domingo, 25 de febrero de 2007

Exportadora Buenos Aires c. Holiday Inn's. CSJN

CSJN, 20/10/98, Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc.
Jurisdicción internacional. Contratos internacionales. Incumplimiento.
Responsabilidad. Juicio iniciado en Argentina. Excepción de incompetencia.
Rechazo. Código Civil: 1215, 1216. Domicilio del demandado. Lugar de
cumplimiento. Cualquier lugar de cumplimiento en Argentina.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/02/07, en Fallos 321:2894, en LL 2000-A, 404, con
nota de C. D. Iud, en DJ 2000-1, 849 y en ED 186, 290.
Dictamen del Procurador General de la Nación
1. E.B.A.S.A. –Exportadora Buenos Aires, Sociedad Anónima Comercial, Financiera, Industrial y
Agropecuaria- interpuso demanda por daños contra Holiday Inn"s Worldwide reclamando el cobro de
perjuicios y gastos devengados a raíz del incumplimiento contractual de la demandada. Fundó su reclamo
en su carácter de ex-representante de la cadena de Hoteles Holiday Inn empresa interesada en
"sponsorizar" a la selección de fútbol de Argentina en el Mundial celebrada en EE. UU. en el año 1994.
Indicó que, a dichos fines, se iniciaron una serie de tratativas entre el director de "Holiday Inn Convention
Center La California" y representante de dicha cadena hotelera y la empresa actora, de resultas de las
cuales la demandante obtuvo la "carta de representación" que invoca.
Destacó haber sido elegida por sus contactos con importantes directivos de la Asociación del Fútbol
Argentino, circunstancia que tornaría viable la contratación del técnico del seleccionado argentino señor
Alfio Basile a fin de que usara indumentaria con el logo de la citada cadena hotelera.
Afirmó que, dado su carácter, se le cedieron 220 habitaciones en hoteles de la demandada, mientras
durara el mencionado torneo mundial. E.B.A.S.A., como contraprestación, debía designar al Holiday Inn
Los Angeles Convention Center como hotel anfitrión en todo lo relacionado con los medios de
comunicación y de prensa. También habría de comercializar –según indicó- en exclusividad los paquetes
de excursión y de alojamiento para la Copa del Mundial 1994.
Sostuvo que quedó concluido entre las partes un contrato de representación con principio de
cumplimiento, pues EBASA designó al hotel Los Angeles Convention Center como anfitrión, "sponsorizó"
al técnico Alfio Basile y trabajó para la venta de los paquetes turísticos con el objeto de enviar pasajeros a
los hoteles de la cadena demandada.
Puso de resalto que, en tal situación y sorpresivamente, se le comunicó el rechazo de beneficios
anteriormente reconocidos. Sin embargo a esa altura de la relación jurídica, ya se había efectivizado la
actuación de Basile en beneficio de la demandada con el consiguiente "boom" publicitario. Holiday Inn Inc.
se enriqueció con dicha publicidad sin invertir ninguna suma de dinero ni cumplir con los compromisos
que oportunamente asumieran, alegando insuficiencia del poder conferido al intermediario que contrató en
EBASA para obligarla.
Expresó que el incumplimiento de los compromisos adquiridos le provocó serios perjuicios económicos,
toda vez que en su función se comprometió con terceros e invirtió fuertes sumas de dinero en
promociones para la venta de paquetes turísticos.
Reclamó por daños emergentes ocasionados a raíz de los gastos en que incurrió la actora con motivo de
la relación jurídica celebrada con la demandada, lucro cesante por las ganancias. que se vio privada de
percibir, y pérdida de la "chance".
II. El magistrado de primera instancia y la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
sostuvieron la incompetencia de los tribunales nacionales para entender en el proceso (conf. fs.
1070/1084 y 1128/1136 de los autos principales).
Contra la decisión del mencionado tribunal de alzada la parte actora interpuso el recurso extraordinario de
fojas 1140/1155, cuya denegatoria de fojas 1245/1247 dio lugar a la presente queja.
Estima que la sentencia de la anterior instancia ha incurrido en autocontradicción, dogmatismo y
parcialidad, por lo que corresponde tacharla de arbitraria. Destaca que ela quo omitió considerar el tipo de
contrato que efectivamente celebraron las partes, calificación que considera indispensable para definir el
lugar de cumplimiento de la relación jurídica que las vinculó. Asimismo, interpreta que quedó concluido
entre los litigantes un contrato de representación, por lo que el lugar de su cumplimiento no es otro que
donde se ejerció, es decir la República Argentina. Además –agrega- si bien primero el a quo resalta que a
los fines de dirimir la controversia ha de estarse a los hechos invocados en la demanda luego en sus
considerandos se aparta de ellos.
Añade, en el mismo orden de ideas, que en la medida en que la incompetencia se fundó en el domicilio de
la demandada, era exigible que existieran en el juicio pruebas inequívocas de los hechos alegados, lo que
no ocurre en el caso.
Indica que la cuestión adquirió gravedad institucional pues lo que está en tela de juicio es la jurisdicción
del Estado argentino. El art. 18 de la Carta Magna –dice- reconoce a todos los habitantes la garantía del
juez natural y sustraerlos de él es materia federal.
Finalmente atribuye arbitrariedad al pronunciamiento en la materia relativa al pago de la tasa de justicia,
en cuanto no se basa en norma legal alguna y se traduce en una negación de justicia.
III. A mi modo de ver, los fundamentos recursivos de la apelante no resultan suficientes para habilitar la
instancia extraordinaria. Ello es así por cuanto aquélla no trajo desde su origen, agravios constitucionales
vinculados a las potestades de jurisdicción de los tribunales argentinos frente a los extranjeros, sino que
se limitó a vertir, exclusivamente, planteos de índole procesal en el marco del art. 5° inc. 3° del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación, relativos a la determinación, por razón del lugar, de los jueces
que habrían de entender en la controversia (v. sobre el punto Jorge M. Gondra, "Jurisdicción Federal",
Buenos Aires, 1944, ps. 17119 y doctrina de Fallos: 310:1861 y315:1779 –aplicación contraria-).
En efecto, en ningún momento se introdujo en el proceso cuestión alguna desde la perspectiva de
encontrarse en tela de juicio normas de jurisdicción internacional que revistieran naturaleza federal,
aspecto que, a mi juicio, resultaba indispensable a fin de que este remedio excepcional deviniera
admisible.
En ese ámbito conceptual, considero de aplicación al sub lite la reiterada jurisprudencia de V.E. que ha
establecido que las cuestiones de competencia no constituyen prima facie sentencia definitiva del pleito
en los términos del art. 14 de la ley 48. Esta jurisprudencia reconoce excepción sólo en aquellos casos en
que los temas debatidos remitan a la consideración de puntos regidos por disposiciones constitucionales
o al alcance asignado a cláusulas de un tratado internacional (v. doctrina de Fallos 310:1866, 311:455).
Ello no ocurre en el sub lite, pues la apelante se limitó, centralmente, a discutir y disentir con los
argumentos del a quo relativos a la naturaleza jurídica del contrato que según interpretó, celebraron las
partes lugar del cumplimiento de dicha relación jurídica y domicilio de la demandada, cuestiones todas
ellas de derecho común, procesal y fáctico ajenas a esta vía de excepción.
Cabe señalar que el tribunal tiene reiteradamente dicho que la doctrina que asimila las resoluciones sobre
competencia a sentencias definitivas, sólo se refiere a los casos en que la jurisdicción nacional surge de
la naturaleza de las normas que rigen la causa o de las personas (art. 116, Constitución Nacional).
Sin embargo, tal regla no es aplicable cuando, como ocurre en el sub judice el debate se ciñe a un
problema de orden territorial (sin especificaciones de ningún tipo desde la perspectiva de lo expuesto en
este punto III, segundo párrafo); desde que sólo en el primer grupo de casos la resolución impugnada
afectaría de modo no susceptible de reparación ulterior un privilegio federal (v. doctrina de Fallos:
303:235).
En tales condiciones, soy de parecer que no cabe atribuir a la decisión atacada alcance definitivo a los
fines del art. 14 de la ley 48, toda vez que si bien ella importa privar a la apelante de la jurisdicción de los
tribunales argentinos para hacer valer sus derechos, no se advierte que esté de por medio el eventual
acceso a la instancia federal por razón de la materia o de las personas ni que medie un problema que
afecte directa e inmediatamente a la soberanía nacional o agravios de naturaleza constitucional (v.
doctrina de Fallos: 310:1861 y precedentes allí citados).
Creo propicio puntualizar, a este respecto, que tampoco se aportaron elementos de juicio que permitan
determinar acabadamente si la situación encuadra en el supuesto contemplado por el art. 116 última parte
de la Constitución Nacional, desde que ni siquiera se ha rozado la problemática que estudia el Derecho
de extranjería, relativa a los diferentes criterios de atribución de nacionalidad a las personas jurídicas (v.
sobre el particular, Goldschmidt, "Derecho Internacional Privado", t. II, segunda edición ps. 52 y
siguientes).
IV. No dejo de tener en cuenta que en oportunidad de interponer el recurso extraordinario en estudio la
recurrente invocó el principio del juez natural y la afectación del derecho de defensa en juicio consagrado
por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de la extemporaneidad de dicha argumentación puesto que, en su caso, debió ser invocada y
sostenida en todas las instancias judiciales –lo que no ocurrió- (v. sobre el particular doctrina de Fallos:
267:194, 278:35, 276:314; 279:14, 307:563, 630, 770, 311:2247), es menester poner de resalto que ella
no resulta atendible atento a quela Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente
que la garantía del juez natural consiste en la voluntad de asegurar a los habitantes de la Nación una
justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieran presumirse teñidas de partidismo para el justiciable,
completando el pensamiento de implantar una justicia igual para todos, que informa la abolición de los
fueros personales.
Es más, a partir de dicho principio, lo que persigue la Constitución es repudiar el intento de privar a un
juez de su jurisdicción en un caso concreto y determinado, para conferírsela a otro que no la tiene, en
forma tal que, por este camino indirecto, se llegue a constituir una verdadera comisión especial disimulada
bajo la calidad de tribunal permanente de que se pretende investir a un magistrado de ocasión (v. Fallos:
310:804, 2884 y precedentes allí citados). Estas situaciones –cuya configuración ni se ha intentado
demostrar en la especie-, aparecen alejadas de toda presunción del intérprete, desde que la anterior
instancia ha atribuido competencia a tribunales de EE.UU., que ya están interviniendo en otra controversia
entre los litigantes. Esa circunstancia, por ende, aleja todo peligro en orden a la posibilidad de una
hipotética denegación internacional de justicia.
Al ser ello así, procede enfatizar que cuestiones como la aquí considerada, relativas a la distribución de
causas por razón del territorio, es extraña a la garantía de los jueces naturales y ajena, por tanto, al
recurso extraordinario (v. doctrina de Fallos: 311:455 y precedentes citados).
V. Finalmente y en cuanto se refiere a los agravios relativos al punto de partida de los efectos que
provoca la iniciación de un reclamo de litigar sin gastos, cabe indicar que el criterio sostenido por V.E. que
dicha cuestión resulta irrevisable por la vía excepcional del recurso extraordinario (v al respecto doctrina
de la sentencia del 26 de noviembre de1996, in re: M.1603.XXXI recurso de hecho "Marono, Héctor c.
Allois, Verónica D." (40.683-S).
Por todo lo expuesto, soy de opinión que los agravios del apelante resultan insuficientes para habilitar el
recurso extraordinario, motivo por el cual corresponde desestimar la presente queja.- Octubre 28 de
1997.- N. E. Becerra.
Buenos Aires, octubre 20 de 1998.
Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, por su sala B, confirmó la
decisión de la instancia anterior en cuanto a la admisión de la excepción de incompetencia de los jueces
argentinos opuesta por la demandada, con costas por su orden. Contra ese pronunciamiento, la parte
actora interpuso el recurso extraordinario federal que, denegado, dio origen a la presente queja.
2. Que el tribunal a quo, en lo que interesa en este recurso, tras afirmar que la excepción de
incompetencia debía dirimirse según la naturaleza de las pretensiones deducidas en el escrito inicial de
demanda, concluyó que, en autos, aun cuando se invocaba una relación contractual compleja, el
incumplimiento en el cual la actora había sustentado su pretensión se vinculaba exclusivamente a
obligaciones que debían verificarse en los Estados Unidos de Norteamérica. Por ello, admitió la excepción
opuesta y negó la jurisdicción directa de los tribunales argentinos.
3. Que uno de los agravios que presenta la parte recurrente suscita cuestión federal suficiente, pues
comporta la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional –que revisten naturaleza
federal aun cuando estén insertas en un cuerpo normativo de derecho común-, y la decisión ha sido
contraria a la pretensión que el apelante fundó en ellas (doctrina de Fallos: 293:455; causa M. 1109.XXIX.
"Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c. Itaipú s. daños y perjuicios", fallada el 5 de febrero
de 1998.
4. Que en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de jurisdicción
internacional en materia contractual de fuente interna, a saber, los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil que, en
lo que interesa en esta causa, abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o
residencia del deudor estuviere en la República Argentina, o, concurrentemente, cuando el contrato de
que se trate deba tener su cumplimiento en ella.
5. Que cuando la letra de la ley no exige un esfuerzo de interpretación, la norma debe ser aplicada con
prescindencia de consideraciones que limiten los supuestos comprendidos en ella y procurando dar pleno
efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 200:165; 302:973; 306:940 y muchos otros). Como regla
general, cuando se trata de normas de jurisdicción internacional en materia contractual, esa voluntad
consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes
a acceder a la justicia. Por ello, en ausencia de solución convencional específica, cualquier lugar de
cumplimiento de las obligaciones contractuales en la Repúblicajustifica la apertura de la jurisdicción
internacional de los jueces argentinos (conf. art. 1215, Cód. Civil).
6. Que en autos, esta interpretación guarda relación directa e inmediata con la controversia, habida
cuenta del lugar debido de cumplimiento de las obligaciones del mandatario.
7. Que, en cambio, el agravio vinculado con el pago de la tasa de justicia, no se dirige contra una
sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14, ley 48), por lo que se desestima el recurso en cuanto
tiende a controvertir lo decidido al respecto.
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara procedente la apelación federal
con el alcance del consid. 3° y se deja sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia del recurso.
Costas por su orden en atención a la complejidad jurídica del asunto. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Devuélvase el depósito de
fs. 1. Agréguese la queja al principal.- J. S. Nazareno. E. Moliné O’Connor. A. C. Belluscio. A. Boggiano.
G. A. F. López. G. A. Bossert. A. R. Vásquez (en disidencia parcial).
Disidencia parcial del Dr. Vázquez
Considerando: Que el suscripto coincide con los consids. 1° y 2° del voto de la mayoría.
3. Que, en primer lugar, el agravio que presenta la parte recurrente referido a la cuestión de competencia
suscita cuestión federal suficiente, pues comporta la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción
internacional -que revisten naturaleza federal aun cuando estén insertas en un cuerpo normativo de
derecho común-, y la decisión ha sido contraria a la pretensión que el apelante fundó en ellas (doctrina de
Fallos: 293:455; causa M.1109.XXIX. "Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c. Itaipú s. daños
y perjuicios", fallada el 5 de febrero de 1998).
4. Que en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de jurisdicción
internacional en materia contractual de fuente interna, a saber, los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil que, en
lo que interesa en esta causa, abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o
residencia del deudor estuviere en la República Argentina, o, concurrentemente, cuando el contrato de
que se trate deba tener su cumplimiento en ella.
5. Que cuando la letra de la ley no exige un esfuerzo de interpretación, la norma debe ser aplicada con
prescindencia de consideraciones que limiten lo supuestos comprendidos en ella y procurando da pleno,
efecto a la voluntad del legislador (Fallos 200:165; 302:973; 306:940 y muchos otros). Como regla
general, cuando se trate de normas de jurisdicción internacional en materia contractual, esa voluntad
consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar el derecho de las partes
a acceder a la justicia. Por ello, en ausencia de solución convencional específica, cualquier lugar de
cumplimiento de las obligaciones contractuales en la Repúblicajustifica la apertura de la jurisdicción
internacional de los jueces argentinos (conf. art. 1215, Cód. Civil).
6. Que en autos, esta interpretación guarda relación directa e inmediata con la controversia, habida
cuenta del lugar debido de cumplimiento de las obligaciones del mandatario.
7. Que, en segundo lugar, si bien es cierto que las controversias que giran en torno de la aplicación de la
ley de tasas judiciales en procesos sustanciados ante los tribunales ordinarios de la Capital Federal son
ajenas, en principio, al ámbito propio del recurso extraordinario (confr. Fallos: 303:1898; 306:726; entre
otros) en el caso cabe hacer excepción puesto que el pronunciamiento apelado, no establece la solución
adecuada a las particularidades del caso, arribando a un resultado manifiestamente injusto y violatorio del
derecho constitucional de propiedad (confr. doctrina de Fallos 318:558).
8. Que en este orden de ideas se ha sostenido (v.gr M.1603.XXXI "Marono, Héctor c. Allois, Verónica D."
sentencia del 26 de noviembre de 1996; M.847.XXIX "Martinelli, Antonio Carlos c Cavallino, Alfredo Guido
s. sumario" sentencia del 7 de agosto de 1997, entre otros, votos del juez Vázquez) que la tasa de justicia
no debe ser exigido en ningún caso como un condicionante previo de acceso a la jurisdicción sino que,
para evitar todo cercenamiento de la garantía constitucional, corresponde que el pago se realice al
finalizar el pleito y por parte de quien sea el perdidoso.
En función de ello se advierte que, dejando de lado por irrelevante a estos fines la suerte corrida por el
beneficio de litigar sin gastos, resulta improcedente por el momento y hasta tanto concluya el proceso,
intimar a la actora para que abone la tasa de justicia.
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia del recurso. Costas por su
orden en atención a la complejidad jurídica del asunto. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que,
por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Devuélvase el depósito de fs. 1. Agréguese la
queja al principal.- A. R. Vázquez.

Comentarios al fallo

Contrato Internacional y Juez Competente *

La sentencia recaída el 20 de octubre de 1998 en el Recurso de Hecho deducido por

la parte actora en los autos "Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday Inn's
Worldwide Inc", a la vez que reafirma el criterio de nuestro máximo tribunal en
orden a la naturaleza federal autónoma de las normas sobre jurisdicción
internacional - independientemente de su fuente -, sienta su posición en lo que se
refiere a la interpretación y aplicación de las normas de jurisdicción internacional en
materia contractual contenidas en el Código Civil. La lectura de una apretada síntesis
de los antecedentes de hecho del caso, así como de las resoluciones que precedieron
al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de La Nación, ayudarán a
comprender la trascendencia de este último.

I. Los hechos

Exportadora Buenos Aires S.A. demandó ante la justicia comercial de la ciudad de

Buenos Aires a Holiday Inn's Worldwide Inc. por daños y perjuicios derivados de un
alegado incumplimiento contractual, reclamando una indemnización integrada,
entre otros rubros, por daño emergente, lucro cesante y pérdida de "chance".

Según la parte actora, la demandada, interesada en "sponsorizar" a la selección

argentina en el Mundial de Fútbol de 1994, le había encomendado la realización de
gestiones tendientes a comprometer a la Asociación de Fútbol Argentino y al Director
Técnico del seleccionado nacional en la promoción de la cadena hotelera, a través de
diversos medios, entre los cuales se destaca la utilización, por parte de este último,
de indumentaria con el logo de la cadena, el hospedarse en hoteles pertenecientes a
la misma, y que el hotel Holiday Inn Los Angeles Convention Center fuera designado
anfitrión en todo lo vinculado con los medios de comunicación y prensa. Como
contraprestación por estas gestiones la parte demandada le concedería la utilización
de cierto número de habitaciones en hoteles pertenecientes a la cadena.
Cabe destacar que el contrato invocado no se plasmó en forma escrita.

La actora sostuvo haber cumplido con las obligaciones a su cargo, no obstante lo

cual, la demandada, por varias razones, entre las cuales se menciona que su
dependiente había obrado en exceso de sus atribuciones, se negó a hacer lo propio.

La actora alegó haberse comprometido con terceros e invertido importantes sumas

de dinero en la promoción de la venta de los paquetes turísticos que incluían las
habitaciones prometidas.

* Publicado en LL

Corrido el traslado de la demanda, Holiday Inn's Inc. se presentó en autos oponiendo

las excepciones de defecto legal, incompetencia y litispendencia. El fundamento de la
primera giró en torno a la omisión de consignar en la demanda el domicilio real de la
parte actora y el monto del reclamo en concepto de "pérdida de chance".Con respecto
a la segunda sostuvo que no existió contrato alguno, por lo cual el juez competente
era el juez de su domicilio. Y que aun en la hipótesis de considerar que hubiera
existido tal contrato, su lugar de cumplimiento sería EE.UU., por lo que las normas
de jurisdicción internacional conducirían también a dichos jueces. Por lo demás,
entendió que la competencia de los jueces norteamericanos para entender en la
cuestión ya había sido reconocida por los jueces argentinos al dar curso a un exhorto
librado en el marco de una acción declarativa en trámite ante un tribunal
estadounidense, cuyo objeto era determinar si había existido o no contrato entre
ambas partes.Finalmente sostuvo que, precisamente como consecuencia de dicha
acción declarativa, se configuraba una situación de litispendencia.

Subsidiariamente solicitó la acumulación de ambos procesos (1).

II. La sentencia de primera instancia (2)

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la excepción de incompetencia

considerando que no concurrían elementos que permitieran afirmar la existencia de
la contratación invocada por la actora (3).

El juez consideró que la circunstancia de que la actora alegara la celebración de un

contrato y la demandada controvirtiera dicha circunstancia lo obligaba, con la
provisionalidad que correspondía teniendo en cuenta el estadio procesal y los
elementos hasta ese momento allegados al proceso, a pronunciarse acerca de la
existencia o no de consentimiento de las partes, remitiéndose en el punto a lo
dispuesto por los arts. 1137 y 1144 del Cód. Civil.

En primer término efectuó un análisis de la relación habida entre las partes a la luz
de las normas de derecho privado argentino relativas a los contratos entre ausentes y
a los requisitos de la oferta, considerando asimismo que en esta última claramente se
había determinado que no existiría ninguna obligación pura las partes antes de que
se firmara un contrato por escrito. Este análisis lo llevó a concluir que no existían
elementos que permitieran inferir que se encontraba frente a la existencia de un
contrato.

En segundo término, recurrió a los Tratados de Montevideo, cuyas disposiciones

considera analógicamente aplicables, y en particular el art. 42, que lo conduce a
considerar que el derecho aplicable era el del lugar del cual partió la oferta aceptada
(EE.UU.), sin que "en el sub-examine la demandante haya siquiera alegado
hallarse satisfechos los presupuestos que exige dicha legislación foránea al
efecto".De este razonamiento concluyó que, al no haberse justificado la concreción
del acuerdo, sólo cabría sustentar su competencia en el domicilio del demandado que
al no hallarse en la República Argentina, lo conducía a declararse incompetente. Sin
embargo, a posteriori, efectuó un análisis de la cuestión partiendo de la hipótesis de
considerar acreditada la existencia del contrato. En tal caso, el juez de primera
instancia consideró que correspondía recurrir "a las normas específicas de
jurisdicción Internacional incorporadas a la legislación de fondo", citando el
conocido caso "Antonio Espósito S.R.L. c. Jocqueviel De Vieu" (4).

Considerando que no aparece pactado un determinado lugar de cumplimiento y

teniendo en cuenta que las partes no habían elegido el derecho aplicable al contrato,
se internó luego en un análisis tendiente a determinar el derecho aplicable al mismo
partiendo de lo dispuesto por los arts. 1209 y 1210 del Cód. Civil para concluir que "el
derecho aplicable es el de los Estados Unidos de Norteamérica (5)... y con arreglo a
la ya citada posibilidad de aplicar analógicamente los Tratados de Montevideo, a las
ya expuestas razones por las cuales la Justicia argentina es incompetente para
entender en estos autos cabe agregar otra más: debido a que nadie aplicará tan bien
el derecho de un país como sus propios jueces, son siempre competentes los jueces
del país cuyo derecho resulta aplicable a la controversia (6).

En cuanto a la pretensión de la parte actora de que no se haga lugar a la excepción de

incompetencia con fundamento en que la carencia de medios económicos para litigar
en EE.UU. le impediría el ejercicio de la defensa en juicio, la consideró
palmariamente improcedente. A tal efecto entendió que se trataba de un
derecho"puramente individual, y por tanto, jamás puede prevalecer sobre una
cuestión de orden público como lo es la competencia, y el correlativo derecho del
otro justiciable de no ser apartado de su juez natural" .En consecuencia, habiéndose
declarado incompetente, devino abstracto el tratamiento de las restantes defensas.
III.- La sentencia de segunda instancia

La actora apeló el decisorio de primera instancia, haciendo hincapié en lo siguiente:

1) se probó la existencia de un contrato de mandato entre ambas partes, 2) la
controversia gira en torno a su cumplimiento, 3) la prestación característica es la
gestión encomendada a la actora.

El fiscal de Cámara consideró que "aun en la hipótesis de considerarse que el

negocio jurídico o contrato complejo e innominado... nunca se llegó a
perfeccionar...es necesario admitir que al menos existió un mandato con
representación, conferido por la accionada, asumido por la actora y parcialmente
ejecutado por ésta".

Tal afirmación lo condujo a la necesidad dé determinar el lugar de cumplimiento del

contrato a los efectos de dilucidar el tribunal competente, y reiterando el criterio
sostenido en otras oportunidades claramente señaló que "Dentro del art. 1215 del
Cód. Civil, tal expresión resulta abarcativa de cualquier lugar de cumplimiento del
contrato", sea o no el que incumbe a la prestación típica, sustancialmente relevante
para seleccionar el derecho aplicable. De tal modo entendió que en atención a que "la
actora ejecutó su prestación en nuestro país y en que las eventuales obligaciones de
la accionada derivadas del mandato podrían ser exigibles también en esta
jurisdicción", correspondía revocar el decisorio de primera instancia.

La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal

(7), si bien compartiendo el criterio general sustentado por el Fiscal en cuanto a que
los alcances de la expresión "lugar de cumplimiento" en los términos de lo dispuesto
por el art. 1215 del Cód. Civil no conducen a identificarlo con el "lugar de
cumplimiento de la prestación característica", estimó que, a los efectos procesales,
cabe atenerse al lugar de cumplimiento de la prestación que se considera incumplida
- la puesta a disposición de las habitaciones de hotel - que, en la especie, se localizaba
en EE.UU. En mérito a ello se desestima el recurso.
IV. El fallo de la Corte

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en relación al recurso de

hecho deducido por la parte actora sentó claramente su posición en cuanto a que, en
ausencia de tratado, a los fines de justificar la apertura de la jurisdicción
internacional argentina en materia contractual, corresponde recurrir a lo dispuesto
por los arts. 1215 y 1216. Y en tal sentido cuando se pretende fundarla en la primera
de las normas, debe entenderse que "cualquier lugar de cumplimiento de las
obligaciones contractuales en la República justifica la apertura de la jurisdicción
internacional de los jueces argentinos".
V. Jurisdicción internacional en materia contractual

El reclamo de solución de este caso ante un juez estatal, como el de cualquier otro
caso con elementos extranjeros relevantes, plantea un primer interrogante cual es el
de si éste se encuentra dotado de jurisdicción internacional para entender en la
controversia.

Desde la perspectiva de los jueces pertenecientes a la estructura judicial argentina,

corresponderá remitirse a las fuentes internacionales que por su ámbito de
aplicación - territorial, material y personal contemplaran y resolvieran la cuestión y a
falta de éstas a las normas que contengan las fuentes internas del propio sistema.

Si bien es cierto que el ámbito contractual resulta ser el más propicio para el ejercicio
de la autonomía de la voluntad en el campo procesal, manifestada a través de la
conclusión de acuerdos prórroga de jurisdicción o más genéricamente de acuerdos de
elección de foro, la falta de uso de esta facultad, los planteos de nulidad de los
acuerdos o directamente la pretensión de ignorarlos pese a haberlos concluido, han
provocado decisiones judiciales en las que, aún obiter dictum, se han efectuado
precisiones en torno a normas de jurisdicción internacional subsidiaria en materia
contractual y específicamente en torno a los alcances de la expresión "lugar de
cumplimiento" a los fines procesales.

V.1) La naturaleza de las normas de jurisdicción internacional

Sin perjuicio de señalar las discrepancias en torno a la ubicación sistemática de las

normas de jurisdicción internacional (8), nos interesa destacar que este tipo de
normas, en tanto cumplen una función delimitadora de la soberanía jurisdiccional de
los jueces argentinos respecto de los jueces extranjeros, revisten naturaleza federal
autónoma (9). De ello se siguen importantes consecuencias, a saber: 1) su dictado
compete exclusivamente al Congreso de la Nación como facultad implícita (10); 2) su
interpretación y aplicación pueden suscitar cuestión federal y por ende habilitar la
instancia extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal como ha
sido reafirmado en el fallo bajo análisis (11); 3) no interesa la fuente a la cual
pertenezca la norma ni que el juez que intervenga pertenezca a la estructura judicial
nacional o provincial (12).

V.2) Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia contractual

en las fuentes internacionales.

V.2.a) El sistema de los Tratados de Montevideo (13)

El art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 admite

la jurisdicción internacional concurrente en materia de acciones personales de los
jueces del domicilio del demandado y de los jueces del lugar cuyo derecho rige la
materia objeto del juicio (forum causae o teoría del paralelismo).

Esta última conexión jurisdiccional obliga a determinar previamente el derecho

aplicable a la cuestión de que se trate, a cuyo efecto cabe recurrir en materia
contractual a lo dispuesto por los arts. 32 y sigtes. de este instrumento, de resultas de
lo cual surge que la ley del lugar de cumplimiento rige la necesidad de la forma
escrita y la calidad del documento, como asimismo la existencia, naturaleza, validez,
efectos, consecuencias, ejecución y todo cuanto concierna al contrato.

El lugar de cumplimiento a tales efectos se encuentra determinado en forma más o

menos precisa, diferenciándose entre contratos que recaigan sobre cosas y contratos
que versen sobre prestación de servicios; a su vez se establecen diferenciaciones
dentro de ambas categorías según se trate de contratos sobre cosas ciertas e
individualizadas, sobre cosas determinadas por su género o sobre cosas fungibles, y
en el caso de los de prestación de servicios, según recaigan sobre cosas o si su eficacia
se relaciona con algún lugar especial y una norma de carácter residual para los
restantes casos. Asimismo contiene una norma destinada a resolver el conflicto de
leyes en materia de contrato de permuta de cosas situadas en distintos lugares, como
también normas especiales que contemplan los contratos accesorios y la perfección
de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 contiene

disposiciones similares, con la salvedad que además de los criterios del domicilio del
demandado y la teoría del paralelismo, admite expresamente la prórroga de
jurisdicción (14).

Y en cuanto al derecho aplicable en materia contractual cabe tener presente que

también son casi idénticas las normas, manteniéndose las diferenciaciones entre las
categorías de contratos. Como diferencias puede señalarse que: 1) la forma y
solemnidades se rigen por el lugar de celebración o de otorgamiento; 2) los medios
de publicidad por la ley de cada Estado; 3) los contratos en los cuales no pueda
determinarse, al momento de su celebración, el lugar de cumplimiento con arreglo a
las normas contenidas en el Tratado, se rigen por la ley del lugar de su celebración;
4) no existe referencia especial respecto al contrato de permuta.

V.2.b) Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia

Contractual (CMC Decisión N° 1/94) (15).

Centraremos nuestra atención en los criterios de atribución de jurisdicción

internacional subsidiaria en el marco de este instrumento, los cuales cobran
importancia, a nuestro juicio, en tres momentos importantes: 1) en caso de acuerdo
de elección de foro en el supuesto previsto por el art. 1° inc. b) del Protocolo de
Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (16), en
adelante el Protocolo, puesto que la razonabilidad de la conexión en tal caso debe
apreciarse de conformidad con las normas de jurisdicción del mismo instrumento
(17); 2) en caso de falta de acuerdo de elección de foro; 3) en la oportunidad del
reconocimiento de sentencias dictadas en la materia en atención a lo dispuesto por el
art. 14 del instrumento.

El instrumento en cuestión recoge la regla general del domicilio del demandado,

admitiendo la competencia concurrente de los jueces del lugar de cumplimiento del
contrato, del domicilio del actor o de su sede social cuando demostrare haber
cumplido con su prestación y del lugar de celebración del contrato cuando la
demandada fuera una persona jurídica con sede en un Estado Parte y el lugar de
celebración del contrato se encuentre en otro Estado Parte.

La expresión "domicilio del demandado" goza de una calificación autárquica

brindada por el art. 9, distinguiéndose los siguientes supuestos:1) Personas físicas:
su residencia habitual y subsidiariamente y en este orden, el centro principal de sus
negocios o el lugar donde se encontrare la simple residencia (18);2) Personas
jurídicas: como criterio general la sede principal de la administración; si tuviera
sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de representación se
la considerará domiciliada en el lugar donde funcionen y sujeta la jurisdicción de las
autoridades locales en cuanto a las operaciones que allí se practiquen (19).

En cuanto a los supuestos de pluralidad de demandados, cabe tener presente que, a

opción del actor, son competentes los jueces del Estado del domicilio de cualquiera
de ellos (conf. art. 12).

En cuanto al giro normativo "lugar de cumplimiento", también se trata de precisar su

alcance, entendiéndose que se trata del Estado Parte donde haya sido o deba ser
cumplida la obligación que sirve de base a la demanda (conf. art. 8).La norma en
cuestión reconoce su fuente inspiradora en el art. 5.1.) del "Convenio relativo a la
Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y
Mercantil de Bruselas 1968" (20), en adelante el Convenio, recogiendo la solución
dada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en adelante TJCE, en el
asunto "A. de Bloos S.PR.L c. Société en Commandite par Actions Bouyer" (21).La
importancia de la fuente citada y la jurisprudencia a la que diera lugar justifican una
breve digresión. En tal sentido cabe señalar que la versión original del Convenio
establecía como norma especial en materia contractual la competencia del juez del
lugar donde hubiera sido o debiera ser cumplida la obligación, lo que llevó al TJCE a
resolver en el caso mencionado que la palabra "obligación" contenida en el art. 5.1)
del citado Convenio se refería a la obligación contractual que servía de base a la
demanda (22).La solución adoptada por el TJCE en el caso mencionado no fue
unánimemente aceptada (23).Posteriormente el TJCE sostuvo en el caso "lvenel c.
Scbwab" (24) que tratándose de una demanda basada en distintas obligaciones
resultantes de un contrato de representación que vinculase al trabajador dependiente
con una empresa, debía estarse a la obligación característica del contrato, es decir, la
obligación de realizar el trabajo. Si bien esta interpretación se refería a un contrato
calificado por el tribunal nacional como un contrato de trabajo, lo cierto es que no
dejó de suscitar algunas dudas, como lo evidencia la petición de decisión prejudicial
efectuada por el Landgericht de Kaiserslautern al TJCE, en el caso "H. Shenavai c. K.
Kreischer" (25).No se hallaba claro para el tribunal nacional si en el caso planteado
debía tenerse en cuenta el criterio sostenido por el TJCE en De Bloos o si bien la
situación guardaba analogía con el caso Ivenel (26), resolviéndose en el caso que la
obligación que debía tenerse en cuenta era la obligación contractual que sirve
concretamente de base a la acción judicial" (27).

La interpretación dada por el TJCE en el caso de De Bloos fue recogida en el

"Convenio de Adhesión del Reino Unido, Dinamarca e Irlanda al Convenio relativo a
la Competencia Judicial y a la ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y
Mercantil" (28).

A esta altura del relato no escapará al lector que simultáneamente con este tipo de
situaciones conflictivas aparecen otras, entre las que mencionamos las relativas a la
determinación del lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la
demanda y los derivados de la posibilidad de existencia de una pluralidad de
obligaciones que sirven de base a la misma con lugar de cumplimiento situados en
diferentes Estados. Ambas problemáticas fueron abordadas por el TJCE. Respecto de
la planteada en primer término cabe hacer referencia a la sentencia dictada en el caso
"Industrie Tessíli Italiana c. Dunlop A. G." (C 12/76), que luego se conoció como la
"doctrina Tessil".Este pronunciamiento impone al juez nacional ante el caso concreto
la necesidad de determinar, con carácter previo a la asunción de jurisdicción con
fundamento en el art. 5.1) del Convenio, el derecho aplicable a la relación jurídica de
que se trata, para con arreglo a éste determinar el lugar de cumplimiento y en su caso
admitir su competencia (29).Dicha averiguación ni siquiera podría ser evitada en los
supuestos en que existiera lugar de cumplimiento designado puesto que aun en tal
caso si bien el tribunal de dicho lugar será competente para entender en la
controversia que se suscite, lo será en tanto la cláusula de elección del lugar de
cumplimiento sea válida, validez que deberá apreciarse a la luz del derecho aplicable
al contrato (30).

La denominada "doctrina Tessili", seguida también por el TICE en la oportunidad de

pronunciarse en el caso "Custom Made Commercial c. Stawa Metallbau" (31), ha sido
objeto de críticas (32), y en modo alguno se trata de una discusión cerrada puesto
que recientemente la Cour de Cassation ha efectuado al TJCE una petición de
decisión prejudicial en el Asunto C-440/97 (G.I.E Groupe Concorde y otros c.
Capitán del Buque `Suhadiwarno Panja y otros) (33), y de aceptarse la propuesta del
Abogado General Ruiz Jarabo Colomer, importará el abandono de la doctrina
tradicional sustentada hasta el presente (34).

En cuanto a la problemática relativa a la pluralidad de obligaciones reclamadas

emergentes de un mismo contrato el TJCE admitió, en el caso "Schenavai c.
Kreischer", aun cuando en la cuestión que le había sido sometida no se planteaba el
conflicto, que el art. 5.1) del Convenio no ofrecía solución para este tipo de casos por
lo que "el juez al que se ha acudido habrá de orientarse para determinar su
competencia de acuerdo con el principio según el cual lo accesorio sigue a lo
principal; dicho en otros términos, será la obligación principal, entre varias
obligaciones en cuestión, la que establezca su competencia" (35).

Lo expuesto permite reflexionar acerca de la conveniencia de la adopción en el

ámbito regional del criterio recogido en el Convenio habida cuenta de que tal como
en parte lo demuestra lo precedentemente expuesto y se ocupa de señalarlo la
doctrina "los años de aplicación del Convenio han demostrado que se trata del
criterio más reclamado, más controvertido y que más dificultades de interpretación
plantea, consecuencias todas ellas posiblemente no previstas por los negociadores
de Bruselas" (36).

Retomando el análisis del Protocolo, cabe destacar que luego de la recepción de tal
criterio general como norma de competencia especial, el instrumento regional parece
querer hacerse cargo de algunos de los problemas planteados en el ámbito europeo, y
resolverlos, con un criterio propio. Así, se advierte que avanza en la regulación,
introduciéndose en un farragoso terreno a fin de determinar en forma precisa dónde
debe ser cumplida la obligación reclamada, optando por efectuar una categorización
de los contratos (37).Así: 1) Si se trata de un contrato sobre cosas ciertas o
individualizadas: el lugar donde éstas existían al tiempo de su celebración;2) Si se
trata de un contrato sobre cosas determinadas por su género o sobre cosas fungibles:
en el domicilio del deudor al tiempo en que fue celebrado el contrato;3) Si se trata de
un contrato sobre prestación de servicios cabe distinguir:3.1) Si éste recae sobre
cosas: el lugar donde éstas existían al tiempo de la celebración;3.2) Si su eficacia se
relaciona con algún lugar especial: aquel donde hayan de producirse sus efectos;3.3)
En cualquier otro caso: el domicilio del deudor al tiempo de celebración del contrato.
Existe una opinión doctrinaria que considera que estas calificaciones funcionan
como "presunciones" que sólo adquirirían relevancia en el caso de que las partes no
hubiesen determinado el lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a
la demanda (38).

A poco que se analicen las soluciones brindadas por el Protocolo se advierte que en lo
que se refiere al "lugar de cumplimiento" a los efectos jurisdiccionales existe una
identidad con el concepto de "lugar de cumplimiento" a los efectos sustanciales e
indirectamente procesales del sistema emergente de los Tratados de Montevideo
(39), lo que nos permite concluir que las razones fundantes de la diversa
interpretación que puede darse a la expresión en sentido sustancial y procesal al
menos, en principio, no fueron compartidas por los Estados Parte (40).

Teniendo en cuenta la fuente a la que cabe recurrir en materia de derecho aplicable a

contratos vinculados con los Estados Parte del Tratado de Asunción (41), pareciera
que la intención fue que cuando la jurisdicción internacional se fundara en el lugar
de cumplimiento, se produjera una coincidencia entre forum et jus. No obstante,
dicha coincidencia no se presenta necesariamente cuando la jurisdicción es asumida
con fundamento en otros criterios reconocidos por el Protocolo, por lo que no se
advierte claramente la justificación del por que emplear los mismos criterios del
sistema de los Tratados de Montevideo, máxime cuando su aplicación concreta no se
halla exenta de dificultades y resulta probable la aparición de casos que no resulten
encuadrables dentro de algunas de las categorías (42).Por lo demás, cabe señalar que
ha sido objeto de crítica las calificaciones de "lugar de cumplimiento en los supuestos
2), 3.2) y 3.3) por cuanto "impide, a nuestro entender, designar localizaciones
evidente: que resguarden los intereses de las partes del contrato" (43).

La posición adoptada al efectuar estas categorizaciones puede en el funcionamiento

concreto de los arts. 7° y 8° del Protocolo, a nuestro juicio, terminar neutralizando la
norma de competencia especial y privando de todo efecto localizador a los fines
jurisdiccionales al real lugar de cumplimiento de la obligación reclamada, a menos
que por vía jurisprudencial se interpretara la norma en el sentido propuesto por
Uriondo de Martinoli y que nos mereciera algunas dudas (44).Así, la fórmula
empleada al admitirse la competencia de los jueces del lugar de cumplimiento de la
obligación reclamada en la demanda, aparece como engañosa porque, en definitiva,
por vía de las categorizaciones que se efectúan luego y comparando con el derecho
aplicable en materia contractual de acuerdo a las normas de fuente internacional que
vinculan a los Estados Parte, se termina por atribuir competencia a los jueces del
Estado cuyo derecho rige el contrato de que se trate (45), ello claro está, sin perjuicio
de las restantes conexiones jurisdiccionales.

En este contexto, en el marco de una interpretación literal y estricta del Protocolo,

parecería improbable que se plantearan como problemáticos los supuestos de
pluralidad de obligaciones reclamadas en la demanda cuyos lugares de cumplimiento
se encuentren en diferentes Estados (46) ni los relativos al modo de determinación
del lugar de cumplimiento de la obligación reclamada (47), a menos que se siguiera
el criterio propuesto por Uriondo de Martinoli (48), aunque el método y la solución
adoptadas por el Protocolo nos merecen serios reparos.

Lo cierto es que el Protocolo adopta una solución del Derecho Europeo que presentó
y presenta problemas en su aplicación práctica, algunos de los cuales intenta resolver
pero que, al pretender articularla con soluciones ya existentes en el ámbito regional,
produce una desarmonía dentro del propio instrumento que puede desvirtuar el
principio subyacente en la regla general establecida como norma de competencia
especial y terminar por desnaturalizarla. Si de alguna manera se pretendía evitar
dejar librado a los jueces nacionales y aún a las partes la determinación del lugar de
cumplimiento y sin que esto importe compartir la idea de que eso fuese lo más
apropiado, tal vez hubiera sido mejor efectuar una categorización de las obligaciones
(49) y no de los contratos. Si por el contrario se pretendía reproducir las normas del
sistema de Montevideo, aunque sea parcialmente, hubiese sido preferible
directamente transcribirlas sin hacer referencia alguna al lugar de cumplimiento de
la obligación que sirve de base a la demanda.

Habrá de aguardar entonces las interpretaciones que los jueces de los Estados Parte
den a las normas, las que probablemente diferirán entre sí, con la consiguiente
pérdida de certeza y evidencia de las normas de jurisdicción internacional.

Otro de los criterios receptados por el Protocolo como atributivo de jurisdicción

internacional. concurrente es el del domicilio o sede social del actor cuando
demostrare que cumplió con su prestación, criterio que, al menos en una
formulación tan categórica, puede estimarse novedoso para la región. Se ha dicho
que tal posibilidad existe cuando el actor "demostrare "palmariamente" que cumplió
con su obligación (art. 7 inc. c). Queda a criterio del juez la valoración de las razones
del cumplimiento" (50).

Finalmente cabe hacer referencia al otro criterio emergente del Protocolo cual es el
del lugar de celebración del contrato cuando en forma concurrente se cumplan los
siguientes requisitos: a) que el lugar de celebración se localice en un Estado Parte, b)
que la demandada sea una persona jurídica cuya sede se encuentre en otro Estado
Parte (conf. art. 11 del Protocolo).El fundamento de esta norma sería según
Perugini "que no se quiere obligar al empresario al que se interesó en la realización
de la operación en su propio domicilio, a plantear el litigio en el Estado de la sede
social del empresario promotor y que eventualmente incumplió. Esta solución
también la ofrece el Tratado de 1940" (51).Se han formulado críticas a esta norma,
considerándose que vendría a romper la coherencia del Protocolo, erigiéndose
asimismo en una restricción indebida a la libre circulación y anexando una "nueva
calle de jurisdicción que ni siquiera tiene condiciones especiales para su ejercicio"
(52).

V.3) Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia contractual

en la fuente interna

Del juego armónico de los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil surge que nuestro sistema
de fuente interna atribuye jurisdicción internacional en materia contractual a los
jueces argentinos cuando el demandado se domicilia en la República o cuando se
localiza en ésta el lugar de cumplimiento. A diferencia de lo que ocurre con las
fuentes internacionales antes mencionadas, cabe señalar que el sistema de fuente
interna no cuenta con una calificación autárquica de "lugar de cumplimiento" a los
fines procesales, situación que ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a tratar
de precisarlo. En este orden de ideas, se advierte un importante consenso en torno a
la necesidad de distinguir entre el alcance que cabe darle en tales casos y el que
corresponde cuando se trata de determinar el derecho aplicable (53), aunque se
perfilan distintas posiciones en cuanto se trata de darle contenido concreto. Así,
sentando una posición que podemos denominar restringida, Goldschmidt, aun
cuando afirma inicialmente que debe entenderse por tal "cualquier lugar de
cumplimiento", efectúa luego otras precisiones que conducen a negarle jurisdicción
de los jueces del lugar donde el actor debió cumplir y cumplió con las obligaciones a
su cargo (54).Boggiano por su parte, sin perjuicio de reconocer los méritos de la
opinión sustentada por Goldschmidt en cuanto a las razones de comodidad y
efectividad que fundan la distinción, entendió que existe una razón superior a éstas
que viene impuesta por lo que entiende es la finalidad del art. 1215 del Cód. Civil,
cual sería el "hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que se pueden
entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas" (55), a cuyo fin resulta
necesario no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que requiere
evidencia con el mismo concepto sustancial lugar de cumplimiento que requiere
proceso de conocimiento" (56). Luego de lo cual este autor responde a Goldschmidt
que "no hallo razón para negarle al actor la posibilidad de entablar la demanda en
el país en el que él debió cumplir y cumplió" (57), de modo tal que "es suficiente
determinar cualquier lugar de ejecución del contrato para que se consideren a los
jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional" (58).

En el plano jurisprudencial, merece destacar el criterio amplio sustentado por la sala

E en el señero caso "Antonio Espósito e hijos c. Jocqueviel de Vieu", fallado el 10 de
octubre de 1985, en el cual se sostuvo que la jurisdicción del país del lugar donde
debió cumplirse la obligación reclamada "no es excluyente sino que concurre con la
jurisdicción del juez de otro lugar de ejecución del contrato y con la del juez del
domicilio del deudor (arts. 1215 y 1216, Cód. Civil). Se trata de foros concurrentes y
no se advierte fundamento para privar a la actora de la jurisdicción - concurrente-
del país de donde debía cumplir (y cumplió) la prestación a su cargo, "castigando"
con este criterio al contratante cumplidor (siempre en los términos provisorios de
esta etapa procesal y al solo efecto de dilucidar la competencia)" (59).

Para reforzar la afirmación de la jurisdicción argentina concurrente, la sala acudió a

una aplicación analógica del art. 56 del Tratado de Montevideo que conducía
también a la jurisdicción argentina puesto que el contrato se regía por el derecho
argentino (60).

El fallo mereció elogios y críticas por parte de Goldschmidt; elogios por cuanto
deslindó adecuadamente los problemas del derecho aplicable de los de la jurisdicción
competente y en cuanto aplicó analógicamente el art. 56 de ambos Tratados de
Montevideo que constituye, según su criterio, el fundamento para afirmar la
jurisdicción internacional argentina y críticas en cuanto a su juicio, los jueces
argentinos no resultaban competentes a la luz de los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil
(61).

Lo cierto es que más allá de la crítica de tan distinguido tratadista, esta

interpretación amplia de la conexión procesal "lugar de cumplimiento" fue seguida
en varios casos y no solamente cuando fueron necesarios pronunciamientos relativos
al examen de la jurisdicción internacional directa de los jueces argentinos sino
también en oportunidad de tener que pronunciarse acerca de si se hallaba satisfecho
el requisito previsto por el art. 517 inc. 1° del Cód. Procesal (jurisdicción
internacional indirecta) (62).

La fiscalía de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital

Federal ha reiterado en diversas oportunidades el criterio interpretativo amplio, tal
cómo lo hizo en el presente caso. Sin embargo, la sala B al resolver el caso en
comentario, se apartó del dictamen del fiscal y adhirió a un criterio restringido al
resolver que "lugar de cumplimiento" a los efectos procesales es lugar de
cumplimiento de la obligación reclamada en la demanda, criterio que como se ha
visto no fue compartido por la CSJN.

En otro orden de ideas cabe tener presente que, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 5° del Cód. Procesal, las cuestiones de competencia han de resolverse según la
naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que la alegación de
nulidad o inexistencia de contrato invocados por la parte demandada no justifican el
apartamiento de lo dispuesto por los arts. 1215 y 1216 del Cód. Procesal (63).
VI. Efectos del trámite favorable impreso al exhorto

Uno de los argumentos esgrimidos por la demandada giró en torno a que la

competencia de los jueces norteamericanos se hallaba definitivamente reconocida
por sus pares argentinos en atención a haber dado curso favorable al trámite del
exhorto librado por la justicia norteamericana a los efectos de notificar el inicio de la
acción declarativa, lo que en definitiva ponía de relieve la existencia de litispendencia
e imponía la necesidad de inhibirse para entender en la cuestión por parte de los
jueces argentinos.

El juez de primera instancia acudió a esta circunstancia como otro de los argumentos
que a su juicio determinaban la incompetencia de la justicia argentina.

La defensa ensayada y lo sostenido en la primera instancia justifican una breve

reflexión acerca del examen por parte del juez argentino de la competencia
internacional del juez exhortante en los casos de cooperación judicial de mero
trámite y en su caso los efectos que tal control puede desplegar respecto de dos
situaciones: 1) ante el eventual reconocimiento de la decisión foránea recaída en el
proceso tramitado por ante el juez exhortante; 2) ante el hipotético planteo de un
juicio con idéntico objeto, causa y partes en la República Argentina.

Cabe señalar que cualquier intento de análisis de esta cuestión supone como punto
de partida la previa determinación de la fuente - internacional o nacional- en la que
habrá de hallarse la solución, teniendo en consideración que se trata de un tema
perteneciente al auxilio procesal internacional (64).

En líneas generales puede afirmarse que el control de la jurisdicción del exhortante

por parte del exhortado no es un requisito especialmente impuesto por los
instrumentos internacionales de los que es parte nuestro país -lo cual no importa que
no se efectúe, y también en líneas generales, puede señalarse que la única causal para
su denegación lo constituye la contrariedad con el orden público (65). Sin embargo,
la puerta para el control de la jurisdicción internacional del exhortante es abierta
cuando, al tratar de precisar los alcances de la noción de orden público, se destaca
que se podría producir una afectación de valores y principios esenciales, y por ende
contrariedad con el orden público, entre otros casos cuando el órgano exhortante no
pueda ser considerado un verdadero tribunal de justicia o cuando "el auxilio hubiera
sido requerido por magistrado extranjero cuya competencia en el caso lesionara
claramente una jurisdicción exclusiva del Estado exhortado" (66).Con lo cual, en
definitiva, implícitamente, se permite efectuar algún tipo de control de la
competencia del juez exhortante (67), aunque desde ya limitado a la constatación de
la no invasión de una jurisdicción exclusiva del exhortado. Aún así, en los
instrumentos internacionales suele ponerse especialmente de manifiesto que el
cumplimiento del exhorto no implica un reconocimiento de la jurisdicción del
exhortante ni obligación de reconocimiento de una eventual decisión.

En una línea diferente se inscribe el art. 132 del Cód. Procesal puesto que no sólo
recepta la excepción de orden público, sino que impone al juez nacional el control de
la competencia de la autoridad judicial extranjera conforme las reglas argentinas de
jurisdicción internacional, solución criticada por cierto sector de la doctrina (68).

De todos modos, ha de quedar claro que, cualquiera sea el caso, el reconocimiento de

la jurisdicción internacional del exhortante se agota en el cumplimiento del exhorto
(69).

La segunda de las cuestiones planteadas remite en realidad a una temática

interesante que no ha sido objeto de especial regulación en los instrumentos
internacionales que vinculan a nuestro país con otros Estados, como es el de la
litispendencia internacional como excepción obstativa al progreso de una acción
(70).En cuanto a la fuente interna, destacamos que el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación sólo trata a la "litispendencia" como excepción (conf. art.
347), determinando los requisitos de admisibilidad (art. 349 inc. 2°) y los efectos de
su admisión. Pese a que nuestro sistema, tanto de fuente interna como internacional
reconoce en varios campos jurisdicciones concurrentes, lo cual permite en el plano
teórico, la posibilidad de la coexistencia de un proceso en el país y otro en el
extranjero, ambos desarrollándose ante jueces igualmente competentes a la luz de las
normas argentinas de jurisdicción internacional, no hemos hallado precedentes
jurisprudenciales de aplicación de las normas adjetivas aludidas, sea para hacer lugar
o sea para rechazar una excepción de litispendencia internacional.A continuación
cabe preguntarse si, ante la carencia de normas específicas, esta suerte de conflicto
positivo de jurisdicción internacional puede ser resuelto de la misma forma que un
conflicto positivo de competencia interna. Una primera aproximación al tema
parecería indicar que, en la medida en que las normas procesales no distinguen entre
la litispendencia interna y la internacional, no habría inconveniente en que un juez
argentino se inhibiera en razón de la existencia de un proceso extranjero con
identidad de sujetos, objeto y causa respecto del aquí planteado, desde ya que con
arreglo a las normas procesales argentinas y apreciando la triple identidad de la
misma forma que respecto de un caso interno, en atención a que se trata de una
cuestión eminentemente procesal y la vigencia del principio lex fori regit processum.
Sin embargo, una segunda aproximación al tema nos plantea dudas acerca de la
legitimidad de esta transposición al plano internacional de las normas que rigen la
litispendencia interna puesto que no caben dudas de que el legislador argentino, al
regular la cuestión, ha tenido en cuenta la existencia de litispendencia respecto de
procesos que tramitan ante jueces distintos pero pertenecientes a la estructura
judicial argentina (71).Boggiano parece no hallar inconvenientes en aplicar las
mismas normas al señalar que "Si una acción está pendiente simultáneamente ante
un foro argentino y otro extranjero, podría plantearse al tribunal argentino que
decline su jurisdicción o que solicite al tribunal extranjero que se inhiba de seguir
entendiendo en la litis pendiente (lis alibi pendens). Los principios y criterios que
sirven para definir el forum non conveniens argentino y el foro extranjero más
natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens" (72).

Otra argumentación interesante es la sostenida por Barrios de Angelis y Klett para

fundamentar la pertinencia de la admisibilidad de la excepción de litispendencia
internacional (73).

Si bien no con referencia al derecho argentino pero sí respecto de situaciones de

carencia normativa de la litispendencia internacional, algunos autores se han
pronunciado en un sentido contrario (74). No obstante, nos parece bastante difícil en
el plano empírico que los jueces argentinos hagan lugar a una excepción de
litispendencia internacional y resignen su competencia a favor de un juez extranjero
sin una norma expresa que así lo autorice. Por otra parte, cabría detenerse en la
finalidad que se persigue a través de la litispendencia, esto es, el evitar la existencia
de sentencias contradictorias sobre una misma cuestión. Y a poco que se analice,
puede advertirse que la preocupación del legislador argentino no se orienta en el
plano internacional en el sentido de actuación a priori, preventiva de la existencia de
una sentencia dictada en el país y otra dictada en el extranjero que resulten
contradictorias (litispendencia), sino más bien en el sentido de una actuación a
posteriori, apuntando directamente a los efectos que pueden surgir de la existencia
de sentencias contradictorias, asignándole preeminencia a la sentencia dictada en el
país. Tal es la conclusión que se deduce de la voluntad negativa de regulación de la
litispendencia internacional y de la voluntad positiva evidenciada a través del art. 517
inc. 5°) del Cód. Procesal en cuanto establece como requisito para el reconocimiento
y eventual ejecución que la sentencia extranjera no resulte incompatible con otra
dictada por un tribunal argentino, sea con anterioridad, sea simultáneamente. De
todos modos y con referencia al caso concreto que estamos analizando cabe destacar
que luego de la oposición de la excepción de litispendencia se dictó sentencia en el
proceso incoado en EE.UU., la cual, según los dichos de la demandada, se
encontraría firme, circunstancia que motivara en el proceso la solicitud de
conversión de la excepción de litispendencia en cosa juzgada. Resta entonces
aguardar con especial atención el final de este proceso judicial que, a menos que
concluya a través de alguno de los "modos anormales de terminación del proceso"
previstos por el código adjetivo, seguramente permitirá reflexionar no sólo sobre
varias cuestiones de derecho procesal internacional sino también sobre el derecho
aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección por las partes.

VII.Conclusiones

Evidentemente las normas de jurisdicción internacional en materia contractual de

fuente interna se basan en el principio de proximidad y en la solución dada por el
máximo tribunal queda claro que el sistema tiende hacia un modelo de vinculación
meramente razonable (minimum contacts) (75) de normas rígidas (76).

La generosa posición asumida por la CSJN es ajustada a derecho y responde a los

principios de certeza, previsibilidad, claridad, evidencia, simpleza y razonabilidad
que deben informar el dictado y la aplicación de las normas de jurisdicción
internacional. La interpretación dada importa reconocer a los jueces argentinos la
facultad de entender en una gama de casos más amplia que la que permitía la
interpretación dada por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial. Es cierto que el reconocimiento de foros concurrentes puede generar
problemas, pero éstos no son insolubles. En este orden cobra especial importancia la
evaluación de la conveniencia de concluir acuerdos de elección de foro al momento
de contratar; y a falta de éstos, al momento de demandar en la República evaluar si la
hipotética sentencia a dictarse por el juez argentino podrá hacerse efectiva en el lugar
en el que interese se haga efectiva (77).Por lo demás, otros mecanismos pueden
ayudar a su solución, entre ellos la admisibilidad de la excepción de litispendencia
internacional que reclama, delege ferenda, una regulación expresa en la fuente
interna (78).Asimismo parece necesario prestar la debida atención a la problemática
en la oportunidad de la negociación de tratados internacionales que por su materia
admitan su tratamiento. En este orden debería tenerse especialmente en
consideración la experiencia europea y las dificultades que ha planteado la
regulación originaria de Convenio de Bruselas y su evolución posterior (79).Otra vía
de solución interesante podrían ser los acuerdos interjurisdiccionales propuestos por
Boggiano (80).Lo expuesto no excluye el reflexionar acerca de si este sistema no
requerirá de cara hacia el futuro sea complementado en forma expresa por algún
mecanismo de flexibilización (81).En cuanto al Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, sólo nos resta preguntarnos a
modo de reflexión final, teniendo en cuenta el limitado marco del presente trabajo y
la parte del mismo tenido en consideración, si no se ha alejado del propósito que
debe presidir el diseño de un adecuado sistema de jurisdicción internacional. En
definitiva, las soluciones más generosas provienen de nuestra fuente interna aunque
tal vez por caminos mucho más intrincados, se pueda en los casos concretos regidos
por el Protocolo llegar al reconocimiento de jurisdicción de los mismos jueces.

NOTAS

(1) Se plantearon también otras cuestiones relativas al nombre de la demanda y a las facultades de
los apoderados que se presentaron en el proceso, a las que no nos referiremos.
(2) No efectuaremos comentario alguno relativo a la metodología empleada por el juez de primera
instancia en orden a la determinación del derecho aplicable al fondo de la cuestión planteada por
cuanto el proceso aún no ha concluido y las referencias que se efectúan al derecho aplicable lo son
en tanto constituyen el fundamento dado, o guardan relación con éste, para resolver la cuestión de
competencia planteada.
(3) La excepción de defecto legal fue rechazada por cuanto si bien el domicilio real no se consignaba
en la demandada surgía de la documentación original; en lo referente a la indeterminación de la
suma reclamada en concepto de pérdida de "chance" tampoco tuvo acogida favorable por
considerarse que se trataba de una cuestión dependiente de la actividad probatoria.
(4)LA LEY 1986-D, SO y siguientes.
(5)El juez entiende que la prestación característica del contrato es el alojamiento de los
espectadores, por lo tanto sea por considerar que es en EE.UU. donde debía cumplirse dicha
prestación, sea porque también en EE.UU., se halla el domicilio del deudor de dicha prestación, la
búsqueda del derecho aplicable conduce a ese Estado (téngase presente lo expuesto en la nota 2).
(6) Cita a Goldschmidt en apoyo de su solución. Sin perjuicio de o expuesto en la nota 2), creemos
conveniente destacar que, al efectuar la cita, se la saca inapropiadamente de contexto conduciendo a
una conclusión equivocada. En concreto, Goldschmidt, en la obra indicada en el pronunciamiento,
al analizar el art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940
destaca que éstos recogen la teoría del paralelismo "con arreglo a la cual son siempre competentes,
'entre otros jueces', los jueces del país cuyo derecho resulta aplicable a la controversia. Asser es
uno de sus primeros defensores. El fundamento dikelógico es muy sencillo: nadie aplicará el
derecho de un país tan bien como sus propios jueces" (GOLDSCHMIDT, Werner, "Jurisdicción
Internacional en Contratos Internacionales", LA LEY, 1986-D, 48, el destacado en comilla simple
me pertenece). De modo tal que, en opinión de Goldschmidt, la jurisdicción de los jueces del Estado
cuyo derecho rige la relación no es en modo alguno exclusiva sino concurrente con la de otros
jueces, por lo que no puede ser empleada para privar de competencia a los jueces argentinos sino
por el contrario para afirmarla, en aquellos casos en los que por las reglas generales no corresponda
la competencia de los jueces argentinos pero se trate de un contrato regido por el derecho
argentino.
(7) El tribunal de alzada destacó especialmente que "La negación de un requisito de fundabilidad
de la pretensión, que se apoyó en la indicación que no llegó a celebrarse el negocio invocado en la
demanda, no debió conducir a la emisión de un pronunciamiento al respecto en este estado del
juicio. La cuestión de competencia debe dirimirse según la naturaleza de las pretensiones
deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el accionado (art. 5°, Cód. cit.).
Corresponde, por ende, que el asunto se asuma ponderando objetivamente la clase de pretensión
deducida por la actora...".
(8) Mientras para algunos autores las cuestiones relativas a la jurisdicción internacional constituyen
un capítulo del Derecho Internacional Privado, para otros, aun reconociendo la íntima vinculación
del tema con esta disciplina, se trata de una materia que forma parte del Derecho Internacional
Procesal. Miaja de la Muela, sostiene la existencia "como parte integrante del Derecho
Internacional Privado, de un conjunto de reglas jurídicas internas e internacionales que merecen
la denominación de Derecho Procesal Civil internacional. Claro es que bajo este rótulo pueden
cobijarse, quizás con mejor título, otra serie de normas, las que regulan el proceso ante los
Tribunales Internacionales, que no forman parte del Derecho internacional privado, sino del
público. Y es explicable también que los juristas que reducen la primera de las citadas disciplinas
al estudio de las normas de conflicto sostengan la existencia de un Derecho Procesal Internacional,
autónomo del internacional privado, compuesta de las reglas procesales que cada Estado dicta,
teniendo en cuenta su coexistencia con otros Estados distintos...Si el Derecho internacional
privado está compuesto exclusivamente de reglas conflictuales, es imposible dar entrada en él a la
materia que ahora abordamos, en la que no existen reglas de conflicto, o a lo sumo está presente
una que cierra el paso a la aplicación de las leyes procesales extranjeras, es decir, la que establece
la territorialidad del Derecho procesal. Si, por el contrario, estimamos, y ésta nos parece la
posición más certera, que el Derecho internacional privado es el conjunto de reglas internas e
internacionales que regula el tráfico privado internacional, sería una mutilación de su contenido
prescindir en su exposición de las reglas procesales. Todo conflicto de leyes que haya de ser
planteado judicialmente lleva implícito un conflicto de jurisdicciones, puesto que, si la de un
determinado Estado se declara incompetente, holgaba en este caso hablar de conflicto de
leyes" (Miaja de la Muela, Adolfo, "Derecho Internacional Privado", t. II, Parte especial, Décima ed.
Revisada-este capítulo por José Luis Iglesias Buhigues-, Atlas, Madrid, 1987, ps. 691 /2). En una
posición similar aunque no tan categórica, se pronuncia Opertti Badán, puesto que si bien
claramente sostiene la pertenencia al derecho internacional de la temática relativa a la eficacia o
validez de un acto jurisdiccional extranjero, admite que en materia de jurisdicción internacional "la
división de las aguas no es tan clara...porque la competencia internacional irradia sus expresiones
no sólo al derecho internacional sino también al derecho interno, porque, por ejemplo, los códigos
del proceso se ocupan del problema de la competencia internacional, sobre todo como requisito
para que un acto o decisión final, normalmente fallo o laudo arbitral, puedan ser susceptibles de
reconocimiento o de ejecución, en su caso. Entonces, por allí aparece el problema de la
competencia, colocados dentro del derecho procesal, pero sin embargo la respuesta de quién es
juez competente maneja una batería jurídica que no viene del derecho procesal". (OPERTTI
BADAN, Didier, "La asistencia judicial internacional. Un enfoque general. Ultimos desarrollos en el
ámbito penal", en "Curso de Derecho Procesal Internacional y Comunitario del Mercosur", dirigido
por Landoni Sosa, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, marzo de 1997, p. 135). En otra
posición, Kaller de Orchansky considera que "Estrictamente el problema de la jurisdicción
internacional pertenece al Derecho Público con proyección internacional, y por lo tanto su
verdadera naturaleza es la de normas de Derecho Internacional Público, porque delimitan la
esfera competencial entre los diferentes países. También hay que reconocer sus puntos de contacto
con el Derecho Constitucional (KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Nuevo Manual de Derecho
Internacional Privado', "Corregido, Aumentado y Actualizado, p.451, 2a. ed., Buenos Aires, Ed. Plus
Ultra, 1993). En un sentido similar, Goldschmidt, considera que la problemática se inserta en el
marco del Derecho Procesal Civil de Extranjería, materia afín al Derecho Internacional Privado
(GOLDSCHMIDT, Werner, "Derecho Internacional Privado"; p. 458 y sigtes., 7a. ed., Buenos Aires,
Ed. Depalrna, 1990). En tanto Fernández Arroyo, destaca que "lo cierto es que hoy en día no resulta
de recibo ignorar la presencia determinante de la 'dimensión judicial' Si no existen dudas acerca
de tal presencia dentro del contenido de la disciplina tampoco puede haberlas en la necesidad de
incorporar su tratamiento en cualquier trabajo que, dentro de sus limites, tenga pretensiones de
ser completó”(FERNANDEZ ARROYO, Diego P., "Derecho Internacional Privado": Una mirada
actual sobre sus elementos esenciales", Córdoba, Ed. Advocatus, mayo de 1998, p. 91). Boggiano,
por su parte, enfatiza los lazos existentes entre las normas de jurisdicción internacional y las de
Derecho Internacional Privado, a punto tal "no cabe excluir su tratamiento de la parte general del
Derecho Internacional Privado, aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la jurisdicción
internacional en el Derecho Procesal Internacional...Es preciso, pues, dar al estudio de esas
relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la parte general del Derecho Internacional
Privado, sin que ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdicción
internacional con la naturaleza sustancial de las normas de Derecho Internacional
Privado" (BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional Privado", ps. 233/4; 3a. ed., t. I, Ed.
Abeledo perrot, Buenos Aires, 1991). En un sentido similar, Najurieta destaca que "Abordado el
objeto de la materia no desde técnicas normativas, sino desde la compleja situación multinacional
de derecho privado, deben comprenderse dentro del contenido del Derecho Internacional Privado
ciertas manifestaciones del derecho procesal" (NAJURIETA, María S. "El pluralismo metodológico
en el Derecho Internacional Privado actual", ED, 161-1069). En la misma línea se inscriben las
Recomendaciones emanadas de las III Jornadas Argentinas de Derecho Internacional privado,
organizadas por la A.A.D.I. en Rosario en noviembre de 1994.
(9) Conf. BOGGIANO, ob. cit., p. 238, KALLER de ORCHANSKY ob. cit., p. 452, UZAL, María Elsa,
"Algunas reflexiones sobre temas de derecho procesal internacional", LA LEY 1988-E-1077.
(10) "Ya que se trata de la jurisdicción internacional del Estado nacional en su globalidad, su
determinación escapa a las atribuciones de las provincias en materia procesal. Ello sin perjuicio,
claro está, de la distribución interna que se haga de esa jurisdicción internacional, tal como así lo
instituye la CN a favor de la nación o de las provincias, cuando los casos pertenezcan al derecho
común. Es evidente entonces que tratándose de la jurisdicción internacional del Estado argentino,
su determinación recae sobre el Gobierno nacional y, dentro de él, en el Poder Legislativo, como
una de sus atribuciones implícitas (CN, art. 75 inc. 32, anterior art. 67 inc., 28)" (RAMAYO, Raúl
Alberto, "Nueva doctrina de la CSJN, y sus potenciales consecuencias institucionales en el ámbito de
las jurisdicciones internacional, nacional y provincial", ED, 167-24).
(11) Antecedentes de esta posición pueden hallarse en los pronunciamientos recaídos "in re": "Eberh
Clemens B.m.b.H c. Buque Pavlo" - Recurso de Hecho deducido por el capitán del buque Pavlo-,
Fallos: 293:455 y ss. y "Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c. Itaipú s/Daños y
perjuicios del 5/2/98 (M1109 XXIX)" (La Ley, 1976-B, 93).
(12) Conf. BOGGIANO, ob. cit., p.238, KALLER de ORCHANSKY ob. cit., p. 452, UZAL, ob. cit, p.
1077.
(13) Son Estados Parte del "Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889",
Argentina, Bolivia, Colombia, Perú, Paraguay y Uruguay y del de 1940, Argentina, Uruguay y
Paraguay. En consecuencia desde la perspectiva de los jueces argentinos el primero resulta aplicable
a los casos vinculados con Bolivia, Colombia y Perú. En los casos vinculados a Argentina y Paraguay
no resultaría aplicable en la materia jurisdiccional contractual, aunque sí en las cuestiones de
derecho aplicable, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, por cuanto
estos Estados se encuentran vinculados por el "Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción
Internacional en Materia Contractual". Sí en cambio se aplica en la materia jurisdiccional en los
casos que vinculen a estos Estados con Uruguay en atención a que este Estado no ha ratificado hasta
el momento el último instrumento mencionado.
(14) La prórroga de jurisdicción es válida con arreglo a este instrumento siempre que: a) se trate de
acciones referentes a derechos personales patrimoniales; b) el demandado luego de promovida la
acción la admitiera voluntariamente en forma positiva y no ficta (conf. art. 56).
(15) Este instrumento adoptado en Buenos Aires, el día 5 de agosto de 1994, en vigor en el orden
internacional entre Argentina, Brasil y Paraguay, constituye la fuente internacional a la que cabe
recurrir en aquellos casos que resultan alcanzados por su ámbito de aplicación. No es propósito del
presente un análisis integral del mismo, por lo que remitimos a los numerosos trabajos que lo han
abordado.
(16) El Protocolo en cuestión reclama su aplicación en dos hipótesis, siempre claro está que se trate
de una controversia relativa a contratos internacionales -civiles o comerciales- celebrados entre
particulares y el contrato en cuestión no se pertenezca a alguna de las categorías expresamente
excluidas: a) cuando todas las partes tengan su domicilio o sede social en diferentes Estados Parte
del Tratado de Asunción; b) cuando no tratándose de esta hipótesis al menos una de las partes lo
tuviera y se hubiera hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un Estado Parte del
Tratado de Asunción y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción del
Protocolo. Destacamos que la inclusión expresa de la exigencia de la razonabilidad en el supuesto b)
ha sido criticada por Toniollo, considerándola sólo justificada en caso de resultar impuesta
como "requisito de validez de la cláusula de elección de foro" y no como "norma de aplicabilidad
del Protocolo" (TONIOLLO, Javier A. "Reflexiones acerca de la función jurisdiccional en el
Mercosur ", en Del Mercosur, Coord. Por Miguel A. Ciuro Caldani, Buenos Aires, Ed. Ciudad
Argentina, 1996, p. 245). En un sentido similar PALLARES y ARAGON, destacan que "La
determinación del ámbito de aplicación no debiera quedar supeditada a la aceptación de la
razonabilidad de la elección, porque la ausencia de razonabilidad conduce a la inaplicabilidad del
Protocolo, provocando una nueva causal de incerteza respecto de las normas que deben aplicarse
para determinar la jurisdicción donde el particular pueda concurrir a defender sus derechos.
(PALLARES, Beatriz y ARAGON, Enrique, "Problemas procesales en el ámbito del Mercosur. El
acceso a la jurisdicción", en Del Mercosur, Coord. por Miguel A. Ciuro Caldani, Buenos Aires, Ed.
Ciudad Argentina, 1996, p. 276). Noodt Taquela se pronuncia también críticamente por razones de
técnica legislativa, no obstante señala que"Desde la óptica del beneficio o utilidad que puede
reportar la inclusión de este requisito, en la gran mayoría de los casos será indiferente" (NOODT
TAQUELA, María B. "Los acuerdos de elección de foro en el Mercosur", JA semanario de 124/4/96,
ps.5/6).
(17) Se ha dicho que "La razonabilidad de un foro de competencia judicial internacional descansa,
en una enorme medida, en el cumplimiento del principio de proximidad. En otras palabras: la
determinación legal - y, en su caso, jurisprudencial de la competencia del juez de un Estado para
entender y decidir en una categoría o especie de situaciones privadas internacionales depende, en
principio, de su vinculación con dicho Estado. Es importante poner de manifiesto que el carácter
"subjetiva" predicado de la noción de razonabilidad tiende un manto de duda sobre el discurso. El
recurso al principio de proximidad busca, justamente, objetivarlo de algún modo, aunque también
es verdad que cada legislador puede concretarlo de diferente manera, sobre la base de los
parámetros particulares de su ordenamiento. Podría decirse que la fiabilidad y la certeza de la
concreción de la razonabilidad se mueven idealmente desde un mínimo, donde el juez tiene
libertad para decidir si la vinculación hace a un foro razonable, hasta un máximo, en el cual los
criterios se homologan mediante la elaboración de un convenio internacional (FERNANDEZ
ARROYO, ob. cit., ps. 94/5). El interrogante que se plantea es si puede considerase "razonable" una
conexión no prevista por el Protocolo. En tal sentido se ha sostenido que "La razonabilidad de la
conexión se desprende de las reglas del Protocolo. Así todos los supuestos de jurisdicción
subsidiaria (arts. 7° a 12) constituirán elección razonable, abriéndose la posibilidad de admitir
como razonables foros no expresamente previstos como subsidiarios" (PALLARES y ARAGON, ob.
cit., p. 276). Si bien compartimos que los foros de jurisdicción subsidiaria previstos por el Protocolo
resultan razonables, aunque pueden no ser los más razonables en función de cada caso concreto, y
que, teóricamente, pueden existir otros foros razonables que no se encuentren expresamente
previstos, nos parece dudoso fundar la aplicación del Protocolo en el supuesto del art. 1° inc. b) y
considerar satisfecho el requisito de la "razonabilidad de la conexión" aun en caso de tratarse de un
foro no previsto por el instrumento. Ello en tanto el art. 1 ° inc. b) estatuye que "exista una conexión
razonable según las normas de jurisdicción de este Protocolo" (el destacado me pertenece) en
términos lo suficientemente categóricos como para excluir este tipo de interpretaciones, por una
parte, y por otra, porque entendemos que fluye de dicha norma el propósito del instrumento de
determinar en forma concreta la "razonabilidad" y evitar dejar librada esta cuestión al criterio del
intérprete, aun cuando la solución emergente resulte criticable. En contra de la de la admisibilidad
como razonables de conexiones no previstas se pronuncia también NOODTTAQUELA, ob. cit., p. 5.
(18) La calificación de domicilio coincide con la brindada por el art. 2° de la "Convención
Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado",
vigente entre Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú y Uruguay aunque este instrumento
determina que en caso de inexistencia de simple residencia, el domicilio se determina por el lugar
donde se encontrare la persona física.
(19) Aunque en tales casos se le reconoce al actor la facultad de interponer la demanda ante los
tribunales de la sede principal de la administración.
(20) Su carácter de fuente de la norma regional ha sido expresamente admitida, señalándose
asimismo como fuentes el art. 323, primera parte, del "Código de Bustamante", el art. 19.7 del
"Convenio Uruguayo - Francés sobre Cooperación Judicial en materia Civil y Comercial" y los
"Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional" (conf. TELLECHEA BERGMAN, Eduardo,
"Un marco jurídico al servicio de la integración. Las regulaciones del Mercosur sobre Jurisdicción
Internacional", en Contratos Internacionais e Direito Economico no Mercosul. Após o término do
período de transiçáo, Coord. por Paulo Borba Casella, Sáo Paulo, Ed. LTR, 1996, p. 63).
(21) C 14/76, Sentencia del TJCE del 6/10/76, European Court Reports 1976, p. 1497.
(22) El TJCE resolvió que " 1. In disputes in which the grantee of an exclusive sales concession is
charging the grantor with having infringed the exclusive concession, the word'obligatiori
contained in article S (1) of the Convention of 27 september 1968 on Jurisdiction and the
Enforcement of Judgments in Civil and Commercial matters refers to the contractual obligation
forming the basis of the legal proceedings namely the obligation of the grantor which corresponds
to the contractual right relied upon by the grantee in support of the application. In disputes
concerning the consequences of the infringemerit by the grantor of a contract conferring an
exclusive concession, such as the payment of damages or the dissolution of the contract, the
obligation to which reference must be made for the purposes of applying article 5 ( 1) of the
Convention is that wlllch the contract imposes on the grantor and the non-performance of which is
relied upon by the grantee in support of the application for damages or for the dissolution of the
contract. In the case of actions for payment of compensation by way of damages, it is for the
national court to ascertain whether, under the law applicable to the contract, an independent
contractual obligation or an obligation replacing the unperformed contractual obligation is
involved.2. When the grantee of an exclusive sales concession is not subject either to the control or
to the direction of the grantor, he cannot be regarded as being at the head of a branch, agency or
other establishment of the grantor within the meaning of article 5 (5) of the Convention of 27
september 1968". Los fundamentos 9,10 y 11 de la sentencia destacan los objetivos del Convenio en
cuanto éstos "imply the need to avoid, so far as possible, creating a situation in which a number of
courts have jurisdiction in respect of one and the same contract. Because of ihis, article 5 (1) of the
Convention cannot be interpreted as referring to any obligation whatsoever arising under the
contract in question. On the contrary, the word "obligation" in the article refers to the contractual
obligation forming the basis of ihe legal proceedings". (European Court Reports 1976, p. 1497 y
siguientes).
(23) Droz se ocupó de destacar que "La jurisprudence des Etats membres, sans peutétre bien se
rendre compte des difficultés, avait tendance à traiter lesobligations de manière indépendante en
se référent par example au lieu d'exécution du paiement à propos de demandes en paiement
intervenant dans le cadre d'un contrat synallagmatique allors que I'obligation principale est
située dans un autre pays. I; arrét De Bloos confirma ce système estimant que par le terme
"obligation" dans le texte français l'article 5 point 1 vise l'obligation contractuelle qui sert de base
a l'actionjudiciaire. Cette décision, approuvée par les uns, a été critiquée par d'autres qui
craignaient que des situations inextricables ne se présentent lorsque les cocantractanis saisissent
chacun un tribunal different à propos du méme contrat" (DROZ, Georges A.L., "Entrée en vigueur
de la Convention de Bruxelles révisée sur la compétence judiciaire et l' exécution des jugements'~
Revieu Critique de Droit International Privé, N° 76 (2), Paris, Sirey, abril - junio de 1987). El mismo
autor sostuvo que esta solución "intervenait dans le cadre de la rupture d'un contrat de concession
exclusive impliquant plusieurs types d'obligations:paiement de comxnissions, dommages et
intéréts pour rupture abusive, indemnités de clientèle, etc. La distinction Ftnalement admise par
1'arrét de Bloos enire obligation contractuelle originaire, indemnité compensatoire autonome
aboutit inévitablement à 1'éclatement du contentieux contractuel puisque la connexité ni a pas été
érigée dans le cadre de la Convention de Bruxelles en chef de compétence autonome (DROZ,
Georges A.L., Revue Critique de Droit International Privé, Año 76 (4), París, Sirey, octubre-
diciembre de 1987 en nota al caso Shenavai c. Kreischer).
(24) C 133/81, sentencia del TJCE del 26/S/82, Rec. 1982, p. 1891. Téngase presente que esta
sentencia fue pronunciada teniendo en cuenta la versión original del Convenio.
(25) C-266/85, Rec. 1987, p. 239.
(26) El tribunal alemán planteó concretamente si "A los efectos de la determinación del lugar de
cumplimiento en el sentido del artículo 5, 1°, del Convenio (...) ha de estarse, también cuando se
trate de una demanda por pago de honorarios presentada por un arquitecto al que únicamente se
le ha encargado el proyecto, a la obligación contractual que ha servido concretamente de base
para el ejercicio de la acción judicial (en este caso, la deuda de una cantidad de dinero a pagar en
el domicilio del demandado) o bien a la prestación característica del contrato de la que se deriva
la naturaleza de la relación contractual en su conjunto (es decir, la sede del estudio del arquitecto
o el lugar del edificio proyectado?" (Rec. 1987, p. 239 y sigtes.).
(27) C-266185, Rec. 1987, p. 239. EITICE destacó las particularidades de los contratos de trabajo
frente al resto de los contratos -en especial la aplicación de normas obligatorias y de convenios
colectivos-que conducen a que el juez del lugar donde debe cumplirse con esa obligación deba
estimarse como "el más apto para resolver los litigios a que pudieran dar lugar una o varias
obligaciones nacidas de dichos contratos' pero "en ausencia de estas particularidades específicas,
ni son necesarias ni están indicadas la identificación de la obligación que caracteriza al contrato y
la centralización de la competencia judicial en su lugar de cumplimiento, a título de lugar de
cumplimiento para los litigios relativos a todas las obligaciones contractuales. En efecto, la
variedad y la multiplicidad de los contratos, en su conjunto, son tales que tal criterio podría
ocasionar incertidumbres acerca de la competencia judicial en dichos otros casos, incertidumbres
cuya reducción ha sido precisamente el objeto del Convenio. Semejante incertidumbre no existe, en
cambio, por lo general, en los contratos cuando únicamente se toma en consideración en la
obligación estipulada en el contrato, a cuyo cumplimiento se dirige la acción judicial. En efecto, el
lugar en el que ésta ha de ejecutarse constituye normalmente el nexo de unión más estrecho entre
la reclamación y el órgano jurisdiccional competente, unión ésta que ha motivado el fuero del
lugar de cumplimiento de la obligación en materia contractual".
(28) El art. 5.1) del Convenio - texto refundido teniendo en cuenta las modificaciones introducidas
por los Convenios de Adhesión de Dinamarca, Irlanda, Reino Unido, República Helénica, España y
Portugal- en cuanto a los fines de este trabajo interesa dispone que "Las personas domiciliadas en
un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante: 1) en materia
contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación
que sirviere de base a la demanda"...
(29) "El lugar en que se haya ejecutado o se deba ejecutar la obligación, a los efectos del artículo
5.1. del Convenio...., se determina con arreglo a la ley que rige la obligación litigiosa según las
normas de conflicto del tribunal al que se haya acudido" (C 12I76, Repertorio 1976-1473 y sigtes.).
(30) En el caso "Zelger, Siegfried c. Salinítri, Sebastiano, el TICE resolvió el 17/ 1 /80 que "Si las
partes hubieran designado el lugar de ejecución de la obligación contractual mediante una
cláusula válida con arreglo al Derecho nacional aplicable al contrato, el tribunal de dicho lugar
será competente para conocer de los litigios relativos a esa misma obligación, en virtud del
apartado 1 del artículo 5, con independencia del cumplimiento de las condiciones de forma que
establece el artículo 17" (C 56/79).
(31) "...el lugar de cumplimiento de la obligación de pagar debe determinarse conforme al Derecho
material por el que se rija la obligación controvertida según las normas de conflicto del órgano
jurisdiccional que conozca del litigio, aun cuando estas normas se remitan a disposiciones como
las de la Ley Uniforme sobre la Compraventa Internacional de Bienes Muebles anexa al Convenio
de La Haya del 1 de julio de 1964" (C 288192, Repertorio 1994-I-2913/2960). Un análisis de la
sentencia es efectuada por SANCHEZ TARAZAGA y MARCELINO, Jorge, en R.E.D.I., Vol. XI.II,
1995, ps. 376/380).
(32) De ello dan cuenta las conclusiones del Abogado General Dámaso Ruiz - Jarabo Colomer
presentadas el 16/3/99 en el Asunto C-440/97, quien entre otras observaciones destaca que "El
método Tessili, cuya lógica conflictualista resulta contraria al espíritu del Convenio e, incluso, al
resto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, no resulta satisfactorio. Ha sido
criticado vehementemente por buena parte de la doctrina y es objeto de una aplicación desigual y,
a menudo, defectuosa por parte de los órganos jurisdiccionales. Por todo ello, en las reuniones que
tiene lugar en el seno del Consejo con vistas a la revisión del Convenio de Bruselas se discute la
posibilidad de modificar el articulo 5, número 1, o suprimirlo enteramente". Y más adelante
destaca, al precisarlas dificultades prácticas que entraña su aplicación que resulta posible
constatar "un palpable desapego por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales. En pocas
palabras, la doctrina Tessili no se sigue. Y en los casos en que efectivamente se observa suele
deberse a que la ley aplicable a la obligación de que se trata es la ley del foro, es decir, la ley que el
juez mejor conoce, o, en su caso, el derecho uniforme internacional". A ello se agregan
las "indeseables consecuencias que produce traer a colación la ley material aplicable para
determinar una cuestión de competencia procesal", concluyendo asimismo que"la aplicación
correcta de la técnica Tessili es de una dificultad diabólica". Con respecto a la revisión del
Convenio cabe destacar que la "Propuesta de Acto del Consejo" presentada por la Comisión el
22/12/97, mantiene el criterio del domicilio (en realidad "residencia habitual") del demandado
como criterio general y en cuanto aquí interesa en relación a los contratos, la reformulación
propuesta del art. 5) limita la posibilidad de apertura de competencia del foro de un Estado distinto
del de la residencia habitual cuando se trate de contratos de venta de bienes, en cuyo caso se admite
la competencia del "tribunal del lugar en que se hubiere efectuado o debiera haberse efectuado la
entrega, salvo si los bienes hubieren sido entregados o debieren haberse entregado en lugares
diferentes". De este modo prácticamente se propicia el abandono de la conexión jurisdiccional
"lugar de cumplimiento", salvo con respecto al contrato apuntado.
(33) Concretamente se solicita al TJCE que dilucide "si el lugar en el que hubiere sido o debiere ser
cumplida la obligación, en el sentido del artículo 5, número 1, del Convenio de Bruselas, debe
determinarse conforme a la ley por la que se rija la obligación controvertida según las normas de
conflicto del órgano jurisdiccional que conozca del asunto, o si los jueces nacionales deben
determinar el lugar de cumplimiento de la obligación indagan, en función de la naturaleza de la
relación obligatoria y de las circunstancias del caso concreto, el lugar en donde la prestación fue o
debió ser efectivamente realizada, sin que tengan que referirse a la ley por la que se rija la
obligación controvertida según la norma de conflicto del foro".
(34) La propuesta es la interpretación de la norma en cuestión "en el sentido de que por lugar de
cumplimiento de una obligación contractual ha de entenderse aquél que resulte designado en
función de las circunstancias propias de cada caso habida cuenta de la naturaleza de la relación
jurídica controvertida, sabiendo que se presumirá que tal lugar coincide con aquél donde se
hubiera cumplido o debiera cumplirse la prestación que caracteriza al negocio jurídico
considerado. De resultar varios lugares, deberá preferirse aquel que presente mayor vinculación
con la causa". (35) C-166/85, Recopilación de Jurisprudencia 1987, p. 239, Fundamento 19.
(36) IGLESIAS BUHIGUES; José L. y DESANTES REAL, Manuel "Competencia Judicial y
Ejecución de Sentencias en Europa" en "El derecho comunitario europeo y su aplicación judicial",
dirig. por Rodríguez Iglesias y otro, p. 1088, Ed. Civitas, Madrid, 1993). En un sentido similar
Borrás Rodríguez destaca que se trata de una "conflictiva disposición que ha sido modificada tras la
primera ampliación comunitaria, sin que su nueva redacción que añade a obligación la precisión
"que sirve de base a la demanda" ...parezca clarifique definitivamente las cuestiones planteadas"
(BORRAS RODRIGUEZ, Alegría, Revista Jurídica de Catalunya, 1987, N° 4 Barcelona, p.287
(Comentario al caso "H. Schenavai c. K. Kreischer).
(37) El instrumento en cuestión no presenta una redacción clara en este punto, advirtiéndose que en
el art. 8.2) faltaría la palabra "lugar" antes de "cumplimiento de la obligación"' y además dice
"demandada" en lugar de "demanda". Por otra parte no resulta ocioso detenerse brevemente en la
terminología empleada por el Protocolo; en tal sentido repárese que en el art. 7 a) alude a "lugar de
cumplimiento del contrató ", en el art. 8.1) al precisar el alcance de este giro normativo lo identifica
con el lugar "donde haya sido o deba ser "cumplida la obligación que sirve de base para la
demandada" y en el numeral 2 del art. 8 pone el acento sobre el contrato que constituye la fuente de
la obligación en cuestión y no sobre la obligación en sí (el destacado en comillas simples me
pertenece).
(38) Se trata de "pautas interpretativas que, a nuestro juicio, solamente podrían ser aplicadas en
el supuesto de que las partes no hubiesen fijado el lugar de ejecución de la obligación que sirve de
base a la demanda. Por cuanto el Derecho latinoamericano en general acepta la autonomía de la
voluntad de las partes para convenir el lugar de cumplimiento de una obligación contractual por
una cláusula válida según el Derecho nacional aplicable... En consecuencia corresponde al
Derecho aplicable al contrato decidir sobre la validez de la cláusula que fija el lugar de ejecución
de la obligación contractual" (URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, "Competencia Judicial
Internacional en el Mercosur", Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 14, Santa Fe; Ed.
Rubinzal - Culzoni, mayo de 1997, ps. 427/8). Esta posición implica en el fondo dejar librado al
concreto juez nacional que intervenga en la cuestión el determinar frente a cada caso que le sea
sometido cuál es el lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda,
obligándolo a una investigación previa acerca del derecho aplicable a la controversia en los casos de
lugar de cumplimiento designado. Esta posibilidad interpretativa prescinde de las diferencias
existentes entre los Estados Parte del Protocolo en orden a los alcances de la autonomía de la
voluntad en el campo del Derecho Internacional Privado, las cuales han condicionado también en
parte las normas acordadas en materia de jurisdicción internacional (en cuanto a los alcances de la
autonomía de la voluntad en este campo, resultan interesantes las exposiciones e intercambio de
opiniones que tuvieron lugar en el marco de las "III Jornadas Uruguayas de Derecho Privado
organizadas por Ia Asociación de Escribanos de Uruguay", Montevideo, mayo de 1998 -en especial
en el Tema III, "Las normas imperativas y la autonomía de la voluntad en la contratación
internacional"-. En tal contexto, sin que esto importe compartir el método y soluciones adoptadas
por el instrumento en cuestión, nos parece que la interpretación sugerida se apartaría de la letra del
Protocolo (adviértase que el instrumento no emplea expresiones que permitan inferir que se trata de
presunciones) y de la finalidad perseguida que fue el de dotar de precisión y de cierta evidencia a las
normas de jurisdicción internacional, de modo tal de no hacer dificultosa la búsqueda del juez
competente, finalidad cuyo alcance, no obstante, nos plantea serias dudas. Más allá de lo expuesto,
no podemos evitar señalar que la solución dada por el Protocolo puede no ser la más razonable
(piénsese, por ejemplo, en un caso en el cual la obligación reclamada en la demanda sea la
obligación de pago emergente de un contrato sobre una cosa cierta, si resulta apropiado considerar
dotados de jurisdicción internacional a los jueces del lugar en que la cosa existía al tiempo de su
celebración y no a los jueces del lugar de pago, suponiendo que éste se localizara en otro Estado; de
todos modos podría llegar a abrirse la jurisdicción de estos últimos por alguna de las otras vías
previstas por el instrumento).
(39) Esto es reconocido por Perugini quien, citando al pie el conocido caso "Lamas, Emilio c. Banco
Mercantil del Río de la Plata de Montevideo" (ED, 22-166), destaca que "La incorporación de las
definiciones de estos Tratados que han tenido mucha aplicación en la región contribuirá a
despejar el panorama cuando hubiere dudas sobre el alcance de algún término" (PERUGINI,
Alicia, "Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual", JA del
27 de agosto de 1997 (Número Especial - MERCOSUR).
(40) El hecho de que una norma de conflicto y una norma de jurisdicción internacional recepten
idéntico criterio de conexión no significa que la interpretación haya de ser la misma en ambos casos
puesto que "los criterios de conexión se interpretan conforme a los principios peculiares de cada
sector, y estos principios no son los mismos en el ámbito de la ley aplicable y en el ámbito de la
competencia judicial internacional" (FERNANDEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ LORENZO,
Sixto, "Curso de Derecho Internacional Privado, p. 259, 2° ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993).
(41) Ello en tanto los Estados Parte del "Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional
en Materia Contractual" no han ratificado la "Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a
los Contratos Internacionales".
(42) Adviértase asimismo que de ratificar los Estados Parte del "Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción Internacional en Materia Contractual" la "Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales", esta coincidencia tampoco se presentaría
necesariamente.
(43) URIONDO de MARTINOLI, ob. cit., p. 431.
(44)Véase nota 38.
(45)Adviértase que tal como está redactada la norma el lugar de cumplimiento a los fines
jurisdiccionales, determinado con arreglo al Protocolo, no necesariamente se identifica siquiera con
el lugar de cumplimiento de la obligación característica del contrato concreto de que se trate. No
obstante, cabe aguardar con sumo interés las interpretaciones jurisprudenciales que se den a las
normas del instrumento en cuestión.
(46) En tal caso parecería apropiado tener en cuenta lo sostenido por el TICE al analizar la norma
del art. S. 1) del Convenio en cuanto "esta norma no ofrece solución en el caso concreto en el que el
litigio se refiere a varias obligaciones que se desprenden de un mismo contrato y que sirven de
base a la acción interpuesta por el demandante. Pero, en tal casó, el juez al que se ha acudido
habrá de orientarse, para determinar su competencia de acuerdo con el principio según el cual lo
accesorio sigue a lo principal; dicho en otros términos, será la obligación principal, entre varias
obligaciones en cuestión la que establezca su competencia", aunque dicha situación problemática
no se configuraba en la cuestión que le había sido sometida (Fund. 19 de la sentencia pronunciada
en el caso "H. Shenavai c. K. Kreischer", C-166/85, Recopilación de Jurisprudencia 1987, p. 239).
(47) Este intento de determinar el lugar donde deba ser cumplida la obligación que sirva de base a la
demanda en una forma tan rígida con pretensión de abarcar todos los supuestos posibles por vía
convencional parecería cerrar las puertas a la pretensión de asignar virtualidad localizadora a los
efectos jurisdiccionales al lugar de cumplimiento designado, en caso de que éste existiera.
(48) Véase nota 39.
(49) Por ejemplo, si la obligación fuese la entrega de una cosa cierta, tal lugar será considerado lugar
de cumplimiento; si fuera la obligación de pago, tal lugar, etc.
(50) PERUGINI, ob. cit., p. 62. Empero, se ha destacado que "No parece acertado que si se busca
seguridad jurídica para las partes, se deje en el Protocolo un elemento de calificación subjetiva de
la competencia de un tribunal local, a modo discrecional. Además, implica de alguna forma un
pronunciamiento anticipado sobre el proceso que se le somete a decisión, ya que al menos elimina
de entrada la llamada "excepción de contrato no cumplido" y la eventual reconvención por esta
causa (art. 13). De esta forma, y tratándose básicamente de un contrato internacional en el cual,
de seguro, existirá una etapa probatoria importante, coloca en mejor situación procesal
probatoria al actor que al demandado" (GALANTE, Diego, "Comentarios sobre la jurisdicción de(
Mercado Común del Sur - Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual,
Buenos Aires, 1994) ", RDCO, año 29, 1996, p. 564),
(51) Ob. cit., p. 62.
(52) GALANTE, ob. cit., ps. 564/S.
(53) GOLDSCHMIDT, ha señalado que "Entre los problemas de la jurisdicción internacional y del
Derecho aplicable existe una relación íntima, pero también un divorcip” (ob. cit. en nota 8, p.
459).
(54) GOLDSCHMIDT ob. cit. en nota 8, p. 396 y en "Jurisdicción Internacional y Representación
Procesal ", ED, 108-604.
(55) BOGGIANO, ob. cit., p. 253.
(56) Idem, nota 55.
(57) Idem, nota 55.
(58) BOGGIANO, ob. cit., p. 254.
(59) LA LEY 1986-D-50/51.
(60) Se consideró que, tratándose de un contrato de compraventa internacional de mercaderías con
cláusula FOB Buenos Aires, el contrato debía considerarse regido por el derecho argentino, en
atención a la fuerza localizadora que cabe asignarle al lugar de entrega de la mercadería cuando
coincide con el domicilio de alguno de los contratantes, por lo que también cabía afirmar la
jurisdicción internacional argentina en el "forum causae".
(61)GOLDSCHMIDT, sostuvo que "...comprador y vendedor no tienen tres sino sólo dos elecciones:
entre el domicilio del demandado y el país en el cual el accionado debe cumplir al contrario,
ninguno de ambos puede deducir la demanda en el país en donde él mismo debe cumplir o
inclusive ya cumplió. Ello es así, porque, por una vertiente, el legislador elige el país del
cumplimiento porque supone que en este país será fácil para el actor victorioso ejecutar su
sentencia y, por otra vertiente, porque resultaría excesivamente gravoso para el demandado tener
que litigar en un país al que lo liga ninguna circunstancia. Creemos, por ende, que en el caso en
comentario el juez argentino no tenía jurisdicción internacional directa con miras al Código
Civil"(LA LEY, 1986-D, 48).
(62) "In re": "Trigo Corporation c. Cristalerías Cuyo S. A. s/ Ejecutivo", la demandada se oponía al
"exequatur" de una sentencia dictada en el extranjero en su contra sosteniendo que no había
emanado de un juez competente en la esfera internacional de conformidad con lo dispuesto por el
art. 517 inc. 1) del Cód. Procesal. Ello en tanto consideraba que como su domicilio y el lugar de pago
(el pago se había realizado mediante la intervención del banco notificador y pagador en Buenos
Aires) se habían localizado en la Argentina, la jurisdicción argentina era excluyente. En tanto el
actor sostuvo, entre otros argumentos, que el lugar de cumplimiento de una de las obligaciones a su
cargo -que un banco abriera una línea de crédito que el banco corresponsal debía entregar a
Cristalerías Cuyo S.A: se localizó en el lugar del cual proviene la sentencia cuya ejecución se
reclamaba, motivo por el cual debía considerarse cumplido el requisito del art. 517 inc. 1° del Cód.
Procesal. El fiscal de Cámara, cuyo dictamen fue compartido por la sala y al cual se remitió la
misma, reiteró el criterio amplio y destacó que "el juez del lugar en el que el comprador obtuvo la
apertura del crédito para abonar el precio de las mercaderías al vendedor, resultó competente
para dirimir los conflictos suscitados respecto de la calidad de los envases entregados, en la
medida en que aquélla fue la prestación a cargo de actor conforme resulta de la modalidad de
pago convenida en la factura de venta de los envases...o sea que, el actor cumplió la prestación a
su cargo en Puerto Rico, por lo que pudo acudir a la jurisdicción de su país en demanda del
reclamo de daños derivados del cumplimiento defectuoso de la prestación a cargo del vendedor".
(Dictamen 79386 compartido por la sala E en autos "Trigo Corporation c. Cristalerías de Cuyo S.A.
s/ejecutivo", 17/7/98).
(63) Si el caso se encuentra regido por un tratado internacional habrá de estarse a la solución que el
mismo brinde al respecto y en caso de silencio ha de aplicarse el art. 5° del Cód. Procesal o en su
caso la norma que en el ordenamiento procesal local prevea la cuestión, en atención a la vigencia del
principio "lex fori regit processum".
(64)La noción de auxilio o cooperación internacional admite diferentes estadios teniendo en cuenta
el grado de afectación que produce. Al solo título de ejemplo destacamos que Tellechea Bergman,
definiéndola como comprensiva de "toda aquella actividad de naturaleza procesal desarrollada en
un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse ante extraña jurisdicción", distingue
distintos niveles: en un primer nivel se encontraría la cooperación de mero trámite, probatoria y de
información del derecho de un Estado a los tribunales de otro y en un segundo nivel a la
cooperación en materia cautelar. Si bien admite que algunos autores consideran que las cuestiones
relativas al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras deben ubicarse en un tercer nivel,
destaca que mayoritariamente se la considera independiente, puesto que además de producir una
afectación mucho más significativa, "la sentencia, no nace, en principio, con expresa vocación
internacional" (TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, "La Cooperación Jurisdiccional Internacional
entre los Estados Parte del Mercosur" en Libro de Ponencias del Congreso "El Derecho Procesal del
Mercosur", Santa Fe, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral, octubre de 1997, p. 378). En otra obra el mismo autor señala que la cooperación de primer
grado representa aproximadamente en el Derecho Comparado el 80 % de la cooperación jurídica
(conf. TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, "Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre
Derecho Internacional Privado, con especial referencia a aquellos relativos a la cooperación jurídica
internacional", en Del Mercosur, Coord. por Miguel A. Ciuro Caldani, Buenos Aires, Ed. Ciudad
Argentina, 1996, p. 200).
(65) En el marco de los Tratados de Montevideo, según una corriente jurisprudencial el juez no debe
efectuar control alguno al respecto ( JA, 1957-II-187 y sigtes.; IA, 39-397). Para otra corriente, el
juez puede denegar el auxilio si considera que se trata de un supuesto de jurisdicción exclusiva del
exhortado. Esta última posición tendría una adecuada fundamentación en la reserva oportunamente
formulada por nuestro país en relación al Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo
de 1940, en el sentido que "Entiende que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante e
juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción, atribuyendo el
conocimiento de la causa a los tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede éste negarse
a diligenciarlos total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción". Parecería ser entonces
que tal posibilidad aparecería restringida a aquellos supuestos en los que el examen de la
jurisdicción fuera provocado por un justiciable, no procediendo de oficio. En el marco de la
"Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias" (en vigor entre Argentina, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España (por adhesión), Estados Unidos,
Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay Perú, Uruguay y Venezuela al 10/7/99) resulta
importante destacar que el cumplimiento del exhorto no importa el reconocimiento de la
competencia del requirente ni el compromiso de reconocer la validez o proceder a la ejecución de la
sentencia que se dicte (conf. art. 9). En tanto el "Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Material Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de Las Leñas" sólo prevé como
causal para no dar cumplimiento a lo solicitado por el exhorto con fundamento en su contrariedad
con los principios de orden público del requerido (conf. art.). Asimismo establece que el
cumplimiento no implicará un reconocimiento de la jurisdicción internacional del juez del cual
emana. En el marco de la "Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil", la ejecución de una
notificación de documentos sólo puede ser denegada con fundamento que la misma atenta contra la
soberanía o contra la seguridad del Estado requerido (conf. art. 4).En cuanto al "Convenio sobre
Igualdad de Trato Procesal", que vincula a nuestro país con Uruguay, prevé como única causal para
no cumplir con lo requerido la afectación del orden público internacional, dejándose expresamente
aclarado que ello no implica el reconocimiento de la competencia internacional del tribunal
requirente (conf. art. 7).
(66) Conf. TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, "La cooperación jurídica internacional del mero
trámite y probatoria. Un instrumento para la integración jurídica internacional", en "Curso de
Derecho Procesal Internacional y Comunitario del Mercosur dirigido por Landoni Sosa, p. 161,
Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, marzo de 1997. El mismo autor señala que
"...opinamos con Opertti, que el juez exhortado sólo deberá dar cabida a la excepción de
incompetencia, cuando se trata manifiestamente de un asunto de su jurisdicción exclusiva, pues de
no hacerlo estaría renunciando al deber de defensa de su propia jurisdicción" (ob. cit., p. 161). El
mismo autor se expresa en términos similares al efectuar un análisis del art. 528 del Cód. General
del Proceso uruguayo, cuya fuente es la Convención Interamericana sobre Exhortós o Cartas
Rogatorias (TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, "Normas Procesales Internacionales. Una nueva
regulación del Derecho Internacional Privado Procesal en el Uruguay", lA, 1990-IV-862/3).
(67) RADZYMINSKI se pronuncia contrario a tales exámenes tanto en lo que se refiere a la
"Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias" como al "Convenio sobre
Igualdad de Trato Procesal y Exhortos Argentino - Uruguayo" por cuanto importa instaurar
arbitrariamente un control no previsto por los tratados (conf. RADZYMINSKI, Alejandro P, "El
Régimen de las Notificaciones Provenientes del Extranjero en Derecho Procesal Civil Internacional
Argentina", ED, 141-549/562, en particular nota 13).
(68) A nuestro juicio ...en esta etapa del mero auxilio para realizar un acto procesal de una
notificación judicial, que no importa la ejecución o reconocimiento judicial de una sentencia no será
necesario atenerse estrictamente a las prescripciones de la "lex fori", y cabría hacer prevalecer la
vigencia del principio solidario de la colaboración judicial" (SOSA, Gualberto Lucas, "Cooperación
Judicial Internacional en el Proceso Civil: un enfoque desde la realidad normológica y sociológica
Argentina"', en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año XXXVI, N° 57, p. 214). RTCT más
adelante dice, con respecto a la excepción de orden público, que "También a nuestro juicio, se
impone la aplicación de este valladar con un criterio restrictivo, pues constituye una excepción a
la cooperación jurisdiccional internacional y no debe restringir la misma en materia de
actuaciones de mero trámite” (ob. cit., p. 21.4). RADZYMiNSKI, ob. cit., p. 559, nota 13, destaca que
"la tendencia comparada más significativa -a la cual paradójicamente se opone la solución
normativa del art. 132, Cód. Procesal- se inclina sin hesitación por la prescindencia del control de la
jurisdicción internacional del tribunal requirente cuando se tratare de prestar un mero auxilio
procesal". Un ejemplo de negativa a dar curso favorable a lo solicitado por exhorto por un juez
extranjero como consecuencia del control de la competencia del juez extranjero lo constituye la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, del 21/12/89, por la cual se
consideró que habiéndose localizado en nuestro país el último domicilio conyugal efectivo y el
domicilio del cónyuge demandado, la jurisdicción argentina era exclusiva con arreglo a lo dispuesto
por los arts. 227 y 230 del Cód. Civil, motivo por el cual se denegó la notificación de la demanda de
divorcio promovida en Alemania. El tribunal entendió que correspondía efectuar el control de la
competencia en esta oportunidad y no posponerlo para la oportunidad del reconocimiento de la
sentencia hipotéticamente a dictarse en el extranjero resolviendo que "La defensa de la jurisdicción
internacional argentina exclusiva justifica el rechazo de la diligencia del exhorto y anticipa la
ineficacia -y por ende el desconocimiento- en nuestro país y de acuerdo a nuestras leyes, de la
sentencia extranjera de divorcio proveniente de un tribunal al que nuestra legislación le desconoce
jurisdicción internacional" (LLC, 1990-790).
(69) Ello fue puesto de manifiesto en el Dictamen del fiscal de Cámara en el caso que nos ocupa, al
destacar que "ni la actividad del juzgado local, de dar curso a un pedido de auxilio judicial, ni la
conducta de la actora, que omitió el planteo de incompetencia, pueden tener la consecuencia de fijar
en forma definitiva o con carácter vinculante la competencia del juez estadounidense ya que el
ceñido objeto de tal exhorto consistió en concretar un acto procesal de notificación".
(70) La única referencia a la cuestión aunque bajo la forma de litispendencia a secas la encontramos
en la reserva al art. 11 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 al que
antes aludiéramos. Si bien el art. 394 del Código de Bustamante prevé la alegación de la excepción
de litispendencia internacional cuando la sentencia a dictarse en uno de los Estados haya de
producir en el otro Estado efectos de cosa juzgada, cabe tener presente que el mismo no ha sido
ratificado por nuestro país.
(71) Adviértase en tal sentido que en el supuesto previsto por el art. 354 inc. 3) del Cód. Procesal se
prevé como efecto de la admisión el envío al tribunal donde tramite el otro proceso, supuesto que
resulta impensable en el caso de un tribunal extranjero. Algunos sistemas de fuente interna se han
ocupado de regular la cuestión. Entre ellos cabe señalar la Ley Suiza sobre Derecho Internacional
Privado cuyo art. 9 inc. 1°) establece que "Cuando una acción que tenga el mismo objeto, estuviera
pendiente entre las mismas pastes, en el extranjero, el tribunal suizo suspenderá la causa, si es
previsible que la jurisdicción extranjera tome en un plazo razonable una decisión que pueda ser
reconocida en Suiza". Por su parte el art. 7 de la ley 218 del 31 de mayo de 1995 de Italia dispone que
"1. Cuando, en el curso del proceso, se formule la excepción de litispendencia de un proceso previo
entre las mismas pares de la demandada, con el mismo objeto y la misa causa, ante un tribunal
extranjero, el juez italiano, si considérase que la decisión extranjera pudiese producir efectos en el
ordenamiento italiano, suspenderá el juicio. Si el tribunal extranjero declina su propia competencia
o si la decisión extranjera no es reconocida en el ordenamiento italiano, el procesó continuará en
Italia a instancia de la parte interesada. 2. La litispendencia de la causa ante tribunal extranjero se
determina según la ley del Estado en el que el proceso se inicia. 3. En el supuesto de un proceso
pendiente en el extranjero, el juez italiano podrá suspender el procedimiento si considera que la
decisión extranjera puede producir efectos en el ordenamiento italiano". En tanto el art. 2066 del
CC peruano dispone que"Cuando esté pendiente una acción anterior sobre el mismo objeto y entre
las mismas personas, el tribunal peruano suspenderá la causa si puede prever que la jurisdicción
extranjera emitirá, dentro del lapso no mayor de tres meses una resolución que pueda ser
reconocida y ejecutada en el Perú. El juicio seguido en el Perú se considera iniciado en la fecha de
la notificación de la demanda al demandado. El tribunal peruano deja sin efecto lo actuado, si le
es presentada una resolución extranjera". No obstante se ha señalado el importante papel jugado
por la jurisprudencia en los casos de carencia normativa, en particular en Alemania y Grecia,
aunque en este último caso en forma dividida (conf. CANO BAZAGA, Elena, "La litispendencia
comunitaria", Colección Estudios Internacionales, p. 32, Madrid, Eurolex, 1997). En una línea
abiertamente contraria a la admisión de la litispendencia internacional se encuentra el derecho
costarricense puesto que el art. 48 del Código de Procedimientos Civiles establece que la demanda
presentada ante un juez extranjero no produce litispendencia. Una solución particular es la
establecida por la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela del 9 de julio de 1998 (Gaceta
Oficial N° 36.511 del 6/8/98) cuyo art. 58 establece que "La jurisdicción venezolana exclusiva no
queda excluida por la pendencia ante un Juez extranjero de la misma causa o de otra conexa con
ella”, con lo cual, a contrario sensu, sería admisible la litispendencia en los casos de jurisdicción
concurrente. Asimismo cabe destacar que la litispendencia ante los tribunales venezolanos obsta al
reconocimiento de una sentencia extranjera sólo cuando el proceso que tramita en Venezuela
hubiera sido iniciado antes del dictado de la sentencia extranjera y verse sobre el mismo objeto y
tramite entre las mismas partes (conf. art. 53 inc. 6° de la ley citada).
(72) Ob. cit, p. 299. El "forum non conveniens" es una institución propia del "common law" que ha
ido evolucionando con el correr del tiempo, cuya formulación inglesa actual se encuentra en la
sentencia del 19 de noviembre de 1986 en el caso "The Spiliada" y que permite a un tribunal
suspender el procedimiento cuando se encuentra "convencido de que existe otro foro, igualmente
competente, que es el foro apropiado para el asunto: es decir, ante el que el litigio será resuelto de
forma más adecuada respecto de los intereses de las partes y a los objetivos de la justicia" (cit. por
CARO GANDARA, Rocío, "Forum non conveniens" y "Convenio de Bruselas: Quiebras de un
Modelo de Atribución de Competencia Judicial Internacional. Reflexiones al hilo del Asunto c-
314/92 del TTCE, Ladenimor S.A. v. Intercomfinanz S. A. (Petición de Decisión Prejudicial de la
House of Lords en el Asunto Harrods) ", R.E.D.I, Vol, XLVII, Madrid, BOE, 1995, p. 61). La doctrina
del "forum conveniens" y su aplicación judicial presenta matices diferenciales en los distintos
Estados pertenecientes al sistema del "common law", a los que no viene al caso referirnos en
atención a la índole del presente. De todos modos, la relación entre el "forum non conveniens" o
"forum conveniens" y la "lis pendens" es bastante estrecha, tal como se ocupa de señalarlo CANO
BAZAGA, destacando, con referencia al sistema del "common law" que no resulta posible referirse a
la lis pendens del "common law" como equivalente a la litispendencia del sistema continental,
puesto que la primera "no es una doctrina por sí misma, sino una de las facetas de la doctrina del
forum non conveniens, una de las tres vías (las otras dos son el forum conveniens y el foro de la
necesidad) en las que se manifiesta el poder discrecional de juez para aplazar su decisión o
inhibirse en el ámbito de La competencia judicial internacional...Las situaciones asimilables a la
Litispendencia -no es necesario que se trate de demandas idénticas o entre las mismas partes, ni se
trata de una excepción, ni resulta necesariamente aplicado el principio prior in tempore-, se
solucionan a través del mecanismo del forum non conveniens" (CANO BAZAGA, ob. cit., ps.
29I30). Una breve comparación del sistema del Reino Unido y del sistema continental puede verse
en el "Informe sobre el Convenio de adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, así como el Protocolo relativo a su
interpretación por el Tribunal de Justicia" preparado por P. SCHLOSSER, en especial los parágrafos
77 a 81, 181 y 182.
(73) BARRIOS DEANGELIS, al analizar las soluciones dadas a la cuestión por el Código de
Bustamante, que estima correctas, desarrolla su posición sobre la base de tres ejes: "1) el
reconocimiento de la existencia y validez del derecho extranjero; que implica, salvo norma en
contrario, el reconocimiento de sus sistemas; 2) el reconocimiento de exhortos, producción de
prueba en el extranjero y medidas cautelares, como manifestaciones positivas complementarias
de la primera argumentación; 3) el reconocimiento de la ejecución de sentencias extranjeras, sea
cual fuere el régimen que las comprenda, como nueva confirmación del primer orden de
argumentos... aceptado el DE como tal, conexiones tales como la jurisdicción extranjera y la
posibilidad de la demanda, el proceso y la cosa juzgada extranjeros, para valer en otro país, son
de principio. Lo cual significa, en el lenguaje común de la ciencia jurídica, que valen salvo
disposición en contrario" (BARRIOS DE ANGELIS, Dante, "El proceso civil, comercial y penal de
América Latina", ps. 241/2, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989). Esta posición es compartida por
Klett (KLETT, Selva, "La jurisdicción internacional", en "Curso de derecho procesal internacional y
comunitario del Mercosur", dirig. Por Angel Landoni Sosa, Montevideo, FCU, marzo de 1997, p.
110).
(74) En tal sentido Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, destacan la inadmisibilidad de la excepción
en ausencia de tratados, en atención a que además de otros argumentos "el silencio legislativo, en sí
mismo, es un obstáculo difícil de salvar, puesto que la litispendencia interna e internacional no
son, en modo alguno, situaciones análogas, máxime cuando admitir la litispendencia
internacional obligaría a cubrir lagunas procesales de muy difícil solución
práctica"(FERNANDEZ ROZAS, ob. cit., p. 343). No obstante y ratificando su posición en el sentido
de la inadmisibilidad de la excepción de lege lata, los mismos autores recurren a las posiciones de
otros autores -Remiro Brotóns, Desantes Real, Arenas García y Rodríguez Mateos- y algunas
soluciones jurisprudenciales para poner de manifiesto "las deficiencias de semejante regulación y
que la adecuación a los intereses del tráfico externo requiere, también en este punto, la intervención
del legislador" (ob. cit., p. 346). En un sentido similar, aunque con distintos fundamentos se había
pronunciado Orué y Arregui, mucho tiempo antes, destacando que "Se pretende trasplantar la idea
al orden internacional con patente equivocación, ya que de admitirse pudiera muy bien conducir a
que desentendiéndose sucesivamente los Estados de conocer el asunto, se denegara a los
interesados función tan social como la Justicia; seguramente que en muchos casos la prioridad
procesalista encomendaría el conocimiento de un litigio al tribunal menos competente. Además
que una posible dualidad de fallos no justifica parecida excepción, dualidad que no siginio sino
lógicos reflejos del primordial principio de independencia de los Estados (ORUE y ARREGUI,
"Manual de Derecho Internacional Privado", p. 581, 3a ed., Madrid, Ed. Reus, 1952). La tradicional
postura de la jurisprudencia española contra la admisibilidad de la excepción de litispendencia, con
variados fundamentos, llevó a hablar del "imperialismo jurisdiccional español". Por otra parte en el
sistema francés la postura contraria a la admisibilidad de la litispendencia internacional se vinculó a
que la aplicación de los arts. 14 y 15 del Código Civil importaba la ininvocabilidad de la excepción
cuando una de las partes fuese un nacional francés, aunque luego, al admitirse la renuncia al
privilegio de jurisdicción, la postura tradicional de la jurisprudencia francesa adquiere otro matiz
puesto que "en los litigios en los que están implicados nacionales franceses o bien el nacional
francés renunció a la jurisdicción francesa y en ese caso es la competencia del juez francés la que
falta, o bien no ha renunciado a ella y es el juez extranjero quien está desprovisto de la misma,
debido al carácter exclusivo y excluyente de la competencia de los tribunales franceses" (CANO
BAZAGA, ob. cit, ps. 38/39). La misma autora destaca la existencia de algunos precedentes que se
pronunciaron por la admisibilidad teórica de la excepción aunque ello no significa que su admisión
concreta sea frecuente en el práctica. No obstante, señala que es el 16 de noviembre de 1989 cuando
por primera vez un tribunal francés -la Cour d' Appel de París- se inhibió a favor de un tribunal
extranjero siendo una de las partes un nacional francés. La jurisprudencia belga no admite la
excepción en ausencia de Tratado (conf. CANO BAZAGA, ob, cit., p. 38, nota 37, con cita de M.
Fallon).En cuanto al derecho griego, si bíen el Código de Procedimiento Civil actual regula sólo la
litispendencia interna, existen algunos precedentes jurisprudenciales que la han admitido (conf.
CANO BAZAGA, ob. cit., p. 32, nota 23 y Consolo, Claudio, "Profili della Litispendenza
Internazionale", en Rivista di Diritto Internazionale, Vol. LXXX, Fasc. 1, p. 35, Padova, 1.997). En
cuanto al derecho italiano resulta interesante la síntesis de la evolución normativa efectuada por
Consolo desde el Código de Procedimiento de 1865 hasta la ley 218 del 31 de mayo de 1995, cuyo
artículo 7 aborda la cuestión (ob. cit., ps. S/ 17).
(75) Un modelo normativo de "vinculación meramente razonable" permite la asunción de
jurisdicción con tal que el caso presente lazos razonables con el foro, aun cuando presente los
vínculos más estrechos con otro foro y se opone a un modelo de "vinculación más estrecha", que
obviamente sólo reconoce jurisdicción internacional a los tribunales del Estado con el cual presente
los vínculos más estrechos (conf. GARCIMARTIN ALFEREZ, Francisco J., ¿Caben reducciones
teleológicas o "abuso de derecho" en Las normas sobre competencia judicial Internacional?",
R.E.D.I, Vol. XLUII, Madrid, B.O.E., 1995, p. 121 y sigtes.).
(76) El antagonismo rigidez vs. flexibilidad en el diseño de las normas no sólo se presenta en el
conflicto de leyes sino también en el conflicto de jurisdicciones.
(77) En el caso que analizamos no cabe descartar que una hipotética sentencia favorable a la
pretensión del actor pueda hacerse efectiva en nuestro país.
(78) El art. 92 del Código de Derecho Internacional Privado y Ley de Derecho Internacional Procesal
Civil y Comercial (texto revisado en 1989 del Proyecto Goldschmidt) prevé que "Cuando entre Las
mismas partes esté pendiente en el extranjero una acción que tenga igual objeto que otra iniciada
con posterioridad en la República, el juez argentino suspenderá la tramitación de esta última si
resulta previsible que, en un plazo razonable, se dictará por el tribunal extranjero una decisión
que pueda ser aquí reconocida".
(79)La índole del presente trabajo nos impide efectuar una referencia a la misma, pero se sugiere la
lectura de la bibliografía citada.
(80) Véase al respecto BOGGIANO, Antonio, "Derecho Internacional y Derecho de las relaciones
entre los ordenamientos jurídicos", p. 22 y sigtes., Buenos Aires, Ed. La Ley, 1997.
(81) GARCIMARTIN ALFEREZ destaca que los opositores a los mecanismos de flexibilización
suelen esgrimir como fundamentos de su oposición que un sistema de normas rígidas garantiza la
seguridad jurídica y la previsibilidad del resultado, lo que no ocurriría en un sistema flexible, que
además permite el empleo de estrategias dilatorias. Sin embargo tales argumentos pueden perder
firmeza cuando se constata la existencia en un sistema rígido de foros alternativos, puesto que "se
sabe cuáles pueden ser competentes pero no cuál en concreto. Y esa posibilidad...también la
garantiza un sistema de forum non conveniens" (ob. cit., p. 128). Igualmente cuando se advierte
que en ciertas oportunidades un sistema rígido sólo garantiza seguridad jurídica en cuanto al foro
competente pero puede conspirar contra la seguridad jurídica en cuanto al fondo del conflicto
cuando ese foro competente se encuentra alejado, puesto que cuanto más alejado se encuentre el
juez menores son sus posibilidades de acceso a la información relevante del objeto del proceso con
el consiguiente aumento de las posibilidades de una solución injusta (conf. ob. cit., p. 129). Y en
cuanto al argumento dilatorio si bien reconoce que pueden ser usados por el demandado para
dilatar el proceso destaca que "la dilación procesal que implican unas normas de competencia
flexibles compensan sobradamente la reducción en la duración del proceso que va a suponer el
conocimiento del litigio por otro tribunal más estrechamente vinculado" (ob. cit., p. 130).