Universidad Autónoma de Nuevo León

Facultad de Derecho y Criminología

METODOS ALTERNOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS

CAPITULO 1

Alumno: Adolfo Fernando Domínguez Delgado

Matricula: 0978416
Semestre: 6
SEPAD Grupo 82

Monterrey Nuevo León a, 1 de Septiembre de 2018

MARCO GENERAL DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS

La justicia vista desde los MASC

Una de las principales características de los métodos alternativos de solución de

conflictos

(MASC) es que nos acercan más a la equidad y la justicia que la vía judicial en la
solución de conflictos.

Brian Barry, quien considera la negociación y el arbitraje como esquemas de

equilibrio personales e imparciales.

Por equidad entendemos proporción y equilibrio, es decir, la conciliación y la

paridad entre los derechos y las obligaciones de quienes participan en una
relación jurídica.

Justicia, según Toral Moreno, es la legalidad o apego a la ley. Dicho de otra

manera, justicia es la correcta e imparcial interpretación y aplicación del derecho
positivo.

García Máynez señala que las leyes, por necesidad, general, por lo que se dan
omisiones a casos particulares y es inevitable decidir de una manera puramente
general, sin que Sea posible hacerlo bien.

Basave señala que lo mejor de la justicia se cumple de forma voluntaria,

espontánea, virtuosa.

Entonces, podemos concluir que estamos en presencia de una opción real para
alcanzar la justicia cuando prevalece la voluntad de las partes en los MASC, dado
que ellas mismas conforme a su propia naturaleza y conveniencia y para
establecer un acuerdo determinan sus obligaciones y derechos ante la existencia
de un conflicto.
La judicialización de los MASC y el problema de la impetración de la justicia

Es necesario destacar que los MASC actúan y operan sólo si existe la voluntad de
las partes para que eso ocurra. De no ser así, no se pueden considerar
funcionales, ya que su principal característica es el espíritu de autocomposición de
las partes, basándose en el petitum de las mismas.

Por ello es necesario puntualizar que no estamos ante un proceso judicial, sino
ante un procedimiento.

Cipriano Gómez Lara afirma que debemos entender por proceso judicial el
conjunto complejo de actos del Estado como soberano de las partes interesadas y
de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos que tienden a la aplicación de
una ley general a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo,
caracterizándose por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, dándose la
sumisión de las partes a éste, ante la monopolización de la impartición de la
justicia por el Estado, mientras que el procedimiento puede manifestarse fuera del
campo estrictamente procesal.

Siguiendo la misma lógica, estamos ante una controversia o un conflicto y no ante

un litigio, pues ya señalamos que existe litis cuando estamos en un proceso
judicial.

Conflicto es la percepción de una divergencia de intereses, o la creencia de las

partes de que sus aspiraciones actuales no pueden satisfacerse de manera
simultánea o conjunta.

un arbitraje es un juicio arbitral,

Un arbitraje es un juicio arbitral, lo cual constituye un error, y ocurre lo mismo

cuando se señala que el árbitro dicta una sentencia.
El derecho mercantil internacional y los MASC

Los MASC son considerados una garantía para lograr acuerdos comerciales. Los
MASC deben ser tratados de forma similar, en un esquema de universalidad y en
un ambiente despolitizado, ya que el espíritu de los MASC no debe contraponerse
con políticas públicas arcaicas de Estados determinadas,

debiéndose suscribir al arbitraje, la negociación y la mediación en un estadio

ecuménico que permita su desarrollo a través del derecho comparado para lograr
el desiderátum del sistema conciliar.

La ciencia del derecho y el comtnunt consensus del derecho comparado

Para conceptuar y ubicar el espacio real que ocupa el derecho comparado como
bastión del desarrollo de los MASC, es necesario resaltar que dentro de la
estructura de la ciencia del derecho uno de sus tres pilares es el mismo derecho
comparado, junto con la dogmática jurídica y la teoría general del derecho.

La dogmática jurídica es considerada el primer nivel de la ciencia del derecho, ya

que estudia el derecho vigente, en un determinado momento histórico y en cierto
ámbito espacial. Su función es suministrar criterios para la interpretación y
aplicación del derecho, con el objeto de dar una solución a determinados
problemas o conflictos, suministrando criterios para el cambio del derecho.

El derecho comparado tiene la misma función que la dogmática jurídica, con la

diferencia de que el estudio que realiza el derecho comparado es sobre varios
ordenamientos jurídicos, sobre instituciones concretas o sectores normativos. Su
objetivo primordial es aportar elementos para que el derecho evolucione, es decir,
para preparar reformas legislativas. De igual manera, resuelve conflictos con
elementos de derechos extranjeros.
El derecho comparado es un método unificador, de evolución del ius commune,
que es la perspectiva que se merecen los MASC en vías de su utilización general.

En lo que concierne a los MASC, pueden ser estudiados desde ambas

dimensiones, como macro comparación para ubicarlos en el contexto federal e
institucional, o como micro comparación, cuando de forma particular se trata el
arbitraje, o bien la mediación, dependiendo de sus tipos.

Definición, características y diferencias de los MASC

ADR Alternative Disputes Resolution

Justicia alternativa Título que se asigna a los mase en las leyesde las entidades
de Colima, Guanajuato y Quintana Roo

MARD Métodos alternos para la resolución de disputas

MASD Métodos alternos para la solución de disputas

MASC Medios alternativos para la solución de conflictos

RAC Resolución alternativa de conflictos

RAD Resolución alternativa de disputas

TARC Técnicas alternativas de resolución de conflictos

GAC Gestión alternativa de conflictos

GAD Gestión alternativa de disputas

Los principales MASC y sus características

Negociación
Es un proceso en el cual dos o más partes con un problema o un objetivo emplean
técnicas diversas de comunicación, con el fin de obtener un resultado o solución
que satisfaga de manera razonable y justa sus pretensiones, intereses,
necesidades o aspiraciones.

Características:

l. Busca un beneficio mutuo dentro de un clima de confianza y objetividad.

2. Incumbe a toda la sociedad.

3. Es una actividad competitiva (comercio)

4. La negociación es la base de la mediación-conciliación.

5. Sus técnicas varían según el sistema usado

La negociación se da, aunque no exista un conflicto. En cuanto a la mediación y la

conciliación, entendiéndolo como MASC, siempre estará presente un problema, ya
que el conciliador o mediador lleva a las partes a lograr una negociación. También
hay diferencias en las técnicas por utilizar, puesto que la negociación puede
aplicarse a una mera actividad competitiva.

Mediación

Es un método de solución de conflictos en el que las partes son guiadas por un

tercero para llegar a una solución.

Características
1. Las partes son guiadas por un tercero. Las partes solucionan solas el conflicto.

2. Las partes tienen una intervención conjunta con el tercero.

3. El tercero debe ser un experto en la materia.

4. Satisface intereses particulares y no públicos

5. No existe un proceso predeterminado.

6. El proceso termina en el momento en que lo dispongan las partes.

7. No es vinculante.

8. No hay ganador ni perdedor.

9. Las partes designan el lugar del proceso y el idioma.

10. Es un método rápido y económico.

11. El cumplimiento de los resultados de la negociación es voluntario.

Conciliación

Este procedimiento consiste en la actividad de un tercero nombrado por las partes,

cuyo objetivo es ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a un proceso
jurisdiccional o a un procedimiento arbitral.

Características:

1. El tercero propone la solución y persuade a las partes.

2. Se le considera una etapa previa al arbitraje.

3. El tercero debe ser un experto en la materia.

4. Se pretende la satisfacción de intereses particulares y no fines públicos.}

5. Se pueden apegar a reglamentos previamente establecidos por instituciones

arbitrales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Asociación
Americana de Arbitraje (AAA) o la Procuraduría Federal del Consumidor
(PROFECO).

6. El proceso termina en el momento en que lo dispongan las partes.

7. No es vinculante.

S. El conciliador formula un informe.

9. Se designa el lugar del proceso y del idioma.

10. Es un método rápido y económico.

11. El cumplimiento del procedimiento debe ser voluntario.

Diferencias respecto de la mediación

a) El conciliador asume como objetivo persuadir a las partes acerca de las

ventajas de la conciliación como proceso extrajudicial y extra arbitral.

b) El conciliador resuelve el conflicto y propone una solución, pero no se impone

como árbitro o juez.

e) El mediador sólo propone una fórmula de composición, donde composición

significa ideas de solución al conflicto generadas por las mismas partes.

Arbitraje

Es el procedimiento por excelencia para la resolución de controversias en el

comercio internacional y en otras áreas del derecho.
El arbitraje es un procedimiento heterocompositivo extraprocesal, fundado en el
principio de la autonomía de la voluntad de las partes, enalteciendo el pacta sun
servanda, esto es, que las partes someten sus diferencias a la consideración de
un particular, un árbitro, quien actuará según sus potestas, bajo la tutela del
principio erga omnes basado en el ius mercatorum o lex mercatoria y en la lex fori

En el arbitraje ad hoc las partes deciden su propio proceso, regulado por una ley
nacional o internacional, en algunos casos creando sus propias reglas, dejando a
los árbitros la carga de la administración del mismo.

Características

l. Es un proceso especializado, menos ritualista y rápido.

2. Es simple e informal.

3. Armoniza la relación comercial, no se pierde.

4. Se satisfacen intereses particulares y no fines públicos.

5. Es confidencial como proceso.

6. El proceso se desarrollará conforme a derecho o en equidad.

7. Se desarrolla de forma institucional o ad hoc.

8. Es vinculante.

9. Se equipará con las sentencias.

10. El o los árbitros dan la solución, ya que son expertos en la materia.

11. El proceso y el idioma son designados por las partes.

12. Designación del derecho aplicable al fondo del conflicto por las partes.
13. Se toma en cuenta principalmente la lex mercatoria.

14. No tiene consecuencias económicas o sociales.

15. Tiene un carácter desnacionalizado y eminentemente internacional.

16. Su cumplimiento es voluntario o forzoso.

17. Termina como tal en forma de laudo o por transacción homologada,

18. Otorga una seguridad jurídica, en relación con la mediación y la conciliación.

Transacción

Es una forma autocompositiva en la que las partes se hacen recíprocas

concesiones y llegan a un acuerdo que soluciona el conflicto, de modo que la
solución no depende del árbitro o juez.

Características

1. Las partes se hacen concesiones para llegar a un acuerdo.

2. Surge dentro del proceso arbitral o judicial.

3. Puede ser privado o público, lo cual depende del proceso.

4. Podrá ser en derecho o en equidad. dependiendo del proceso.

5. Dentro del proceso judicial es un contrato regulado por el Código Civil.

6. Las partes deciden la solución antes que el árbitro o el juez.

7. Se homologa por el O los árbitros en forma de laudo, según el artículo 1447 del
Código de Comercio (C. de Com.).

8. Su regulación varía de un estado de la República a otro.

Jurisdiccional

Es un proceso que se basa estrictamente en la interpretación de las leyes de un

estado determinado, sobre supuestos específicos.

Características

1. Es un proceso tutelado por el Estado.

2. Se aplica estrictamente el derecho.

3. No hay flexibilidad en las reglas del proceso.

4. El juez monopoliza el proceso

5. El juez interpreta la ley, nunca las necesidades de los comerciantes o de las

partes.

6. Es un proceso lento.

7. Tiene consecuencias económicas y sociales.

8. Protege a los nacionales.

9. El juez está especializado en la materia motivo del litigio.

10. Se pierde la relación comercial.

Contexto de los MASC en México

México está viviendo un momento histórico, tiene suscritos 11 tratados de libre

comercio que prevén la negociación, la mediación y el arbitraje como los
principales instrumentos para resolver los conflictos que puedan surgir entre los 32
países socios, de tres continentes, con un impacto en 860 millones de personas."
Esto implica al menos 32 maneras de pensar, 32 sistemas judiciales con sus vicios
y sus aciertos, con un común denominador: el conflicto de la impetración de la
justicia no lo han resuelto.

Nuestro sistema judicial nos da todas las facilidades para implementar los MASC,
lo cual rompe con el mito de inconstitucionalidad, ya que están tutelados por el
artículo 17 constitucional, así como por el artículo 13 que entiende como tribunales
especiales los que aplican leyes privativas. En el caso de los MASC se suscriben
a nuestro derecho vigente, respetando en todo momento los artículos 14 y 16 de la

Constitución que establecen las garantías de defensa y audiencia.

Si bien hay acciones gubernamentales federales y locales a favor de los MASC, a

las que se suman las de instituciones privadas, falta el trabajo de las
universidades si en realidad se desea crear una cultura de los MASC. Para
lograrlo es preciso trabajar con tenacidad, ya que ninguna universidad pública de
nuestro país o de Latinoamérica establece un programa de alta especialización
sobre MASC, excepto la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), que
cuenta con especialidad y maestría sobre negociación, mediación y arbitraje.
Asimismo, dicha universidad incorpora la negociación, la mediación y el arbitraje
en las líneas de investigación de los doctorados en derecho y en ciencias sociales,
así como en el Instituto de Investigaciones Científico Jurídicas de la Facultad de
Derecho y Criminología.