Exp.

Fiscal :2906010614-2014-9-0
Denunciados : Alejandro Ernesto Cabana Huamani y otros
Denunciante : Municipalidad Distrital de Ite
Delito : Abuso de autoridad
Fiscalía : Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de
Jorge Basadre

DISPOSICIÓN N°91 -2014-MP-3°FSP-TACNA

Tacna, dos de junio

del año dos mil catorce.-

I.- DADO CUENTA:

La Carpeta Fiscal N° 9-2014, que contiene el Requerimiento

de Elevación de Actuados interpuesto por la Procuradora Pública de la Municipalidad
Distrital de Ite, contra la Disposición N° 02 de fecha 28 de febrero del 2014, que dispone:
“Declarar no ha lugar a formalizar ni continuar con la investigación preparatoria en contra
de Alejandro Cabana Huamani, Gliceria Mamani Gutiérrez y Rosalia Lorenza Machaca
Mamani, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, en la
modalidad de Abuso de Autoridad en agravio del Estado representado por la
Municipalidad Distrital de Ite” y

II.- CONSIDERANDO:

Primero: De la admisibilidad de la impugnación.-

Que, efectuando el cómputo de plazo de interposición de la

impugnación, se tiene:
a) Fecha de notificación: 02 de abril del 2014
b) Fecha de impugnación: 07 de abril del 2014

1.1. Estando a las fechas de notificación y de interposición

del recurso impugnatorio, conforme a lo señalado por el Art. 334º inc. 5 del Código
Procesal Penal vigente1, el Requerimiento de Elevación de Actuados se encuentra dentro
del plazo establecido por ley2.
1
Artículo 334º inciso 5 del C.P.P.: “El denunciante o agraviado que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las
actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al
Fiscal Superior.”
2
Artículo 12 del D. Leg. 052 (Ley Orgánica del Ministerio Público) "La denuncia (…) Si el Fiscal ante el que ha sido presentada no
la estimase procedente, se lo hará saber por escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el Fiscal inmediato
superior, dentro del plazo de tres días de notificada la Resolución denegatoria. Consentida la Resolución del Fiscal Provincial o
con la decisión del Superior, en su caso, termina el procedimiento" y Directiva Nº 009-2012-MP-FN (Plazo para impugnar las
disposiciones fiscales de archivo o de reserva provisional), aprobada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 2045-2012-
MP-FN de fecha 08AGOST2012, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 15AGOT2012.
1

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 1.2. Asimismo, se aprecia que el Acto Fiscal Nº 03 – Concede
elevación de actuados (págs. 61-62) ha sido debidamente notificado conforme se
desprende de los cargos de cédulas de notificación que obran en las págs. 18-25 y 29-30,
y como tal la Fiscalía Provincial ha cumplido con los estipulado en el inc. 3 del Art. 405º
del Código Procesal Penal, por lo que el presente caso se encuentra expedito para el
respectivo pronunciamiento.

Segundo: Síntesis del factum3.-

2.1. Que, durante los días 25 y 28 de octubre del 2014, los

regidores de la Municipalidad Distrital de Ite: Alejandro Ernesto Cabana Huamani, Gliceria
Mamani Machaca y Rosalia Lorenza Machaca Mamani, en compañía de los miembros del
Comité de Vigilancia, Edwin Trejo Calderón, Francisco Palaco Aranibar, Nelly Flores
Callata, Yanet Tito Machaca y Alfredo Chambilla, habrían ingresado a las instalaciones de
las obras “Creación de Malecón Humedales de Ite en el Sector Pampa Baja” y “Creación
del Complejo Recreativo Municipal los Humedales de Ite”, quienes supuestamente
alegaban realizar una acción de fiscalización sobre las citadas obras, solicitando de
manera prepotente e intimidatoria documentación técnica-administrativa de la obra, como
es el cuaderno de obra, planillas del personal obrero, kardex de control de almacén entre
otros, los cuales según refiere el recurrente, habrían actuado inobservando los
procedimientos establecidos, no contando con ningúna autorización del titular de la
entidad, según señala el Procurador Público de la Municipalidad Distrital de Ite.

Tercero: De la Disposición Fiscal impugnada.-

La Disposición que ordena el archivo de la investigación,

presenta su base argumentativa en los siguientes fundamentos:

3.1. El Fiscal Provincial señala que no se ha llegado a

acreditar que los denunciados hayan actuado arbitrariamente, en tanto según refiere,
éstos habrían actuado conforme a la facultad de fiscalización, prevista en el artículo 10º
de la Ley Orgánica de Municipalidades.

3.2. Agrega finalmente, que los hechos denunciados no

revisten tal gravedad que sea necesaria la presencia del derecho penal, puesto que ésta
tiene la calidad de “ultima ratio” y el ordenamiento jurídico ha previsto remedios
extrapenales para resolver esta clase de conflictos.

Cuarto: Contenido del Requerimiento de Elevación de

Actuados.-
3
“El objeto del proceso penal es un factum y no un ius o crimen, ya que el sistema acusatorio gravita no en la calificación jurídica, ni
menos aún en la pena propuesta, sino en el hecho delictivo, en el hecho calificado”. SAN MARTÍN CASTRO, “Correlación y
desvinculación en el proceso penal” pág. 180. De ahí que la trascendencia de lo anotado por Roxin, quien señala que “el objeto
procesal- y he allí de la importancia de su correcta delimitación- tiene, conforme lo ha sostenido reconocida doctrina, tres funciones:
designa el objeto de la litispendencia; demarca los límites de la investigación judicial y de la obtención de la sentencia y define,
finalmente, la extensión de la cosa juzgada” ROXIN, Derecho Procesal Penal pág. 160
2

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 El pedido de elevación de actuados presentado por la
Procuradora Municipal a cargo de los Asuntos Judiciales de la Municipalidad Distrital de
Ite (págs. 53-54), en síntesis expresa:

4.1. Que, si bien es cierto los denunciados en su calidad

de regidores, tiene la función de fiscalizar la gestión municipal, esta fiscalización debe
realizarse de acuerdo a ley, es decir con observancia de un procedimiento regular.

4.2. El Fiscal Provincial ha de analizar el contexto de la

actual gestión municipal, en donde la cual, según señala el recurrente, estos realizan una
oposición férrea al actual gobierno de la Municipalidad Distrital de Ite.

4.3. Finalmente, señala que la Fiscalía Provincial no ha

agotado todas las diligencias de ley.

Quinto: Pronunciamiento del Fiscal Superior.-

5.1. Corresponde a este Superior Despacho, el análisis

global de todos los elementos de convicción- tanto los de cargo como los de descargo-
recabados en la presente investigación, ello teniendo en cuenta que el Ministerio Público
-durante la investigación- no es el abogado de la víctima, sino de la sociedad, por ello sus
actividades son ejercidas en estricto cumplimiento al principio de objetividad, por tanto
su indagación está orientada a descubrir la verdad de los hechos; de ahí
que la información probatoria que recoja no tenga que ver únicamente con
la responsabilidad del imputado, sino también en su caso con la inocencia o
no culpabilidad del mismo.4 (el resaltado es nuestro)

5.2. El tipo penal “Abuso de Autoridad”5 exige para su

configuración: a) Que el Sujeto Activo tenga la calidad de Funcionario o Servidor Público,
b) Acción Típica: Que el funcionario y/o servidor abuse de las atribuciones 6 y cometa u
ordene un acto arbitrario7 en perjuicio de alguien. Sobre el objeto de protección del delito
sub examine, Creus afirma que es la de preservar la regularidad de la administración
pública, la legalidad de los actos administrativos 8, en el ámbito de la doctrina nacional, el
reconocido jurista Fidel Rojas Vargas ha señalado que: “El bien jurídico específico del

4
Casación N° 318-2011 Lima del 22 de noviembre del 2012
5
El abuso de atribuciones o de poder se produce, con palabras de ANTOLISEI, cuando el funcionario público extralimita los límites de
su competencia actuado fuera de los casos establecidos por la ley o reglamentos o cuando no observa las normas o formalidades
prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente cuando hace uso de sus poderes para un objetivo distinto de aquel
para el cual fueron conferidos dichos poderes. ANTOKISEI, Francisco, Manuale de Diritto penale. Parte especiale Vol. II pág. 268 citado
por ROJAS VARGAS, Fidel.
6
“Atribuciones” son las facultades legalmente concedidas al funcionario que emanan de la función o cargo desempeñado, las mismas
que se hallan regladas o establecidas en las respectivas normas legales o en el reglamento y que definen un marco o varios de
competencia. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública pág. 225
7
Exp. Nº 180-98-Lima
8
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial Tomo II pág. 256
3

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delito de abuso genérico de autoridad tiene como objeto garantizar la regularidad del
desempeño funcional de los funcionarios públicos, de modo que se excluyan situaciones
de abuso de poder; es decir asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los
funcionarios públicos, referenciándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, el
derecho y el ordenamiento jurídico”9 dicho entender también habría sido recogido por la
jurisprudencia nacional10.

5.3. Para que se configure el delito in comento, la conducta ilícita,

debe guardar relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función
pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo
que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de
otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de
la administración pública, y consiguientemente la forma y los límites dentro
de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente .11

5.4. En ese orden de ideas, corresponde emitir pronunciamiento a

fin de determinar si los denunciados en su calidad de regidores de la Municipalidad
Distrital de Ite han actuado extralimitando o sus atribuciones 12.Así tenemos que, el
argumento principal que desarrolla el Fiscal Provincial se basa en que los denunciados
han actuado conforme a lo señalado en el artículo 10º -Atribuciones y obligaciones De
los regidores de la ley orgánica de Municipalidades- la misma que refiere: “4.
Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal”. En ese sentido, el
Ministerio Público, como ente titular de la acción penal tiene la carga probatoria en la
investigación del delito, para ello debe merituar para su pronunciamiento- y más aún si
se trata de disponer el Archivo definitivo- la totalidad de elementos (documentales y
testimoniales) recabados durante la etapa preliminar, desde una óptica sistemática
ello en procura de garantizar una debida motivación y evitar nulidades posteriores.
(el resaltado es nuestro)
5.5. De actuados, se observa que en la página 5 de la carpeta
fiscal, obra la copia certificada del Acta de Constatación Policial del 28 de octubre del
2013, en la cual los efectivos policiales de la Comisaría PNP de Ite constatan la presencia
física de 07 personas que se encontraban al interior de la obra “Creación del Malecón
Turístico Humedales de Ite”, en las cuales se señala que además de los tres regidores
(los denunciados Alejandro Cabana Huamani, Glicería Mamani Machaca y Rosalia
Lorenzo Machaca Mamani), se encontraban también las personas de Edwin Trejo
Calderon, Francisco Palaco Aranibar, Nelly Flores, Yanet Tito Machaca y Alfredo

9
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública pág. 218-219
10
“El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las
que están investidos los funcionarios no sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos
reconocidos por las leyes a los particulares”. Exp. Nº 137-98 Ejecutoría superior de la sala penal de apelaciones para procesos sumarios
con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima
11
Ejecutoría Suprema del 06/08/2003 R.N. N° 2240-2002
12
“Atribuciones” son las facultades legalmente concedidas al funcionario que emanan de la función o cargo desempeñado, las mismas
que se hallan regladas o establecidas en las respectivas normas legales o en el reglamento y que definen un marco o varios de
competencia. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública pág. 225
4

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Chambilla, quienes se identificaron como “ingenieros” pertenecientes al Comite de
Vigilancia, del mismo modo en la página 06 se observa el Informe Nº 032-2013-GM-MDI
emitido por el Gerente Municipal. Pedro Maquera Cruz, en la cual refiere que: “no se
halló ningún ingreso de documentos relacionado a la Autorización de visitas a las
diferentes obras que viene ejecutando la Municipalidad Distrital de Ite” seguidamente
respecto a miembros que presuntamente integrarían el comite de vigilancia, según señala
el Gerente Municipal, habría oficiado al presidente de dicho órgano, a fin de que informe
si cuenta con un cronograma de visitas a los proyectos y si ha delegado funciones para
realizar visitas a las obras los días 25 y 28 de octubre del año en curso a lo cual obtuvó
como respuesta: “que el comité de vigilancia, no tiene ni ha programado en esas fechas
las visitas a las obras antes mencionadas, asímismo, no ha autorizado ni ha delegado
funciones en nombre del comité; además indica que las acciones realizadas por la
señora Nelly Flores Callata, los días viernes 25 y lunes 28 de octubre, carecen de toda
representatividad”, del mismo modo obra en las páginas 08-09 y 10-13, el Informe Nº
2930-2013-GIO/MDI emitido por el Gerente de Infraestructura y Obras y el Informe Nº
016-2013-EJCV-RO/CMHISPBDIJBT/UO/GIO/MDI respectivamente, los cuales refieren
que las personas que habrían estado en dichas instalaciones habrían entrado sin
autorización del residente de obra ni otro funcionario a las oficinas administrativas de las
obras, exigiendo de manera prepotente información correspondiente al cuaderno de obra,
planillas, kardex de control y almacén y otros, y mas aún ingresando sin los implementos
de seguridad mínimos para realizar su labor, asímismo en los referidos informes se
adjuntan vistas fotograficas en las cuales se observa la presencia de los tres regidores
denunciados, quienes se encuentran acompañados de cuatro personas ajenas a la
institución, por lo que a criterio de este Superior Despacho, el ingreso a las instalaciones
de las obras se encuentra debidamente corroborado.

5.6. Ergo, este Superior Despacho, considera de que la

normatividad municipal otorga a los denunciados-en su calidad de regidores- Alejandro
Cabana Huamani, Glicería Mamani Machaca y Rosalia Lorenzo Machaca Mamani la
facultad de fiscalizar a la gestión de la Municipalidad Distrital de Ite, esta facultad
discrecional13 -como toda actividad humana- debe estar sujeta a límites de
proporcionalidad y razonabilidad14, y debe observar los parámetros que fija
la legislación vigente y principalmente la base de derechos fundamentales
cimientos de un Estado constitucional de Derecho. Así, podemos colegir que el
13
“La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o
discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto
concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. En puridad, se trata de
una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada
momento. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad,
conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la
administración estatal.” Fundamentos 8º y 9º de la STC. N.° 0090-2004-AA/TC
14
Caso similar ocurre con el propio Ministerio Público, así tenemos que el fundamento 7º de la EXP. N.° 6204-2006-PHC/TC señala:
“La Constitución (artículo 159.º) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la
facultad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159.º, inciso 5, de la Constitución.
Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto
que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida,
irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos
fundamentales.
5

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acto discrecional de fiscalización ha de tener por lo menos un grado razonable de
justificación y/o motivación15, aquello ha sido refrendando por el máximo intérprete
constitucional en la STC Nº 8495-2006-PA/TC que resuelve: “un acto administrativo
dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida
resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien
ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al
adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a
adoptar tal decisión.” (el resaltado es nuestro)

5.7. Ergo, este Superior Despacho, advierte que el ingreso a las

instalaciones de las obras “Creación de Malecón Humedales de Ite en el Sector Pampa
Baja” y “Creación del Complejo Recreativo Municipal los Humedales de Ite” , se
encuentra conforme a derecho16 y a las atribuciones discrecionales17conferidas por el
derecho administrativo18, no advirtiéndose el ánimo doloso19 en los denunciados, por
querer perjudicar a la recurrente20. Puesto que conforme se desprende de los
Informes presentados por el recurrente, los denunciados solamente se
limitaron a solicitar la presentación de documentación concerniente a las
obras, documentos que dicho sea de paso deben ser de acceso público, y
ello no ha significado la sustracción de los mismos o en el peor de los
casos la paralización de las construcciones. (el resaltado es nuestro) Analizar de
forma contraria, daria pie a mermar y por ende entorpecer la fiscalización y control a los
órganos de administración pública, puesto que la sociedad civil –y más aún los agentes
que posean facultad de fiscalización- deben contribuir activamente en la investigacion y
esclarecimiento de hechos que se susciten en el interior de su entidad.

15
“La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia
ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de
una potestad reglada como discrecional. (...) (STC 00091-2005-PA, FJ 9, párrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en STC 294-2005-PA, STC
5514-2005-PA, entre otras)
16
El abuso de atribuciones o de poder se produce, con palabras de ANTOLISEI, cuando el funcionario público extralimita los límites de
su competencia actuado fuera de los casos establecidos por la ley o reglamentos o cuando no observa las normas o formalidades
prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente cuando hace uso de sus poderes para un objetivo distinto de aquel
para el cual fueron conferidos dichos poderes. ANTOKISEI, Francisco, Manuale de Diritto penale. Parte especiale Vol. II pág. 268 citado
por ROJAS VARGAS, Fidel.
17
La conducta del funcionario debe seguir las pautas establecidas en los respectivos reglamentos, no obstante ello, todo funcionario, en
mayor o menor grado goza de facultades discrecionales para un cabal ejercicio de su función. La razón de esto radica en la existencia de
una inconmensurable variedad de hechos y circunstancias en las que le tocará desempeñar sus funciones, que casi siempre escapan a los
formalismos y limitaciones de las situaciones regladas. La discrecionalidad- es decir, la potestad de actuar y decidir racionalmente
conforme a criterio propio y decidir racionalmente conforme a criterio propio- se convierte entonces en un instrumento que posibilita
superar impases y deficiencias de los reglamentos. Pero tal discrecionalidad deberá estar siempre vinculada a los fines de la
administración pública, los dictados constitucionales y los principios del derecho peruano.
18
Tampoco exige abuso de atribuciones cuando el exceso se produce en el desempeño discrecional ajustado a las normas y al sentido de
lo justo. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública pág. 226
19
La existencia del dolo, condición necesaria para que podamos hablar del delito de abuso genérico de autoridad, permite diferenciar este
ilícito penal de los casos que obedezcan a simples irregularidades en el ejercicio funcional, las que a veces determinan u obligan a
correcciones administrativas con la revocación de la medida, y que no producen usualmente consecuencias penales. ROJAS VARGAS,
Fidel. Delitos Contra la Administración Pública pág. 239
20
Se produce el “perjuicio” cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. El perjuicio está empleado en
su acepción genérica, por lo mismo, puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional (para los negocios,
tramites, viajes, etc.), moral (a la imagen del afectado: persona natural o jurídica), aflictiva, política, civil, etc.
6

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 5.8. Este Superior Despacho, considera que las diligencias
propuestas por el recurrente resultan inconducentes, puesto que de la documentación
recabada a la fecha, se puede inferir razonablemente que efectivamente los denunciados
ingresaron a las instalaciones obras y solicitaron documentación, por lo que se puede
colegir que ello no es matería de cuestionamiento, debiendo tenerse en cuenta además
que en observancia de los principios de subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho
Penal, ésta última solo puede ocuparse de las conductas más graves, circunstancia que
no solo está vinculada al abuso funcional del agente, sino también a que el acto
abusivo sea reamente gravoso para el sujeto pasivo 21. El principio de lesividad
ha sido destacado por la Corte Suprema a fin de no penalizar actos de negligencia o de
mero trámite administrativo o de aquellas decisiones arbitrarias que tengan en el amrco
procedimental administrativo las vías pertinentes, para recurrir ante las instancias de
apelación respectivas22.

5.9. La labor que realiza el Ministerio Público no es la de un

mero tramitador de denuncias, ni mucho menos que ésta se limite a descubrir la
presencia de los presupuestos formales, y subsumir los elementos fácticos en la norma
sustantiva (tipo penal), sino que el fiscal realice un juicio racional, en el que se
aplique un criterio lógico, razonable y proporcional, para comprender la
naturaleza de los hechos, su importancia y la necesidad de ejercer la acción
penal.23 (el resaltado es nuestro).

Por las consideraciones expuestas, y en atención a su vez al

inc. 6 del art. 334 del Código Procesal Penal, en concordancia con el art. 12º de la Ley
Orgánica del Ministerio Público:

III. SE DISPONE:

Primero: Declarar INFUNDADO el requerimiento de

elevación de actuados presentado por la Procuradora Pública a cargo de los Asuntos
Judiciales de la Municipalidad Distrital de Ite.

Segundo: CONFIRMAR la DISPOSICIÓN Nº 02-2014 de

fecha 28 de febrero del 2014, que dispone: “Declarar no ha lugar a formalizar ni continuar
con la investigación preparatoria en contra de Alejandro Cabana Huamani, Gliceria
Mamani Gutiérrez y Rosalia Lorenza Machaca Mamani, por la presunta comisión del
delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Abuso de Autoridad en agravio
del Estado representado por la Municipalidad Distrital de Ite” ;

21
Exposición de motivos del proyecto de ley de reforma de los delitos contra la administración pública remitido por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia Al Congreso De La República. Proyecto signado con el número 4187/2010-PJ
22
Ejecutoría Suprema del 11 de mayo de 1991, Exp.Nº 1110-80, Lambayeque: “Los errores en que incurren las autoridades judiciales al
practicar diligencias, al margen de actuación dolosa, no constituyen delito de abuso de autoridad, sino faltas de carácter disciplinario”
23
Ídem pág. 212
7

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 Tercero: NOTIFICAR y DEVOLVER la Carpeta Fiscal Nº 4-
2014 al Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de Jorge Basadre,
para su conocimiento y fines pertinentes.

Tómese Razón y Hágase Saber.-

WJGN//jggp

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