Apunte de Sucesrio

DERECHO SUCESORIO
CAPÍTULO I: PARTE GENERAL DEL DERECHO DE SUCESIONES
1.- GENERALIDADES
La sucesión por causa de muerte, como bien explican DÍEZ-PICAZO y GULLÓN1 es solo sucesión, esto es,
dicho de acuerdo a la nomenclatura propia de la relación jurídica, una especie de modificación subjetiva: el
reemplazo de un sujeto que ha desaparecido de la vida social por otros u otros que pasan a ocupar su lugar.
Independientemente de que, con justa razón, más de alguien se pregunta acerca de las verdaderas
razones que pueden justificar o no el hecho de que una persona pueda adquirir sin esfuerzo alguno una
cantidad de bienes, es que se produce con la muerte de una persona un problema que debe ser
solucionado, relativo a los bienes y obligaciones de las que esa persona era titular y que no pueden quedar,
por evidentes razones de seguridad jurídica, en el limbo social y jurídico. Si la muerte supusiera la extinción
de las relaciones jurídicas que tenía el difunto, los bienes quedarían sin dueño, se extinguirían los créditos y
las deudas: “beneficiándose así sin causa los propietarios y deudores y perjudicándose los acreedores” 2.
Lo cierto es que esta materia intenta resolver el problema que se produce con los bienes de una
persona fallecida los cuales, en principio quedan sin titular, lo que no es conveniente ni consecuente con la
teoría de la relación jurídica. De ese modo, el Código Civil chileno en sus artículos 688 inc. 1° y 722 opta por
una ficción en virtud de la cual se considera que desde el momento en que fallece una persona sus bienes
pasan a sus herederos, esto aunque no se sepa quiénes son los herederos del causante o aunque
sabiéndose éstos lo ignoren por completo.
De acuerdo a lo señalado el artículo 688 expresa que en el momento de deferirse la herencia, la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no precedan las inscripciones que
ordena la ley. Por su parte el artículo 722, prescribe que la posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. Agrega el inc. 2° del mismo artículo que el que
válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.
En cuanto a la terminología básica propia del Derecho de Sucesiones, podemos señalar que las
disposiciones hereditarias que hace la ley o el testamento se denominan asignaciones, las que hace la ley
reciben además el nombre de forzosas, las personas beneficiadas con tales asignaciones asignatarios, y la
persona cuyo patrimonio origina las asignaciones causantes3.
2.- LIBERTAD AMPLIA O RESTRINGIDA PARA TESTAR. SUCESIÓN TESTADA Y SUCESIÓN

INTESTADA
Sobre los diversos sistemas que adoptan las legislaciones en lo referido a la sucesión por causa de
1
Diez-Picazo, Luis y GULLÓN Antonio: Sistema de Derecho Civil , Volumen IV, 7ª Edición revisada y puesta al día, Ed. Tecnos, Madrid,
Reimpresión, 1998, p. 329.
2
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, ob. cit. p. 329.
3
Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder
en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.
1
muerte, debemos decir que en Chile existe una libertad restringida para testar, a contrario de lo que sucede
en Inglaterra donde existe libertad total para hacerlo. Existen buenas razones para ambos sistemas, con
todo, se debe señalar que entre nosotros RODRÍGUEZ GREZ, a través de varias publicaciones en la prensa
aboga desde hace varios años por una mayor amplitud de las facultades para testar de las personas.
Según se sabe, se puede suceder a una persona por testamento o por ley. Es así como el artículo 952
del Código Civil prescribe que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y
si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser
parte testamentaria, y parte intestada.
El testador es libre para elegir a la persona que desea beneficiar con aquella parte de sus bienes de
que puede disponer libremente, con tal que el beneficiario sea capaz y digno para suceder al causante, tal
como lo prescriben los artículos 962 a 965 y 1.061 del Código Civil 4. Así si el testador ha incluido a alguna de
las personas incapaces en su testamento los interesados podrán impetrar las acciones pertinentes para
excluirla de la sucesión.
Si el causante no ha designado herederos ellos son designados por la ley, a través de los
denominados órdenes de sucesión, que siguen lo que se estima hubiera sido la voluntad presunta del
causante. De acuerdo a la regulación efectuada por el Código Civil chileno los órdenes de sucesión son
cinco, en los que la ley llama a suceder a los parientes –ya sea personalmente o representados 5- desde los
más cercanos –los hijos- hasta los más lejanos -los colaterales de grado más próximo, sean de simple o
doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive-, terminando a falta de todos los anteriores por instituir
heredero al Fisco –art. 995-. Tales órdenes de sucesión se encuentran regulados en los artículos 988 a 995
del Código Civil.
Es conveniente señalar que la Ley 19.585 6 introdujo importantes modificaciones en esta materia,
convirtiendo al cónyuge en un legitimario privilegiado, desaparecieron las distinciones basadas en el origen
matrimonial o no de los hijos y los herederos legitimarios7 excluyen a todos los demás herederos.
Con todo, a pesar de que el causante haya designado herederos capaces y hábiles existen otra serie
de restricciones a la hora de testar que han sido impuestas por la ley. En tal sentido la regulación chilena
contempla las denominadas asignaciones forzosas, las que según el artículo 1.167, son las que el testador es
4
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.// La representación es una ficción
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. // Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación.
5
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la
herencia o legado. //Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición.// Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de
la sucesión. //Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
6
Publicada en Diario Oficial de 26 de Octubre de 1998.
7
Art. 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los
legitimarios son por consiguiente herederos. Artículo 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
2
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Estas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
Las asignaciones forzosas limitan la capacidad de disposición del testador ya que si el causante tiene
acreedores de asignaciones forzosas como lo son los acreedores de alimentos forzosos, la existencia de
cónyuge sobreviviente o de otros legitimarios sólo podrá disponer de una parte restringida de sus bienes.
3.- CONCEPTO DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Según RODRÍGUEZ GREZ la sucesión por causa de muerte “Es un modo de adquirir gratuitamente el
dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y
que consiste en el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue
los derechos y las obligaciones intransmisibles, que es fuente de derechos personales para los legatarios de
género y modo de adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o cuerpo cierto” 8.
De tal modo los elementos presentes en tal definición son los siguientes:
1. Se trata de un modo de adquirir gratuito.
2. Supone la extinción legal de una persona.
3. Es el modo de adquirir más frecuente el derecho real de herencia 9.
4. Consiste en el traspaso a los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles de la
persona muerte –el causante-.
Y en tal sentido es un modo de adquirir derivativo, esto es, el dominio de herederos y
legatarios no nace en ellos, sino que emana o deriva del anterior propietario, es decir, del causante. Lo cual
tiene relevancia en la aplicación del principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.
El causante solo puede transmitir aquellos derechos de los que era verdaderamente titular y no los otros.
Para probar tal circunstancia, tanto herederos como legatarios deberán demostrar que su antecesor era
efectivamente dueño de los derechos que les trasmitió por causa de muerte, y para ello será nuevamente
necesario precisar si aquél adquirió por un modo originario o derivativo, y en tal sentido, si fue lo primero,
el problema queda resuelto, sin embargo, si adquirió en virtud de un modo derivativo, el asusto persiste, y
en este último caso se hace fundamental la institución de la prescripción adquisitiva – que veremos más
8
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1, 2ª Edición actualizada, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
2002, p. 16.
9
MJCH_MJJ21937 | ROL: 2530-08, MJJ21937. La Corte Suprema señala que el derecho de herencia es un derecho real, del que
nace una acción real, la de petición de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia,
invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la misma. Así, no debe confundirse el derecho
de herencia con el dominio de los bienes hereditarios, desde que el primero es la universalidad del patrimonio, una cuota de él, y no
los bienes determinados que conforman tal universalidad, de manera que la herencia representa una verdadera abstracción jurídica.
Otra cosa es que las adjudicaciones que deriven de la liquidación de una comunidad hereditaria se puedan identificar o confundir
con el derecho de dominio. Considerando Décimo octavo.// El heredero que adquirió por el modo de sucesión por causa de muerte
el derecho real de herencia, no puede conseguirlo por otro modo como serían la tradición o la prescripción, desde que es un
verdadero heredero y no uno putativo, de modo que corresponde que aquél concrete o concluya los pasos de la posesión legal, con
la pertinente posesión efectiva, a objeto de ejercer los derechos que emanan de su calidad de heredero testamentario.
Considerando Vigésimo primero.
3
adelante – único modo de probar el dominio en estos supuestos 10.
1. Es un modo de extinguir derechos y obligaciones intransmisibles.
2. Constituye una fuente de derechos personales para el legatario de género y un modo de
adquirir el dominio de cosas singulares para el legatario de especie o cuerpo cierto 11.
Aclarando ideas, bien decíamos que es posible que con la muerte del titular, un derecho deje de
existir, lo que sucede por ejemplo con el derecho de usufructo, de uso y de habitación, en tal caso se trata
de derechos temporales que se extinguen al fallecimiento del propietario. En tal caso no podría darse
ninguna sucesión, desde que la existencia del derecho va unida a la del sujeto. Sin embargo, es posible que
la relación jurídica produzca efectos aún más allá de la muerte del sujeto, ya sea en su aspecto activo, o bien
en su aspecto pasivo12.
De esta manera, nuestro derecho, sigue el sistema 13 de la sucesión en la persona del difunto, sistema
clásico romano. En éste el heredero es un continuador de la persona del causante, y por lo mismo, no solo
adquiere las cosas corporales contenidas en el patrimonio del causante, sino que lo reemplaza en todas las
relaciones jurídicas activa o pasivamente transmisibles, produciéndose una confusión de los patrimonios del
causante y del heredero, puesto que el heredero no puede tener más que un patrimonio, resultando
obligado a pagar el monto total de las deudas que el causante contrajo en vida, aun cuando sean de mayor
valor al monto de la herencia14.
En Chile se adopto el modelo sucesorio romano, y en tal sentido, los herederos son los
continuadores de la persona del difunto y en tal calidad reciben todo el patrimonio del causante con su
activo y su pasivo, afirmándose por la doctrina que éste es uno de los principios fundamentales en los que
se inspira el sistema sucesorio chileno. Dispone el artículo 951 que se sucede a título universal cuando se
10
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p.
23.
11
MJCH_MJJ2385 | RDJ2385. La Corte Suprema señala que: como legataria de especie o cuerpo cierto conforme a los artículos 588,
951 y 1084 del Código Civil, adquirió el bien raíz legado por el solo fallecimiento del causante por el modo de adquirir “sucesión por
causa de muerte” sin que para ello requiera la inscripción a su favor del inmueble en el Conservador de Bienes Raíces, porque ello
se exige sólo para la continuidad de la historia del bien raíz. En esta materia tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido
uniformes al considerar que los bienes legados válidamente no forman parte de la masa hereditaria que se adquiere por los
herederos también al momento de la delación de la herencia, esto es al fallecimiento del causante. Considerando Cuarto.
MJCH_MJJ23640 | ROL: 5575-08, MJJ23640. La Corte de Apelaciones de Santiago indica que: la acción que acuerda el artículo 1374
del Código Civil al legatario "no tiene carácter especial y es la misma acción reivindicatoria, en razón de que cuando el objeto del
legado es la propiedad de una cosa determinada. o un derecho real sobre ella, la transmisión del dominio o la creación del derecho
real se opera inmediatamente y de pleno derecho a la muerte del testador con la sola excepción de existir condiciones suspensivas
que remiten esta transmisión al día en que se verifica la condición y, por tanto, al legatario corresponde la acción que se concede al
dueño de una cosa de que no está en posesión para que el que la posea sea obligado a restituírsela". Considerando Cuarto.
12
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; Domínguez Águila Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, segunda edición actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, p. 127.
13
También existe el sistema de “la sucesión en los bienes”, sistema germano en cuya fórmula sucesoria no existe continuidad de la
personalidad del causante. En este modelo lo único que se transmite a los herederos son los bienes que conforman el patrimonio
del difunto, con la carga de pagar las deudas que él hubiere tenido; pero estas deudas no gravan el patrimonio del heredero.
Asumiendo el heredero la función de liquidador del patrimonio del difunto, pagando las deudas hereditarias con los bienes que
recibe, y conservando para sí solamente el saldo, por lo que no recibe un activo y un pasivo, sino que el remanente de los bienes
del causante luego extinguidas las deudas. Consecuencia es que a diferencia del sistema romano, no se produce una confusión de
patrimonios entre el causante y heredero. Sistema adoptado por Alemania, Brasil, México, y el Derecho anglosajón. ELORRIAGA DE
BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 16-17.
14
15.
4
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad, el tercio o el quinto. El artículo 954 agrega que las asignaciones a título universal se llaman
herencias. Y finalmente el artículo 1097, señala que los asignatarios a título universal con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Los
herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Es precisamente por lo expuesto que nace la regla según la cual la persona que contrata lo hace
también para sus herederos, pues los derechos y obligaciones que de ese contrato nacen, se transmiten, por
causa de muerte a quienes sean sus herederos.
Estas personas, que no fueron parte del contrato que otorgó en vida el causante, pasan, en su
calidad de continuadores de la persona del causante, a ser parte del él, y titulares de los derechos
personales que de él emanan. El principio no se agota en materia contractual, de esta manera, dispone el
artículo 2316 que es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. De lo que fluye que si
el causante cometió un hecho ilícito, la obligación de indemnizar a los perjudicados no solo recae sobre en
él, sino que se transmite a sus herederos15.
4.- ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL Y ASIGNATARIOS A TÍTULO SINGULAR

El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte como las que hace la ley, o el testamento
de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Agrega el inciso segundo que con la palabra
asignaciones se significa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Para ser más precisos diremos que las asignaciones por causa de muerte “son los señalamientos,
hechos por la ley o por el testamento, de lo que corresponde a ciertas personas en la sucesión de otra” 16
Según lo señalado por el artículo 953, asignatario es la persona a quien se hace la asignación por
causa de muerte. De acuerdo con el artículo 954 las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las
asignaciones a título singular, legados; de tal manera, los asignatarios de una herencia pueden serlo a título
universal o singular; al primero se le denomina heredero, al segundo legatario.
Es así como el artículo 1.097, señala que los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles 17.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen
15
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010,
pp. 18 -19.
16
25.
17
N° Legal Publishing: 48187. Corte Suprema. 03 de Marzo de 2011. “De acuerdo al artículo 1097 del Código Civil, los asignatarios
a título universal son herederos y representan a la persona del testador en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Por
consiguiente, en la especie, los herederos –quienes dedujeron tercería de posesión–, en su calidad de continuadores del causante,
no tienen derechos incompatibles con los derechos del demandado –su causante–; por el contrario, tienen y representan sus
mismos derechos y obligaciones transmisibles desde el momento de fallecer aquél, dado que le han sucedido a título universal sin
condición alguna, en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En consecuencia, los actores de la acción de tercería, no son
efectivamente terceros sino, por el contrario, son la parte directamente demandada o ejecutada y por ello se encuentran afectados
por todo aquello que se ha obrado válidamente en el juicio ejecutivo principal, dado que la acción que el demandante tenía contra
el causante, la conserva contra sus herederos; careciendo, además de la legitimación activa para demandar en calidad de terceros
(considerandos 6º, sentencia 1ª instancia y 7º y 8º, sentencia Corte Suprema)
5
por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Del artículo 95118 se desprende que los herederos pueden ser de dos tipos: herederos universales y
herederos de cuota. Los primeros suceden al causante en todo su patrimonio sin señalamiento de cuota; los
segundos, lo hacen solo en una cuota alícuota de ese patrimonio. Por lo señalado se debe tener claro 19:
Puede darse que existan varios herederos universales, y en tal sentido, el testador puede llamar a
varias personas sin señalamiento de cuota. Si no hay designación de cuota el heredero es universal. Por
ejemplo, se dice en el testamento: dejo todos mis bienes a Jesús, Laura y Santiago, en este caso, éstos serían
herederos universales del causante en su patrimonio, sin que se les haya señalado una cuota dentro de él.
No se debe confundir la noción de asignatario universal con la de heredero universal. El término más
amplio es de asignatario universal. Los asignatarios a título universal son los herederos, pero los herederos
pueden ser universales o de cuota, de lo dicho resulta que un heredero de cuota es un asignatario a título
universal.
El beneficio en la herencia puede ser mayor para el heredero de cuota que para el heredero
universal, por ello no interesa para la clasificación cuánto llevan materialmente en la herencia, ni su número
sino la forma en que son llamados en la sucesión del causante.
Es importante tener clara la distinción, pues, ello tiene relevancia también para la aplicación del
derecho de acrecimiento en el evento que uno de los herederos universales llamados falte, puesto que este
derecho solo opera entre los herederos universales, y no en los herederos de cuota.
Por su parte, como se ha señalado, el artículo 954 establece que las asignaciones a título singular se
llaman legados, y el artículo 953 inciso 3º prescribe que se sucede a título singular cuando se sucede en una
o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de
cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. El artículo
1.104 se ocupa de los asignatarios a título singular, al señalar que con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador;
no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin
embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.
Del artículo 951 inciso 3º se desprende que los legatarios pueden ser de dos tipos: los legatarios de
Incluso de admitirse que los incidentistas son terceros excluyentes, lo que como se dijo no es así, si se hubiere admitido su
comparecencia en tal calidad procesal, de acuerdo al artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, se encontrarían en la necesidad
de aceptar todo lo obrado antes de su presentación, continuando el juicio en el estado en que éste se encuentre (considerando 11º,
sentencia Corte Suprema)
Tanto el artículo 1377 del Código Civil, como el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil, ordenan que si el ejecutado fallece
durante el juicio, éste debe paralizarse, para dar a conocer a los herederos el estado de la causa, pero difieren en cuanto al plazo
en que deben comparecer en juicio. Mientras la norma del Código Civil entrega un plazo de ocho días, contado desde la notificación
judicial de los títulos, la disposición del Código de Procedimiento Civil concede el término de emplazamiento para contestar
demandas. Empero, ambas reglas tienen ámbitos de aplicación distintos: tratándose del fallecimiento de un deudor que litigaba por
apoderado, debe aplicarse el artículo 1377 del Código Civil; en cambio, si se trata del fallecimiento de un deudor que obraba por sí
mismo en la causa, debe aplicarse el artículo 5º del Código de Procedimiento Civil. En la especie, el ejecutante puso en
conocimiento de los herederos del ejecutado, el título ejecutivo que esgrime contra el difunto, quien litigaba mediante apoderado,
siendo emplazados los herederos conforme al artículo 1377 del Código Civil, sin que efectuaran diligencia alguna ni opusieran
excepción u objeción en el término legal que esa norma les concedía” (considerandos 9º y 10º, sentencia Corte Suprema).
18
Artículo 951 inciso 2º: El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
19
pp. 26 -27.
6
especie y los legatarios de género. La distinción es relevante para determinar el momento en que opera la
adquisición del objeto legado. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el dominio de ese bien se adquiere
por parte del asignatario singular al momento en que ocurre el fallecimiento del causante. Si el legado es de
género, el asignatario a título singular no adquiere el dominio inmediatamente, sino que lo que adquiere es
un derecho personal en contra de los herederos del causante o en contra de aquellos a quienes el testador
impuso la obligación, para exigir que se le pague lo que se le ha legado.
También de la distinción se derivan cuestiones relevantes con relación a las acciones y los frutos. En
lo que se refiere a las acciones, si el legado es de especie, a la muerte del causante el legatario será un
dueño no poseedor, por lo que tiene en su poder la acción reivindicatoria en contra de los herederos que
serían poseedores no dueños20. En cambio, el legatario de género solo dispondrá de una acción personal en
contra de los herederos. En cuanto a los frutos de los bienes legados, el legatario de especie, según el
artículo 1338 Nº 1, será dueño de ellos desde el momento del fallecimiento del causante. En tanto, según el
artículo 1338 Nº 2, los frutos no pertenecen al legatario de género, sino desde que se le efectúe la tradición
del o los objetos o desde que los herederos queden constituidos en mora de hacerlo.
Las asignaciones hereditarias y el legado tienen diferencias 21:

1. Los herederos pueden ser instituidos por ley o por testamento, los legados sólo pueden serlo
por testamento22.
2. El heredero sucede al causante en todo o parte de su patrimonio, el legatario sólo en
especies o cuerpos ciertos o en una cantidad determinada de una especie determinada.
3. El heredero representa al causante en todo su patrimonio transmisible –art. 1.097.
4. El heredero y el asignatario de especio o cuerpo cierto adquiere en el momento del
fallecimiento del causante, por el sólo ministerio de la ley la posesión legal de la misma. El legatario de
género adquiere un crédito para hacer valer en contra de la sucesión.
5. La herencia puede ser pura y simple o sujeta a modalidad en tanto que los legados en todas
20
N° Legal Publishing: 42950. Corte de Apelaciones de Santiago. 02 de noviembre de 2009. “El legatario de especie o cuerpo cierto
que adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por causa de muerte está amparado por la acción de reivindicación para
obtener la entrega del objeto legado. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que cuando el objeto del legado es la propiedad de
una cosa determinada o de un derecho real sobre ella, la transmisión del dominio o la creación del derecho real se opera
inmediatamente y de pleno derecho a la muerte del testador, con la sola excepción de existir condiciones suspensivas que remiten
esta transmisión al día en que se verifica la condición y, por tanto, al legatario corresponde la acción que se concede al dueño de
una cosa de que no está en posesión para que el que la posea sea obligado a restituírsela (considerando 4º)
Concordantemente, la doctrina indica que los herederos y legatarios, cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto,
adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesión –salvo que el llamado sea condicional, caso en el cual la
adquisición se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva–, perteneciendo al asignatario la acción de reivindicación
porque en él se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. No se trata de una acción que se “transmita” al asignatario, sino de
la posesión que le corresponde de las cosas legadas o que componen la herencia. Y son requisitos para que pueda deducirla: a) que
se trate de cosas reivindicables y b) que la demanda se deduzca por quien detenta la propiedad de las especies reivindicadas como
consecuencia de haberse adquirido este derecho por sucesión por causa de muerte” (considerando 7º).
21
Seguimos en esta parte a RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1, 2ª Edición actualizada, Ed.
Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 34 a 37.
22
Según RODRÍGUEZ GREZ, tal regla tendría una excepción, ella se refiere a la asignación alimenticia que tiene el carácter de forzosa,
ya que este asignatario no es heredero, en tal sentido señala: “De lo dicho se sigue que si el asignatario de alimentos no es
heredero, necesariamente deberá calificarse de legatario, puesto que su derecho se extiende a una suma determinada que se irá
devengando contra la sucesión, a medida que el tiempo transcurra y se mantengan las condiciones que legitimaron la demanda,
como señala el artículo 332 del Código Civil”, RODRÍGUEZ GREZ, Pablo; ob. cit. p. 35.
7
sus clases serán siempre condicionales.
6. Los legados sobre cosa ajena valen por excepción –art.1.107- en cambio las herencias sobre
patrimonio ajeno son irremediablemente nulas.
7. En relación a la prescripción, el falso heredero puede adquirir el derecho real de herencia por
prescripción adquisitiva de diez años, o bien en cinco años si ha obtenido la posesión efectiva de los bienes
– artículos 2512 Nº 2, 1269 Y 704-. En cambio, el falso legatario de especie solamente podrá adquirir el
dominio por prescripción de conformidad a las reglas generales, esto es, dos o cinco años dependiendo de
la naturaleza del bien, o incluso en diez años si su posesión es irregular – artículos 2508 y 2511. Por su parte,
el legatario de género podrá ver extinguido su derecho personal en el plazo ordinario de cinco años –
artículo 2515-.
5.- ESTIPULACIONES SOBRE SUCESIÓN FUTURA

En relación a los pactos sobre sucesión futura, el artículo 1.463, dispone que el derecho de suceder
por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona, agrega que las convenciones entre la persona que debe
una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas.
Tal regla especial excepcional se encuentra contenida el artículo 1.204, que prescribe: “Si el difunto
hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta
de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor”.
Debemos decir que si bien existen razones fundadas para restringir tal clase de pactos, están
aceptados en otras legislaciones en términos más amplios que en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por
ejemplo, en Alemania se permite: el Pacto de Institución, en que una persona se compromete a dejar como
heredero a otra, pudiendo ser recíproco; el Pacto de Renuncia, en el que una persona renuncia
anticipadamente a sus eventuales derechos hereditarios y; el pacto de disposición, por el cual el futuro
heredero dispone anticipadamente de sus derechos hereditarios 23.
6.- LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

La sucesión por causa de muerte puede ser entendida a través de diversas acepciones. Desde el
punto de vista de la persona que fallece y de los que le suceden –acepción subjetiva-, desde la perspectiva
del patrimonio que ha de cambiar de titular –objetiva- y, finalmente, como modo de adquirir el dominio de
las cosas.
6.1. CONCEPTO
De los artículos 588 y 951 se desprende el concepto de sucesión por causa de muerte, la que
23
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Sucesorio, Tomo I, versión de René Abeliuk M., 5ª Ed. Actualizada, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1996, p. 21.
8
siguiendo a Rodríguez Grez puede ser entendida como: “un modo de adquirir gratuitamente el dominio del
patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha extinguido real o presuntivamente y que consiste en
el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y
obligaciones intransmisibles, que es fuente de derechos personales para los legatarios de género y modo de
adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o cuerpo cierto” 24.
En síntesis, puede afirmarse que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir por el que
se adquiere gratuitamente una universalidad jurídica, una especie o cuerpo cierto o un derecho personal.
Como definición legal podemos afirmar que consiste en el traspaso a los herederos de los derechos y
obligaciones transmisibles de una persona muerta -se desprende del artículo 1.097-.
6.2 CARACTERÍSTICAS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR

1º La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo. Supone una solución de continuidad
entre el patrimonio del causante y sus herederos.
2º Es un modo de adquirir por causa de muerte. Ya que supone la extinción legal o natural de
una persona. Artículos 74 y 78 de Código Civil.
En la actualidad el concepto general de muerte se encuentra contenido en el artículo 11 de la Ley N°
19.451 que Establece Normas Sobre Trasplante y Donación de Órganos 26, disposición que derogó el
25
antiguo artículo 149 del Código Sanitario, precepto que en su inciso tercero concibe la muerte como la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas reemplazando, en consecuencia, el viejo
concepto que la entendía como la cesación irreversible de las funciones vitales. Así, hoy no es importante
para calificar la muerte la circunstancia de que una persona pueda seguir respirando conectado a un
respirador artificial, si no que lo es la circunstancia de que el tronco encefálico presente o no actividad, todo
ello siendo consecuente con la política de desarrollo de los transplantes que motivaron la aprobación de la
mencionada Ley 19.451.
3º La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir que es requiere siempre de un
título que le sirva de causa o antecedente lógico previo; tratándose de la sucesión testada el título es el
testamento, tratándose de la sucesión intestada el título es la ley.
4° La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito. Ya que no supone –
en principio- ninguna contraprestación por parte de los herederos o legatarios, lo que no se opone a que,
24
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo: ob. cit. p. 16.
25
De 10 de abril de 1996.
26
Art. 11. Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por
un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se
acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes
calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las
siguientes condiciones:
1. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2. Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3. Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se dejará constancia de los
antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
9
por excepción, el causante o la Ley puedan imponer algunas cargas a los herederos, tales como el pago de
determinadas obligaciones o el pago de impuestos hereditarios.
5º La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o a título singular. Así se
desprende del artículo 951 en relación con los artículos 1.097 y 1.104.
6° La sucesión por causa de muerte no solamente es un modo de adquirir sino que también es
un modo de extinguir derechos y obligaciones cuando tales derechos y obligaciones no pueden transmitirse,
esto es, integran la categoría de intransmisibles.
En la fase activa del patrimonio no son transmisibles los derechos personalísimos y el derecho de
usufructo. Derechos personalísimos reales son los derechos de uso y habitación –artículo 1.618 N° 9- en
tanto que un derecho personalísimo personal, es el derecho de alimentos. Obligaciones personalísimas son
aquellas que requieren especiales aptitudes del deudor –artículo 1.095-.
En la fase pasiva del matrimonio encontramos aquellas obligaciones que se generan en actos
jurídicos intuito personae entre ellos; el mandato, el matrimonio, el albaceazgo etc.
7° Constituye una fuente de derechos personales para el legatario de género y un modo de
adquirir el dominio para el legatario de especie.
El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere desde el momento que fallece el causante por
también por el modo sucesión por causa de muerte. El legatario de género en cambio sólo adquiere un
derecho personal, para poder adquirir por tradición27.
7. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

La manera como el legislador regula el sistema sucesorio depende, en gran medida de las
orientaciones generales, en donde debe seleccionar ciertos principios que lo guiaran en la construcción
modelo sucesorio a construir.
7.1. PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS

El heredero es continuador de la personalidad jurídica del difunto. De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 1097, el heredero representa la persona del causante y le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles28. Con ello no se quiere significar que el heredero sea jurídicamente un
representante, es decir, una persona que actúa en lugar y a nombre de otro. Lo que se ha querido significar
es que el heredero sucede más bien en la personalidad jurídica del causante que en sus bienes. Lo anterior
explica la responsabilidad personal e ilimitada del heredero por las obligaciones hereditarias y
testamentarias del autor, en efecto, el heredero responde de las deudas que tenía el causante en vida, y por
27
Consecuencias: a) El legatario de especie o cuerpo cierto como dueño goza de acción reivindicatoria, el legatario de género no,
sólo la acción personal.// b) El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el
fallecimiento del causante, art. 1.338, Nº 1, mientras que el legatario de género adquiere los frutos de acuerdo a lo dispuesto en el
Nº 2 del art. 1.338.
28
N° Legal Publishing: 47522. Corte Suprema. 28 de diciembre de 2010. “La compensación económica consiste en el derecho que
asiste a uno de los cónyuges cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante
el matrimonio desarrollar una actividad lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el
menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por ésta causa. Fijada la compensación económica por
sentencia judicial o acuerdo de las partes, nace también el derecho personal o de crédito para el cónyuge más débil, el cual como
ha ingresado a su patrimonio puede ser transmitido por causa de muerte y por esta razón pasa a los herederos, conforme a las
reglas generales de transmisibilidad de las obligaciones. // En la especie, se concluye que los sentenciadores no han incurrido en los
yerros denunciados, puesto que las conclusiones a las que han arribado respecto de la transmisibilidad del derecho al cobro de la
compensación económica, establecida a favor de la madre de los demandantes como herederos de la misma, se ajusta a la correcta
interpretación y aplicación de las normas que regulan la materia”.
10
las que imponga en su testamento por medio de los legados y disposiciones testamentarias, aunque el total
de esas deudas sobrepase el monto de lo que recibe. De esta manera, salvo que el heredero acepte su
asignación con beneficio de inventario 29, que veremos más adelante, el heredero es obligado al pago de
todas las deudas del difunto, hereditarias y testamentarias, no solamente con los bienes que recibe por
herencia, sino más allá de las fuerzas de la herencia, con su propio matrimonio 30.
El principio de continuación, significa en la práctica una verdadera confusión de patrimonios entre el
del causante y el de su sucesor. De ello resulta que el heredero debe responder de las deudas del difunto en
su integridad, ya sea que los bienes que reciba sea o no suficientes. De esta responsabilidad trata los
artículos 1354 a 1377, que se refiere tanto a las deudas hereditarias como testamentarias. Las primeras son
las que el causante tenía en vida, las segundas son las que el testador impone el acto de última voluntad y
son fundamentalmente los legados.
No todos los sucesores continúan la personalidad del difunto; sabemos que los que suceden pueden
tener la calidad de herederos o de legatarios, sin embargo, la idea de continuación solo existe, en principio,
respecto de los herederos. El artículo 1097 así lo señala, solo los asignatarios a título universal representan
al causante, traduciendo la idea de continuación con la evocación hecha al mecanismo de la representación.
Son ellos los llamados a tomar el patrimonio del causante, con sus activos y pasivos, responsabilizándose de
ese pasivo más allá de las fuerzas de la herencia. Como son los herederos los que reciben asignaciones a
título universal, es decir, un patrimonio o parte alícuota de él, a ellos se les impone la recepción del activo y
del pasivo, ya que ambos son elementos indisolubles de la universalidad que reciben 31.- Art- 951, inciso 2°-.
Los legatarios, que son asignatarios a título singular, no continúan la personalidad del causante, y en
los términos del Código Civil no representan al causante, por lo tanto, a ellos no les es aplicable el principio
de continuación de la persona del causante. Con todo, en algunas situaciones tienen una responsabilidad
por las deudas hereditarias. Así, por el artículo 1362, inc. 1°, se les impone la obligación de contribuir al
pago de las legítimas y mejoras, si el causante ha dispuesto en el testamento más allá de la parte de libre
disposición, afectando la porción que debe destinarse al pago de las referidas asignaciones forzosas.
Además, tienen responsabilidad en el pago de las deudas hereditarias, si al abrirse la sucesión los bienes
dejados por el causante no son suficientes para cubrirlas, pero en subsidio de los herederos.- Art. 955, 1362
inciso 2°-. Pongamos atención en que según lo señalado, los legatarios pueden estar obligados al pago de
las deudas hereditarias y a contribuir al entero de ciertas asignaciones forzosas, tal responsabilidad no les
convierte en herederos, ni los hace continuadores de la personalidad del causante, así por lo demás se
desprende del artículo 1104.
7.2. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO

La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión intestada son las
mismas para todos los bienes del causante. No existe en nuestra legislación pluralidad de masas hereditarias
29
Artículo 1247.
30
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Segunda edición actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, 1998, pp. 42-43.
31
Jurídica de Chile, 1998, p 54.
11
determinadas por la naturaleza o el origen de los bienes, como tampoco diversa regulación. De suerte que
la sucesión ha sido considerada como un proceso único, que rige una sola y misma ley.
En definitiva, el principio de la unidad del patrimonio y de la ley que rige la sucesión tiene dos
aspectos; el primero en cuanto considera la sucesión como una sola masa, descartando diversidad de
legislación o de sistema sucesoral según el origen y naturaleza de los bienes; y en segundo lugar, en cuanto
implica regir la sucesión por una sola ley, sin atender a la situación de los bienes ni a la nacionalidad de la
persona que fallece en Chile.
Este principio está consagrado en los artículos 955 y 981. De acuerdo al artículo 955, la sucesión se
rige por la ley del domicilio en que se abre, que será, por regla general, el último que tuvo el causante. De
acuerdo al artículo 981, no se atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada, de forma que
poco importa que los bienes que hayan sido transmitidos al causante por sus sucesores, o que los haya
adquirido él y a cualquier título que lo haya efectuado.
Por lo tanto, las consecuencias del principio de la unidad de la ley sucesoral que adopta el Código
32
son :
a) El orden de suceder, vale decir, las personas llamadas a recibir el patrimonio del causante, a falta
de testamento, son determinadas pro la ley del último domicilio del causante. En consecuencia, los
herederos abintestato en las sucesiones abiertas en Chile, serán los que determina el artículo 983,
cualquiera sea la nacionalidad del difunto, que haya tenido su último domicilio en Chile.
b) La capacidad e incapacidad de los asignatarios queda determinada por la ley del último domicilio.
c) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en todo sujeto a la ley local, es decir, a la
que rija en el último domicilio del causante. La porción de cada uno de ellos, las condiciones requeridas para
suceder, las obligaciones que son de su cargo, se rigen por la ley chilena.
d) Para determinar los derechos que a cada asignatario corresponden, no deberá estarse a la
naturaleza mueble o inmueble de los bienes; ni al origen de los mismos. Todos los bienes formarán una sola
masa y sobe ellos concurrirán los herederos.
Sin perjuicio de lo señalado, este principio no es absoluto, en cuanto se contemplan excepciones, así
el artículo 998, considera las siguientes:
a) Caso del extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos chilenos. En la sucesión
abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera de territorio de la República, tendrán los chilenos a
título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Si el extranjero fallece teniendo su último domicilio en Chile, no hay excepción a la regla general de
la unidad. El extranjero debe regirse por la ley chilena, pues es la de su último domicilio. La norma es
reiterativa, en cuanto consagra que los chilenos, sucesores de ese extranjero, tendrán los derechos que la
ley consagra sobre la sucesión de un nacional.
b) Caso del chileno que deja bienes en el extranjero. El artículo 998 inciso final, dispone que “Esto
mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”; en
consecuencia, cualquiera sea el lugar donde se abra la sucesión de un chileno, los derechos de los sucesores
32
12
chilenos se regirán por la ley nacional, adjudicándoseles, si el caso lo requiere, los bienes que haya dejado el
difunto en Chile.
7.3. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD

Este principio se traduce en la repartición igualitaria de la herencia o de una parte de ella entre los
asignatarios. Su aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada, pues en la sucesión testamentaria
será el causante quien determinará el monto de los derechos que asigna, sin perjuicio de no contravenir las
asignaciones forzosas. No obstante, aún en la sucesión testamentaria el principio surte aplicación, en caso
que el causante designe a varios para suceder sin determinar sus cuotas respectivas ni los bienes
determinados.
El Código, consagra el principio desde dos perspectivas 33: igualdad de valor e igualdad en especie. En
el primer caso, estableciendo la igualdad de los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que concurren de
forma que, existiendo dos o más asignatarios, éstos llevan la misma proporción de bienes; y en el segundo
caso, asegurando que además, en lo posible, esa igualdad debe traducirse también en la designación de
bienes físicamente idénticos para cada asignatario.
Algunas de las disposiciones del Código que consagran este principio, son, el art. 982, que señala que
“En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”, a su vez el artículo 985 ordena que
“Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea
el número de hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que
hubiera cabido al padre o madre representado”. Agrega el inciso 2° que “Los que no sucedan por
representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley
los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”.
Esta igualdad es destacada también en los órdenes sucesorios, así el artículo 988 y 989. A su vez, la
igualdad en valor implica también la formación de los acervos y la colación de los bienes dados como
anticipo de la herencia. Los artículos 1187 y siguientes, establecen todo un mecanismo destinado a
mantener la igualdad entre los sucesores. Otra manifestación de esta igualdad en valor es la que establece
el artículo 1345 inciso 1°: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la
partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendrán derecho para que le saneen la evicción”. Agrega el artículo 1347 que: “El pago
del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas”, siguiendo el inciso 2°, señalando
que “La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado”.
Debemos tener presente que esta igualdad también se manifiesta en el pasivo, de tal manera que no
solamente se divide la herencia en cuotas iguales del activo; la repartición de la herencia se hace respecto
de los herederos, en cuotas del patrimonio, por lo cual, existiendo igualdad en cuanto al activo, la
proporción se mantiene también respecto del pasivo. Así, el artículo 1354 afirma esta idea al señalar que:
“Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas”, “Así el heredero del tercio
no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias” 34. La idea se repite tratándose también de
las deudas testamentarias pues, de acuerdo al artículo 1360 inciso 2°, “Las que tocaren a los herederos en
33
Jurídica de Chile, 1998, pp. 106- 111.
34
Ver artículos 1355 a 1359; 1365, 1368, 1369 al 1371.
13
común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a
prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos”.
Ahora bien, respecto de la igualdad en especie, el Código cuida asegurar también la igual en especie
en la medida de lo posible, es decir, que cada asignatario reciba especies idénticas o a lo menos semejantes
en pago de sus derechos. De esta manera, la regla séptima del artículo 1337, dispone que “En la partición de
una herencia o de lo que en ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los
números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”. A su
vez la regla octava establece que: “En la formación de los lotes se procurará no solo la equivalencia sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan
cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y
legítimamente los interesados”. Solo razones de utilidad, mejor aprovechamiento de los bienes o voluntad
de los coasignatarios, pueden hacer prevalecer otra forma de división que, sin embargo, respete la igualdad
en valor35.
7.4. PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.

Ya sabemos, por lo ya visto en Derecho de Familia, la constante evolución que ha experimentado la
concepción de familia, pues ella ha ido adquiriendo su propia forma en post de la realidad social, la cual no
es uniforme en todas las culturas. Así, la concepción de familia, ya sea, en cuanto, a la función y finalidad
que ella ocupa en la sociedad, o bien en cuanto a sus componentes, que tenga el legislador es fundamental
para estudiar los alcances de tal protección material, regulada por el Derecho sucesorio.
Pues bien, la herencia está basada, en una considerable parte, en la defensa de la familia,
manteniendo sus bienes, asegurándole que el patrimonio con el que cuenta subsistirá dentro de ella más
allá de la vida de alguno de sus componentes. Ahora cómo el Código protege a la familia y a qué familia
protege es lo que veremos.
El Código hace ciertas distinciones, respecto de los hijos, después de la ley 19.985, todos concurren
en la misma protección sin hacer ninguna diferencia respecto al vínculo matrimonial o no de los padres,
siempre y cuando tengan determinada su filiación, sin perjuicio que, como sabemos, la ley permite la libre
investigación de la paternidad aún después del fallecimiento del causante. En cuanto, a las relaciones de
afectividad o sentimental, la ley sucesorial solo da protección a aquella construida bajo el matrimonio, y
respecto a personas de distinto sexto, de tal manera que solo será legitimario y asignatario forzoso, el o la
cónyuge del causante, según corresponda, descartando que él o la conviviente pueda tener algún derecho
asignado por la ley; ello sin perjuicio, de que el testador es libre para disponer de la cuarta parte de la
herencia, con la cual puede perfectamente favorecer a quién el estime conveniente.
La protección de la familia, se materializa en el Código, a través de la designación de sus integrantes,
de tal suerte que son solo aquellos que señala la ley, los que concurrirán en la masa hereditaria. Así el
Código hace la distinción entre asignatarios forzosos y asignatarios abintestato, todos protegidos por el
legislador bajo el concepto de tener vínculos de familia con el causante- haciendo la salvedad del último
orden de sucesión que corresponde al fisco, en la sucesión abintestato-. Sin embargo, la mayor protección
es hacia los asignatarios forzosos, pues si el causante ha dejado testamento, debe respetar lo que a ellos les
35
Ver artículo 1337.
14
corresponde, y si no lo hace la ley impone su protección aún en perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas, artículo 1167.
Así, la protección de la familia, se refleja en la medida que la legislación, obliga al testador a designar
tres cuartos de la herencia a los asignatarios forzosos; y si no hay testamento la ley designa toda la masa
hereditaria a los herederos abintestato, correspondiendo en primer lugar a los asignatarios forzosos –
excluyendo cuarta de mejoras, pues recordemos que no hay testamento – y si no hay asignatarios forzosos,
es decir legitimarios o asignatarios de alimentos que se deben por ley, entran a concurrir los asignatarios
abintestatos del tercer orden, faltando éstos los del cuarto orden, todos ellos unidos al causante por
vínculos de familia. Solo a falta de todos ellos hereda el fisco36.
Tengamos presente que existiendo hijos y cónyuge sobreviviente, y no habiendo testamento, la ley
les da derecho a toda la herencia del causante; al cónyuge el doble de lo que le corresponde a cada hijo,
nunca bajando de la cuarta parte. Habiendo testamento les corresponderá de derecho dos cuartos de la
herencia. Luego veremos la cuarta de mejoras, de pronto quedémonos con las ideas ya señaladas.
CAPÍTULO II: EL DERECHO REAL HERENCIA
Como sabemos el derecho de herencia es un derecho real ya que se encuentra comprendido en la
enumeración –más o menos taxativa- que hace de los derechos reales el artículo 577 del Código Civil.
Del mismo artículo 577 puede deducirse un concepto y de ese modo entender el derecho real de
herencia como el que se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de ese patrimonio sin
respecto a persona determinada.
1.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
1. Es un derecho real y como derecho real se encuentra amparado por una acción real que en este
caso específico se denomina acción de petición de herencia, no procediendo la acción reivindicatoria 37. Tal
acción real especial se encuentra regulada en los artículos 1.264 a 1.269. El derecho real de herencia, como
se ha señalado, sólo corresponde al heredero y no al legatario.
2. La característica fundamental de este derecho es que constituye una universalidad. Todos los
otros derechos reales recaen sobre bienes singulares.
La doctrina se encuentra dividida acerca de si se trata de una universalidad jurídica o de una
universalidad de hecho38. Un grupo de autores, entre ellos SOMARRIVA, URRUTIA, CLARO VIAL y VERDUGO LARA,
fundados principalmente en la idea de que el patrimonio del cual proviene era también una universalidad
jurídica, por esta misma razones tales autores estiman que la herencia no puede confundirse con su
contenido y catalogarse de mueble o inmueble. Otros la consideran sólo una universalidad de hecho.
Esto porque para tales autores la nota distintiva de una universalidad jurídica es la existencia de un
pasivo, y las deudas hereditarias se dividen entre los herederos, por el sólo ministerio de la Ley, a prorrata
36
Ver artículos 1167, 1181, 1183; 988 a 995.
37
Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.// Este derecho
produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.
38
Recordemos que una universalidad de hecho posee como características el que se trata de una pluralidad de cosas distintas entre
sí que presenta una unidad social y jurídicamente apreciables. En tanto que la universalidad de derecho puede ser entendida como
aquellos complejos heterogéneos, unificados por la pertenencia a una determinada persona o por una particular función unitaria
desde el punto de vista del derecho, ROZAS VIAL, Fernando: Los Bienes, Ed. Forense Ltda., Santiago, 1984, páginas 56 y 57.
15
de sus cuotas. Entre estos últimos autores encontramos a PEÑAILILLO y SILVA SEGURA39.
No concuerda con esta opinión FIGUEROA YÁNEZ, ya que sostiene que el patrimonio del causante no
pierde por el hecho del fallecimiento su calidad de universalidad jurídica; “puesto que sigue siendo un
conjunto de bienes ligado con un conjunto de deudas (divididas entre los herederos a prorrata de sus
respectivas cuotas) que pueden cobrarse precisamente sobre esos bienes, por prescripción de la ley. No se
entendería, si no, la disposición del art. 2.306, que admite la comunidad sobre una cosa universal, <como
una herencia>”40.
En tal sentido, DOMÍNGUEZ Y DOMÍNGUEZ, señala que se trata de una universalidad de derecho, y es
simplemente el medio técnico que el legislador acude para construir el mecanismo de transmisión y ello lo
hace creando, en Chile, un derecho real sobre una universalidad que constituye y mantiene. Pues bien, de
ser distinto al dominio de cada una de las especies que componen la herencia, y de ejercitarse sobre una
universalidad de derecho, resultan varias consecuencias:
Su existencia no depende de la mantención permanente de los elementos que estaban en el
patrimonio del causante, de tal manera que un tercero puede adquirir, por ejemplo, por prescripción, una o
más de las especies que componían el activo sucesorio y no por ello deja de subsistir el derecho real de
herencia, éste se refiere al conjunto y no a los bienes aislados; de lo que resulta también que el titular de la
herencia podrá hacer uso, indistintamente de la acción reivindicatoria y de la petición de herencia, pues
ambas se refieren a objetos diversos; por ésta se persigue la universalidad o la cuota que corresponda, y por
aquélla bienes determinados.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica que, como bien, tiene la herencia; primero ya
sabemos que el Código clasifica los bienes haciendo la distinción en entre muebles e inmuebles – artículos
566 y 580 -; sin embargo, siendo la herencia diversa de sus elementos, no puede ser calificada de acuerdo a
la naturaleza de éstos. No es ni mueble ni inmueble, pero desde que por obligación legal debe aplicársele
alguno de los estatutos, tendrá que regirse por el de los muebles, pues como se sabe el de los inmuebles, es
excepcional41.
3. Por último se puede señalar que el derecho real de herencia tiene poca duración, pues nace para
morir con la adjudicación que a cada uno de los herederos se haga de los bienes que compusieron la masa
hereditaria.
Es lo que resulta del artículo 1344 y del llamado efecto declarativo y retroactivo de la partición – que
veremos más adelante-. Efectuada la partición y adjudicados los bienes a los herederos, se mira a cada cual
como dueño único desde el momento de la muerte del causante, como si los demás nunca hubiesen tenido
parte en ellos. Antes de la partición, todos los herederos tenían, en conjunto, el dominio de cada bien del
causante y de que éste era dueño, pero cada cual no era propietario de ninguno en particular, por sí solo.
Cada cual tenía su derecho de herencia sobre una cuota de la universalidad, pero no el dominio de una
cuota de cada bien. Es realizada la partición y la adjudicación que se singulariza el derecho de cada
heredero, allí se produce el tránsito del derecho real de herencia al derecho de dominio; cuando ello
39
Para profundizar en el punto consultar Figueroa Yánez, Gonzalo, El Patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 612 y
siguientes.
40
FIGUEROA YÁNEZ, Gonzalo, ob. cit. p. 613.
41
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; DOMÍNGUEZ ÁGUILA Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, segunda edición actualizada, Editorial
16
sucede, no tiene razón de ser el derecho de herencia y desaparece42.
2.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Se puede adquirir por tres modos: por sucesión por causa de muerte, por tradición y por
prescripción.
2.1.- Por sucesión por causa de muerte, que es lo normal, y como hemos señalado la posesión
legal se adquiere por el sólo ministerio de la ley y desde el mismo instante en que se ha producido el
fallecimiento del causante. La ley ha debido solucionar el problema de lógica jurídica que se produciría,
especialmente con los bienes inmuebles del causante, porque si bien es cierto que los bienes muebles
pueden carecer de titular ello no es posible en lo concerniente a los bienes raíces o de una herencia, lo
anterior, por lo dispuesto en los artículos 590 y 995, pero la sucesión por causa de muerte es un modo que
puede operar también –por excepción- a título singular. Tal cosa sucede cuando nos encontramos ante un
legado de especie o cuerpo cierto, en este caso se adquirirá por el sólo ministerio de la ley la posesión legal
de la especie legada43 –artículo 1.338 N° 1-.
Lo que el heredero adquiere es solo el derecho real de herencia, y pasará a formar parte de la
comunidad hereditaria que se forme al momento de la muerte del causante. No adquiere de inmediato el
dominio exclusivo de los bienes que componen la herencia, ello sucederá solo cuando acontezca la partición
y adjudicación de estos bienes a cada heredero, pero una vez que esto ocurra, se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás
parte alguna en los otros efectos de la sucesión – artículo 1344-. Ahora, si existe un heredero, éste adquirirá
al mismo tiempo el derecho real de herencia y el dominio de los bienes que la componen y que pertenecían
al causante. Si bien decíamos que el heredero adquiere el derecho real de herencia ipso iure, el heredero es
llamado a aceptar o repudiar la herencia, y cualquiera de las dos decisiones que adopte, opera de manera
retroactiva al momento en que se defirió la asignación 44.
42
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón; DOMÍNGUEZ ÁGUILA Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, segunda edición actualizada, Editorial
43
N° Legal Publishing: 41255. Corte Suprema. 10 de noviembre de 2008. La consecuencia de la teoría de los actos propios es la de
impedir a un sujeto que realice un acto o una conducta contraria a otro acto o conducta anterior. Esta regla no funda la sanción
impuesta en la ilicitud de la conducta contradictoria -pues de hecho puede no existir ilicitud alguna-, sino en que resulta inadmisible
proteger un comportamiento incoherente que puede traer aparejada la vulneración de la confianza que ha podido despertarse en un
tercero en virtud de un primer acto o conducta, que en doctrina se denomina conducta vinculante.
Ahora bien, el hecho de que la consecuencia o efecto de la conducta contradictoria es su inadmisibilidad, no importa, por cierto,
presumir la mala fe del sujeto activo. En efecto, en la aplicación de la teoría el sujeto pasivo no necesita invocar o atribuir mala fe al
sujeto activo, sino que le basta con demostrar la contradicción de la pretensión de este último. Por otra parte, la buena fe del sujeto
pasivo, como es regla, se presume y nace naturalmente de la confianza suscitada por la conducta vinculante y, por ello, el
sentenciador no debe prestar atención a la eventual mala fe del sujeto activo, sino a la buena fe del sujeto pasivo.(Considerando 9º
y 10º sentencia Corte Suprema)
Debe hacerse una clara distinción entre el legado de especie o cuerpo cierto y los derechos hereditarios sobre los bienes de dicha
herencia, y ello porque este tipo de asignación testamentaria, el legado, no forma parte de la indivisión hereditaria, se adquiere por
el sólo fallecimiento del causante y muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia. En estricto derecho no tiene
por qué inscribirse a nombre de todos los herederos, sin perjuicio que deba inscribirse a nombre directamente del legatario o
legatarios, para efectos propios de la historia de la propiedad raíz. Su título emana del fallecimiento del testador siendo el modo de
adquirir, la sucesión por causa de muerte.
Además el legatario dispone de la acción reivindicatoria (artículo 889 del Código Civil) para el caso que tuviere que reclamar la
especie legada, si no tuviere la posesión de ésta, puesto que es propietario de la cosa
De igual modo, tiene como tal y por expresa disposición del artículo 1338 del Código Civil, derecho a los frutos y accesiones desde
el momento de abrirse la sucesión, salvo los casos de excepción”.(Considerando 13º sentencia Corte de Apelaciones)
44
17
2.2.- Además de la sucesión por causa de muerte puede operar el modo de adquirir tradición. Ello
ocurrirá en el caso de un legado de género, en que el legatario sólo tiene la facultad de exigir a la sucesión
que se le haga entrega –se le pague- el crédito que posee en virtud del legado de género –artículo 1.338 N°
2- o en el caso de que un asignatario ceda sus derechos hereditarios a un tercero, en que también deberá
verificarse la entrega de tales derechos – al tercero- a través del modo de adquirir tradición. La cesión del
derecho de herencia se efectúa de cualquier modo en que el cesionario manifieste la intención de transferir
los derechos hereditarios –artículo 68445-.
Este modo de adquirir el derecho real de herencia está contemplado en los artículos 1909 y
1910, denominado cesión de derechos hereditarios46. Por este medio no se ceden bienes determinados,
sino que o la totalidad de la herencia o una cuota de ella, en tal sentido el artículo 1909 señala que el que
cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable, sino de su calidad de heredero o de legatario.
El artículo 1910 inciso final, señala que las mismas reglas se aplicarán a los legados. Ello
solamente será así en la medida que se transfiera el derecho al legado y no la cosa misma pues, en este
último caso, se aplicarían las reglas generales, así se desprende del artículo 1909 que señala que los que en
estos casos se cede es un derecho de herencia o legado 47. Al respecto Peñailillo, señala que al fallecimiento
del causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por
causa de muerte, y el de género adquiere por ese modo un crédito contra los herederos u otros obligados al
pago. Con esa distinción se puede concluir que tratándose de un legado de especie o cuerpo cierto, cuando
el legatario pretende transferir su derecho al legado está transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya
93.
45
Podría ser mediante la entrega material de los bienes comprendidos en la herencia; podría declararse en la misma escritura de
venta del derecho que las partes manifiestan la intención de transferirlo o diciendo que en ese acto se hace la tradición; podría
entenderse efectuada por la comparecencia del adquirente solicitando la posesión efectiva, lo que haría suponer que se ha
efectuado la tradición del derecho real de herencia, sin embargo, en la práctica, muchas veces esta inscripción se exige por parte de
los adquirentes del derecho o por parte de los que deseen adquirir de él los bienes que les fueron adjudicados. Elorriaga de Bonis,
Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 93-94.
46
N° Legal Publishing: 46085. Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de septiembre de 2010. “Si la cesión fue la totalidad de los
derechos hereditarios que al cedente le corresponden o podían corresponderle en las herencias quedadas a la muerte de los
causantes, esto es, el objeto de la cesión no fue un bien determinado, mueble o inmueble, sino una universalidad jurídica, su
tradición debió regirse por el estatuto establecido para los bienes muebles, bastando para que se perfeccione que se manifieste la
intención, expresa o tácita, de transferir los derechos hereditarios y, por lo mismo, no es menester que el instrumento que da
cuenta de dicho acto se inscriba en el registro pertinente del Conservador de Bienes Raíces respectivo
De acuerdo a lo que dispone el artículo 2517 del Código Civil, toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva de ese mismo derecho. Lo anterior, en el presente caso, significa que la acción para reclamar el derecho
real de herencia, esto es la de petición de herencia, consagrada en el artículo 1264 del Código Civil, no se extingue por sí sola, por
el solo transcurso del tiempo, sino cuando la herencia es adquirida por otra por prescripción adquisitiva, poniendo de esta manera
término al derecho del verdadero heredero. La prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, extintiva de la acción de
petición del mismo derecho, puede operar por el transcurso de 10 años o de cinco años, en este último caso cuando al heredero
putativo se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia; De acuerdo a lo que dispone el artículo 1264 del Código Civil, el que
probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la
herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aún aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.
Por lo tanto, corresponde reconocer al demandante la calidad de heredero de la causante, como cesionario de los derechos
hereditarios que le correspondían a su padre don Carlos Fernando Donoso Medina, equivalente al 50 % de la herencia intestada
quedada al fallecimiento de dicha causante”.
47
97.
18
ha adquirido, por lo que la tradición se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la
cosa – artículos 684 y 686-. Ahora bien, si es legatario de género, éste tiene un derecho al legado, y por lo
tanto, puede transferirlo, y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de
tradición de los derechos personales o créditos48.
2.3.- Por último, puede operar la prescripción, en el caso en que un sujeto sin ser heredero –falso
heredero- ha poseído la herencia por un lapso de tiempo llegando a adquirir la herencia por prescripción
adquisitiva del derecho real de herencia.
El plazo para adquirir por prescripción adquisitiva dependerá si al heredero putativo se le ha
concedido la posesión efectiva de la herencia o no.
La regla general, se encuentra contendida en el artículo 2.512 que dispone que los derechos reales
se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, estableciendo excepciones en cuanto
al plazo necesario para la adquisición, en el número 1 del mismo artículo, respecto del derecho de herencia
y el de censo ya que tales derechos se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. El plazo se
cuenta desde que el falso heredero ha entrado en la posesión legal de la herencia.
Si al falso heredero se le ha otorgado la posesión efectiva, por disposición de los artículos 1.269 y
704, ya sea, judicial o administrativamente, el término de tiempo necesario para adquirir la herencia será
de 5 años49. Se discute en la jurisprudencia si este plazo se cuenta desde el fallo que declara la posesión
efectiva o desde la inscripción del mismo.
La doctrina y alguna jurisprudencia han entendido que el plazo de 5 años es una prescripción
ordinaria, en oposición al de 10 años que sería extraordinaria; cuestión de relevancia a la hora de precisar si
este plazo admite o no suspensiones a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 50.
2.3.1.- La posesión de la herencia.

Recordando materia ya estudiada en el curso de Bienes- , la herencia puede ser objeto de tres tipos
de posesión: la posesión legal, la posesión material y la posesión efectiva.
La posesión legal de la herencia es la que se confiere por el solo ministerio de la ley a los herederos.
Señala el artículo 722 inciso 1º que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore; por otra parte el artículo 688 señala que al momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Se trata de una posesión
especial, que es siempre regular, que no es viciosa y que solamente corresponde al verdadero heredero y
jamás al falso heredero. Esta posesión comienza con el heredero y en caso alguno es la derivada de la que
tenía el causante en su propio patrimonio, ello por lo demás queda claro en el artículo 717, que señala que
la posesión del sucesor comienza en él, y el artículo 722, que indica que la posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida51.
48
PENAILILO ARÉVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p.311.
49
Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artículo
704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años.
50
98.
51
Esta forma de posesión solo permite mantener una solución de continuidad entre la posesión del causante y la de sus herederos.
En efecto la posesión legal, a diferencia de la material, no habilita para adquirir por prescripción, puesto que el verdadero heredero
adquiere por sucesión por causa de muerte y no requiere de la prescripción adquisitiva. Tampoco, según el artículo 688, permite
disponer de manera laguna de los bienes inmuebles de la herencia, mientras no se cumplan las condiciones que el mismo precepto
19
La posesión material de la herencia, equivale a la descrita en el artículo 700, esto es, la tenencia de
una herencia determinada con ánimo de señor o dueño. Lo normal es que la posesión legal como la
posesión material, estén en manos de una sola persona, sin embargo, ello puede no ser así, y el heredero,
poseedor legal puede no tener la posesión material, la cual puede estar en manos de otra persona que es
un falso heredero, y que la tenga creyendo que es un verdadero heredero. La posesión material es la que
habilita al falso heredero para adquirir la herencia por prescripción adquisitiva 52.
La posesión efectiva de la herencia es aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a
quien tiene la apariencia de heredero. Sin embargo, su otorgamiento no transforma al que la obtiene en
poseedor verdadero, pues solo le otorga la posibilidad de adquirir la herencia por prescripción adquisitiva
en un lapso de tiempo más corto de cinco años- art. 1269-, más durante este tiempo su calidad puede ser
controvertida total o parcialmente por un verdadero heredero.
Ello queda aún más en evidencia, cuando el artículo 877 del Código de Procedimiento Civil señala
que la posesión efectiva se concede a quien exhiba un testamento aparentemente válido en el que se le
instituya heredero, por lo tanto, a quien se le confiere la posesión efectiva no tiene que ser necesariamente
heredero verdadero, pero una vez obtenida la ley lo reputa heredero, aún cuando sea un falso heredero.
Con la Ley N° 19.903 de 10 de octubre de 2003, la posesión efectiva se otorga por resolución judicial
o bien por resolución administrativa, dependiendo de si la sucesión es o no testada. El artículo 1° de la
mencionada ley, señala que “las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas
abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”.
En consecuencia, tratándose de las sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero, sean testadas
o intestadas, la posesión efectiva se concede por resolución judicial. Tratándose de una sucesión intestada
abierta en Chile, la posesión efectiva de ella se concede mediante resolución administrativa del Servicio de
Registro Civil.
CAPÍTULO III. APERTURA DE LA SUCESIÓN. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
1. APERTURA DE LA SUCESIÓN
De acuerdo al artículo 955, muerto el causante se produce la apertura de la sucesión. Por
consiguiente, no se produce ni puede producirse la apertura de la sucesión de una persona viva o al menos
mientras la ley la considera viva. El hecho que produce la apertura puede ser la muerte real o la presunta.
De acuerdo a lo señalado por RODRÍGUEZ GREZ, la apretura de la sucesión por causa de muerte puede
ser definida como el efecto jurídico que se sigue a la muerte –real o presunta- de una persona y que
señala. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile,
2010, p. 99.
52
Ver artículos 2512, 1269 y 704.
20
consiste en la transmisión instantánea de su patrimonio a los herederos en conformidad a las reglas y
modalidades instituidas por la ley53.
1.1. MOMENTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN

El instante en que se produce la apertura de la sucesión tiene relevancia para determinar quienes
serán las personas llamadas a heredar al difunto así como la fijación de la masa hereditaria susceptible de
ser heredada. Además, el momento de la apertura de la sucesión fija la existencia o no en las diversas
personas llamadas a suceder al difunto de causales de indignidad o incapacidad para sucederle.
La validez de las disposiciones testamentarias también debe analizarse relativamente al momento en
que se ha producido la apertura de la sucesión.
En el caso de muerte real el artículo 955 señala que “la sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte...".
Si la muerte ha sido presunta, la apertura de la sucesión se produce cuando se dicta el decreto de
posesión provisoria de los bienes del desaparecido –artículo 84-. Si por cualquiera razón no hubiere habido
decreto de posesión provisoria, la sucesión se abre cuando se expida el decreto de posesión definitiva –
artículo 90-.
Producido el fallecimiento del causante es posible celebrar toda clase de pactos en relación con la
sucesión, además si existe más de un heredero se originará entre todos ellos un estado de indivisión
hereditaria.
Respecto de la determinación del momento de apertura de la sucesión y la situación de los
comurientes, el artículo 958 dispone que si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en
el caso del artículo 7954, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras.
1.2. LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIÓN

El citado artículo 955 prescribe que la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de
su muerte y en su último domicilio, sentando la regla general, que como casi siempre en el Derecho, tiene
sus excepciones.
Debemos advertir que el lugar de la apertura de la sucesión es el lugar que corresponde al del último
domicilio del causante y no donde se haya producido el fallecimiento del mismo.
La importancia del lugar en que se abre la sucesión se encuentra en que sirve para determinar la ley
que va a regir la sucesión y el tribunal que va a conocer de los procedimientos relacionados con la sucesión
por causa de muerte55.
Como excepciones a la regla general el mismo artículo 955 dispone que en el caso de muerte
presunta la sucesión se abre en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
53
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, obra citada, p. 42.
54
Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla,
o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como
si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
55
De acuerdo con el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, el juez competente para estas materias es el del último
domicilio del causante. Este es el juez competente para conocer el juicio de petición de herencia, del de desheredamiento, del de
validez o nulidad de disposiciones testamentarias, así como de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión,
formación de inventarios, tasación y partición de bienes que el difunto hubiere dejado.
21
La determinación del lugar en que se abre la sucesión también tiene relevancia para los efectos de la
inscripción de la resolución que confiere la posesión efectiva de los bienes del difunto. De esta manera, si la
sucesión se abrió en el extranjero y existen bienes en Chile o la sucesión era testada, será necesario solicitar
judicialmente la posesión efectiva de los bienes del difunto. En tal caso, señala el artículo 883 del Código de
Procedimiento Civil, la inscripción de la resolución judicial que confiere la posesión efectiva se hará en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido
pronunciada la resolución de posesión efectiva; también deberá inscribirse en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. En el caso de que la sucesión se haya abierto en Chile y sea intestada, la resolución
administrativa que concede la posesión efectiva solo se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas, dependiente del Registro Civil56.
1.3. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

El mismo artículo 955 inc. 2 determina que la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre
la sucesión; salvas las excepciones legales.
Tal disposición se refiere al domicilio político, esto es, el relativo al territorio del Estado en general,
por lo que las personas llamadas a suceder, la capacidad o incapacidad de los herederos, la dignidad o
indignidad de los mismos, se determinará, entre otros aspectos, por la ley del último domicilio.
Señalan los autores que lo anterior es una fuerte excepción a la regla general contenida en el artículo
16, según la cual los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aun cuando sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile. En tal caso, a pesar de que se trata de bienes situados en Chile, ellos se
regirán por la ley del último domicilio del causante, aun cuando este haya sido en otro país. Sin embargo, el
principio del artículo 955 tiene excepciones que, siendo propias del Derecho Internacional Privado, atenúan
considerablemente la excepcionalidad del artículo 16, imponiendo casi una nueva regla prácticamente
inversa57.
La norma del artículo 955 inciso 2°, adquiere verdadera importancia cuando se combina el lugar del
deceso con la nacionalidad del difunto y la de sus parientes y con el lugar en que se dejan los bienes. Es para
estos casos, la existencia de excepciones al artículo 955 inciso 2°.
Entre las excepciones legales al mencionado principio encontramos las siguientes:
a) La del artículo 15 N° 2, que señala que a la ley chilena, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. Es competente el tribunal del último
domicilio que el causante haya tenido en Chile, y si este se ignora se vuelve a la regla general establecida en
el artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales, que otorga competencia al tribunal correspondiente al
domicilio del solicitante.
Sin embargo, los autores señalan que, en la práctica, la aplicación de esta norma está sujeta a que en
Chile haya bienes pertenecientes al causante pues, de lo contrario, es muy posible que ella resulte
inaplicable. En efecto, se trata de la pretensión de que la ley chilena pueda regir en el extranjero, donde
eventualmente la ley no coincida con la chilena y no confiera a los parientes y al cónyuge chilenos los
derechos que les otorga la ley del último domicilio. En tal caso, la única opción real que tienen los parientes
56
Artículos 8 y 13 de la Ley N° 19.903.
57
62.
22
chilenos es reclamar sus derechos en la sucesión respecto de los bienes situados en Chile 58.
b) Si por el contrario fallece un extranjero en el extranjero 59, dejando herederos chilenos –
asignatarios forzosos- el artículo 998 60 señala que estos podrán hacer valer los derechos que les reconoce la
ley chilena, tal como si el heredero hubiere fallecido en Chile, pero sólo sobre los bienes que el causante
haya dejado en Chile. Si no hay bienes en Chile, hay que estarse a lo que disponga la ley extranjera que rige
la sucesión.
c) En el caso de muerte presunta, por disposición del artículo 81 61, debe ser declarada por el juez del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, y no por el juez del último domicilio real del
causante.
d) La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones prescribe, por su parte, que si una
sucesión se abre en país extranjero habiendo dejado el difunto bienes en Chile, debe pedirse en Chile la
posesión efectiva respecto de dichos bienes. Su finalidad es cautelar el pago de los impuestos que gravan la
herencia.
2. DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

El artículo 956 señala que la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla
o repudiarla.
Su inciso segundo, prescribe a su vez, que la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
De ello, es preciso hacer la distinción entre delación y vocación de la asignación. En la vocación no
existe un llamamiento actual ni preciso a aceptar o repudiar, sino que solamente es una especie de
convocatoria de todos los interesados a la sucesión del causante; en tal sentido, es el llamamiento de todos
los posibles herederos al momento de la muerte del causante, sean aquellos testados o intestados 62.
Hasta antes de la delación, los eventuales herederos tendrían la vocación sucesoria, es decir, la
posibilidad de que lleguen a ser tales, estando la delación precedida de la vocación hereditaria. La
trascendencia de la separación entre la vocación sucesoria y delación, viene determinada por el hecho de
que en la mecánica sucesoria la vocación no coincida en todos los casos con la delación propiamente dicha,
por ejemplo es llamado a la herencia un nasciturus, en tal caso hay vocación desde el momento de la
apertura de la sucesión, pero la delación se produce solo cuando ya nacido, los que tienen derecho a
58
63.
59
Es el verdadero caso de excepción ya que si fallece en Chile, situación a la que también se refiere el artículo 998, la sucesión se
regirá por la Ley chilena de acuerdo a la regla general que rige la materia.
60
Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los
chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la
sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes
en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
61
Art. 81. 1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile,
justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y
que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años.
62
65.
23
representarle puedan manifestarle acerca de la aceptación de la herencia 63.
3. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

De acuerdo al principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, es que la ley, no
obstante, consagrar la ficción de la posesión legal, dispone que el heredero debe declarar si acepta o
repudia la asignación que le ha sido deferida por disposición de la ley64.
Por disposición del inc. 1° del artículo1.226 65, la aceptación de una asignación debe hacerse después
que ella se haya deferido. Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, para aceptarla hay que esperar
el cumplimiento de la condición.
Acerca de la oportunidad en que debe hacerse la repudiación, el inc. 2° del mismo artículo 1.226,
dispone que después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.
La regla general en esta materia es que los asignatarios pueden aceptar o repudiar libremente,
-artículo1.225 inc.1-, regla que implica que el que ejerza tal facultad sea capaz 66. Además de las
incapacidades generales del Código Civil, en materia sucesoria se contemplan otras causales de excepción a
la regla general mencionada que ya veremos.
Sin embargo, si el heredero o legatario ha sustraído efectos de la sucesión, el derecho de aceptar o
repudiar no se ejercerá libremente puesto que el artículo 1231, sanciona al heredero al disponer que “El
heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia,
y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos
substraídos”. En tanto que “El legatario que ha sustraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los
derechos que como legatario pudiera tener sobre dicho objetos, y no teniendo el dominio de ellos será
obligado a restituir el suplo”.
El tiempo en que el asignatario puede aceptar o repudiar la asignación dependerá de si ha sido
requerido judicialmente. Si lo ha sido, tiene que ejercer su opción en el plazo de 40 días contados desde la
notificación de la demanda, plazo para deliberar que es fatal, según dispone el artículo1.232 67. El plazo es
prorrogable por no por más de un año. Si deja transcurrir el término sin pronunciarse por disposición del
artículo1.233, se entenderá que repudia la asignación.
Debe hacerse presente que la posibilidad de prorrogar por hasta un año, en la actualidad
LASARTE ÁLVAREZ, C, Principios de Derecho Civil, T. VII, Derecho de Sucesiones , Barcelona, 2003, p. 20, citado por ELORRIAGA DE
63
BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 66.
64
La sentencia de la Corte Suprema de 3 de diciembre de 1997, Rol 335-97, recaída en Recurso de Casación en el Fondo
Rechazado, señaló que si se ha pactado en la escritura social que en el caso del fallecimiento de uno de los socios, la sociedad
continuará con los sobrevivientes y los herederos del socio fallecido, para que produzca las consecuencias jurídicas queridas por sus
autores, es menester que los herederos hayan aceptado la herencia, esto es, que hayan manifestado su voluntad en orden a
suceder al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Código Civil artículos 955, 956 y 2.103.
65
Art. 1226. Inc. 1° No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.
66
Las asignaciones a incapaces deben aceptarse por sus representantes con beneficio de inventario –artículos1.225 inc.2 y 1.250
inc.2-.
67
Art. 1232.Inc. 1° Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del
asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero
nunca por más de un año.
24
considerando las nuevas tecnologías de la información y, especialmente, de la comunicación parece un
plazo exagerado, toda vez que una persona sin importar el lugar del mundo en que se encuentre podrá
expresar su voluntad en cuestión, a lo más, de días.
Si no ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre si acepta o repudia la asignación,
el asignatario podrá siempre aceptar o repudiar mientras un tercero no haya adquirido la herencia por
prescripción68, en este caso el derecho real de herencia, al igual que dominio no se extinguirá por su no uso
ya que, recordando la materia de Bienes, diremos que se trata de derechos perpetuos.
El legatario de género puede aceptar o repudiar mientras no hubiere prescrito la acción personal de
que goza, tal prescripción operará, de acuerdo a las reglas generales que gobiernan la materia, en 5 años
contados desde que la obligación se hubiere hecho exigible.
El legatario de especie, al igual que el heredero, adquirirá la posesión legal de su legado desde el
fallecimiento del causante y puede postergar la adquisición de la posesión efectiva y material todo el tiempo
mientras un tercero no adquiera la especie legada por prescripción adquisitiva.
3.1. FORMAS DE ACEPTAR Y REPUDIAR UNA ASIGNACIÓN

El artículo 1241 dispone que “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero”69.
Formas de aceptación tácita, señalan los artículos 1244, 1230. El primero dispone que “La
enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de
heredero, sino ha sido autorizado por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo
obligarse en calidad de tal”. Aclarando eso sí, el artículo 1234 que “Los actos puramente conservativos, los
de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación”. En
tanto el artículo 1230, señala que “Si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho
acepta”.
En cuanto a la repudiación de la asignación, los autores no están tan claros en que ésta pueda ser
tácita como la aceptación. Así por ejemplo SOMARRIVA y DOMÍNGUEZ Y DOMÍNGUEZ, señalan que tanto la
aceptación como la repudiación pueden hacerse en términos expresos o tácitos, por cuanto la repudiación
debe seguir, las mismas reglas que la aceptación, pues no hay motivo para hacer una distinción. Por el
68
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 22 de agosto de 2002, Rol Nº 18.684, ha dicho que como se ha señalado
reiteradamente por la doctrina y la jurisprudencia, la acción de petición de herencia no termina por su solo no ejercicio. Nace del
derecho real de herencia. Mientras éste no lo haya adquirido un tercero por la prescripción adquisitiva, la acción que lo protege se
mantiene. Atento lo cual, el prescribiente deberá asumir el rol procesal de actor, y en tal calidad deberá obtener que el Tribunal
declare que ha ganado por la prescripción adquisitiva el derecho real de herencia. //En efecto, el interesado deberá pedir al Tribunal
que declara que él es dueño del derecho real de herencia, por haberlo ganado por prescripción; para luego, en virtud de tal
declaración, pedir se declare la acción de petición de herencia, iniciada en su contra, prescrita.// En consecuencia, la prescripción
adquisitiva por su propia naturaleza, modo de adquirir el dominio, debe ser declarada en un juicio de lato conocimiento, razón por
la cual no queda dentro de lo que permite el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que ella no es una mera
excepción. La Corte Suprema declaró inadmisible recurso de casación en el fondo, el 17 de octubre de 2002, Rol Nº 3.768-02.
69
N° Legal Publishing: 47485. Corte de Apelaciones de Valparaíso. 14 de enero de 2011. “La persona que hace actos de heredero,
sin previo inventario solemne, ha sucedido al causante en todas las obligaciones transmisibles o provista de su cuota hereditaria.
Por tanto, el hijo del causante que ocupa el inmueble que era de propiedad de éste, acepta tácitamente la herencia, ya que ello
importa ejecutar actos que suponen necesariamente su intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho a ejecutar, sino en su
calidad de heredero” (considerandos 3º y 4º).
25
contrario MEZA BARROS, CLARO SOLAR y RODRÍGUEZ GREZ, y ELORRIAGA DE BONIS, sostienen que la repudiación de
una asignación por causa de muerte deber ser expresa, a menos que la ley permita una cosa diferente. En
este sentido, el artículo 1235 dispone que “La repudiación no se presume de derecho sino en los casos
previstos por la ley”70. Sin embargo, debemos advertir que la norma habla de presunción y no de una
voluntad tácita, que como sabemos lo importante es que sea concluyente.
ELORRIAGA, argumenta que “la razón para esta exigencia vendría dada porque la renuncia es un acto
excepcional y necesita de un hecho concreto y de una prueba especial, debiendo constar de modo
inequívoco y notorio”. Además, señala que en el artículo 1241, solo se ha dicho que la aceptación puede ser
expresa o tácita. Continúa señalando que caso particular es la consecuencia del silencio al requerimiento
judicial que contempla el artículo 1233, que señala que “El asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entenderá que repudia”; ya que, el asignatario no manifiesta voluntad alguna ni en
forma expresa ni en forma tácita, y es entonces la ley la que, otorgándole valor a ese silencio del asignatario,
resuelve que éste repudia la asignación71.
3.2. CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES:
1. Se trata de un derecho transmisible.
2. La aceptación y repudiación deben ser puras y simples -artículo1.227-.
3. El derecho de aceptar o repudiar la asignación es indivisible -artículo1.228-. Sin embargo, la

facultad que tienen los herederos del asignatario es divisible -artículo1.229-.
4. Puede ser expresa o tácita. Así lo señala el artículo 1.241 que se refiere a las herencias, pero que
también es aplicable a los legados. Si cede su derecho podrá, por ejemplo, considerarse que ha habido
aceptación. Tal como hemos afirmado otras veces, lo importante será que la voluntad sea concluyente, ya se
haya manifestado en términos explícitos o no.
5. La aceptación y repudiación son irrevocables. Ello porque se trata de actos jurídicos unilaterales
que quedan perfectos por la sola manifestación de voluntad del autor 72.
6. La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo a la época del fallecimiento del
causante -artículo1.239-, exceptuándose el legado de género, pues como se ha dicho sus efectos no se
producen si no desde el momento en que se ha aceptado la asignación.
70
Autores citados por ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, segunda edición actualizada, Editorial AbeledoPerrot,
Santiago de Chile, 2010, p. 76-77.
71
77.
72
Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: Puede dejarse sin efecto en el caso de que haya aceptado un incapaz; en el
caso de que exista un vicio del consentimiento -arts.1.234 y 1.237-; en el caso de lesión grave en la aceptación de una asignación
-artículo1.234- y; finalmente puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores -artículo1.238-.
26
7. Se trata de actos unilaterales.
8. No es un derecho transferible.
4. RESPONSABILIDAD DE LOS ASIGNATARIOS

Según se ha dicho, los herederos suceden al causante en todo su patrimonio transmisible, lo que
supone no sólo heredan bienes y derechos sino que también heredan obligaciones. En dicho sentido el inc.
1° del artículo 1.245 prescribe: “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en
todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un
gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda”.
Como no es obligación aceptar una herencia el Código Civil, a través de algunas de sus disposiciones,
se ocupa de garantizar que el que estudia aceptar o no una herencia tenga acceso a toda la información y
documentos que le permitan adoptar una decisión adecuada 73. Con todo, sería factible que aparecieran en
el futuro nuevas deudas que podrían llevar al heredero a una situación complicada, para proteger a los
incapaces y evitar situaciones como las señaladas es que la ley contempla el denominado beneficio de
inventario.
Otra situación anómala es la puede producirse con respecto a los acreedores hereditarios o
testamentarios, quienes podrían haber tenido un patrimonio sólido del causante como respaldo del pago de
sus créditos. Tales bienes más que suficientes para el pago de tales obligaciones se podrían tornar exiguos al
confundirse con los de un hipotético heredero insolvente. Para proteger a los acreedores en situaciones
como la señalada es que el Código Civil contempla el denominado beneficio de separación.
4.1. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

La definición legal de beneficio de inventario se encuentra en el artículo 1.247 que dispone que:
"consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado".
En nuestro sistema jurídico, para que exista este beneficio no es necesaria una declaración del
heredero en términos explícitos, sino que basta con que se haya procedido a la facción de inventario
solemne de los bienes del causante -artículo1.245-.
Sin embargo, se debe anotar que la regla del Código Civil señalada, ha dejado de ser la norma
general, puesto que, si la herencia es intestada y la sucesión se ha abierto en Chile, como es lo que ocurre
con normalidad, la tramitación de la posesión efectiva deberá ceñirse a las normas de la Ley N° 19.903. En
este caso, no basta con efectuar el inventario de bienes - que se considera solemne - que dispone el artículo
4° de la Ley, sino que además, es necesario que el solicitante haya declarado en el formulario de solicitud,
que acepta con beneficio de inventario.
La facción de este inventario solemne está sujeta a ciertas formalidades establecidas en el
artículo1.253 y los artículos 858 a 865 del Código de Procedimiento Civil.
El primero de los artículos citados prescribe que deberán publicarse tres avisos en un diario de la
comuna, o de la provincia o de la capital de región, si en aquella no lo hubiere, citando a los interesados
previo decreto judicial; para procederse, finalmente, a la facción de inventario ante un ministro de fe y dos
73
Así por ejemplo los incs. 2° y 3° del artículo 1.232, señalan: Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de
inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.//El
heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
27
testigos. Una vez concluido el inventario, se protocolizará en el registro del notario que lo haya formado, o
en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal. El notario deberá
dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo.
Ahora bien, la Ley N° 19.903 sobre Procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva de la
herencia, en su artículo 4° contempla una norma especial para los inventarios que se confeccionen ante tal
procedimiento, al cual como ya señalamos, la ley lo considera solemne 74. El artículo 4° dispone que “el
inventario de bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará
relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad esencial; comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en
general todos los objetos presentes, exceptuando los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad.
Este inventario incluirá, simultáneamente, la valoración de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas
en la Ley N° 16.271”.
“La individualización de los bienes raíces solo contendrá la remisión expresa a fojas, número, año y
registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean
necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su
ubicación o individualización”.
Están obligados a aceptar con beneficio de inventario:
1. Los coherederos cuando los demás herederos quieren aceptar con beneficio de inventario
-artículo1.248-.
2. Las personas jurídicas de derecho público -artículo1.250-.
3. Los incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario, la ley se lo confiere de pleno
derecho -situación especial del artículo1.250-.
4. Los herederos fiduciarios -artículo1.251-.
No pueden aceptar con beneficio de inventario:
74
N° Legal Publishing: 49102. Corte Suprema. 31 de mayo de 2011. “De acuerdo al artículo 4º inciso final de la Ley Nº 19.903, el
inventario practicado conforme a la regulación que ese mismo precepto señala se considerará como inventario solemne para todos
los efectos legales. La norma dispone que el inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante deberá incluirse en la
solicitud de posesión efectiva, haciendo relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría,
particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad esencial, comprendiendo asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante y, en general, todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, debiendo incluir el inventario, además, la
valoración de los bienes. El artículo 4º de la Ley Nº 19.903, dada su especialidad, prevalece, conforme a los artículos 4º y 13 del
Código Civil, sobre la normativa general concerniente a la confección del inventario solemne, exigida para los efectos del beneficio
de inventario
De este modo, tramitada la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento del causante con arreglo al procedimiento
establecido en la Ley Nº 19.903, practicado el inventario de dichos bienes de conformidad a lo prescrito en su artículo 4º, teniendo
por tanto el carácter de solemne, y aceptada la herencia con beneficio de inventario por los causahabientes, deben entenderse
satisfechas las exigencias legales requeridas para que opere a favor de éstos el referido beneficio, razón por la que la inidoneidad
del título fundante de la ejecución, que no consideró su incidencia en el crédito cuyo cobro compulsivo se persigue, resulta
manifiesta. En estas condiciones, y en conformidad con el artículo 1247 del Código Civil, los herederos deben responder de las
deudas hereditarias sólo hasta el valor de los bienes heredados, acogiéndose la excepción del artículo 464 Nº 7 del Código de
Procedimiento Civil y absolviéndose de la ejecución a los ejecutados en cuanto ella exceda del límite de responsabilidad
determinado por el beneficio de inventario que concurre en su favor. Resulta errado estimar –como se hace en la sentencia
impugnada– que los ejecutados no podían oponer el beneficio de inventario por no haber dado cumplimiento a los requisitos de
publicidad que corresponderían a la facción de inventario solemne, puesto que ello importa requerir condiciones que en el presente
caso no eran exigibles” (considerandos 4º a 6º, sentencia de casación y 1º a 4º, sentencia de reemplazo).
28
1. Los que hubieren hecho acto de heredero sin previa facción de inventario solemne
-artículo1.252-.
2. Aquél que en el inventario omitiere de mala fe algunos bienes -artículo1.256-.
La doctrina se planteado la interrogante de sí el beneficio de inventario produce o no la separación
de patrimonios. Lo cierto es que desde mi perspectiva esta es una pregunta mal planteada, ya que
evidentemente al considerar el patrimonio del causante, se está recurriendo a una acepción del término, y
cuando nos referimos al patrimonio del heredero, nos referimos a otra acepción distinta –como atributo de
la personalidad.
En todo caso digamos que la tendencia mayoritaria estima que el beneficio de inventario no produce
separación de patrimonios, por lo que los acreedores podrían accionar tanto sobre los bienes del causante
como sobre los bienes del heredero que aceptó con beneficio de inventario, pero limitados a la suma
efectivamente recibida.
Esta posición se funda en que el artículo 1.247 señala que el heredero responde hasta la
concurrencia del valor total de los bienes recibidos por herencia. Lo mismo sucede con el artículo1.260
inc.2, al ponerse en el caso de pérdida de algún bien hereditario por caso fortuito, haciendo responsable al
heredero de los valores en que dichos bienes hubieran sido tasados. En consecuencia, las disposiciones
citadas darían la idea de que es el monto de lo heredado y no los bienes precisos heredados, lo que
quedaría afecto al pago de las deudas hereditarias y testamentarias.
Además, se argumenta que si existiere separación de patrimonios el legislador tendría que haber
limitado en alguna forma la facultad del heredero para disponer de los bienes que reciba por herencia, cosa
que no hace. Sin embargo, el artículo 1.384, esta vez refiriéndose al Beneficio de Separación dispone que las
enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios,
podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del
beneficio de separación. Entonces cabe preguntarse, si el heredero responde por valores y no por bienes
determinados ¿qué sentido tiene limitar la facultad de disposición que posee sobre los bienes heredados?
Como decimos la doctrina mayoritaria es al menos discutible 75, ya que mi parecer se trata de la línea
clásica de interpretación que se ha hecho del Código Civil que tiene un claro sesgo a favor de los acreedores,
sesgo que se explica, al menos en parte, porque históricamente los profesores de Derecho Civil chilenos –
especialmente en el siglo XIX y buena parte del XX- eran, además, abogados litigantes que representaban,
las más de las veces, importantes intereses económicos, precisamente, de los acreedores y, en no pocas
ocasiones, de los grandes acreedores76.
75
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, aunque se inclina por la tesis que estima que los patrimonios se confunden, admite “que el tema es
discutible, aún cuando él tenga un alcance más académico que práctico, ya que los efectos de la institución están claramente
señalados en la ley”, Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 2, 2ª Edición actualizada, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2002,
p.160.
76
Tal situación a comenzado varias en las últimas décadas con la irrupción de la primera generación de profesores de Derecho Civil
profesionales o semi profesionales, dedicados preferentemente, o al menos, en una proporción importante a la academia y, por
tanto, con una situación de bastante más independencia que sus predecesores históricos. Es importante considerar también, que los
grandes acreedores cada vez lo son más, y pueden procurarse una adecuada defensa de sus intereses, quedando los contratos
débiles en una situación de precariedad, que ha sido advertida y solucionada, al menos en parte, en sociedades más desarrolladas
jurídicamente que la nuestra. Tal es el caso del sistema jurídico europeo, en donde la defensa del ciudadano, consumidor,
contratante débil o como desee llamársele constituye una preocupación –deber- fundamental de la clase política, de los jueces y,
también de la academia, en lo que compete a esta última la labor de interpretación y adecuación del derecho a las transformaciones
sociales.
29
La responsabilidad del heredero está limitada al valor de lo que recibe por herencia, debiendo
calcularse dicho valor, según SOMARRIVA, de acuerdo a la cuantía que tenían los bienes en el momento de
deferirse la herencia al heredero. Ello porque en ese momento el heredero pasa a ser dueño de los bienes y,
como todo dueño, el aumento de valor que los bienes experimentan le pertenecen a él.
Este beneficio es una excepción perentoria que el heredero puede hacer valer frente a los
acreedores hereditarios cuando éstos le cobren deudas de la herencia que vayan más allá del monto a que
alcance su responsabilidad -artículo1.263-.
El beneficio de inventario produce otra consecuencia: las deudas y los créditos que tenga el heredero
en contra del causante no se extinguen por el modo de extinguir las obligaciones confusión, es decir, el
heredero conserva su crédito en contra del causante y también subsisten las deudas que tenía para con él
-artículo1.25977-.
El heredero que goza de este beneficio responde hasta de la culpa leve en la conservación de
especies o cuerpos ciertos que se deban. Tratándose de los demás bienes de la herencia, sólo responderá
hasta el valor en que estos bienes hubieren sido tasados, estableciéndose por la ley el riesgo a cargo del
heredero -artículo1.260-.
Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario:
Se extingue por el hecho de abandonar el heredero a los acreedores hereditarios los bienes de la
sucesión que debe entregar en especie -artículo1.261-, así como por haberse consumido todos los bienes
recibidos en pago de las deudas hereditarias -artículo1.262-.
4.2. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

De acuerdo al artículo 1.378, es la facultad que le compete a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero con
el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia de los acreedores personales del
heredero.
RODRÍGUEZ GREZ, lo define como el “derecho que corresponde a los acreedores del causante para
evitar que se confunda el patrimonio de su deudor con el patrimonio de sus herederos en perjuicio del
derecho de prenda general de que gozaban en vida del de cujus, a fin de pagarse preferentemente en los
bienes de su deudor, posponiendo a los acreedores de los herederos”78.
El mismo autor considera que la naturaleza jurídica del beneficio de separación sería de
inoponibilidad con un derecho de preferencia que afecta a los bienes heredados 79.
Este derecho, corresponde dentro de los efectos de las obligaciones, a un derecho auxiliar de los
acreedores, junto a las medidas conservativas, la acción oblicua o subrrogatoria y la acción pauliana o
revocatoria.
4.2.1. ¿Quiénes pueden solicitar el beneficio de separación?

Este beneficio puede ser solicitado indistintamente por los acreedores hereditarios y testamentarios
77
Art. 1259. Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión.
78
RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, OB. CIT., VOL. 2, P. 174.
79
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit., vol. 2, p. 181.
30
y -no confundir con los acreedores del heredero 80- aún más incluso, puede invocarlo el acreedor hereditario
o testamentario cuyo derecho esté sujeto a plazo o condición. -artículo1.378 y 1.379-.
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación -artículo1381-
Hay ciertos casos en que los acreedores hereditarios no pueden solicitar el beneficio de separación
-artículo1.380-:
1. Cuando sus derechos han prescrito.
2. Cuando estos acreedores hayan renunciado al beneficio de separación.
3. Cuando los bienes de la herencia han salido de manos del heredero.
4. Cuando los bienes de la herencia se han confundido con los de los herederos en forma tal que no
sea posible reconocerlos.
Hay aquí una regla importante y es que el beneficio de separación obtenido por uno de los
acreedores hereditarios o testamentarios beneficia a los demás -artículo1.382 inc.1.-.
4.2.2. Procedimiento del beneficio de separación -contra quién se pide-:

La ley no lo dice. Puede estimarse que debe aplicarse la regla general y que puede emplearse el
procedimiento sumario, porque se requiere una tramitación rápida de esta acción para que ella sea eficaz –
artículo 680 del Código de Procedimiento Civil-.
En relación con el segundo punto, esto es, en contra de quién se pide este beneficio, no lo dice la ley,
pero puede ser en contra de los herederos o en contra de los acreedores personales de los herederos. El
considerar que se dirige contra los acreedores del heredero presenta la dificultad de determinar quiénes
son los acreedores personales del heredero siendo, por el contrario, más fácil precisar quiénes son los
herederos del causante que se encontrarán determinados en resolución que conceda la posesión efectiva.
4.2.3. Efectos del beneficio de separación:

Hay que hacer una distinción entre bienes muebles e inmuebles.
1. Respecto de los muebles el beneficio produce sus efectos desde que la respectiva sentencia queda
firme o ejecutoriada.
2. Tratándose de los inmuebles, es necesario inscribir la sentencia en el Registro del Conservador,
debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar 81.
El beneficio de separación produce la separación de patrimonios y permite que sólo los acreedores
hereditarios y testamentarios puedan perseguir los bienes de la herencia, no pudiendo hacerlo los
acreedores personales del heredero, estos últimos, sólo gozarán del derecho de prenda general y/o las
cauciones especiales que se hubieren procurado.
En consecuencia, los acreedores hereditarios y los testamentarios se pagan con preferencia a los
acreedores personales del heredero respecto de los bienes comprendidos en la separación, lo que no
excluye que una vez extinguidos dichos bienes, los acreedores hereditarios y los testamentarios puedan
continuar intentando pagarse con los bienes propios del heredero, salvo que éste último hubiere invocado,
a su vez, el beneficio de inventario. Como es lógico, entre acreedores hereditarios y testamentarios, los
80
Los acreedores hereditarios son aquellos que tenían créditos originados en vida del causante, en tanto acreedores
testamentarios, son aquellos cuyo crédito tiene como origen, precisamente, el testamento del causante.
81
Art. 1385. Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el
Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda.
31
hereditarios se pagan con preferencia a los testamentarios.
El beneficio de separación no corresponde a los legatarios de especie o cuerpo cierto ya que, como
se ha explicado, tales legatarios adquieren la cosa legada por sucesión por causa de muerte, en el momento
del fallecimiento del causante.
Por su parte los acreedores del heredero no pueden pagarse con los bienes separados, salvo que se
hubieren pagados todos los créditos de los acreedores hereditarios y testamentarios y existiere un sobrante,
el que podrá ser perseguido en virtud del derecho de prenda general –artículo 1.382 inc. 2°- 82.
Lo que sucede es que en virtud de este beneficio los acreedores testamentarios y hereditarios gozan
de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales del heredero.
La situación de los acreedores en relación con los bienes propios del heredero es totalmente inversa,
ya que para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse con los bienes propios de los
herederos deben concurrir dos requisitos:
a. Que se hayan agotado los bienes de la herencia.
b. Que no haya oposición de los acreedores personales de los herederos, la que debe fundarse en
que sus créditos no han sido satisfechos, es decir, los acreedores personales gozan de un privilegio en los
bienes personales del heredero.
No obstante existir el beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de los bienes
hereditarios. En otras palabras, este beneficio no impide que los herederos adquieran los bienes
hereditarios por sucesión por causa de muerte.
Como ya hemos señalado, siguiendo a RODRÍGUEZ GREZ, la naturaleza jurídica del beneficio de
separación es la de inoponibilidad con un derecho de preferencia que afecta a los bienes heredados 83.
El artículo 1.384, prescribe que las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero
dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el
pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los
acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la
constitución de hipotecas o censos.
Evidentemente la voz rescindirse en este caso no está empleada como sinónimo de nulidad relativa.
Concordamos con Rodríguez Grez, en que en este caso no estamos en presencia de una acción de nulidad si
no más bien de una acción revocatoria84.
La existencia de dicho plazo, podría llevarnos a sostener que la separación de patrimonios tiene un
plazo máximo de seis meses, después de los cuales podría estimarse que se confundirían.
Por último, y tal como se desprende de algunas de las disposiciones citadas, es posible señalar que
no existe incompatibilidad entre los beneficios de inventario y de separación, los que pueden, en
consecuencia, coexistir.
5. REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS ASIGNATARIOS PARA DISPONER DE LOS BIENES
82
Art. 1383. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en
conformidad al inciso 1. del artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan
agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrán oponerse a esta acción los otros
acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos.
83
84
32
HEREDITARIOS, POSESIÓN LEGAL Y POSESIÓN EFECTIVA. INSCRIPCIÓN
El artículo 722 inc.1 se refiere, según hemos visto, a la posesión legal de la herencia, señalando que:
"la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore", agregando que el que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.
Si bien de acuerdo a parte importante de la doctrina 85, puede estimarse que la posesión legal cumple
por disposición de la ley con los elementos de la posesión enunciados en el artículo 700, corpus y animus,
por nuestra parte consideramos que la posesión legal es una ficción y por lo tanto, no tiene demasiado
sentido intentar explicar la institución de acuerdo a parámetros estrictamente lógicos, toda vez, que como
se ve para poder arribar a alguna conclusión más o menos coherente, es necesario recurrir a nuevas
ficciones –estimar cumplidos los requisitos por disposición de la ley- lo que demuestra lo inútil de tal
intento86.
A igual conclusión llegamos cuando vemos los intentos de la doctrina por demostrar que la posesión
legal es posesión regular, afirmado que así es porque es otorgada por el legislador presumiendo que
concurren todos sus elementos. Para nosotros, en cambio es una clase especial de posesión creada por la
ley, con efectos legales claramente señalados.
Por último, debe tenerse presente que la posesión legal del heredero no es la misma posesión que
tenía el causante. Esta posesión la adquiere el heredero personalmente al momento de producirse el
fallecimiento del causante, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 722 y 717, que sientan la
doctrina de que la posesión, al ser un hecho y no un derecho, principia en el poseedor.
La posesión real o material de la herencia corresponde a lo que se define en el artículo 700. Lo
normal es que quien tiene la posesión legal de la herencia tenga también la posesión material, esto es, que
el heredero reúna en sí ambas clases de posesión. Pero puede darse el caso en que existan herederos que
tengan la posesión legal y otros –aparentes- que tengan la posesión material.
El hecho que un falso heredero tenga la posesión material de la herencia tiene especial importancia,
85
Por ejemplo SOMARRIVA UNDURRAGA, ob. cit. p. 81.
86
N° Legal Publishing: 47723. Corte de Apelaciones de Santiago. 05 de enero de 2011. “En nuestro sistema jurídico los bienes
siempre están radicados en un patrimonio, excepción hecha en cuanto a las res nullium, esto es las que nunca han tenido dueño o
las res derelictae que son aquellas que su dueño abandona para que las haga suyas el primer ocupante; todas las demás cosas
siempre se encuentran dentro de un patrimonio; y es por ello que a la muerte de una persona, los bienes transmisibles que se
encuentran en su patrimonio, en ese mismo instante, y no después, pasan a sus herederos. No hay bienes fuera de patrimonio, ni
un solo momento siquiera. Es por ello que el heredero adquiere lo que se ha dado en denominar posesión legal de la herencia al
momento de deferirse esta, vale decir, al producirse la delación de la herencia, que según el artículo 956 inciso 1° del Código Civil,
es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla, agregando el inciso 2° que si el llamamiento no es condicional, la
herencia se defiere al heredero en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata.
La llamada posesión legal está consagrada en el Código Civil que señala que “La posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”. Técnicamente, esta institución no es posesión, toda vez que no
requiere ni de corpus ni de animus, que son los elementos esenciales de la posesión; pero es la herramienta jurídica que permite
que los bienes siempre, en toda oportunidad, estén radicados en un patrimonio, que es, precisamente, el asiento jurídico de los
bienes. Tal situación no obliga a los herederos, quienes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, bien pueden
renunciar a la herencia.” Lo anterior no hace que en virtud de una renuncia queden bienes fuera de patrimonio, ya que el artículo
995 del mencionado Código expresa que: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes,
sucederá el Fisco”
Por lo que no resulta aceptable lo sostenido en la apelación en cuanto a que las actoras no eran socias de las empresas de autos, y
por ende no contaban con legitimidad activa, interpretación que deberá desecharse, por cuanto su aceptación equivaldría a que a la
muerte de uno de los socios, aquella parte o proporción propiedad del socio fallecido, quedaría fuera de todo patrimonio; y como no
es dable darle el carácter de res nullium ni res derelictae a tales bienes que conforman la participación social, en este caso, de la
socia fallecida, es que habrá de estarse a la interpretación que más se ajusta a la normativa legal ya reseñada”.
33
porque puede llegar a ganar la herencia por prescripción.
La posesión efectiva de la herencia es un trámite de carácter judicial. Puede definirse como aquella
que se otorga por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero 87.
Es importante tener en claro que la posesión efectiva no confiere en forma incontrovertible la
calidad de heredero, ya que la calidad de heredero reconocida en la resolución judicial puede ser
desconocida. En tal sentido el artículo 877 Código de Procedimiento Civil dispone se va a conferir la
posesión efectiva a aquella persona que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se
le instituya heredero. El carácter controvertible se deduce también de la circunstancia de que el falso
heredero a quien se hubiere otorgado la posesión efectiva podrá adquirir la herencia por prescripción de 5
años -artículo 1.269 en relación con el 704-.
La posesión efectiva tiene especial importancia en los siguientes ámbitos:
a) En materia tributaria: a través de la posesión efectiva se obtiene y asegura el pago del impuesto a
la herencia.
b) La posesión efectiva origina a un plazo de prescripción más breve que para la adquisición del
derecho real de herencia.
c) Ayuda a conservar la historia de la propiedad raíz, a través de las inscripciones ordenadas en el
artículo 688.
El artículo 688 tras la Ley N° 19.903, dispone:
Al momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un
inmueble, mientras no proceda:
1°. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva:
el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2°. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente:
en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consumo de los bienes hereditarios. Esta se refiere a la
inscripción del o los inmuebles a nombre de todos los herederos en el Registro Conservatorio del territorio
en que estén situados los inmuebles, y si alguno de ellos por su situación pertenece a varios territorios,
deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos; y
3°. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de
los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. Se refiere a la adjudicación de inmuebles que
le haya cabido a cada heredero, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se
inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.
Recordemos que estas inscripciones no constituyen modo de adquirir los inmuebles de la sucesión,
por cuanto ya opero el modo de adquirir sucesión por causa de muerte; sino que se exigen exclusivamente
con el objeto de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz; por ello se exige la inscripción de la
posesión efectiva, del testamento, si lo hay, y la inscripción de los inmuebles a nombre de todos los
herederos y la inscripción del la adjudicación del acto particional 88.
Las inscripciones de acuerdo al artículo 688, se exigen para disponer de los inmuebles; respecto de
87
Por ejemplo SOMARRIVA UNDURRAGA, ob. cit. p. 52.
34
los muebles, la norma no exige la inscripción para disponer de ellos, sin embargo, el artículo 25 de la Ley N°
16.271 dispone que para los efectos de esta ley el heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia,
sin que previamente se haya inscrito la resolución que da cuenta de la posesión efectiva de la herencia, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil. Es más, y no obstante, lo señalado por el artículo
688 del Código Civil, y el artículo 25 de la Ley N° 16.271, no basta solo con el cumplimientos de estos
requisitos para que los herederos puedan disponer de los bienes heredados, ya que, para que ello ocurra, se
extrae del artículo 54 de la Ley mencionada, es necesario que se pague o asegure el pago del impuesto a las
asignaciones hereditarias89.
d) Otorga validez al pago efectuado a quien detenta la calidad de heredero reconocida por
resolución judicial que ha concedido la posesión efectiva. En tal sentido el artículo 1576 prescribe que para
que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo, o a la persona que la ley o el juez autoricen a
recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía
CAPÍTULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

En esto, al igual que en todo el Derecho Civil, la regla general es la capacidad de las personas -1.446-.
La excepción es la incapacidad. Lo dice así claramente el artículo 961 que expresa lo siguiente: "Será capaz y
digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna".
Entonces, la situación es determinar quiénes son incapaces para suceder.
En relación con este aspecto hay que tener presente algunas consideraciones de carácter general:
a) El Fisco siempre es capaz de suceder: luego, las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican a
los demás sucesores, no al Fisco.
b) Las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a la
intestada, no obstante que en materia de sucesión testada existen algunas reglas que no se aplican a la
88
Corte Suprema. 10 de septiembre de 2010. Disponible en www.legalpublishing.cl; “El legislador generó un sistema que integró
diferentes finalidades respecto de los bienes hereditarios, especialmente en relación con los inmuebles, en los que concurre
mantener la historia de la propiedad raíz, la publicidad de quien es el titular del derecho de propiedad, la libre circulación de los
bienes y la diferencia entre título y modo de adquirir. Es así que deferida la herencia, se concede, por el solo ministerio de la ley, la
posesión legal a los herederos; posesión legal que no habilita a los herederos para efectuar inscripción alguna en torno a los bienes
raíces hereditarios.// Para poder disponer los herederos, corresponde distinguir cual es el acto de disposición que desean realizar: si
está referido a la calidad de heredero; si comprende los derechos en la herencia; derechos hereditarios en bienes concretos o la
propiedad directa del bien. Respecto de la disposición de derechos hereditarios en bienes concretos de la herencia, el legislador
exige la dictación del decreto judicial por el cual se otorga la posesión efectiva de la herencia, el cual debe, además, inscribirse en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de la comuna en que se dictó esa resolución y donde se encuentran
ubicados los inmuebles a que ésta se refiere. Anexo a lo anterior corresponde realizar la inscripción especial de herencia en la que
se comprenda el bien en el que recae la disposición, como, también, la radicación del dominio del inmueble en el heredero, sea ésta
en todo o en parte, de manera exclusiva o en comunidad con otro heredero. Así, un heredero puede disponer de derechos en un
bien raíz concreto, mediando adjudicación exclusivamente o en comunidad con otro u otros herederos. // Cualquiera que sea la
sanción que el intérprete desarrolle ante la falta de las actuaciones requeridas por el legislador, cumplidas las exigencias antes
anotadas, no procede privarle de eficacia mediante la nulidad absoluta del acto. Por lo tanto, en la especie, si se han enajenado
derechos que tenía uno de los copropietarios en un bien raíz, luego de la partición y encontrándose adjudicada en dominio a los
herederos, no existe vicio que deba ser sancionado con la nulidad absoluta o relativa” (considerandos 14º, sentencia de casación y
4º, sentencia de reemplazo).
89
pp. 102-103.
35
sucesión intestada.
c) Las normas sobre incapacidad constituyen una excepción -la regla general es la capacidad- y por el
hecho de ser normas excepcionales, deben interpretarse en forma restrictiva, no siendo procedente a su
respecto la interpretación por analogía.
Consecuencia de esto mismo es que quien alegue la existencia de una incapacidad tiene sobre sí el
peso de la prueba.
d). Las incapacidades se rigen por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión –artículo
18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes-.
1.1. CASOS DE INCAPACIDAD PARA SUCEDER
Puede afirmarse que las incapacidades para suceder pueden sistematizarse en dos grupos. Primero,
aquellas que dicen relación con no existir en el momento de suceder, y en segundo término, las que se
vinculan a estar unido al causante por vínculos que hagan presumir que puede abusarse de tal posición para
verse favorecido en el herencia.
Sin embargo, se debe advertir que los incapaces absolutos y relativos, de acuerdo a la teoría general
del acto jurídico, serán, por regla general, capaces siempre de suceder, ya que la capacidad que se exige en
materia sucesoria es exclusivamente la capacidad de goce y no la de ejercicio.
1.1.1. Incapacidades absolutas para suceder
A) Regla de que para suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión

Incapacidad para suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión –artículo 962 inc.1 primera
parte-: la apertura de la sucesión se produce al momento del fallecimiento del causante –artículo 955-.
La existencia a que se refiere el artículo 962 inc.1 -artículo 77- es la natural, es decir, bastará que la
criatura esté concebida al momento de la apertura de la sucesión, pero para heredar será necesario que el
nacimiento se verifique y constituya un principio de existencia.
Excepciones:
a. Artículo 962 inc.2: se refiere al asignatario condicional. Debe existir el asignatario al momento de
la apertura de la sucesión y además al momento del cumplimiento de la condición. Aquí hay que tener
presente que la apertura de la sucesión, cuando la asignación es condicional, se produce al momento del
fallecimiento del causante, pero la asignación se defiere solamente al momento del cumplimiento de la
condición suspensiva.
b. Artículo 962 inc.3: se refiere a las asignaciones a personas que no existen pero que se espera que
existan -por ejemplo: una asignación dejada a la primera hija de un hijo. La limitación es que llegue a existir
en un plazo de 10 años, aunque en virtud del principio de autonomía de la voluntad el causante podría
establecer un plazo menor para el cumplimiento de la condición90.
c. Artículo 962 inc. final: se refiere a las asignaciones hechas en premio de servicios importantes –
asignaciones premiales-. El "servicio importante" debe prestarse dentro de los 10 años subsiguientes al
fallecimiento del causante. Así se desprende del encabezamiento del inc. final del artículo 962: "valdrán con
la misma limitación...", refiriéndose a la limitación del plazo.
90
Se presenta el problema de determinar qué sucedería si a los diez años el sujeto sólo tuviera existencia natural, en ese caso, a
nuestro parecer el problema debiera solucionarse a la luz del artículo 77.
36
d. Son incapaces de suceder aquellas entidades a quienes falta personalidad jurídica al momento de
abrirse la sucesión –artículo 963 inc.1-. Sin embargo, el inc. 2, del mismo artículo prescribe que: "si la
asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".
1.1.2. Incapacidades relativas para suceder

Como se ha dicho el segundo grupo de incapacidades se funda en la existencia de relaciones entre el
causante y el asignatario que puedan hacer presumir la falta de libertad para testar o la existencia de
vínculos indebidos.
a. Incapacidad de las personas condenadas por delitos de dañado ayuntamiento -artículo 964 91-.
Se debe señalar que la Ley 5.750, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias,
suprimió en el Código Civil chileno los llamados hijos de dañado ayuntamiento, tales eran los sacrílegos 92,
los incestuosos y los adulterinos.
Hoy en día ya no existen ni los hijos sacrílegos ni adulterinos –recordemos que la ley 19.335
despenalizó el adulterio- por lo que sólo cabría su aplicación a los hijos incestuosos 93. En la actualidad el
incesto sólo castiga las relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes por consanguinidad.
El delito sólo nace con la sentencia, por lo que debe existir condena por sentencia firme.
b. Incapacidad del eclesiástico confesor -artículo 965-. Esta norma tiene por objeto proteger la libre
voluntad del testador.
Esta incapacidad se refiere sólo a la sucesión testamentaria y, además, el testamento tiene que
haberse otorgado durante la última enfermedad, siendo incapaz exclusivamente el eclesiástico que hubiere
confesado al difunto en la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento.
Esta incapacidad se hace extensiva a la orden o cofradía a que pertenece el eclesiástico y a sus
parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero, existe una contra excepción en el artículo 965 inc. 2, que prescribe que: tal "incapacidad no
comprenderá a la iglesia parroquial del testador ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho
eclesiástico o sus deudos habían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”.
c. La incapacidad del notario, de los testigos del testamento, sus familiares y dependientes -artículo
1.061-. Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o
de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del
mismo. // No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
91
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado
hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.// Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.
92
Se llama así a los concebidos por clérigos de órdenes mayores o personas que profesen votos solemnes de castidad, en órdenes
religiosas católicas.
93
Opinión que sigue la mayoría de la doctrina actual, pero que no comparto necesariamente, pues me parece que tratándose de
una sanción la interpretación debe ser restrictiva, y no podemos llegar a ella por la vía de interpretación de viejos conceptos, por lo
que es muy probable –juicio que requeriría de estudios más detallados- de un precepto obsoleto.
37
Cuando se hace una asignación en el testamento a favor de un incapaz, ésta adolece de nulidad, que
es una nulidad absoluta; parcial, porque afecta a una parte del testamento; y opera de todas formas sea
que la asignación se haga directamente en favor del incapaz, sea que se la simule por medio de un contrato
o se haga por interposición de persona -artículo 966-.
1. 2. CARACTERÍSTICA DE LAS INCAPACIDADES

1. Son de orden público, porque miran al interés general de la sociedad y no al particular del
testador. No pueden renunciarse, ni transigirse, ni sanearse por el transcurso del tiempo.
2. Operan de pleno derecho. Basta alegarlas por vía de excepción si el incapaz pretende su
asignación.
3. Son absolutamente nulas.
4. El incapaz no adquiere por sucesión por causa de muerte, pero puede llegar a adquirir la
herencia por prescripción adquisitiva, como cualquier persona.
5. Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad para a los terceros
de buena o mala fe.
6. Si adquiere el asignatario o el tercero, solo habrá sido por prescripción adquisitiva, más nunca
por sucesión por causa de muerte.
2. LA DIGNIDAD PARA SUCEDER

Es el mérito o lealtad que el asignatario ha debido observar en vida con el causante.
Son indignos para suceder al causante: “quienes han incurrido en conductas desleales para con él o
para con su cónyuge y parientes más próximos –ascendientes o descendientes” 94.
Se encuentran reguladas en los artículos 968 a 972 95, sin embargo existen otras situaciones: Art. 114
94
Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit. p. 53.
95
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la
dejó perecer pudiendo salvarla; // 2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada; // 3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la
persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;// 4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria
del difunto, o le impidió testar; // 5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación.
Art. 969. 6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la
persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.// Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder
sobre el caso.// Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge
de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre
ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que
aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador. // Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno
de ellos aprovechará a los demás.// Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesión intestada. // La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.// Esta causa
de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administración de sus
bienes.
Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima. //El albacea
que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.// No se
extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la
excusa, entren a servir el cargo.
38
asentimiento para contraer matrimonio; artículo 219, que sanciona el fraude de falso parto o suplantación
del parto, privándolos, entre otras sanciones, de su derecho a suceder por causa de muerte; 1.300 albacea
removido por dolo; 1327 partidor que no acepta el cargo sin probar inconveniente grave; 1.329 partidor
condenado por prevaricación; 127 viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad o tutela o curaduría se hubiere vuelto a casar sin practicar previamente el inventario
solemne que ordena la ley.
Debemos agregar a las anteriores dos casos de indignidades calificadas, llamadas así porque no
requieren ser declaradas por sentencia judicial, y que han sido incorporadas por la ley 19.947 y 19.585. El
artículo 994 señala: “El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”.
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el
Artículo 203".
Por su parte el artículo 1.182 después de indicar quiénes son legitimarios prescribe que: No serán
legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva
su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del Artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial.
2. 1. CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES

1. Deben ser declaradas por sentencia judicial –artículo 974-.
2. Son de orden privado, ya que, están establecidas en exclusivo provecho del causante,
pudiendo éste perdonarlas en vida.
3. La indignidad se purga por 5 años de posesión de la herencia o legado –artículo 975-.
Tratándose de los herederos, la posesión a que hacemos referencia es la legal, porque el heredero indigno
adquiere la herencia al fallecimiento del causante y la pierde solamente cuando se declara judicialmente la
indignidad. En cambio, el legatario requiere la posesión material, porque a su respecto no existe la posesión
legal.
4. El causante puede perdonar la indignidad. La ley presume su perdón si testó con
posterioridad a los hechos en que se funda la indignidad -artículo 973-.
5. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe –artículo 976-. La buena fe
consiste en este caso en ignorar la existencia de la causal de indignidad.
6. La acción de indignidad pasa a los herederos por el tiempo que quede para cumplir el plazo
de 5 años –artículo 977-.
7. Por excepción, pueden operar de pleno derecho, situación del que se casa sin obtener el
asentimiento para contraer matrimonio, y en los casos de los artículos 994 y 1.182 ya señalados.
8. Pueden ser constitutivas de injuria atroz y privar al asignatario de alimentos –artículo 324 inc.
2°-.
Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus
bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.// Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa.
39
9. Pueden alegarse por vía de acción o de excepción.
10. El causante no alega indignidades, pues tiene la figura del desheredamiento que es la forma
como puede hacer efectiva conductas de ingratitud frente a su persona o parientes.
3. REGLAS COMUNES A LAS CAPACIDADES E INDIGNIDADES

Son dos. La primera regla se encuentra en el artículo 978, que señala: "los deudores hereditarios o
testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad". El problema
que origina esta disposición consiste en determinar qué se entiende por "deudores hereditarios o
testamentarios".
La segunda consiste en que tanto la incapacidad como la indignidad no privan al heredero del
derecho a alimentos –artículo 979-. Sin embargo, en los casos de injuria atroz del artículo 968, puede por
excepción el heredero ser privado del derecho de alimentos.
4. PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

Tienen varias características en común. Son inhabilidades para suceder a una persona y ambas son
de carácter excepcional.
Sin embargo, existen profundas diferencias entre ambas instituciones:
1. Las incapacidades son de orden público y las indignidades están establecidas en atención al interés
particular del causante. –Art. 973-, como consecuencia de ello la incapacidad no puede ser perdonada por
el testador, quien en cambio puede renunciar a la indignidad.
2. El incapaz no adquiere la asignación; el indigno si la adquiere y sólo puede ser obligado a
restituirla por sentencia judicial. Recordemos que la indignidad se analiza sólo en el momento en que se
produce la apertura de la sucesión, y en ese mismo instante el –aparentemente indigno- adquirirá, al
menos, la posesión legal de la herencia.
3. La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaración judicial se limita a
constatar la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad, en
cambio, debe ser declarada por sentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al indigno.
4. El incapaz como nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus herederos. El indigno
transmite la asignación, aunque con el vicio de indignidad.
5. La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra
terceros de buena fe.
6. El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescriba adquisitivamente ya sea ordinaria o
extraordinariamente. Tal proceso de prescripción puede verse interrumpido por las acciones de nulidad que
los herederos u otros interesados puedan hacer valer en su contra. En cambio, el indigno adquiere la
herencia o legado por el sólo ministerio de la ley y el vicio de indignidad se purga, por disposición del
artículo 975, en cinco años.
7. Las incapacidades, por regla general, son absolutas. Los incapaces a nadie pueden suceder. En
cambio, las indignidades son relativas, se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y
el indigno, pudiendo éste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecta igual causal de
demérito.
40
CAPÍTULO V: LOS ACERVOS Y LOS DERECHOS QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN
1. LOS ACERVOS
Se entiende por acervo la masa hereditaria indivisa dejada por el causante. Se distinguen cuatro
acervos, según se vayan realizando las deducciones que ordena la ley: el común o bruto, el acervo ilíquido,
el acervo líquido y los dos acervos imaginarios.
1.1. EL ACERVO COMÚN O BRUTO

Para poder liquidar la herencia deben separarse los bienes que no pertenecen al causante y que
pudieran haber estado junto a sus bienes. Así el artículo 1.341 dispone que: “Si el patrimonio del difunto
41
estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales
del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá
en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas
precedentes”.
1.2. EL ACERVO ILÍQUIDO

Este acervo ilíquido está formado por los bienes que pertenecen al causante y que han sido
separados de aquellos que pertenecen a otras personas, y a los cuales deben deducirse las bajas generales
de la herencia, contempladas en el artículo 959. Las bajas generales "son deducciones que es necesario
hacer para poder dar cumplimiento a las disposiciones del difunto o a las de la ley".
Al artículo 959 hay que agregar la baja que incorpora el artículo 4 de la Ley 16.271 sobre impuesto a
las herencias, asignaciones y donaciones, que son los gastos de última enfermedad y entierro del causante.
El inc. 1 del artículo 959 dispone que: "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado,
incluso los créditos hereditarios". El texto de la disposición deja claro que se trata de deducciones previas
que deben hacerse antes de llevar a efecto las disposiciones del causante.
1. Las costas de la publicación del testamento si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión -artículo 959 N.1-.
El artículo 4 N° 2 de la Ley 16.271 señala que son bajas generales de la herencia: “Las costas de
publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión
efectiva y las de partición, e incluso los honorarios de albaceas y partidores en lo que no excedan los
aranceles vigentes".
Sobre esta base podemos decir, en términos generales, que son bajas generales de la herencia los
gastos de la sucesión y de la partición de bienes. Quedan incluidos en esta enunciación: los gastos de la
posesión efectiva, los gastos de inventario de bienes, los honorarios del partidor y del albacea, las costas
mismas de la partición, etc.
2. Las deudas hereditarias, que son aquellas que el causante tenía en vida.
Además de las deudas hereditarias existen las deudas o cargas testamentarias, que son aquellas que
el causante impone en su testamento y constituyen, precisamente, los legados.
Las deudas testamentarias no son bajas generales de la herencia, sino que ellas se pagan con cargo a
la parte que el causante puede disponer libremente; en cambio, las deudas hereditarias son bajas generales
de la herencia y se deducen del acervo ilíquido.
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria.
En la actualidad no hay ningún impuesto que grave toda la masa hereditaria, antiguamente existía un
impuesto de tal naturaleza regulado en el DL. 364 de 1932, en el que se establecía un tributo que afectaba a
la masa hereditaria y otro que afectaba a las asignaciones. Tal gravamen fue derogado con la Ley 16.271 y
actualmente sólo se gravan las asignaciones.
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El legislador se refiere a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas –artículos 321 y
siguientes -. Si existen alimentos voluntarios, ellos no constituyen baja general de la herencia y se pagan con
cargo a la parte que el causante ha podido disponer libremente –artículo 1.171-.
La asignación alimenticia forzosa se encuentra prevista en el artículo 1167 N° 1, que la entiende
42
como: “los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”.
Según RODRÍGUEZ GREZ, se trataría de alimentos que se debían en vida del causante, sea porque
existía sentencia ejecutoriada que los ordenaba pagar, o transacción judicialmente aprobada, o al menos,
demanda judicial que intentaba su cobro, por lo que se podrían incluir tales obligaciones en el N° 2 de las
bajas generales de la herencia96.
Siguiendo al mismo autor, es necesario advertir que resulta del extraño que una obligación se
mantenga en el tiempo como si el causante estuviera vivo, lo que sólo se explica ya que se funda en una
ficción. “Ella consiste en que el causante permanece vivo para seguir sustentando a aquellas personas que
por sentencia, transacción aprobada judicialmente o demanda pendiente al abrirse la sucesión, habían
obtenido el reconocimiento de su derecho de alimentos”97.
5. Los gastos de última enfermedad y entierro del causante.
Tal baja general no se encuentra en el Código Civil si no que en la Ley 16.271 –artículo 4 N° 1-
1.3. EL ACERVO LÍQUIDO

Hechas las bajas generales estudiadas, podemos hablar del acervo líquido, que es el acervo ilíquido
al cual se le han deducido las bajas generales del artículo 959.
Se le llama también acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los
herederos.
1.4. LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Los artículos 1.185, 1.186 y 1.187 se refieren a los acervos imaginarios, cuya finalidad es proteger los
derechos de los asignatarios forzosos. Específicamente, se trata de defender la mitad legitimaria y la cuarta
de mejoras de las donaciones que en vida pueda haber hecho el causante.
1.4.1. El primer acervo imaginario:

Tiene por objeto proteger a los legitimarios frente a las donaciones que el causante haya hecho a
otros legitimarios.
Lo constituye el acervo líquido con la acumulación de las donaciones revocable e irrevocables
hechas por el causante en vida en razón de legitimas o mejoras a algún legitimario en perjuicio de otros
legitimarios
En tal sentido, prescribe el artículo 1185: “Para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de
la apertura de la sucesión”.
Vaya un buen ejemplo de ELORRIAGA para entender bien el primer acervo imaginario. Una persona
tiene dos hijos Pedro y Martín. Decide donar (donación revocable) 100.000 a Pedro. Luego fallece dejando
una herencia de $ 300.000. A cada hijo le corresponden $ 150.000. Pero ocurre que Pedro había recibido
96
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit. p. 96.
97
43
antes $ 100.000, lo que implica que a la larga habrá recibido del causante la suma de $ 250.000, en tanto
que Martín solamente recibió $ 150.000. Para evitar esto, imaginariamente se acumula a la masa hereditaria
el valor de la donación, es decir, $ 100.000, lo que da un total de $ 400.000. Esto se divide por mitades, que
es lo que corresponde a cada heredero. Es decir $ 200.000 para cada uno. En la masa hereditaria solamente
hay $ 300.00, luego se le dan $ 200.000 a Martín y $ 100.000 a Pedro, lo que sumado a los $ 100.000 que
recibió como donación da un total de $ 200.000, quedando igualados en lo recibido98.
Ahora bien, hay que tener presente el artículo 1199 que señala, “La acumulación de lo que se ha
dado irrevocablemente en razón de legitimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185
y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el
de legítima o mejora”.
Otro ejemplo para comprender este artículo: El causante deja un acervo ilíquido de $1.000.000.
Deducidas las bajas generales da un acervo líquido de $800.000. Dejó, al morir, 2 hijos. A uno de ellos le
había hecho en vida una donación revocable de $100.000 y a otro una donación irrevocable, de $90.000 la
que le fue entregada en vida del causante.
La donación revocable se suma al acervo líquido y nos da un total de $900.000, que se divide de la
siguiente forma:
Mitad legitimaria: $450.000
Cuarta de mejoras: $ 225.000
Cuarta de libre: $ 225.000
Como en el ejemplo, el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ni de la parte de libre
disposición ella acrece a la mitad legitimaria por lo tanto, se divide entre los dos herederos.
Ahora en cuanto a la donación irrevocable, como sabemos, ésta no debe beneficiar a la parte de
libre disposición. En tal caso la donación irrevocable debe distribuirse a prorrata entre la mitad legitimaria y
la cuarta de mejoras, en proporción dos a uno.
Entonces tenemos:
Mitad legitimaria: $510.000
Cuarta de mejoras: $ 255.000
Cuarta de libre: $ 225.000
Teniendo presente que en ejemplo el causante no dispuso de la parte de libre disposición ni de la
cuarta de mejoras, ambos herederos les corresponderá en total $ 495.000.
Como sabemos a uno de los herederos se le había hecho entrega de la donación revocable en vida
del causante, por lo que éste recibirá efectivamente: $ 395.000; y al otro, se le había hecho entrega de la
donación irrevocable por lo tanto, lo que efectivamente recibirá será $395.000; ello se debe a que como
esas donaciones se imputan a su legítima rigorosa, hay que descontarles de esa suma el valor de las
donaciones.
1.4.1. El segundo acervo imaginario:

Tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones que el causante hizo en vida a terceros
extraños a la herencia.
Se encuentra regulado en los artículos 1186 y 1187. Se diferencia del primer acervo imaginario,
98
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago, 2005. p. 55.
44
porque mientras aquél protege la igualdad entre los propios herederos el segundo acervo imaginario
protege a los legitimarios frente a terceros.
Lo constituye el acervo líquido o bien el primer acervo imaginario, más ciertas acumulaciones
consistentes básicamente en las donaciones entre vivos o irrevocables hechas por el causante en vida a
algún tercero extraño en perjuicio de algún legitimario.
Es necesario que al momento de haberse hecho la donación irrevocable al tercero que no era
legitimario, el causante que hizo la donación haya tenido legitimarios.
Las donaciones irrevocables deben ser excesivas, así el artículo 1186 entiende que la donación fue
excesiva cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las
donaciones y el acervo, es decir, se suma el acervo más las donaciones, y el resultado se divide por cuatro.
Si la cantidad resultante de esta división es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas
resultaron excesivas, y procede formar el segundo acervo imaginario.
Dispone el artículo 1186, que dispone que: “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se
agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras”.
Por ejemplo, tenemos un acervo de $100 y las donaciones irrevocables ascendieron $60.- Da un
total de $160, que dividido por 4 nos da $40 esta es la suma que el donante pudo donar, pero como donó
$60 hay un exceso de $20.
Este exceso se acumula al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. Así el segundo
acervo imaginario asciende a $120.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide en
$60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre disposición.
Ahora el problema es que, sólo hay $100, aquí la utilidad del segundo acervo imaginario. Las legitimas y
mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo que los $60 de la mitad
legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras son íntegramente cubiertos.
Así se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario, esto es, reducir la parte de
libre disposición, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.
A su vez el artículo 1187, señala: “Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de
que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de
mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo
contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
más recientes. La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”.
Del segundo acervo imaginario puede originarse la acción de inoficiosa donación, que no es sino la
rescisión de la donación. Ello ocurre cuando las donaciones irrevocables son de tal consideración que
lesionan las legítimas y la cuarta de mejoras. Los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que
recibieron donaciones del causante en vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes donados hasta la
parte en que perjudican las asignaciones forzosas –artículo 1.187-.
Tenemos entonces que no toda donación entre vivos excesiva da origen a la acción de inoficiosa
donación, sino sólo cuando además de disponer el causante de la parte de libre disposición en exceso, dicha
donación lesiona las legítimas y la cuarta de mejoras.
Un ejemplo, tenemos un acervo de $140 y las donaciones irrevocables ascendieron $300, da un
45
total de $440, que dividido por 4 nos da $110, Esta es la suma que el donante pudo donar, sin embargo,
como donó $300 hay un exceso de $190.
Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $140 + $190= $330, que es la suma a la
cual asciende el segundo acervo imaginario.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide en
$165 para la mitad legitimaria; $82,5 para la cuarta de mejoras y $82,5 para la cuarta de libre
disposición.
El problema, es que sólo existen en efectivo $140, por lo que el exceso de lo donado es enorme.
Con los $140 no sólo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposición, sino que
afecta también a la cuarta de mejoras, y las legitimas. Para completar las asignaciones forzosas faltan
$25 de la mitad legitimaria y $82,5 de la cuarta de mejoras. Para recuperar esos valores la ley concede la
acción de inoficiosa donación.
2. DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN
Concurren el derecho de transmisión –artículo 957-, el derecho de representación –artículo 984, el
derecho de sustitución -1156-y el derecho de acrecimiento -1147-.
Podría entenderse que la sucesión intestada por representación, al igual que el derecho de
transmisión, es un caso de sucesión indirecta, sin embargo, como aclara ELORRIAGA99, ello no es así, pues no
existe en este caso una sucesión indirecta. “La idea de representación hace suponer que el derecho del
representante arranca del representado, cuestión que aquí no ocurre. Los derechos del representante, en el
caso de la sucesión por causa de muerte, nacen directamente del causante; los representantes son llamados
directamente por estirpes y no existe, en puridad, un llamado indirecto. Aclara el mismo autor que la
imprecisión nace de ver en la representación una ficción legal que no existe 100.
Como hemos señalado el derecho de representación emana directamente de la ley y no del
representado. De este principio se derivan una serie de consecuencias importantes:
a. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad. No se aplica, en
consecuencia, lo dispuesto en el artículo 977.
b. El representante tiene que ser capaz y digno de suceder al causante, no importando que no sea
capaz y digno de suceder al representado.
c. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado -artículo 987 inc.1-.
2.1. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Se encuentra regulado en el artículo 957, prescribe que: “si el heredero o legatario cuyos derechos a
la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”.
En caso de que el heredero haya fallecido cuando ha fallecido el causante su derecho de opción para
aceptar o repudiar la herencia se transmite a los herederos del asignatario 101. La transmisibilidad del
99
Ibíd., p. 113.
100
Ídem., p. 113.
101
Si el heredero fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, ocurre la situación contemplada en el artículo 957 del Código
Civil, es decir, se produce lo que se llama derecho de transmisión, recogiendo el heredero por sucesión por causa de muerte, el
46
derecho de opción se refiere tanto a las herencias como a los legados.
Para que opere el derecho de transmisión, es necesario que el heredero no haya aceptado ni
repudiado, sino que este pendiente su decisión.
El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como en la sucesión intestada, esto
debido a que el artículo 957 está ubicado en el Título I del Libro III, titulado "Definiciones y reglas
generales", reglas que se aplican a ambas clases de sucesión.
El derecho de transmisión opera tanto respecto de las herencias como de los legados, pero el
adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de transmisión es que se
adquiere el derecho de optar por estar éste incluido en la herencia, la cual pasa solamente a los herederos y
no a los legatarios –artículo 957-.
En el derecho de transmisión intervienen tres personas: El causante, el transmitente y, finalmente el
transmitido, que es el heredero del transmitente a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la
asignación.
Los requisitos para que pueda operar el derecho de transmisión, son los siguientes:
a. Respecto del transmitente.
1. Debe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado su asignación.
2. Debe ser heredero o legatario del primer causante 102.
3. Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.
b. Respecto del transmitido:

1. Debe ser heredero del transmitente.
2. Debe haber aceptado la herencia del transmitente.
3. Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.
2.2. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

El derecho de representación está definido por la ley en el artículo 984 inc. 2: “La representación es
una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco
y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder”103.
conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante y que en este caso consiste en que podrá, antes que los derechos
prescriban, aceptar o repudiar la herencia. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 22 abril 1993. R., t. 90, sec. 2ª, p. 61.
102
Si el heredero fallece antes que el testador, el hijo de aquél no puede obtener por transmisión derecho a los bienes dejados por
el testador, porque por transmisión sólo puede adquirirse una herencia o legado ya deferido. Corte Suprema, 7 mayo 1921. G.
1921, 1er sem., Nº 39, p. 210, R., t. 20, sec. 1ª, p. 211.
103
N° Legal Publishing: 45507. Corte Suprema. 11 de agosto de 2010. “La sucesión intestada es aquella en que el causante no
dispone en vida de sus bienes para que se cumpla su voluntad después de su fallecimiento, de modo que la ley la suple. Propio de
la sucesión intestada es el derecho de representación, que consiste en una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder. Así, el representante, por disposición legal, ocupa el lugar y el grado que corresponden al
representado ausente.
En la especie, dado que el padre del actor no tuvo la calidad de hermano legítimo del causante, puesto que falleció sin que variara
su situación de hijo natural de la madre de aquel, debe entenderse que nunca tuvo derechos hereditarios en relación con el
patrimonio reclamado. Como no se contraviene la calidad invocada por la demandada, de actuar en representación de su madre,
hermana de la madre del difunto, esto es, un parentesco de consanguinidad colateral, como prima del causante, y así obtener la
posesión efectiva de la herencia intestada, aparece como indiscutible, que la demanda de autos, debe ser rechazada”.
47
Como ya hemos explicado no hay tal ficción legal ni representación propiamente dicha.
Según ELORRIAGA, el derecho de representación tiene por objeto evitar que la falta de uno de los
herederos llamados por la ley a suceder al causante, incremente a los otros herederos, rompiéndose con el
orden natural de afectos.
El artículo 987, por su parte, señala que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha
repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto.
En la sucesión intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria, nunca a una especie o
cuerpo cierto determinado. La ley sólo instituye herederos, nunca legatarios.
En el derecho de representación intervienen tres personas:
1. El causante.
2. El representado.
3. El representante.
Los requisitos para que opere el derecho de representación son los siguientes:
2.2.1. Debe tratarse de sucesión intestada104.
El derecho de representación sólo opera en la línea descendiente, no en la de los ascendientes 105.
Esto queda confirmado con lo que dice el artículo 989 inc. final. Según esta norma, en el segundo orden
sucesorio -que es el de los ascendientes-, el de grado más próximo excluye a todos los demás ascendientes
de grado más remoto.
2.2.2. El representado debe haber sido de los parientes del causante que la ley señala.
Sólo opera en algunos órdenes de sucesión, así el artículo 986 prescribe que: “Hay siempre lugar a la
representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas
descendencias no hay lugar a la representación".
2.2.3. Es necesario que el representado falte en la sucesión
Se entiende que falta en los casos que la ley indica. 984 en relación con el 987.2.
2.2.4. El representante debe ser descendiente del representado.
Esta exigencia surge del artículo 986, que se refiere a los descendientes del difunto y descendientes
de los hermanos del causante. Si bien el representado puede haber sido hijo o hermano del causante, el
representante debe ser necesariamente un descendiente.
2.2.5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al difunto.
Por esta razón puede suceder que el representante repudie la herencia del representado, pero
acepte la del causante, esto excluye a aquella clase de herederos que únicamente son llamados a falta de
104
El artículo 984, se encuentra ubicado en el Título II del Libro III, que establece las reglas relativas a la sucesión intestada,
además que la misma disposición señala que se sucede abintestato ya por derecho personal, ya por derecho de representación. //
Existen dos excepciones más aparentes que reales: En el caso de las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes –
artículo 1.064- "se entenderá dejada a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato,
teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido
uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato". La otra excepción la
encontramos en materia de legítimas –artículo 1.183-: en las legítimas va a operar el derecho de representación como consecuencia
de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.
105
El artículo 986 enumera los órdenes sucesorios en los cuales opera el derecho de representación y en el no se menciona a los
ascendientes.
48
descendientes y ascendientes.
2.2.1. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, sino que
simplemente la ley considera al representante como si fuera el representado.
Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas –artículo 985-. Se sucede por cabeza
cuando se hereda personalmente, en este caso los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la
porción a la que la ley los llama, a menos que la ley establezca otra división distinta.
Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera
que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porción que hubiera cabido al padre o madre representado.
La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes contiene normas relativas al derecho de representación,
prescribiendo en su artículo 20 que: "en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación
de los llamados a ellas se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado la apertura. Pero si la sucesión se
abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado
voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia
por derecho de representación, se determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho
en la ley bajo la cual se otorgó el testamento". Es decir, el derecho de representación respecto de los
llamados a ella, en la sucesión intestada, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.
2.3. EL DERECHO DE SUSTITUCIÓN

El derecho de sustitución, consiste en el reemplazo del asignatario que falta de acuerdo a lo
estipulado por el causante en su testamento.
Clases de sustitución -artículo 1.156-:
2.3.1. La llamada sustitución vulgar
2.3.2. La sustitución fideicomisaria.
2.3.1. La llamada sustitución vulgar.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro
que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa
que extinga su derecho eventual.
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una
condición, se hace dueño absoluto de lo que la otra persona poseía en propiedad fiduciaria
-artículo1164106-.
Requisitos de la sustitución vulgar:

1. Que se trate de una sucesión testamentaria.
2. Que falte el asignatario que deba ser sustituido. El inc.1 del artículo 1156 enuncia los casos en
que se entiende faltar el asignatario para los efectos de la sustitución:
106
Art. 1164. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.// La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el
título De la propiedad fiduciaria.
49
a. Cuando ha habido repudiación.
b. Cuando ha habido fallecimiento.
c. Cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan comprendidas en esta
causal: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, esto es, la
incertidumbre o indeterminación del asignatario-, el no cumplimiento de la condición suspensiva 107.
3. Que la sustitución sea expresa. No existen sustituciones tácitas o presuntas –artículo 1.162-
4. La sustitución hecho para un caso se entenderá igualmente aplicable para otros casos en que el
asignatario llegue a faltar. En tal sentido dispone el artículo 1.157 que si el testador hubiere designado al
sustituto para el evento en que faltara el asignatario por un motivo determinado, la sustitución se entenderá
hecha por cualquier otra causa en que éste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad
expresa en contrario.
5. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario
directo, y otro al primer sustituto –art. 1158-.
6. Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se
dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones -art. 1160-.
7. Si la sustitución es de segundo grado, el segundo substituto se entiende llamado en los mismos
casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto –
art. 1161-.
2.4. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

Los derechos de sustitución y acrecimiento son una forma de reemplazar al asignatario que falta en
la sucesión testada.
RODRÍGUEZ GREZ, entiende el acrecimiento como una sustitución que deduce la ley interpretando la
voluntad del testador108.
Tal figura se encuentra contemplada en el artículo 1147 que prescribe que: “Destinado un mismo
objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de
los otros, se dice acrecer a ellas”.
De tal artículo se desprende un concepto, por lo que puede entenderse el derecho de acrecimiento
como el derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinación de cuota, la parte del asignatario que falta –porque no quiere o no puede sucederse junta
agregándose a las otras asignaciones.
2.4.1. Requisitos:
1. Que se trate de una sucesión testamentaria: Se concluye así ya que se encuentra tratada dentro
del título "De las asignaciones testamentarias", y el mismo artículo 1147 señala que “Destinado un mismo
objeto a dos o más asignatarios”, y tal objeto no puede si no ser destinado por el testador.
2. Que existan dos o más asignatarios.
3. Que existan dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto. Para que opere el acrecimiento
107
No se comprende el desheredamiento, ya que este es propio de los legitimarios y, a falta uno de ellos procede la representación
y, si no hay representación, la asignación pertenece a los demás legitimarios –artículo 1.190-.
108
50
deben existir dos o más asignatarios, es decir, asignatarios conjuntos.
Según el artículo 1.150 inc. 2°: “Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una
expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de
Pedro”.
La ley distingue tres clases de conjunción.

a. Conjunción verbal o labial: Los asignatarios son llamados en una misma cláusula testamentaria,
pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento.
b. Conjunción real: Dos o más asignatarios son llamados en cláusulas distintas de testamento a un
mismo objeto. En este caso opera el acrecimiento. Pero, para que opere, el llamado a ese mismo objeto,
debe haber sido sin designación de cuota y, tiene que haberlo sido en un mismo testamento, porque de otro
modo no operará, por que el primer testamento se entiende revocado por el segundo -artículo1149-, en
toda la parte que no le fuere común.
c. Conjunción mixta: Los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula
testamentaria. En este caso opera el acrecimiento siempre que el llamamiento no exprese cuota.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota. Se excepcionan de la regla los
asignatarios llamados a suceder por partes iguales ya que el artículo 1.148 inc. 2° dispone que en tal
situación opera el acrecimiento. La segunda excepción se presenta cuando dos o más asignatarios son
llamados a una misma cuota, pero sin precisar la parte que llevarán en ella.
La excepción es más aparente que real ya que en ambos casos los asignatarios son llamados sin
asignación de cuota, y esa es la razón por lo que procede el acrecimiento.
4.1.Que falte alguno de los asignatarios conjuntos. Por analogía se aplica lo dispuesto en el artículo
1.156 para la sustitución.
En consecuencia, el asignatario se entiende faltar:
4.1.1. Cuando fallece antes que el testador.
4.1.2. Cuando sea incapaz o indigno de suceder.
4.1.3. Cuando siendo asignatario condicional -en el caso de la condición suspensiva- fallare la
condición.
4.1.4. Cuando repudia la asignación.
5. El testador no debe haber designado un sustituto para el asignatario faltante. Si el testador ha
nombrado a un sustituto para reemplazar a un asignatario, jurídicamente no falta el asignatario, por lo que
no cabe el acrecimiento. Por otro lado, la voluntad del causante no necesita ser suplida de modo alguno por
la ley al estar claramente establecido qué sucede al faltar uno o más de sus asignatarios. El artículo 1163
declara expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento, y en tal caso el sustituto pasa a ocupar el
lugar del asignatario.
6. Es preciso que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una
vez abierta la sucesión, no hay acrecimiento, pues entra a jugar otro de los derechos de la sucesión, que es
el derecho de transmisión -artículo 957-. El artículo 1.153 prescribe que la transmisión excluye al
acrecimiento.
7. El testador no debe haber prohibido expresamente el acrecimiento. El artículo 1155 dispone que
el testador podrá, en todo caso, prohibir el acrecimiento.
51
2.4.2. Características del acrecimiento
El acrecimiento es un derecho accesorio, renunciable y transferible.
1. Es un derecho accesorio
Por tal motivo el artículo 1151 establece que el asignatario puede conservar su porción y repudiar el
acrecimiento, o repudiar ambas; pero no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se difiere por
acrecimiento.
2. Es un derecho renunciable.
Lo que si puede hacer el asignatario es aceptar su cuota y repudiar la que le es deferida por
acrecimiento, ello porque el acrecimiento es un derecho patrimonial y por lo tanto renunciable –artículo
1151-.
3. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de dicha
porción –artículo 1.152-, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que
falta.
4. Este derecho es transferible.
Así, el artículo 1910 señala que por la cesión de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho
de acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario.
2.3.3. Efectos del acrecimiento:

Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se agrega a la de los otros asignatarios,
los que ven aumentada su cuota.
Pero como se divide entre los asignatarios conjuntos.
Se distinguen dos situaciones:
a) Que concurran solamente asignatarios conjuntos.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1098 inciso 3°, la porción del asignatario que falta se
distribuye entre los otros. Fundado en el denominado principio de racionalidad, se debe entender que la
división debe hacerse en partes iguales.
b) Que concurran asignatarios conjuntos con otros que no lo son.

El artículo 1150, inciso 1° dice que los asignatarios conjuntos se reputarán como una sola persona
para concurrir con otros co-asignatarios; y la persona colectiva formada por ellos no se entenderá faltar sino
cuando todos éstos falten.
En consecuencia, si falta uno de los asignatarios conjuntos, su cuota se dividirá por partes iguales
entre los otros asignatarios conjuntos, sin que corresponda parte alguna a los asignatarios que no lo son,
pero si todos los asignatarios conjuntos faltan, no habrá acrecimiento pues su porción pasará a los
herederos abintestato.
3. CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS DE TRANSMISIÓN, ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN:

La ley soluciona el posible conflicto entre estos tres derechos en los artículos 1153 y 1163. La regla es
52
que el derecho de transmisión excluye al derecho de acrecimiento y al de sustitución. Acrecimiento y
sustitución suponen la falta de asignatario antes del fallecimiento del causante, de tal suerte que si el
asignatario falta por fallecer después del causante, ya no faltó, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse
respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
Por su parte, el derecho de sustitución excluye al acrecimiento, porque si el testador designa un
sustituto, ya no falta el asignatario, porque el sustituto pasa a ocupar su lugar.
Los derechos de transmisión y representación no concurren entre sí, porque si bien también tienen
un campo común de aplicación, que es la sucesión intestada, no hay posibilidad de colisión, porque para
que opere el derecho de transmisión es necesario que el asignatario fallezca después del causante sin haber
alcanzado a aceptar o repudiar la asignación; en cambio, en el derecho de representación el representado
debe faltar antes que muera el causante 109, o bien, faltar después de fallecer el causante, pero no llevar su
asignación por indignidad, incapacidad, desheredamiento o bien porque ha manifestado su voluntad en
orden a repudiar la asignación que se le ha deferido.
Concurrencia de la representación con el acrecimiento y sustitución, no puede haber conflicto, ya
que la representación opera en la sucesión intestada y los otros derechos en la testamentaria. En virtud de
la representación jurídicamente no puede faltar el legitimario, pues lo pasan a representar sus
descendientes; y, si jurídicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitución.
109
Si el asignatario de una herencia, cuyos derechos a la misma no han prescrito, muere sin aceptarla o repudiarla, sus
descendientes no pueden invocar el derecho de representación para reclamarla, porque ese asignatario no “faltó” al tiempo de la
delación de la herencia de que se trata (C. Civil, arts. 984 y 987). Pero pueden ellos, por la transmisión del derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia que les hizo su causante, que al respecto no se pronunció, aceptarla, siempre que acepten también la
herencia de la persona que les transmitió el derecho de opción (C. Civil, art. 957). Corte de Apelaciones de Concepción, 27 agosto
1971. R., t. 68, sec. 2ª, p. 52 (C. 10 a 15, p. 59).
53
Capítulo VI: LA SUCESIÓN INTESTADA
La sucesión intestada se produce en el caso de que el causante no otorgue testamento en vida o no
pueda hacerlo. Así la sucesión de las personas enumeradas en el artículo 1005 será necesariamente
intestada. Además la sucesión se regirá por las reglas de la sucesión intestada cuando las disposiciones del
causante no han producido efecto o no dispuso conforme a Derecho.
Según RODRÍGUEZ GREZ, entonces, la sucesión intestada es una institución llamada a suplir la ausencia
o ineficacia de la voluntad del causante, cuando éste no ha querido o no ha podido testar, o cuando
habiéndolo hecho dispuso de parte de sus bienes o sus disposiciones no han surtido efecto por imperativo
legal.
La sucesión intestada se encuentra regulada en el Título II, del Libro III, entre los artículos 980 y 998.
Lo que hace la Ley es reemplazar la voluntad presunta del causante, como ha dicho Elorriaga,
interpretando sus afectos110. El artículo 983 resume dicha voluntad presunta al disponer son llamados a la
sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales,
el adoptado, en su caso, y el Fisco.
En caso de sucesión mixta, parte testada parte intestada, prevalece la voluntad del testador por
sobre las disposiciones de la ley, siempre que la primera sea plenamente eficaz por haber sido expresada
cumpliendo cada uno de los requisitos y condiciones exigidos por la ley.
1. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESIÓN INTESTADA
1.1. PRINCIPIO DE APLICACIÓN SUBSIDIARIA

Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según
las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les
corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.
1.2. PRINCIPIO DE IGUALDAD

Art. 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
De esta manera, no se hace distinción entre el sexto, primogenitura ni la filiación para conceder los
derechos hereditarios que otorga la sucesión intestada, consagración materializada en la Ley 19.585 111.
110
Cuestión que no se puede deducir en el último orden de sucesión.
111
N° Legal Publishing: 49722. Corte Suprema, 15 de junio de 2011.“Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585,
se distinguía entre la filiación legítima, natural e ilegítima. Hoy en día, ya no existe aquella nomenclatura de carácter discriminatoria,
sino la clasificación deriva de si la filiación está determinada o no, y en el primer caso, si ella es matrimonial o no matrimonial. La
filiación legítima provenía de la concepción del hijo dentro del matrimonio verdadero, putativo o simplemente nulo –por
54
1.3. PRINCIPIO DEL PATRIMONIO UNITARIO
El patrimonio está integrado por todos los bienes que tenía el causante a su muerte sin importar su
origen.
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas.
1.4. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN Y PREFERENCIA

El sistema de sucesión intestada se construye sobre la base de dar preferencia a ciertas personas y
de excluir a otras. De esta manera, solo son llamadas las personas que indica el artículo 983, y entre éstas,
existiendo las primeras en preferencia se excluyen a las otras, según veremos. Dicha preferencia se
evidencia también en la cuantía de la asignación que la ley de otorga a cada grupo de asignatarios
preferente, así por ejemplo, de concurrir hijos y cónyuge sobreviviente (primer orden de sucesión) la
porción de este último será equivalente al doble de lo que le corresponda a cada hijo, no pudiendo bajar de
un cuarto la porción del cónyuge sobreviviente.
1.5. PRINCIPIO DE RELACIÓN CONYUGAL O CONSANGUÍNEA

Se contemplan dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento de heredero: la relación
consanguínea a la cual se asimila el adoptado112 y la relación conyugal.
1.6. PRINCIPIO DE DESCENDENCIA ILIMITADA

Son llamados los descendientes en forma indefinida, pero excluyendo los de grado más próximo a los
de grado más lejano. Del artículo 988, podría deducirse que no es así, sin embargo, haciendo un análisis
lógico - sistemático de las disposiciones de los artículos 983, 988 y 984 a 986 – último grupo de artículos que
consagran el derecho de representación - podremos desprender sin mucha dificultad que en virtud del
incompetencia del Oficial del Registro Civil– de sus padres. Además, eran hijos legítimos los concebidos fuera del matrimonio y
legitimados por el que posteriormente contraían sus padres. Se distinguía, también, la legitimación ipso iure y la voluntaria: aquélla
estaba referida a los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos en él y a los hijos que hayan sido reconocidos como naturales
respecto de ambos padres, con los requisitos legales; mientras que ésta requería como presupuestos copulativos la celebración de
matrimonio entre los padres, la designación de parte de aquéllos por instrumento público de los hijos a quienes conceden el
beneficio de la legitimación y la oportunidad en el otorgamiento del instrumento aludido. (considerando 8º).
La regulación vigente en antaño contemplaba diversas acciones con la finalidad de impugnar o repudiar la legitimación. La
impugnación debía sustentarse en que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante de acuerdo con el artículo 76 del
Código Civil, puesto que pudo verificarse la concepción cuando el marido ha estado en imposibilidad absoluta de acceder a la mujer;
en que el legitimado no ha podido tener como madre a la legitimante, debiendo acreditarse un falso parto o suplantación de parto;
en que el matrimonio no ha podido producir la legitimación, según el artículo 203 del Código aludido; y en que la legitimación no se
ha otorgado en tiempo hábil, es decir, si no se ha otorgado por instrumento público de legitimación al momento del matrimonio o a
más tardar dentro del año siguiente. La repudiación, por su parte, operaba sólo cuando la legitimación era voluntaria, no respecto
de la ipso iure (considerando 10º). En la especie, la demandada al momento de contraer matrimonio procedió a legitimar en dicho
acto al padre del causante, adquiriendo éste el carácter de hijo legítimo ipso iure, por posterior matrimonio, o bien, de manera
voluntaria en el acta de matrimonio, instrumento idóneo para hacer constar válida y eficazmente la declaración de legitimación. De
esta manera, no habiéndose ejercido acción alguna con la finalidad de desvirtuar la calidad de hijo legítimo del padre del causante
respecto de la demandada, la ausencia de cuestionamiento al proceso de legitimación que involucró a aquél, lleva implícito que
dicha legitimación –inobjetada– produjo a su respecto los mismos efectos que la “legitimación nativa”, esto es, el ser tenido como
hijo legítimo de sus padres, con los derechos y obligaciones que de ello deriva, sin perjuicio de la limitación que contemplaba el
artículo 214 inciso 2º del Código Civil, en cuanto a que dicho beneficio no se retrotrae a una fecha anterior al matrimonio que la
produce. Así las cosas, detentando la demandada la calidad de ascendiente de grado más próximo del causante, ésta excluye el
siguiente orden de sucesión correspondiente al de los hermanos, entre quienes se cuenta el demandante y, por consiguiente,
corresponde desestimar la demanda de petición de herencia”. (considerandos 9º a 13º)
112
Ley 16.620 sobre adopción de menores, art. 1° inc. 2° en relación con el art. 37. “La adopción confiere al adoptado el estado
civil de hijo respecto de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley… La adopción producirá
sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye”.
55
derecho de representación los descendientes son llamados en forma indefinida, sin embargo, conjugado a
su vez con el principio de preferencia, tendremos que existiendo hijos al fallecimiento del causante y que
éstos hayan aceptado su porción en la herencia, excluyen a todos los demás descendientes a contrario
sensu.
1.7. PRINCIPIO DE DEMÉRITO CALIFICADO

Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, aquél o ésta, quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez
así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.
Art. 994. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa,
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el
artículo 203113.
1.8. PRINCIPIO DE LA COLATERALIDAD LIMITADA

No hay límite para la representación en la descendencia pero sí lo hay respecto de los colaterales.
En este sentido, el artículo 992 dispone que “A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y
hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive”
Respecto a la descendencia de los hermanos del difunto – que son colaterales – la doctrina no es
uniforme, en cuanto a que la descendencia en este caso también es indefinida o no. A primera vista
pareciera que sí es indefinida por lo señalado en el artículo 986 “Hay también lugar a la representación en la
descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”, en tal sentido RODRÍGUEZ GREZ, sostiene
que como la representación opera indefinidamente, en verdad son llamados a la herencia colaterales que
pueden superar el límite del sexto grado inclusive a que hace referencia el artículo 992. Aclarando que si
faltan los hermanos – el causante nunca ha tenido hermanos - los colaterales son llamados sólo hasta el
sexto grado inclusive114.
ELORRIAGA DE BONIS, sostiene que la descendencia de los hermanos opera solo hasta el sexto grado
inclusive por aplicación del artículo 992115.
113
Leer artículo 1182, aplica la misma sanción excluyendo al padre o la madre de su legítima. Artículo 35 de la Ley N° 19.947,
Nueva Ley de Matrimonio Civil.
114
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda
edición actualizada, 2002, pp. 253 – 254.
56
1.9. PRINCIPIO DE COMPENSACIÓN
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según
las reglas generales.
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.
Tiene carácter imperativo ya que no tiene aplicación si el causante expresa voluntad en contrario.
Esta norma regula la situación de que una persona suceda por testamento y abintestato – sucesión
mixta – es decir, que un heredero abintestato reciba una asignación dispuesta por testamento y en lo no
dispuesto por éste reciba también lo que le corresponde como heredero abintestado. En tal caso, dice la ley
que lo que el heredero recibió por testamento se imputa a lo que le corresponde como heredero
abintestato, y si lo que le corresponde como heredero testamentario es superior a lo que le cabe en
sucesión abintestato, lleva completa la primera.
Situación distinta es la que acontece con las asignaciones forzosas puesto que, si bien sabemos se
rigen por la sucesión intestada, no son una asignación abintestato, por lo tanto, toda asignación
testamentaria es compatible con una asignación forzosa en la medida que la primera no las vulnere, no
pudiendo imputarse a la asignación forzosa lo que se reciba por testamento. Así lo dispone el inciso final
del artículo 996.
1.10. PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE CHILENOS Y EXTRANJEROS Y PROTECCIÓN DE LOS PARIENTES

CHILENOS
Art. 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas que los chilenos.
Norma que repite lo ya consagrado en términos generales por el artículo 57: “La ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla
este Código”.
Sin perjuicio de ello, el Código otorga una especial protección a los chilenos que tengan derechos en
la sucesión de un extranjero; así el artículo 998 prescribe que “En la sucesión abintestato de un extranjero
que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada
de un chileno”. Agrega el inciso 2° “Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero”. “Esto mismo se
aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”.
La norma se pone en el caso de un extranjero que muere en el extranjero o en territorio chileno pero
en ambos casos teniendo su domicilio en el extranjero puesto que, en tal caso la sucesión se abrirá en el
extranjero y por ende se aplicará la norma del último domicilio del causante. En tal caso, la ley les otorga a
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile,
115
2010, p. 125.
57
los parientes chilenos sobre la sucesión del extranjero con domicilio en el extranjero, los mismos derechos
que según las leyes chilenas les corresponderían en la sucesión de un chileno. Norma que a pesar de su
amplio alcance, materialmente su aplicación es limitada según veremos.
1.11. PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LA DOBLE CONJUNCIÓN

La ley favorece la doble conjunción otorgando mayores derechos en la asignación hereditaria a los
hermanos carnales y a los colaterales del difunto por parte de padre y de madre, de tal manera que los de
simple conjunción llevan la mitad de lo que corresponde al de doble conjunción. Art. 990, art. 992 inc. 2°.
Los hermanos carnales son aquellos que lo son por parte de padre y de madre; los colaterales de
simple conjunción son aquellos que solo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre
y; los colaterales de doble conjunción son aquellos que a la vez son parientes del difunto por parte de padre
y por parte de madre.
1.12. PRINCIPIO DE CLAUSURA

Como señala el artículo 995 a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el Fisco.
2. LOS ÓRDENES DE LA SUCESIÓN INTESTADA

Los órdenes de sucesión intestada es un orden de prelación al que son llamados los herederos
abintestato.
En forma más completa, los órdenes de sucesión constituyen “una agrupación de personas unidas
por matrimonio, consanguinidad o adopción con el causante, quienes son llamadas en forma colectiva,
personalmente o por derecho de representación en ciertos casos, mientras concurran con las personas que
encabezan la agrupación, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyéndose
todo o parte del patrimonio sucesorial que el titular no pudo o no quiso distribuir mediante testamento” 116.
El artículo 983 establece quienes son los herederos abintestato: “Son llamados a la sucesión
intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”.
Sin embargo, es en los artículos 988 a 995 en donde se regula la forma en que concurren y son
excluidos unos y otros herederos abintestato.
Nuestra legislación civil, a partir de la Ley 19.585 experimentó una trasformación profunda.
Actualmente existen órdenes de sucesión común para todas las personas, cualquiera que sea su filiación, así
se trate de hijos matrimoniales o no matrimoniales, lo relevante en todo caso es que la filiación este
determinada, sin perjuicio que, como vimos en derecho de familia, puedan entablarse las acciones de
filiación en contra de los herederos del difunto.
El matrimonio solo es importante para determinar la asignación del cónyuge sobreviviente.
Así la nueva normativa, se armoniza con nuestra Constitución Política de la República, que en su
artículo 1° señala que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
116
edición actualizada, 2002.
58
2.1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN117
1. Todos los órdenes, salvo el último, están representados por un conjunto de personas ligadas al
causante por vínculo matrimonial, consanguinidad o adopción. Puede ocurrir que el llamado sea una sola
persona o bien varias personas ligadas al causante por el mismo vínculo, así por ejemplo cuando se llama a
los hijos o a los hermanos.
2. Cada orden sucesorio está representado por una categoría de personas que le da existencia al
mismo, de modo que si llegan a faltar se pasa al orden siguiente, salvo cuando admite la concurrencia de
diversas categorías y faltando una de ellas se entrega toda la herencia al que está presente. Esto ocurre,
cuando es llamado el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. Si falta el cónyuge la herencia corresponde
en su totalidad a los ascendientes, lo mismo sucede si faltan los ascendientes, caso en el cual toda la
herencia corresponde al cónyuge.
3. Se entiende que existe la persona llamada cuando acepta la herencia y no ha sido declarada
indigna de suceder, o cuando siendo descendiente o hermano del causante ha fallecido antes de la apertura
de la sucesión, repudiando la herencia o declarada indigna para suceder, es representada por sus
descendientes en conformidad al artículo 984.
4. A falta de todas las personas señaladas en la ley, el llamamiento recae en el Fisco.
5. Las asignaciones instituidas en la ley son siempre a título universal. No existen, por consiguiente,
legados intestados118.
6. Mediante la sucesión intestada puede distribuirse todo o parte del patrimonio del causante, ya
que si éste sólo ha dispuesto de una parte de él, se aplicarán las disposiciones testamentarias con
preferencia a las que ordena la ley en subsidio de la voluntad del testador.
7. La sucesión intestada es una forma de resolver, en el silencio del causante, cómo deben
distribuirse sus bienes y derechos transmisibles.
2.2. PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS HIJOS.

De acuerdo al artículo 988, es el de los hijos personalmente o representados por su descendencia,
que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge sobreviviente, caso en el cual concurrirá
con los hijos llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo 119.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Eso sí, en ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia o
de la mitad legitimaria, eventualmente incrementada por la no disposición de las cuartas de mejoras y/o de
libre disposición120.
En caso que el cónyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mínimo legal no se aplica
esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cónyuge sobreviviente, la herencia se dividirá en 1/7 para
cada hijo y 2/7 para el cónyuge sobreviviente.
117
edición actualizada, 2002
118
Sin perjuicio, de los alimentos que por ley se deben a ciertas personas, que es una asignación forzosa y que, a juicio de algunos
autores, es un legado.
119
Como se aprecia el art. 988 dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, con lo cual podría pensarse que este
primer orden debiera llamarse de los hijos. Sin embargo, hay que tener presente que los hijos pueden concurrir personalmente o
representados por su descendencia, según lo señala el artículo 986, de ahí que se denomine orden de los descendientes y no del
orden de los hijos.
120
El artículo 994 señala que el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
59
Como puede apreciarse, el mínimo legal sólo entra a operar si en la sucesión concurren sobre seis
hijos. Ello es así, ya que, de concurrir el cónyuge conjuntamente con seis hijos del causante, entonces a éste
le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legítima en su caso, o sea la legítima será exactamente
el mínimo legal. De esta forma, sobre los seis hijos, si al cónyuge sobreviviente se le asigna el doble de la
legítima del hijo comenzará a recibir menos del mínimo legal. De esta manera, si en la masa concurren sobre
seis hijos, al cónyuge sobreviviente le corresponderá el equivalente al mínimo legal y la legítima de los hijos
se calculará sobre el restante que se repartirá a prorrata.
Recordemos que si los hijos concurren personalmente, suceden por cabeza, si el hijo llamado falta,
sea porque ha fallecido o repudiado la herencia, o ha sido declarado indigno de suceder al causante o
desheredado por éste, será representado por sus hijos de conformidad al artículo 984, caso en el cual los
representantes heredarán por estirpes.
De lo señalado, tenemos que los hijos pueden faltar, pero el orden igual es aplicable en el evento de
que concurran otros descendientes en función del derecho de representación. Si hay hijos que concurran
personalmente o representados, no se puede pasar al segundo orden de sucesión, ellos son los que
determinan o configuran este primer orden. De esta manera, si no hay hijos del causante pero sí nietos, se
aplica el primer orden, y estos nietos, de conformidad al derecho de representación, suceden por estirpes al
difunto.
Tenemos que advertir, que los llamados en este orden son, a su vez, legitimarios, es decir, herederos
forzosos, por lo tanto, para suceder al causante reúnen un doble título: por una parte son llamados a la
sucesión intestada, esto es, en la parte que excede la asignación forzosa, en razón de que el causante ha
muerto sin disponer de sus bienes o, habiendo dispuesto, su última voluntad no ha producido efectos o no
ha cubierto la totalidad del patrimonio transmisible.
De lo señalado, podemos concluir que llamados los hijos y el cónyuge sobreviviente en el primer
orden de sucesión, debe entenderse que este llamamiento cubre en parte la asignación forzosa que le
corresponde y, en la parte que excede, una asignación propiamente abintestato.
Lo anterior se comprenderá aún más a cabalidad cuando veamos las asignaciones forzosas, por
ahora, debemos tener muy claro, que los llamados en este orden los son en parte a título de asignatarios
forzosos, y en parte a título de asignatarios abintestato. Sin embargo, los resguardos de que gozan como
legitimarios se extienden a su legítima, aun cuando ella puede acrecer como consecuencia de la falta de
disposición de aquella parte de que podía disponer el causante y no lo hizo, o su voluntad no surtió efecto o
no lo hizo conforme a derecho.
2.3 SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DEL CÓNYUGE Y/O LOS ASCENDIENTES.
El artículo 989, establece que si el difunto no ha dejado posteridad, es decir, hijos, personalmente o
representados, le sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo, dividiéndose la herencia
en tres partes, 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes.
A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa.
Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en toda la
porción hereditaria de los ascendientes 121.
121
La Ley N° 19.585 agregó una sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad
ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203”, esto
es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o
madre sus derechos.
60
Tenemos entonces, para que sea posible aplicar el segundo orden de sucesión es imprescindible que
el causante no haya dejado posteridad. Lo que determina que solamente será posible pasar a este orden de
sucesión cuando no haya hijos o descendientes de ellos con derecho a representarlos.
Asimismo, es necesario que exista o cónyuge o ascendientes del causante, puesto que éstos son los
que determinan este orden, si no los hay, no cabe ni aplicar el segundo orden, y habrá que pasar al tercero.
Los ascendientes sólo pueden concurrir personalmente. La representación no opera en línea
ascendente, ya que, el ascendiente más próximo excluye a todos los otros de grado más lejano.
Ordenando las ideas tenemos que el artículo 989 presenta las siguientes situaciones:
1. Que concurran los ascendientes de grado más próximo junto con el cónyuge sobreviviente, en tal
caso, la herencia se divide en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. Si los
ascendientes son varios en el mismo grado, la parte que les corresponde se reparte entre ellos por iguales
porciones.
2. Si concurren sólo los ascendientes pero no el cónyuge, la herencia será en su totalidad para los
primeros.
3. Si los que faltan son los ascendientes, la totalidad de la herencia será para el cónyuge
sobreviviente.
2.4. TERCER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS HERMANOS.

El artículo 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni
cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por
parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del
hermano carnal.
Como puede advertirse el artículo 990 dispone que a falta de “descendientes”, en circunstancias que
debió decir hijos personalmente o representados, de ascendientes y cónyuge, suceden al causante los
hermanos.
Se trata, en el este caso, de personas que no son legitimarios, esto es, asignatarios forzosos. De
modo que si ninguno de estos asignatarios concurre, el causante ha podido disponer sin restricción alguna
de todo su patrimonio por testamento.
Debe tenerse en cuenta que si bien es este orden son llamados los hermanos de doble o de simple
conjunción, su situación no es la misma. Los primeros son los que comparten la misma madre y el mismo
padre, y se les llama hermanos carnales. Los segundos son los que comparten o el padre o la madre,
llamándose hermanos paternos o maternos según sean los casos, o bien uterinos o consanguíneos. Es así
que de la sucesión del difunto participan todos sus hermanos sean carnales, paternos o maternos, pero no
lo hacen en igualdad de condiciones.
La porción de los hermanos maternos o paternos, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del
artículo 990, es la mitad de la que les corresponde a los hermanos carnales del difunto. Si solamente
concurren hermanos paternos o maternos, ellos llevan por partes iguales la porción de la herencia que
corresponde a los hermanos.
La cuantía de la asignación dependerá de aquella parte del patrimonio del causante que se rija por
las normas de la sucesión abintestato, ya que puede ella comprender la totalidad de sus bienes como
cuando no ha dispuesto de nada de sus bienes por testamento; o una parte mínima cuando ha dispuesto de
61
gran parte de sus bienes; o incluso no existir asignación como consecuencia de que el causante por
testamento asignó a otras personas la totalidad de su patrimonio. Lo señalado se entiende, si recordamos
que no habiendo legitimarios llamados a la sucesión, el causante está facultado para disponer de todos sus
bienes, sin restricción alguna.
Es preciso aclarar que si sólo existe un hermano con derecho a suceder, a este corresponderá la
totalidad de la herencia, de esta manera, sólo a falta de un hermano, se pasa al orden siguiente.
En caso de que el hermano, repudie la herencia o sea declarado indigno, será representado por sus
descendientes quienes heredan por estirpes, ocupando en conjunto la parte o cuota que correspondía a su
representado. Arts. 984 y 986.
Para tales efectos, los representantes, es decir, hijos o descendientes de los hermanos, deberán
aceptar la herencia del causante, aun cuando repudien la herencia de su representado. La representación
opera indefinidamente, razón por la cual se puede representar a los hermanos, a los hijos de los hermanos,
a los nietos de éstos y así sucesivamente. Es por ello que algunos autores señalan que, por este medio,
intermediando un hermano, pueden ser llamados, por efecto de la representación, los colaterales más allá
del sexto grado, indefinidamente 122. Cuestión que en todo caso se ve bastante difícil, por la cantidad de años
entre cada generación, así es bastante poco probable que al momento de morir el causante exista el
bisnieto del bisnieto del hijo del hermano del causante.
2.5. CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: DE LOS COLATERALES

El artículo 992, establece que a falta de todos los anteriormente mencionados, esto es,
descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más
próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte del
padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjunción, esto es, los
que son parientes del difunto por parte de padre y madre.
El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros.
De acuerdo a lo señalado, en caso de que no concurran hijos, ya sea, personalmente o representados
por su descendencia; cónyuge sobreviviente, ascendientes o hermanos - como ya sabemos, personalmente
o representados por su descendencia - el artículo 992 llama a los colaterales de grado más próximo, sean de
simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
En este orden se llaman a herederos que no son legitimarios; y en encontramos dentro de éste a los
tíos, sobrinos y primos. Los tíos son colaterales de tercer grado, los sobrinos son llamados en el tercer orden
por derecho de representación- art. 986- que según lo visto, atendiendo lo previsto en el inciso final del
artículo 984, es indefinido, pudiendo representarse a un padre o madre que se hubiese querido o podido
suceder, habría sucedido por derecho de representación.
En consecuencia, se llama a los primos, y limitado a los primos de segundo grado o hijos de los
primos hermanos del causante. O sea, el llamamiento sólo comprende hasta los hijos de los primos
hermanos, es decir, colaterales de sexto grado; más allá se estima que el vínculo de consanguinidad no
justifica un llamamiento a la sucesión del causante.
122
62
La asignación que corresponde a cada colateral de grado más próximo resulta de dividir la parte que
corresponde – toda la herencia o bien la parte no dispuesta por testamento por el causante- entre todas las
personas llamadas. Sin embargo, los colaterales de simple conjunción, esto es, aquellos que son parientes
del difunto por parte de padre o de madre, tienen derecho a la mitad de la porción que corresponde a los
colaterales de doble conjunción, esto es, aquellos que, a la vez, son parientes del difunto por parte de
madre y de padre.
Por lo tanto, la parte de la herencia que corresponda se dividirá por parte iguales si todos los
llamados son colaterales de simple conjunción o de doble conjunción, pero si concurren colaterales de
doble conjunción con colaterales de simple conjunción, la parte de los primeros será el doble de la
corresponda a los segundos.
Explicando las ideas, la ley es clara al limitar el llamamiento de los colaterales al sexto grado
inclusive- art. 992- pero el art. 984 inciso final hace posible extender este llamamiento, por efecto del
derecho de representación, a colaterales que pueden ir mucho más allá del sexto grado.
Ello es así debido a que cuando un hermano, pariente colateral por consanguinidad, es representado
por sus descendientes, no falta, está presente por medio de una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre. En consecuencia, la situación que se prevé en el artículo 990 en relación a los artículos 984 y
986, es diferente a la prevista en el artículo 992, debido a que la limitación impuesta en el artículo 992 es
aplicable sólo a los colaterales y no a los que son llamados por derecho de representación 123.
2.6. QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: EL FISCO.

El artículo 995, establece que a falta de todos los herederos abintestato, sucederá el Fisco.
A falta de todas las personas antes mencionadas, el Fisco es llamado como heredero abintestato.
Siendo así, es decir, a falta de herederos abintestato el Fisco llevará toda la herencia. Lo señalado no
se opone a que el causante haya dispuesto por testamento de una parte de su patrimonio o sólo instituido
legados, caso en el cual es posible que no habiendo lugar al acrecimiento, quede sin titular una parte de la
herencia, siendo llamado en esa parte el Fisco en virtud de lo previsto en el artículo 995.
Se discute el fundamento que tiene esta asignación a favor del Fisco. La doctrina y la jurisprudencia
entienden que el Estado es el heredero y que se suple a las demás personas, impidiendo que los bienes
queden sin titular a la muerte del causante.
La posición anterior sólo podría aceptarse respecto de los muebles, pero nunca de los inmuebles,
atendido lo previsto en el artículo 590 que dispone que son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otros dueños.
El tratamiento que la ley da al Fisco como heredero es, sin duda, privilegiado. En efecto, el artículo
1250 inciso primero dispone que las herencias a favor del Fisco se aceptarán precisamente con beneficio de
inventario; agrega, además, el inciso tercero que “no cumpliéndose con los dispuesto en este artículo, las
personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y las cargas de la sucesión
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ella”. De lo señalado podemos colegir que se trata de una especie
123
63
privilegiada de beneficio de inventario que limita, en este caso, la responsabilidad del Fisco por las cargas y
deudas de la sucesión de manera muy significativa.
La distinción señalada precedentemente, no es baladí, y tiene una innegable importancia práctica,
ello en atención a lo dispuesto en el artículo 157 del Código de Derecho Internacional Privado, ya que, la
norma señala que se aplica en este caso, la ley personal del causante; pero si se llama al Estado como
ocupante de cosa nullis o nullius se aplica el derecho local124.
Ahora bien, el Fisco en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia; en el primer caso,
como sabemos, gozará del un beneficio especial de inventario, en los términos del artículo 1250; si repudia
la herencia, pueden acontecer dos situaciones125:
1.- Antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaración de herencia yacente y
designarse un curador de la misma, quien liquidará los bienes, pagará las deudas hereditarias, según
señalan los artículos 1240 y siguientes.
2.- Puede ocurrir que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declaración de herencia
yacente, en cuyo caso los muebles serán bienes que habiendo tenido dueño ya no lo tienen, es decir, res
derelictae, y podrán ser adquiridas por ocupación, quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin
embargo, ello no ocurrirá si se toma la precaución de obrar de la manera señalada en el artículo 1240.
124
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
Tomo II, 1990.
125
Tomo II, 1990; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen
1, Segunda edición actualizada, 2002.
64
Capítulo VII: LA SUCESIÓN FORZOSA
Nuestra legislación independiente de la sucesión testamentaria y de la intestada, contempla la
llamada sucesión forzosa.
Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas, (art. 1167)
Las asignaciones forzosas tienen por fundamento proteger el interés familiar que existe en la
sucesión por causa de muerte, limitando de esta manera, la libertad de testar del causante; por cuanto,
además se ha dicho es justo que los familiares más cercanos participen del patrimonio dejado por el
causante porque de manera directa o indirecta se supone que han contribuido a la formación de ese
patrimonio126.
1. CARACTERÍSTICAS DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Siguiendo a RODRÍGUEZ GREZ, las características de estas asignaciones son las siguientes 127:
1.- La ley dice que el testador está obligado a hacerlas. No es preciso el Código Civil en esta
materia. En verdad estas asignaciones no las hace el testador, sino la ley. De modo que éste está obligado a
respetarlas. Así ocurre con la mitad legitimaria, destinada íntegramente a ciertos asignatarios (los herederos
legitimarios debidamente enumerados en la ley).
2.- Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece
mecanismos para reformar el testamento del causante y hacerlo compatible con las asignaciones forzosas.
De suerte que ellas prevalecen por sobre las disposiciones testamentarias.
3.- De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y
queda condicionada por la presencia de asignatarios forzosos. Si ellos existen, se restringe la libertad de
disposición, ya sea a una cuarta parte o a la mitad del patrimonio, según la calidad de los asignatarios
forzosos.
4.- La ley, en defensa de estas asignaciones arbitra otros medios destinados a asegurar su
identidad. Con esta finalidad se ha establecido la teoría de los acervos, la acción de inoficiosa donación, las
imputaciones que se ordenan para el pago de las asignaciones forzosas, etc.
5.- Las facultades del testador con relación a las asignaciones forzosas son mínimas. Por vía de
ejemplo, excepcionalmente una asignación alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario
testamentario.
6.- Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren íntegramente el patrimonio
del causante, pueden darse tanto en la sucesión testada como en la sucesión intestada. De aquí que pueda
una sucesión regirse por las normas de la sucesión intestada. De aquí que pueda una sucesión regirse por
las normas de la sucesión testamentaria, abintestato, mixta, forzosa, y aun, semiforzosa.
7.- En las asignaciones propiamente forzosa la voluntad del causante no tiene influencia alguna y
queda en todo subordinada a la ley, con muy calificadas excepciones que se analizarán en cada caso.
126
Las asignaciones forzosas están directamente relacionadas con la cuestión de la libertad para testar, en tal sentido, la doctrina,
distingue dos posiciones contrapuestas que ha configurado básicamente dos modelos: el modelo de libre disposición o de libertad
para testar y; los modelos de legitimas o de libertad restringida para testar. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio,
Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 384-390.
127
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, ob. cit., pág. 283 y 284.
65
8.- Para el cálculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la reconstitución del
patrimonio del causante, llegándose al extremo de anular actos de disposición que puedan afectar la
cuantía de dichas asignaciones.
9.- La ley no distingue, tratándose de estas asignaciones, ni el origen de los bienes del causante,
ni el sexo de la persona llamada, ni la primogenitura de la misma.
10.- Los asignatarios forzosos están expuestos a perder su asignación por indignidad (falta de
mérito para suceder), y por desheredamiento, esto es, porque el propio causante, por causa legal, ha
dispuesto que se prive al asignatario forzoso de su asignación. Estos desheredamientos sólo tienen sentido
tratándose de asignaciones forzosas, puesto que las testamentarias pueden revocarse, las intestadas
pueden suplirse por la disposición de bienes que hace el causante en el testamento y, como se analizarán
más adelante, de las semiforzosas el testador podrá disponer en beneficio de una persona distinta de
aquella a quien desea imponer una sanción.
En tal sentido, se ha señalado que las asignaciones forzosas no son absolutas, puesto que si
bien es cierto que el testador está obligado a respetarlas, la ocurrencia de ciertos hechos pueden
determinar que el testador quede liberado de esta obligación y que el beneficiario de la asignación forzosa
pierda el derecho a ella. Bien decíamos que el legitimario podrá perder su derecho a la legítima si es
desheredado por el testador en virtud de una causa legal debidamente comprobada 128. A este caso también
se suman los señalados en el artículo 1182 inciso 2 ° y artículo 904, ya vistos; además, el asignatario de
alimentos forzosos perderá el derecho a ellos en caso de injuria atroz 129.
2.- LAS DIVERSAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Las asignaciones forzosas están enumeradas en el artículo 1167 inciso 2°, y son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
Sin embargo, las asignaciones forzosas propiamente tales son dos: Los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas y las legítimas.
El artículo 1167, agrega también como asignación forzosa la cuarta de mejoras en la asignación, la
cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes, y del cónyuge, sin embargo, a
juicio de algunos autores no es propiamente una asignación forzosa, como quiera que supone un acto de
disposición de parte del testador. Es efectivo que supone un acto de disposición de parte del testador, es
efectivo que si éste no existe, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria, pero ello no es razón para
considerarla una asignación que obligatoriamente debe hacer el causante. En verdad la cuarta de mejoras es
una asignación semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de disposición de parte del
causante, quien puede distribuirla libremente, pero sólo entre aquellas personas indicadas en la ley 130.
2.1. LOS ALIMENTOS COMO ASIGNACIÓN FORZOSA

El Derecho de alimentos es de carácter asistencial y subsidiario, por tanto está destinada a solventar
la vida de una persona ligada al alimentante (causante), que carece de lo indispensable para subsistir
128
Leer artículo 1207.
129
Leer artículos 324, 968 y 979.
130
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pág. 285.
66
modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Es subsidiario, desde el punto de vista de
que los alimentos de deben sólo en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, según lo dispone el artículo 330.
Esta asignación se refiere únicamente a aquellos alimentos que les corresponden a las personas que
tengan un título legal para exigir del causante una pensión alimenticia, y que en definitiva son solo aquellas
personas que enumera el artículo 321.
Esta es una asignación de carácter transmisible, pues deben soportarla los herederos, y que se sigue
devengando mientras subsista el alimentario y las circunstancias que legitimaron la demanda.
Ahora bien, importante es determinar qué se entiende por alimentos que se deben por ley. Sobre
este punto es preciso saber cuándo los alimentos están es este estado y constituyen, por ende, una
asignación forzosa, al respecto cuatro situaciones distintas 131:
a) Que el causante estuviera pagando en vida los alimentos en virtud de una sentencia judicial que lo
había condenado a ello o en razón de una transacción o avenimiento aprobado judicialmente. Estos
constituyen alimentos debidos como asignación forzosa.
b) Que el alimentario demandó al causante en vida y obtuvo sentencia favorable después de su
fallecimiento, los alimentos así concedidos constituyen una asignación forzosa, ya que, conforme al artículo
331, los alimentos se deben desde la primera demanda, es decir, con efecto retroactivo, por lo que se
concluye que se trataba de alimentos que el causante debía en vida.
c) Es posible que el causante pagara voluntariamente alimentos a una persona que tenía título legal
para demandarlos, pero no lo había hecho. En este caso no existe uniformidad, algunos piensan que en este
caso sería indiscutible que los alimentos son una asignación forzosa, postura sostenida por CLARO SOLAR;
ROZAS, ALLENDE ASTABURUAGA y DÍAZ DE VALDÉS; SOMARRIBA; y alguna jurisprudencia minoritaria. Otros, se inclinan
por la negativa, señalando que para que exista la obligación alimenticia ella debe estar determinada por
sentencia judicial. Ni la masa hereditaria no los herederos en particular podrían ser obligados al pago de
alimentos respecto de un título que no fue hecho valer en vida del causante y sin que exista una sentencia
judicial que la establezca, única manera de dotarla de certeza en cuanto a su existencia y extensión; en tal
sentido DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ; RODRÍGUEZ; ELORRIAGA DE BONIS y la jurisprudencia mayoritaria.
b) Por último, el alimentario hubiere tenido título para demandar al causante, pero no lo hubiere
hecho en vida de aquél ni tampoco éste se los otorgaba voluntariamente. La generalidad de la doctrina se
inclina por pensar que es improcedente que en este caso se considere que los alimentos que son una
asignación forzosa, ello por cuanto, los herederos nunca podrían tener la certeza de que no van a ser
demandados por quien legalmente le asistía el derecho de hacerlo respecto del fallecido implicando que de
esta forma la obligación alimenticia se trasmitirá a los herederos del causante. Lo anterior es sin perjuicio de
que proceda demandar directamente a algún heredero respecto del cual la ley le otorga al alimentario titulo
para demándale alimentos.
2.1.1. Requisitos de esta asignación:

a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley;
b) Que los alimentos estén fijados por sentencia judicial, transacción aprobada por el tribunal
competente o, al menos, hayan sido demandados en vida del causante;
131
2010, pp. 397-398.

67
c) Que no varíen las condiciones que legitimaron la demanda o la transacción judicialmente
aprobada;
d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante, o no reciba una asignación testamentaria o
abintestato en la sucesión132;
e) Que el asignatario no haya incurrido en causal de injuria atroz 133 respecto del causante134;
f) Que el asignatario exista, no sólo al momento de la apertura de la sucesión, sino durante todo el
tiempo en que se devenguen las pensiones periódicas.
2.1.2. Forma en que se paga

Esta asignación forzosa se paga de dos formas distintas:
1. Por la sucesión, afectando a la masa hereditaria: en este caso los alimentos forzosos son una
deducción previa del acervo ilíquido, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 949 N°4 del Código
Civil, por tanto deben rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los gastos anexos de la apertura de la
sucesión y las deudas, que el causante dejó en vida. Esta constituye la regla general.
2. Por uno o más partícipes de la sucesión escogidos por el causante: en este caso es el testador
quien impone la obligación a uno o más partícipes de la sucesión, obligación en la cual el asignatario de
alimentos tendrá un crédito directo en contra de los asignatarios gravados. En este caso habrá que entender
que el testador tendría que asignar una parte de los bienes a ese heredero para satisfacer estas necesidades
alimenticias, no pudiendo afectarse otra asignación forzosa, por cuanto cualquier gravamen impuesto a
éstas está prohibido en virtud del artículo 1192135.
132
RODRÍGUEZ GREZ, señala este requisito por cuanto, a su juicio, si la ley otorga al alimentario otra asignación forzosa, ello implica
que llevará parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijación o cuantificación de este derecho. Así
por ejemplo, si un ascendiente del causante es llamado a una legítima rigorosa, este solo hecho hace desaparecer su derecho de
alimentos puesto que, con relación a la masa hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir; lo mismo sucede si el
asignatario de alimentos forzosos recibe una asignación testamentaria. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002, pp. 296-297. En el mismo sentido
CLARO SOLAR, y ELORRIAGA DE BONIS, para este último autor no serían compatibles ambas asignaciones hereditarias. ELORRIAGA DE
BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, pp. 398-
399.
133
N° Legal Publishing: 15848. Corte Suprema, 05 de abril de 1999. “El fundamento del recurso está constituido por una calificación
presuntamente errónea del hecho imputado a la demandante; y que tal error de derecho derivaría de la equivocada interpretación
de los artículos 324, 968 y 979 del Código Civil El artículo 324 del Código Civil no se ha detenido a definir en qué consiste la injuria
atroz, ni se remite a las restantes disposiciones que se invocan; no obstante, la doctrina ha entendido que, en razón de lo dispuesto
en el artículo 979, la casuística del artículo 968 es adecuada para ilustrar lo que puede entenderse por causales de injuria atroz. Por
otra parte, nuestra jurisprudencia ha expresado que el móvil de la injuria es siempre el perjuicio, molestia o daño que se trata de
infligir al injuriado a fin de satisfacer alguna venganza, odio o resentimiento de parte del injuriante (C. Suprema, 15 de abril de
1915, Gaceta Primer Semestre, Nº 56, pág. 120), como también que para dar por establecida la existencia de un acto injurioso se
necesita que medie una intención dolosa de parte de quien lo ejecuta, dirigida a perjudicar, molestar o dañar al injuriado (C.
Suprema, 22 de abril de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, sección 1ª, pág. 449). En la sentencia impugnada se
estableció que no constaba que la demandante hubiere ejercido la prostitución con la intención de perjudicar, molestar o dañar al
marido, ni que el referido hecho estuviera establecido en un fallo ejecutoriado. Por lo tanto, debe concluirse que la sentencia
atacada no ha incurrido en los errores que le imputa el recurso, porque los hechos que ha tenido por probados no son constitutivos
de la causal contemplada en el Nº 2 del artículo 968, de manera que no podían calificarse como injuria atroz según el artículo 324
del mismo Código. Por otra parte, no se ha acreditado en autos que afecte a la actora ninguna otra de las causales de indignidad
para suceder contempladas en el artículo 968 del Código Civil, que pudieran privarla del derecho de alimentos por aplicación del
artículo 979 del mismo cuerpo legal, como lo pretende el recurso, lo que impone rechazar también su último capítulo, en la medida
que se sustenta en hechos no establecidos en la sentencia”.
134
La Ley N° 19.585, introdujo una forma importante de atenuar la disposición del artículo 324 y 979, de esta manera el artículo
324 segunda parte del inciso 1°, dispone “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición”. Por lo tanto, existiendo injuria atroz puede ésta no
extinguir el derecho de alimentos, sino rebajar su monto cuando ha habido por parte del alimentante un comportamiento grave que
atenúe, sin justificar, la conducta del alimentario.
135
2010, p. 396.
68
3. Aún es posible que existan pensiones alimenticias que se devengaron antes de la muerte del
causante pero que a la fecha de su muerte no han sido pagadas. Estos alimentos también gravan el acerco
ilíquido, pero en calidad de deuda hereditaria del artículo 959 N° 2.
Ahora bien, el código nada ha dicho en cuanto a la forma en que materialmente se paga esta
asignación forzosa. De esta manera según las reglas generales, corresponderá al juez ordenar la forma en
que ello debe efectuarse, según lo dispone el artículo 333, “El juez reglará la forma y cuantía en que haya de
prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a
este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogos, y se restituya al alimentante o sus
herederos luego que cese la obligación”. Así, podrá disponerse que de la masa hereditaria se separe un
capital que sea suficiente como para generar una pensión periódica, capital que se reintegrará a la masa una
vez que cese el derecho de alimentos. Podría también conferirse un derecho de usufructo sobre un bien
hereditario, o podría establecerse cualquier otra forma en que se allanen los herederos a satisfacer esta
obligación alimenticia. Nada impide a su vez, que la forma y cuantía en que deben pagarse los alimentos y la
forma de asegurar su pago, quede establecido en un convenio especialmente celebrado al efecto por los
herederos y alimentarios136.
2.1.3. Rebaja de la asignación

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época después de la muerte del causante.
El artículo 1170 del código permite que esta asignación sea rebajada si ella parece desproporcionada a las
fuerzas del patrimonio. Según RODRÍGUEZ GREZ, esta asignación puede ser rebajada en cualquier tiempo, ya
sea por exceder las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la
demanda.
Así ocurrirá indefectiblemente cuando el causante haya dado alimentos en función de sus ingresos
en vida, no de sus inversiones, situación que no podrá mantenerse después de muerto 137.
Los encargados de rebajar los alimentos ya sea por exceder a las fuerzas del patrimonio sea porque
han variado las circunstancias que legitimaron la demanda, son exclusivamente los jueces del fuero
ordinario, nunca el partidor, (art. 1330). Lo cual no obsta a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y
los demás herederos y aprobada judicialmente para dar cumplida la aplicación al artículo 2451.
El artículo 332 señala que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda la
vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Agrega el inciso 2°, con
todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho
años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensable para su subsistencia.
2.1.4. Responsabilidad del Asignatario

El artículo 1170, del Código Civil señala que estos asignatarios no estarán obligados a devolución
alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto, considerando que se trata de
un derecho asistencial y subsidiario como ha quedado ya indicado, el legislador liberó a este tipo de
136
2010, p. 400.
137
69
asignatarios de responsabilidad en el pago de las deudas y obligaciones hereditarias sin perjuicio de que se
rebaje la asignación si parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Todo esto debemos
relacionarlo con lo señalado en el artículo 959.
En consecuencia, los alimentos devengados, hayan o no sido percibidos, no están sujetos a reducción
ni a devolución por parte del alimentario, ni aún para la necesidad de pagar deudas hereditarias. Solo
pueden reducirse las pensiones futuras, pero solo en el evento de que se considere que ellas son
desproporcionadas con relación a la cuantía del patrimonio.
El inciso final del artículo 1369, indica que los legados estrictamente alimenticios a que el testador
esté obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros, de lo cual podría
desprenderse que los legatarios de alimentos deben contribuir a las deudas de la herencia. La verdad es que
ello no es así. Los legatarios de alimentos no tienen responsabilidad alguna por las deudas de la herencia y
no han de restituir ninguna cantidad para solventarlas. Se aplica la misma regla del artículo 1170, los
legatarios de alimentos futuros, pero ello solamente en el evento de que sea estrictamente necesario y
sobre la base de que ya se han rebajado todos los otros legados.
2.1.5. Asignación de Alimentos Forzosos Cuantiosos

Puede suceder que el causante en su testamento haga una asignación de alimentos forzosos, que
excedan los que deben pagarse al alimentado, lo que perjudica a los demás asignatarios forzosos, pues
disminuye su parte en la herencia.
El Código Civil, contempla esta situación en el artículo 1171, inciso 2° según el cual si las asignaciones
hechas a alimentarios forzosos “fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias correspondan, el
exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha debido disponer a su arbitrio.
¿Son siempre los alimentos forzosos una deducción previa? (o baja general de la herencia)
Es un tema muy discutido dentro de las asignaciones forzosas. Si el causante impone por testamento,
la obligación de prestar alimentos a uno o más partícipes de la sucesión, se presenta el problema de saber si
esta disposición testamentaria es oponible al asignatario o éste puede exigirlos a la sucesión.
RODRÍGUEZ GREZ, indica que si nos apegamos al texto del artículo 1168, parecería que el alimentado
sólo podrá exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta posibilidad se prestaría para burlar al
alimentario, ya que al imponerse la obligación a un sucesor insolvente se haría ilusorio el derecho.
MANUEL SOMARRIVA sostiene que sólo constituyen una baja general de la herencia (regla general)
cuando el causante no ha impuesto la obligación a uno más partícipes de la sucesión. Para BARROS ERRÁZURIZ
y CLARO SOLAR, esta asignación es siempre una baja general de herencia.
Finalmente RODRÍGUEZ GREZ, indica al respecto que la disposición testamentaria que impone la
obligación de prestar los alimentos a uno o más partícipes en la herencia es inoponible al asignatario. Ello
porque, en verdad, se trata de una obligación que se transmite a la sucesión y que deben enfrentar los
herederos como continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignación sea de cargo de uno o
más partícipes en la herencia, se exonerarán de esta obligación los demás herederos, pero si el asignatario
no lo acepta, seguirán ellos ligados a su cumplimiento, conforme a las reglas generales 138.
En este mismo sentido, ROZAS, ALLENDE ASTABURUAGA y DÍAZ DE VALDÉS, “creemos, sin embargo, que
cuando el causante se los impone a un determinado asignatario siguen siendo una baja general si el
138
edición actualizada, 2002, pp. 305-306.
70
alimentario prefiere proceder contra la masa de bienes. De no ser así, sería muy fácil burlar las asignaciones
alimenticias forzosas imponiendo la obligación a un asignatario insolvente” 139.
2.2. LAS LEGÍTIMAS

De conformidad con el artículo 1181, la legítima 140 es aquella cuota de los bienes de un difunto que
la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente herederos. Los
legitimarios son además asignatarios forzosos (art. 1167).
Los legitimarios:
El artículo 1182 del Código indica que son legitimarios:
2.2.1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2.2.2. Los ascendientes, y
2.2.3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o
de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre
o madre, salvo el caso del inciso final del Artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya
dado ocasión a la separación judicial.
2.2.1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia

Los hijos son llamados a la sucesión como legitimarios, y de faltar son representados por su
descendencia, y dentro de esta categoría quedan comprendidos tanto los hijos matrimoniales, los no
matrimoniales y los adoptados, según la ley 19.620, pues éstos últimos pasan a tener el estado civil de hijos
respecto de los adoptantes, de allí su incuestionable carácter de legitimarios. Por lo tanto, es por ello que
se puede sostener que son legitimarios los descendientes del causante.
2.2.2. Los ascendientes

Dentro de esta expresión quedan comprendidos todos los parientes en esa condición, sea o no que
tal calidad emane de un matrimonio, por tanto, son legitimarios en la sucesión todos los ascendientes, pero
los más próximos desplazan a los más remotos –art. 1183-.
Respecto de los ascendientes no opera el derecho de representación, sin embargo, no existe
uniformidad en la doctrina respecto de si pueden ser llamados los ascendientes más remotos cuando faltan
los más próximos. RODRÍGUEZ GREZ, señala que pueden ser llamados los ascendientes más remotos cuando
faltan los más próximos, así, agrega que, serán llamados los abuelos a falta de los padres del causante, y los
bisabuelos a falta de los abuelos, y los tatarabuelos a falta de los bisabuelos, etc 141. Por el contrario,
ELORRIAGA DE BONIS, sostiene que la aplicación de las reglas de la sucesión intestada impone aplicar también
el artículo 989, según el cual los llamados a la sucesión del causante son los ascendientes más próximos, lo
139
ROZAS VIAL, F.; ALLENDE DECOMBE, F.; ASTABURUAGA SUÁREZ, M. y DÍAZ DE VALDÉS BALBONTÍN, J., Sucesión por causa de muerte;
historia, textos, jurisprudencia y comentarios, Santiago, 1985, citado por ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda
edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 396.
140
Don Andrés Bello fue contrario al establecimiento de las legítimas en la legislación chilena; así por lo demás lo estableció en la
nota al artículo 1343 N° 4 del Proyecto de 1953 pues, estimaba que la introducción de esta asignación era innecesaria, complicaba
las particiones y suscitaba rencillas y pleitos en el seno de las familias, todo lo cual causaba más daño que beneficio a los
herederos.
141
edición actualizada, 2002, pp. 312-313.
71
que implica que los ascendientes de grado más cercano excluyen a los de grado más lejano. Si hay varios
ascendientes en el mismo grado, ellos concurren conjuntamente y llevan lo que a los ascendientes
corresponda por partes iguales. Si solamente hubiere un ascendiente de grado más próximo, solo él tiene el
carácter de legitimario, excluyendo al resto; no operando en la línea ascendente el derecho de
representación142.
La verdad es que en este caso, hay que analizar el punto desde dos perspectivas, sin confundir
instituciones. En primer término, cuando el artículo 989 señala que si el difunto no ha dejado posteridad le
sucederán el cónyuge sobreviviente y su ascendientes de grado más próximo, se está refiriendo al hecho
puntual de que si los padres del causante están vivos ellos llevan la porción por partes iguales; si solo uno de
los padres del causante está vivo, él solamente lleva toda la porción de los ascendientes. Ahora bien, si no
viviesen ninguno de los padres del causante, y viviesen uno o más de sus abuelos, estos pasarían a ser sus
ascendientes más próximos y por lo tanto, ellos llevarían la porción que corresponde a los ascendientes. En
todos estos casos no ha operado en ningún momento representación pues, recordemos que la
representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder; por
ende, cuando se señala que no opera la representación en este caso, se hace referencia a que si faltan los
ascendientes más próximos, por ejemplo ambos padres del causante, no puede representarle el hijo del
padre del difunto y hermano del causante, y por esta vía llevar lo que le corresponde a los ascendientes.
Un asunto importante es la privación de derechos en la sucesión del causante que establece el
artículo 1182, en cuya virtud “no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203”. La ley se aparta del
criterio del artículo 994, ya estudiado, pues la inhabilidad no solo afecta al padre o madre que se opuso a la
demanda de filiación, sino que también al resto de los ascendientes de ese padre o madre. Al decir de
ELORRIAGA DE BONIS, la expresión “o de la que deriva su parentesco” ilustra bien la idea de que los
ascendientes quedan privados de la posibilidad de concurrir en la mitad legitimaria del hijo fallecido, ya que
es precisamente de ese vínculo del que deriva su parentesco con el causante 143.
Sin embargo, sobre este punto MUÑOZ, cree que el artículo 1182 al introducir esta limitación, incurre
en una impropiedad, ya que, parece extender la sanción a los ascendientes, en general, lo que implicaría
que éstos se ven afectados por los actos de sus hijos. Agrega que, si se hace una interpretación armónica de
las normas que se refieren al tema, debiéramos concluir que la mencionada sanción debe entenderse
circunscrita al padre o madre respectivo, ya que, así se plantean los artículos 994 y 203, y resulta difícil
pensar que en esta parte específica el legislador hubiera querido variar la norma144.
2.2.3. El cónyuge sobreviviente.

En nuestro ordenamiento jurídico, el cónyuge sobreviviente, es un legitimario privilegiado 145, dado
las siguientes razones:
142
2010, p. 404.
143
2010, p. 404-405.
144
MUÑOZ SÁNCHEZ, A., Aspectos sucesorios de la reforma, en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al Derecho Sucesorio, a
la luz de las normas y principios de la Ley N° 19.585, Universidad de Chile, Santiago, 1999, p.157, citado por ELORRIAGA DE BONIS,
Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 405.
72
La asignación del cónyuge sobreviviente establecida en los artículos 988 y 989 del Código Civil, es por
lo general superior a la que corresponde a los demás legitimarios. Cuando concurre con los hijos, su porción
es el doble de lo que corresponde a cada hijo, salvo que concurra con un hijo, caso en el cual su porción es
igual a la del hijo. Cuando concurre con ascendientes, la herencia se divide en tres, correspondiendo dos
tercios al cónyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de ascendientes, toda la herencia corresponde al
cónyuge.
La legítima sobre cuya base se calcula la asignación del cónyuge corresponde a la legítima rigorosa o
efectiva, en su caso, lo que implica que si el causante no dispone de la cuarta de mejoras y/o de la cuarta de
libre disposición, esta porción acrece a la mitad legitimaria, incrementando su cuantía (art. 1191).
La porción que corresponde al cónyuge sobreviviente no puede ser inferior a la cuarta parte de la
herencia, o de la mitad legitimaria si el causante ha dispuesto de la cuarta de mejoras y de libre disposición.
El cónyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras, de manera que puede llevarse
gran parte de la herencia si así lo quiere el causante, ya que junto a su asignación forzosa puede ser titular
de cuarta de mejoras y de cuarta de libre disposición, sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si
ha habido con el causante sociedad conyugal o régimen de participación de los gananciales.
El cónyuge, como legitimario que es, excluye a todos los demás herederos abintestatos.
La asignación del cónyuge sobreviviente se calcula sobre la base de los llamados acervos imaginarios,
razón por la cual éste se beneficia de todas las acumulaciones que procedan y de las imputaciones
respectivas.
El artículo 1337 n° 10, al señalar las normas que debe seguir el partidor señala “Con todo, el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación
en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto”.
El artículo 1318 en relación con el artículo 1337, n° 10 dispone que en caso que el valor de la
propiedad del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente excede la cuota hereditaria que le
corresponde a éste, el cónyuge supérstite podrá pedir que el bien inmueble que haya sido la vivienda
principal de la familia, como del mobiliario que lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que
se constituya en uso o habitación, de acuerdo a la naturaleza jurídica de las cosas, de forma gratuita y
vitalicia. Además, este derecho de adjudicación preferente es intransferible e intransmisible.
Bien podemos apreciar que la situación del cónyuge sobreviviente ha cambiado favorablemente, hoy
en día la asignación del cónyuge sobreviviente se rige por las reglas de las legitimas, sin que tenga que
imputarse a lo que le corresponde en la herencia del difunto sus bienes propios, los gananciales que haya
recibido o el crédito de participación en los gananciales; en definitiva, los bienes o derechos que puedan
corresponderle al cónyuge sobreviviente con ocasión de la sociedad conyugal, la participación en los
gananciales o la separación de bienes, no inciden en su situación como heredero.
Ahora bien, como sabemos, el divorcio pone fin al matrimonio y a la calidad de cónyuges, poniendo
término a su vez a los derechos sucesorios que en calidad de cónyuges pudieran tener respecto de uno y
otro, así lo dispone el artículo 60 de la Ley N° 19.947, “El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de
145
Antes de la vigencia de la Ley N° 19.585, el cónyuge sobreviviente solamente tenía derecho a una porción conyugal. Se discutía
se era considerado heredero para los efectos de ejercer las acciones que a éstos les corresponde, y además se imputaban a su
porción conyugal los bienes propios que pudiera tener, los que le hubieren correspondido por concepto de gananciales y los que
pudiere recibir como heredero abintestato del difunto.
73
carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos”. Lo mismo ocurre si el matrimonio ha sido anulado en
conformidad a la ley.
A su vez, el artículo 35 de la Ley N° 19.947, dispone que “El derecho de los cónyuges a sucederse
entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa146, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración
correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción”.
2.2.4. Cómo concurren los Legitimarios

Al respecto el artículo 1183 señala que los legitimarios concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada. Lo que hace esta norma es determinar qué legitimarios
concurren cuando existen varias categorías de los mismos. Lo que indica el artículo 1183, es que la legítima
se distribuirá entre los legitimarios de conformidad a las reglas de la sucesión intestada, y no que la legítima
se distribuye de conformidad a las reglas de la sucesión abintestato, lo que significa que a la distribución de
la legítima solamente concurren los legitimarios y no todos los herederos que llama la ley en la sucesión
intestada, de una persona, por lo que sólo serán aplicables en función de lo señalado en el artículo 1183 el
primer y segundo orden de sucesión, ya que con ellos se agotan los legitimarios –artículo 988 y 989- los
demás ordenes de sucesión no son aplicables en la medida que los herederos que en ellos se llaman no son
legitimarios.
Así las cosas y según lo dispuesto en el artículo 988, los legitimarios concurrirán de la siguiente
forma:
Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo
que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge
será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al
cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996.
Si no hay descendientes se pasará al orden de los ascendientes y/o el cónyuge sobreviviente (artículo
989). Si hubiere ascendientes y cónyuge, la porción correspondiente a legítima se dividirá en tres partes, dos
para el cónyuge y una para los ascendientes. Si solamente hay ascendientes, ellos se llevan la totalidad de la
legítima, y si sólo hay cónyuge sobreviviente, será éste quien se lleve toda esta porción 147.
Precisemos que existiendo legitimarios, aunque sea uno de ellos, la herencia se divide en cuatro
partes, correspondiendo dos cuartas partes a las legitimas, una cuarta parte para las mejoras con que el
causante ha querido favorecer a sus descendientes, ascendientes, sean o no legitimarios, o a su cónyuge –
que como veremos, si no existe testamento, acrece a la legítima rigorosa formando legitima efectiva – y una
cuarta parte de libre disposición.
146
Artículo 26 Ley N° 19.947, “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los derechos y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en común”.
147
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 394.
74
Si no hay ascendientes, descendientes o cónyuge, no hay legitimarios y, por lo mismo, no hay
legítima, siendo la totalidad de la herencia de libre disposición.
En consecuencia, es equivocado el artículo 1184 inciso 2° cuando señala “No habiendo
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la
porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”; ya que, no habiendo legitimarios el
difunto puede disponer de todos sus bienes, y no solo de la mitad restante como menciona el artículo.
2.2.5. Formación de las legítimas

Las legítimas se forman siempre que concurran legitimarios y está destinada sólo a ellos. El artículo
1184 del Código Civil dice que la mitad de los bienes del causante, una vez descontadas las bajas generales
de la herencia o deducciones previas y realizadas las agregaciones que se hacen para los efectos de
constituir el acervo imaginario se dividirá por cabezas o por estirpes entre los respectivos legitimarios, lo
que cupiere a cada uno en esa división será su legitima rigorosa.
Ahora bien, debemos tener presente que solo se divide por estirpes tratándose de los hijo pues,
respecto del cónyuge y ascendientes no cabe el derecho de representación.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones – bajas generales de la herencia y acervo imaginarios, respectivamente – se
dividirá en cuatro partes; dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legitimas rigorosas; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
2.2.6. La legítima como asignación privilegiada y preferente

Siguiendo a RODRÍGUEZ GREZ148 toda legítima es una asignación preferente en nuestra legislación, lo
que se desprende de varias disposiciones que la colocan por encima de las demás. En efecto, el legitimario
es un heredero forzoso al cual se conceden las siguientes ventajas:
a) Las legítimas se calcularán sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, es reconstruir el
patrimonio del causante cuando éste ha hecho donaciones irrevocables o irrevocables a otros legitimarios o
donaciones a terceros, a la parte o cuota de que podía disponer libremente;
b) Las legítimas tienen preferencia para su pago;
c) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno
-art. 1192-;
d) No obstante de tratarse de una asignación forzosa y no intestada, algunos legitimarios pueden
concurrir personalmente o representados por su descendencia;
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta libre y/o de la cuarta de mejoras, este
excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas “legítimas efectivas”;
f) Los legitimarios tienen una acción especial para defender sus asignaciones legítimas;
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legítima, el artículo 1197, dispone que el que deba
una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar
esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies;
h) Si se hace una donación revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario y, el
donatario no adquiere después esta calidad se resuelve la donación y los bienes vuelven al patrimonio;
148
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pág. 317 y siguientes.
75
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que están en el artículo 1208;
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras;
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, por cualquier causa, dicho todo o parte se
agrega a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros –art. 1190-.
2.2.7. Clasificación de las legítimas

La legítima se clasifica en legítima rigorosa y legítima efectiva.
a) La legítima rigorosa:
Es aquella a la que se refiere el artículo 1184, que dice que la mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artículo 959, y las correspondientes agregaciones, se dividirá por cabezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa división será su legítima rigorosa. De allí que señale que la legítima rigorosa es la que le cabe al
legitimario en la mitad legitimaria de la herencia.
Pues bien, para llegar a la legítima rigorosa, es decir, a la mitad legitimaria, es necesario hacer dos
operaciones previas, primero deben deducirse las bajas generales de la herencia, señaladas en el artículo
959 y 4° de la Ley 10. 271, formando el acervo líquido, para luego proceder a realizar las acumulaciones
ordenadas por los artículos 1185 a 1187, es decir, los acervos imaginarios; ello cuando proceda, según ya
vimos.
Por lo tanto, la mitad legitimaria podrá corresponder a la mitad del acervo líquido o partible, a la
mitad del primer acervo imaginario o la mitad del segundo acervo imaginario.
b) La legítima efectiva:
Es la porción que corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria aumentada por la parte de
mejoras y/o de libre disposición de que el testador no dispuso, y si lo hizo, no lo hizo conforme a la ley, o
bien porque no han tenido efecto sus disposiciones.
Señala el artículo 1191, que “acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que
el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha
hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas
efectivas”.
El acrecimiento señalado, beneficia a todos los legitimarios, puesto que, ven aumentada su
asignación en la herencia, sean ellos descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente.
2.2.8. Relación entre Legitimarios y la sucesión intestada

Los legitimarios son llamados y excluidos según las normas de la sucesión intestada.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpe entre los respectivos legitimarios, según las
reglas de la sucesión intestada –art. 1184 inciso 1°-. Recordar que se divide por estirpe solo respecto de los
hijos.
Hoy en día las normas de sucesión intestada determinan el monto de la legítima en algunos casos. El
artículo 988 indica que en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Por lo tanto en este caso, la cuantía de esta asignación forzosa
está determinada en el título de la sucesión intestada. De esta misma forma la llamada legítima residual que
corresponde a los hijos cuando concurren en un número superior a seis con el cónyuge sobreviviente,
76
también está establecida en el mismo título, ya que la asignación corresponde a la división, por iguales
partes del 75% de la herencia o de la mitad legitimaria entre todos ellos (art. 988 inciso 3°).
Cabe recordar que no deben confundirse los conceptos de herederos forzosos y heredero
abintestato. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los herederos abintestato son
forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos
abintestato, ya que pueden ser herederos testamentarios.
2.2.9. Acervo en que se calculan las Legítimas

Las legítimas se calculan sobre el acervo liquido o bien sobre la base del acervo imaginario, primero
o segundo según corresponda. Lo que tiene enorme importancia práctica, en razón de que es la mejor
forma de impedir que las legítimas sean burladas por el de cujus, mediante donaciones a los propios
legitimarios o a extraños. Con este acervo imaginario se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan
las donaciones que puede hacer a extraños a lo que con arreglo a la ley puede disponer libremente y sin
restricción149.
Capítulo VIII: Mecanismos de protección de las asignaciones forzosas

Siguiendo a ELORRIAGA DE BONIS150 los mecanismos de protección de las asignaciones forzosas son los
siguientes:
El modo más directo de protección de las asignaciones forzosas es la acción de reforma del
testamento, por la cual los legitimarios solicitan la adecuación de éste a las asignaciones forzosas (art.
1216).
La formación del primero y segundo acervo imaginario, mediante los cuales se protege a los
legitimarios de las donaciones excesivas que se hagan a otro legitimario o a terceros (arts. 1185 a 1187).
La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades que pudieran gravarlas de alguna forma. (art.
1192).
La posibilidad de declarar interdicto por demencia o disipación al causante, con lo que se podría
prevenir que el causante dilapide el patrimonio (art. 442 y siguientes y artículo 456 y siguientes).
La insinuación de las donaciones irrevocables puede servir para impedir un acto de desprendimiento
que no guarde relación con las fuerzas patrimoniales del donante, y que pudieran lesionar los derechos de
sus herederos. (art. 1401).
La limitación de las donaciones por causa de matrimonio que podrían lesionar el patrimonio del
contrayente y, por añadidura, los derechos de sus herederos (art. 1788).
La limitación que tiene el causante a la hora de testar sus bienes en el testamento, a fin de que por
este expediente se termine perjudicado a un heredero al atribuirle un sobreprecio a los bienes que se le
adjudican o infravaloran los bienes que se le adjudican al resto (art. 1197).
La partición que haga el causante en el testamento no puede ir contra derecho ajeno (art. 1318).
La regla según la cual si lo que se asigna por concepto de alimento que se deben por ley fuere más
cuantiosa de lo que por las circunstancias corresponda, el exceso se imputa a la parte de libre disposición,
con el objeto que este exceso no perjudique las asignaciones forzosas del resto (art. 1171).
149
150
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, 2005, pág. 379 y 380.
77
1. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en
caso que el testador no haya respetado las legítimas o mejoras, para pedir que se modifique el testamento
en todo lo que no se respete dichas asignaciones forzosas.
Se encuentra regulada en el párrafo 2º del Título VI, del Libro III (arts.1216 a 1220).
Así el artículo 1216 dispone que “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley
les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de
reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren trasmitido sus derechos), dentro de los cuatro años
contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
A su vez, el artículo 1220 señala “Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere
de cualquier parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.
1.1. CARACTERÍSTICAS DE ESTA ACCIÓN:
1.1.1. Es personal.
Pues se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios.
Esta acción difiere de la acción de petición de herencia -acción real-, ya que ésta puede dirigirse en
contra de cualquier persona que posea la herencia a título de heredero. Sin embargo, no existe ningún
inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta.
1.1.2. Es patrimonial,
Porque persigue un fin económico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tácita,
transferible o cedible, transmisible y prescriptible.
1.1.3. En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo -art.1216 -. El plazo de prescripción
se de cuatro años el cual comienza a correr desde el día en que tuvieron conocimiento los legitimarios del
testamento y de su calidad de tales.
Para que comience a correr el plazo de prescripción se deben cumplir los siguientes dos requisitos:
a) Los legitimarios deben tener conocimiento del testamento en el que se les conceden sus
derechos.
b) Los legitimarios deben tener conocimiento de su calidad de tales.
Existe discusión en cuanto a quién determina el momento en que se adquiere dicho conocimiento.
Para algunos autores la determinación simplemente es fijada por el demandante y para otros lo determina
el demandado.
Para RAMOS PAZOS, a falta de norma expresa que indique quién determina dicho momento, se debe
recurrir a la regla general de la prescripción, por lo que deberá probar la prescripción el que la alega, esto
es, el demandado.
En lo que dice relación con el cónyuge su situación es especial, por cuanto al no poder ignorar su
calidad de legitimario, la prescripción corre desde el fallecimiento del causante. Pero, igual razonamiento se
aplica a los hijos que pueden no saber sobre la muerte de su padre o madre, pero cuando toman
conocimiento de ella, saben también que son legitimarios.
78
La legitimación activa y pasiva, en este caso corresponde a los hijos, personalmente o representados,
los ascendientes más próximos o al cónyuge sobreviviente -art. 1216 y 1220-.
Ahora bien, si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no
prescribirá en él la acción de reforma de testamento antes de la expiración de cuatro años contados desde
el día en que tomare esa administración.
1.1.4. Esta acción se les confiere a los legitimarios por su legítima rigorosa y efectiva, o las mejoras
en su caso.
La acción de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta acción los
asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios
Respecto de los alimentos que se deben por ley, la doctrina no es uniforme en otorgarle está acción
a estos legitimarios. A favor de otorgarla la acción de reforma de testamento a los titulares de alimentos
forzosos, tenemos a CLARO SOLAR y, MEZA BARROS los que en términos generales señalan que se trata de una
asignación forzosa como las legitimas y las mejoras, por lo tanto, nada autorizaría a limitar la acción de
reforma de testamento a los legitimarios para reclamar sus legítimas o mejoras 151.
En sentido contrario, ELORRIAGA DE BONIS; DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ, RODRÍGUEZ GREZ. El primer autor
señala que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son una asignación forzosa que,
constituyen una baja general de la herencia de conformidad al artículo 959 N° 4; de ello se sigue que es una
de las deducciones que debe hacerse al acervo ilíquido o bruto para operar el tránsito al acervo partible. Las
asignaciones testamentarias, e incluso legales, se hacen sobre el acervo partible, esto es, sobre el
patrimonio del causante una vez efectuadas las bajas generales. Por lo mismo, no tiene sentido entregarles
a los asignatarios de alimentos la acción de reforma de testamento pues, sus asignaciones de alimentos son
una baja previa al efectuar cualquier pago de otras asignaciones152.
1.1.5. Es una acción de inoponibilidad cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones forzosas por
sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento. La acción ataca la eficacia de las
asignaciones voluntarias en cuanto éstas afectan a las asignaciones forzosas.
2. LA PRETERICIÓN
La preterición es el haber pasado en silencio a un legitimario, o dicho de otro modo consiste en
omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni
desheredarle.
El art. 1218 inc. 1º no le otorga ningún efecto a dicha omisión por lo que, el legitimario hará valer sus
derechos “como si no se le hubiere omitido”. Conforme al inc. 2° de dicho artículo, la preterición ni siquiera
afecta a las donaciones revocables.
151
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado , tomo 15, Bogotá, 1992, p.544; MEZA BARROS, R., Manual de
la Sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, Santiago, 2000, p. 289.
152
2010, pp. 509-510; DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo II, 1990, p. 1168; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, Volumen 2, Segunda edición actualizada, 2002, p.91.
79
El derecho del legitimario preterido emana de la ley y no del testamento, por lo mismo no requiere
de la acción de reforma del testamento, por cuanto no hay nada que reformar, sino más bien dispone de la
acción de petición de herencia
Los autores entienden que el legitimario es pasado en silencio cuando no es considerado para nada
en el testamento; es decir, ni se le instituye heredero, ni se le deshereda, no se le nombra en ningún
sentido, sin embargo, ELORRIAGA DE BONIS, señala que pareciera que lo correcto no es la mención o no en el
testamento, sino que lo relevante es si al legitimario se le ha o no asignado algo con cargo a lo que
corresponde por concepto de legítima, señalando las hipótesis en que se entiende preterido un
legitimario153:
a) Cuando no se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron donaciones irrevocables en
vida del causante;
b) Cuando se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en él ni tampoco nada se le donó
en vida del causante;
c) Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le dejan legados, pero con cargo
a mejoras o a la parte de libre disposición, es decir, no con cargo a la legítima.
3. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

La acción de petición de herencia es una acción real, que la ley le confiere al heredero que no está en
posesión de la herencia en contra del que la posee también a título de heredero, para que al demandante se
le reconozca su derecho a ella y en atención a dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e
incorporales que la componen.
A esta acción la regulan los artículo 1264 a 1269; el primero dispone que “El que probare su derecho
a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la
herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que
el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.
DOMÍNGUEZ y DOMÍNGUEZ, la definen como “aquella acción que se concede al dueño de una herencia
para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte, como falso heredero; o
parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien
153
2010, p. 514.
80
también le corresponde154; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la
herencia, a título de heredero”155
3.1. OBJETO DE LA ACCIÓN

Según el artículo 1264, el objeto de esta acción es la adjudicación de la herencia al que pruebe su
derecho en ella. Lo que significa que mediante esta acción lo que se busca es establecer o reconocer el
verdadero carácter de heredero que asiste al demandante, lo que implica que verdaderamente exista una
adjudicación de los bienes hereditarios, al estilo de lo que acontece en un proceso de partición.
De lo que se desprende que esta acción tiene un doble propósito, ya que por una parte persigue el
reconocimiento judicial del carácter de heredero y por otra, que los falsos herederos sean condenados a la
entrega o restitución de las cosas que componen la herencia156.
154
N° Legal Publishing: 14944. Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de noviembre de 1997. “La acción de petición de herencia
puede ser interpuesta tanto en contra de quien la posea en todo o en parte como falso heredero, cuanto en contra de quienes
siendo verdaderamente herederos, han desconocido los derechos de otro heredero legítimo, ocupando la cuota que a éste último
corresponde en la herencia, caso en cual dichos herederos legítimos pasan a ser falsos respecto de la cuota de la herencia
ilegítimamente ocupada”.
N° Legal Publishing: 21580. Corte de Apelaciones de San Miguel, 07 de abril de 2000. “La disposición legal del artículo 1264 del
Código Civil otorga la acción de petición de herencia a todo el que probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en
carácter de heredero, sin restringir o limitar el sujeto pasivo a los herederos "falsos" o "aparentes". La legitimación pasiva
corresponde a todo aquel que ocupa la herencia como heredero, sin establecerse mayores reglamentaciones o precisiones respecto
de los que pueden ser sujetos obligados de la acción. En el mismo sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia de nuestros
Tribunales, al resolver que la acción de petición de herencia contemplada en el artículo 1264 del Código Civil puede ser interpuesta
tanto en contra de quien la posea en todo o parte como falso heredero, cuanto en contra de quienes siendo verdaderamente
herederos han desconocido los derechos de otro heredero legítimo, ocupando la cuota que a este último corresponde en la herencia
(Gaceta Jurídica Nº 209, págs. 107 y ss.) La actora es hija legítima de la causante doña María del Carmen Morales Gómez, por lo
que está llamada legalmente a la sucesión intestada de su madre, en conformidad a lo dispuesto por los artículos 983 y 988 del
Código Civil. La demandante no fue incluida por los peticionarios respectivos en la posesión efectiva de la herencia quedada al
fallecimiento de su madre ni en la inscripción especial de herencia, según aparece de los documentos mencionados en el fallo que
se revisa
En tal virtud, es procedente acoger la demanda de petición de herencia interpuesta por la actora, toda vez que ha comprobado
legalmente, por una parte, su derecho a la herencia intestada quedada a la muerte de la causante común, y por otra, que la cuota
que le corresponde en esa herencia ha sido ocupada y lo sigue siendo por el demandado”. (Considerandos 2º, 3º, 4º y 5º de la
Sentencia de la Corte de Apelaciones)
155
Tomo III, segunda edición actualizada, 1998, p. 1180.
156
ROL:2743-09, MJJ24928, Corte Suprema, 27 de septiembre de 2010, disponible en www.microiuris.com “Encontrándose
acreditados los requisitos de admisibilidad de la acción petición de herencia respecto de dos de los demandantes, esto es la calidad
de herederos del causante, según se infiere del mérito de los certificados de nacimiento que dan cuenta de la cadena de parentesco
en línea descendente que los vincula con el de cujus y del certificado de defunción del ascendiente que en línea directa los vincula
con aquél, se colige que gozaban del derecho a suceder por derecho de representación en el haz hereditario ocupado por los
demandados, y por ende de la razonabilidad y justicia de la reclamación efectuada por los referidos actores, quienes cuentan con el
reconocimiento legal de su pretensión en los artículos 1264 y siguientes del Código Civil”.
81
También a través de esta acción se pueden reclamar cosas específicas 157 que estén siendo poseídos
por terceros en el carácter de herederos 158. En efecto, la discusión en esta acción se centra en si el
demandante tiene o no el carácter de heredero, y si los demandados tienen o no esta cualidad, por lo tanto,
si los bienes específicos que componen la herencia ha salido de manos del falso heredero no corresponde
ejercer la acción de petición de herencia, más bien corresponde ejercer la acción reivindicatoria 159.
3.2. CARACTERÍSTICAS:
a) Es una acción real; emana del derecho real de herencia, y participa de este carácter. No se ejerce,
en contra con quien el demandante tenga un vínculo jurídico previo, sino que se entabla en contra de
cualquiera que ocupe la herencia en carácter de heredero, si tener derecho a ella.
157
N° Legal Publishing: 53479. Corte Suprema, 30 de septiembre de 2011. “La acción de petición de herencia, definida por el
artículo 1264 del Código Civil, es aquella que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a una herencia, en su
totalidad o en parte de ella, de la cual no está en posesión, y para que se le restituyan los bienes corporales o incorporales que la
integran, por parte del demandado, que los posee, atribuyéndose también la calidad de heredero. El carácter de universalidad de la
acción en comento no se pierde por el hecho de circunscribirse la demanda a algunos bienes de ésta, de manera que pueden
reclamarse bienes concretos que se encuentran en posesión de terceros, en carácter de herederos. En otros términos, mediante la
acción de petición de herencia no sólo se puede reclamar la herencia entera o una cuota de ella, sino es posible que se demanden
bienes concretos y determinados que estén en poder de terceros, a condición que estos terceros los ocupen invocando un
pretendido, aunque falso, carácter de herederos. No es necesario que se recurra, en este caso, a la acción de reivindicación prevista
en el artículo 1268 del Código precitado; ella sólo procede en contra de terceros en la medida que ellos tengan una cosa singular,
no en el carácter de herederos, sino alegando tenerla en su poder a otro título, como si la adquirieran de un falso heredero”.
(considerandos 7º, 9º y 10º, sentencia de casación y 3º, sentencia de reemplazo)
158
En este sentido DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo III, segunda edición actualizada, 1998, p. 1180, y ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda
edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 518. Sin embargo, RODRÍGUEZ GREZ, sostiene que en
el fondo, se trata de una verdadera acción reivindicatoria, pero referida a una universalidad jurídica: la herencia. De allí que pueda
el heredero recurrir a ambas acciones (de petición de herencia o reivindicatoria), según cuál sea la naturaleza del bien que pretende
recuperar de un tercero poseedor sin derecho de dominio sobre la herencia o una cosa corporal que forma parte de la herencia.
edición actualizada, 2002, p.99.
159
Corte Suprema, 31 de agosto de 2010. “La acción prevista en el inciso primero del artículo 1268 del Código Civil norma que
dispone: "El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado terceros, y no hayan sido prescritas por ellos". Por su parte, el legislador se detuvo en regular de manera especial acción de
petición de herencia y otras acciones del heredero en los artículos 1264 a 1269 del mismo Código Civil. La acción de petición de
herencia es aquella que corresponde al verdadero heredero para reclamar universalidad de la herencia o la cuota que le
corresponde en ella y se le restituyan las cosas singularmente consideradas que integran la herencia, de quien también se dice
heredero y en tal calidad las posee. Se advierte así, que es la acción del verdadero heredero que no está en posesión de su derecho
real de herencia, en contra del falso heredero poseedor de ese derecho real. El objeto de la acción de petición de herencia es el
derecho real de herencia, esto es "la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota
de él" y el objeto material de ese derecho es la herencia o masa hereditaria, el patrimonio del causante, el conjunto de bienes y
derechos transmisibles, el caudal o haz hereditario. La diferencia entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria
es el derecho real que ampara cada una de ellas y que corresponde al que, precisamente, se pretende obtener se declare su
titularidad en favor de quien demanda. Lo determinante para interponer la acción de petición de herencia es que se reclame de otra
persona el reconocimiento del derecho real de herencia. En su caso, la acción reivindicatoria es la que ejerce el dueño, titular del
derecho de dominio sobre una cosa singular, en contra de quien se sostiene no le asiste derecho de dominio sobre ella, si se quiere
es un falso dueño o un simple poseedor
El artículo 1268 del Código Civil reconoce el derecho de acción heredero, con el objeto que en tal calidad, esto es, diciéndose que
ostenta la calidad jurídica heredero, titular de un derecho real de herencia, pueda interponer la acción reivindicatoria, respecto de
cosas singulares que integran la herencia y que sean reivindicables, pero "que hayan pasado a terceros", esto es, que fueron
enajenadas por un falso heredero a estos terceros y que no hayan adquirido el derecho de dominio, respecto de ellas, por
prescripción
"Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia - la de petición de herencia - y se
dirige en contra del falso heredero, y la acción reivindicatoria que el legislador le concede para obtener la restitución de los bienes
que han salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por éste a terceros" (Manuel Somarriva Undurraga,
versión de René Abeliuk, Derecho Sucesorio). En este mismo sentido Fernando Rozas Vial, expresa contestado la interrogante:
¿Cuándo debe hacerse uso de la acción reivindicatoria? "El heredero, necesariamente, deberá hacer uso de la acción reivindicatoria
cuando el que posee objetos hereditarios no lo hace en calidad de heredero" (Sucesión por causa de muerte: Historia, textos,
jurisprudencia y comentarios). La jurisprudencia agrega que cada una de estas acciones tienen características propias y se rige por
las reglas particulares que en cada caso entrega el legislador.
82
b) En doctrina se discute si esta acción es mueble o inmueble. La doctrina en forma mayoritaria y la
jurisprudencia unánimemente, sostienen que el derecho real de herencia, en cuanto universalidad jurídica,
no puede ser calificado como bien mueble ni inmueble, ya que, su continente no se confunde con su
contenido. Por lo tanto, se sostiene que no tratándose de un bien mueble ni inmueble, el derecho de
herencia se rige por el estatuto de los bienes muebles, por cuanto el estatuto de los bienes muebles
conforma la regla general160.
c) Es una acción divisible: es divisible que en la medida que puede ser deducida por separado por
cada uno de los herederos que no está en posesión de la herencia en contra de los que se encuentren
ocupándola. No es condición que todos los herederos la ejerzan conjuntamente, ni que la ejerzan en contra
de todos los que están poseyéndola.
d) Es una acción renunciable: Esta acción mira solamente al interés del heredero que no está en
posesión de la herencia y su renuncia no está prohibida por la ley, por lo que el heredero, siendo
plenamente capaz, puede renunciar a ella – artículo 12 –.
e) Es una acción transferible: esta acción puede ser transferida, tanto a título gratuito como a título
oneroso.
f) Es una acción transmisible: el heredero que fallece sin haber intentado esta acción, la transmite
por causa de muerte a sus herederos.
g) Es una acción prescriptible: esta materia está regulada en el artículo 704,1269 y 1215 N° 1, sin
embargo, debemos advertir que esta acción no prescribe por el no ejercicio 161, de suerte que ésta se
extingue cuando se adquiere el derecho de herencia por medio de la prescripción por un tercero 162.
Así el artículo 1269 indica que “el derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del Artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de
cinco años”. Por su parte el artículo 704, señala que “al heredero putativo a quien por decreto judicial o
resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o
160
RODRÍGUEZ GREZ, sostiene que “el derecho real de herencia será mueble o inmueble, según sea la naturaleza de los bienes que
componen la herencia. Atendido este antecedente, la acción que nace de este derecho será mueble o inmueble, ya que, es el
derecho mismo el que trasmite esta característica a la acción”. Agrega que “de esta manera se da mayor certeza jurídica a las
herencias cuando ellas comprenden bienes inmuebles, que, como se sabe, son los que más protección y cuidado merecen a nuestro
legislador”. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 2,
Segunda edición actualizada, 2002, p.108.
161
N° Legal Publishing: 42847. Corte Suprema, 14 de octubre de 2009. “La acción de petición de herencia no prescribe por su no
ejercicio, sino que ella, en cuanto nace del derecho de herencia, prescribe con el mismo derecho. Así, la acción se extingue cuando
un tercero, por medio de la prescripción, adquiere el derecho de herencia. Ahora bien, de acuerdo al artículo 1269 del Código Civil,
para que expire el derecho de petición de herencia es necesario el transcurso de diez años, con la salvedad que el heredero
putativo podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”. (considerando 19º, sentencia de casación).
N° Legal Publishing: 50551. Corte Suprema, 10 de agosto de 2011. “La acción de petición de herencia no termina por su solo no
ejercicio; emana del derecho real de herencia y mientras éste no lo haya adquirido un tercero por la prescripción adquisitiva, la
acción que lo protege se mantiene. Pues bien, toda prescripción adquisitiva requiere ser alegada por la vía de acción, es decir,
reconvencionalmente si el demandado pretende hacerlo al contestar la demanda. Por consiguiente, no puede oponerse a la acción
de petición de herencia la excepción perentoria de prescripción extintiva, sino ha de alegarse, si se dan los requisitos del caso, la
prescripción adquisitiva del derecho de herencia”. (considerandos 12º a 14º, sentencia Corte Suprema)
162
Artículo 2517 “toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
83
resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado”. Y finalmente la regla 1° del artículo 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere “por la
prescripción extraordinaria de 10 años”.
De lo anterior se concluye que existen dos plazos distintos para la prescripción de esta acción, de 10
y 5 años.
3.3. TITULARES DE LA ACCIÓN

Esta acción corresponde al que probare un derecho en la herencia (art. 1264). Quedan
comprendidos como titulares de esta acción sólo los que tengan la calidad de herederos, ya sean universales
o de cuota, testamentarios o abintestatos, incluso corresponde al heredero que haya sucedido por derecho
de representación, transmisión, acrecimiento sustitución163.
También gozan de esta acción de petición de herencia los cesionarios de un derecho real de
herencia, puesto que, como ya se ha dicho, esta acción queda incluida en la cesión, ya que el que cede sus
derechos, transfiere todo el beneficio económico que ellos significan, y dentro de ello va incorporada la
acción de petición de herencia.
Sin embargo, no son titulares de la acción de petición de herencia los legatarios, por no ser
herederos. El legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio de la especie legada con la muerte
del causante, y como tal dispondrá de la acción reivindicatoria en contra del que se encuentre en actual
posesión de la cosa que le fue legada, por lo que no tiene no requiere la acción de petición de herencia 164. A
su vez, el legatario de género, no adquiere el dominio de las cosas legadas por la muerte del causante, solo
adquiere un crédito en contra del conjunto de los herederos o del heredero a quienes el testador le impuso
la obligación de pagar el legado, pero no en contra de lo que no sean herederos; por lo que solo dispondrá
de una acción personal para exigir el pago y no una acción real.
163
N° Legal Publishing: 45798. Corte Suprema, 27 de septiembre de 2010. La acción de petición de herencia es aquélla que
compete al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo, invocando
también la calidad de heredero. “Es la acción que tiene el heredero contra el poseedor de una herencia que se da por tal para que
se le reconozca su derecho a la totalidad de la herencia o a una cuota de ella y se le restituyan las cosas hereditarias, corporales o
incorporales, que constituían el patrimonio del difunto fueran o no de su propiedad”. (Luis Claro Solar).
Son presupuestos de admisibilidad de la acción sub lite: 1.– la legitimación activa de parte de quien la ejerce, esto es, la calidad de
heredero del causante por parte del demandante; y 2.– la legitimación pasiva del demandado, es decir, que se dirija efectivamente
en contra de quien ocupa la herencia en calidad de heredero.
164
N° Legal Publishing: 42950. Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de noviembre de 2009. El legatario de especie o cuerpo cierto
que adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por causa de muerte está amparado por la acción de reivindicación para
obtener la entrega del objeto legado. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que cuando el objeto del legado es la propiedad de
una cosa determinada o de un derecho real sobre ella, la transmisión del dominio o la creación del derecho real se opera
una cosa de que no está en posesión para que el que la posea sea obligado a restituírsela (considerando 4º) Concordantemente, la
doctrina indica que los herederos y legatarios, cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto, adquieren sus asignaciones al
momento de la apertura de la sucesión –salvo que el llamado sea condicional, caso en el cual la adquisición se producirá al
momento de cumplirse la condición suspensiva–, perteneciendo al asignatario la acción de reivindicación porque en él se ha
radicado el dominio de las cosas asignadas. No se trata de una acción que se “transmita” al asignatario, sino de la posesión que le
corresponde de las cosas legadas o que componen la herencia. Y son requisitos para que pueda deducirla: a) que se trate de cosas
reivindicables y b) que la demanda se deduzca por quien detenta la propiedad de las especies reivindicadas como consecuencia de
haberse adquirido este derecho por sucesión por causa de muerte (considerando 7º).
84
3.4. SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN
Esta acción se intenta contra el que “ocupe la herencia en calidad de heredero”; es decir, en contra
del que se dice heredero, y no lo es o no lo es completamente.
Está en esta condición todo el que controvierta el título de heredero del actor, invocando que él es el
verdadero heredero del causante en todo o parte. También lo está quien ha obtenido la posesión efectiva de
la herencia no siendo en verdad heredero o siéndolo sólo en una parte; el que ocupa toda la herencia
considerándose heredero, aunque no tenga la posesión efectiva de la herencia, en circunstancias que sólo
es heredero en una parte, y el que posee sólo una cuota de la herencia en circunstancias que no tiene
derecho a ninguna parte de ella.
Ahora bien, respecto del cesionario del falso heredero de la herencia, no existe la misma certeza,
aunque la doctrina se uniforma en el sentido de que éste se halla en la misma situación jurídica que su
antecesor o causante y podría ser objeto de la acción de la misma manera que lo sería éste.
Respecto del que posee la herencia sin título, es asunto es más controvertido, la doctrina tradicional
entiende que la acción de petición de herencia no es posible en contra de estas personas, procediendo
contra éstas la acción reivindicatoria. La jurisprudencia también lo ha entendido así.
3.5. EFECTOS
La sentencia que acoge la acción de petición de herencia produce una serie de consecuencias entre
las partes del litigio, principalmente en lo que guarda relación con el reconocimiento del carácter de
heredero del actor, con la restitución de las cosas objeto de la demanda y con las prestaciones mutuas que
recíprocamente se deben.
Los efectos de la acción de petición de herencia están regulados en los artículos 1265 a 1268, y en
subsidio de estas normas se aplican las reglas de las prestaciones mutuas de los artículos 904 y siguientes.
Para estudiar los efectos de esta acción debemos distinguir:
a).- La restitución de las cosas heredadas y sus aumentos:

El falso heredero vencido debe restituir las cosas corporales e incorporales que al tiempo de la
muerte del causante pertenecían a éste, además las cosas de las cuales era poseedor o mero tenedor y que
no hubieran vuelto legítimamente a sus dueños; más los aumentos que posteriormente hayan estas cosas-
artículo 1265 en relación con el artículo 1264.
b).- La restitución de los frutos:

El falso heredero vencido debe restituir los frutos al verdadero heredero de conformidad a las reglas
que se aplican a la acción reivindicatoria, esto es, las reglas de las prestaciones mutuas, artículo 1266. En tal
sentido hay que distinguir entre el falso heredero vencido de mala fe y de buena fe:
Falso heredero de mala fe: de esta manera, de acuerdo al artículo 907 el falso heredero de mala fe es
obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el
dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no
existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción, considerándose
como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
85
Falso heredero de buena fe: sin embargo, el falso heredero de buena fe no es obligado a la
restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos
después se considerara como de mala fe y se la aplicarán las reglas señaladas en el párrafo anterior.
Ahora bien, debemos recordar que en toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los
gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.
La buena o mala fe del falso heredero se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepción.
c).- La restitución del valor de los deterioros:

El artículo 1267 señala que el heredero de buena fe no es responsable por los deterioros de las cosas
hereditarias, sin embargo, si se ha hecho más rico como consecuencia de dichos deterioros deberá restituir
su valor al verdadero heredero.
El falso heredero de mala fe deberá restituir todo el importe de los deterioros, aún los prevenientes
del caso fortuito165.
d).- La responsabilidad por las enajenaciones:
El que de buena fe hubiera ocupado la herencia no será responsable de la enajenaciones de las cosas
hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico.
Si el falso heredero hubiera ocupado la herencia de mala fe será responsable de todo el importe de
las enajenaciones.
Hay que tener presente que las enajenaciones hechas por el falso heredero son validas pero
inoponibles al verdadero heredero, en cuanto, el tercero no haya adquirido por prescripción adquisitiva.
Para tal efecto, podrá hacer uso de la acción reivindicatoria, conservando además el derecho para que el
que ocupo de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere
podido obtener, y le deje enteramente indemne; teniendo igual derecho en contra del que ocupo la
herencia de buena fe y que por la enajenación se haya hecho más rico. Artículo 1268.
e).- La restitución de las Expensas y Mejoras:

De acuerdo al artículo 1266, el verdadero heredero debe restituir las mejoras hechas por el falso
heredero de conformidad a las reglas de las prestaciones mutuas. Al respecto cabe distinguir:
Expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa: El verdadero heredero debe restituirlas
al falso heredero este de buena o mala fe, de conformidad a las siguientes reglas- art. 908:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, se abonaran, en cuanto hubieran sido
realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.
165
N° Legal Publishing: 41646. Corte de Apelaciones de Talca, 27 de enero de 2009. “El artículo 1267 del Código Civil, norma donde
predomina el criterio jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, señala que no es responsable el heredero
aparente, que de buena fe hubiere ocupado la herencia, de las enajenaciones o deterioros, sino en cuanto le hubieren hecho más
rico, pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. Como la disposición no hace
distingos al respecto de los deterioros, se concluye que el falso heredero responde de éstos tanto si se deben al dolo o culpa suyos,
como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor, conclusión que se ve reafirmada por cuanto en el artículo 906 del Código Civil,
relativo a las prestaciones mutuas, obliga al poseedor de mala fe a responder de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos, sin
embargo en el artículo 1267 el legislador no hace diferencias al respecto, queriendo decir que el falso heredero que ocupó la
herencia de mala fe responde de todos los deterioros, sean doloso, culpables fortuitos” (considerandos 1º y 2º).
86
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, serán abonadas en cuanto aprovecharen al verdadero heredero, y se hubieren ejecutado con
mediana inteligencia y economía.
Mejoras útiles: En este caso el falso heredero de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles, hechas antes de la contestación de la demanda. En este caso el verdadero heredero tendrá
derecho a elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las
mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el falso heredero de buena fe
solamente tendrá derecho a llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa, y que el verdadero heredero rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales
después de separados.
En el caso del falso heredero de mala fe, no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles;
pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa, y que el verdadero heredero rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de
separados.
Mejoras voluptuarias: Respecto de éstas, el verdadero heredero no será obligado a pagarlas al falso
heredero de mala ni de buena fe, que solo tendrán con respecto a ellas el derecho de llevarse los materiales
de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa, y que el verdadero heredero
rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.
Ahora bien, se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa, cuando
hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el falso heredero
vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello.
La buena o mala fe del falso heredero vencido se refiere, relativamente a las expensas y mejoras, al
tiempo en que fueron hechas.
87
Capítulo IX: LA SUCESIÓN SEMIFORZOSA
Se denomina sucesión semiforzosa a la que procede de la cuarta de mejoras. La sucesión es
semiforzosa, porque toda asignación con cargo a ella requiere de la expresión de voluntad del causante, ya
sea, mediante asignación testamentaria o con una donación revocable o irrevocable. Si esa manifestación de
voluntad no existe, esa parte de la herencia acrece a la mitad legitimaria, formando la legítima efectiva-
artículo 1191-.
En consecuencia, se trata de una parte de la herencia que sólo puede destinarse, por voluntad del
causante, a cierto tipo de herederos, pero sin que exista la obligación de hacerlo. Lo señalado en sin
perjuicio, de la situación a que se refiere el artículo 1203 inciso 2°, que contempla un caso de “mejora
tácita”, al señalar que si el difunto hubiera declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su
ánimo que no se imputen los gastos hechos para el pago de las deudas de su legitimario, que sea
descendiente a su legítima, en tal caso se considerarán como una mejora. Lo mismo ocurriría en el artículo
1193 inciso primero que prescribe “si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad
del acervo imaginario, se imputara a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que
corresponda entre los legitimarios”.
LAS MEJORAS
1. REQUISITOS:
1.1. Deben concurrir herederos legitimarios: La cuarta de mejoras es una asignación forzosa- art.
1167 N° 3, ella se forma siempre que concurran a la sucesión descendientes, ascendientes, o cónyuge.
1.2. La herencia se divide en cuatro parte: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo, para las legitimas,
una cuarta para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge, o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
1.3. El causante debe disponer de esa cuarta parte de la herencia, sólo en tal caso se denomina
cuarta de mejoras: En el evento de que el causante no disponga de la cuarta de mejoras, ella acrece a la
mitad legitimaria, formando la legítima efectiva.
1.4. Puede asignarse a cualquiera de las personas que señala la ley: así por un lado, se restringe la
libertad de disponer y, por el otro, se amplía, al dar al causante derecho a seleccionar de entre varias
personas a quien se favorece o “mejora”.
2. TITULARES DE LA CUARTA DE MEJORAS:

Ya adelantábamos que la ley ha limitado las personas que pueden ser titulares de la cuarta de
mejoras. Si bien es cierto que estas personas no se confunden con los legitimarios, todos ellos están
considerados como posibles titulares de ella. De lo señalado, tenemos que el causante puede favorecer a
cualquier legitimario y aun, mejorar a una persona que no tenga la calidad de tal.
La ley permite favorecer con estas asignaciones a las siguientes personas:
2.1. El cónyuge sobreviviente,
2.2. Descendientes del causante, y
2.3. Ascendientes del causante.
88
3. LAS MEJORAS NO SE PRESUMEN:
Decíamos que, las mejoras requieren de una manifestación expresa de voluntad del causante, la cual
puede expresarse de dos formas: mediante el testamento, que será lo usual; o mediante donaciones
revocables o irrevocables hechas en razón de mejoras. No basta con la existencia del testamento, ni que en
él se haga una asignación a favor de uno de los beneficiarios de mejoras, sino que es además condición que
se señale en el testamento o en otro acto autentico que la asignación se hace a título de mejora; de lo
contrario se entenderá efectuada a título de legítima.
En tal sentido, la regla es la siguiente: si el causante ha hecho a un legitimario un legado o una
donación revocable o irrevocable, se imputará a su legítima, a menos que en el testamento, en la escritura
respectiva o en acto posterior autentico aparezca que el legado o donación se hizo a título de mejora; si la
donación o legado se hace a una persona que no es legitimario no se imputará jamás a mejora, salvo que así
lo haya manifestado el testador expresamente en el testamento o en la respectiva escritura de donación.
No obstante, ya decíamos que, existe dos excepciones en la cual la asignación se presume hecha a
titulo de mejora (mejora tácita), y se trata de la situación contemplada en el artículo 1203 inciso 2°, al cual
ya nos hemos referido. De manera que, en este evento, la ley presume que la voluntad del difunto fue
asignarle toda o parte de la cuarta de mejoras por el solo hecho de manifestar en el sentido de que no se
imputen los desembolsos a la legítima. En el fondo, de esta manera, dichos desembolsos no gravarán la
cuarta de libre disposición, lo cual parece lógico, ya que se trata de gastos que se hacen en provecho de un
legitimario.
La otra situación, ocurre con el artículo 1193, si el causante ha dado o da en razón de legítimas más
de lo que corresponde a la mitad legitimaria, la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de
mejoras.
4. MODALIDADES DE LA ASIGNACIÓN DE MEJORAS:

De acuerdo a lo visto sabemos que las legítimas no son susceptibles de condición, plazo, modo o
gravamen alguno- artículo 1192-. Sin embargo, tratándose de las mejoras el legislador estableció otro
principio, esto es que las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar establecidas en beneficio de
personas que puedan ser asignatarios de esta parte de la herencia.
Así lo señala el artículo 1195 inciso 2°, “Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de
mejoras, serán siempre a favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del
testador”.
Además, tratándose de una asignación hecha a título de cuarta de mejoras, ella puede dejarse en
administración a un banco, aun cuando el asignatario sea capaz. Así lo dispone el artículo 86 N° 7 de la Ley
General de Bancos166.
Los gravámenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza, sean condiciones, plazos,
modos, etc.; la ley no los ha restringido, sólo limita a sus beneficiarios.
El causante puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras. Aquella parte de
que no disponga acrecerá a la mitad legitimaria y aquella parte en que se exceda se imputará a la cuarta de
libre disposición- artículo 1194-.
166
Recordemos que en el caso de una asignación legitimaria, ésta puede entregarse en administración a un banco, pero mientras el
asignatario sea incapaz.
89
5. PROMESA DE NO DISPOSICIÓN DE LA CUARTA DE MEJORAS:
Excepcionalmente se permite un pacto sobre sucesión futura, al cual hace alusión el artículo 1463
inciso 2°.
Es excepcional, por cuanto sabemos, que en todo pacto sobre sucesión futura, esto es, en toda
convención sobre el derecho de suceder a una persona viva, existe objeto ilícito y, por consiguiente, nulidad
absoluta.
Sin embargo, el artículo 1204 permite uno de estos pactos y fija sus efectos.
El objeto de este pacto consiste en que el causante no done ni asigne por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este pacto una excepción y debiendo interpretarse en
forma restrictiva, forzoso es concluir que adolece de objeto ilícito el pacto mediante el cual el causante se
obliga a disponer sólo parcialmente de la cuarta de mejoras o a disponer de ella a favor de una determinada
persona.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el causante asegure a un legitimario una legítima efectiva
en lugar de una legítima rigorosa167.
Requisitos:
El artículo 1204 establece los requisitos de este pacto:
1. Se trate de un acto solemne que debe celebrarse con el causante por escritura pública, se trata de
una formalidad exigida por la ley en consideración a la naturaleza del acto y por lo tanto, su omisión de
acuerdo al artículo 1682 producirá la nulidad absoluta del contrato;
2. Sólo pueden celebrarlo ciertas personas con el causante, esto es, el cónyuge, o alguno de sus
descendientes o ascendientes que a la fecha de la celebración del pacto sean legitimarios;
3. Sólo pueden referirse a la no disposición de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el
todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia. Esta es una excepción
a la regla del artículo 1463, de allí que deba ser aplicada en forma restrictiva;
4. Deben existir legitimarios al momento de celebrarse el pacto y de abrirse la sucesión; y
5. Debe ser puro y simple.
6. EFECTOS DE LA PROMESA DE NO DISPOSICIÓN

Puede producir dos efectos diversos:
6.1. El promitente, esto es, el causante, cumple lo prometido: En tal caso la cuarta de mejoras acrece
a la mitad legitimaria, transformando a las legítimas rigorosas en efectivas y, por consiguiente, favoreciendo
a todos los legitimarios que concurran.
6.2. Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa: En cuyo caso el legitimario a quien se hizo
la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido su
cumplimiento, a prorrata de lo que la infracción les aprovechare. O sea, el legitimario a quien se le prometió
podrá accionar contra las personas que han sido beneficiadas con la asignación o donación hecha con cargo
a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario
la parte que habría llevado si la promesa se hubiera cumplido.
167
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, ob. cit., pág. 361.
90
La obligación de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se le prometió
la no disposición es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no gravará a los otros. Se trata de una
acción personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible, transmisible y transferible.
Los efectos del pacto pueden alcanzar a todos los legitimarios, si se cumple, o sólo al legitimario que
celebro la convención, si no se cumple. Ello porque, si no hay asignación de la cuarta de mejoras la legítima
rigorosa se transforma en legítima efectiva, y si hay disposición de la cuarta de mejoras, sólo puede
reclamar el beneficio que le habría reportado el cumplimiento el legitimario que recibió la promesa.
7. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROMESA.

La naturaleza jurídica de la promesa de no disposición es de inoponibilidad. En efecto, esta
convención no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el causante a título de mejoras. Todas ellas
subsisten, pero son inoponibles al legitimario prometido, el cual puede demandar lo que habría
aprovechado del cumplimiento de la misma. Se generará, por lo dicho, un crédito a favor del legitimario
prometido, como si la cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposición alguna. De este modo se
salvan las asignaciones y donaciones hechas y se da fuerza a la promesa de no disposición.
Capítulo X: LA SUCESIÓN TESTADA
La sucesión testada está tratada en el Código civil en los títulos III y IV del Libro Tercero, esto es “De
la ordenación del testamento” y “De las asignaciones testamentarias” respectivamente.
La sucesión testada se caracteriza porque el causante, haciendo uso de su libertad – la mayoría de
las veces restringida – para testar, otorga testamento disponiendo de todo o parte de su patrimonio
transmisible y realizando declaraciones de contenido no patrimonial que puedan ser de su interés, por
ejemplo, el reconocimiento de un hijo.
El testamento, que origina la sucesión testada, se encuentra definido en el artículo 999, que dispone:
“El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva”168.
El que el testamento se “más o menos solemne” quiere decir que puede estar sujeto a diversas
clases de solemnidades, debiéndose tener claro que el testamento es siempre solemne, aunque como
decimos sujeto a diversas clases de solemnidades dependiendo del tipo de testamento de que se trate.
La doctrina le ha formulado ciertas críticas a esta definición, sin embargo, la realmente relevante
dice relación con que ponga énfasis en el aspecto dispositivo del testamento, en circunstancias que éste no
siempre contiene disposiciones testamentarias, sino que también puede contener declaraciones
testamentarias, como vimos.
1. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

El testamento puede caracterizarse del siguiente modo diciendo que es un negocio jurídico
unilateral, solemne, personalísimo, gratuito, de efectos provisionales o esencialmente revocables, y que
tiene por objeto principal disponer de bienes una vez fallecido el causante.
Veamos:
168
Testamento viene del latín testamentum, expresión formada con las voces testatio mentis, que significa testimonio de la
voluntad.
91
1.1. Negocio jurídico unilateral:
Es el negocio jurídico unilateral por excelencia, esto es, manifestación de voluntad que está
destinada a producir efectos jurídicos, efectos deseados por el testador, y que son los que ha tenido en vista
al otorgarlo; por ello aunque el artículo 999 lo califique de acto, el testamento es un negocio jurídico.
Se perfecciona por la manifestación de voluntad de una sola persona y aún más, estando
expresamente prohibido que participen otros sujetos en él. Es así como el artículo 1003 señala: El
testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento
otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una
tercera persona”, prohibiéndose en términos expresos lo que en otros tiempos se conoció como
testamentos “conjuntos”, “mancomunados” o de “hermandad”.
También el Código Civil sanciona con la nulidad las asignaciones captatorias, definidas en el artículo
1059 como aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos. Tales modalidades de testamentos o asignaciones prohibidas
lo son, porque afectan gravemente la libertad del testador en un negocio jurídico de los más importantes
que pueden realizarse en vida. Debemos recordar, además, que el artículo 1463, prohíbe los pactos sobre
sucesión futura, según lo ya explicado.
Ello es así pues, lo que se pretende es asegurar cabalmente que el testamento sea la genuina
manifestación de la libre y última voluntad del causante. Si la voluntad pudiera quedar vinculada con otra,
perdería no solo parte de su libertad, sino que se haría irrevocable al configurarse como una especie de
acuerdo de voluntades169.
1.2. Solemne:
El testamento también es un negocio jurídico esencialmente solemne. Pueden variar las
solemnidades en los distintos tipos de testamentos: abiertos, cerrados, privilegiados, etc., pero siempre será
indispensable cumplir con las solemnidades ordenadas por la ley para cada caso, tal como lo preceptúa el
artículo 1000: “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del
donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Exceptúense las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán
hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”.
En tal sentido también el artículo 1002 preceptúa que “Las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene, ni valdrán más
de lo que sin esta circunstancia valdrían”.
1.3. Personalísimo:
Decimos también que el testamento es un acto personalísimo. No solo es un negocio jurídico
unilateral, sino que además personalísimo. La ley exige que el testamento sea hecho por el testador y sin el
consejo, la intervención o la representación de otra persona. En efecto, el artículo 1003 señala que el
testamento es un acto de una sola persona. Disponiendo asimismo el artículo 1004 que la facultad de testar
es indelegable, esto es, no puede ejercitarse por medio de mandatarios.
169
2010.
92
En el mismo sentido, el artículo 1063 dispone que “La elección de un asignatario, sea absolutamente,
sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.
Los relativamente incapaces pueden testar libremente 170 sin necesidad de formalidad
habilitante o solemnidad alguna. Así por ejemplo el artículo 262 dispone que “El menor adulto no necesita
de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener
efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos”.
1.4. Gratuito:
El asignatario adquiere su asignación sin sacrificio económico de su parte, es decir, sin estar obligado
a ejecutar contraprestación económica o de otro tipo para adquirir su asignación. Lo anterior no se opone a
que el heredero deba cumplir ciertas deudas hereditarias y testamentarias, las que puede llegar a ser de
valor superior a la asignación aceptada cuando no se acepta con beneficio de inventario según ya vimos.
Lo esencial es tener claro que para aceptar una asignación no se requiere de contraprestación
económica alguna de parte del asignatario.
1.5. De efectos provisionales o esencialmente revocables:

El testamento es un negocio jurídico esencialmente provisional o revocable, siendo una medida
destinada a resguardar a toda costa la libertad de testar, el que la ley disponga que el testador se encuentra
facultado para revocar – dejar sin efecto – un testamento otorgado con anterioridad las veces que lo desee,
sea que desee reemplazarlo por otro, sea que desee volver a las reglas de la sucesión intestada.
Ello con la salvedad que lo revocable son las disposiciones de bienes, no así las declaraciones, como
el reconocimiento que de un hijo se hubiere hecho en un testamento posteriormente revocado, así el
artículo 189 inciso 2°, dispone que “El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades”. Sin embargo, otras
declaraciones testamentarias también pueden ser revocadas, así acontece con la designación de un
guardador o el nombramiento de un albacea.
Este importante principio es recogido en el artículo 1001 que prescribe: “Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la
determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no
escritas, aunque se confirmen con juramento.
Sin en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con
ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
1.6. Su objeto principal es disponer de bienes:

Por último diremos que el objeto principal – no único- del testamento es disponer de bienes para
después de los días del testador. Decimos principal y no esencial pues, puede darse el caso de un
testamento que se limite a efectuar declaraciones y no disposiciones de bienes. Como decíamos, algunas de
las declaraciones serán revocables y otras irrevocables de acuerdo a su naturaleza. Así serán revocable la
170
Ver artículo 1005
93
designación de albacea, partidor o curador e irrevocable el reconocimiento de un hijo o la confesión de una
deuda.
2. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Los requisitos esenciales del testamento son la capacidad, la voluntad, el objeto, y la causa.
En cuanto a la forma, no es sino la voluntad expresada del modo que el legislador lo quiere, de modo
que si no se cumple, no hay verdadera voluntad, porque la ley no considera la que no se contenga de tal
modo171.
Los trataremos en ese orden:
2.1. CAPACIDAD PARA TESTAR

Al igual que en las reglas generales para la capacidad de celebrar cualquier acto jurídico establecida
en el artículo 1446, en esta materia la regla general es la habilidad – capacidad para testar – por lo que el
estudio de esta materia se refiere a la revisión de las inhabilidades para testar.
En este sentido, el artículo 1005 dispone quienes no son hábiles para testar: el impúber; el que se
hallare bajo interdicción por causa de demencia; el que actualmente no estuviere en su sano juicio por
ebriedad u otra causa; todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Asentando en el inciso final la regla general, en el sentido de señalar que “Las personas no
comprendías en esta enumeración son hábiles para testar”.
Por su parte, el artículo 1006 aclara el momento en el que deben existir tales inhabilidades, si al
momento de otorgar el testamento o en el tiempo del fallecimiento del testador. En efecto, dispone que el
testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el
artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Por el contrario, el testamento
válido deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad 172.
Respecto al problema que se produce en las personas que en vida quedan inhabilitadas, unido a la
circunstancia de que las personas viven cada vez más años, ha nacido en el seno del Derecho Civil el
concepto de “voluntades anticipadas” o lo que es lo mismo el de “testamento vital” 173.
Las voluntades anticipadas, según BROGGI174, son un “documento que expresa la voluntad de una
persona adulta, libre, mentalmente sana, y que se deben tener en cuenta cuando las capacidades de
comprensión o de expresión estén demasiado disminuidas”.
En esta definición, quedan patentes los requisitos básicos de cualquier expresión de voluntad:
libertad y competencia, es decir, este documento solo tendrá validez cuando el otorgante no pueda dar a
conocer de forma consciente su voluntad.
171
Tomo I, segunda edición actualizada, 1998, p. 329.
172
En este caso, a juicio de RODRÍGUEZ GREZ, en un criterio que compartimos, el testamento se vuelve irrevocable, en tanto no
desaparezca la causa de la inhabilidad hasta el momento en que se produzca la muerte del causante. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,
Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002,
p.110.
173
Los próximos párrafos alusivos al “testamento vital”, han sido extraídos de la Tesis que bajo mi dirección elaboró la alumna de la
Facultad de Ciencias Jurídica y Sociales de la Universidad de Talca, María Belén Claver del Valle, titulada “El Testamento Vital como
manifestación del principio de la autonomía de la voluntad en el ordenamiento jurídico chileno y su relevancia en las decisiones de
los equipos médicos”.
174
BROGGI, Marc Antoni, “El Testament Vital”, en Boletín de la asociación española para el derecho a morir dignamente, núm.
45/2000, Barcelona, p. 42.
94
Estas declaraciones pueden adoptar, al menos, alguna de las siguientes formas:
a) Instrucciones (sobre los cuidados de la salud y para después de la muerte): Declaración en la que
el otorgante describe qué tratamientos desea o no desea que se le apliquen en diversas circunstancias
médicas futuras y, en general, cómo debe llevarse a cabo todo el proceso que envuelva a su cuidado. Puede
también ofrecer instrucciones para después de su muerte, referidas a cómo actuar respecto a la disposición
de sus órganos y de su cuerpo.
b) Designación de representante (para los cuidados de la salud y para después de la muerte):
Declaración mediante la cual el otorgante designa a una persona de confianza como su representante para
tomar decisiones relacionadas con el cuidado de su salud. Después de la muerte del otorgante, su
representante puede también tomar decisiones sobre la disposición de sus órganos y de su cuerpo. En
ambos casos, el representante debe interpretar las instrucciones que haya expresado el otorgante,
oralmente o por escrito, para aplicarlas a la situación concreta.
Al documento que recoge por escrito estas voluntades se llama, según hemos dicho, de voluntades
anticipadas o testamento vital. Sin embargo, son frecuentes los documentos mixtos, que combinan, por
ejemplo, instrucciones sobre cuidados de la salud con una designación de representante 175.
El 23 de junio de 2006, ingreso al Senado el proyecto de ley sobre el derecho a una muerte digna y
el proyecto de ley sobre derechos de los pacientes 176. La primera de ellas dispone el derecho a la muere
digna de las personas, ello implica la libertad para determinar las terapias a las que desea ser sometido ante
la proximidad de su muerte, el derecho a no padecer males o dolores innecesarios y a evitar la prolongación
artificial de su vida. Dicha manifestación de voluntad deberá constar por escrito y otorgarse ante cualquier
ministro de fe. Además, toda persona puede designar un curador especial que exprese inequívocamente su
consentimiento. En todo caso, el proyecto señala que en los casos en que fuera imposible que el paciente
preste su consentimiento de cualquier forma, los facultativos médicos consultarán, la voluntad de los
parientes más próximos.
2.1.1. Impúberes:
Quedan comprendidos en esta incapacidad testamentaria, las mujeres menores de doce años y los
varones menores de catorce años. Adquiriendo esta capacidad antes de adquirir aquella que les permite
celebrar la generalidad de los actos jurídicos, ya que, los menores adultos son incapaces relativos de
conformidad al artículo 1447 inciso 2°.
Entre las razones que se dan para justificar esta capacidad temprana, se dice que el testador no se
obliga para con nadie y que, por tanto, no puede perjudicarse, desde que los efectos del acto se producirán
175
El testamento vital tiene su origen en Estados Unidos en el año 1967 cuando un abogado de Chicago, Luis Kutner, preocupado
por la repercusión negativa que los avances tecnológicos en el ámbito sanitario podían tener sobre los pacientes, en el sentido de
imponerles tratamientos no deseados, confeccionó un documento mediante el cual, cualquier ciudadano pudiera expresar su
negativa a ciertos tratamientos en caso de enfermedad terminal, el denominado testamento vital. Posteriormente en 1976 se
aprobó la Ley sobre la Muerte Natural en el Estado de California (The California Natural Death Act), que inició la creación de leyes
estatales en Estados Unidos sobre testamentos vitales. Luego en 1991 se aprobó la Ley de Autodeterminación del Paciente (Patient
Self-Determination Act) la cual obliga a que las instituciones sanitarias requieran a los pacientes acerca de su voluntad para
establecer documentos de voluntades anticipadas y se establecen formularios para facilitar su cumplimiento. LÓPEZ- DE LA PEÑA,
Xavier y RODRÍGUEZ- SANTILLÁN, “Por la autonomía del paciente”, en Revista Gaceta Médica de México, vol. 138, núm 1, 2002, pp.
123.
176
Ambas iniciativas legales fueron presentadas por los senadores Guido Girardi, José Antonio Gómez, Alejandro Navarro, Carlos
Ominami y Mariano Ruiz – Esquide. Chile, Senado, Proyecto de Ley sobre el derecho a la muerte digna, Boletín núm. 4.271-11,
Valparaíso, 2000. Disponible en línea al 25 de septiembre de 2007, en http://sil.congreso.cl/docsil/proy4662.doc
95
después de la muerte del autor y que los posibles perjudicados por la falta de madurez intelectual del
testador quedan protegidos de otro modo, como ocurre con las asignaciones forzosas 177.
2.1.2. El que se haya en interdicción por demencia:

Para configurar la inhabilidad se requiere de decreto de interdicción, sea éste provisorio o definitivo,
cuya causa sea la demencia del testador.
Es necesario precisar que la persona esté interdicta al día que otorga el testamento. Existiendo
decreto de interdicción aún cuando el testamento sea otorgado durante un eventual intervalo lúcido del
demente, es nulo por incapacidad absoluta del causante. Si el testamento se otorga después de que el
demente sea judicialmente rehabilitado, el acto es válido.
2.1.3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio:

La norma, al hacer referencia al ebrio, lo hace de una manera ejemplar por cuanto, en esta causa de
inhabilidad queda comprendida toda persona que, por cualquier motivo, esté privada de razón, es decir, no
esté en su sano juicio.
Así, podrán ser personas que están bajo la influencia del alcohol, drogas, también los afectados por
enfermedades mentales de diferente naturaleza o los privados del sano juicio por efectos de su edad
avanzada178. Quedando incluidos también los dementes que no estén declarados en interdicción por
demencia provisoria o definitiva.
2.1.4. El que no pudiere expresar su voluntad claramente:

Este causal fue modificada por la ley N° 19.904 de 3 de octubre de 2003, que eliminó las expresiones
“de palabra o por escrito”. Por lo tanto, ahora cualquier persona, aun cuando sea muda, sorda o sordomuda,
que pueda manifestar su voluntad, tiene capacidad para otorgar testamento.
2.2. LA VOLUNTAD PARA TESTAR

La voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza lo querido 179, o bien siguiendo a DE LA MAZA, es
la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna cosa.
177
178
N° Legal Publishing: 24417. Corte de Apelaciones de Santiago, fecha 23 de abril de 2002. “ En un juicio sobre nulidad de
testamento, la presunción legal de capacidad de la testadora beneficia a la heredera demandada y corresponde a los demandantes
allegar pruebas bastantes que demuestren que aquella, en el momento de otorgar su testamento, se encontraba privada de razón,
que no estaba en su sano juicio. Al efecto, deben establecerse hechos constitutivos de síntomas característicos que conduzcan
necesariamente a establecer la enfermedad que inhabilita para testar, y no otros. Estas pruebas deben acreditar de manera total e
irredargüible los síntomas de la demencia a la fecha del testamento u otra enfermedad que prive del sano juicio para testar. En esta
materia, no caben aproximaciones, porque éstas traducen sólo un proceso en curso, en desarrollo, un estado cuasi anormal
inidóneo para anular un testamento. Este último evento exige inhabilidad absoluta del testador por no estar en su sano juicio. Los
signos de vejez, decrepitud, dolencias o decadencia física no conducen necesariamente a la insanidad mental. Este extremo debe
probarse en términos que no dejen margen de duda alguna sobre la capacidad de la testadora”. Considerandos decimotercero y
decimocuarto.
179
96
La voluntad y la declaración de ella adquieren en el testamento características especiales. El autor
del testamento debe disponer de lo suyo en forma expresa, para poder alterar las reglas de la sucesión
intestada que dispone la ley, respetando desde luego, los derechos de los asignatarios forzosas.
Además para que las asignaciones testamentarias tengan valor, es necesario que exista voluntad del
causante y que ésta se encuentre exenta de vicios, es decir, ser libre como fundamento de obligatoriedad.
En cuanto a los vicios que pueden afectar a la voluntad del testador, estos son: la fuerza, el dolo y el error.
Respecto del testamento existe reglamentación especial para la fuerza y el error. En tanto que el dolo
se rige por las reglas generales.
2.2.1. La fuerza:
Aquí hay que distinguir dos situaciones una, respecto de los efectos que conlleva la fuerza ejercida
en contra del causante, la otra referida a los efectos que provoca en la persona que ha ejercido la fuerza.
En la primera situación, el artículo 1007 dispone que “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
Sin embargo, este artículo pese a su brevedad ha originado diversas interpretaciones. El primer
problema se refiere a la expresión “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza”. ¿Es
qué acaso no se exige el cumplimiento de los requisitos de los artículos 1456 y 1457, es decir, debe ser
grave, injusta y determinante? ¿Bastaría cualquier presión por nimia que fuera para invalidar el
testamento?. No se cree eso, sino que deben cumplirse los requisitos generales de la fuerza como vicio de la
voluntad.
No obstante, alguna doctrina han interpretado la expresión “de cualquier modo”, como una
excepción a estos requisitos señalados para la fuerza de acuerdo a las reglas generales, señalando que, en
este caso, ellos no son necesarios, en el sentido que estas exigencias son excesivas tratándose de un acto de
última voluntad, no siendo un temor capaz de trastornar al causante, sino que bastaría con que de los
hechos se pueda deducir que el testador no ha dispuesto de su plena voluntad o que la violencia que sobre
él se ha ejercido ha sido suficiente para hacerlo hacer lo que no ha querido. Postura sostenida por
DOMÍNGUEZ Y DOMÍNGUEZ, y RODRÍGUEZ GREZ, ha señalado incluso que el temor reverencial vicia el
consentimiento en el testamento180; criterio que ha sido rechazado por la Corte Suprema181.
También debe destacarse que el artículo 1077 declara nulo la totalidad del testamento y no solo
algunas de sus disposiciones, como fuerte reacción que pretende garantizar la libertad de testar. La nulidad,
de acuerdo a las reglas generales, sería la nulidad relativa 182.
En la segunda situación, es decir, desde la óptica de quien ha ejercido la fuerza respecto del testador,
constituye una causal de indignidad para suceder, de acuerdo al artículo 968 N° 4, que dispone: “Son
indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar”.
180
edición actualizada, 2002, p.120
181
2010, p. 168-169.
182
Sin embargo, recordar que respecto de la sanción a la fuerza, la doctrina distingue entre la fuerza física y moral. La fuerza física
no operaría como un vicio del consentimiento, sino que vendría a impedirlo, por lo que la sanción a la fuerza física sería la nulidad
absoluta. En cambio, en la fuerza moral solamente existiría vicio del consentimiento, ya que la voluntad estaría viciada. Esta
distinción no ha sido acogida por la jurisprudencia, ya que, el tenor literal del artículo 1456 inciso 1° impediría dicha interpretación,
al utilizar la frase “todo acto”, se está refiriendo a cualquier tipo de fuerza, es decir, tanto a la fuerza física como moral.
97
2.2.2. El Error:
El error como vicio de la voluntad del testador, no recibe un tratamiento general en materia
testamentaria. Éste es abordado en las asignaciones testamentarias en los artículos 1057, 1058 y 1132. Por
lo tanto, en principio, no se contempla la posibilidad de que todo el testamento pueda ser anulado por
adolecer el causante de error183.
De esta manera, en materia sucesoria el error en la calidad o nombre del asignatario puede viciar la
voluntad si hay dudas acerca de la persona, de acuerdo al artículo 1057 que dispone “El error en el nombre
o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.
Lo anterior, no es más que la aplicación del artículo 1455 184 puesto que, el testamento es un acto
intuito personae, por lo que la identidad del sujeto a quien se instituye heredero o legatario es motivo
principal de la asignación.
La sanción en este tipo de error es la nulidad relativa de la asignación o del testamento según los
casos. Decíamos que por error no se podía anular la totalidad del testamento, pues bien, ello es así en la
medida que ella afecte solo una parte del testamento, caso en que únicamente se anulará la disposición que
adolece del vicio, siempre que sea separable del resto del testamento y no lo afecte en su esencia; por el
contrario esta nulidad puede afectar el testamento en su totalidad si se designa un asignatario a título
universal y el error lo afecta a él185.
Asimismo, el error puede recaer en los motivos, como lo dispone el artículo 1058 “La asignación que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido
lugar, se tendrá por no escrita”186.
Las condiciones que se deben reunir para que el error en los motivos invalide la disposición son 187:
a) Debe ser determinante, esto es, la disposición debe estar especialmente motivada por una
circunstancia que es la que está afecta al error; debiendo ser tan relevante que sin esa circunstancia no se
hubiese otorgado la asignación.
183
RODRÍGUEZ GREZ señala que carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse al causante a testar o a
no testar dolosamente; puede hacérsele testar, o impedirle testar por medio de la fuerza; pero carece de todo sentido testar por
error. De aquí que el código no se refiera al error al regular la manifestación de voluntad. Es difícil concebir la hipótesis de que todo
el testamento pudiere ser anulado por error, si se tiene en consideración que, por su intermedio, se instituyen asignatarios a título
universal y singular, se formulan declaraciones o designaciones, etc. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002, p.121.
184
Artículo 1455: El error de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
185
2010, p. 170.
186
N° Legal Publishing: 50161. Corte Suprema, fecha 28 de junio de 2011. “En nuestra legislación, la regla general es que el error
en los motivos no invalida la disposición, no obstante, se hace excepción a lo anterior si se reúnen los requisitos siguientes: "a) La
asignación debe estar determinada por un motivo especialísimo que es el que ha inducido al causante a testar en esa parte. La
voluntad debe estar en relación precisa con ese motivo, en cuanto a la determinada disposición se refiere. Evidentemente, los
motivos han podido ser múltiples; pero si uno es el erróneo y determinante, de tal forma que el testador no hubiere hecho la
disposición de hubiese estado en conocimiento de la verdad, basta para producir la nulidad. De esta forma, no se pide la ley que
exista un solo motivo; pero si hay varios, el erróneo debe ser el determinante, pues de otro modo no hay nulidad. Ahora bien, si
varios motivos han sido determinantes y no todos erróneos, de suerte que los que restan hasta para motivar la disposición, no hay
nulidad. b) El motivo que ha determinado la disposición debe expresarse en el testamento. El motivo determinante y erróneo debe
constar del acto mismo mortis causa, de modo que se rechaza en este punto toda prueba extrínseca, encaminada a demostrar cuál
fue el motivo que llevó al testador a efectuar determinada asignación. Esta exigencia impide, desde luego, la posibilidad de que la
excepción prevista en el artículo 1058 tenga aplicación práctica; pero al mismo tiempo que con ayuda de elementos externos al
testamento se invalide fácilmente alguna de sus disposiciones. c) El motivo debe ser erróneo." (Ramón Domínguez Benavente y
Ramón Domínguez Aguila. Derecho Sucesorio. Tomo I. Segunda edición actualizada. Pág.350) Considerando Vigésimo primero.
187
2010, p. 170-171.
98
b) El motivo debe ser expresado explícita o implícitamente en el testamento. Esto no lo dice
expresamente el artículo 1058, pero con ello se impide que alegando cuestiones extra testamentarias se
obtenga la nulidad de la disposición.
c) El motivo debe ser erróneo y de hecho, esto es, la causa de la asignación testamentaria es
equivocada en los hechos, no admitiéndose el error de derecho.
Por último, el artículo 1132, al tratar de las asignaciones a título singular, dispone que “Si el testador
manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá el
exceso a menos que aparezca la intención de donarlo”.
Esta regla es aplicación de los principios sobre el enriquecimiento sin causa, a propósito del artículo
2299 sobre el cuasicontrato de lo no debido188.
Como puede apreciarse en este caso al igual que en el artículo 1058, la sanción es la nulidad
absoluta al precisar la disposición “se tendrá por no escrita” 189.
2.2.3. El Dolo:
Respecto del dolo, el Código Civil, no se refiere especialmente a éste, como vicio de la voluntad del
testador, sin embargo, la doctrina está conteste en señalar que éste opera igualmente como vicio de la
voluntad en el testamento, sin embargo, existen discrepancias en cuanto a la forma en que opera y la
eventual sanción aplicable en el caso de que tenga lugar.
Pues bien, es posible que una persona, mediante maquinaciones fraudulentas logre que el testador
disponga de sus bienes de una determinada forma, sea a favor de él o de un tercero, privando al testamento
de la genuina y verdadera voluntad del causante, o bien, logre que el causante se abstenga de testar.
De esta manera, se han levantado dos posibles soluciones, una dice relación con aplicar las normas
generales del dolo de los artículos 1458 y 1459, y por lo tanto, sancionar la disposición viciada con la nulidad
relativa. La otra interpretación posible es sancionar el dolo con la indignidad en virtud del artículo 968 N° 4.
Veamos someramente cada una de las posiciones:
En el primer caso, esto es, entender que dada la falta de regulación particular, serán aplicables las
normas contenidas en los artículos 1458 y 1459. La particularidad en este caso es que si bien el dolo para
viciar la voluntad del testador debe ser determinante, bastaría solo con esta exigencia, ya que, al ser el
testamento un acto jurídico unilateral no cabría exigir que fuera obra de una de las partes; de esta forma el
dolo podría provenir de cualquier persona, sea o no asignataria.
188
Artículo 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de
lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.
189
RODRÍGUEZ GREZ, al respecto sostiene que tratándose de los tres artículos en que se regula el error, la sanción es la nulidad
absoluta puesto que si dos de las tres disposiciones señalan esta precisa sanción, no se divisa razón alguna para aplicar una distinta
sanción en el caso específico del artículo 1057. Además le resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad cualquier
persona que tenga interés en ello (art. 1683) ya que, la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de una nulidad relativa,
quién es titular de esta acción. Por último, señala, que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del artículo 1057 y
en los casos de los artículos 1058 y 1132, ello implicaría una discriminación que carece de justificación y que el legislador no ha
podido considerar, rompiendo la armonía de las normas que regulan esta materia. En consecuencia, a juicio del autor, las
asignaciones que adolecen de error, son nulas absolutamente, por lo mismo, la nulidad puede ser demandada por cualquier persona
que tenga interés en ello y no se sanea por un lapso de tiempo que no pase de diez años (art. 1683). RODRÍGUEZ GREZ, Pablo,
Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002,
p.123.
99
Lo anterior es sin perjuicio de que opere la causal de indignidad prevista en el artículo 968 N° 4,
según la cual es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario el que por fuerza o dolo obtuvo
alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar. Sin embargo, en este caso, si el dolo estuvo
orientado a impedirle al causante testar, no sería posible pensar en la nulidad del todo o parte del
testamento, ya que, el testamento no existe, pero sí en la eventual exclusión del heredero indigno de la
sucesión.
La segunda interpretación, es que habiendo dolo de parte de un asignatario para obtener una
disposición en su favor, la sanción no es la nulidad, sino que solamente la indignidad sucesoria de quien ha
cometido el dolo que, de todos modos lleva la mismo resultado puesto que, el asignatario doloso perderá la
asignación.
Si el doloso impide al causante testar en su propio beneficio, al concurrir como heredero abintestato,
la sanción sería la misma, esto es, la indignidad y como tal será excluido de la sucesión.
Si con el dolo se impidió al causante testar y con ello se logro favorecer a un tercero, pero no se
benefició al autor del dolo, se afirma, que el dolo no tendría sanción 190 pues, el tercero no se hace indigno
de suceder por el dolo de otro.
Si por el contrario, mediante el dolo se induce a testar a favor de un tercero, este último no sería
indigno, dado que no podría aplicarse por analogía la regla del artículo 968 N°4, por ser una sanción, que
son excepcionales, sin embargo, sí es sancionado por aplicación del artículo 1458 inciso 2°, pues los
perjudicados podrían pretender indemnización de los perjuicios en contra de quien fraguó el dolo, siendo
éste responsable por todos los daños y quien se haya beneficiado del dolo ajeno responderá hasta el monto
de su beneficio191.
2.3. EL OBJETO PARA TESTAR:

El Código Civil no alude al objeto del testamento, sin embargo, es indudable que el testamento
también debe cumplir dicha exigencia como todo negocio jurídico.
El objeto del testamento puede ser definido como “el conjunto de intereses que caen bajo la esfera
del testador y que determinan una particular situación jurídica para el heredero o legatario” 192.
De esta manera, como en todo negocio jurídico, el objeto del testamento necesita cumplir con
algunas exigencias que son:
2.3.1. La disposición debe recaer sobre bienes propios:

Siendo el testamento un negocio de disposición de bienes, se exige para la validez de la disposición
que ésta recaiga sobre bienes del dominio del testador.
Así el artículo 1107 dispone que el legado de especie que no es del testador, o del asignatario a
quien se impone la obligación de darla, es nulo absolutamente 193; a menos que en el testamento aparezca
que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a
190
Lo que es discutible
191
2010, p. 173.
192
193
Regla que es contraria a la regla general, de la compraventa (artículo 1825); de la permuta (artículo 1900); y del arrendamiento
(artículo 1916).
100
un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se entenderá que el
testador ordena que se adquiera la especie ajena; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no
pudiera cumplirla porque el dueño de la especie se rehúsa enajenarla o pide por ella precio excesivo, el
dicho asignatario será obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.
2.3.2. La asignación debe ser posible:

El objeto ha de poder llevarse a cabo. Una imposibilidad de hecho o de derecho se opone a la
realización del objeto del negocio jurídico. Las reglas de los artículos 1460 y 1461 son plenamente
aplicables. Pudiendo por ende, legarse las cosas que existen y también las cosas que se espera que existan,
así lo señala expresamente el artículo 1113 “El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir”.
El objeto ha de ser idóneo, es decir, apto física y jurídicamente para ser ejecutado. Para determinar si
el objeto es posible o no, ha de estarse al momento de la apertura de la sucesión pues, es allí cuando debe
cumplirse lo que éste impone, por lo tanto, la posibilidad puede ser futura y no necesariamente actual 194.
2.3.3. La asignación debe ser determinada o determinable:

El objeto del testamento debe ser determinado o por lo menor determinable. Afirmación que se
desprende no solo del artículo 1461, sino también del artículo 1066 inciso 1° que señala “Toda asignación
deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento
puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De
otra manera se tendrá por no escrita”.
Si el objeto de la asignación no está debidamente determinado, no es posible darle cumplimiento y,
por lo mismo, la asignación será nula absolutamente.
En tal sentido, para la determinación de una asignación a título universal basta la individualización
del patrimonio del causante porque en tal caso se sucederá en todo o en una cuota de ese patrimonio. Sin
embargo, tratándose de un legado, debe estar determinada la asignación en sí misma, en el sentido de estar
identificados los bienes que forman la asignación. Sin perjuicio de ello, las asignaciones pueden ser
determinables en la medida que puedan identificarse por indicaciones claras del testamento que permitan
determinar las especies, géneros y cantidad legados.
Ahora bien, si la asignación es para un objeto de beneficencia, lo cual debe estar claramente
determinado en el testamento, puede existir cierto margen de indeterminación en la asignación, ya que, la
ley en este caso lo suple de la forma indicada en el artículo 1066 inciso 2° 195.
2.3.4. El objeto de la asignación debe ser lícito:

El objeto de la asignación debe ser lícito, esto es, no debe contravenir las normas imperativas, el
orden público, ni la moral y las buenas costumbres.
194
195
Artículo 1066 inciso 2°, “si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la
cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el
testador pudo disponer libremente”.
101
Así lo señala el artículo 1105: “No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo
196
585 , no los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso
público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la
causa cese antes de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán
legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico
intransmisibles”.
Si hay objeto ilícito en la disposición, ésta es nula de nulidad absoluta; pero se trata de una nulidad
parcial que afecta únicamente a esa disposición.
2.4. LA CAUSA PARA TESTAR:

Es claro que el testamento, al igual como acontece en la generalidad de los negocios jurídicos,
requiere de causa, ello, entre otras razones, porque no es lógico que un contrato de donación entre vivos se
rija por las normas de la causa y no una donación por causa de muerte contenida en el testamento 197.
La función que cumple la causa en materia testamentaria es doble, por una parte protege la
verdadera voluntad del testador y por otra, evita fines ilícitos de parte del causante. Al decir de ELORRIAGA DE
BONIS, las razones que mueven a una persona a asignar en su testamento algo a alguien, en verdad son
irrelevantes en la medida que ellas no sean contrarias a derecho o que ellas ilustren acerca de un posible
error de parte del testador198.
3. EL TESTAMENTO Y SUS DIVERSAS CLASES

Nuestra legislación admite diversas clases de testamento, para cuyo estudio, nosotros seguiremos el
siguiente esquema:
Ante Notario y 3 testigos
Abierto
Otorgado en Chile Ante 5 testigos
SOLEMNES Cerrado
Conforme a la ley extranjera

Otorgado en el extranjero
Conforme a la ley chilena
196
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar.
197
Tomo I, segunda edición actualizada, 1998, p. 400. La misma idea es recogida por ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio,
Segunda edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 179.
198
2010, p. 180.
102
Verbal
MEMOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS Marítimo

Militar
3.1. TESTAMENTO SOLEMNE:

El artículo 1008, dispone que el testamento solemne es aquel en que se ha observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere.
Los testamentos solemnes deben reunir tres requisitos: ser escritos, otorgarse ante el número de
testigos ordenados por la ley y cumplir otras formalidades requeridas en cada caso.
En efecto, el artículo 1011 dispone que el testamento solemne es siempre escrito. Asimismo, el
artículo 1012 señala quiénes no podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile, es son:
los menores de dieciocho años; los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; todos los que
actualmente se hallaren privados de la razón; los ciegos; los sordos; los mudos; los condenados a alguna de
las penas designadas en el artículo 271, número 3° 199, y en general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos; los amanuenses del escribano que autorice el testamento; los
extranjeros no domiciliados en Chile y; las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 1024.
Por su parte, el artículo 1013, se refiere a lo que se ha denominado, la habilidad aparente o putativa
para ser testigo, prescribiendo “Si alguna de las causales de inhabilidad expresadas en el artículo precedente
(1012) no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la inhabilidad del testigo”.
En todo caso aclara el inciso 2°, que la inhabilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los
testigos.
El Código Civil ha distinguido dos clases de testamento solemnes para los efectos de regular las
solemnidades que éstos ordinariamente requieres. De esta manera el testamento solemne es abierto o
cerrado.
3.1.1. Testamento Abierto:

El testamento abierto, también denominado nuncupativo o público, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 1008 inciso final, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
De acuerdo al artículo 1015, lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento abierto deberá ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
El que no sepa leer y escribir podrá solo otorgar testamento abierto.
199
Artículo 271 N° 3: “Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre han sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena...”. La norma señala artículo 267 N° 7, sin embargo, en virtud de las modificaciones
introducidas por la ley 19.585, debe entenderse que se refiere al artículo que se indica, siendo un olvido del legislador efectuar la
modificación legislativa correspondiente
103
En el testamento según lo prescribe el artículo 1016, se expresarán el nombre y apellidos del
testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está,
la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres
de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de
cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de
cada uno de los testigos.
Las anteriores designaciones, se ajustarán a lo que respectivamente declaren el testador y testigos.
Por último se expresarán asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y
oficio del escribano, si asistiere alguno. El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales agrega que el
notario debe dejar constancia de la hora200 y el lugar en que se otorgue201.
Además, el artículo 1017 señala que el testamento abierto podrá haberse escrito previamente, o
bien podrá ser escrito en uno o más actos.
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano si lo hubiere. Si el
testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la
causa. Ahora bien, si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego
suyo, expresándolo así.
Con todo, respecto del testamento abierto hay que distinguir aquel otorgado ante tres testigos y
escribano202 y aquel otorgado solo ante cinco testigos:
a) Testamento abierto otorgado ante tres testigos y funcionario público:
En este caso dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir.
Podrá hacer las veces de escribano o notario, el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar
del otorgamiento, o bien por el oficial del Registro Civil203 – Artículo 86 Ley N° 4.808 –.
200
N° Legal Publishing: 31382. Corte Suprema, fecha 17 de noviembre de 2004. “El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales
obliga al Notario autorizante de un testamento a dejar constancia de la hora en que se otorga, pero la omisión de este requisito no
puede motivar la nulidad, pues tal exigencia no dice relación con la individualización del testador, del notario o de los testigos”
(Considerando Cuarto, Corte de Apelaciones de Concepción).
201
Norma del COT, que tiene aplicación tratándose de testamento abierto otorgado ante tres testigos.
202
N° Legal Publishing: 42544. Corte Suprema. Corte Suprema, fecha 21 de septiembre de 2009. “El testamento tiene carácter de
instrumento público, y una de sus características es que debe bastarse a sí mismo. Dentro de las solemnidades requeridas para su
otorgamiento (en el caso del testamento abierto) se encuentra que sea otorgado ante funcionario público competente y la presencia
de tres testigos, y al constar en el escrito en comento solo la firma de dos testigos, debe ser considerado nulo absolutamente, no
pudiendo ser suplida esta ausencia notoria de un testigo, por prueba testimonial ni por algún otro medio de prueba, dada la
solemnidad requerida para este tipo de acto jurídico.
No puede asimilarse la ausencia de un testigo, con la posibilidad de aclarar una duda acerca de la identidad personal del testigo,
puesto que en el caso particular ni siquiera aparece presente en la inscripción ni tampoco consta su firma ni comparecencia ante el
documento que otorgó el testamento. Todo esto teniendo en consideración lo señalado por el Código Civil, puesto que en el él se
establece que todo testamento otorgado en que se omitiere alguno de los requisitos para su otorgamiento, no tendrá valor alguno”
203
N° Legal Publishing: 42847. Corte Suprema, fecha 14 de octubre de 2009. “Aunque se haya empleado, erróneamente, la voz
“cerrado” para identificar la naturaleza del testamento, es indudable que, en la especie, se trata de uno de carácter abierto, en
primer lugar, porque se otorgó una primera copia de aquél con la misma fecha en la cual se otorgó, en segundo lugar, porque en él
se indica que los testigos lo aprueban y suscriben, lo que demuestra que no corresponde a una declaración secreta, sino una
absolutamente abierta y puesta en conocimiento de terceros y, en tercer lugar, porque el funcionario jurídico que compareció como
ministro de fe en este acto, un oficial del Registro Civil, sólo podía hacerlo tratándose de un testamento abierto y no cerrado
(considerando 12º, sentencia de casación)
El otorgamiento del testamento abierto se descompone en dos etapas: la escrituración y su lectura. En caso que intervenga
funcionario en su otorgamiento, el testamento debe ser necesariamente leído en voz alta por aquél; si no comparece ese
funcionario, la lectura la realizará uno de los testigos designado por el testador. La falta de constancia escrita en el acto del
cumplimiento de la lectura del testamento no trae aparejada su inexistencia o nulidad, en primer lugar, porque son dos cosas
distintas la solemnidad y la prueba de esa solemnidad: la solemnidad es que se lea el testamento y dejar constancia de haberse
cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla y, en segundo lugar, porque el artículo 1019 del Código Civil, al
104
El escribano, deberá leer completamente el testamento en alta voz, y mientras se lee, estará el
testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones -
Artículo 1017 incisos 1° y 2°-.
De acuerdo al artículo 1019, el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, solo podrán testar abiertamente de esta manera, es decir, ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal (solo juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento) y tres testigos.
Asimismo, en el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Por su parte,
tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un
perito o especialista en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma. En el testamento deberá hacerse mención especial de estas solemnidades.
b) Testamento abierto otorgado ante cinco testigos:

En este caso será necesario proceder a la publicación del testamento para su apertura y ejecución. La
publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio por si mismo – artículo 869
Código de Procedimiento Civil- ante el juez del último domicilio del testador – artículo 1009 – ,
cerciorándose el juez previamente a la publicación, de la muerte del testador, excepto los casos en que
según la ley deba presumirse la muerte – Artículo 1010 –.
Hecha la solicitud, el juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y
la del testador.
Si uno de o más de los testigos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los
testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos
ausentes.
Con todo, en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Una vez reconocidas las firmas de los testigos y testador, el juez firma al principio i fin de cada página
del testamento, y lo manda entregar con lo obrado al notario para que lo incorpore a su protocolo – artículo
1020 –.
3.1.2. Testamento Cerrado:

El testamento cerrado, también denominado secreto, es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testamento.
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al
escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le
referirse al testamento del ciego –que solo puede otorgar testamento abierto–, exige expresamente que se deje constancia en el
testamento de la circunstancia de haberse leído, y si la ley en este caso específico exige expresamente que se deje constancia de la
lectura del testamento, y nada dice en el artículo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella. La jurisprudencia ha dicho que el testamento es nulo por no haber sido
leído, a pesar de dejarse constancia en él de que así se hizo, lo que confirma que una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su
prueba; y también que determinar si el testamento abierto fue leído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito,
que no puede revisarse por la vía de casación” (considerando 13º, sentencia de casación)
105
vean, oigan y entiendan204, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer
esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
De acuerdo al artículo 1021, el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez de letras.
Formalidades de otorgamiento:
a) La escrituración y firma del testamento: El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado
por el testador205. Es posible también que sea redactado en otro idioma, ya que, es precisamente esta
forma de testamento que debe otorgar quien no pudiere entender o ser entendido de viva voz – Artículo
1024 inciso 1°-.
b) Introducción del testamento en un sobre cerrado: El testador debe introducir el testamento en

un sobre, el cual debe ser cerrado, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Quedando al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta. Artículo 1023 incisos 3° y 4°-.
c) Declaración del testador: El testador debe presentar al funcionario y tres testigos una escritura
cerrada declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en
aquella escritura se contiene su testamento.
Excepciones a la declaración de viva voz:

- En el caso de que el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, escribirá de su
letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo
modo la designación de su persona expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a
que pertenece.
- Los mudos podrán hacer la declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere
– Artículo 1023 inciso final -.
d) Redacción y Firma de la carátula o sobre:

El notario expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento 206 – Artículo 1023 inciso 5°-.
204
Salvo cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz.
205
“No hay problema si el pliego está escrito y firmado por el testador, o solamente firmado por él, aunque no lo haya escrito el
testador de su puño y letra. Si lo ha escrito de puño y letra, pero no lo ha firmado, pareciera que el testamento debiera
considerarse nulo, ya que, la exigencia legal impone que a lo menos esté firmado. La jurisprudencia, en cambio lo ha considerado
válido, al igual que algunos autores, pero la doctrina en general parece dominar la idea de que se trata de un testamento nulo”.
2010, p. 224 – 225.
206
Algunos autores, señalan que debe indicar la hora en virtud de lo señalado en el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales.
Sin embargo, ELORRIAGA DE BONIS, es de la idea de que ello no parece ser así puesto que, la norma en cuestión está prevista para
las escrituras públicas y no hay duda de que el sobre que contiene el testamento no es escritura pública. Siendo las formalidades de
106
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos 207, y por la firma y signo del
escribano sobre la cubierta – Artículo 1023 inciso 6°-.
Una vez terminada esta etapa, el testador puede llevarse el testamento o dejarlo en la Notaría. En
ambos casos el notario debe llevar un índice con carácter de privado en el cual debe dejar constancia de los
testamentos cerrados otorgados ante él. Exhibiéndose dicha inscripción solo mediante resolución judicial –
artículo 431 Código Orgánico de Tribunales -. Además, el otorgamiento de este testamento figurará en el
Registro Nacional de Testamentos que lleva el Registro Civil en virtud de lo dispuesto en el artículo 439 del
Código Orgánico de Tribunales.
e) Apertura del testamento cerrado: La apertura del testamento cerrado es un trámite judicial
regulado en los artículo 1025 del Código Civil, 868 y 869 del Código de Procedimiento Civil.
La apertura del testamento es un trámite judicial que consiste en que el testamento cerrado es
presentado al juez competente, para que ordene su apertura, previo reconocimiento por los testigos y el
notario de las firmas en la carátula y de que está cerrado como se le entregó en su momento al notario 208.
De acuerdo al artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, puede pedir la apertura de un
testamento cualquier persona capaz de parecer por sí misma en juicio.
Según el artículo 1009 la apertura del testamento se hará ante el juez del último domicilio del
testador, sin perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes.
Pues bien, el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil señala una excepción al respecto pues, si
el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del último domicilio del testador podrá ser abierto
ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio
que se expresa. En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez, y se dejará
archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento.
Ahora bien, no pudiendo comparecer el notario o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija – Artículo 1025 inciso 4°-.
Para proceder a la apertura del testamento cerrado, el juez citara personalmente o por cédula a los
testigos y al notario que autorizó el testamento, a fin de que éstos reconozcan ante el juez su firma y la del
testador, declarando además si en su concepto el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el
acto de la entrega – Artículo 1025 inciso 2° -.
aplicación de derecho estricto, no cabe hacer de ellas aplicación analógica. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda
edición actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 226.
207
N° Legal Publishing: 37670. Corte Suprema, fecha 31 de octubre de 2007. “Puede sostenerse con razón, porque así se infiere del
conjunto de las disposiciones contenidas en el párrafo 2º del Libro III, Título III Código Civil, que regulan las formalidades a que
debe sujetarse el otorgamiento de los testamentos denominados solemnes, que el rigor de estas formalidades están contempladas
por la naturaleza misma del acto testamentario, y porque, tal como lo señala el artículo 1.015 del referido Código, es de la esencia
del testamento, el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones tanto al Notario como a los testigos, y siendo éstas
las manifestaciones de una actuación tan trascendente como es la de expresar una persona su voluntad última, para que se cumpla
después de su fallecimiento, el legislador ha querido que tal expresión debe estar revestida de las solemnidades y formalidades
necesarias, por odiosas que pidieren parecer, con lo cual se pretende asegurar, sin duda, la transparencia y fidelidad del acto
testamentario. En lo que toca a la formalidad o exigencia de la firma de los testigos del testamento, de la manera que está regulado
por el artículo 1.018, ella se explica por sí misma, dado que se trata del signo reconocido legal y generalmente por medio del cual
las personas manifiestan su conformidad con lo escrito. A lo anterior y respecto de la disposición que contiene la formalidad en
comento, cabe recordar que el artículo 23 del Código Civil, establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación y que la extensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino
sentido y según las demás reglas de interpretación a que se hace mención”.(Considerando 8º sentencia de Corte Suprema)
208
2010, p. 227-228.
107
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales
presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. En caso necesario, y
siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del notario y testigos ausentes
por declaraciones juradas de otras personas – Artículo 1025 inciso final -.
Finalmente, se autoriza el acta de apertura por parte del secretario del tribunal - Artículo 871 Código
de Procedimiento Civil -. Se abre el sobre, y el juez firma el documento al comienzo y al final de cada hoja y
lo ordena protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
Junto con lo anterior, debe protocolizarse las actas que se hayan levantado con ocasión de los
trámites de apertura, de acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales.
Una vez finalizado esta serie de formalidades, según el artículo 420 del Código Orgánico de
Tribunales, el testamento vale como instrumento público y puede procederse a ejecutar las disposiciones
testamentarias.
3.1.3. Sanción a la omisión de las solemnidades:

De acuerdo al artículo 1026, el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, no tendrá ningún valor, por regla
general.
Sin embargo, hay que hacer algunas precisiones respecto de la omisión de ciertas designaciones
pues, en tal caso no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad
personal del testador, notario o testigo209. Las designaciones a que hacemos referencia son: el nombre y
apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile,
y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio;
los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de lo hijos habidos en cada
matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido
y domicilio de cada uno de los testigos; el lugar, día, mes y año del otorgamiento; el nombre, apellido y
oficio del notario. La expresión del notario en el sobrescrito o cubierta, en el caso del testamento cerrado, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada
uno de los testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. En el caso del testamento otorgado por
quien no pudiere entender ni ser entendido de viva voz; la escritura del testador, sobre la cubierta, la
palabra testamento, la designación de su persona, esto es, su nombre, apellido y domicilio; y la nación a que
pertenece.
209
N° Legal Publishing: 31408. Corte Suprema, fecha 25 de noviembre de 2004. “La exigencia referente al domicilio de los testigos
en un testamento solemne otorgado en Chile, no constituye un requisito que determine la capacidad de los testigos testamentarios.
(Considerando 4º de sentencia de Corte Suprema)
Entre las designaciones prescritas en el artículo 1016 del Código Civil, se encuentran el nombre, apellido y domicilio de cada uno de
los testigos. Luego, incluso la omisión de la designación del domicilio de los testigos no ocasiona la nulidad del testamento, si no
hay duda acerca de la identidad de los mismos
Las solemnidades con que se reviste el acto testamentario están destinadas, principalmente, a asegurar su autenticidad y la
identidad del testador; en general, la institución testamentaria tiende a resguardar el cumplimiento de la voluntad del testador y no
a obstaculizarla. Es deber primordial propender a que los testamentos surtan sus efectos y por ello las omisiones o circunstancias
que acarrean su nulidad o los dejan sin valor son, por su naturaleza, de derecho estricto, siendo lícito dar tal sanción,
exclusivamente, a las que el legislador no haya expresamente excluido
La exigencia del domicilio de los testigos, tratándose de un testamento solemne abierto, no reviste la misma relevancia que en el
testamento solemne cerrado, pues en éste, para su apertura, ha de citarse a los testigos que participaron en él.
Lo dicho se ve reafirmado por el principio de conservación de los actos para que estos produzcan el efecto deseado”.
(Considerandos 6º, 7º, 8º y 9º de sentencia de Corte Suprema)
108
3.1.4. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO
Nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad que un testamento solemne se otorgue en
el extranjero. Este testamento puede ser de dos tipos: otorgado en conformidad a la ley extranjera, o bien,
otorgado en conformidad a la ley chilena.
a) Conforme a la ley extranjera:

Este testamento puede ser otorgado tanto por chilenos como por extranjeros. La posibilidad de que
se acepte la validez de un testamento otorgado en conformidad a la ley extrajera es factible solo si éste es
escrito y solemne, lo que se desprende del artículo 1027 que prescribe: “Valdrá en Chile el testamento
escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a
las leyes el país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria”.
Para que un testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley extranjera, tenga valor en
Chile, es necesario que se reúnan tres requisitos: Que el testamento sea escrito, de modo que, a pesar de
que la ley extranjera pueda otorgarle valor al testamento verbal, no valdrá en Chile sino consta por escrito.
Además debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades impuestas por la ley extranjera, en tal caso,
será el interesado en aplicar las disposiciones de este testamento en Chile el que tendrá que acreditar esta
conformidad del testamento con las leyes del país en que se otorgó; siendo uno de los pocos casos en que
es necesaria la prueba del derecho. Por último debe probarse la autenticidad del testamento, esto es, de
acuerdo al artículo 17 inciso 2°, debe acreditarse el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en el testamento se expresa210.
b) Conforme a la ley chilena:

Este testamento solo puede ser otorgado por chilenos o extranjeros con domicilio en Chile. Se trata
de testamentos solemnes que se otorgan ante autoridades diplomáticas.
Los requisitos a que debe sujetarse este testamento están señalados en el artículo 1028, y son:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de
Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un
Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos título y patente.
210
Artículo 345 Código de Procedimiento Civil: “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las
personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada
país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:
1 El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se
compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno,
certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del
Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose
su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”.
109
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
Ahora bien, el testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no
lo haya sido ante un jefe de Legación llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al
pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al
principio y fin de cada página.
El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado,
al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de Legación,
remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro
de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la
escribanía que el mismo juez designe – Artículo 1029 –.
3.2. TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1008 inciso 3°, es testamento menos solemne o
privilegiado aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley para el
otorgamiento de los testamentos solemnes, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley.
El artículo 1030, nos indica cuáles son los testamentos solemnes privilegiados en nuestro derecho: el
testamento verbal; el testamento militar; el testamento marítimo.
3.2.1. Reglas comunes de los testamentos privilegiados:

a) En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o
mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad
designada en el número 8° del artículo 1012, esto es, los condenados a alguna de las penas designadas en
el artículo 271, número 3°, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos. Requiriéndose, además que los testigos sepan leer y escribir. Bastando para los testigos la habilidad
putativa del artículo 1013, en tal caso, diremos que solo uno de ellos puede ser hábil putativo siguiendo la
regla del artículo 1013, aun cuando se discute en doctrina.
b) En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar: las
personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será
continuo, o solo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere – Artículo 1032 –.
c) En cuanto a la apertura, publicación y protocolización de los testamentos privilegiados, el artículo
870 del Código de Procedimiento Civil dispone que ellos se someterán a las reglas establecidas en el Código
Civil. Por su parte, respecto de la protocolización de este tipo de testamentos, el artículo 420 N° 3 del
Código Orgánico de Tribunales, señala que, una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos los
testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del
juez competente.
110
3.2.2. Testamento Verbal:
El testamento verbal es aquel que tiene lugar ante tres testigos a lo menos, en los casos de peligro
inminente de la vida del testador, de forma que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne, haciendo el testador de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean,
le oigan y entiendan.
El testamento verbal caducara, esto es, no tendrá valor alguno de pleno derecho, si el testador
falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se
hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades exigidas por la ley, dentro de los treinta días
subsiguientes al de la muerte.
Decíamos que, el testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de los treinta días
subsiguientes al de la muerte del testador, si éste ha fallecido antes de los treinta días subsiguientes al
otorgamiento, para que tenga pleno valor.
Este plazo es fatal en los términos del artículo 49, además es un plazo de días corridos, esto es, no se
descuentan los festivos o feriados, de acuerdo al artículo 50.
El trámite de escrituración se compone de tres etapas, primero el examen de los testigos del
testamento; luego, el pronunciamiento de la resolución judicial que establece el testamento y por último la
protocolización del testamento.
a) Pues bien, para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio
jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancias de cualquiera persona que pueda tener interés en la
sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones
juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo
testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:
- El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que
pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
- El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
- El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Por otra parte, prescribe el artículo 1038, que los testigos instrumentales depondrán sobre los
puntos siguientes:
- Si el testador parecía estar en su sano juicio;
- Si manifestó la intención de testar ante ellos;
- Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
b) La información a que hemos hecho referencia, es decir, la proporcionada por los testigos
instrumentales y por otras personas cuyo testimonio ha sido conducente, debe ser remitida al juez de letras
del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información.
El juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y en la información aparece
claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas). En tal caso no se mirarán como declaraciones o
disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad
estuvieren conformes.
111
c) Posteriormente, mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del
difunto, y que se protocolice como tal su decreto.
No podrá impedirse que el testamento se ponga por escrito 211, no obstante, el testamento
consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier
otro testamento auténtico212.
3.2.2. Testamento militar:
El testamento militar está regulado en los artículos 1041 a 1047. Siendo aquel que es otorgado por
los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los
voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van
211
N° Legal Publishing: 16219. Corte Suprema, fecha 04 de agosto de 1999. “La gestión prescrita en los artículos 1032 a 1038 del
Código Civil, una vez fallada, no da excepción de cosa juzgada, conforme lo prescribe el artículo 1040 del mismo Código, en cuanto
autoriza la impugnación de esta clase de testamentos de igual manera que podría accionarse respecto de cualquier otro testamento
auténtico; por lo tanto, cabe concluir que los jueces del fondo no incurrieron en error de derecho al revisar, en sede contenciosa, el
cumplimiento de requisitos examinados con antelación en una gestión voluntaria”. Considerando 7°.
212
N° Legal Publishing: 48978. Corte Suprema, fecha 23 de mayo de 2011. “Los sentenciadores de segundo grado acogieron la
demanda de nulidad de testamento, sin llegar a tener por concurrentes los vicios argüidos por el actor, sino estimando que no
quedaron justificados ciertos aspectos constitutivos de la solemnidad consustancial al acto impugnado y, adicionalmente, que no se
comprobó la normalidad necesaria en las facultades mentales de la causante para entender que era capaz de testar. Lo anterior
importa alterar la carga de la prueba, pues correspondía al impugnante el peso de comprobar en la litis los fundamentos de los
vicios de nulidad que predica respecto de un acto jurídico que, en tanto ello no ocurra y así se declare, produce todos sus efectos.
Además, los jueces de segunda instancia consideraron que la ausencia de juramento por parte de los testigos instrumentales previo
a deponer acerca del acto testamentario que presenciaron, en los autos no contenciosos en los que se puso por escrito el
testamento verbal materia del pleito, ameritaba una explicación que evidenciara el porqué se había tenido por concurrente, en
circunstancias que el acta que formalizó tales declaraciones indica que los testigos fueron “legalmente examinados” y la sentencia
recaída en ese expediente voluntario señala que los deponentes prestaron “declaración jurada en autos”, enunciados que no
apuntaban sino a reflejar, literalmente, el cumplimiento de esa formalidad que en la sentencia se echa de menos. De lo expuesto
fluye que la sentencia carece de las consideraciones de hecho y derecho que le sirven de fundamento, omisión que constituye la
causal de casación en la forma del artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil (considerandos 3º y 4º, sentencia de
nulidad)
La expresión de voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza lo querida, debiendo el testador disponer de lo suyo en forma
expresa, manifestando explícitamente su deseo. En este contexto, debe distinguirse entre la voluntad misma y su declaración. La
declaración es el acto de exteriorizar lo que el autor desea y, tratándose del testamento, no todo medio es apto para realizar esta
declaración, porque el testamento es un negocio jurídico solemne, de donde resulta que no todos los medios de dar a conocer la
voluntad son aptos para tal finalidad. Como exteriorización del querer, la declaración precisa ahora de la voluntad misma, es decir,
de tener conciencia que ella sirve para exteriorizar la voluntad querida por el autor y no otra. La voluntad del testador prevalece
sobre las reglas dadas para los efectos de definir el sentido y efecto de las disposiciones testamentarias, con tal que no se oponga a
los requisitos y prohibiciones legales (considerando 4º, sentencia de reemplazo)
En el ámbito de los cuestionamientos a la validez de los actos jurídicos, la jurisprudencia del Máximo Tribunal señala que los
motivos que gatillan la nulidad, además de contundentes y radicales, deben ser constatados y declarados por el órgano
jurisdiccional, momento antes del cual, el acto en cuestión habrá venido produciendo todos los efectos que el ordenamiento jurídico
le reserva. De allí que para declarar la nulidad del testamento por no haber estado el causante, al momento de testar, en su sano
juicio o por no haber podido expresar su voluntad claramente de palabra o por escrito, es necesario que las probanzas allegadas a
los autos demuestren fehacientemente dichas inhabilidades para testar (considerando 6º, sentencia de reemplazo)
El testamento verbal, esto es, aquéllos privilegiados o de menor solemnidad relativa, de eficacia temporal, por apoyarse en una
situación de hecho de urgencia o peligro inminente de la vida del testador y que, de acuerdo al artículo 1034 del Código Civil, es el
que se hace de viva voz por el testador, manifestando sus declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean, oigan y
entiendan. El testamento verbal, como todos los privilegiados, requiere del cumplimiento de ciertas solemnidades: a) la declaración
expresa del testador de su voluntad de testar, b) la presencia de, a lo menos, tres testigos, c) que estas personas sean unas
mismas de principio a fin, y d) que el acto sea continuo o sólo interrumpido por los breves lapsos que algún accidente requiera
(considerandos 7º y 10º, sentencia de reemplazo)
En la especie, no ha resultado acreditada la existencia de vicios en el testamento verbal otorgado por la causante, que ameriten ser
sancionados con la nulidad absoluta, ya en lo relativo a la capacidad de la testadora, ya en lo referente a no haberse guardado las
formas en el cumplimiento de las solemnidades pertinentes, circunstancias que determinan el rechazo de la acción de nulidad de
testamento. En lo tocante al primer punto, la ausencia de prueba categórica que derechamente permita comprobar que la causante
no era hábil para otorgar testamento, lleva a concluir que sí tenía las capacidades intelectuales suficientes para ello; y en cuanto al
segundo, tampoco existe prueba que permita corroborar la afirmación del actor en orden a la falsedad de las declaraciones de los
testigos instrumentales, descartándose el incumplimiento de las solemnidades del testamento verbal. Además, efectivamente existía
un peligro inminente insuperable para la vida de la testadora, por cuanto su deceso se produjo al día siguiente de testar”
(considerandos 5º, 7º a 9º, 11º y 12º, sentencia de reemplazo)
112
acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, en tiempo de guerra, siendo preciso hallarse
actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada –
Artículos 1043 y 1041 –.
El testamento militar debe ser otorgado ante diversos miembros de las fuerzas armadas o
funcionarios que prestan servicios en ésta, dependiendo de la situación en que se encuentre el testador. Al
respecto, la regla general es que sea recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán
o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Dos son las excepciones que se contemplan, una primera situación se produce cuando el que desea
testar estuviere enfermo o herido pues, en tal caso podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico
o cirujano que le asista; el otro caso, cuando el que desee testar se hallare en un destacamento, por el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.
El testamento militar puede ser otorgado cumpliendo tres formas: abierto, verbal y cerrado.
a) El testamento abierto es la regla general, cumpliendo eso sí con las formalidades particulares
del testamento militar ya anotadas respecto a la situación especial en que se encuentre el testador y ante
quién debe ser otorgado. A ello, se añade expresamente en el artículo 1042, que el testamento debe ser
firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
En el caso de que el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento.
El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la
plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y
fin de cada página por dicho jefe o comandante; le cual enseguida lo remitirá con la posible brevedad y
seguridad, al Ministro de Guerra, quien, a su vez, abonando la firma del jefe superior de la expedición o del
comandante de la plaza, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la
haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio. Si no se conociere domicilio alguno
del testador en Chile, será remitido a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos
del notario que el mismo juez designe – Artículos 1045 y 1029 –.
b) El testamento verbal también puede ser otorgado por la persona que pudiendo testar
militarmente se hallare en inminente peligro, para ello deberán cumplir las formalidades anotadas en el
párrafo anterior – Artículo 1046 –.
La información para poner el testamento por escrito, regulada en los artículos 1037 y 1038, será
evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal. Luego
remitirá la información al juez del último domicilio con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de
Guerra, quien, a su vez, abonando la firma del auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal,
remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un notario del mismo domicilio. Si no se conociere domicilio alguno del testador en Chile,
será remitido a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos del notario que el
mismo juez designe.
c) Si la persona que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán
observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1023 referente al testamento militar – ya estudiadas
por nosotros –, actuando en tal caso, como ministro de fe cualquiera de las siguientes personas: el capellán,
113
médico o cirujano que le asista, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán –
Artículo 1047 –.
La carátula será visada del testamento, llevando al pie el Visto Bueno del jefe superior de la
expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y
será siempre rubricado al principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; le cual enseguida lo
remitirá con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien, a su vez, abonando la firma del
ministro de fe ante el cual se haya otorgado, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en
Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio. Si no se conociere
domicilio alguno del testador en Chile, será remitido a un juez de letras de Santiago, para su incorporación
en los protocolos del notario que el mismo juez designe.
Caducidad del Testamento militar: Respecto de la caducidad del testamento militar hay que
distinguir entre la caducidad del testamento militar abierto y el testamento militar verbal.
En efecto, el testamento militar abierto caduca, si el testador sobrevive al cumplir noventa días
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que le habilitaron para
testar militarmente. De lo contrario, esto es, si el testador falleciere antes de expirar los noventa días
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que le habilitaron para
testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Ahora bien, respecto al testamento verbal, esta caducara por el solo hecho de sobrevivir el testador
al peligro que lo llevo a testar verbalmente.
3.2.3. Testamento marítimo:

El testamento marítimo es aquel que se otorga a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar
por los individuos de la oficialidad, tripulación y por cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque
chileno de guerra en alta mar- Artículos 1048 y 1051 –.
Pudiéndose testar también en los buques mercantes bajo bandeja chilena, cumpliéndose de las
formalidades del testamento militar – Artículo 1055 –.
El testamento deberá ser recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.
En los buques mercantes bajo bandera chilena, el testamento se recibirá por el capitán o su segundo o el
piloto.
El testador deberá firmar el testamento, no obstante, si el testador no supiere o no pudiere firmar, se
expresará esta circunstancia en el testamento. A su vez, deberá extenderse un duplicado con las mismas
firmas que el original.
El artículo 1049 dispone que el testamento se guardara entre los papeles más importantes de la
nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario.
Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente
diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento
exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de
Marina quien remitirá en seguida una copia del testamento, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el
114
cual a su vez abonando la firma del agente diplomático o consular chileno, remitirá dicha copia al juez del
último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro
de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la
notaria que el mismo juez designe.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al
respectivo gobernador marítimo, el cual lo trasmitirá para los efectos ya anotados, al Ministerio de Marina.
El testamento marítimo, al igual que el testamento militar, puede otorgarse verbalmente o de forma
cerrada, cumpliendo las condiciones que el Código Civil dispone.
a) Pues bien, en el caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un
buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el artículo 1046.
La información para poner por escrito el testamento, regulada en los artículos 1037 y 1038, será
recibida por el comandante o su segundo, y se remitirá al juez de letras del último domicilio del difunto en
Chile, por conducto del Ministerio de Marina, para que lo haga incorporar en los protocolos de un notario
del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento
por el Ministro de Marina a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la
notaria que el mismo juez designe – Artículos 1053, 1046 y 1029 –.
b) Ahora bien, si quien puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se
observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, que regula el testamento cerrado, las cuales ya
han sido vistas por nosotros, actuando, sin embargo en tal caso, como ministro de fe el comandante de la
nave o su segundo. – Artículo 1054 –.
La carátula se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario, para proceder a remitirla copia de ella al Ministerio de Marina para que se
protocolice. Se remitirá si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un
agente diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar de la carátula
exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de
Marina quien remitirá en seguida una copia de la carátula, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el
cual a su vez abonando la firma del agente diplomático o consular chileno, remitirá dicha copia al juez del
último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitida la carátula por el Ministro de
Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la notaria
que el mismo juez designe.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al
respectivo gobernador marítimo, el cual lo trasmitirá para los efectos ya anotados, al Ministerio de Marina.
Caducidad del testamento marítimo: Aquí también es preciso distinguir, respecto del testamento
marítimo abierto, de acuerdo al artículo 1052, este caducara cuando el testador hubiere fallecido después
de desembarcar, o después de expirar los noventas días subsiguientes al desembarque. Por lo tanto, el
115
testamento marítimo valdrá si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los
noventa días subsiguientes al desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo para reembarcarse en el mismo buque.
En relación al testamento verbal, este caduca por el solo hecho de sobrevivir el testador al peligro.
Caducidad del testamento militar y marítimo cerrado:

Podría pensarse que estos no caducan pues, tratándose del testamento militar la norma de la
caducidad está contemplada en el artículo 1044, es decir, antes de tratar el testamento militar cerrado.
Asimismo, el artículo 1046, que se refiere al testamento militar verbal, señala que éste testamento caduca si
el testador sobrevive al peligro, cosa que no dice respecto del testamento militar cerrado, de ahí que podría
pensarse que el testamento cerrado no caduca por el transcurso del tiempo sin que se verifique la muerte
del testador.
Del mismo modo, en el testamento marítimo tampoco señala la ley si el testamento cerrado caduca
o no, refiriéndose en forma expresa únicamente a la caducidad del testamento marítimo abierto y del
testamento marítimo verbal.
No obstante ello, no parece ser razonable que un testamento militar caduque y el otro no, siendo
que todos son otorgados en circunstancias semejantes. Además la redacción de los artículos 1044 y 1052 es
muy general, no refiriéndose solamente al testamento militar y marítimo abierto, respectivamente, sino que
más bien parece que se refieren a todo testamento militar y marítimo, por lo que puede concluirse que el
testamento militar cerrado también caduca si el testador sobrevive al cumplir noventa días subsiguientes a
aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que le habilitaron para testar
militarmente. Igualmente, caducaría también el testamento marítimo militar, esto es, cuando el testador
hubiere fallecido después de desembarcar, o después de expirar los noventas días subsiguientes al
desembarque213.
4. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

4.1. Concepto y alcance:
Interpretar el testamento es determinar el verdadero sentido y alcance de las cláusulas
testamentarias, aclarando de tal manera, la voluntad del testador, cuando ella no ha sido precisada con
suficiente claridad en el testamento surgiendo una discrepancia entre los interesados al respecto.
Correspondiendo dicha labor de interpretación al juez.
La jurisprudencia ha señalado que la interpretación del testamento es una cuestión de hecho y no de
derecho, escapando su conocimiento al tribunal de casación. Sin embargo, la calificación jurídica de las
disposiciones testamentarias como sería, determinar si se una asignación es a título universal o singular, es
una cuestión de derecho.
A su vez, se ha fallado que debe acogerse el recurso de casación cuando los sentenciadores del
fondo, al interpretar el testamento desnaturalizan la institución efectuada por el testador.
La regulación de esta materia está consignada en el Título IV del Libro III, artículos 1056 a 1069.
213
2010, pp. 250 y 252; DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo I, segunda edición actualizada, 1998, pp. 505 y 507; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Sucesorio,
Tomo I, versión de René Abeliuk M., 5ª Ed. Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 231.
116
Sin embargo, debemos precisar que no todas las normas indicadas efectúan propiamente una
interpretación de la voluntad del causante, solo lo hacen de manera efectiva los incisos, segundo a quinto
del artículo 1056 y los artículos 1064 y 1069.
Las demás normas del párrafo, más que efectuar en rigor, alguna interpretación de la voluntad del
causante, o se priva de valor a una disposición o se le señala un efecto particular 214.
4.2. Regla principal y normas de interpretación del testamento:

La regla esencial o principal de interpretación del testamento es la establecida en el artículo 1069, la
cual es: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales”. Agregando el inciso 2°, “Para conocer la voluntad del testador se estará
más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido” 215.
De la norma se extraen dos importantes reglas:

a) Sobre todas las reglas de interpretación particulares prevalece la voluntad del testador;
b) Para determinar la voluntad del testador se estará más al fondo de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido.
Las reglas particulares de interpretación del testamento son las siguientes:
214
2010, p. 253.
215
N° Legal Publishing: 42089. Corte Suprema, fecha 28 de mayo de 2009. “Para que el vicio de nulidad, por vicio del
consentimiento por error esencial, pueda anular efectivamente el testamento, éste debe ser por un motivo determinante, dado a
conocer en el testamento de forma intrínseca y ser erróneo. La prueba extrínseca resulta ser meramente especulativa. De la mera
lectura del testamento se deduce la intensión clara del testador de disponer de todos sus bienes sin limitarlos por alguna cuota
determinada. En la interpretación de los contratos, particularmente en el caso del testamento, debe estarse más a la intención del
testador que a lo literal de las disposiciones. Además, debe preferirse la interpretación que de sentido y efecto a sus disposiciones,
siendo excepcional el caso en que se interprete en tal sentido que se deje sin aplicación alguna disposición”.
En tal sentido resulta que: "el juez ha de resolver las dificultades penetrando fielmente en el pensamiento fundamental del testador,
tomando en cuenta todas las circunstancias que pudieron pesar sobre su ánimo en el del momento detectar y teniendo presente
todo lo que el causante pudo, según esto, querer o no querer. Claro está que el juez no podrá apartarse al interpretar el testamento
de las disposiciones perfectamente claras del testador; pero como todas las palabras adquiridas un sentido especial según las
circunstancias en que se pronuncian, el juez deberá en todo caso atender a estas circunstancias y a las manifestaciones del
testador." (Cours Elémentaire du Droit Civil Francais. Tomo III Página 840 y siguientes.)
De esta forma y en cuanto a la improcedencia de la interpretación del testamento cuando él contenido de la voluntad del testador
ha sido claramente manifestada, expresada, ha señalado nuestra Corte Suprema que:
"la facultad soberana que corresponde a los jueces del fondo para interpretar las asignaciones de un testamento se refiere,
conforme a derecho, a los casos en que se trata de dar a ellos el significado y alcance que les corresponde cuando el tenor de las
disposiciones sean oscuros o dudosos; pero no puede ampliarse el caso en que el texto de las disposiciones sea claro y preciso y de
que, consecuencialmente, se manifieste en ellos la voluntad del testador que prevalece sobre cualquier regla de interpretación."
(Revista de derecho y jurisprudencia. Tomo 19, Sec. 1º, página 433, considerando 22).
"El artículo transcrito (se refiere al artículo 1069 del Código Civil) opera cuando las disposiciones testamentarias se presentan
oscuras, confusas o ambiguas; pero cuando éstas hállanse concebidas en términos claros y precisos y nada mueve a dudar de su
sentido, no se aplica dicha regla, desde que la voluntad del testador resulta manifestada con certeza y sería impropio que para
conocerla el intérprete se apartara del claro tenor de las disposiciones para consultar su sustancia, dando ocasión de atribuir al
testador una intención distinta de la que transparentemente ha declarado. En los casos en que la voluntad del testador aparece
claramente de sus palabras, en vez de estar a lo que denote la substancia de las disposiciones, como lo prescribe el inciso 2º del
citado artículo 1069, el intérprete deberá lisa y llanamente ceñirse al tenor de las mismas, pues según expresa el inciso 1º del
mismo artículo, sobre las reglas dadas acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, debe prevalecer "la
voluntad del testador claramente manifiesta", y, por cierto, la voluntad del testador que "manifiesta" en las palabras con que
declara sus disposiciones. C. Suprema, 28 octubre 1920. G. 1920, 2º sem., Nº 46, p. 201. R., t. 19, sec. 1ª, p. 433. C. Suprema, 30
noviembre. 1921. G. 1921, 2º sem., Nº 91, p. 402. C. Suprema, 7 abril 1983. R., t. 80, sec. 1ª, .13." (Repertorio de Legislación y
sido Jurisprudencia. Editorial Jurídica. Tomo IV pág. 156) Considerando 5°.
117
a) Asignaciones de beneficencia, al alma del testador, y a los pobres: Al respecto los incisos 3° a 5°
del artículo 1056 nos entregan las siguientes formulas para determinar la persona asignataria cuando el
testador no la ha determinado con precisión:
- Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se
darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de
los de la comuna o provincia del testador.
- Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá
dejado a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno
de los de la comuna o provincia del testador.
- Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.
b) Asignaciones indeterminadas en su objeto: Puede ocurrir que no esté bien determinada la cuantía
de la asignación, en tal caso, habría que concluir que dicha asignación es nula por indeterminación del
objeto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1066 inciso 1° 216. Sin embargo, esta regla tiene una
excepción tratándose de asignaciones de beneficencia:
- Si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin
determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará
la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El juez
hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto
fuere posible a la intención del testador.
c) Asignaciones indeterminadas a los parientes: En este caso también podría pensarse que la
disposición es nula, no ya por indeterminación el objeto, sino por indeterminación del asignatario. Sin
embargo, el artículo 1064 la valida interpretando la voluntad del testador, de la siguiente manera:
- Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos
del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
Como decíamos las demás reglas consignadas en el párrafo primero del Título IV, no son
propiamente de interpretación de la voluntad del causante 217. La mayor parte de ellas se extienden a privar
de valor a ciertas disposiciones testamentarias o a regular los efectos de una asignación 218.
5. LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Esta es una causal de ineficacia del testamento, tal como lo son la nulidad del testamento; la
incapacidad y la declaración judicial de indignidad; la caducidad, como acontece en los testamentos
privilegiados; y la acción de reforma de testamento. Todas ya vistas.
216
Artículo 1066 inciso 1°: “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones
del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendrá por no escrita”.
217
Leer artículos 1058, 1059, 1060, 1061, 1062, 1063, 1065, 1067, y 1068.
218
2010, p. 253.
118
Nos queda entonces, avocarnos al estudio de la revocación del testamento regulada en el Título VI
del libro III, artículos 1212 a 1215.
5.1. CONCEPTO:
La revocación del testamento es el acto mediante el cual el testador deja sin efecto totalmente su
testamento en forma expresa; o bien deja sin efecto en parte, su testamento anterior, en forma expresa o
tácita.
Al estudiar la definición de testamento consignada en el artículo 999, decíamos que la facultad de
revocar un testamento es consustancial al mismo, señalando la parte final de dicho artículo, que el testador
conserva la facultar de revocar el testamento mientras viva.
A su vez, de una forma aún más categórica el artículo 1001, confirma la revocabilidad del testamento
como parte de la esencia de éste, al expresar: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con
juramento”. Agrega el inciso 2°, “Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su
revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
Vemos de los artículo transcritos que lo revocable son las disposiciones testamentarias, sin hacer
referencia respecto de las declaraciones testamentarias. A dichas disposiciones podemos agregar las del
artículo 1211 y 1215 inciso 2°, el primero señala que “El desheredamiento podrá revocarse, como las otras
disposiciones testamentarias…”; el segundo artículo expresa: “Los testamentos posteriores que
expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean
incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas”.
De esta manera, si se trata de una declaración como la de reconocimiento de un hijo, ésta no puede
ser revocada por testamento posterior. Esta tesis sostenida por la doctrina y por la jurisprudencia queda
confirmada con la incorporación de la norma del artículo 189 inciso 2°, según la cual “El reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no
susceptible de modalidades”.
Sin embargo, existen ciertas manifestaciones que al decir de ELORRIAGA DE BONIS, se encuentran a
medio camino entre las declaraciones y las disposiciones testamentarias. Mediante ellas no se dispone de
los bienes de la herencia, sino que están relacionadas o complementan la disposición de los bienes de la
herencia. Lo que acontece con la designación de un partidor o con el nombramiento de un albacea.
Manifestaciones de voluntad que pueden ser revocadas por el testador 219.
Por otra parte, el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado. Sin embargo, la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado
caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior – Artículo 1213 –.
Además si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta
circunstancia el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria – Artículo 1214 –.
5.2. CLASIFICACIÓN:
La revocación del testamento puede ser total, expresa o tácitamente; y parcial en forma expresa.
219
2010, p. 265.
119
5.2.1. Revocación Total:
La revocación total es aquella que deja sin efecto el testamento anterior en su integridad, ya sea, que
el nuevo testamento deje solo sin efecto el anterior, rigiéndose por ende, la sucesión de conformidad a las
reglas de la sucesión intestada; o bien disponiendo de sus bienes de forma distinta conformándose a las
prescripciones de la ley, manifestando en tal caso expresamente su voluntad de dejar sin efecto el anterior
testamento.
De lo señalado puede desprenderse que la revocación total solo puede tener lugar mediante una
declaración expresa de voluntad del testador, que declare dejar sin efecto en su integridad el testamento
anterior. Ello es así pues, el artículo 1215 dispone que “Un testamento no se revoca tácitamente en todas
sus partes por la existencia de otro u otros posteriores”, ya que, conforme al inciso 2° del mismo artículo los
testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.
5.2.2. Revocación Parcial:

La revocación parcial es aquella en virtud de la cual, mediante un testamento posterior, se deja sin
efecto ciertas y determinadas disposiciones de un testamento anterior.
Esta puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando el testador declare explícitamente en el
testamento su voluntad de revocar las disposiciones del anterior testamento, dejando por ende,
subsistentes las no revocadas, perviviendo ambos o más testamentos en lo no revocado parcialmente. Será
tácita de acuerdo al inciso final del artículo 1215 cuando los testamentos posteriores no revoquen
expresamente los anteriores, dejando subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con
los posteriores, o contrarias a ellas.
5.3. Efectos de la Revocación:

Ya nos hemos referido a los efectos de la revocación del testamento, sin embargo, precisaremos que
la revocación del testamento elimina el testamento anterior sea en forma total o parcial, según lo ya visto.
De tal manera que si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por
esta circunstancia el primer testamento, contemplándose dos excepciones:
a) A menos que el testador manifieste voluntad contraria;
b) La revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la
contiene, y subsistirá el anterior.
6. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

6.1. CONCEPTO:
Del artículo 953 se desprende que las asignaciones testamentarias son aquellas que hace el
testamento de una personal difunta, para suceder en sus bienes.
Ya sabemos que con las palabras asignaciones se significan en el Código Civil, las asignaciones por
causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Ya hemos visto las asignaciones que hace la ley,
restándonos ver aquellas que hace el hombre o la mujer.
La persona que hace la asignación se denomina testador o causante; la persona a quien se le hace la
asignación, se le denomina asignatario o causahabiente.
120
Al respecto existen varias especies de asignaciones testamentarias reglamentadas en la ley que ya
veremos.
6.2. REQUISITOS:
Las asignaciones testamentarias deben cumplir ciertos requisitos respecto de la persona del
asignatario y respecto al objeto de la asignación.
De esta manera, la persona del asignatario debe ser cierta, determinada o determinable; capaz y
digno de suceder al causante. A su vez, el objeto de la asignación debe estar claramente determinado o ser
determinable.
6.2.1. Asignatario: persona cierta y determinada:

Al respecto el artículo 1056 inciso 1° dispone “Todo asignatario testamentario deberá ser una
persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.
Del mismo modo el artículo 1065, señala que “Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales
términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas
personas tendrá derecho a ella”.
Pues bien, solo pueden ser asignatarios las personas, sean naturales o jurídicas, ya que,
exclusivamente ellas pueden ser titulares de derechos y obligaciones puesto que, en nuestra legislación no
es posible considerar asignatario a quien no está dotado de existencia legal.
De tal modo que, la determinación del asignatario debe ser por el nombre o por indicaciones claras
del testamento o ser determinable por los datos aportados por el testamento que hagan indudable la
individualización de la persona del asignatario.
Ahora bien, si no hay una individualización tal que permita saber quién es el asignatario, la
disposición no producirá efecto alguno, ya que, se tiene por no escrita; y si la individualización no permite
saber cuál de dos o más personas posibles son llamadas por el testador, ninguna de ellas sucederá.
Sin embargo, estas reglas también tienen algunas excepciones, en que la ley suple la falta de
determinación del asignatario bajo ciertos supuestos y consideraciones.
a) No hay certidumbre del asignatario cuando éste es incapaz de suceder al causante, así no hay
certidumbre cuando en el asignatario de herencia o legado que sea una organización o establecimiento
cualesquiera que no sean personas jurídica. Sin embargo, si la asignación tuviere por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación – Artículo 963 –.
b) Sabemos que el asignatario, sea persona natural o jurídica deber ser determinado lo que
implica que debe existir al tiempo de abrirse la sucesión. Con todo, las asignaciones a personas que al
tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Además
valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador - Artículo 962 –.
c) También valdrán las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean
determinadas las personas. De esta manera, las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de
121
beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República
designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador 220 - Artículo 1056 incisos 2° y 3°-.
d) A su vez, lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador - Artículo 1056 incisos 4°-.
e) Del mismo modo, lo que en general se dejare a los pobres se aplicará a las personas pobres
de la parroquia del testador – Artículo 1056 incisos 5° -.
f) Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos
del grado próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación
en conformidad a las reglas generales, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del
grado inmediato –Artículo 1064 –.
Con todo, elección del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno, ello según lo dispuesto en
el artículo 1063, “La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de
personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.
Respecto de esta disposición se ha interpretado por la doctrina, que la elección del asignatario
puede ser determinada por un tercero, en la medida, que esta designación no quede a su solo arbitrio, y
que pueda fundarse en ciertas bases que señale el testador 221.
6.2.2. Asignación determinada:

La asignación para ser válida, deben ser determinadas o determinables en su objeto. En efecto, el
artículo 1066, dispone “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que
por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse en géneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita”.
La determinación del objeto puede variar en su especificación, dependiendo del tipo de asignación
de que se trata. De esta manera, tratándose de la determinación de una asignación a título universal solo es
necesario la individualización de todo o una cuota del patrimonio del causante, sin especificar bienes
determinados.
En cuanto, a los legados, hay que distinguir en los legados de géneros y los legados de especie o
cuerpo cierto; en los primeros bastara con designar un objeto indeterminado de un género determinado; en
los segundos, la individualización es más rigurosa y será la determinación máxima, fijándose la especie
determinada del genero también determinado, en el sentido de estar identificados los bienes por forman la
asignación.
Con todo, también existe una excepción a esta regla, y ella está dada por la asignación destinada a
un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que
hayan de invertirse en él. Pues bien, en tal caso, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o
especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El juez hará la
determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto fuere
posible a la intención del testador.
220
Hoy tales asignaciones van en beneficio del Fondo Nacional de Salud.
221
2010, p. 283. MEZA BARROS, R., Manual de la Sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos , Santiago, 2000, p. 183.
122
6.3. CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:
Las asignaciones testamentarias se clasifican en puras y simples o sujetas a modalidades; en a
asignaciones a título universal o a título singular; y en asignaciones voluntarias o forzosas.
6.3.1. Asignaciones sujetas a modalidades:

La regla general es que las asignaciones sean puras y simples. Excepcionalmente pueden estar
sujetas a modalidades que sean tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida que no
contravengan las exigencias o prohibiciones legales. Sin perjuicio, el Código Civil solo reglamenta la
condición, el plazo y el modo; y ellas dedicaremos nuestro estudio.
6.3.1.1. Asignaciones testamentarias condicionales:

a) Concepto:
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo – Artículo 1070 –.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las
obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones expresadas en el párrafo 2° del título IV,
Libro III.
Asimismo, las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fiduciaria.
Los dos elementos esenciales de la condición son la futuridad y la incertidumbre del hecho que la
constituye.
En relación a la futuridad del hecho, el artículo 1071 inciso final, dispone que lo pasado, presente y
futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.
Tenemos dos reglas al respecto, la primera que constituye la regla general, establece que lo pasado,
presente y futuro se mirara con relación al momento de testar y no al momento de abrirse la sucesión o en
otro momento.
La segunda regla excepcional, dice relación con la autonomía de la voluntad del testador en orden a
expresar otro momento para considerar lo pasado, presente y futuro del hecho que constituye la condición,
como puede ser por ejemplo el momento de abrirse la sucesión.
Teniendo claras estas reglas, diremos que la condición que consiste en un hecho presente o pasado,
no suspende el cumplimiento de la disposición. Si no existe (presente) o ha existido (pasado), se mira como
no escrita, es decir, la asignación es pura y simple. Ahora bien, si no existe (presente) o no ha existido
(pasado), no vale la disposición, es decir, la asignación es nula y a nada en relación a ésta, tendrá derecho el
asignatario bajo esta condición.
Sin perjuicio de lo señalado, el artículo 1072, si la condición que se impone como para un hecho
futuro – verdadera asignación condicional –, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador,
hay que distinguir tres situaciones y soluciones:
- El testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumirá que el testador exige su repetición;
123
- Si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es
imposible, se mirará la condición como cumplida;
- Si el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la
naturaleza del hecho, es decir, sea que se trata de un hecho de los que pueden repetirse, o bien es de
aquellos hechos cuya repetición es imposible.
b) Condiciones reguladas por el Código Civil:

El Código Civil regula algunas asignaciones condicionales en cuanto a su alcance y validez, de las
cuales veremos algunas:
Condición de no impugnar el testamento: El artículo 1073, regula el alcance de esta condición al no

extenderla a las demandas de nulidad por algún defecto en la forma del testamento, por lo tanto, solo
podría estipularse esta condición para no impugnar el testamento por defectos de fondo. De lo contrario se
vulnerarían las solemnidades necesarias para la validez del testamento que deben cumplirse.
Condición de contraer o no matrimonio: A esta condición se refiere el artículo 1074, señalando que
la condición de no contraer matrimonio es impuesta por el testador, ésta se tendrá por no escrita 222.
Contemplando dos excepciones: pudiendo el testador estipular como condición el no contraer
matrimonio antes de la edad de dieciocho años o menos. A su vez el artículo 1077 señala que la condición
de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión cualquiera,
permitida por las leyes, aunque sea incompatible con la de matrimonio con el estado de matrimonio,
valdrán223.
Sin embargo, de acuerdo al artículo 1076, ello no se opone a que se provea a la subsistencia de una
mujer mientras permanezca soltera, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de
habitación, o una pensión periódica.
Condición de permanecer en estado de viudez: Se tendrá por no puesta la condición de permanecer

en estado de viudez; a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo
de deferírsele la asignación224.
Sin embargo, de acuerdo al artículo 1076, ello no se opone a que se provea a la subsistencia de una
mujer mientras permanezca en estado de viudez, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de
uso o de habitación, o una pensión periódica.
222
N° Legal Publishing: 42861. Corte Suprema, fecha 05 de noviembre de 2009. “Las asignaciones testamentarias sólo pueden
tener aplicación desde el momento de la muerte del causante y no desde que se instruye el testamento. De esta manera, la
asignación testamentaria condicionada a no contraer matrimonio no tiene aplicación si al momento de la muerte del causante el
asignatario ya contrajo nuevas nupcias, aún si se considerara como válida dicha asignación, pues por regla general estas deben
considerarse como no escritas”.
223
Por esta vía claramente quedaría sin sentido la disposición del artículo 1074 por cuanto, por medio del arbitrio de establecer
como condición por ejemplo, ingresar al sacerdocio, y en tal caso, de no cumplir la condición, el asignatario quedara privado de su
asignación. Situación que no ocurriría si el testador derechamente le hubiera impuesto como condición el no contraer matrimonio
pues, ésta se tiene por no escrita.
224
Privilegiando solo uno de los fines del matrimonio, cual es, procrear. Como si la unión de un hombre y de una mujer por vínculo
matrimonial tuviere solo por fin el tener hijos. Hoy en día, la excepción contemplada no tiene asidero, por cuanto, es
evidentemente discriminatoria.
124
c) Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales:
Para saber cuándo la asignación testamentaria ha de cumplirle para producir efectos, hay que
distinguir entre asignación condicional suspensiva y asignación testamentaria condicional resolutoria –
Artículo 1479 –.
Asignación testamentaria condicional suspensiva es aquella que mientras no acontece el hecho
futuro e incierto suspende la adquisición del derecho que por el testamento se asigna.
Asignación testamentaria condicional resolutoria es aquella en virtud de la cual verificado el hecho
futuro e incierto previsto por el testador se extingue el derecho otorgado en el testamento.
Además es preciso distinguir el estado, en que se encuentra la condición suspensiva o resolutoria
para saber con precisión sus efectos, es decir, se ella está pendiente, fallida o cumplida:
Condición suspensiva pendiente: Estando pendiente una asignación suspensiva, no se produce la

delación de la asignación puesto que, de acuerdo al artículo 956 inciso 2°, si el heredero o legatario es
llamado condicionalmente, la delación solo se produce una vez que se verifica el cumplimiento de la
condición. Por lo tanto, estando pendiente la condición suspensiva el asignatario no posee derecho alguno
sobre lo asignado, no obstante, el asignatario puede implorar las providencias conservativas necesarias –
Artículo 1078 inciso 1°_, y repudiar la asignación – Artículo 1226 inciso 2°.
Como consecuencia de ello, si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no trasmite
derecho alguno; y cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio,
si el testador no se los hubiere expresamente concedido – Artículo 1078 inciso 2° y 3°.
Además de acuerdo al artículo 1319, el asignatario bajo condición suspensiva pendiente no tendrá
derecho para pedir la partición225.
Condición suspensiva cumplida: Cumplida la condición suspensiva nace el derecho para el

asignatario condicional para exigir la herencia o legado que en ese momento se le defiere, operando con
efecto retroactivo a la época de la apertura de la sucesión; con o sin derecho a los frutos producidos en el
tiempo intermedio según haya sido expresamente la voluntad del testador, en orden a concedérselos o
no226.
Condición suspensiva fallida: La condición suspensiva falla porque el hecho futuro e incierto es, o se
hace imposible, o porque trascurre el plazo para que pueda verificarse el hecho – Artículo 1480 y 1481 –.
Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de
otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de
cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el
asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la
condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su
cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.
225
Los coasignatario puros y simples o cuyas condiciones suspensivas se encuentren cumplidas podrán proceder a la partición,
asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda. Artículo 1319.
226
Ver artículos 1483 a 1486; 1488 y 1078 en relación con el 1338 N° 1.
125
El efecto que se produce si falla la condición, es que caducan las providencias conservativas, si se
hubieren solicitado, y desaparece para siempre la expectativa de ser asignatario, no llevando, por ende,
nada en la sucesión.
Condición resolutoria pendiente: Mientras la condición resolutoria se encuentra pendiente el

asignatario es propietario, y como tal, puede ejercitar todos los actos que desee como si fuera asignatario
puro y simple; sujeto empero a las limitaciones propias de la propiedad fiduciaria 227, ya que, esta asignación
confiere al asignatario la calidad de propietario fiduciario, de manera que el derecho se hallará sujeto a
extinción por el advenimiento de la condición228.
En consecuencia, el asignatario se hará dueño de su asignación y de los frutos que de ella emanen,
sin que tenga obligación de restituirlos cumplida la condición, a menos que el testador disponga lo contrario
– Artículo 1488 –.
Además, el asignatario bajo condición resolutoria puede solicitar e intervenir en la partición, ya que,
el artículo 1319 solo lo prohíbe para la condición suspensiva.
Condición resolutoria fallida: Si la condición resolutoria falla, el dominio se consolida

completamente en el asignatario condicional, que pasara a ser asignatario puro y simple exento a las
limitaciones de los propietarios fiduciarios.
En consecuencia, desaparece para siempre la posibilidad de perder la asignación por la verificación
del hecho futuro e incierto dispuesto por el testador.
Condición resolutoria cumplida: Cumpliéndose la condición, la asignación se extingue de pleno

derecho. El asignatario deberá restituir la asignación a quien corresponda.
Sin embargo, verificada la condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que el testador, haya dispuesto lo contrario – Artículo 1488 –.
En relación a los efectos de las enajenaciones hay que estarse a lo dispuesto en los artículos 1490 y
1491.
6.3.1.2. Asignaciones testamentarias a plazo o a día:

De acuerdo al artículo 1080, “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días
de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el
título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho.
Distinguiéndose al efecto, entre plazo suspensivo y plazo extintivo.
227
Artículo 751: La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso
con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes. No será, sin
embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni trasmisible por testamento o
abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.
Artículo 754: El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del
usufructuario, con las modificaciones que en los artículos 755 y siguientes, se expresan.
228
126
Es suspensivo si a su vencimiento se hace exigible el derecho de que se trata; y extintivo si a la
llegada del plazo el derecho se extingue.
El plazo también puede ser determinado e indeterminado. El plazo es determinado cuando se sabe
que llegará y también cuándo llegara. Es plazo indeterminado aquel que si bien se sabe que llegara, no se
sabe cuándo ha de llegar.
a) Los plazos en las asignaciones testamentarias:

El artículo 1081 diferencia cuatro tipos de plazos:
- Día cierto y determinado: es aquel que necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como
el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador.
La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho a enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
antes que llegue el día. Empero, si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en
ese día, se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales – Artículo 1084 –.
La asignación hasta día cierto y determinado, constituye un usufructo a favor del
229
asignatario – Artículo 1087 –.
- Día cierto e indeterminado: es aquel que necesariamente ha de llegar, pero no se sabe

cuándo, como el día de la muerte de una persona.
La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir
el asignatario ese día. Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a
favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1° del artículo 1084, esto es,
da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho a enajenarla y trasmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día.
La asignación hasta día cierto e indeterminado, constituye un usufructo a favor del asignatario –
Artículo 1087-.
La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye
usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá concedido el
usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día – Artículo 1088 –.
- Día incierto y determinado: es aquel que puede llegar o no, pero suponiendo que haya de
llegar, se sabe cuándo, como el día que una persona cumpla veinticinco años.
La asignación desde día incierto y determinado siempre es condicional.
- Día incierto e indeterminado: es aquel que no sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en
que una persona se case.
229
La asignación de prestaciones periódicas es intrasmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del
día, y por la muerte del pensionario. Si es a favor de una corporación no podrá durar más de treinta años.
127
De acuerdo al artículo 1083, el día cierto e indeterminado es siempre una verdadera condición.
Repite la idea el artículo 1086 que señala que la asignación desde día incierto e indeterminado siempre es
condicional.
6.3.1.3. Asignaciones testamentarias modales propiamente tales:

Las asignaciones testamentarias modales están reglamentadas en el párrafo 4°, Título IV, Libro III.
a) Concepto:
Es aquella en que se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas; no suspendiendo la
adquisición de la cosa asignada – Artículo 1089 –.
También se la define como la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. O bien el modo es
la especial manera en que debe cumplirse una prestación 230.
El modo es transmisible a los herederos del asignatario, si el modo consiste en un hecho tal, que para
el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute – Artículo 1095 –.
b) Características:
- La carga modal es por regla general, trasmisible;
- La asignación se adquiere al momento de la apertura de la sucesión;
- El modo no suspende la adquisición ni el goce de la asignación;
- El modo no es una condición suspensiva ni un plazo, salvo que además el testador estipule
estas modalidades;
- Puede cumplirse por equivalencia en ciertos casos;
- La cláusula resolutoria es expresa.
c) Asignatario modal y beneficiario del modo:

Asignatario modal puede ser tanto un heredero como un legatario. De otra parte el beneficiado del
modo puede ser el mismo testador, el asignatario modal, terceros o bien la sociedad en general, por lo que
no siempre el asignatario modal; un heredero o legatario, van a ser los beneficiados con el modo.
Siendo el modo en beneficio exclusivamente del asignatario modal, no le impone obligación alguna,
salvo que lleve cláusula resolutoria –Artículo 1092 –.
Si el beneficiario con el modo es un tercero 231, este no adquiere la calidad de heredero o legatario del
testador, pues él no adquiere nada directamente del causante. El sucesor del causante es el gravado con la
carga, a quién por lo demás, se le ha dejado la asignación para que la tenga por suya, ya sea heredero o
legatario.
Por lo que, es en el asignatario a quien se impone la carga en el que deben darse todas las exigencias
para suceder, esto es, capacidad, dignidad, ser persona cierta y determinada 232.
230
2010, p. 304.
231
Si el asignatario modal es un banco, la carga debe ser siempre en beneficio de un tercero –Artículo 48 N° 6, Ley General de
Bancos.
232

128
Cuestionamientos de validez se han presentado en la validez de la clausula modal, cuando el
beneficiario del modo es una persona o ente que instituidos directamente como asignatarios carecen de las
exigencias para suceder al testador. Ello, ya que, mediante el modo se puede dar el caso de hacer pasar,
aunque indirectamente, los bienes a un incapaz.
Este asunto ha generado juicios, en que se ha pretendido que se anule la cláusula a pretexto de
aplicar al que se beneficiará con el modo, las reglas que se exigen para el caso de haber sido instituido
directamente heredero o legatario. Al respecto Domínguez y Domínguez, citando jurisprudencia al respecto,
se ha negado a tal posibilidad pues, señalan que el verdadero sucesor del causante es el asignatario
modal233.
Precisemos que el asignatario modal, adquiere siempre el dominio de la cosa asignada, empero con
la carga impuesta por el testador. Al respecto, el modo permite que el testador señale con amplitud el fin
que persigue, el consistirá en realizar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, con la limitación de que el
modo por su naturaleza no sea imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concedido en términos
ininteligibles, pues en tal caso, no valdrá la disposición, es decir, el asignatario no será tal y no adquirirá
asignación alguna234.
d) Cumplimiento del modo:

La obligación que general el modo debe ser cumplida por el asignatario mismo o bien por sus
herederos si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute – Artículo 1095 -.
En cuanto a la forma y tiempo en que el modo debe ser cumplido, es el testador quien lo determina,
y si éste no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal
un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
Ahora bien, si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados –Artículo 1093
inciso 1° -.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación
sin el gravamen – Artículo 1093 inciso 2°-.
e) Incumplimiento del modo:

Para determinar las consecuencias del incumplimiento del modo, hay que distinguir si ella lleva o no
estipulada cláusula resolutoria.
La cláusula resolutoria en las asignaciones modales, es aquella mediante la cual el testador
expresamente impone la obligación al asignatario modal de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo – Artículo 1090 -.
233
234
A ELORRIAGA DE BONIS, le resulta curiosa la sanción, pues en tal caso no solo no vale el modo sino también la disposición, no
resultado nada claro el porqué, si el causante deja algo a un heredero o legatario y le impone una carga ilícita, deba quedar sin
efecto toda la asignación y no únicamente lo que resulta ilícito. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, Derecho Sucesorio, Segunda edición
actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 307.
129
De lo dicho, resulta que la cláusula resolutoria en las asignaciones modales solo es expresa, pues no
se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no lo expresa 235.
Existiendo cláusula resolutoria, y ante el incumplimiento de la carga modal, tanto los beneficiarios
con el modo como los herederos podrán solicitar la resolución de la asignación modal, y en tal caso, el
asignatario modal deberá restituir la cosa y los frutos a la herencia; y se entregará a la persona en cuyo favor
se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada
acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa – Artículo 1096 inciso 1°-.
Además el asignatario modal no podrá beneficiarse del acrecimiento de la herencia por la resolución
del modo, en el evento de que éste sea heredero – Artículo 1096 inciso 2°-.
Discusión ha generado, el caso de que el incumplidor sea el beneficiario del modo, generándose dos
posturas:
Una sostiene que si el beneficiario con el modo en el mismo asignatario incumplidor, éste será
privado de todo el beneficio que por la resolución se conceda tanto a los herederos como al beneficiario del
modo, en virtud del artículo 1096236.
La otra postura, considera que el asignatario modal incumplidor y beneficiario con el modo, tendrá
derecho a una suma proporcional al objeto, acreciendo el resto de lo obtenido con la resolución, a la
herencia de cuya parte si estará privado en virtud del artículo 1096 inciso 2°, ya que, este no distingue.
Por el contrario, si la asignación modal no lleva cláusula resolutoria, hay que distinguir si el
beneficiado es el propio asignatario u otra persona.
Si el beneficiado es el propio asignatario, no habrá consecuencia alguna en su contra pues, en tal
caso, el modo no impone obligación alguna – Artículo 1092 -.
Si el beneficiario del modo es un tercero o el testador, solo se podrá exigir su cumplimiento forzado
de conformidad a las reglas generales con indemnización de perjuicios moratoria, o bien indemnización de
perjuicios compensatoria y moratoria, pero no se podrá solicitar la resolución de la asignación modal.
6.3.2. Asignaciones a título universal

Si bien las asignaciones a título universal no son propias únicamente de la sucesión testada, las
veremos en conjunto con las asignaciones a título singular, éstas últimas sí propias de la sucesión testada.
Asignación a título universal es aquella asignación por causa de muerte que hace la ley o el testador,
sucediéndose al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto. Artículo 953 y 951.
A los asignatarios de asignaciones a título universal se les denomina asignatarios a título universal o
herederos, y en virtud del artículo 1097 inciso 1°: “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.
Agregando el inciso 2° que “Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto
es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.
235
Contemplándose una excepción en el artículo 86 N° 6 , de la Ley General de Bancos, ya que, en el desempeño de comisiones
de confianza, pueden los bancos ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido a favor de terceros y en tal caso la
asignación modal siempre envuelve cláusula resolutoria.
236

130
a) Características:
- Las asignaciones a título universal pueden presentarse en cualquier clase de sucesión;
- Los asignatarios se denominan asignatarios a título universal o herederos;
- El asignatario a título universal sucede al causante en todo o parte de su patrimonio;
- Los asignatarios a titulo universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos;
- Los herederos representan a la persona del causante para sucederlo en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles;
- El heredero adquiere su asignación, y la posesión legal de ella, al fallecimiento del causante
por el solo ministerio de la ley;
- La herencia puede ser pura o simple o sujeta a condición cuando así lo disponga el testador;
- Las herencias que recaen sobre un patrimonio ajeno son siempre nulas;
- Algunos asignatarios a título universal pueden suceder por derecho de representación, como
ya vimos;
- Los herederos poseen ciertas acciones propias, como la acción de petición de herencia;
- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos; universales, de cuota o de remanente.
b) Clases de asignatarios a título universal:
- Heredero Universal:
Heredero Universal es aquel asignatario que han sido llamado a la sucesión en términos generales
sin designación de cuotas, como “Sea Fulano mi heredero”, o “Dejo mis bienes a Fulano” –Artículo 1098
inciso 1°-.
Del artículo 1098 se desprenden varias situaciones:
Si el asignatario es uno solo, es evidente que él es el único heredero universal y como tal llevará la
totalidad de la herencia.
Ahora bien, si son varios los herederos universales en una misma herencia y son llamados sin
designación de cuota, se dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte que de ella les toque -
Artículo 1098 inciso 3°-.
Si concurren herederos universales con herederos de cuota, los herederos se entenderán de aquella
cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero – Artículo 1098 inciso 2°-. Si es
un heredero este llevará toda aquella parte que falte para completar en entero. Si son varios herederos, la
parte que falte para completar la unidad se dividida por parte iguales entre los herederos.
- Heredero de Cuota:
Los herederos de cuota son aquellos que resultan llamados en una cuota determinada de la herencia
del causante. Tienen la particularidad de que es el testador el que determina la cuota de su asignación, por
lo que cada uno llevará la cuota que le asigna el testador, por lo que estos herederos solo los podemos
encontrar en la sucesión testada.
- Heredero de Remanente:
131
Los herederos de remanente son aquellos herederos que son llamados por el testamento o por la ley
después de efectuadas las disposiciones testamentarias, en la parte que el testador no dispuso de sus
bienes. Éstos se caracterizan porque llevan lo que resta de la herencia luego de aplicado el testamento, por
lo que, en definitiva, o son herederos universales o de cuota 237.
De lo señalado tenemos que los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato,
según sean llamados por el testador o por la ley; y pueden ser universal o de cuota, dependiendo de si en el
testamento solo se instituyeron legados o se señalaron cuotas.
- Heredero de remanente testamentario universal: es aquel que concurre cuando el testador

ha instituido solo legados, pero además dispone del resto de los bienes de manera general. Así lo expresa el
artículo 1099 primera parte: “Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas
las asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del remanente es heredero
universal”. Por ejemplo, el testador dice: “Dejo mi automóvil a Gustavo, mi bicicleta a Alonso y el resto de
mis bienes a Patricia238.
- Heredero de remanente testamentario y de cuota: es aquel que tiene lugar cuando el

testador asigna cuotas y además instituye un heredero sin señalarle cuota. Situación que contempla la
segunda parte del artículo 1099 que señala “si algunas de las otras asignaciones son de cuota, el asignatario
del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad”. Por ejemplo el testador dice:
“Dejo un tercio de mis bienes a Gustavo y un tercio a Alonso, y del resto la heredera es Patricia”. Patricia,
entonces es heredera del resto de la cuota que falta para completar la unidad, es decir, un tercio.
- Heredero de remanente abintestato y universal: es aquel que es llamado por la ley cuando el
testador solo dispone de algunos de sus bienes a título singular y nada dice respecto del resto. A esta
situación hace referencia el inciso 2° del artículo 1100, “Si en el testamento no hubiere asignación alguna a
título universal, los herederos abintestato son herederos universales”. Por ejemplo, dice el testador: “Dejo
mi automóvil a Gustavo y mi bicicleta a Alonso”, sin disponer del resto de sus bienes.
- Heredero remanente abintestato y de cuota: es aquel que se presenta cuando en el

testamento solo se designan herederos de cuotas y dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Así lo
expresa el artículo 1100, inciso 1°, “Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en
el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados
como herederos del remanente”. Por ejemplo dice el testador: Dejo un tercio de mis bienes a Gustavo, un
237
2010, p. 314.
238
N° Legal Publishing: 30277. Corte Suprema, fecha 31 de mayo de 2004. “La fundación demandante, es heredera de la causante,
en cuanto ésta la instituyó en dicha calidad respecto del remanente y, por ello, constituye un error de la sentencia el entender que
la persona jurídica actora carece de legitimación activa para demandar la nulidad del contrato de renta vitalicia, celebrado con
posterioridad al testamento, toda vez que al suceder a la difunta en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, le asiste el
interés de lograr dicha nulidad, pues de esa manera vuelven al patrimonio de la sucesión de la causante, sucesión constituida sólo
por la fundación, el derecho de dominio no sólo del inmueble primitivamente legado a la entidad, sino también el otro inmueble.
Consecuentemente, la aplicación del artículo 1135 a la fundación para desechar su pretensión constituye un yerro jurídico”.
Considerando 4º sentencia Corte Suprema.
132
tercio a Alonso”, sin disponer del resto de sus bienes, por lo que los herederos del resto que falta para
completar la unidad, esto es, un tercio, serán herederos de remanente abintestado y de cuota.
6.3.3. Asignaciones a título singular o legados

Las asignaciones a título singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo - Artículo 951 inciso 3°-.
Asimismo, el artículo 1104 nos señala que “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos;
y de la que pueda sobrevenirles ene l caso de la acción de reforma”.
El legado o asignación a título singular, es entonces, una asignación mediante la cual el testador
trasmite a una persona el dominio de una especie o cuerpo cierto o el derecho a exigir la tradición de una
cosa o más especies indeterminadas de cierto género, ya sea a la sucesión, a uno o más herederos o a uno o
más legatarios”239.
Por ende, el legado es una deuda o carga testamentaria que el causante impone a sus sucesores,
sean ellos a título universal o singular, según también se desprende del artículo 1360 240.
Resumiendo tenemos que en el legado intervienen el testador, el legatario, el encargado de la
ejecución del legado, que puede ser un heredero o legatario, y también en ciertos casos un tercero.
a) Características:
- El legado surge necesariamente de una disposición testamentaria, por lo que solo cabe en el
testamento;
- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que los que
expresamente se les confiera o impongan;
- Los legatarios solamente tienen una responsabilidad subsidiaria por las deudas hereditarias;
- Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto, de género; en el primero el legatario adquirirá
el dominio de la cosa legada en el momento de la apertura de la sucesión 241; en el segundo se adquiere un
derecho personal para hacerlo valer a la sucesión o al gravado con el legado;
- Los legados pueden ser adquiridos en virtud del derecho de trasmisión, en virtud del artículo 957.
- Por regla general, solo puede legarse aquello que pertenece al causante. Los legados de cosa ajena
son excepcionales;
239
240
Artículo 1360: Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no
hubiere gravado con ellas al alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.
241
N° Legal Publishing: 41255. Corte Suprema, fecha 10 de noviembre de 2008. “Debe hacerse una clara distinción entre el legado
de especie o cuerpo cierto y los derechos hereditarios sobre los bienes de dicha herencia, y ello porque este tipo de asignación
testamentaria, el legado, no forma parte de la indivisión hereditaria, se adquiere por el sólo fallecimiento del causante y muerto
éste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia. En estricto derecho no tiene por qué inscribirse a nombre de todos los
herederos, sin perjuicio que deba inscribirse a nombre directamente del legatario o legatarios, para efectos propios de la historia de
la propiedad raíz. Su título emana del fallecimiento del testador siendo el modo de adquirir, la sucesión por causa de muerte”.
133
- La ley ha instituido un sistema de preferencias para el pago de los legados;
- Pueden legarse no solo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.
b) Principales diferencias entre el legatario y el heredero:

- El heredero puede ser testamentario o abintestato, los legatarios siempre son testamentarios;
- El heredero y el legatario de especie o cuerpo cierto, desde el fallecimiento del causante adquieren
la posesión legal; el legatario de género solo adquiere un derecho personal;
- Solo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los legatarios no pueden hacerlo;
- La acción de petición de herencia solo les corresponde a los herederos; y la acción de reforma de
testamento solo puede ser entablada por los legitimarios, por lo ambas acciones excluyen a los legatarios;
- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y
derechos transmisibles, en cambio, los legatarios no representan al causante, y solo tienen responsabilidad
subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, además de las cargas expresamente impuestas por el
testador;
c) Cosas que pueden legarse:

- Pueden legarse las cosas corporales e incorporales, según el artículo 1127 que dispone:
“Pueden legarse no solo las cosas corporales, sino los derechos y acciones”.
- Pueden legarse las cosas presentes y futuras, siempre que las cosas futuras lleguen a existir –
Artículo 1113 –.
- Pueden legarse las cosas propias o ajenas, sin embargo, respecto de las cosas ajenas, la ley
exige determinados requisitos para ello, distinguiendo al efecto, si se trata de legado de especie o cuerpo
cierto o un legado de género.
El legado de cosa ajena, es nulo o no existe 242, si el testador lega una especie o cuerpo cierto que no
está en su patrimonio la disposición es nula por aplicación del artículo 1107, y del artículo 999, en cuanto el
testamento es un acto para disponer de los bienes del testador y no de extraños. Lo que la ley permite es
que el testador imponga a uno o más asignatarios la obligación de adquirir la especie legada, en cuyo caso el
legado no es cosa ajena.
Así, el artículo 1107 dispone: El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se
impone la obligación de darla, es nulo; a menos que:
- En el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del asignatario; o
- A menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su
cónyuge.
En ambos casos, se entiende que el testador ordena que se adquiera la especie ajena; y si el
asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa
enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será solo obligado a dar en dinero el justo
precio de la especie – Artículo 1107 en relación artículo 1106 inciso 1°-.
242
Tomo II, segunda edición actualizada, 1998, p. 759; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002, p. 207.
134
Ahora bien, si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del
testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo
que hubiere recibido por ella según lo señalado en el párrafo anterior – Artículo 1109 –.
En el caso que la cosa legada ajena, haya pasado antes del muerte del testador, al dominio de éste o
del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado - Artículo 1108 –.
También puede ocurrir, lo que la doctrina ha denominado el legado de orden, esto es, que el
testador ordene que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para emplearla en algún
objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el
dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide un precio excesivo, el dicho asignatario será solo obligado a
dar en dinero el justo precio de la especie. Sin embargo, si la especie ajena legada hubiere sido antes
adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la
adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo – Artículo 1106 –.
Por el contrario, tratándose de los legados de género, estos siempre valen en virtud del artículo
1115, que dispone que los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género.
- Pueden legarse las cosas singulares o las cosas indivisas, así el artículo 1110 señala que “Si el
testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha
querido legar más que esa parte, cuota o derecho”. Agregando el inciso 2° “Lo mismo se aplica a la cosa que
un asignatario es obligado a dar y en que solo tiene una parte, cuota o derecho”.
- Pueden legarse los bienes muebles, bienes inmuebles, cosas singulares y una universalidad
jurídica, que es el legado de establecimiento comercial243.
d) Cosas que no pueden legarse:

En una enumeración no taxativa:
- No pueden legarse la cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo 585, esto es, las cosas
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres – Artículo 1105 inciso 1°-;
- No pueden legarse las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o
municipal y de uso público – Artículo 1105 inciso 1°-;
- No pueden legarse las cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán legar
a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico intrasmisibles –
Artículo 1105 inciso 2°-;
- No pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirlo - Artículo 1105 inciso 1°-;
- No pueden legarse las cosas que no pertenecen al testador – Artículo 1105 -;
- No pueden legarse los derechos de usufructo, uso y habitación, ya que, ellos se extinguen con
la muerte del titular – Artículo 806 inciso 1° y 819 inciso 1° -;
- No se puede legar una servidumbre, prenda o hipoteca independientemente del predio
dominante o del crédito a que garantizan respectivamente;
243
edición actualizada, 2002, p. 202.
135
- No pueden legarse los libros cuya circulación está prohibida por la autoridad competente; ni
las láminas, pinturas y estatuas obscenas; ni los impresos condenados de abusivos de la libertad de prensa –
Artículo 1466 -;
- No pueden legarse aquellas cosas cuya adquisición está prohibida por la ley, tales como
explosivos y armas prohibidas – Artículo 10 en relación artículo 1466-.
e) Especies de Legados:
Veremos brevemente algunas de las diversas especies de legados que reglamenta nuestra
legislación:
- Legado de especie o cuerpo cierto:

La principal característica del legado recaído en una especie o cuerpo cierto es que el legatario
adquiere la propiedad de la cosa legada, desde la muerte del causante o bien desde que se haya cumplido la
condición, si éste es condicional. Adquiriendo desde ese momento la posesión legal de la especie 244. Sin
embargo, solo podrán adquirir la posesión material de la especie, cuando los obligados al legado le
entreguen la especie legada. Además, es relevante anotar que los legatarios no pueden pedir posesión
efectiva, la cual solo compete a los herederos.
Respecto a los frutos de la especie legada, el artículo 1338 N° 1 dispone que los asignatarios de
especies tendrán derechos a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo
que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán
los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya
expresamente ordenado otra cosa.
Para obtener la defensa de sus derechos, los legatarios de especie disponen de la acción
reivindicatoria para hacer efectiva la entrega de la especie legada por parte de los herederos o de cualquiera
que tenga la cosa en su poder245.
La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella –Artículo 1118 –. Por lo demás,
244
Aún cuando parte de la doctrina sostiene que el legatario no adquiere la posesión legal que solo compete al heredero, nosotros
estamos de acuerdo con RODRÍGUEZ GREZ, quien sostiene que “es insostenible, desde el momento en que el heredero adquiere la
posesión legal y el legatario de especie está en la misma, es obvio que, aun cuando la ley no lo diga, se aplican a él las mismas
reglas. La posesión legal es en consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley. Lo mismo
ocurre con los legatarios de especie. Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. No se justifica, por lo tanto,
dar al legatario otro tratamiento”. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, Volumen 1, Segunda edición actualizada, 2002, p. 205.
245
N° Legal Publishing: 42950. Corte de Apelaciones de Santiago, fecha 02 de noviembre de 2009. “El legatario de especie o cuerpo
cierto que adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por causa de muerte está amparado por la acción de reivindicación
para obtener la entrega del objeto legado. En efecto, la jurisprudencia ha señalado que cuando el objeto del legado es la propiedad
de una cosa determinada o de un derecho real sobre ella, la transmisión del dominio o la creación del derecho real se opera
una cosa de que no está en posesión para que el que la posea sea obligado a restituírsela (considerando 4º)
Concordantemente, la doctrina indica que los herederos y legatarios, cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto,
adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesión –salvo que el llamado sea condicional, caso en el cual la
adquisición se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva–, perteneciendo al asignatario la acción de reivindicación
porque en él se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. No se trata de una acción que se “transmita” al asignatario, sino de
la posesión que le corresponde de las cosas legadas o que componen la herencia. Y son requisitos para que pueda deducirla: a) que
se trate de cosas reivindicables y b) que la demanda se deduzca por quien detenta la propiedad de las especies reivindicadas como
consecuencia de haberse adquirido este derecho por sucesión por causa de muerte” (considerando 7º).
136
el artículo 1111, dispone que si al legal una especie se designa el lugar en que está guardada y no se
encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se
deberá una especie de mediana calidad del mismo género solo a los descendientes, ascendientes y cónyuge
del testador.
En cuanto a la extinción de la obligación de pagar el legado de especie, el artículo 1135, establece
que éste se extingue por la destrucción de la especie legada. Además la enajenación de las especies legadas,
en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o
revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del
testador. Por su parte la prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado,
pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo – Artículo 1135 inciso 3° -. En el mismo sentido, el artículo
1125 que señala “La especie legada para al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales”.
- Legado de género:
Los legatarios de género no adquieren la propiedad de la cosa legada, a la muerte del causante, por
lo que respecto de ellos no opera el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Adquieren solo un
derecho personal, y con ello la acción personal para exigir que se le entreguen las cosas del género que le
fueron legadas, por lo que el dominio solo lo adquirirán mediante la tradición de las cosas por los obligados
al pago del legado.
Los legatarios de género solo adquirían la posesión material cuando las cosas le sean entregadas, no
configurándose respecto de estos la posesión legal ni efectiva.
Por otra parte los legados de género que no se limiten a lo que existe en el patrimonio del testador,
imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género – Artículo 1115 –.
En cuanto a los frutos, los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos,
si no desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere
constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso – Artículo 1338
N° 2 -.
- Legado de cosa fungible:

La regla general, es que el legado de cosa fungible debe determinar la cantidad de las cosas legadas,
de lo contrario el legado es nulo.
Sin embargo, el inciso 2°, del artículo 1112, contempla una forma de determinar la cantidad cuando
el testador no lo ha hecho, siempre que éste determine el lugar en que la cosa se encuentra. Así, si se lega
algo señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la
muerte del testador, si el testador no ha determinado la cantidad.
Ahora, si el testador hubiere determinado la cantidad, aún cuando señale lugar, y lo encontrado en
ese lugar supere lo asignado, solo se deberá la cantidad determinada por el testador. Por el contrario, si la
cantidad designada por el testador es mayor a la encontrada, solo se deberá la cantidad existente; y si no
existe cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá, salvo que se trate de legado de cosa fungible
cuya cantidad haya sido determinada por el testador, a favor de sus ascendientes, descendientes o cónyuge;
137
ni tampoco importara que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el
legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible”246.
- Legado con cláusula de no enajenar:

El artículo 1126 dispone: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita” 247.
- Legado de crédito:
El artículo 1127 declara que pueden legarse los derechos, y sabemos que los créditos son derechos a
favor del acreedor. Pues bien, por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el
crédito. Comprendiendo, además en el legado de crédito el de los intereses devengados.
Pero no subsiste el legado de crédito sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere
recibido el testador, es decir, que si el testador antes de fallecer, recibió un pago parcial, la deuda se
extinguió en aquella parte y solo puede exigir el legado sobre el resto del crédito pues, sobre esta parte se
entiende comprender el legado. Por lo que, además si el pago al testador fue integro, el legado se entiende
revocado.
- Legado de condonación o liberación:

El legado de condonación consiste en que el testador, mediante una cláusula testamentaria, perdona
una deuda a uno de sus deudores, caso en cual la obligación se extingue.
De acuerdo al artículo 1130, si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma no se
comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento.
El legado de condonación se entenderá revocado si, el testador condona en el testamento una
deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece. Sin embargo, si se
pago sin noticia o consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado – Artículo 1129 –.
- Legado efectuado al acreedor:

Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su crédito, sino se expresa, o si por
las circunstancias no apareciere claramente que la intención del testador es pagar la deuda con el legado.
Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo haya hecho el
testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir el
pago en los términos a que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento –Artículo 1131 –.
De esta manera, solo si el acreedor lo acepta podrá recibir el pago de su crédito con lo que le lega el
testador, de lo contrario podrá optar por demandar el pago de su crédito en la forma estipulada en la
obligación.
- Legado de confesión de deuda:

246
Cláusula divisible: legado de treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte; cláusula indivisible: legado de treinta fanegas
de trigo que se hallarán en tal parte. En el primer caso, el legado vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno. En el segundo
caso, el legado no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas. Artículo 1112 inciso final.
247
Sobre este punto, recordar lo visto en Bienes y detallado en los apuntes correspondientes, a propósito de las cláusulas de no
enajenar, al cual nos remetimos.
138
Al respecto el artículo 1133 distingue para estos efectos, si hay o no principio de prueba por escrito.
De esta manera, las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un
principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas
responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase.
Por otra parte, si hubiere principio de prueba por escrito, habrá deuda confesada en el testamento.
La exigencia de un principio de prueba por escrito se justifica para considerar que efectivamente se
trata de un legado, dado que de lo contrario el testador podría siempre burlar los derechos de los
asignatarios forzosos y del Fisco, declarando en el testamento deudas que en la realidad no existen 248.
Las diferencias al respecto son destacables, si el testador es considerado legatario, queda afecto a las
inhabilidades dispuestas en el artículo 1061 si fuere alguna de las personas allí señaladas; lo que no ocurre
se fuera un acreedor hereditario. Siendo considerado acreedor su crédito es una baja general de la herencia
del artículo 959 N° 2. Por otro lado, si es considerado legado, está afecto al pago del impuesto a las
herencias, donaciones y asignaciones, lo que no sucede si es considerado acreedor testamentario 249.
- Legado de alimentos:
El legado de alimentos regulado en el artículo 1135 hace referencia a los alimentos voluntarios, ya
que, los alimentos forzosos contienen normas especiales a las cuales ya nos hemos referido.
Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y
cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación,
se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las
fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente 250.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que
debe durar por toda la vida del legatario. Ahora, si se legare una pensión anual para la educación del
legatario, durará hasta que cumpla dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad.
f) Extinción de los legados:

Al respecto, los legados pueden extinguirse por causas generales que afectan al testamento en su
conjunto, como cuando el testamento es declarado nulo por sentencia judicial; o cuando el testamento
privilegiado caduca, o bien por la revocación del testamento en forma total.
Sin embargo, los legados también tienen formas particulares de extinguirse, así puede revocarse
expresa o tácitamente un legado, ya que, según vimos, el legado se extingue con la destrucción total de la
248
2010, p. 342.
249
2010, p. 342.
250
N° Legal Publishing: 39052. Corte Suprema, fecha 22 de mayo de 2008. Es un hecho no controvertido que el causante estableció
una asignación periódica mensual y vitalicia a favor de la demandante, con cargo a la cuarta de libre disposición y la sentencia no le
ha dado a la asignación de que se trata el carácter de asignación forzosa, sino que la índole de ser alimentos voluntarios
Así, cabe señalar que la distinción entre los legados de alimentos voluntarios y los de pensiones periódicas, sólo interesa para los
efectos de la determinación de su monto. Si el legado de pensiones periódicas, cuyo no es el caso, no indica la cuantía de dichas
pensiones, el legado es nulo por indeterminación del objeto; de este modo, si el testador no señala la cuantía de las prestaciones
periódicas que ordena dar, el Juez no puede suplir su voluntad. En cambio, en el caso de alimentos voluntarios, el Juez está llamado
a completar la voluntad del testador, según se desprende del artículo 1134 del Código Civil.(Considerando 12º sentencia Corte
Suprema)
139
especie legada, por la enajenación de la especie legada 251; por la alteración sustancial de la cosa legada
mueble; el legado de condonación si el testador cobra la deuda o acepta el pago; y en el legado de crédito,
si el testador antes de fallecer cobra la deuda o se acepta el pago.
7. SUCESIÓN MIXTA
Las sucesiones en nuestro derecho pueden ser totalmente testadas, totalmente intestadas, pero
también pueden ser parte testada y parte intestadas o mixtas. En tal sentido el artículo 952 inciso 2°
dispone “La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada”.
En el mismo sentido el artículo 996 establece que “Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.
De lo expresado en el artículo citado, tenemos que esta sucesión puede generar las siguientes
situaciones252:
a) En el caso de que el causante haya dispuesto de solo una parte de su patrimonio, se llevarán a
efecto sus disposiciones testamentarias con preferencia y el resto se distribuirá entre sus herederos
abintestato;
b) Caso del asignatario testamentario que es instituido en una porción que excede a lo que le
correspondería como heredero abintestato, puede retener toda la porción que se le asignó por testamento,
por cuanto, prevalece la asignación testamentaria;
c) Caso del asignatario testamentario que le es asignada una porción inferior a lo que le
correspondería en una sucesión intestada, en tal situación, el asignatario imputara lo que recibe por
testamento a lo que le corresponda en la sucesión intestada;
d) Si hay asignatarios forzosos, prevalece la voluntad del causante, en lo que de derecho
corresponda.
Realizaremos unas breves explicaciones necesarias al respecto:
7.1. Forma de división de la herencia:
251
N° Legal Publishing: 30277. Corte Suprema, fecha 31 de mayo de 2004. “El actor no es heredero de la causante, sino que sólo
fue instituido legatario del 60% del derecho de dominio del inmueble, motivo por el cual el actor carece de interés jurídico para
accionar la nulidad que reclama desde que la enajenación posterior a la institución del legado, implicó revocación, y aun cuando la
referida enajenación fuere nula, ello no haría que subsistiera o reviviera el legado”. Considerando 3º sentencia Corte Suprema
252
140
De lo señalado en el artículo 996 inciso primero, tenemos que lo primero que corresponde es aplicar
las disposiciones testamentarias, y luego, sobre lo que resta aplicar las disposiciones legales referidas a la
sucesión intestada, esto es, los órdenes de sucesión.
De lo dicho puede suceder que exista un mismo asignatario con derecho a suceder por testamento y
abintestato. Al respecto decíamos que el artículo 996 inciso 2°, señala que en tal situación, este asignatario
imputara a la porción que le corresponda abintestato lo que recibiera por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si esta excediere a la porción abintestato.
Al respecto, señala ELORRIAGA DE BONIS, “esta solución parece no ser la más convincente, ya que, si el
testador se ha tomado el trabajo de hacer testamento y asignarle algo a un asignatario y no a los otros, cabe
suponer que ello se debe a que ha querido beneficiarlo de algún modo… En el mejor de los casos, llevará lo
mismo que los otros herederos, pues el sistema de imputaciones impide que lleve más” 253.
“Lo equitativo habría sido que, pagada la asignación testamentaria, concurrieren en el remanente los
herederos interesados señalados en la ley. De este modo el favorecido lo sería realmente, al percibir la
asignación testamentaria y una asignación intestada” 254.
Sin perjuicio, de ello, en virtud del artículo 996 inciso 3°, la regla del inciso 2° puede ser salvada a
favor del asignatario testamentario que a la vez es asignatario abintestato, ya que, la norma establece que
sobre todo prevalecerá la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. Esta norma no
solo deja a salvo las asignaciones forzosas sino que también otorga la facultad al testador de evitar que se
impute la asignación testamentaria a lo que al asignatario corresponda en la sucesión intestada. Por
ejemplo, señalando que se asigna una cuarta parte de los bienes a una persona, “sin perjuicio de”, “además
de”, “sin que se afecte” u otras expresiones equivalentes.
7.2. Los asignatarios forzosos en la sucesión mixta:

La ley 19.985 incorpora el inciso final al artículo 996, el cual dispone que “En todo caso la regla del
inciso primero, se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejoras de la herencia”.
Tenemos entonces que, a pesar de señalado en el inciso 1° del artículo 996, lo primero que debe
pagarse son las asignaciones forzosas, esto es, las legitimas y las mejoras, como lo señala el inciso final.
No se mencionan los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, ya que, esta es una baja
general de la herencia en conformidad al artículo 959 N° 4, por lo solo una vez pagadas éstas, se pasa al
acervo partible o líquido sobre el cual se determina lo que corresponda a cada asignatario testamentario
y/o abintestato.
En definitiva, la norma del inciso final, implica que existiendo legitimarios y una sucesión parte
testada, parte intestada; la aplicación de las normas del artículo 996 solo puede tener cabina en una cuarta
parte de la herencia.
8. LAS DONACIONES REVOCABLES
253
2010, p. 378.
254
141
El Código Civil reglamenta en el Libro III, tanto las donaciones revocables y las donaciones
irrevocables o entre vivos, pero en distintos libros, mientras las donaciones revocables son reguladas en el
párrafo siete del Título IV; las donaciones irrevocables son tratadas en el Título XIII.
Se ha señalado que las donaciones irrevocables deberían haber sido tratadas en la regulación de los
contratos, sin embargo, éstas tienen como factor común con la sucesión por causa de muerte, la gratuidad y
el hecho de que tanto las donaciones revocables e irrevocables pueden ser imputadas a ciertas
asignaciones, lo cual vimos al tratar los dos acervos imaginarios.
La diferencia fundamental entre las donaciones revocables y las donaciones irrevocables es que
mientras estas últimas constituyen un contrato, esto es, un acto jurídico que se perfecciona con la
concurrencia de voluntades del donante y el donatario; las donaciones revocables son actos jurídicos
unilaterales que se perfeccionan por la voluntad del donante.
8.1. CONCEPTO DE DONACIONES REVOCABLES

El artículo 1136 solo señala que “Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su
arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo
mismo que donación irrevocable”.
En forma más completa diremos que las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el
cual una persona da o promete dar a otra, una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la
facultad de revocarla mientras viva”.
Complementando la definición dada agreguemos que, “son actos testamentarios relacionados con
uno o más asignatarios a título universal o singular, llamados a producir plenos efectos a la muerte del
causante y pudiendo generar efectos secundarios entre su otorgamiento y la muerte del causante” 255.
Este tipo de donación no es más que una forma especial de disposición de los bienes por causa de
muerte, sin perjuicio de tener algunas características propias.
En tal sentido, es la ley la que al regularla, la asimila al testamento, debiendo ella otorgarse con las
mismas solemnidades que el testamento. Además el objeto de la donación permanece en el patrimonio del
donante, solo transmitiéndose al donatario cuando el donante fallece, también porque el donante conserva
la facultad de revocarla mientras viva, y a su vez, se confirma la donación a la muerte del donante si no ha
sido revocada durante su vida.
8.2. CARACTERÍSTICAS:
8.2.1. Son actos testamentarios:
Debiendo por ello reunir las mismas solemnidades que el testamento en cuanto a su otorgamiento.
Así el artículo 1139 dispone que “El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del
artículo 1000”; disponiendo éste: “Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por
la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptúense las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables,
podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”.
255
142
8.2.2. Pueden referirse a una cosa específica o genérica; a todos los bienes del causante o a una
cuota de ellos:
Por lo tanto, puede donarse una cosa a título de legado o herencia. El artículo 1141 inciso 1° expresa
que “Las donaciones revocables a título singular o legados anticipados, y se sujetarán a las mismas reglas
que los legados”.
De otra parte, el artículo 1142 inciso 1°, dispone que “La donación de todos los bienes o de una
cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que solo tendrá efecto desde la muerte del
donante”.
8.2.3. Producen plenos efectos a la muerte del donante: Ello se traduce en que las donaciones
revocables pueden dejarse sin efecto durante la vida del donante, por su sola voluntad.
De esta manera, las donaciones revocables solo traspasan la propiedad de las cosas donadas al
abrirse la sucesión, si la donación es pura y simple, si está sujeta a condición, al cumplimiento de ésta.
Excepcionalmente las donaciones revocables pueden producir ciertos efectos durante la vida del
donante: Así el artículo 1140 señala que por las donaciones revocables, seguida de la tradición 256 de las
cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario, es decir, el
donatario adquiere un derecho real de usufructo sobre las cosas donadas entregadas en vida. Adquiriendo
el donatario, los derechos y obligaciones de los usufructuarios, sin embargo, no estará sujeto a rendir
caución de conservación y restitución, a no ser que lo exija el donante.
Asimismo, el artículo 1141 inciso 2°, dispone que si el testador da en vida al legatario el goce de la
cosa legada, el legado es una donación revocable. Incluso en tal caso, y en todos aquellas donaciones
revocables en que el donante haya otorgado el goce de la cosa donada al donatario durante la vida del
donante, preferirán a los legados de que no se haya dado el goce de ellos durante la vida del testador en el
primer caso, o donante en el segundo; cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos.
Del mismo modo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos
de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado – Artículo 1142 inciso 2°.
8.2.4. Se confirman por la muerte del donante:

Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad de la cosa donada, por el hecho de
fallecer el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de
incapacidad o indignidad.
Así lo dispone el artículo 1144: “Las donaciones revocables se confirman , y dan la propiedad del
objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido
en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar la herencia o legado; salvo
el caso del artículo 1137, inciso 2°.
8.2.5. Caducan si el donatario muere antes que el donante:

El artículo 1143 así lo dispone, “Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el
donatario antes que el donante”.
256
Expresión entendida como entrega material.
143
Sin embargo, no existe inconveniente en que el donante disponga que en caso que muera el
donatario antes que el donante, la liberalidad aproveche a los descendientes de aquél, puesto que la
donación revocable es la institución de un legado anticipado o de una herencia257.
8.3. REQUISITOS:
Al respecto distinguiremos entre donaciones revocables propiamente tales, donaciones revocables
que toman la forma de donaciones irrevocables y donaciones entre cónyuges:
8.3.1. Donaciones revocables propiamente tales:

Se sujetan a las normas del artículo 1000, y por lo tanto, deben cumplir con las solemnidades del
testamento, según lo dispuesto en el artículo 1139.
Por lo mismo, el artículo 1138 establece que, son nulas las donaciones revocables de personas que
no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o además donaciones entre vivos una de la otra.
8.3.2. Donaciones revocables que toman la forma de donaciones irrevocables:

En este caso se requiere cumplir con los requisitos del contrato de donación irrevocable, y no con los
requisitos del testamento258. Por lo tanto, deberá concurrir la voluntad del donante y del donatario. La regla
está contenida en el artículo 1137 inciso 1°, “No valdrá como donación revocable sino aquella que se
hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquellas a que la ley da
expresamente este carácter”.
Ahora bien, si se opta por el otorgamiento de la donación revocable con las solemnidades de las
donaciones irrevocables, deberá el donante en el instrumento reservarse la facultad de revocarla, y además
para que subsista después de la muerte del donante, requiere que éste la haya confirmado expresamente
en un acto testamentario; salvo que la donación sea de uno de los cónyuges al otro – Artículo 1137 inciso
2°-.
8.3.3. Donaciones entre cónyuges:
Las donaciones entre cónyuges pueden hacerse como donaciones revocables o como donaciones
irrevocables, sin embargo, cualquiera sea la forma que adopte, ella siempre será considerada como
donación revocable.
En efecto, el artículo 1000 segunda parte, señala que “las donaciones entre marido y mujer, las
cuales aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”. Del mismo modo,
cualquiera sea la forma que adopte la donación entre cónyuges, ella siempre será revocable – Artículo 1137
2° y 3° –.
8.4. CAPACIDAD:
257
Ver artículo 1162. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
Volumen 2, Segunda edición actualizada, 2002, p.211.
258
Aún cuando se discute en doctrina, nosotros seguimos la postura de RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 2, Segunda edición actualizada, 2002, p. 212.
144
El artículo 1138 se refiere a esta materia señalando: “Son nulas las donaciones revocables de
personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de la otra”.
Al respecto dos interpretaciones:
8.4.1. El donante debe tener capacidad para testar y para hacer donaciones entre vivos; por su
parte, el donatario debe tener capacidad para ser asignatario testamentario y para recibir donaciones entre
vivos.
8.4.2. La ley distingue: si la donación revocable toma la forma de donación entre vivos, debe el
donante tener capacidad para donar irrevocablemente y el donatario para recibir donaciones entre vivos;
pero si la donación revocable toma la forma de donación revocable propiamente tal, entonces basta que el
donante tenga capacidad para testar y el donatario para ser asignatario testamentario 259.
8.5. CADUCIDAD DE LAS DONACIONES REVOCABLES:

La caducidad de las donaciones revocables se produce por:
8.5.1. Por la revocación de la donación hecha por el donante: Así lo dispone el artículo 1145, “Su
revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados”.
8.5.2. Por la muerte del donatario antes de la muerte del donante: Al respecto, el artículo 1143,
“Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante”.
8.5.3. Por no confirmar el donante una donación revocable hecha bajo la forma de una donación
irrevocable: En efecto, el artículo 1137 inciso 2° dispone que “Si el otorgamiento de una donación se hiciere
con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla,
será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya confirmado
expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro”.
8.5.4. Cuando sobreviene una causal de indignidad o incapacidad del donatario: Artículo 1144:
“Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de
morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de
incapacidad o indignidad bastante para invalidar la herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso
2°
CAPÍTULO XI: LA PARTICIÓN DE BIENES
I. GENERALIDADES
259
145
Es necesario partir por entender que esta tiene lugar cuando nos encontramos frente a un “estado
de indivisión”, el cual no se presenta en exclusivo en la sucesión por causa de muerte sino que además en
una serie de situaciones jurídicas.
Se está en presencia de un estado de indivisión cuando tienen derecho de cuota sobre una misma
cosa dos o más personas, siendo fundamental para su existencia que los derechos de sus titulares sean de
análoga naturaleza.260
La concurrencia de varios herederos producirá al fallecimiento del causante un estado de indivisión
respecto de los bienes que comprenden la masa hereditaria. A través de la partición se pretende poner fin
dicho estado, al asignarle a cada heredero los bienes que le correspondan según sea su derecho.
Existe una indivisión a titulo singular y a título universal, clasificación que se desprende del artículo
1317. Cuando la indivisión recae sobre una cosa singular corresponde a una copropiedad, y si recae sobre
una universalidad, la llamaremos comunidad.
Es importante tener presente que según el criterio de nuestro Código Civil, la indivisión es vista como
un simple “estado de transición hacia el dominio individual” 261, y al decir de algunos profesores se trata de
un estado que el propio Andrés Bello no miraba con buenos ojos, en el sentido que justamente debe ser
mantenido sólo por un breve lapso, el necesario para que se produzca la correcta asignación de los bienes
según corresponda a los derechos cuotativos de cada comunero.
Mientras dura la indivisión cada heredero tiene un derecho de cuota sobre los bienes indivisos, este
derecho no se radica en bienes determinados, sino que sobre la totalidad de la masa hereditaria, así luego
de la partición esa cuota ideal y abstracta se radicará en bienes determinados.
Un fallo de la Corte suprema define la partición de bienes como: “un conjunto complejo de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes
del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada
uno de ellos”.262
Hay que considerar que la reglamentación que señala el Código Civil respecto a la partición de
bienes, comprendida en el Título X del Libro III, artículo 1317 y siguientes, no se aplica exclusivamente a la
partición de bienes hereditarios como podría pensarse por la ubicación de esta reglas, sino que estas son de
aplicación general, y tendrán lugar en la división de toda comunidad, como por ejemplo en la liquidación de
la sociedad conyugal, en la liquidación de las sociedades civiles., etc.
II. LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Al decir del profesor SOMARRIVA resulta más propio hablar de el derecho a pedir la partición, ya que
esta no siempre se lleva a cabo con la intervención de la justicia, de todas formas nos referiremos a este
derecho como acción de partición.
Esta acción esta comprendida en el artículo 1317, el cual señala: “Ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión ; la partición del objeto asignado
podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.” Se define esta acción
como aquella que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de indivisión
263
.
260
Manuel Somarriva U., Versión de René Abeliuk M, “Derecho Sucesorio”, tomo II, pág. 571.
261
Manuel Somarriva u., Versión de René Abeliuk M, “Derecho Sucesorio”, tomo II, pág. 572.
262
“Revista de Derecho y Jurisprudencia” , tomo XXIII, sección 1ª, pág. 256.
263
Manuel Somarriva U, Versión de René Abeliuk M, “Derecho Sucesorio”, tomo II, pág. 575.
146
1. CARACTERÍSTICAS:
a.) Es una acción personal, esto quiere decir que debe ser entablada en contra de todos y cada uno
de los comuneros. En caso de que sea excluido alguno de los coasignatarios, esta será inoponible al
excluido.
b.) Es imprescriptible e irrenunciable; esto se desprende del artículo 1317: “podrá siempre pedirse”,
estas características concurren en esta acción a pesar de su carácter esencialmente patrimonial. 264
c.) Su ejercicio es un derecho absoluto; esto se confirma por el artículo 1317 “la partición podrá
siempre pedirse”, situación que no impide que existan una serie de limitaciones a la facultad del comunero
de solicitar la división de los bienes comunes.
d.)La acción de partición no declara una situación jurídica preexistente, sino que al decir de
SOMARRIVA: “produce una verdadera transformación de la situación jurídica anterior”, ya que el derecho de
cuota de los comuneros radicará en bienes determinados.
2. SITUACIONES QUE IMPIDEN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN:
a.) El pacto de indivisión:

El artículo 1317 señala que: “la partición podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario” y, en su inciso segundo, señala que la indivisión no puede estipularse por más
de 5 años, pero cumplido este termino podrá renovarse el pacto.
En caso de que se estipule la indivisión por un plazo superior a los 5 años, la sanción consistirá en
que el pacto obliga sólo respecto de los primeros 5 años, y luego de transcurridos estos cualquiera de los
comuneros podrá solicitar la partición, es decir el exceso de plazo les es inoponible.
b.) Los casos de indivisión forzada.

Esta excepción se encuentra consagrada en el artículo 1317 inciso final en razón de que el legislador
en ciertos casos, tomando en cuenta la naturaleza especial de ciertas comunidades prohibe su división, tal
es el caso de:
 Los lagos de dominio privado, que son aquellos no navegables por barcos de más de cien
toneladas, y que son de propiedad de los propietarios riberanos.
 Las servidumbres.
 La propiedad fiduciaria.
 La medianería.
 Edificios divididos por pisos y departamentos.
 Pertenencias mineras.
 Tumbas y mausoleos.
 Indivisión de ciertos predios rústicos.
264
Es por algunos profesores discutido el carácter de imprescriptible de esta acción aludiendo a que si puede existir prescripción
entre los comuneros, la cual se produciría cuando uno de los comuneros se pretenda dueño único y desconozca el codominio, esto
sumado al transcurso del tiempo. Podría pensarse que en este caso no se estaría sino confundiendo la prescripción del derecho a
pedir la partición, que es de carácter extintiva, con la prescripción adquisitiva de los bienes que forman parte de el todo hereditario.
Pero esta observación, a mi parecer, no puede ser sostenida firmemente, ya no hay que olvidar que el artículo 2517 señala que
“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”, así la acción de
prescripción prescribe por la prescripción adquisitiva de los bienes que forman parte de la comunidad.
147
 La indivisión del hogar obrero.
3. QUIENES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

1. Los comuneros, pueden pedir la partición los herederos cualquiera sea la categoría que estos
tengan, es decir sean ellos universales, de cuota, testamentarios, etc. A los legatarios no les corresponde el
ejercicio de la acción de partición.
2. Los herederos de los coasignatarios; tal derecho esta reconocido en el artículo 1321, que
señala el hecho de que al fallecimiento de uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la
asignación, cualquiera de los herederos de este podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola
persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común. No es necesario que
todos los herederos concurran a pedir la partición, podrá hacerlo solo uno de ellos, pero durante la
partición estos deberán actuar conjuntamente o a través de un procurador común.
3. El cesionario de los derechos de un coasignatario; el artículo 1320 le otorga este derecho, el
que podrá ser ejercido en los mismos términos que el coasignatario de quien adquirió los derechos. Lo que
sucede es que el cesionario de los derechos hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el
cedente, por lo que lo reemplaza en todos sus derechos y obligaciones referidas a los derechos cedidos.
Situación del asignatario sujeto a condición suspensiva.

El artículo 1319 establece que: “si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva,
no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición”. SOMARRIVA considera lógica esta
situación ya que el asignatario condicional, mientras esta pendiente la condición solo tiene una expectativa
de ser asignatario.
Esto no obsta a que los demás asignatarios que no estén sujetos a una condición suspensiva, puedan
pedir la partición.
Situación del fideicomiso.

El artículo 1319 señala que: “si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en
la propiedad fiduciaria”, en la propiedad fiduciaria corresponde la acción de partición al propietario
fiduciario y no al fideicomisario, ya que el derecho de éste está sujeto a condición.
Aquí hay que distinguir si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios, y en este caso
ninguno tendrá derecho a pedir la partición ya que la propiedad fiduciaria es un caso de indivisión forzada.
A su vez, si por ejemplo sólo uno de los coasignatarios es un propietario fiduciario y los otros no, la
acción de partición le corresponde a este y no al fideicomisario.
Situación de los acreedores de los herederos.

Artículo 524 y 519 del Código de Procedimiento Civil. El acreedor podrá dirigir su acción sobre la
parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o bien
exigir que, con intervención suya, se liquide la comunidad. El artículo 519 autoriza a los demás comuneros a
oponerse a la ejecución haciendo valer sus derechos en la indivisión. Esto indica que el acreedor puede
ejercer la acción de partición, pero según el artículo 524 no podrá hacerlo en los siguientes casos:
- si existe un motivo legal que impida la partición,
- o que en caso de realizarse esta, se produjere grave perjuicio.
148
4. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE PARTICIÓN
La regla general es que los incapaces para deducir la acción de partición deben hacerlo a través de
sus representantes legales o con la autorización de ellos.
Tomando en consideración que si bien la partición no implica una enajenación, pero si significa una
transformación en la situación jurídica de los comuneros, ya que se pasa de tener un derecho cuotativo a
tener un derecho de propiedad respecto de bienes determinados, es que el Código civil establece una
limitación para que los representantes legales soliciten la partición de los bienes del pupilo. El artículo 1322
dispone que: “los tutores y curadores, y en general quienes administran bienes ajenos por disposición de la
ley, no podrán proceder a la partición de los bienes raíces en que tengan interés sus pupilos ni las herencias,
sin autorización judicial”.
Situación de la mujer casada bajo el régimen de Sociedad Conyugal

El inciso 2º del artículo 1322 dispone que: “el marido no habrá menester esta autorización para
provocar la partición de los bienes en que tenga parte la mujer; le bastará el consentimiento de su mujer, si
esta fuere de mayor edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio”.
Esta disposición es aplicada sólo al caso de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. El
marido necesitará el consentimiento de su mujer para llevar a cabo la partición de aquellos bienes en que
tenga parte su mujer, si no existe este consentimiento la sanción será la rescisión de la partición.
Requerirá a su vez la autorización judicial en los siguientes casos:
a) Cuando la mujer es menor de edad
b) Cuando la mujer esta imposibilitada de prestar su consentimiento.
Para que la mujer casada bajo sociedad conyugal pueda por si misma pedir la partición, requerirá de
la autorización del marido o de la justicia en subsidio, en caso de negativa o impedimento del marido.
En el caso de la mujer casada bajo el régimen de participación en los gananciales, separación de
bienes; podrá solicitar por sí la acción de partición y el marido requerirá de mandato especial para hacerlo
en su representación.
5. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN

Se puede hacer de tres formas:
a) Partición realizada por el testador

El artículo 1318 señala que: “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por
testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho”.
Según esta disposición el causante puede realizar la partición ya sea por acto entre vivos o a través
del testamento. Se señala, además que sólo se “pasará por ella”; es decir, será considerada como válida, en
caso de que no sea contraria a derecho.
En el caso de la partición que se efectúa mediante el testamento, esto quiere decir, que el testador
no puede contravenir las asignaciones forzosas, especialmente las legítimas, situación que resulta del todo
lógica.
b) Partición hecha por los coasignatarios de común acuerdo.

149
Artículo 1325 señala que: “los indivisarios pueden efectuar la partición de común acuerdo, no
obstante que en ellos existan incapaces..”. Para esto se requiere el acuerdo unánime de todos los
indivisarios.
Antes de la reforma que se realizó a través del artículo 645 del Código Procedimiento Civil al artículo
1325 del Código Civil, solo se admitía esta forma de efectuar la partición en caso de que los todos los
indivisarios fuesen capaces, posteriormente la Ley 10.271, de 1952 derogó el artículo 645 del C.P.C. y
modifico el artículo 1325 en el sentido de que se permitirá tal situación aún existiendo incapaces entre los
indivisarios.
Para efectuar la partición de común acuerdo se requiere de los siguientes requisitos:
1) Que no hayan cuestiones previas que resolver.
2) Que los interesados estén de común acuerdo respecto de la forma como efectuar la partición;
3) Que la tasación de los bienes se haga de la misma forma que si procediera ante un partidor, y
4) Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sería necesario dicha
aprobación si se procediera ante un partidor.
c) Partición que se efectúa mediante la designación de un juez arbitro, denominado Juez Partidor
Esta se realiza a través de un juez árbitro de derecho denominado “Partidor”, en este caso nos
encontramos frente a un juicio particional.
El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales señala que la partición de bienes es materia de
arbitraje forzoso.
En partidor es por regla general un árbitro de derecho

El partidor será por regla general un árbitro de derecho, es decir, tramitará, dictará las sentencias y
fallará de acuerdo con la ley.
Sin embargo, si las partes son plenamente capaces, pueden convenir darle carácter de arbitrador o
mixto, artículo 224 del C.O.T.
No obstante, si alguno de los interesados es incapaz, las partes podrán darle carácter de mixto,
previa autorización judicial.
En todo caso aquel partidor nombrado por el causante o por el juez debe ser necesariamente un
arbitro de derecho.
Requisitos para ser Juez partidor

Al efecto el artículo 1323 establece que para ser partidor se requiere:
a.) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
b.) Tener la libre administración de su bienes.
No podrán ser partidores los funcionarios del poder judicial, en razón de la prohibición de ejercer la
abogacía, por lo que no podrán desempeñar este encargo, con la sola excepción de los defensores públicos
y procuradores del número, los siguientes funcionarios:
1. Jueces y ministros fiscales de los tribunales superiores de justicia.
2. Notarios.
3. Funcionarios auxiliares de la administración de justicia.
Son aplicables las causales de implicancia y recusación.

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El artículo 1323 en su inciso 2º señala que: “Son aplicables a los partidores las causales de
implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces”.
Nombramiento del Partidor.

El partidor puede ser nombrado por las siguientes personas, a las cuales les corresponderá nombrar
al partidor en orden decreciente, es decir, si no es nombrado por el causante le corresponde hacerlo a los
coasignatarios, y si estos no lo hacen, corresponderá a la Justicia ordinaria efectuar el nombramiento.
1. El causante: El artículo 1324 establece al efecto que el causante puede efectuar el

nombramiento ya sea por acto entre vivos, a través del testamento. Tal y como señala este artículo el
nombramiento que realiza el causante puede recaer incluso en un coasignatario, en el albacea, o en alguna
persona comprendida en las causales de implicancia y recusación establecidas en el Código Orgánico de
Tribunales, siempre que estas cumplan con los requisitos legales exigidos y señalados anteriormente.
En síntesis, el causante podrá designar como partidor a cualquier persona siempre y cuando cumpla
con ser abogado y tener la libre disposición de sus bienes, puede ser albacea, coasignatario, o una persona
afecta a implicancia o recusación.
2. Los coasignatarios de común acuerdo: Para el caso en que el partidor no sea nombrado por
el causante, corresponderá hacer el nombramiento a los coasignatarios, exigiéndose que este sea nombrado
a través de un acuerdo unánime el que deberá constar por escrito.
3. La justicia Ordinaria: No habiéndose nombrado un partidor por el causante, y en el caso que
entre los coasignatarios no haya habido acuerdo, será el juez el que a petición de cualquiera de ellos,
procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, es decir, que sea abogado y plenamente
capaz., artículo 1325 inc. final. El artículo 646 del Código de procedimiento Civil establece que en este
nombramiento se procederá en la forma establecida para el nombramiento de peritos.
El Juez citará a un comparendo para designar al partidor, se citará a todos los interesados para hacer
la designación, el hecho de solicitar al juez que cite a comparendo significa el ejercicio de la acción de
partición.
Si en el comparendo no hay acuerdo entre las partes para designar al partidor le corresponderá al
juez efectuar el nombramiento, este desacuerdo puede tener al carácter de real o presunto; será real
cuando las partes no están de acuerdo en el nombramiento del partidor, y se presumirá que no hay acuerdo
cuando no concurren todos los interesados al comparendo. La designación que hace el juez está sujeta a
ciertas limitaciones:
a.) esta no podrá recaer en las primeras dos personas propuestas por las partes;
b.) sólo podrá designar al partidor como arbitro de derecho, y
c.) el juez puede designar a “un solo partidor”, salvo que las partes hayan convenido otra cosa,
artículo 1325.
Aceptación y juramento del partidor:

Una vez que ha sido nombrado el partidor, este queda en la libertad de aceptar o no el cargo, así lo
señala el artículo 1326.
151
Según el artículo 1328 el partidor que acepta el cargo deberá declararlo así y jurará desempeñarlo
con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
Si el partidor jura desempeñar fielmente el cargo, pero no acepta expresamente, estamos en
presencia de un vicio de carácter procesal, ya que se trataría de un caso de incompetencia del tribunal, así lo
ha resuelto la jurisprudencia, para alegar la concurrencia de este vicio será necesario formular el
correspondiente vicio de nulidad o bien a través de la interposición de un recurso de casación en la forma.
Responsabilidades del partidor.

a.) El partidor en conformidad al artículo 1329 responde de culpa leve.
b.) En el caso de que incurra en prevaricación, y si esta es declarada judicialmente, le serán
impuestas las siguientes sanciones:
1. Las sanciones penales que correspondan, artículo 223 y 225 Código Penal.
2. Indemnización de los perjuicios causados.
3. Se hace indigno para suceder al causante.
c.) Responsabilidades especiales:
1. Responsabilidades disciplinarias por los abusos o faltas cometidas en el desempeño de sus
funciones.
2. Esta obligado a formar el lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, artículo 1336
3. Debe velar porque se reúnan los fondos necesarios, para pagar los impuestos a que de lugar la
herencia, como también debe vela por que los comuneros efectúen la correspondiente declaración para
efectos del impuesto sobre la renta.
PROHIBICIÓN DE ADQUIRIR LOS BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTICIÓN

El artículo 1798 prohíbe a los jueces, abogados, etc., adquirir los bienes en cuyo litigio han
intervenido, aún cuando la venta se haga en pública subasta, es aplicable al partidor, así lo ha reconocido la
jurisprudencia, por lo que el partidor no puede comprar los bienes comprendidos en la partición.
Sólo podría adquirirlos en caso de que el partidor sea un coasignatario, pero en este caso no se
trataría de una adquisición, sino que estamos en presencia de una adjudicación.
PLAZO PARA DESEMPEÑAR EL CARGO

El artículo 1332 establece que: “la ley señala al partidor, para efectuar la partición el término de dos
años contados desde la aceptación de su cargo”.
Se aplican las siguientes normas relativas a este plazo:
1. Si es el testador quien ha designado al partidor, este solo podrá restringir este plazo, no puede
ampliarlo.
2. Si lo han nombrado las partes, estas pueden ampliar o reducir el plazo a su arbitrio, ya que este es
solo supletorio de su voluntad.
3. Si ha sido nombrado por el juez, este no puede ni ampliar ni reducir el plazo sin el acuerdo
unánime de las partes.
Competencia del Partidor:
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Esta tratada en los artículo 651, 653 y 654 del Código de Procedimiento Civil, y 1330, 1331 del
Código Civil.
Se puede decir que dentro de las normas que regulan la competencia del partidor existen tres tipos
de asuntos que hay que distinguir como:
1. Asuntos de que conoce en forma exclusiva el partidor.
2. Asuntos que escapan de la jurisdicción del partidor.
3. Asuntos que pueden ser conocidos por el partidor o por la justicia ordinaria, según sea el caso.
Es la voluntad de las partes lo primero que determina la competencia del partidor, por lo que este
solo conocerá de aquellas cuestiones que los comuneros decidan someter a su conocimiento.
La competencia del partidor se extiende sólo entre los comuneros, por lo que en principio, conocerá
exclusivamente de aquellas cuestiones que se susciten entre ellos, con algunas excepciones, como el caso
de los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer en los bienes comprendidos en la partición,
en cuyo caso recurrirán al partidor o a la justicia ordinaria a su elección.
Hay ciertas cuestiones que la ley expresamente encomienda su conocimiento al partidor, tal es el
caso de:
a) Aquellas cuestiones relativas a la administración de los bienes.
b) Cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas comunes.
El partidor tiene competencia para conocer de todas aquellas cuestiones que debiendo servir de
base a la partición, la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria, así lo señala el artículo651 del
Código de Procedimiento Civil.
En virtud de los artículo 1330 y 1331 el partidor no puede en ningún caso conocer de las siguientes
cuestiones, las cuales son competencia exclusiva de la justicia ordinaria:
1. Quiénes son los interesados en la partición.
2. Cuáles son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión.
3. Cuáles son los bienes comunes a partirse.
El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias, las cuales sólo han sido entregadas a la
justicia ordinaria.
Hay ciertas cuestiones que pueden ser conocidas por el partidor o por la justicia ordinaria, estas son
las siguientes:
1. Cuestiones sobre la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas del
albacea, comuneros o administradores de bienes comunes, pero conocerá la justicia ordinaria si no han
aceptado quienes promuevan el compromiso, o este ha caducado, o no se ha constituido aún.
2. Aquellas cuestiones sobre administración proindiviso.
3. Las cuestiones sobre derechos de terceros que se hacen valer sobre los bienes comprendidos
en la partición.
4. Ejecución de la sentencia definitiva de la partición, no obstante a esto, si la sentencia exige
procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros, se deberá
recurrir a la justicia ordinaria.
III. EL JUICIO DE PARTICIÓN

Antes de realizarse la partición en determinados casos habrá que efectuar algunas operaciones
previas, estas son:
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1. La Apertura y publicación del testamento; si se trata de una sucesión testada hay que
distinguir, si se trata de un testamento abierto otorgado sin la intervención de funcionario público, es decir,
aquel que se otorga ante cinco testigos, corresponderá la publicación del testamento, si se trata de un
testamento cerrado, la apertura del testamento.
2. La posesión efectiva de la herencia; si bien la ley no la considera como un tramite previo
indispensable para la partición, se entiende que seria muy difícil que esta se haga sin que previamente se
realice este trámite.
3. Facción de inventario, es decir, que se practique un inventario de los bienes comunes, este se
efectúa como consecuencia de la posesión efectiva de la herencia, en caso de no haberse realizado
corresponderá al partidor conocer lo relativo a su confección,( artículo 651 del C.P.C.).
4. Tasación de los bienes; a través de esta se determinará cuánto se entregará a cada indivisario,
generalmente se efectuará a través de peritos, salvo que se trate de coasignatarios capaces que acuerden
por una unanimidad otra cosa.
5. Designación de curador para el incapaz; es necesario nombrar un curador especial al incapaz
para que lo represente tanto en la designación del partidor como en la partición.
INICIO DEL JUICIO DE PARTICIÓN

Practicadas estas diligencias, y una vez que el partidor ha aceptado el cargo, y ha jurado
desempeñarlo fielmente, dictara una resolución que manda tener por constituido el compromiso, designara
un actuario el que será comúnmente un secretario del Tribunal o un notario, citará a las partes a un primer
comparendo en el cual se fijarán las bases fundamentales de la partición, levantándose un acta de lo
obrado.
En el transcurso de la partición se efectuarán comparendos ordinarios y otros extraordinarios;
a) Los ordinarios son aquellos que se celebran en forma periódica en fechas prefijadas, no siendo
necesario notificar a las partes, en los cuales pueden efectuarse validamente acuerdos, aunque no estén
presentes los interesados, con las siguientes excepciones:
1. Que se trate de acuerdos que pretendan revocar acuerdos ya celebrados.
2. Que se trate de acuerdos que requieran el consentimiento unánime de los interesados, en
virtud de la ley o de acuerdos anteriores.
b) Los extraordinarios, se convocan a petición de parte, o bien por iniciativa del propio partidor para
determinados asuntos, se requiere en este caso de notificación a las partes.
DILIGENCIAS QUE DEBE REALIZAR EL PARTIDOR

Lo esencial ahora, luego de establecer quienes son los indivisarios y cuáles son sus derechos
-circunstancias que quedan resueltas por la justicia ordinaria luego de la posesión efectiva de la herencia-,
será el determinar cuáles son los bienes comunes a partirse, tarea que le corresponde al partidor.
El partidor deberá entonces efectuar algunas operaciones para concluir finalmente con la
determinación de cuál será el acervo que se repartirá entre los coasignatarios, para lograr esto es necesario
realizar las siguientes operaciones:
1º. Debe separar del patrimonio del causante aquellos bienes que son de propiedad de terceros,
formándose el acervo ilíquido.
154
2º. Posteriormente se deducen las bajas generales de la herencia, dándose lugar al acervo liquido o
partible.
3º. En caso de que proceda su formación, se calculan los acervos imaginarios.
Dentro de estas etapas se configuran dos procesos; el primero, la separación de patrimonios; y el
segundo (2ª y 3ª etapas), la correspondiente liquidación de los bienes.
Separación de patrimonios:
Lo que primeramente se encuentra en una sucesión es el llamado acervo común o bruto, el cual esta
formado por los bienes del causante confundidos con los de otras personas, artículo 1341.
Esta confusión puede tener lugar en caso de existir contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, etc., en cuyo caso procederá la separación de los patrimonios confundidos con el objeto de
establecer cuáles son los bienes dejados por el causante.
Esta situación se dará comúnmente cuando el causante haya estado casado bajo el régimen de
sociedad conyugal, incluso el régimen de participación en los gananciales da lugar a esta situación.
Hay que tener presente que el partidor no será competente para proceder a la liquidación de la
sociedad conyugal o de otras comunidades, sin el expreso consentimiento del cónyuge, o de los demás
partícipes de la comunidad.
Liquidación y distribución de los bienes comunes.

A respecto el artículo 1337 señala que: “el partidor liquidará lo que ha cada uno de los
coasignatarios se deba y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas
que siguen”.
La liquidación corresponde al proceso a través del cual se establece el valor en dinero de los
derechos de cada uno de los coasignatarios, o como dice el profesor SOMARRIVA: “consiste en determinar a
cuánto ascienden los bienes comunes, y la cuota o parte que en esta suma corresponde a cada indivisario”.
La distribución es la repartición a los coasignatarios de los bienes que satisfagan sus derechos, el
profesor SOMARRIVA dice que: “el objeto de la distribución es repartir los bienes indivisos entre los comuneros
hasta enterar la cuota de cada cual”.
Liquidación de los bienes comunes:

Para realizar la liquidación de los bienes es necesario que previamente se haya determinado por la
justicia ordinaria, en caso de que no haya acuerdo, lo siguiente:
1. Los derechos de los comuneros;
2. Cuáles son los bienes comunes.
Es necesario además que se haya efectuado la separación de patrimonios.
Una vez que ya se cumplió con lo anterior el partidor procederá a calcular el acervo liquido o partible
a través de la deducción al acervo ilíquido de las bajas generales de la herencia, luego se procede, en caso
que corresponda, a calcular los acervos imaginarios.
Posteriormente a esto, el partidor determinará lo que corresponde a cada indivisario según sea la
voluntad del causante manifestada a través del testamento, o en caso contrario, según lo disponga la ley.
Distribución de los bienes comunes:

155
El partidor para realizar la distribución deberá seguir las siguientes reglas, en el orden expresado a
continuación:
a) Acuerdo unánime de las partes.
b) Reglas que establece la ley, que son las siguientes:
1. A falta de acuerdo entre las partes se deben seguir las reglas señaladas en el artículo 1337.
Se formarán lotes o hijuelas, las cuales estarán conformados por los bienes del patrimonio del
causante, dichos lotes o hijuelas no se formaran en caso que los bienes no sean susceptibles de división.
Hay que ver entonces, si los bienes que forman la masa común, son susceptibles de división o no.
a.) En caso de admitir división, a cada uno de los coasignatarios se les adjudicará una parte
proporcional a sus derechos. Una vez formados los lotes o hijuelas, estos se distribuirán en la forma que
acuerden las partes, y a falta de acuerdo, se procederá a realizar un sorteo. En este caso se aplican las reglas
7.ª, 8.ª y 9.ª del artículo 1337.
b.) En caso de no admitir cómoda división; se adjudicarán totalmente a un comunero, o se procederá
a su venta entre los coasignatarios con la admisión de terceros, será entonces el precio de venta o
adjudicación, el que se distribuirá entre los indivisarios a prorrata de sus respectivos derechos en la
sucesión.
2. Reglas sobre la división de los predios:.

Estas son las reglas 3.ª, 4.ª y 5.ª del artículo 1337, las cuales señalan que:
a.) Regla 3.ª; “las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo serán, si
fuere posible continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio que de la separación al adjudicatario”.
b.) Regla 4.ª; “ se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y
otro fundo de que el mismo asignatario fuere dueño”.
c.) Regla 5.ª; “en la división de los fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su
cómoda administración y goce”.
3. Adjudicación con desmembración de dominio; esto se produce cuando en la partición se
constituyen usufructos, usos o habitaciones para darlos en cuenta de la asignación, se requiere el
consentimiento de los interesados.
Así lo señala la regla 4.ª del artículo 1337: “ si dos o más personas fueren coasignatarios de un
predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación”.
4. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial aún cuando existan incapaces; en
virtud de la regla 10.ª del artículo1337, cuando la partición es provocada por representantes legales con
autorización judicial, o cuando el nombramiento del partidor haya sido aprobado judicialmente, no será
necesario someter a la aprobación judicial ninguno de los actos señalados en el artículo 1337, sino que será
la partición misma la que será sometida a aprobación.
DISTRIBUCIÓN DE DEUDAS
Las deudas se dividirán de pleno derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante,
a prorrata de sus cuotas, pero si el causante o los herederos las distribuyen de manera distinta se estará a
156
esta, sin embargo estos acuerdos no empecen a los acreedores hereditarios o testamentarios. (Artículo
1354)
Distribución de los frutos

Sí durante el tiempo en que la masa hereditaria permaneció en estado de indivisión se produjeron
frutos, será entonces, igualmente necesario en la partición de los bienes comunes, proceder a liquidar y
dividir dichos frutos.
El artículo 1338 establece ciertas reglas para dividir los frutos percibidos después de la muerte del
testador, durante la indivisión:
1. Cuando existen legados de especie o cuerpo cierto, artículo 1338 Nº1, los legatarios de especie
tendrán derecho a los frutos y accesiones desde el momento de abrirse la sucesión, es decir, adquieren el
dominio de los frutos que haya producido la cosa legada a partir del fallecimiento del causante, esta es una
consecuencia lógica del principio de que las cosas perecen y producen para su dueño, ya que el legatario de
cuerpo cierto se hace dueño a partir de la apertura de la sucesión.
Esta regla es inaplicable en caso de que el legado de especie lo sea desde un día cierto, o bajo
condición suspensiva, en cuyo caso no se deberán los frutos sino desde ese día o desde el cumplimiento de
la condición.
2. En el caso de los legatarios de cantidades o géneros se aplica la regla del artículo 1337 Nº 2, según
la cual estos legatarios no tendrán derecho a ninguno de los frutos, sino desde el momento en que la
persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora, y este abono de los
frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso, esta regla es entendible si recordamos que el
legatario de género al momento de la apertura de la sucesión lo que adquiere es solo un crédito para exigir
a los herederos el pago del legado, por lo que solo tendrá derechos sobre los frutos desde el momento en
que el heredero cae en mora de entregar dichas cantidades o géneros al legatario.
3. El número 3 del artículo 1338 establece la regla general en materia de partición de los frutos, y es
que: “los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa a
prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a asignatarios de
especies”. Esta disposición nos señala que los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones a
prorrata de sus cuotas, y que se forma una indivisión respecto de los frutos generados por la masa
hereditaria deducidos aquellos frutos que pertenecen a los legatarios de especie, estos se deducen debido a
que el legatario de especie adquiere el dominio de su legado al momento de la apertura de la sucesión, por
lo que los frutos que produzca el bien legado serán de su propiedad.
El hecho de que con los frutos de la masa hereditaria, luego de hacer la exclusión señalada, se forme
una indivisión, trae como consecuencia que será necesario dentro de la partición proceder a liquidar y
dividir dichos frutos.
4. El número 4 del artículo 1338 dispone que el pago de los frutos o accesiones pertenecientes a los
legatarios de especies recae sobre toda la masa hereditaria, salvo que el testador haya gravado
expresamente a alguna persona con el pago del legado, en este caso correrán de cuenta de ésta las
deducciones.
Hipoteca legal.
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El artículo 660 de Código de Procedimiento Civil dispone que: “salvo acuerdo unánime de las partes,
los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda el
ochenta por ciento de lo que les corresponda recibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación
provisional de este se hará prudencialmente por el partidor.”, y el artículo 662 del mismo código señala que:
“en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros, durante el juicio divisorio o en
la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el
pago de los alcances que resulten en contra de los asignatarios, siempre que no se pague de contado el
exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez,
la hipoteca por el valor de los alcances”.
Se establece entonces que los comuneros deberán pagar de contado el valor en que los bienes
adjudicados excedan el 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entenderá, por el solo ministerio
de la ley constituida la hipoteca sobre el bien adjudicado para garantizar el pago del exceso.
REPRESENTACIÓN LEGAL DEL PARTIDOR

En las enajenaciones que se verifiquen a través del partidor, se considera a este como representante
legal de los vendedores, en su condición de tal, le corresponderá suscribir las escrituras que sean
necesarias.
Termino del Juicio de Partición, Laudo y Ordenata

La sentencia final del partidor en el juicio de partición se denomina laudo y ordenata de partición.
Dicha sentencia final contiene dos partes:
1. El Laudo, en el que se establecen los resultados de la partición y se resuelven además todos los
puntos de hecho y de derecho que deben servir de base a la distribución de los bienes comunes.
2. La ordenata, o liquidación en la cual se hacen los cálculos numéricos para la distribución. (Artículo
663 del Código de Procedimiento Civil)
Aprobación judicial de la Sentencia de partición

Una vez concluido el juicio de partición a través de la sentencia final que contiene el Laudo y la
Ordenata, se procederá a someter dicha sentencia a aprobación judicial en dos casos:
1. Cuando en la partición tenga interés un ausente que no haya nombrado mandatario o procurador;
es decir, que haya actuado representado por un curador de bienes.
2. Cuando tengan interés en ella personas sujetas a tutela o curaduría.
ENTREGA DE LOS TÍTULOS

El artículo 1343 dispone que una vez que ha concluido la partición; corresponderá la entrega a los
interesados de los títulos particulares de los objetos que le hubieren cabido.
IV. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

El estudio de los efectos de la partición está centrado en dos temas: El primero se refiere al efecto
declarativo y retroactivo de ella establecido en el artículo 1344 y el segundo esta dado por la obligación de
garantía que pesa sobre los indivisarios tratado en el artículo 1345 al 1347.
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1. Efecto declarativo de la Partición
Para entender tal efecto es necesario clarificar lo que se entiende por adjudicación, en este sentido
podemos definirla como la atribución del dominio exclusivo a una persona que era codueño proindiviso,
siendo requisito esencial el que el adjudicatario tenga la calidad de comunero del bien que se adjudica, el
profesor SOMARRIVA la define como: “el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien
determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta en la
comunidad”.
En síntesis, lo que se produce con la adjudicación es la transformación de una situación jurídica, ya
que el derecho ideal y abstracto del comunero se concreta o bien se materializa en bienes específicos; pasa
entonces de codueño de un bien a ser propietario exclusivo del mismo; hay que tener presente que no
estamos en presencia de enajenación.
Para la existencia de una adjudicación se requiere que el adjudicatario tenga previamente la calidad
de comunero del bien que se adjudica, en la exigencia de este requisito radica una de las diferencias más
importantes entre la adjudicación y la compraventa, ya que en esta última el comprador no tiene con
anterioridad derecho alguno sobre la cosa.
Entonces si se saca a remate una propiedad, como es el caso del artículo 1337, y de solicitarse por
los interesados la admisión de terceros postores, puede darse dos situaciones:
1. Que la propiedad se adjudique a uno de los indivisarios, en este caso existe adjudicación
propiamente tal.
2. Que la propiedad haya sido adquirida por un tercero extraño, en este caso no hay adjudicación ya
que el comprador no tenía con anterioridad al remate derecho alguno sobre la cosa, aquí existe una
compraventa.
Cuando estamos en presencia de una adjudicación la ley retrotrae los efectos de esta al momento de
la apertura de la sucesión, suponiéndose que cada comunero es dueño sucedió directa y exclusivamente al
causante en los bienes que se le adjudicaron, es decir, se entiende que el comunero es dueño del bien
adjudicado desde el momento de producirse la apertura de la sucesión, esto trae como consecuencia que
los demás comuneros no han tenido jamás derechos alguno sobre los bienes adjudicados a otros.
Consecuencias del efecto declarativo:
1. Si uno de los coasignatarios enajenó una cosa que en la partición se adjudica a otro, estamos en
presencia de una venta de cosa ajena, y por tal le es inoponible al adjudicatario del bien objeto de
compraventa.
2. La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen bienes
hipotecables, en caso contrario caducará la hipoteca.
3. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se supone haber poseído
exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
4. Los embargos y medidas precautorias decretadas sobre bienes comunes no obstan a la
adjudicación, si el bien embargado se le adjudica al deudor subsiste el embargo, en caso contrario este
caduca.
5. La inscripción de las adjudicaciones no importa tradición, sino que tiene por objeto conservar la
historia de la propiedad raíz y evitar soluciones de continuidad.
2. La obligación de garantía en la partición

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La existencia de la acción de garantía es una consecuencia del efecto declarativo de la partición, a
través del cual, cada uno de los herederos sucede directa y exclusivamente del causante, esto genera como
consecuencia que las garantías reciprocas entre los copartícipes en cuanto a los bienes adjudicados se
funden en la igualdad que debe reinar en las particiones, evitándose de esta manera que un adjudicatario
sufra evicción de las cosas adjudicadas.
Esta obligación que es propia de los contratos conmutativos y onerosos comprende el saneamiento
de los vicios redhibitorios de la cosa entregada y el saneamiento de la evicción, en la partición solo tendrá
lugar el saneamiento de la evicción que está regulado en los artículos 1345 a 1347.
El artículo 1345 dispone que: “el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo
en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a
hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción. Esta acción prescribirá en cuatro
años contados desde el día de la evicción”.
El saneamiento de la evicción trae consigo dos etapas que se traducen en dos obligaciones, la
primero, hacer cesar las molestias, y una vez consumadas procederá indemnizar la evicción.
a) El partícipe que es turbado en la posesión de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir de sus
antiguos copartícipes que contribuyan a cesar esta turbación o molestia. Esta turbación debe ser de
derecho, es decir que otras personas pretendan o hagan valer derechos sobre el bien adjudicado y no
procede respecto de simples vías de hecho.
b) Si las pretensiones de los terceros resultan fundadas, se habrá producido la evicción y los antiguos
coasignatarios deberán indemnizarlo. La obligación de indemnización recae sobre todos los comuneros, no
obstante la cuota que corresponda al comunero insolvente, se distribuye entre todos los demás, inclusive la
víctima de la evicción, a prorrata de sus cuotas, artículo 1347
Hay ciertos casos respecto de los cuales no procede el saneamiento de la evicción, por lo cual no se
da lugar a las obligaciones mencionadas, artículo 1346
1. Cuando la evicción o molestia se produce por una causa posterior a la partición.
2. Cuando se a renunciado expresamente a la acción de saneamiento.
3. Cuando la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario.
V. NULIDAD Y RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

Respecto de la nulidad de la partición son aplicables las mismas reglas de los contratos, y esta puede
se absoluta o relativa, así lo confirma el artículo 1348 al señalar que “se anula o se rescinde”.
1. Causales de nulidad absoluta:
a. Cuando haya intervenido una persona absolutamente incapaz.
b. Cuando se haya omitido un requisito de forma en atención a la naturaleza del acto.
2. Causales de nulidad relativa;
a. Incapacidad relativa de las partes.
b. Omisión de requisitos exigidos en consideración a ella o a consecuencia de un vicio del
consentimiento.
160
LA NULIDAD PUEDE SER TOTAL O PARCIAL
Los vicios que producen la nulidad de la partición la pueden afectar en su totalidad o bien solo en
parte. Es decir, la partición puede quedar sin efecto totalmente; por ejemplo, si un incapaz concurrió por sí y
no representado por el representante legal, o puede ocurrir que el vicio la afecte solo parcialmente, en este
caso solo el acto viciado quedará sin efecto, pero el resto de la partición será válida.
NULIDAD POR CAUSA DE LESIÓN

El artículo 1348 inc. 2º establece que: “la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota”.
Forma de enervar la acción rescisoria por lesión

El artículo 1350 dispone que “podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos,
ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”.
Requisitos:
1. El suplemento debe pagarse íntegramente, no bastaría pagar una suma que hiciera desaparecer la
lesión.
2. El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.
El artículo 1351 señala que no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya
enajenado su porción en todo o en parte, pero si podrá pedir la rescisión o nulidad cuando la partición haya
adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Hay que tener presente que el término porción hace referencia a los bienes adjudicados al comunero
por su cuota, y que este artículo plantea aún el saneamiento de la nulidad absoluta, ya que si el comunero
enajenó los bienes adjudicados no podrá solicitar ni la nulidad absoluta, menos aún la relativa, salvo en el
caso de que se funde la nulidad en el error, fuerza o dolo.
Prescripción de la Acción de nulidad.

El artículo 1352 establece que: “la acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de las particiones
según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”.
Se aplica entonces lo siguiente:
a) La Nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 años, contados desde que se ha efectuado la
partición, artículo 1683.
b) La Nulidad relativa se sanea por el transcurso de 4 años, contados desde que se efectuó la
partición, salvo que se invoque la incapacidad o la violencia, en este caso los 4 años se cuentan desde que
haya cesado la incapacidad o la violencia, artículo 1691.
El artículo 1353 deja a salvo la acción para pedir la indemnización de perjuicios, para el caso de que
el partícipe no quiera o no pueda intentar la acción de nulidad o rescisión, es así como conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.
*. Procedencia de la condición resolutoria tácita en la partición.
Frente al artículo 1348 que señala que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y
según las mismas reglas de los contratos, se plantea la duda de si la acción resolutoria tiene lugar en la
partición.
161
Si en la partición se adjudica a un comunero un bien que excede el valor de su cuota, queda
debiendo el exceso a los demás comuneros; y si el adjudicatario deudor no paga, ¿pueden los demás
comuneros ejercer la acción resolutoria?, el profesor Somarriva se ha manifestado en sentido negativo
aludiendo las siguientes razones:
1. Se opondría al efecto declarativo de la partición, respecto del cual se entiende que los
adjudicatarios adquieren directamente del difunto y no de los demás comuneros.
2. El artículo 1348 solo dice que se aplican a la partición las reglas de los contratos en materia
de nulidad y rescisión, pero nada dice de la resolución.
3. El artículo 1489 limita la condición resolutoria tácita a lo contratos y la partición no es un
contrato.
4. No cabe aplicar por analogía el artículo 1489 ya que este artículo es excepcional tanto por
que establece una condición, como por tratarse de una condición tácita, siendo la regla general que los
contratos sean puros y simples y que las modalidades sean señaladas en forma expresa.
5. Se ha tratado de incluir la acción resolutoria dentro de los “otros recursos legales” del artículo
1353, pero esto no procedería ya que lo que pretende con esta disposición es impedir que se deje sin efecto
la partición y si se incluye la acción resolutoria se produciría justamente lo contrario
La jurisprudencia también sostiene la posición negativa y dentro de las razones que se invocan están
las siguientes:
1. El artículo 1348 sugiere que las particiones no son contratos, porque de lo contrario se
hubiese señalado que se aplican las mismas reglas como en los demás contratos y señala, que se aplican
“las mismas reglas que en los contratos”, lo que no implica que la partición sea un contrato.
2. El artículo 1348 no señala, ni expresa ni tácitamente, la posibilidad que se resuelva la
partición.
3. La resolución de los contratos se funda en evidentes razones de equidad, sin embargo estas
consideraciones no juegan en la partición y no se concilian con el efecto declarativo que la ley le atribuye.
4. La hipoteca legal se ha creado expresamente para garantizar el pago de los alcances que
resultan en contra de los adjudicatarios.
162
CAPÍTULO XII: LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
El artículo 1270 los define diciendo: “Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones” -artículo 1270-.
El Código reafirma que si el testador no ha designado albacea, o si falta el que ha sido designado, la
ejecución de las disposiciones pertenece a los herederos, por tanto sólo el testador puede hacer esta
designación.
Una definición más completa de albacea o ejecutor testamentario, que contiene todos los elementos
de esta institución, es que son aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar los
bienes de la sucesión, pagar las deudas hereditarias, y hacer cumplir las disposiciones legales y
testamentarías relativas a la distribución de los bienes, sustituyendo en estas funciones a los herederos del
causante265.
Es, el mandato del artículo 2169 al establecer que no se extingue por la muerte del mandante el
mandato destinado a ejecutarse después de ella”.
CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO:

a- Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo.
b- Es irrevocable una vez aceptado.
c- El albacea debe ser absolutamente capaz.
d- El cargo de albacea es intransmisible -artículo 1279-, de la misma forma que el mandato termina
por la muerte del mandatario -artículo 2163 Nº 5-.
e- El cargo de albacea es indelegable -a menos que el testador haya concedido expresamente la

facultad de delegarlo- artículo 1280. Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir
mandatarios para el desempeño de sus gestiones.
f- El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas expresamente por la ley.
g- El albacea es remunerado según la remuneración establecida por el testador .artículo 1302- o, en

subsidio, según la determinación que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo más o
menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia.
h- El albaceazgo es un cargo de duración limitada. La duración la fija el testador y, en silencio de éste,

la ley la fija en un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo
caso, el juez está facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos.
265
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Vol. 2, ed. Jurídica de Chile, 2002, p. 228.
163
i. Pueden haber varios albaceas. En tal caso, pueden obrar separadamente por disposición del
testador o puede solicitar al juez divida las funciones -artículo 1282 y 1283-. Mientras no se dividan las
funciones, deben actuar de consuno -artículo 1283-. Finalmente habría que señalar que en caso de
pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya
exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus
atribuciones.
j. El cargo de albacea es voluntario: el albacea no está obligado a aceptar el cargo -artículo 1277-;
pero si siendo albacea es también asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace
indigno de suceder al causante -artículo 1277 y 971-.
k. La aceptación del cargo puede ser expresa o tácita -artículo 1278-. Aceptación tácita sería todo
acto que suponga necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho
de ejecutar sino en su calidad de albacea.
l. Puede ser albacea cualquier persona natural que o esté expresamente exceptuada. No pueden
serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador -artículo 1272-.
En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En Chile sólo son
testamentarios.
No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar
las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos -artículo 1271-.
También se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios.
Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes.
Esta última clasificación es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea.
El albacea sin tenencia de bienes tiene la facultad y obligación de velar por la seguridad de los
bienes de la sucesión -artículo 1284-, exigir en la partición el señalamiento de un lote suficiente para el pago
de las deudas hereditarias -artículo 1286- y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en
particular -artículos 1290, 1291 y 1292-.
Puede también en ciertas condiciones y con ciertos requisitos -con anuencia de los herederos y en
pública subasta- enajenar bienes de la sucesión -artículo 1293 y 1294-. Desde el punto de vista de las
facultades judiciales, “no podrá comparecer en juicio en calidad de tal sino para defender la validez del
testamento o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le
incumben y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente” -artículo 1295-. No podría ejercerse en contra del albacea la acción de reforma del testamento ni
podría el albacea impugnar el testamento en una cláusula en que se nombra a otro albacea.
Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas
y legados, sino que deben accionar en contra de los herederos.
El albacea con tenencia de bienes, o sea, aquel a quien se ha conferido facultad de administrarlos
tiene, además de las facultades y atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes, las atribuciones de los
curadores de herencia yacente y no será obligado a rendir caución sino a requerimiento de los herederos,
164
legatarios o fideicomisarios -artículo 1296 y 1297-. Desde el punto de vista de las facultades judiciales, por
tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar créditos y ser demandado para el pago
de las deudas hereditarias.
Al albacea le está prohibido:

a. Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes -artículo 1301- y
b. Celebrar ciertos actos o contratos. Pues el artículo 1294 hace aplicable a los albaceas la
prohibición del artículo 412 respecto a que los tutores o curadores no pueden celebrar ciertos actos en que
tenga interés el pupilo. En caso que el acto que se celebre sea compraventa, sin los requisitos legales, no
habría un caso de nulidad -por vulnerar una norma prohibitiva- sino más bien de inoponibilidad pues sobre
el artículo 1466 y 10 habría que aplicar las reglas especiales de los artículos 1800 en relación al artículo
2144.
Obligaciones del Albacea:

1. La primera obligación del albacea es dar noticia de la apertura de la sucesión, conforme a lo
indicado en el artículo 1285.
2. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes, hacer guardar bajo llave y sello el dinero,
muebles, y papeles mientras no se haya hecho inventario solemne.
3. Debe cuidar que se proceda lo antes posible a la facción de inventario (solemne por regla general),
debiendo preocuparse de que cite a los herederos y a los acreedores hereditarios y demás interesados en la
sucesión.
4. Todo albacea debe emplear la diligencia debida, esto es, responde de culpa leve en el ejercicio de
su cargo. -art. 1299-. la responsabilidad es como regla general solidaria.
5. En función de los intereses de los acreedores hereditarios, el albacea debe exigir en la partición la
formación de una hijuela para cubrir las deudas conocidas. La obligación que se encomienda en la ley al
albacea rige tanto cuando el testador no le ha impuesto que pague sus deudas, como cuando le ha
impuesto expresamente este deber.
6. Debe pagar las deudas del testador cuando se le ha confiado especialmente hacerlo.
7. El albacea sin tenencia de bienes que este obligado a cumplir los legados instituidos por el
causante, debe exigir caución a quienes están obligados a darlos, cuando se temiere fundadamente que se
pierdan las especies legadas o se deterioren en manos de tenedores.
8. El albacea con tenencia de bienes está obligado a dar caución a los herederos, legatarios o
fideicomisarios, en caso de que exista justo temor de que el albacea que los detenta pueda comprometer la
seguridad de los mismos.
9. Tratándose de albaceas conjuntos o mancomunados, deberán responder solidariamente de todo
perjuicio que se irrogue a los interesados, salvo los casos de excepción contemplados en el artículo 1281.
10. El albacea debe dar noticia al Ministerio Público de los legados de “beneficencia pública”
instituidos por el testador debiendo, además denunciar la negligencia de los herederos o legatarios
obligados por el causante a dar cumplimiento al pago de estos legados.
165
11. están obligados a exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea
menester y las especies muebles e inmuebles en que consistan los legados, si el testador no hubiese dejado
la tenencia de los bienes.
12. Debe realizar la obra o ejecutar el hecho que el testador le hubiere particularmente
encomendado -art. 1290-.
13. El albacea está obligado a vender bienes de la sucesión para atender al pago de las deudas,
comenzando por los muebles y sólo subsidiariamente los inmuebles.
14. El albacea sin tenencia de bienes debe parecer en juicio para defender la validez del testamento,
y cuando le es necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban –art. 1295-,
cosa que hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.
15. Los albaceas deben rendir cuenta de su gestión, en conformidad a las reglas de los curadores de
bienes (art. 1309). Es una obligación irrenunciable -artículo 1309-.
16. Una vez aprobada la cuenta del albacea debe pagar los saldos que resulten en su contra.
El cargo de albaceazgo se extingue:

1. Por la llegada del plazo-artículos 1303 y siguientes-.
2. Por el cumplimiento del encargo aun antes del plazo de duración -artículo 1307-.
3. Por remoción del albacea por culpa grave o dolo y a petición de los herederos o del curador de la
herencia yacente -artículo 1300-. Si hubo dolo -y no sólo culpa grave, además se hace indigno de suceder al
causante, debe indemnizar perjuicios y debe restituir lo que haya recibido a título de remuneración
4. Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea -artículo 1275 y 1279-
5. Por renuncia del albacea -artículo 1278-. Puede renunciar en los casos en que al mandatario le es
lícito hacerlo. La renuncia con causa legítima sólo lo priva de una parte proporcionada de la remuneración.
6. Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesión -artículo 1276-.
7. Por incapacidad sobreviniente del que afecte al ejecutor testamentario –art. 1275.
8. Por la declaración de nulidad del testamento.
9. El albaceazgo queda sin efecto por la caducidad consagrada en el artículo 1276.
10. La incapacidad original del albacea puede extinguir al albaceazgo si el designado no alcanza la
capacidad exigida en la ley al momento de la apertura de la sucesión.
11. Termina por la ausencia de bienes del testador.
El albacea fiduciario
De acuerdo al artículo 1311, el testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero,
al albacea y a cualquier otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de
bienes de que pueda disponer libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
El albacea fiduciario es, pues, aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o
ejecución de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales.
El albacea fiduciario no es un asignatario modal. Es más. No es el asignatario de las disposiciones
-sin perjuicio que puede además ser asignatario por otros conceptos-.
Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea
persona cierta y determinada -artículo 1056-.
166
Esta figura se explica por la eventual imposibilidad en la que se encuentra el testador de beneficiar
públicamente a ciertas personas en su testamento. Razones familiares, sociales o de cualquier tipo podrían
hacer que una asignación pública contenida en el testamento, causare malestar o resentimiento entre sus
familiares.
El albaceazgo fiduciario debe reunir ciertos requisitos:
a. El albacea fiduciario debe estar designado en el testamento -artículo 1312-
b. El albacea debe tener las calidades para ser albacea y para ser legatario -artículo 1312-; esto
último a fin de que no se corra el riesgo de que por medio de esta institución se vulneren incapacidades
para suceder.
c. Sólo puede destinarse a los encargos secretos hasta la mitad de la parte de bienes de que el
causante haya podido disponer a su arbitrio -artículo 1313-. La jurisprudencia ha dicho que si se excede, la
disposición testamentaria es nula sólo en el exceso.
d. El albacea fiduciario debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto pasar bienes el
causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilícito y que desempeñará fiel y legalmente el
encargo, sujetándose a la voluntad del testador -artículo 1314-
e. El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su
administración
f. Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caución, a instancia de un albacea
general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algún justo motivo -artículo 1315-.
167

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DERECHO SUCESORIO

CAPÍTULO I: PARTE GENERAL DEL DERECHO DE SUCESIONES

2.- LIBERTAD AMPLIA O RESTRINGIDA PARA TESTAR. SUCESIÓN TESTADA Y SUCESIÓN

3.- CONCEPTO DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

4.- ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL Y ASIGNATARIOS A TÍTULO SINGULAR

Las asignaciones hereditarias y el legado tienen diferencias 21:

5.- ESTIPULACIONES SOBRE SUCESIÓN FUTURA

6.- LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

6.2 CARACTERÍSTICAS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR

7. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

7.1. PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS

7.2. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO

7.3. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD

7.4. PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.

1.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

2.- MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA

2.3.1.- La posesión de la herencia.

CAPÍTULO III. APERTURA DE LA SUCESIÓN. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

1.1. MOMENTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN

1.2. LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIÓN

1.3. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

2. DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

3. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

3.1. FORMAS DE ACEPTAR Y REPUDIAR UNA ASIGNACIÓN

3.2. CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES:

1. Se trata de un derecho transmisible.

2. La aceptación y repudiación deben ser puras y simples -artículo1.227-.

3. El derecho de aceptar o repudiar la asignación es indivisible -artículo1.228-. Sin embargo, la

4. RESPONSABILIDAD DE LOS ASIGNATARIOS

4.1. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

4.2. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

4.2.1. ¿Quiénes pueden solicitar el beneficio de separación?

4.2.2. Procedimiento del beneficio de separación -contra quién se pide-:

4.2.3. Efectos del beneficio de separación:

CAPÍTULO IV: INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.1.1. Incapacidades absolutas para suceder

A) Regla de que para suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión

1.1.2. Incapacidades relativas para suceder

1. 2. CARACTERÍSTICA DE LAS INCAPACIDADES

2. LA DIGNIDAD PARA SUCEDER

2. 1. CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES

3. REGLAS COMUNES A LAS CAPACIDADES E INDIGNIDADES

4. PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

1.1. EL ACERVO COMÚN O BRUTO

1.2. EL ACERVO ILÍQUIDO

1.3. EL ACERVO LÍQUIDO

1.4. LOS ACERVOS IMAGINARIOS

1.4.1. El primer acervo imaginario:

1.4.1. El segundo acervo imaginario:

2.1. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

b. Respecto del transmitido:

2.2. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

2.2.1. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

2.3. EL DERECHO DE SUSTITUCIÓN

2.3.1. La llamada sustitución vulgar.

Requisitos de la sustitución vulgar:

2.4. EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

La ley distingue tres clases de conjunción.