DERECHO HEREDITARIO

El derecho de sucesión, tal como se nos presenta en la legislación justinianea y cuyos caracteres
generales hemos esbozado, proviene también, como tantas otras instituciones jurídicas romanas,
de la fusión del estricto derecho civil con el derecho pretorio; razón por la cual debemos
remontarnos a las instituciones que le precedieron. El sistema de sucesión del antiguo derecho
civil se llamaba hereditas; el introducido más tarde, merced a la acción del pretor, bonorum
possessio.

El antiguo derecho civil era riguroso, exclusivo y tal vez contrario a la equidad, especialmente en la
sucesión legítima, porque las disposiciones de las XII Tablas respecto a esta materia, fundadas
únicamente en la organización jurídica de la familia romana, conducían frecuentemente a grandes
injusticias.

Hereditas es, en Derecho romano, el conjunto de derechos, obligaciones, situaciones

posesorias y responsabilidades patrimoniales que los herederos reciben del causante. Los
herederos son permanentes, a título universal y sobre cosa incierta (si concurren varios
herederos se reparte la hereditas en cuotas).

De cuius es la expresión abreviada que los romanos utilizan para referirse, en el ámbito de las
sucesiones, a la persona que ha fallecido y de cuya sucesión se trata.
Haeredes Sus herederos de derecho propio. Se refiere principalmente a los hijos del
causante y sucesores de éstos. Ellos deben en principio ser instituidos herederos o
desheredados. Son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquellos que
están en lugar de hijos.

Objeto
Los objetos del derecho hereditario comprende dos grandes partes: los objetos directos y los
objetos indirectos de esa rama del derecho civil. Los objetos directos del derecho en general,
comprenden tanto los derechos subjetivos como los deberes jurídicos y las sanciones, es decir,
tienen que ser necesariamente formas de conducta humana en sus interferencias intersubjetivas
que se manifiestan en facultades, deberes y sanciones. Por consiguiente, los objetos indirectos
del derecho hereditario se refieren a los derechos, obligaciones y sanciones relacionados con la
herencia, por cuanto que se manifiestan en formas de conducta intersubjetivas, es decir, de
conducta jurídicamente regulada.

Requisitos

La muerte de una persona.

Capacidad del difunto para tener herederos. El causante tenía, además, que ser capaz, es decir, ser
libre, ciudadano romano y, sui iuris.

Eran incapaces para tener herederos los esclavos, los peregrinos y los filiifamilias (Justiniano
reconoció a los filius está capacidad para tener sucesor).
SUCESION TESTAMENTARIA
Se trata de una declaración solemne ante testigos, se destaca la voluntad (voluntas) o la intención
(mens) del testador. Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.
Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después de su muerte.
Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello supone que sólo
los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. Es un acto unilateral en el sentido de que sólo
necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de
éste.

Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que
tiene lugar la llamada a la herencia.
Formas antiguas y clásicas.
Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército.
· Testamento ante los comicios curiados: (testamentum calatiis comitis): se realiza en tiempos de
paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamento.
· Testamento en procinto o en pie de guerra (in procintu): es decir, cuando se tomaban las armas
para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado.
Se añadió después una tercera clase:
Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram): consisten en el acto
solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza
(mancipatio familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos.
Desaparecidas las dos formas más antiguas, que respondían a las necesidades de una comunidad
reducida, sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza.
Desde el final de la República se admite el llamado Testamento pretorio: el pretor concede la
posesión de los bienes , conforme al testamento (bonorum possessio secumdum tabulas), al que se
encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que
intervenían en la mancipatio (cinco testigos más el libripens y el emptor -comprador-). Aceptación
de la herencia.

SUCESION INTESTADA

Concepto. Se denomina sucesión intestada o ab intestato aquella que opera en virtud de

llamamientos legítimos, sin intervenir la voluntad del causante expresada en su testamento válido.
Es decir que la sucesión intestada se basa en una o más vocaciones legítimas en ausencia del
testamento del causante que instituya herederos. Sin embargo, cuadra advertir que la vocación
legítima, o llamamiento legal a la adquisición hereditaria, no solo suple la ausencia de testamento –
puesto que, de ser así, dicho llamamiento bien podría encuadrarse como régimen supletorio-, sino
que, cuando los herederos o llamados por la ley gozan además, de una vocación legitimaria, resulta
imperativo para el causante, en el sentido tradicional que no puede excluirlos "sin justa causa de
desheredación"

 La sucesión ab intestato.
La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:
· Si una persona ha muerto sin testamento.
· Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con posterioridad o era
revocado.
· Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La sucesión intestada en el antiguo derecho civil.

Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio, tenga la herencia el
más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan la herencia los gentiles. (Ley de las XII
Tablas).
Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de heredero:
· (SUI), herederos de derecho propio: son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos
aquellos que estaban en lugar de hijos.
· (ADGNATI), agnados: son aquellos que esta unidos por parentesco legítimo por línea de varón, es
decir, los que estarían sometidos a una misma potestad si el común paterfamilias no hubiese
muerto.
· Gentiles: los parientes de la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor
común, con el mismo apellido o nombre gentilicio.
La sucesión intestada en el edicto del pretor.
Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas
a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación para concederles la posesión de los
bienes. En el sistema de edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes:
unde liberi, unde legitimi, unde cognati, unde vir et uxor.
· Hijos y descendientes (liberi): el pretor llamaba a todos los hijos con independencia de que estén o
no sometidos a potestad.
· Legítimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Son los agnados
(hermanos, sobrinos, línea de varón).
· El marido y la mujer (vir et uxor). Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo, teniendo
en cuenta la existencia de matrimonio válido (iustum matrimonium), con independencia de la
manus.

Sistema civil.

La hereditas se considera como un concepto esencialmente jurídico formado por:

- Universitas iuris (del difunto) que está compuesto de:

Corpora: cosas materiales

Iura: acciones y derechos del difunto

- Universum ius defuncti (de los herederos)

El heredero se coloca en la misma posición del difunto (in locum et in ius).

Adquiere todo excepto:

- Cargos públicos

- La mujer

- El usufructo

- Servidumbres personales

- Obligaciones personalísimas
Adquiere también la actio hereditatis petitio (que tiende a hacer valer la condición de titular de
este ius que corresponde al heredero.

Derecho pretoriano

El derecho pretoriano es el que los pretores introdujeron a los fines de ayudar,

suplir y corregir el derecho civil cuando necesidades de utilidad pública lo
reclamaron. Es una parte del derecho romano correspondiente a la etapa
pretoriana en la que roma tenía provincias gobernadas por el pretor

Derecho pretoriano o en latín ius praetorium fue el derecho creado por el magistrado
romano a través de sus preceptos. Es decir que estos edictos del derecho privado se
desarrollaron en la antigua Roma por los pretores de ese entonces. El Compendio
señala que los pretores podían confirmar, complementar o apoyar el derecho civil,
o sea, el derecho romano fundamental basado en la ley estatutaria. Debido al
formalismo inherente, la ley civil no fue capaz de adaptarse al rápido desarrollo de
las relaciones económicas de una sociedad esclavista, y por lo tanto, a finales de la
época republicana, el derecho pretoriano se había convertido esencialmente en un
sistema judicial independiente.

La Delacion

La herencia se llama deferida, o sea abierta (delata) cuando alguno está llamado a recogerla,
de manera que esté en su mano el adquirirla: Delata hereditas dicitur, quam quis possit
adeundo consequi. Por regla general la herencia se abre a la época de la muerte del causante,
pero puede a veces aplazarse para una época posterior, ya por tratarse de un heredero
instituido bajo condición, ya por otras razones que vamos a indicar.

La herencia se adquiere cuando la persona a cuyo favor se defirió la hace suya, y en general no
se adquiere sino mediante un acto de aceptación, aunque en ciertos casos se adquiera de
pleno derecho en el momento en que se defiere.

- Diversas clases de delación de la herencia

La herencia se defiere por testamento o por ley. Dos son, pues, las especies de delación: la
testamentaria y la legítima, sin que haya otro modo. La herencia especialmente (a diferencia
de lo que ocurre en el derecho común, en el que se dejaron sentir las influencias germánicas)
no puede deferirse por convención: las convenciones relativas a una herencia futura están
generalmente prohibidas, como contrarias a las buenas costumbres y por referirse a un objeto
que no tiene existencia jurídica.

La herencia testamentaria ocupa el primer lugar, y sólo en su defecto se abre la sucesión

intestada o legítima, sin que puedan coexistir ambas especies de herencia: "nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus decedere potest", lo cual significa que la herencia no puede ser
en parte testamentaria y en parte intestada. De esta regla se deducen dos importantísimas
consecuencias:

1.º Si el testador dispuso solamente de una parte de su herencia, la otra parte no corresponde
a los herederos legítimos, sino al testamentario.

2.º Si uno de los coherederos testamentarios no acepta la herencia, la parte vacante

corresponde por derecho de acrecer a los demás coherederos testamentarios.

- Requisitos de la delación de la herencia

La delación de la herencia exige: 1.º, que la persona de cuya herencia se trata haya muerto
(hereditas viventis non datur), y 2.º, que la persona llamada a la herencia exista en el
momento de la delatación, y que sea capaz de suceder.

Según el derecho romano, eran absolutamente incapaces de suceder:

1.º Los herejes y los apóstatas.

2.º Los peregrinos.

3.º Los condenados a una pena capital.

4.º Los hijos de los reos de alta traición.

5.º La viuda que se vuelve a casar dentro del año del luto nada puede adquirir por testamento,
y tampoco puede ab intestato heredar de sus parientes más que hasta el tercer grado.

6.º En cuanto a las personas jurídicas, el derecho romano concedió la capacidad de suceder al
fisco, a las comunidades, iglesias y fundaciones piadosas, pero no a las demás corporaciones,
excepto cuando lo hubiesen obtenido por privilegio especial.

No hay que confundir la incapacidad de suceder con la de recibir por testamento (incapacitas)
y la indignidad.
La delación, es un título estrictamente personal que atribuye al llamado, no la herencia, sino la
facultad de adquirirla mediante un acto libre y voluntario que es la aceptación. Precisamente de
este carácter personal deriva su inalienabilidad, no pudiendo por tanto, enajenarse la delación
ni transmitirse por sucesión hereditaria, salvo algunas excepciones, como el caso del heredero
que no haya podido en espera del nacimiento de un póstumo del causante, y haya muerto antes
del nacimiento del mismo.

La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la propiedad tanto de las
cosas mancipables cuanto de las no mancipables. Aunque es imposible constatar sus orígenes,
probablemente es una institución muy antigua, quizá anterior a las XII Tablas. Así como Gayo nos
presenta la mancipatio como una venta imaginaria, la in iure cessio no es otra cosa que un litigio
imaginario, pues se recurría ficticiamente al procedimiento de una cosa, con la verdadera finalidad
de transmitir la misma.

USUCAPIO PRO HEREDE'.

Dentro del Derecho romano, esta figura de la usucapión a título de heredero se aplicó como
un medio para inducir al heredero voluntario a aceptar una herencia y evitar así una situación
de yacencia de la misma. Esta figura de la 'usucapio pro herede' buscaba evitar una yacencia
inconvenientemente larga o una vacancia eventual, lo que impedía el pago de las deudas de
la herencia, así como la continuidad del culto familiar, pues no existía un plazo definido para
que el heredero pudiera aceptar la herencia.
Para el s. I d.C., la 'usucapio pro herede' fue limitada solamente a la propiedad de los objetos
singulares que se hubieran poseído y ya no a la totalidad de la herencia, por lo que el
poseedor no tiene calidad de heredero y no responde de las deudas hereditarias.

ADQUISICIÓN de la herencia
La adquisición de la herencia era diferente según la clase de herederos:
Los herederos domésticos sui y esclavos propios manumitidos e
instituidos en el testamento, adquirían la herencia de forma automática,
sin necesidad de expresar su voluntad y aun en contra de ella, es por eso
que se les designaba herederos necesarios por que no podían rechazar
o repudiar dicha herencia.
Al esclavo, con la finalidad de protegerlo se le otorgo el beneficium
separationis, para lograr la separación de los bienes hereditarios, de los
por el adquiridos después de la manumisión, pero éste no podía
abstenerse de la herencia.
Adicion de la Herencia

La adición es el acto en virtud del cual el heredero expresa su intención de aceptar la herencia, este acto puede
ser expreso o tácito. En el primer caso es la expresión de la voluntad verbal o escrita. En el segundo basta sólo
con que el heredero se maneje o ejecute actos como heredero, considerándose al fin como el continuador,
sucesor de la persona que ha fallecido.

Repudio de la Herencia
El Derecho antiguo no la admitía. En la época clásica, en cambio, puede realizarse
válidamente, de cualquier modo que se expresa o dé a entender la voluntad de no heredar. La
repudiación, al igual que la adición, es irrevocable. En Derecho clásico, además, era nula si el
testador imponía el requisito de la cretio; en tanto que no transcurriese el plazo fijado
quedaba, pues, siempre la posibilidad de realizarla, y si el heredero quería repudiar la
herencia, no tenía otro recurso que dejarlo expirar. Las normas sobre la cretio carecen ya de
toda importancia práctica en la época de Justiniano, gracias a una ley de Arcadio y Teodosio
que declara abolida esa institución.

Confusión de patrimonios
Durante la fase del Derecho romano clásico, el fenómeno de la sucesión suponía además de
un cambio de titularidad en el patrimonio hereditario, una profunda alteración de las deudas de
éste que no sólo cambiaban de titular sino que ni siquiera seguían afectando separadamente
al patrimonio del causante; por el contrario una vez confundidos los bienes de la herencia con
los del heredero, habían de concurrir con las deudas particulares de éste. De este modo, e
integrados los bienes del causante en el patrimonio del heredero, los acreedores del difunto y
los particulares del heredero podían dirigirse indistintamente contra los bienes propios del
heredero. Se produce pues la confusión del patrimonio del causante con el patrimonio del
heredero.
Patrimonio del Causante: persona que transmite su patrimonio por causa de su fallecimiento.

Patrimonio del Heredero: persona o conjunto de personas que reciben el patrimonio del
causante.

El derecho de acrecer en una herencia, es el incremento que recibe el

heredero cuando no llega a adquirir la herencia otro coheredero.

El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero que llega a serlo de incrementar
su porción hereditaria a causa de que otro heredero no llega a serlo.

Colación

Viene del término latino collatio (de confero=ofrecer, dar, aportar) que significa contribución o
aportación. significa aportar bienes a la masa hereditaria. En sentido estricto colación
hereditaria, es la agregación que deben hacer a la masa hereditaria, los herederos
forzosos que concurren en sucesión con otros que también lo sean, de los bienes que
hubieren recibido de la persona fallecida en vida de éste, bien por donación u otro título
lucrativo, para computarlos en la cuenta de la partición.

Se llama acción de colación a la obligación que tiene un heredero forzoso de traer a la masa
hereditaria el valor de aquellos bienes que recibió del causante en concepto de donación.
Toda donación hecha por el causante en vida a uno de los herederos forzosos se considera
como un simple adelanto de herencia, es decir, que en el momento de hacer la partición de
la herencia se computará dentro de su porción lo recibido con anterioridad en concepto de
donación, compensándose a los otros con bienes de igual valor.

La comunidad hereditaria y la División de la Herencia

Es la situación de cotitularidad hereditaria que se crea con la posibilidad de

una delación conjunta y simultánea a varios herederos que acepten la herencia deferida
a su favor. En virtud de esta comunidad y puesto que el llamamiento a la herencia tiene
carácter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto
de los coherederos designados. Luego la comunidad hereditaria es una peculiar
situación jurídica en que se encuentran los herederos frente al acervo hereditario.

La división, pues, tanto en el antiguo consortium como en la más moderna comunidad, tiene
la función de traducir en cosas concretas aquellas cuotas ideales y abstractas que
corresponden a cada coheredero. Por tanto, es el acto que, haciendo cesar la comunidad,
atribuye a cada uno la titularidad plena de determinadas cosas en lugar de la cuota
abstracta. Tal consortium podía cesar en cualquier momento y procederse a la división por
unánime voluntad de los coherederos. Si no se llegaba a la división de común acuerdo, ésta
podía actuarse judicialmente mediante el ejercicio de cualquier heredero de la
llamada actio familiae erciscundae: familia equivale en el lenguaje arcaico a patrimonio
hereditario, y erciscere se entiende por los juristas clásicos (Gayo 2, 219) en el sentido de
dividir; así pues, la acción de división de herencia.

Acciones en la herencia

Competen, naturalmente, al heredero, como sucesor universal, las acciones

correspondientes a cuantas relaciones jurídicas componen la herencia; v. gr.: las acciones
reivindicatorias, basadas en las propiedades de su causante, contra todo el que,
indebidamente, retenga las cosas heredadas. No necesita más, cuando el litigio planteado
sólo verse sobre una relación concreta y el demandado discuta la existencia del derecho que
el demandante como heredero ejercita. Supóngase, por ejemplo, que un deudor del difunto,
demandado por el heredero, niegue la deuda o no reconozca el derecho del causante, o bien
que el heredero reivindique una cosa material incluida en la herencia y el demandado
alegue que no pertenecía al difunto, sino que es de propiedad suya o de un tercero. Para
ejercitar estas "acciones singulares" no es preciso hacer valer los derechos hereditarios,
sino la existencia en concreto del derecho de que se tata, adquirido con la herencia.

La hereditatis petitio o acción de petición de herencia

Mas el heredero se halla asistido, principalmente, por una acción de carácter universal,
basada en su derecho hereditario; la hereditatis petitio o acción de petición de herencia,
mediante la cual puede reclamarla cuando se encuentre en manos de un tercero. Tiene por
especial cometido esta acción dirimir los litigios que versen directamente sobre el derecho
hereditario, pudiendo ejercitarse solamente contra quien posea pro herede o pro possessore.
Se entiende que posee pro herede el que se arroga derechos hereditarios –no simples
derechos concretos, pertenecientes a la herencia– y apoyado en ellos –alegando, por
consiguiente, un título universal– se apropia de ciertos bienes como hereditarios, reteniendo
cosas que, jurídicamente o de hecho (4), pertenecen a la herencia –corporis possessor– o
bien negándose a pagar lo adeudado al difunto, alegando ser él su heredero –juris possessor–
. Possidens pro possessore (5) se llama, en cambio, a quien no invoca título alguno que
justifique la retención de los bienes. El heredero puede exigirle también la devolución de la
herencia, es decir, de cuanto la compone, aun de aquellas cosas en que al difunto sólo
correspondiese una posesión de hecho.

EL TESTAMENTO:
Es la disposición de última voluntad con que una persona determina el destino de
su patrimonio después de su muerte.

En derecho romano, el testamento (en latín testamentum) es un acto jurídico solemne

por el que una persona con capacidad para ello hace constar su voluntad
dispositiva acerca de su propio patrimonio para después de su fallecimiento. Por
este acto se permite a una persona sui iuris, en la que no concurra ninguna
incapacidad que lo impida, otorgar una ley a su propio patrimonio, pero es ésta un
tanto peculiar al no entrar en vigor hasta el momento de la muerte de la persona y
por poder ser revocada con total independencia por un nuevo testamento hasta que
se sobrevenga el fatídico desenlace. La doctrina romanista del momento considera
que es una de las invenciones más importantes del genio jurídico romano.y los
demas
La persona que testa designa ante todo uno o varios herederos, bien directamente
o bien como sustitutos de los instituidos en primer lugar. Pero el testador también
está capacitado para hacer otra clase de disposiciones, como son
los legados o fideicomisos, las concesiones de libertad a esclavos (no eran
propiamente manumisiones), la asignación del patronato, los nombramientos de
tutores o la ordenación de sepultura.

Contenido del testamento

Institución de heredero.
En el derecho antiguo la institución de heredero debía hacerse de forma solemne
y usando determinadas palabras (Gayo, 2, 117); con el tiempo, sin embargo, esta
exigencia desapareció y en el postclásico se permitió q la institución de heredero
se hiciera libremente.
Como sabemos, el heredero debería ser instituido por la totalidad de la herencia o
por una cuota de ella, y no en relación con cosas determinadas.
Sin embargo, si se instituía a alguien a alguien en relación con un objeto
determinado ( heres ex re certa), la institución era válida; pero si se trataba de un
solo heredero, se le consideraba como heredero universal y si concurría con otros
coherederos no se consideraba que adquiría una cuota de la herencia (Papiniano,
D.28,6,41,8).
La institución de heredero podía sujetarse a condición o a termino suspensivos;
por ejemplo, Tito será mi heredero si no hay guerra con Tracia; o bien, Mario será
mi heredero cuando Tricio fallezca; sin embargo, la condición y el termino
resolutorios no se permitieron, pues contrariaban el principio de que “el heredero
una vez instituido es siempre heredero” (semel heres, semper heres).por tanto, no
se admitía ninguna disposición que lo privara de tal calidad y en caso de que el
testador lo hubiera incluido, se tenía por no puesta.

Tipos de testamento

Testamentum calatis comitiis

El paterfamilias, ante los comicios convocados al efecto, declaraba a quien elegía

por heredero. Según la opinión doctrinal dominante, no era otra cosa que una
adrogatio, es decir, un expediente por el cual el pater que no tenía herederos
directos, se procuraba uno artificialmente, con el que aseguraba la perpetuidad de
su familia.

Testamentum in procinctu: equivalente al testamento militar

Según Gayo (2, 101) era el realizado por aquéllos que estuvieran in proelium
exituri, o sea ante el ejército en armas. Podía hacerse ante la inminencia de la
batalla y, no estando sujeto a la observación de forma alguna, podría considerarse
como la figura más antigua del testamento militar.

Ambas clases de testamento tenían un acusado carácter publico-religioso, pues el

primero se hacía bajo la presidencia de los pontífices, y el segundo, una vez que
el comandante del ejército había tomado los auspicios.

Testamentum per aes et libram

Este modo de testar consiste en la aplicación a las disposiciones por causa de
muerte del procedimiento de la mancipatio que, como vimos, servía para transmitir
la propiedad de las cosas mancipables: la persona que quería disponer por
testamento, transmitía su patrimonio mediante mancipatio a un amigo (familiae
emptor = comprador del patrimonio), encargándole oralmente que ejecutase su
voluntad respecto a otras personas.

Interpretación del testamento

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente.

Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas
testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la
jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y
según Tuberón «las palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad».
Celso, , afirma que «la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia
que la voz». En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos,
Ulpiano, afirma que «tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera
las condiciones». Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual
reconoce que siempre seguimos los vestigios de la voluntad del testador.

Nulidad del testamento

Nulidad. La nulidad puede ser inicial (ab initio) cuando el testamento adolece de
un vicio inherente a su redacción, o sobrevenida, cuando siendo válido en el
momento de su redacción, posteriormente deja de serlo.
La nulidad inicial se presenta cuando faltan algunos de los requisitos exigidos por
la ley, a saber: capacidad de disponer por testamento (testamentifactio), la forma
exigida para su otorgamiento, institución de heredero hecha válidamente.

Un testamento válido en principio puede dejar de serlo por las causas siguientes:

a) Cuando el testador pierde la capacidad para disponer después de redactar el

testamento (por ejemplo si cae en la esclavitud).

b) Cuando es preterido (omitido) un hijo póstumo de uno u otro sexo, el

testamento es válido inicialmente, pero luego de sobrevenir el nacimiento del
póstumo, se invalida por completo.

c) Cuando el testador revoca el testamento, u otorga otro que invalida el anterior.

d) El testamento también pierde sus efectos cuando el heredero o herederos

instituidos no quieren o pueden aceptar la herencia, y entonces se habla de
testamento desertum. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el heredero
muere antes que el testador.

Revocación.

Revocar, del latín revocare, significa dejar sin efecto una disposición. Como ya
hemos aprendido, el testamento es un acto revocable y el testador es libre de
modificar hasta el momento de su muerte las disposiciones testamentarias.

Ahora bien, la revocación podía realizarse de distintas formas:

a) El Derecho civil sólo conoce un modo de revocar el testamento, y esto es,

redactando uno nuevo. El testamento nuevo anula el precedente; de ahí que si un
testador muere dejando varios testamentos, el último es el único válido.

b) Teniendo en cuenta que en el Derecho pretorio lo decisivo es el documento, el

Pretor admite que para revocar un testamento, el testador no tiene porqué
redactar otro nuevo, pues basta con que destruya las tablillas donde fue
redactado, rompa los sellos, o borre nombres o disposiciones

c) Justiniano decide que el testamento pudiese ser también revocado por simple
declaración hecha ante un Magistrado o ante tres testigos, admitiendo, desde
luego la revocación mediante la redacción de un segundo testamento, que invalida
mediante la redacción de un segundo testamento, que invalida automáticamente
un testamento anterior.

Fideicomiso
El fideicomiso, como indica la misma palabra, comenzó siendo una disposición de
última voluntad mediante la cual el disponente rogaba, encomendaba (commitere)
a la buena fe y lealtad (fidei) de una persona de confianza, que realizara un
encargo a favor de un tercero. Aunque el fideicomiso, dada su enorme ductilidad y
adaptabilidad a cualquier fin que quisiera el testador, y dada la exclusión de
formalidades, representaba enormes ventajas respecto al legado, no logró
desbancarlo sino que ambas instituciones convivieron durante mucho tiempo.

Es probable que, ya a finales de la época republicana, se recurriese a los

fideicomisos para conseguir resultados que mediante la institución de heredero o
el legado no era posible alcanzar, por ejemplo, beneficiar con bienes de la
herencia a un extranjero que no podía ser instituido heredero ni legatario.

La persona que dispone el fideicomiso se llama fiduciante, fiduciario es la persona

que debe cumplir el deseo o encargo del fiduciante, y fideicomisario aquél
beneficiado por el fideicomiso.

Al principio el fiduciario sólo tenía una obligación moral, y no existía medio jurídico
alguno para exigirle el cumplimiento del encargo. Pero a partir de Augusto (s. I
d.C.) se admitió que, cuando el fraude a la voluntad del disponente fuese
particularmente reprobable, el fideicomisario podía dirigirse extra ordinem al
magistrado (concretamente los cónsules) para obtener una ejecución mediante
medidas coactivas. A partir de ahí, pronto fue reconocida una fuerza obligatoria,
creándose un Pretor especial (Praetor fideicommissarius) que tenía jurisdicción
para ocuparse de todas aquéllas cuestiones atinentes a los fideicomisos.
Los fideicomisos, aunque modelados a imagen y semejanza de los legados,
originariamente los distanciaban notables diferencias:

a) El fideicomiso puede estar contenido tanto en un testamento como en un

codicilo, mientras que el legado sólo podía ser ordenado por testamento.

b) El legado sólo podía disponerse a cargo del heredero testamentario, mientras

que el fideicomiso podía ser dispuesto a cargo del heredero testamentario o ab
intestato, de un legatario o del propio fideicomisario, esto es, a cargo de cualquier
persona que recibiese algo de la herencia.

c) Originariamente, a diferencia del legado, el fideicomisario podía ser cualquiera,

incluso personas privadas de testamentifactio, por ejemplo, extranjeros.

d) Mientras el legado debía ordenarse con palabras solemnes e imperativas

(imperativis verbis) y utilizando la lengua latina, el fideicomiso no estaba sujeto a
formalidad alguna (precativis verbis = a modo de ruego), podía encargarse por
escrito o verbalmente, mediante cualquiera palabras, incluso por signos (Ulpiano,
Reg. 25, 3), admitiendo también el uso del griego.

Paulatinamente estas diferencias se atenuaron, y legados y fideicomisos que

habían sido figuras netamente distintas y seguido caminos diferentes, fueron, por
la identidad de sus funciones, avecinándose gradualmente, hasta casi su total
unificación bajo Justiniano.

Disposición por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada

a la buena fe de alguien para que, en caso y tiempo determinados, la transmita a
otra persona o la invierta del modo que se le señala.

Fideicomiso es la transmisión de uno o más bienes, cantidades de dinero o

derechos, presentes o futuros, a una persona natural o persona jurídica llamada
fiduciario, para que sean administrados o invertidos de acuerdo a un contrato, a
favor del propio fideicomitente o de un tercero, llamado beneficiario.

Legado
El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador
concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la
herencia sin conferir a esa persona el título de heredero.

La institución de legatario se distingue de la institución de herederos, en que el

primero recibe bienes determinados, servicioso prestaciones concretas e individuales,
en cambio el heredero, recibe un patrimonio o una parte alícuota de el, en que se
incluye bienes, derechos y obligaciones. Si no hay disposiciones especiales, los
legatarios se regirán, por las mismas normas de los herederos.
El Derecho romano nos ofrece varias definiciones de legado:

Florentino (D. 30, 116 pr.)

Legado es una detracción de la herencia, con la cual quiere el testador que sea
dado a otro algo de lo que en su totalidad habría de ser del heredero.

Modestino (D. 31, 36) El legado es una donación dejada por testamento.

Justiniano (I. 2, 20, 1) Legatum est donatio quaedam a defuncto relicta.

El legado es una especie de donación dejada por el difunto.

Tales definiciones no son demasiado exactas. La de Florentino, porque el legado

no siempre implica una detracción de las cosas pertenecientes al caudal
hereditario, puesto que podían legarse cosas del heredero o de un tercero. Las de
Modestino y Justiniano, porque no siempre el legado importa un enriquecimiento
para el legatario, rasgo característico de la donación: al legatario puede
imponérsele un gravamen equivalente al valor de lo legado.

En todo caso, podría afirmarse que el legado es toda liberalidad mortis causa,
ordenada por el testador en el testamento o en un codicilo, a favor de una persona
(legatario) sin conferirle el título de heredero. Nuestro Código civil no nos ofrece
definición alguna de legado.

Los codicilos

El término codicillus (pequeño codex) indica, no tanto el contenido, como la

materia sobre la que se redacta el acto: tablillas enceradas o folios de pergamino o
papiro de reducido formato.

Eran documentos que contenían una o más disposiciones testamentarias, excepto

la institución de heredero o la desheredación. Consistían en actos de última
voluntad que, originariamente no estaban sometidos a las solemnidades del
testamento (sellos, testigos, etc.), pudiendo incluso revestir la forma de carta. Las
disposiciones testamentarias que pueden contenerse en los codicilos depende de
la naturaleza de los mismos, y de ahí los diversos tipos:

1. Codicilo ab intestato. Es aquél redactado en ausencia de testamento y puede

contener sólo fideicomisos, esto es, aquéllas cargas cuya ejecución se impone a
los herederos ab intestato.
2. Codicilo testamentario. Puede ser confirmado o no confirmado.

a) Codicilo confirmado es aquél cuya existencia se ratifica en un testamento.

Según Gayo (2, 207 a) la fórmula habitual que empleaba el testador para
confirmarlo era: quidquid in codicillus scripsero id ratum esto (sea ratificado, o
ratifico, todo aquello que fue escrito en el codicilo). En los codicilos confirmados,
no sólo se pueden ratificar disposiciones fideicomisarias, sino también legados,
manumisiones, etc., excepto, naturalmente, la institución de heredero.

b) Codicilo no confirmado es aquél que, no obstante la existencia del testamento,

el testador no ratificó en él lo escrito en el codicilo. Estos sólo pueden contener
disposiciones fideicomisarias.

Un codicilo es, en Derecho, una disposición que el testador añade a

su testamento con posterioridad a ser otorgado y que tiene como objeto realizar una
modificación no sustancial del mismo, siempre y cuando no se alteren
los herederos ni cualquiera de las condiciones que les afectan en tal condición. Su
origen se remonta al Derecho romano.