Curso de Argumentación Jurídica

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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
(TEMARIO)
OBJETIVO GENERAL DE LA ASIGNATURA. EL ALUMNO PODRÁ
PLANTEAR, ANALIZAR, COMPARAR, CONSTRUIR Y EVALUAR
CONCRETAS SITUACIONES FÁCTICAS, ARGUMENTOS Y DECISIONES
JURÍDICAS, FORTALECIENDO ANTE TODO LA CAPACIDAD DE ANÁLISIS
Y DE RAZONAMIENTO JURÍDICO.
UNIDAD 1
LENGUAJE JURÍDICO Y ARGUMENTACIÓN
1.1 TIPOS DE DISCURSO. ARGUMENTATIVO, INFORMATIVO
A diferencia de lo que afirmaban las corrientes logicistas de la

aplicación e interpretación del Derecho, en donde el proceso racional de
justificación de la decisión jurídica era monológico, tal como expresó en
su momento la Escuela de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos;
las actuales teorías de la Argumentación Jurídica vienen a defender la
idea de que es posible hablar en términos de la racionalidad práctica de
la decisión jurídica, la cual se va a construir a través de un procedimiento
que en forma dialógica (discursiva) logre un determinado consenso.
En otras palabras, las corrientes que explican la Argumentación

Jurídica en nuestros días, afirman que toda decisión jurídica de la índole
que esta sea debe venir respaldada por un aparato discursivo, en el que
estén presentes el diálogo intersubjetivo y el consenso alcanzado bajo
ciertas reglas de procedimiento. Es decir, los sujetos van a ser
interlocutores del diálogo y partícipes del discurso que debe verificarse
previo a toda decisión jurídica.
Al respecto dice Robert Alexy que la argumentación jurídica debe

concebirse como una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones
tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científico
jurídico. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la
corrección de los enunciados normativos, en un sentido todavía por
precisar. Será conveniente designar tal actividad como “discurso", y,
puesto que se trata de la corrección de enunciados normativos, como
“discurso práctico". El discurso jurídico es un caso especial del discurso
práctico en general.
En este sentido, se pueden distinguir distintos tipos de discurso, de

los cuales y a los efectos del presente trabajo sólo se hará referencia al
informativo y al argumentativo. El primero, es aquel en el que el lenguaje
es utilizado como un instrumento para la consecución de determinados
propósitos, sin necesidad de ser apoyado en razones para ello; en
cambio, el discurso argumentativo se caracteriza porque el éxito o fracaso
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de una determinada decisión, dependerá de las razones que previamente

se hayan expuesto para justificada.
En este punto conviene aclarar que “argumentar" es una actividad

que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis
que se trata de sostener o de refutar". Asimismo, si se admite que las
decisiones deben estar justificadas a su vez se asume la tarea de llevar a
cabo toda una actividad argumentativa, lo que significa aceptar que el
problema de que se trata (el problema que hace surgir la argumentación)
ha de resolverse mediante razones que se hacen presentes por medio del
lenguaje: oral o escrito?
Lo anterior, permite concluir que en el terreno del Derecho toda

decisión jurídica, ya sea en forma de norma general o particular, debe estar
apoyada en razones que en todo caso la justifiquen, de lo contrario podría
tal decisión ser tachada de inválida. Es decir, en el campo normativo
jurídico las decisiones, ya sean de tipo legislativo o jurisdiccional, deben
venir acompañadas de un discurso argumentativo, en donde se expresen
los razonamientos que validen la decisión respectiva.
(Fuentes de consulta: Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, traducción

de E. Rozo Acuña, Editorial Debate, Madrid, 1996, página 15 y, G. Peces-
Barba, et. al. Curso de Teoría del Derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid,
2000, página 147).
1.2 TIPOS DE ENUNCIADOS
Las normas se expresan a través del lenguaje con el cual se

conforman enunciados; y dichas normas, al momento de ser aplicadas por
los operadores jurídicos, requieren de una serie de proposiciones conforme
a las cuales se argumente o justifique la decisión.
Al respecto, se afirmará aquí que por proposición se entiende al

conjunto de palabras que tienen un significado entre sÍ; es decir, en su
conjunto. Ahora bien, las proposiciones deben ser distinguidas y
diferenciadas de los enunciados que las contienen, es decir, de las
expresiones lingüísticas a través de las cuales se obtiene su significado.
Ello, en virtud de que una misma proposición puede expresarse por medio
de diversos enunciados y porque un mismo enunciado es susceptible de
expresar distintas proposiciones.
Ahora bien, una vez hechas estas precisiones se puede aseverar

que las normas, en principio, se expresan en lenguaje a través de
enunciados normativos que las contienen. De ahí que, como dice Manuel
Atienza si consideramos al Derecho como lenguaje, habremos de admitir
que desde esa óptica consiste en una serie de enunciados dirigidos en su
conjunto a guiar la conducta humana, aunque todos ellos no sean
propiamente normas y aunque existan además diversos tipos de normas
jurídicas.
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Entendido así el Derecho cabe señalar que los enunciados jurídicos

pueden ser de distintas clases a saber: en primer lugar se deben distinguir
los enunciados prácticos de los enunciados no prácticos; entendiendo a los
primeros como aquellos que dirigen directamente una conducta y por ello
tiene efectos prácticos, mientras que los segundos son definiciones que no
tienen carácter prescriptivo, pero que informan sobre algún elemento que
haya que precisar.
Los enunciados prácticos a su vez se clasifican en: normativos y

valorativos, en el sentido de que los primeros se traducen en una norma
propiamente dicha mientras que, los segundos, son valores que sustentan
a un determinado ordenamiento jurídico, pero no se traducen en guía de
un comportamiento en forma directa. Los enunciados normativos a su vez
pueden ser de dos tipos: enunciados que expresan normas y enunciados
que expresan el uso de poderes normativos. Los enunciados que expresan
normas pueden ser deónticos o regulativos o no deónticos o constitutivos;
y los enunciados que expresan normas deónticas pueden a su vez hacerla
en forma de reglas o de principios .
(Fuentes de consulta: G. Peces-Barba, et. al. Curso de Teoría del Derecho,

Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, página 148; Manuel Atienza, El sentido
del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 2001, página 77 y, Manuel Atienza y J.
Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 1996, páginas
1 y 2).
1.3 USOS DEL LENGUAJE
Aquí, se partirá de la idea de que el lenguaje es la herramienta

fundamental de comunicación entre los hombres. No obstante, dicha
herramienta por demás útil y además necesaria, suele presentar algunos
problemas que repercuten en la correcta transmisión del mensaje si no es
usada adecuadamente, Al respecto, cabe decir que al percibir un
enunciado lingüístico surgen de inmediato dos interrogantes a aquel que
recibe la información: a) ¿cuál es la naturaleza del acto lingüístico de mi
interlocutor?, es decir, ¿cómo debo tomar esa expresión?/como una
orden/ una amenaza, un consejo, una invitación, una pregunta, una
recomendación, etc. etc.; y b) ¿Cuál es el contenido del acto lingüístico
de mi interlocutor?, es decir, ya identifiqué que está preguntando, que
está sugiriendo o que está advirtiendo algo; pero ¿qué pregunta?, ¿qué
sugiere? o ¿qué advierte?, es lo que en un segundo momento se
averigua en una comunicación lingüística.
Con relación a la primera de las interrogantes anteriormente

señaladas, es decir, a aquella que intenta descubrir la naturaleza o fuerza
del acto lingüístico, es a la que se encuentra ligada la concepción de
usos del lenguaje. El lenguaje como es un medio de comunicación
humana y que sirve a múltiples intereses, tendría un sin número de usos;
no obstante ello, podríamos de forma enunciativa más no limitativa
identificar cuatro usos del lenguaje a saber: uso descriptivo, uso
expresivo, uso directivo y uso operativo.
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El uso descriptivo es aquel que se emplea para informar o dar

cuenta del estado que guardan ciertos fenómenos ya sean naturales o
sociales. Se dice que en el uso descriptivo, se emplean unidades
lingüísticas en forma de aserciones de las cuales se puede predicar su
verdad o falsedad. El ejemplo paradigmático del uso de lenguaje
descriptivo es el lenguaje científico.
El uso expresivo del lenguaje es aquel que se utiliza para

comunicar emociones o sentimientos o para provocarlos en el
interlocutor. Aquí, las unidades lingüísticas pueden resultar exageradas o
metafóricas de tal suerte que no tengan una correspondencia con la
realidad, por lo que no podría hablarse de ellas en términos de verdad o
falsedad. El lenguaje poético sin duda alguna está asociado a este uso
expresivo.
El uso directivo del lenguaje también denominada función

prescriptiva del mismo, es aquel que emplea fórmulas verbales para
dirigir, influir o incidir en la conducta o comportamiento de los demás.
Aquí, a diferencia del uso descriptivo no se trata de informar sobre lo que
acaece en la realidad, sino más bien a través del lenguaje se tiende a
transformar esa realidad. Aquí encontramos en forma general el lenguaje
de las normas y en forma específica el de las normas jurídicas, aunque
sin duda el lenguaje jurídico puede servirse de los otros usos. Con
relación al uso directivo del lenguaje en donde las expresiones se
emplean para transformar una realidad, estableciendo la obligación,
prohibición o permisión de determinadas conductas tampoco puede
predicarse de ellas su verdad o falsedad. Más bien, en el lenguaje
prescriptivo por lo que se refiere a su función diremos que tiende a
modificar un comportamiento; por lo que hace al propio comportamiento
de los destinatarios se predicará la eficacia o ineficacia de las normas en
tanto que fue o no cumplida; y, por lo que hace a su valoración se podría
decir que la norma es válida o inválida o si se prefiere justa o injusta. Por
último, hemos de decir que el uso directivo del lenguaje es aquel propio
de las normas jurídicas; no obstante ello, el lenguaje de la Ciencia del
Derecho es fundamentalmente descriptivo en los términos que ha sido
explicado, aunque también puede la Ciencia sugerir cambios a lo que la
realidad normativa actual ofrece.
Finalmente, el uso operativo del lenguaje es aquel en donde se

utilizan ciertas palabras o términos que tienen una especifica significación
con relación a un sistema de reglas vigente. Es decir, se requiere de una
serie de condiciones y circunstancias establecidas como reglas
preexistentes, fuera de las cuales el lenguaje no tendría razón de ser o
simplemente no surtiría los efectos deseados.
(Fuentes de consulta: G. Carrio, Notas sobre Derecho y lenguaje, Editorial

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, páginas 17 a 19; G. Peces-Barba, et. al.
Curso de Teoría del Derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, páginas 148
5
y 149 y, Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, traducción de E. Rozo

Acuña, Editorial Debate, Madrid, 1996, páginas 61 a 63).
1.4 USO Y MENCIÓN DE EXPRESIONES
Se ha precisado, con anterioridad, que el Derecho como fenómeno

eminentemente normativo se expresa a través del lenguaje. De igual
manera, se ha indicado que el lenguaje tiene diversos usos o funciones a
las cuales se ha hecho referencia. La determinación del uso del lenguaje
permite conocer la fuerza del enunciado lingüístico respectivo, es decir,
habilita entendimiento para saber si se está ante un uso descriptivo,
expresivo, directivo u operativo.
Ahora bien, una vez identificado el uso el receptor del mensaje

procede a preguntarse en qué sentido le están describiendo algo, qué
sentimiento le quieren transmitir, qué orden se le está imponiendo o qué
conducta tiene prohibido realizar. En todo el proceso de comunicación el
interlocutor va a emplear el lenguaje, mediante el uso y empleo de
expresiones que pueden facilitar o dificultar su comprensión.
El lenguaje natural, en sí mismo tiene defectos intrínsecos que en

múltiples ocasiones impiden transmitir el mensaje deseado, por lo que
resulta necesario ser más preciso y propio en su empleo sobre todo
cuando estamos ante un uso directivo o prescriptivo del mismo. Es decir,
que en el uso y mención de determinadas expresiones que vengan
contenidas en los enunciados normativos, se debe ser lo suficientemente
cuidadoso para no introducir aquellas que representen un alto grado de
ambigüedad o vaguedad.
A nuestros efectos entendemos por ambigüedad aquel problema o

defecto intrínseco a la lengua natural, que afecta directamente a la
correcta significación de los términos o palabras. La vaguedad, en
cambio, será el problema congénito al lenguaje natural, que afecta a la
correcta comprensión y significado de los conceptos. La vaguedad a su
vez puede ser de dos tipos: vaguedad intencional y vaguedad
extensional. La primera, es aquella que afecta a la correcta significación
de un concepto, cuando éste no ha sido connotado adecuadamente en
cuanto a sus propiedades esenciales. La segunda, es decir, la vaguedad
extensional es aquella que afecta a la significación del concepto cuando
no ha sido denotado el campo de aplicabilidad del mismo.
La ambigüedad y la vaguedad al ser problemas o defectos

intrínsecos al lenguaje natural, van a afectar en forma consecuente y
necesaria al lenguaje de las normas jurídicas. No obstante, en el uso y
mención de expresiones en el terreno normativo, se debe ser lo
suficientemente cuidadoso para emplear aquellos términos o conceptos
que tengan un menor grado de ambigüedad o vaguedad
respectivamente.
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Lo anterior, en virtud de que las expresiones que se encuentren en

las normas serán objeto de interpretación por el aplicador u operador
jurídico respectivo, de tal suerte que mientras mayor ambigüedad o
vaguedad exista en ellas, se dará un mayor margen de maniobra al
intérprete, vulnerando en cierta medida el principio fundamental de
seguridad jurídica.

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, páginas 31 a 35 y, Manuel Atienza, El
sentido del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 2001, páginas 52 a 56).
1.5 PERSUACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN EN EL DISCURSO

ARGUMENTATIVO
Con anterioridad se ha dicho que la labor argumentativa implica,

necesariamente, un diálogo intersubjetivo en el que dialógicamente se
vaya construyendo el criterio racional que justifique una determinada
decisión. Ahora bien, en ese proceso argumentativo la justificación de
una determinada decisión puede venir respaldada por un discurso
meramente persuasivo o bien por un discurso de convencimiento o
debidamente fundamentado.
Como ya se ha señalado en líneas anteriores el criterio de

racionalidad práctica de la decisión jurídica, se va a determinar en virtud
del consenso alcanzado bajo ciertas reglas de procedimiento. Luego
entonces, en ese procedimiento discursivo a través del cual se va
generando el criterio justificador, puede ser que nos encontremos ante
un discurso persuasivo, en donde el rétor (hombre que escribía o
enseñaba retórica) tenía como finalidad adherir voluntades a su posición
incluso valiéndose de mecanismos irracionales.
En el campo del Derecho, por el contrario, se debe buscar una

decisión que venga respaldada por un discurso de convencimiento, a
través del cual por medios estrictamente racionales se logre la adhesión
y el consenso del argumento válido. Lo cual será posible alcanzar
invocando los fundamentos jurídicos que fortalezcan la decisión, es decir,
la decisión jurídica deberá estar debidamente fundamentada en un
discurso argumentativo estrictamente racional, en donde el criterio
interpretativo esté basado en las reglas, principios y valores contenidos
en las normas que componen un determinado ordenamiento jurídico.
(Fuente de consulta: Manuel Atienza, El sentido del Derecho, Editorial Ariel,

Barcelona, 2001, páginas 59 y 60).
1.6 DISTINCIÓN ENTRE ARGUMENTOS CORRECTIVOS (O VÁLIDOS) Y

ARGUMENOTS MERAMENTE PERSUASIVOS
Tal y como se ha venido diciendo, en el campo del Derecho el

argumento válido o correcto será aquel que se construya racionalmente,
es decir, con fundamento en razones basadas en las propias normas que
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constituyen el ordenamiento, que respetando sus cánones lógicos

justifiquen la decisión jurídica.
Al respecto, cabe precisar que entre las tareas prácticas del

terreno jurídico, destacan sin duda la de creación normativa por parte del
legislador y la de aplicación de normas por parte de los jueces. Pues
bien, al haber establecido que hay una argumentación jurídica que
justifica las decisiones en forma de racionalidad práctica, se debe ser
consciente que en estas tareas prácticas al final se producen normas ya
sean estas generales o particulares.
Estas normas que producen las actividades legislativa y

jurisdiccional, deben incorporarse armónicamente al sistema jurídico al
que pertenecen, lo que implica que dichas normas sean consideradas
plenamente válidas en términos jurídicos. Ahora bien, el argumento que
se encuentra detrás de cada una de las normas producidas, debe ser un
argumento correcto o válido dentro del Derecho, porque de lo contrario
dicha norma no podrá ser considerada como parte de dicho sistema, y
precisamente se estará ante una norma inválida para el sistema, cuando
los argumentos que se encuentren tratando de justificar dicha decisión
sean meramente persuasivos. Teniendo el carácter de persuasivos
aquellos argumentos que hayan pretendido por medios ajenos a los
estrictamente jurídicos, adherir la voluntad de los agentes participantes
en el discurso, a través de mecanismos no previstos ni autorizados en
las propias normas o bien argumentando en un sentido distinto a lo que
el sistema normativo prevé. Aquí, se podría estar frente a argumentos
perfectamente válidos en otro terreno, como el moral, económico,
político, social, religioso o de cualquier otro tipo, pero que en ninguna
forma se justificarían como válidos en Derecho si no tuvieran como
fundamento una norma, un principio o un valor superior del ordenamiento
jurídico.

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, páginas 21 y 22).
1.7 ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS: VALIDEZ Y

CORRECCIÓN
Al indicar que ha habido distintas teorías que se han encargado de

explicar la aplicación e interpretación del Derecho, se ha dicho también
que éstas pueden clasificarse en logicistas y no logicistas. Las primeras,
en donde se encuentran la Escuela de Exégesis y la Jurisprudencia de
Conceptos, van a establecer que el criterio de validez y de racionalidad
de toda decisión jurídica, va a determinarse con base en criterios lógico-
deductivos de carácter silogístico.
De esta forma se puede afirmar que el argumento deductivo será

aquel por virtud del cual se infieren de forma lógica y necesaria las
conclusiones a partir de sus premisas. Esto significa, que a través de un
razonamiento lógico es posible establecer claramente la premisa mayor,
8
la premisa menor y de ahí concluir en forma necesaria en un silogismo

puro. En el ámbito jurídico se puede establecer esta forma de
razonamiento si se parte de la idea de que la norma general y abstracta
constituye la premisa mayor! el caso concreto controvertido la premisa
menor y el sentido de la decisión es la conclusión que se obtiene
mediante una simple subsunción.
En este tipo de razonamientos que ofrece la lógica tradicional, es

posible construir un argumento en donde el criterio de validez lo
determine precisamente esa inferencia deductiva y necesaria.
Ahora bien, la forma de entender la difícil tarea práctica de

aplicación e interpretación de las normas, ha evolucionado de tal forma
que las teorías de la Argumentación Jurídica desde Viehweg y Perelman
como precursores hasta MacCormick y Alexy como actuales, sostienen
un criterio de racionalidad no-logicista. Con ello no se pretende aseverar
que el criterio de lógica deductiva y silogística no opera en la
construcción de argumentos que validen una decisión jurídica; sino que,
más bien, se viene a defender que el criterio de corrección lógico-
deductivo es un elemento necesario pero no suficiente en la construcción
del argumento que valide la decisión.
Lo anterior, lleva a colegir que las teorías de la Argumentación

Jurídica van a defender en términos generales, la idea de que el puro
silogismo no es suficiente para garantizar un argumento válido en el
terreno jurídico. No obstante ello, siempre se requerirá de la corrección
lógica que permita llegar a una conclusión, pero además, se puede
(como de hecho ocurre) hacer uso de un elemento adicional que no
satisfaga los requisitos de necesariedad que implica el argumento lógico
en forma pura.
En este sentido, es posible encontrar algún argumento no-

deductivo, también conocido como abducción en donde no se da esa
deducción en forma necesaria, pues más bien se estaría en presencia de
un tipo de silogismo cuya premisa mayor es evidente pero la premisa
menor es menos evidente, y por ello, la conclusión sólo podrá ser
probable. Al respecto, señala Manuel Atienza que dicho argumento no
tiene carácter deductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión no
es necesario, aunque sí altamente probable. Si se acepta la verdad de
las premisas, entonces hay una razón sólida para aceptar también la
conclusión aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta.
Lo anterior, resulta entendible si se percibe el hecho de que estas

teorías recientes de la Argumentación Jurídica, dan un viraje en la forma
de entender la decisión jurídica que va de la certeza a la incertidumbre;
es decir, ahora el intérprete no descubre significado de las normas sino
lo atribuye y en ese sentido son teorías que defienden la idea de que hay
muchas respuestas válidas posibles.
9
(Fuente de consulta: Manuel Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la

argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004,
páginas 8 a 12).
1.8 DISTINCIÓN ENTRE FORMA Y CONTENIDO: LA FORMA COMO

CRITERIO DE VALIDEZ
En este punto cabe destacar, primeramente, que el argumento

deductivo, tal y como se ha caracterizado, utiliza como criterio de validez la
lógica formal tradicional; no obstante, dicho argumento puede resultar
insatisfactorio, pues sólo suministra criterios formales de corrección sin
considerar aquellos materiales o de contenido. De esta manera, es posible
encontrar un argumento correcto en el plano lógico, pero que partió de
premisas falsas; o bien un argumento incorrecto aunque la conclusión y
premisas puedan resultar verdaderas.
En este sentido, se deben distinguir aquellos argumentos que son

manifiestamente inválidos de aquellos que sólo aparentan ser válidos sin
serIo, como son las falacias. Aquí, es necesario precisar que no sólo
existen falacias formales, es decir, argumentos que parecen correctos en el
plano deductivo pero que no lo son, sino también falacias materiales en
donde destacan la de atingencia y la de ambigüedad. En las primeras las
premisas carecen de correspondencia lógica con las conclusiones y por
ello es imposible establecer su verdad; en las segundas, aparecen
razonamientos con términos o palabras cuyo significado es susceptible de
cambiar en el proceso lógico del razonamiento deductivo.
En el caso de las falacias de atíngencia se pueden destacar el

argumento ad ignorantiam, el argumento ad hominem y la petición de
principio; en las falacias de ambigüedad se trata de un problema de
significación en el lenguaje al que se ha hecho referencia en el inciso 1.4
de esta unidad, y que en obvio de repeticiones ociosas e innecesarias se
debe tener por reproducidos en tales términos.
Sin duda alguna en el terreno argumentativo del Derecho se

requiere de la corrección lógico-formal, pero esta aunque es necesaria
puede resultar insuficiente; por lo que un buen argumento debe serIo, tanto
en el plano formal como en el material para evitar caer en las falacias
antes señaladas.
(Fuente de consulta: Manuel Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la

argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004,
página 19).
1.9 LAS FUNCIONES DE VERDAD
En incisos precedentes se ha indicado que la validez de un

argumento depende, de que en un proceso justificatorio se hayan
respetado las reglas deductivas o de corrección lógica que correspondan
al caso. Pero resulta de capital importancia no confundir la idea de
10
validez con la de verdad, pues sólo los enunciados son verdaderos o

falsos y los argumentos serán válidos o inválidos.
En ocasiones se suele calificar a un argumento de inválido cuando

sus premisas y su conclusión son falsas; no obstante, podría darse el
caso de que aún teniendo ese carácter las premisas y la conclusión el
argumento sea válido. Ello, en virtud de que la validez no depende del
contenido de las premisas y su conclusión, sino más bien depende de la
relación de implicación aún cuando las premisas sean falsas o irreales.
Ahora bien, en este orden de ideas Stebbing sostiene que un

"razonamiento es válido si la verdad de las premisas necesita de la
verdad de su conclusión, esto equivale a decir que las premisas no
pueden ser verdaderas y la conclusión falsa o, en otras palabras, que las
premisas implican lógicamente la conclusión". Y más adelante continúa
diciendo que la "relación lógica de implicación que existe entre una
premisa y una conclusión no determina si la premisa es verdadera, por lo
tanto, la validez de un razonamiento no es en modo alguno una garantía
de que la conclusión sea verdadera".
Lo anterior, en palabras de Cohen puede ser resumido cuando,

sobre el particular afirma que "es bastante fácil advertir que la verdad
material de las premisas o de la conclusión, y la validez de la prueba,
pueden ser relativamente independientes entre sí: una proposición falsa
puede ser probada correctamente (partiendo de premisas falsas), y la
prueba de una proposición verdadera puede ser formalmente
defectuosa".
En conclusión, se puede afirmar que en el campo de la

Argumentación Jurídica, los argumentos en los que se encuentre
justificada una decisión deben ser válidos, en el sentido lógico-deductivo
o en alguno distinto en que pueda validarse dicho argumento. Pero
además, debe exigirse que la premisa de la que parta el argumento sea
verdadera, porque de lo contrario nos podemos encontrar con una
conclusión que no sea compatible con las normas jurídicas que debieron
haberse tomado como premisas mayores.
En ese proceso de atribución de significado de las premisas

mayores, se debe ser sumamente cuidadoso para no caer sobre todo en
la falacia de ambigüedad; y cuando se trata de argumentación en torno a
hechos se requiere de todo un proceso lógico deductivo y normativo en
su apreciación.
(Fuente de consulta: José Luis Falguera López et. al., Lógica clásica de
primer orden, Editorial Trotta, Madrid, página 38 y, S. L. Stebbing
Introducción a la lógica moderna, traducción de José Luis González,
Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1975, página 17).
1.10 CUANTIFICADORES
11
Al lado de la lógica proposicional se encuentra la lógica

cuantificacional, cuyo objetivo es rescatar algunos elementos del lenguaje
natural como son la predicación y la cuantificación, los cuales suelen estar
presentes en todo tipo de argumentos. Así, se tienen a los llamados
cuantificadores, que son aquellos elementos o palabras que vienen a
explicitar las cantidades en los enunciados o juicios, de tal forma que
simbólicamente se establezca que todos o sólo algunos de los elementos
de un conjunto que mantienen una propiedad están afectados por el
elemento deóntico determinado.
De esta forma es posible encontrar en el mundo normativo los

llamados cuantificadores temporales, que son aquellos que se encuentran
relacionados estrechamente a las nociones de "alguna vez" ("algunas
veces") y "siempre". El ámbito de estos cuantificadores puede también
relativizarse a un período de tiempo de duración limitada". Aunque al
respecto cabe aclarar que en el terreno jurídico difícilmente se puede
encontrar un cuantificador temporal “siempre", pues generalmente las
normas jurídicas en el elemento ocasión determinan una localización en el
espacio y en el tiempo.
Pero, al igual que estos cuantificadores temporales, en los

enunciados normativos es posible hallar variables abiertas o cerradas de
distinto tipo, que pueden ampliar o restringir el ámbito de aplicación de
una norma en cuanto a los sujetos afectados. En este sentido, un
enunciado abierto se puede cerrar sustituyendo las variables por
constantes o bien cuantificando las variables, pudiendo ejemplificar esta
noción con el enunciado abierto “todos pueden o todos deben" a aquel
cerrado que indique “algunos pueden o algunos deben".
En el campo del Derecho van a ser trascendentes estos

cuantificadores, pues como se ha indicado las normas jurídicas por lo que
concierne al elemento sujeto y ocasión, van a determinarse cerrando sus
variables pues aún en aquellos casos en que la variable sea abierta habría
que excluir las excepciones. Por lo anterior, es que el aspecto
cuantificacional de los enunciados jurídicos, debe ser un aspecto
importante en la Argumentación Jurídica.
(Fuentes de consulta: M. R. Cohen, Introducción a la lógica, traducción de Eli

de Gortari, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1982, página 16;
José Luis Falguera López et. al., Lógica clásica de primer orden, Editorial
Trotta, Madrid, página 38 y, G. H. von Wright, Norma, verdad y lógica,
traducción de Carlos Alarcón, Cabrera, Editorial Fontamara, México,
2001, página 67).
1.11 TABLAS DE VERDAD
Al un lado de los enunciados individuales en los cuales puede

atribuirse a un individuo una propiedad, tendríamos aquellos otros
enunciados en los cuales se puede atribuir una propiedad a una cantidad
limitada o ilimitada de individuos o bien describir relaciones entre varios
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individuos. Aquí, se estaría ante la presencia de los denominados

conectivos u operadores lógicos entre los que podríamos destacar la
conjunción, la disyunción y la condicional.
La conjunción es un enunciado compuesto formado por dos

enunciados simples o compuestos llamados conyuntos, de tal suerte que
la relación entre ambos enunciados implica que la conjunción es
verdadera si sus dos conyuntos también lo son. La disyunción, por su
parte, es el enunciado compuesto formado por dos enunciados simples o
compuestos llamados disyuntos, sólo que aquí será verdadera la conexión
de dos proposiciones si por lo menos una de ellas es verdadera. El
condicional, será aquel enunciado compuesto formado por un
antecedente y un consecuente, de tal manera que lo que afirma un
condicional es que si el antecedente es verdadero el consecuente
también lo será.
Pues bien, respecto de todos estos enunciados que admiten la

conexión y relaciones entre individuos y propiedades, se han construido
en términos simbólicos las llamadas tablas de verdad sobre las cuales
operan lógicamente dichos enunciados. De ahí que, a los efectos del
presente temario, resulte importante aludir a las citadas tablas de
verdad para construir el argumento racional que justifique una decisión
jurídica en donde se interpretan enunciados normativos.
(Fuente de consulta: R. Schreiber, Lógica del Derecho, traducción Eduardo

Garzón Valdés, Editorial Fontamara, México, 1999, página 36).
UNIDAD 2
ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS
2.1 ARGUMENTOS DIALÉCTICOS. ARGUMENTOS APODÍCTICOS O

DEMOSTRATIVOS
En la tradición dialéctica aristotélica, se concibe a ésta en tanto arte

dialógico. En ese sentido el argumento dialéctico es de corte erístico, ya
que parte de un conjunto de premisas, supuestamente probables, pero en
esencia no lo son. El argumento apodíctico es demostrativo, ya que implica
un silogismo, que se deduce de una conclusión a partir de principios
primeros y verdaderos, y de otra serie de proposiciones deducidas por
silogismo a partir de principios evidentes, ya que conoce la esencia de las
cosas a través de conocimiento de sus causas.
La diferencia entre el argumento dialéctico y el argumento apodíctico

es que el primero no es demostrativo y el segundo sí. En síntesis para
Aristóteles existen tres tipos de argumentos: los apodícticos, los dialécticos
y los sofísticos ó erísticos. El argumento apodíctico, es aquel cuyas
premisas son verdaderas, dado que su conocimiento tiene su origen en
premisas auténticas y primeras, en pocas palabras, es un argumento
demostrativo.
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El argumento dialéctico es, para Aristóteles, una forma no

demostrativa de conocimiento, es decir, probable. En ese camino, el
silogismo dialéctico es no ostensible, ya que las premisas solo parecen
probables, es decir, un procedimiento racional no demostrativo, y,
finalmente, el argumento sofístico o erístico, entendido como un
razonamiento caviloso, incierto y ensimismado dotado de conclusiones
ambiguas, equívocas y paradójicas. Este tipo de argumento implica una
habilidad dudosa, para refutar o sostener al mismo tiempo tesis
contradictorias.
(Fuente de consulta: Miguel Ángel Suárez Romero y Napoleón Conde

Gaxiola, Argumentación Jurídica, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2009, página 28).
2.2 ARGUMENTOS ERÍSTICOS. PSEUDOCONCLUSIONES O

PARALOGISMOS
Los argumentos erísticos, son una forma de sofística, es decir, de

criterios discursivos banales y triviales, son aquellos en que se trata de
defender algo falso y confundir de manera consciente al adversario. Es el
típico argumento aparente. Aristóteles fue el primero en elaborar una
clasificación de este tipo de pseudoargumentos y se caracterizan por su
ambigüedad, equivocación y equivocidad.
Las pseudoconclusiones se observan en los sofismas y en los

paralogismos, la primera -los sofismas- es una refutación falsa, con
consciencia de su falsedad y para confundir al contrario y el paralogismo es
una refutación falsa sin consciencia de su falsedad, es una falacia.

México, México, 2009, página 29.
2.3 ARGUMENTOS DEDUCTIVOS y NO-DEDUCTIVOS
Aristotélicamente hablando, un argumento es deductivo si coincide

con el silogismo, dado que algunas cosas son consecuencia necesaria de
otras, es decir, se deducen. En ese sentido el silogismo perfecto es la
deducción perfecta, ya que las premisas contienen todo lo necesario a la
deducción de la conclusión.
El argumento no-deductivo es en el que no existe el silogismo, es

decir, es aquella estructura discursiva en el cual una vez planteadas
algunas cosas, existe una interrupción o ausencia de necesidad. En el
argumento deductivo hay tres enunciados, dos de las cuales son premisas
y una tercera es conclusión. En cambio en el argumento no-deductivo no
hay una articulación entre el antecedente y el consecuente, lo universal y lo
particular, la premisa y la conclusión.
14

2.4 LA ANALOGÍA Y LA ABDUCCIÓN. ARGUMENTOS A SIMILE, A

CONTRARIO Y A FORTIORI
La analogía es un procedimiento discursivo ubicado entre la

univocidad y la equivocidad. La univocidad ha sido entendida por
AristóteIes como lo sinonímico, es decir a los objetos que tienen en común
el nombre, o la definición del nombre; por ejemplo: tanto el hombre como el
buey se denominan animales. En pocas palabras, lo unívoco es lo
vinculado a un sinónimo, es decir, a aquél fenómeno lingüístico cuando en
un enunciado se acumulan palabras de significado parecido, por ejemplo:
delgado es sinónimo de esquelético, flaco, chupado o desecado.
En cambio el homónimo designa la ambigüedad de un término en

tanto se usa para denotar cosas diferentes. Por ejemplo, gato, puede ser
un animal cuadrúpedo, puede ser un juego, el sirviente de alguien, etc. La
analogía es el intermedio entre lo unívoco y lo equivoco, lo absoluto y lo
relativo, es la mediación de los extremos, es el equilibrio de las cosas.
La abducción es la suma de la inducción y la deducción más un

cuerpo de hipótesis. Charles Sanders Peirce la relaciona con la
retroducción, en tanto primer momento del proceso inductivo, mediante el
cual se elige una hipótesis -respuesta provisional y transitoria de algo-, que
pueda servir para explicar determinados procesos. En síntesis, la
abducción es un método utilizado por Aristóteles, los medievales y Peirce
utilizado para explicar diversos procesos empíricos.
El argumento a simile, es una estructura discursiva de corte

analógico en la que se busca la similaridad de la proporción, es decir, se
trata de establecer una mediación entre algo. Por ejemplo, si hay un
conflicto entre dos partes, nos orientamos a establecer un acuerdo de
consenso.
En síntesis el argumento a simíle o por analogía, implica que dada

una proposición jurídica que afirma una obligación jurídica vinculada a un
ente, ésta misma obligación existe en relación a cualquier otro ente, que
tenga con el primer ente una corresponsabilidad, un ejemplo específico
sería: si está permitido que una persona cruce el parque con un gatito, no
contradice el permiso de que no se permita igualmente a una persona que
cruza el parque con una tortuga. Es decir, por argumento a simile se puede
establecer la relación de analogía entre un caso y otro.
El argumento a contrario sensu significa que si se toma como

premisa la verificación de un hecho concreto en el que se cumplan todas
las condiciones legales establecidas en el supuesto jurídico, entrarán en
vigor para este caso concreto las secuelas o consecuencias jurídicas
prescritas; puede consecuentemente concluirse, que al acaecer un hecho
15
en el que no se cumplan todos los requisitos o condiciones legales

previstos en la hipótesis normativa, no podrán aplicarse a éste, las secuelas
o consecuencias jurídicas correspondientes. En pocas palabras el
argumento a contrario es lo siguiente: si no hay correspondencia entre la
estructura normativa y lo que sucede a nivel fáctico, no se aplica tal norma
a los hechos. Sobre esto, Tarello señala que el argumento a contrario es un
procedimiento discursivo, conforme al cual, dada una determinada
proposición jurídica, que afirma una obligación (u otra calificación
normativa) de un sujeto (o de una clase de sujetos), a falta de una
disposición expresa se debe excluir la validez de una proposión jurídica
diferente que afirme esta misma obligación (u otra calificación normativa)
con respecto a cualquier otro sujeto (o clase de sujeto. Un ejemplo del
argumento a contrario sensu en el Derecho positivo mexicano, se
encuentra en la disposición del artículo 14 constitucional en su primer
párrafo, que dispone que: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en
peljuicio de persona alguna”, la cual interpretada en sentido contrario
implica admitir que si se admite la aplicación retroactiva de la ley en
beneficio de los sujetos.
El argumento a fortiori. Este argumento representa el tanto más

cuanto que, es decir, implica señalar: con mayor razón sucede esto. Implica
el uso de adjetivos comparativos como “mayor que", "menor que” y "a
mayor razón”, de tal suerte que se pasa de una proposición a la otra en
virtud del carácter transitivo de tales enunciados. Un ejemplo sería el
siguiente: si alguien es inocente porque no se aplica la norma a un caso
concreto, con mayor razón a tal sujeto se aplicará tal cuestión, en función
de tales argumentos. Tarello define el argumento a fortiori en los siguientes
términos: “es un procedimiento discursivo conforme al cual, dada una
proposición normativa, que afirma una obligación (u otra calificación
normativa) de un sujeto (o clase de sujetos), hay que concluir la validez y la
existencia cómo disposición jurídica de una disposición jurídica diferente
que afirma esta misma obligación (u otra calificación normativa) de un
sujeto (o clase de sujetos) que está (o estén) en estado de merecer, con
mayor razón que los primeros la calificación normativa que la primera
disposición concedía a éstos". Un ejemplo del caso a minori ad maíus es: si
está prohibido arrancar cinco hojas de un libro, está prohibido robárselo.
Ahora bien, en el caso de u maiorí ud mínus, el ejemplo es el siguiente: si
está permitido fumarse seis cigarros, en consecuencia está permitido el
fumarse un cigarro.
(Fuentes de consulta: M. Beuchot, Tratado de hermenéutica analógica,

Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, sin número de
página y, G. Dehesa Dávila, Introducción a la retórica y a la argumentación,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2004, página 367).
2.5 LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS COMO ARGUMENTOS

INTERPRETATIVOS
16
Un argumento jurídico para ser interpretativo, deberá racionalmente

describir y explicar de manera contundente, un caso en función de tales
criterios.
(Fuente de consulta: Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica,

Centro de Estudios Constitucionales, México, 1989, página 40).
2.6 ARGUMENTO" A RÚBRICA". ARGUMENTO PSICOLÓGICO
Un argumento a rúbrica se da en función del título o rubro que indica

un razonamiento determinado en relación a un hecho específico. Esto
implica la atribución de significado a un determinado enunciado que está en
relación a la rúbrica que encabeza el grupo de artículos en el que dicho
enunciado normativo se ubica. En la tradición jurídica este tipo de batería
argumental, es sin duda alguna uno de los más antiguos. El ejemplo que se
podría señalar al respecto es el siguiente: dado un caso fáctico concreto -
un delito por ejemplo -la rúbrica de una estructura normativa sería algo
específico que de una u otra forma debe ser acatado. Es decir, el rubro o
título nos da la pauta en términos argumentales para tomar una decisión
concreta. El argumento psicológico, se define tal como señala Francisco
Javier Ezquiaga como aquel argumento "por el que se atribuye a una regla
el significado que se corresponda con la voluntad del emisor o autor de la
misma, es decir, el concreto legislador que históricamente la redactó". En
este caso el argumento psicológico se refiere a la voluntad del legislador
para llevar a cabo una determinada actividad, es decir, a qué intereses sirve
en tanto sujeto determinado. En síntesis, este argumento implica damos
cuenta de cuál ha sido el fundamento de la ley en función del propósito del
legislador.
(Fuente de consulta: F. J. Ezquiaga Ganuzas, La argumentación en la

justicia constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública,
Bilbao, 1987, página 183).
2.7 ARGUMENTO "SEDES MATERIAE”, ARGUMENTO AB

AUTORICTATE"
Sobre el argumento sedes materiae, se puede decir lo siguiente:

implica el lugar concreto y la sede topográfica que tiene en tanto enunciado
normativo. Sobre esto, Ezquiaga Ganuzas dice: “es aquél por el que la
atribución de significado a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar
que ocupa en el contexto normativo del que forma parte”.
En relación con este argumento se ha dicho que el aparato

argumental tiene que ver con la ubicación o tejido espacial de localización
de un precepto determinado. Un sujeto podría preguntar: ¿Dónde está el
argumento? Y la respuesta es: a nivel de sedes materiae se ubica
topográfica y territorialmente en tal espacio de la Constitución.
El argumento ab autorictate, se relaciona con la estructura de

autoridad en términos jurídicos, que adopta un determinado enunciado. El
17
ejemplo es el siguiente: de la autoridad emana un enunciado normativo que

está especificado en el mando que posee la Constitución para establecer
un conjunto de procedimientos específicos. En síntesis, se puede preguntar
un sujeto determinado: ¿Cuál es el argumento de tal sentencia? La
respuesta es: está ubicada en función de la autoridad que le confiere tal ley
en tal párrafo, por una serie de condiciones y situaciones concretas.

2.8 ARGUMENTO HISTÓRICO. ARGUMENTO TELEOLÓGICO
Sobre el argumento histórico se puede decir que se trata de aquél

que está en función de la historicidad específica y de la diacronicidad
concreta de una determinada batería argumental. Ezquiaga Ganuzas dice
al respecto: "A la hora de definir el argumento histórico nos encontramos
con la dificultad, antes aludida, de la variedad de formas de entender el
papel de la historia en la interpretación. No es éste un problema superfluo
creado artificialmente, sino que puede tener una gran incidencia para
nuestro trabajo".
El ejemplo que se puede precisar al respecto es el siguiente: un

sujeto pregunta: ¿Cuál es el argumento de tal proceder? La respuesta es:
históricamente ha sucedido de esta forma y se aplica en función de tal
propuesta.
El argumento teleológico, tiene que ver con la interpretación dada de

un determinado enunciado en función de su objetivo o finalidad. El ejemplo
que se podría dar es el siguiente: un sujeto determinado pregunta: ¿Cuál
fue la finalidad de tal ley? La respuesta es la siguiente: en función de su
teleología o finalidad implica estos criterios. Sobre éste argumento
Perelman afirma que: "El argumento teleológico concierne al espíritu y a la
finalidad de la ley, que no se construye a partir del estudio concreto de los
trabajos preparatorios, sino a partir de consideraciones sobre el texto
mismo de la ley. Se impone una manera más abstracta de argumentar
cuando el estudio histórico no permite aclararse al intérprete, porque los
problemas suscitados son nuevos y no se planteaban en la época en que la
ley se preparó". En pocas palabras, el argumento teleológico implica
establecer un enunciado en función de un telos o fin de algo, respecto a
algo.
(Fuentes de consulta: F. J. Ezquiaga Ganuzas, La argumentación en la

justicia constitucional española, Instituto Vasco de Administración Pública,
Bilbao, 1987, página 183 y, Ch. Perelman, La lógica jurídica y la nueva
retórica, Editorial Civitas, Madrid, 1988, páginas 82 y 83).
2.9 ARGUMENTO ECONÓMICO. ARGUMENTO “A COHERENTIA".

REDUCCIÓN AL ABSURDO
18
En cuanto al argumento económico, se dirá que es aquél por el que

se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que ya
ha sido atribuido a otro enunciado normativo preexistente al primero o
jerárquicamente superior al primero o más general que el primero; debido a
que si aquella atribución de significado no fuera excluida, nos
encontraríamos frente a un enunciado normativo superfluo. En síntesis, se
trata de establecer un tejido argumental en función de una propuesta
economizante, es decir, orientada hacia un argumento pragmático, dirigido
a la no-redundancia de un enunciado determinado.
Este argumento implica el hecho, que se debe prescindir de una

batería de interpretación cuando, al admitirse el enunciado, se limita a
repetir lo resultante de un texto jurídico pretérito siendo en consecuencia
innecesario.
El argumento a coherentia, parte de la idea de que las paradojas o

antinomías no tienen un estatuto de posibilidad al interior de un discurso
jurídico, es decir, se refiere al espacio en que dos enunciados legales
parecen o resultan ser incompatibles entre sí, ya que busca la conservación
de los enunciados salvando cualquier situación de incompatibilidad. El
ejemplo podría ser el siguiente: un sujeto podría decir respecto a un
enunciado jurídico determinado: ¿En base a la argumentación a coherentia
se supone que debe existir sistematicidad y racionalidad, siendo imposible
todo tipo de contradicción al interior de una determinada estructura
discursiva. Sobre este argumento dice Perelman: "El argumento a
coherentia parte de la idea de que un legislador razonable - y al que se
supone también perfectamente previsor - no puede regular una misma
situación de dos maneras incompartibles, de manera que existe una regla
que permite descartar una de las dos disposiciones que provocan la
antinmnia. Este argumento permite al juez intervenir para resolver la
antinomia, pero si nos atenemos estrictamente a la hipótesis de la
coherencia del derecho, la solución preexistiría en el sistema jurídico".
Finalmente, en cuanto al argumento de reducción al absurdo, se

puede decir que: es un tipo de batería argumental que permite la oposición
a un tejido de interpretación determinado en un texto jurídico específico, por
la derivación absurda, inadmisible e ilógica a la que traslada y transfiere. El
ejemplo es el siguiente: un determinado sujeto no acepta una proposición
determinada en un texto jurídico por las consecuencias absurdas a las que
conduce el tejido de la interpretación respectiva.
(Fuente de consulta: Ch. Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica,

Editorial Civitas, Madrid, 1988, página 81).
2.10 LA TIPOLOGÍA DE LAS FALACIAS
Sobre la tipología de las falacias, se puede decir lo siguiente: la

falacia o sofisma es una reputación aparente, a través del cual se quiere
defender algo falso y confundir al adversario. Aristóteles señala que hay
dos clases de falacias, las lingüísticas y las extralingüísticas. Las
19
lingüístícas, tienen las causas que a continuación se mencionan: la

homonomia o equivocación, la anfibolía, la falsa conjunción, la falsa
disyunción o separación y la falsa acentuación.
La equivocación se relaciona a la incertidumbre de un término

determinado. El ejemplo es el siguiente: "Los males son bienes, pues las
cosas que deben ser son bienes, y los males deber ser", aquí observamos
la ambigüedad de un término en el uso de "debe ser". En el caso de la
anfibolía, se refiere al enigma e imprecisión de un determinado enunciado.
El ejemplo es el siguiente: "no debe haber conocimiento, del conocimiento
de algo". La falsa conjunción se refiere a la reunión errónea de un conjunto
de términos. El ejemplo es el siguiente: "un hombre puede correr cuando
está dormido". La falsa disyunción es la separación errónea de un conjunto
de términos. El ejemplo es: "nueve es cinco y cuatro, en vez de: nueve es
cinco y tres". La falsa acentuación, es la equivocada acentuación de
términos. Ejemplo: "tomo café, en vez, de tomó café".
La falacias extralingüísticas, son las siguientes: la confusión de lo

relativo con lo absoluto, petición de principio y entre otras, la reunión de
varias cuestiones en una. La confusión de lo relativo con lo absoluto es el
uso de una expresión de un sentido absoluto a partir de un significado
relativo. Ejemplo: "si el derecho es la correspondencia entre lo óntico y lo
deóntico, el derecho es". La petición de principio es una falacia que implica
probar de manera absurda lo que no es evidente por sí mismo, mediante
ello mismo. Un ejemplo podría ser: cuando alguien quiere postular algo
universalmente, y sólo se puede demostrar particularmente. Y finalmente, la
reunión de varias cuestiones se presenta cuando alguien quiere demostrar
una sumativa de algo, queriendo tener validez de conjunto: cuando sólo
tiene validez individual, el caso concreto es: alguien quiere demostrar la
eficacia de algo a nivel político, cultural, ideológico y jurídico, cuando sólo
puede tener validez cultural.

México, México, 2009, páginas 35 y 36).
UNIDAD 3
TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
En esta unidad se abordarán las teorías de la Argumentación

Jurídica de mayor trascendencia y relevancia, desde Aristóteles y Cicerón,
Theodor Viehweg, Chaim Perelman, Stephen E. Toulmil, Neil MacCormick,
Jürgen Habermas y Robert Alexy. Es una reflexión sobre los modelos
argumentacionales de mayor presencia en las teorías jurídicas
contemporáneas. En cada apartado, se hablará de manera breve pero
sustanciosa, de las propuestas principales de cada una de las escuelas de
pensamiento mencionadas.
3.1 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

20
El Derecho ante todo, es un ejercicio argumentativo, dado que su

constitución implica la elaboración de fundamentos, razones y criterios
sólidamente estructurados, desde su creación hasta su aplicación e
interpretación. Lo contrario, implicaría hablar del Derecho como sofisma o
falacia, es decir, como algo lejano a la edificación de planteamientos
sistematizados, de carácter simplista y banal. La idea del Derecho como
argumentación, va de Aristóteles y Cicerón hasta Alexy y Habermas.
(Fuente de consulta: Manuel Atienza, El Derecho como argumentación,

Editorial Ariel, Barcelona, 2007, página 11.
3.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS: ARISTÓTELES Y CICERÓN
a) Aristóteles. En la historia de la filosofía es una de las figuras de

primera magnitud. Junto a él, ha figurado en todo tiempo el nombre de su
gran maestro Platón; y estas dos posturas filosóficas divergentes tienen
que ser tenidas en cuenta en forma necesaria para la solución de los
grandes problemas del espíritu. Aristóteles, nace en el año 384 a.C. en
Estagira, Macedonia, y muere en el año 322 a.C. Su importancia en la
teoría de la argumentación se resume en los siguientes puntos:
 El papel fundamental de la lógica, de la que ha sido el primer

expositor sistemático, en tanto instrumento de todo conocimiento
científico.
 La función asignada a la retórica, en tanto arte autentico del habla y
facultad de considerar en cada caso lo que cabe para persuadir.
 Su teoría del discurso especificado en tres dimensiones, discurso
deliberativo, discurso judicial y discurso demostrativo.
 La relevancia atribuida a los lugares comunes en los que el orador
encuentra las bases o los elementos de su argumentación. La
importancia dada a la disposición de las partes de un discurso,
integrada por el exordio en la que el orador trata de ganar a su
público, la narración, que es el acto de contar la historia, la
demostración o presentación de los argumentos y el epílogo o
conclusión del discurso.
Con Aristóteles es posible encontrar el establecimiento de las bases

de la retórica y en consecuencia de un modelo argumentativo de nuevo
tipo, el cual será de enorme importancia para el discurso jurídico.
b) Cicerón. Es un importante pensador romano que nace en el 106

a.C. y muere en el año 43 a.C. Es uno de los pilares más importantes en la
construcción de la retórica. Él representa la conjunción de la práctica
oratoria con la reflexión teórica y la sistematización de este arte, al tiempo
que recoge las principales aportaciones de la tradición griega,
especialmente aristotélica, y de los oradores latinos anteriores: Escisión
Emiliano, Cecilio Metelo, Tiberio y Cayo Graco, Marco Antonio, Licinio
Craso, etc. A él se debe la figura del orador ideal, y la idea de que en el
discurso se debe enseñar, también conmover y finalmente agradar.
21
Cicerón representa uno de los momentos claves en la historia de la

retórica y de los modelos argumentacionales. Es uno de los pilares
centrales en la edificación y construcción de un modelo discursivo, creativo
y transformador.

3.3 THEODOR VIEHWEG Y EL RESURGIMIENTO DE LA TÓPICA

JURÍDICA
La obra fundamental de Viehweg Tópica y Jurisprudencia se publicó

en el año de 1953, cuya idea vertebral consistía en plantear el interés que
tenía para el Derecho la reflexión retórica o tópica. Como es sabido el
primero que habla de tópica, es Aristóteles, dado que uno de los seis
apartados del Organon se denomina la tópica.
Ahora bien, Viehweg la ubica en función de tres elementos, por un

lado es una técnica del pensamiento problemático; por otro, designa la
idea de topoi o lugar común, y finalmente, la ubica como una búsqueda y
análisis de premisas, siendo más importantes éstas que las mismas
conclusiones. Por otro lado, Viehweg entiende por problema a toda
cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere
necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el
cariz de cuestión que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar
una única respuesta como solución. Dicho autor se opone a la idea de
sistema, y privilegia una técnica de pensamiento aporético en oposición a
una técnica de pensamiento sistemática.
En síntesis, el pensamiento de Viehweg ha sido de suma

importancia en la teoría jurídica contemporánea, sin embargo, tiene
algunas ideas equívocas al negar la importancia de la función, el sistema,
la estructura, la hipótesis y los dispositivos éticos al interior de los saberes
jurídicos. No obstante, el mérito central de este autor, no es el de haber
diseñado un modelo o tejido paradigmático, sino haber descubierto un
ámbito creativo para la investigación del Derecho.
(Fuente de consulta Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, traducción

de Luis Diez-Picazo, Editorial Taurus, Madrid, 1994, página 50.
3.4 CHAIM PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA
Chaim Perelman, fue un abogado y filósofo de origen polaco, nacido

en 1912 y muerto en 1984. Para este autor la lógica de los abogados no es
un segmento de la lógica formal debido a que los razonamientos jurídicos
no se reducen a razonamientos lógico-formales. Para él, la lógica se deriva
de la retórica, y la argumentación jurídica es el paradigma de la
argumentación retórica. Perelman señala que del Derecho es discurso y la
22
retórica nos da la clave para entender el discurso jurídico. Hay dos

conceptos clave en la tesis de Perelman: auditorio universal y auditorio
particular. El primero que es la sociedad in genere se dirige a ella con la
finalidad de lograr su adhesión por medio del convencimiento; el segundo,
que es el auditorio concreto y determinado intenta lograr la adhesión a
través de la persuasión,
El autor en estudio rechaza el modelo teórico del positivismo jurídico,

proponiendo la idea de un derecho natural positivo, para adherirse al
paradigma tópico de razonamiento jurídico muy similar a la propuesta de
Viehweg.
La obra fundamental de Perelman, se llama Tratado de la

argumentación. La nueva retórica, publicado en París en 1958, junto con
Lucie Olbrecht-Tyteca.
(Fuente de consulta: Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca, Tratado de la

argumentación. La nueva retórica, traducción de J. Sevilla Muñoz, Editorial
Gredos, Madrid, 1994, sin número de página).
3.5 LA CONCEPCIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN E.

TOULMIN: LA ESTRUCTURA DE LOS ARGUMENTOS
Stephen E. Toulrnin es un pensador nacido en 1922. Su obra

principal se llama: The Uses of Argument. A diferencia de Perelman y de
Viehweg, Toulmin no busca su modelo argumental en una recuperación de
la tradición tópica o retórica. Él ha estudiado de manera profunda las
teorías científicas en general y de manera particular la física y las
matemáticas, sintiendo una enorme simpatía por el pensamiento de
Wittgenstein y por la filosofía analítica. Este autor se ha preocupado
enormemente por la filosofía de la ciencia, en su teoría de la
argumentación hay una serie de propuestas relativistas, ya que para él no
hay ningún sistema conceptual universal.
Para Toulmin, en el proceso de establecer un modelo argumental

existen cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el
respaldo. La pretensión significa el horizonte de inicio y el devenir del acto
argumentativo. Las razones deben estar basadas en hechos concretos,
que desarrolla un sujeto determinado teniendo que aportar enunciados
generales y específicos que validen sus razones. Las garantías, son reglas
que permiten o autorizan el traslado de un tejido enunciativo a otro. Y
finalmente, el respaldo presupone la garantía matizada variando según el
tipo de argumentación.
Con Toulmin se está frente a una auténtica teoría de la

argumentación, ya que no pretende ofertar un paradigma que sirva para
los saberes jurídicos, sino para el ámbito de la argumentación en general.
Su modelo, propone una verdadera teoría de la argumentación donde
utiliza los instrumentos de la filosofía analítica, pues argumentar significa
aquí: esforzarse por configurar una pretensión con una estructura racional
23
sólidamente construida con la idea de generar buenas razones. Con éste

autor, el pensamiento analítico adquiere un prestigio formidable, dado que
su modelo argumentativo supera enormemente, en función de su
dispositivo categorial, a otros esquemas de argumentación general.

3.6 LA CONCEPCIÓN ESTÁNDAR DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA. NEIL MACCORMICK: UNA TEORÍA INTEGRADORA DE LA
Neil MacCormick es un importante jurista anglosajón conocido

fundamentalmente por su obra publicada en 1978, titulada: Legal Rasoning
and Legal Theonl. Su modelo en materia de argumentación, es de enorme
prestigio teniendo como tradición filosófica, la propuesta de David Hume,
Herbert Hart, y la escuela escocesa. Su prototipo argumentativo implica la
construcción de una teoría de corte descriptivo y normativo que analice, las
variables deductivas y las no deductivas, ofrece una batería argumentativa
que permite ubicar su modelo al interior del contexto de justificación. Para
MacCormick la argumentación cumple una función de justificación, esto
quiere decir que existe una corresponsabilidad con los hechos y evidencias
fácticas y las normas del Derecho positivo, en esa vía, justificar un proceso
de decisión en el campo del Derecho, implica construir fundamentos y
tejidos racionales que oferten una dimensión de justicia conforme con el
propio Derecho. En síntesis, en MacCormick, el modelo argumentativo
supone articular una teoría de la razón práctica con la teoría de las
pasiones, una propuesta que sea descriptiva y normativa, que de cuenta
de la racionalidad y de la afectividad.
Las críticas que se pueden formular a la tesis planteada por

MacCormick son las siguientes: su idea de que un juez puede razonar de
manera adecuada, únicamente a través de establecer inferencias de tipo
deductivo, es altamente cuestionable, ya que no toma en cuenta el papel
de la abducción, la analogía y el argumento dialéctico. Por otro lado, se
critica su posición ideológicamente conservadora, en la medida en que
tiene un sentido extremadamente justificatorio en cuanto a las decisiones
judiciales, dado que avala de manera crítica la facticidad de la
instrumentalización del Derecho, por parte de los jueces británicos. Por
otro lado, su idea de espectador imparcial es ampliamente cuestionada,
esto es, un ente puro axiológicamente neutral, ecuánime y ajustado. Otra
crítica, es la idea que posee en relación al proceso de decisión judicial, la
cual implica una entera pertinencia en la medida que es producto de un
horizonte deductivo de razonamiento, en consecuencia, nadie que deje de
ser racional puede dejar de aceptada. En síntesis, MacCormick ha hecho
evolucionar enormemente su teoría de la argumentación -la cual pese a
sus críticas- es una de las propuestas de mayor envergadura en el ámbito
de las teorías generales de la argumentación y de la propia argumentación
jurídica en particular.
24

3.7 JÜRGEN HABERMAS Y LA TEORÍA DEL DISCURSO PRÁCTICO

GENERAL. ROBERT AUXY Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO
CASO ESPECIAL DH DISCURSO PRÁCTICO GENERAL LAS REGLAS
Y FORMAS DH DISCURSO
Jürgen Habermas es un importante filósofo nacido en Alemania en

1929, miembro de la segunda generación de la Escuela de Francfort, es
hoy, sin duda, la figura más eminente (e igualmente controvertida) del
debate socio-crítico y filosófico de Alemania. Influido por el profesor T. W.
Adorno, aunque también en desacuerdo con él, Habermas ha dedicado
toda su vida a defender y reclamar el proyecto de ilustración crítica, o lo
que él llama "discurso filosófico de la modernidad". Es a su vez uno de los
grandes creadores de los modelos argumentativos, en el que aplica su
teoría de la acción comunicativa.
Para este autor el Derecho, sólo cumple racionalmente su función

integradora cuando es fruto del discurso racional, de un proceso
participativo.
Su teoría de la racionalidad comunicativa, se basa en el estudio de

las condiciones y estructuras centrales de la argumentación, esto es, en
sugerir una dimensión discursiva de la aceptabilidad racional de nuestras
teorías y enunciados. En esa medida, el actual auge de la teoría y la
argumentación hay que ponerlo en relación, con las diversas propuestas
de rehabilitación de la filosofía práctica. No obstante que el pensamiento
habermasiano adopta una dimensión compleja, hay en su propuesta el
objetivo de poner en escena un modelo argumentativo, que tenga por base
una teoría de la sociedad, donde sea importante una forma de racionalidad
orientada a sugerir explicaciones y justificaciones. Su obra principal
vinculada con cuestiones jurídicas se denomina Facticidad y validez, la
cual constituye uno de los textos más lúcidos sobre los saberes jurídicos
en la modernidad tardía. En síntesis, en el autor de referencia hay un
marcado interés por el lenguaje en tanto tejido vertebral de la
argumentación, porque es en la estructura del lenguaje donde el interés
enfrenta a un consenso general y espontáneo. En ese horizonte, que es la
competencia lingüística, es donde el hombre que argumenta encuentra la
condición necesaria y suficiente de la racionalidad humana. Ahí el
encuentro intersubjetivo no es sólo un espacio de confirmación de la razón,
sino que es el momento mismo en que esa razón se configura. Debido a
esa cuestión, pretende indagar las condiciones universales que permiten
ese entender. Aquí, cada hablante, debe construir sus argumentos
pensando en un acto de idealización de la acción comunicativa para
generar una racionalidad más pertinente. En el caso de Habermas
asistimos a una de las propuestas más lúcidas y eruditas de la teoría de la
25
argumentación. A pesar de no ser jurista, su condición de filósofo y de

pensador universal le asigna una autoridad teórica fuera de toda duda.
Robert Alexy es un jurista y filósofo alemán nacido en Oldenburg en

1945. Su obra fundamental se intitula Teoría de la Argumentación
Jurídicas. Su modelo emerge de una teoría de la argumentación práctica,
que aplica luego a los saberes jurídicos considerando al discurso del
Derecho, como un caso especial del discurso práctico general, es decir, del
discurso moral. Su intención no es elaborar una teoría normativa de la
argumentación jurídica, sino una teoría que sea analítica y descriptiva.
Para Alexy un enunciado normativo es correcto, sí y sólo sí puede ser el
resultado de un procedimiento P.
Para Alexy las reglas y formas del discurso práctico general, implican
varios pasos. En un primer sitio están las reglas fundamentales. Él las
plantea así:
(1.1) Ningún hablante puede contradecirse.

(1.2) Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.
(1.3) Todo hablante que aplique un predicado "F" a un objeto" A" debe
estar dispuesto a aplicar "F' también a cualquier otro objeto igual a "A" en
todos los aspectos relevantes.
(1.3') Todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber
que afirmaría asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que
son iguales en todos los aspectos relevantes.
(1.4) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos
significados.
Posteriormente, plantea las reglas de razón, las cuales definen las

condiciones más importantes para la racionalidad del discurso. Estas
reglas son las siguientes:
 Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a

no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una
fundamentación.
 Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
 Todos pueden problematizar cualquier aserción.
 Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
 Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
El tercer tipo de reglas se denomina: reglas sobre la carga de la

argumentación. En este tipo de reglas, si se hace un uso inadecuado de
las anteriores se podría bloquear la argumentación. En ese sentido se
añaden nuevas reglas, que son las siguientes:
 Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una

persona B, está obligado a fundamentarlo.
 Quien ataca una proposición o a una norma que no es objeto de la
discusión debe dar una razón para ello.
26
 Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más

argumentos en caso de contra argumentos.
 Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre
sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como
argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que
fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifiesto.
La cuarta regla se llama: la forma de los argumentos. Este cuarto

grupo está constituido por formas de argumentación específicas del
discurso práctico.
La quinta regla se llama: reglas de la fundamentación, las cuales

designan las características de la argumentación práctica, orientadas a
regular la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas
anteriores. Estas reglas son:
 Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla

para la satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder
aceptar las consecuencias de dicha regla también en el caso
hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas
personas.
 Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses
de cada uno deben poder ser aceptadas por todos.
 Toda regla debe poder enseñarse en forma abierta y general.
 Las reglas morales que sirven de base a las concepciones sobre
moralidad del hablante deben poder pasar la prueba de su génesis
histórico-crítica. Una regla moral no pasa semejante prueba: a) si
aunque originariamente se pueda justificar racionalmente, sin
embargo, ha perdido después su plena justificación racional, o b) si
originalmente no se pudo justificar en términos racionales y no se
pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes.
De igual forma, las reglas morales que sirven de base a las

concepciones sobre moralidad del hablante deben poder pasar la prueba
de su formación histórico-individual. Una regla moral no pasa semejante
prueba si se ha establecido sólo sobre la base de condiciones de
socialización no justificables.
Hay que respetar los límites de posible realización dados los hechos.
Y, finalmente, Alexy diseña las llamadas reglas de transición. Las

cuales parten del hecho de que en el acto de habla se presentan diversos
obstáculos que conducen a la elaboración de otro tipo de estructuración
discursiva. Estas reglas son:
(1.3') Todo hablante sólo.

(6.1) Para cualquier hablante y cualquier momento es posible pasar a un
discurso teórico (empírico).
(6.2) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a
un discurso de análisis del lenguaje.
27
(6.3) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a

un discurso de teoría del discurso.
Hasta aquí, las ideas centrales de la propuesta de Alexy. ¿Cuáles

son las críticas a está propuesta? En primer lugar, se cuestiona
enormemente su idea de que el discurso jurídico es un caso especial del
discurso práctico general, en la medida en que resulta sumamente
ambiguo plantear este tipo de caracterización. Por otro lado, existe una
crítica ideológica al respecto, ya que propone formular un código de la
razón jurídica que se ubique en el interior del código de la razón práctica
general, lo cual conduce a Alexy a adoptar un criterio normativista siendo
esencialmente el discurso jurídico de corte prescriptivo. En esa vía, sus
reglas de la razón jurídica son reglas tradicionales del método jurídico. No
obstante, se está ante una de las propuestas más brillantes de los modelos
argumentativos del discurso jurídico contemporáneo.

México, México, 2009, páginas 44 a 48).
3.8 LOS ARGUMENTOS A PARTIR DE PRINCIPIOS
En relación a los argumentos a partir de los principios, se puede

decir lo siguiente: Se trata de una argumentación que toma como base los
principios generales del Derecho en la construcción de sus actos de habla
o enunciados vertebrales.
Los principios generales del Derecho, son los principios más

generales de ética social, ética jurídica, axiología jurídica o Derecho en
general, los cuales están constituidos por criterios que expresan un juicio
específico en relación al quehacer o la conducta humana.
Ejemplos de los principios generales del Derecho son: "dar a cada

quien lo suyo" o "nadie puede beneficiarse de su propio delito".
Argumentar en base a principios, implica conocer de manera más

adecuada los principios generales del Derecho.
Formular un argumento tomando en cuenta los principios generales

del Derecho, también implica tener una caracterización de los saberes
jurídicos, no sólo desde una dimensión normativa sino también ética,
axiológica y de la antropología filosófica.

3.9 LA ARGUMENTACIÓN EN MATERIA DE HECHOS

28
Al momento en que se argumenta en material de derechos, se debe

tener una definición adecuada de la idea de hecho jurídico. Esto designa a
un supuesto jurídico determinado o una hipótesis normativa específica. Así,
los hechos son aquellos acontecimientos o sucesos que entrañan el
nacimiento, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, sin
implicar la intervención de una voluntad intencional. En esa vía, existen
hechos independientes de la voluntad del hombre, por ejemplo, el
nacimiento o la muerte. Por otro lado, existen hechos que aunque resultan
de la voluntad del hombre no es esto lo que hace producir las
consecuencias jurídicas, por ejemplo, el caso de los delitos.
Por lo anterior, al argumentar en base a hechos jurídicos, implica

entender el carácter histórico y fáctico de los propios hechos jurídicos.
En conclusión, argumentar en función de hechos concretos, supone

conocer el contenido y la esencia de las cosas y no únicamente quedarse
a nivel formal.

UNIDAD 4
ÁMBITOS ARGUMENTATIVOS NO JUDICIALES
El propósito de esta unidad es presentar un panorama general de

la argumentación jurídica en ámbitos distintos al judicial, es decir, mostrar
algunas ideas relativas a la justificación de la decisión jurídica en los
terrenos legislativo y administrativo. En unidades anteriores se defendió
el postulado de que el Derecho es un fenómeno eminentemente
normativo, de tal suerte que la tarea del jurista puede reconducirse a las
labores de creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
En este sentido se adoptó, de igual forma, aquel otro postulado a

través del cual se admite que toda norma jurídica, ya sea ésta general o
particular, debe venir acompañada del argumento racional que justifique
plenamente su validez. Ahora bien, al aceptar que la actividad
argumentativa se encuentra ligada a toda decisión jurídica, debe
establecerse que aunque dicha actividad suele apreciarse con mayor
nitidez en la función jurisdiccional del Poder Judicial, también se presenta
en las funciones jurídicas que desarrollan tanto el Poder Legislativo como
el Poder Ejecutivo.
Así pues, en las líneas subsiguientes se incidirá aunque sea de

forma somera, en la Argumentación Jurídica que se presenta al momento
de la creación normativa en sede parlamentaria, así como aquella otra
que formula la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones.
29
4.1 ARGUMENTACIÓN EN SEDE PARLAMENTARIA. LA

RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR
En diversos momentos de la historia del pensamiento jurídico, se

llegó a sostener que la actividad legislativa no podía ser objeto de estudio
de la Teoría General del Derecho, en virtud de que el objeto de la Ciencia
jurídica lo constituía la norma como dato preexistente. Por ello, la función
creadora de normas desplegada por el legislativo no debía ser estudiada
por la Ciencia del Derecho, sino más bien correspondía a distintos campos
científicos como el de la Filosofía, la Sociología, la Política o la Economía
entre otros.
Fue en el año de 1780 con la aparición de la obra de Cayetano de

Filangieri, cuando se fincan las bases de lo que ahora se conoce como
Ciencia de Legislación. Dicho autor, en contraposición a Montesquieu quien
utilizara por vez primera un método para desentrañar el alma o espíritu de
las leyes; abandona conscientemente dicho método estableciendo que
mientras el ilustrado francés "busca el espíritu de las leyes, yo busco las
reglas. Él procura hallar en ellas la razón de lo que se ha hecho, y yo
procuro deducir las reglas de lo que debe hacerse".
Se adopta así, una postura prescriptiva respecto de la legislación, de

tal manera que la Ciencia del Derecho sea capaz de aportar elementos
teóricos que establezcan las bases de racionalidad de la ley de manera
previa a su elaboración. De esta forma, se puede en la actualidad afirmar
que la Ciencia de la Legislación se ocupa del proceso de producción de las
leyes y de las normas en general. Su objeto de estudio es la legislación
como actividad, como instrumento de regulación de relaciones sociales, y
no ya la ley como elemento intangible".
Ahora bien, la Ciencia de la Legislación como género contiene o

alberga dos especies a saber: la Teoría de la Legislación y la Técnica
Legislativa. Por lo que hace a la primera, cabe decir que se trata del
conjunto de estudios que sobre la legislación se realicen, ameritando su
"reflexión sobre los problemas de naturaleza más abstracta y conceptual";
mientras que la técnica legislativa es aquella" que se ocupa del conjunto de
recursos y procedimientos dispuestos en orden a la composición y
redacción de las normas que con ese nombre son aprobadas por una
Cámara legislativa.
La Constitución como norma básica fundamental contiene

disposiciones entre las que destacan los valores superiores, los derechos
fundamentales y los principios del Estado democrático; pero este pacto
social original es sin duda limitado y por ello debe ser desarrollado por el
legislador. De esta forma es dable afirmar que el Poder Legislativo al
producir leyes o normas generales lo hace con base en la norma
fundamental, de tal forma que previo al resultado legislativo debe existir un
proceso argumentativo que justifique dichas normas. En este sitio se
encuentra lo que comúnmente se denomina racionalidad del legislador.
30
Para Manuel Atienza la racionalidad legislativa puede analizarse

desde cinco niveles que en su conjunto la determinan y que son:
racionalidad lingüística, racionalidad jurídico-formal, racionalidad
pragmática, racionalidad teleológica y racionalidad éticas.
La racionalidad lingüística o comunicativa es aquella referida a la

correcta utilización del lenguaje que emplea el legislador, para transmitir un
mensaje normativo a sus destinatarios a través de la ley. Una racionalidad
lingüística nos permite reducir a su mínima expresión los problemas de
ambigüedad y vaguedad en las normas producidas por el legislador. Una
buena legislación, por lo que al lenguaje se refiere, deberá caracterizarse
por la propiedad, claridad, simplicidad y precisión de los vocablos utilizados.
La racionalidad jurídico-formal se refiere al aspecto sistemático del

Derecho, es decir, que si por un lado es cierto que el fenómeno jurídico se
traduce en norma no sólo se reduce a ello, sino que además es conjunto de
normas que deben convivir armónicamente en el sistema al cual
pertenecen. De esta manera cuando el legislador crea una norma jurídica,
debe ser consciente de que la misma se incorporará al conjunto del
ordenamiento, respetando los principios lógicos que lo gobiernan y que se
resumen en la plenitud, la coherencia y la autonomía de las normas que
constituyen el sistema jurídico.
La racionalidad pragmática es aquella que establece que una ley es

racional, sólo en la medida en que exista una adecuación de la conducta o
comportamiento de los destinatarios de la norma a lo prescrito en la misma.
Es decir, una norma jurídica creada por el legislador no será racional en
este nivel, en el supuesto en que sus prescripciones no sean obedecidas
por los sujetos a los que afectan las mismas. En este sentido, se puede
decir que la eficacia de las normas determina esa racionalidad pragmática,
aunque en este punto no ahondaremos sobre las clases de eficacia sino
simplemente nos limitaremos a decir que dicha racionalidad exige una
eficacia en términos generales.
La racionalidad teleológica es aquella que, partiendo de la idea de

que toda norma se crea para la consecución de determinados objetivos, se
alcanzará sólo en la medida en que se logren esos fines. Aquí, no basta
con que la norma sea cumplida y por lo tanto eficaz, sino que además se
requiere que con su acatamiento se alcancen los fines para los que fue
creada y con ello se vuelva eficiente.
Por último, la racionalidad ética en la teoría de la legislación será

aquella que sea alcanzada, en la medida en que el producto legislativo sea
compatible y por lo tanto no trasgreda los principios y valores superiores del
ordenamiento jurídico plasmados en la Constitución. Como se ha dicho con
anterioridad, la norma superior contiene el aspecto axiológico que sustenta
al Estado de Derecho, por lo que la legislación al desarrollar dicha norma
fundamental debe ser respetuosa de dichos valores.
31
Aunque a efectos sistemáticos se ha dividido la racionalidad

legislativa en estos cinco niveles, es posible concluir que al no darse
cualquiera de ellos estaríamos ante una norma irracional en el plano
argumentativo. Debiendo destacar que el nivel de racionalidad lingüístico
constituye un presupuesto del resto de niveles.
(Fuentes de consulta: C. Filangieri, Ciencia de la Legislación, tomo I,

traducción de J. Rubio, Imprenta de Núñez, Madrid, 1992, páginas 26 y 27;
A. Galiana Saura, La legislación en el Estado de Derecho, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, página 11 y, Manuel Atienza, Contribución a una
teoría de la legislación, Editorial Civitas, Madrid, 1997, página 23).
4.2 ARGUMENTACIÓN EN EL PROCESO PARLAMENTARIO:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, DICTÁMENES, DEBATES
El proceso legislativo que se encuentra previsto y regulado en la

Constitución Federal, comienza con la iniciativa pasando por la discusión
parlamentaria hasta llegar a su aprobación y publicación correspondiente.
Pues bien, es precisamente en todo este proceso en donde se va a verificar
la actividad argumentativa, por virtud de la cual se justificará la decisión
jurídica a través del consenso alcanzado mediante ciertas reglas de
procedimiento.
Es en los debates parlamentarios en donde se va a apreciar el

diálogo intersubjetivo de los distintos sectores que representan al pueblo,
los cuales en condiciones de libertad e igualdad expresarán las razones
que sobre la iniciativa en concreto consideren oportunas. Aquí, se deberán
discutir todos y cada uno de los aspectos de la propuesta legislativa, a
efecto de determinar en que medida se alcanzan cada uno de los niveles
de racionalidad a los que antes se ha hecho referencia.
En este proceso se tendrá que ir consolidando esta racionalidad

legislativa desde la iniciativa, en el debate se propiciará el diálogo
intersubjetivo que permita llegar a un consenso que en un primer momento
justifique dicha decisión. Hay que recordar que la iniciativa primeramente se
discute en la comisión o comisiones del ramo respectivo, a partir de la cual
se logrará un primer consenso que se cristaliza en el dictamen legislativo.
En este primer proceso, se deberá atender el cumplimiento de los distintos
niveles de racionalidad, aunque aún sean susceptibles de revisión en la
aprobación del pleno de la Cámara legislativa.
Asimismo, es posible sostener que la exposición de motivos que

precede el texto normativo propiamente dicho, no se incorpora formalmente
al ordenamiento jurídico, pero a pesar de ello pueden obtenerse de ahí
algunos datos que ilustren acerca de la consecución de algunos niveles de
racionalidad. En dicha exposición de motivos puede encontrarse, por
ejemplo, los fines que pretende alcanzar el legislador con la ley promulgada
o los valores superiores que pretende resguardar en atención a la
racionalidad teleológica o ética respectivamente.
32
(Fuente de consulta: J. M. Corona Ferrero, et. al., La técnica legislativa a

debate, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, página 52).
4.3 LA RACIONALIDAD POLÍTICA Y LA LEY: LA NEGOCIACIÓN

PARLAMENTARIA
En el primer punto de esta unidad se abordó el tema relativo a

racionalidad que implica la tarea legislativa, siempre circunscritos al ámbito
estrictamente jurídico de lo que aquí se ha denominado Ciencia de la
Legislación. No obstante ello, se debe ser consciente de que en el proceso
legislativo se ventilan múltiples intereses que resultan ajenos al Derecho.
Entre esos múltiples intereses resalta sin lugar a dudas el de la

Política, el cual es hecho valer por los distintos grupos y fracciones
parlamentarios que conforman un Congreso. A menudo, se suele decir, que
los representantes populares en atención al grupo o partido político al cual
pertenezcan, en el proceso de discusión y aprobación de leyes llevan a
cabo una "negociación". Pero: ¿hasta qué punto dicha negociación es
compatible o más bien trasgrede los cánones de racionalidad legislativa
antes descritos?
Al respecto, se ha dicho que en el discurso de la negociación se

pueden apreciar dos modelos de racionalidad antagónicos entre sí: en
primer lugar, un razonamiento instrumental representado por preferencias e
intereses egoístas tendentes a maximizar el propio bienestar; en segundo
lugar, un razonamiento imparcial limitado por los derechos de las personas
y el bien común.
Aquí, se puede admitir que en todo proceso parlamentario hay

negociación, pero ésta debe ser aquella basada en un razonamiento
imparcial en el que se hagan coincidir las distintas ideologías partidistas
con los principios rectores del Estado democrático de Derecho. En caso
contrario se estaría ante un producto legislativo inválido e ilegítimo a la vez,
precedido de una negociación que sólo buscó la maximización de intereses
particulares. Así pues, en el proceso racional de construcción normativa en
sede parlamentaria, debe argumentarse políticamente siempre bajo la
óptica del respeto irrestricto a las normas constitucionales.
Comúnmente los representantes populares al provenir de distintos

sectores sociales carecen de una formación jurídica, no obstante las
Cámaras legislativas deben contar con asesores que cuenten con
conocimientos de técnica legislativa, a efecto de que las negociaciones
políticas puedan encontrar su cauce jurídico. En muchas ocasiones pese a
que las iniciativas o dictámenes han sido revisados por los expertos,
pueden verse afectados en su estricta racionalidad jurídica por
negociaciones políticas de última hora, lo cual además de inadecuado
puede resultar también indeseable.
(Fuente de consulta: A. M. del Burgo y Marchán, El lenguaje del Derecho,

Editorial Bosch, Barcelona, 2000, página 198).
33
4.4 LA RACIONALIDAD ECONÓMICA Y LA LEY
Entre los intereses extrajurídicos a los que se ha hecho referencia y

que influyen en el proceso legislativo, se encuentra estrechamente ligado al
de la Política sin duda alguna la Economía. En todo tiempo, pero sobre
todo ahora que se ha puesto en boga el término globalización, el factor
económico se encuentra presente en la totalidad de procesos creadores de
la ley. Ello, entre otras cosas, hace que en la actualidad nadie puede negar
la estrecha y necesaria relación entre Economía y Derecho.
Ahora bien, admitido lo anterior se debe reflexionar en torno a la

polémica que surge, entre si deben ser las reglas del mercado las que se
impongan en las normas o más bien, es el Derecho el que por medio de
sus disposiciones regule al mercado imponiéndole límites.
En el terreno de la Economía se suele afirmar que las asignaciones

de los recursos que tienen la propiedad de poder mejorar el bienestar de
alguna persona sin empeorar el de ninguna otra, se denominan
asignaciones eficientes en el sentido de Pareto. El mercado competitivo
tiende a hacer asignaciones de recursos en el sentido de Pareto o sea en
términos de costo-beneficio. Sólo en caso contrario es que se justifica la
intervención del Estado.
Lo anterior, hace pensar que según las reglas de la Economía no

podrían establecerse normas jurídicas, que implicando una asignación de
recursos establecieran obligaciones, prohibiciones, sanciones o incluso se
hiciera trabajar a los órganos del Estado (sobre todo jurisdiccionales), si en
términos de costo y eficiencia no representara una mejora a alguien sin
perjuicio de nadie. Pero esto hay que tomado con cautela, pues hay que
ser conscientes de que existen errores en las leyes del mercado tales como
los fallos de competencia, los bienes públicos, las externalidades, los
mercados incompletos, los fallos de la información o el desempleo entre
otros.
A nuestro modo de ver y defendiendo un modelo de Estado social de

Derecho, diremos que en la creación normativa sin duda alguna aparecerán
argumentos de racionalidad económica, pero estos no deben ser absolutos
puesto que el Derecho puede intervenir para hacer frente a los fallos del
mercado. En este sentido se hablaría de una Economía de Bienestar
(eminentemente normativa), que tiene en cuenta tanto la eficiencia como la
equidad. Aunque sea imposible responder con precisión cuanta eficiencia
hay que sacrificar en beneficio de la igualdad.
Por lo anterior, si bien es cierto que el argumento económico

interviene también en la racionalidad legislativa, este no debe ser el
determinante pues por encima se encontrará el argumento jurídico, en el
que se defiendan aquellos principios y valores superiores del ordenamiento
contenidos en su norma fundamental.
34
(Fuente de consulta: R. Cooter y T. Ullen, Derecho y economía, traducción

Eduardo L. Suárez, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1998,
página 11).
4.5 ARGUMENTACIÓN EN ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

REGULADORES
Se ha dicho con anterioridad que la Argumentación Jurídica en

general, admite diversas especies entre las que podemos destacar la
Argumentación legislativa, la argumentación de la administración y la
Argumentación judicial. Es decir, que en la creación, aplicación e
interpretación del Derecho llevada a cabo por las funciones del Estado
(Legislativa, Ejecutiva y Judicial) se requiere de un proceso argumentativo
que racionalmente venga a justificar la decisión jurídica.
Así pues, aquí se hará referencia a la argumentación jurídica

particular llevada a cabo en el seno del Poder Ejecutivo en el ejercicio de
sus funciones. Entre las facultades esenciales de cualquier Poder Ejecutivo
se encuentra, la de promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia, En este
sentido puede entenderse a la Administración Pública como aquella parte
de los organismos del Estado que dependen, directa o indirectamente del
Poder Ejecutivo, los cuales tienen a su cargo la actividad estatal de
gobierno, cuya acción es continua y permanente y cuyo fin es la
consecución del interés público.
Pues bien, esta actuación en forma de Administración Pública por

parte del Poder Ejecutivo, puede manifestarse de distintas maneras entre
las que destacan dos: como función reglamentaria y como acto
administrativo. En la primera, la Administración Pública al generar
reglamentos despliega una actividad de creación de normas generales y
abstractas, por lo que la racionalidad argumentativa será aquella que
corresponde al legislador y la cual se ha hecho referencia con anterioridad.
En la segunda, es decir, cuando emite un acto administrativo se encuentra
en la Administración una actuación de aplicación e interpretación normativa,
que requerirá necesariamente una justificación que respalde su plena
validez.
En este último caso, cuando los órganos de la Administración Pública

actúan y sobre todo cuando dicha actuación implica una afectación a la
esfera jurídica de un particular, deberán justificar plenamente su decisión
con razonamientos jurídicos. En primer lugar se deberá justificar la
competencia constitucional o legal bajo la cual actúa; y, en segundo
término, se deberá hacer un análisis del supuesto normativo que contempla
su actuación relacionándolo con los acontecimientos fácticos bajo los
cuales es aplicable dicha hipótesis.
Lo anterior, se vuelve necesario en la medida en que la

Administración Pública está regida, en el Estado de Derecho, bajo el
principio de legalidad y en tal sentido su actuación no puede entenderse sin
35
sujeción a la ley. Por ello, aunque la argumentación de la Administración no

sea tan técnica como la que lleva a cabo el poder judicial, siempre le será
exigible un mínimo de razonamiento que justifique su actuación
fundamentada en disposiciones jurídicas preexistentes.
Finalmente, cabe señalar que en materia de Justicia Administrativa,

se encontrará también una peculiar forma de argumentar en las decisiones.
Por un lado, en el caso de los recursos administrativos será la propia
autoridad quien entre al estudio de la legalidad del acto impugnado, en
donde tendrá que razonar en torno a la legalidad del acto aludiendo a la
procedencia o no de los agravios hechos valer. Por otro lado, se tiene al
contencioso administrativo en donde se ventila todo un procedimiento
propiamente dicho, en el que un órgano jurisdiccional resolverá las
controversias entre la Administración y los particulares. Aquí, se dará toda
una argumentación propia de órganos jurisdiccionales, equiparable a la
argumentación judicial y a la que se hará referencia en la última unidad.
(Fuentes de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario

Jurídico Mexicano, tomo I, Universidad Nacional Autónoma de México-
Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 107 a 110 y, J. Olivera Toro, Manual
de Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, México, 1988, página 143).
4.6 RELACIÓN ENTRE LEGISLADOR Y JUEZ
Este punto resulta de trascendental importancia, en virtud de que si

el creador de la norma general y abstracta fue capaz de elaborar un
producto racional en términos de una Ciencia de la Legislación, el intérprete
y aplicador de la misma en su función de dirimir controversias particulares,
desarrollará su tarea de una mejor manera a que si se encontrara con una
legislación irracional en los distintos niveles a los que se ha aludido antes.
Es perceptible en este sentido una relación entre el legislador y el

juez, de tal suerte que si el primero ha desarrollado racionalmente el texto
constitucional y legal, el segundo realizará su labor de aplicación de las
leyes generales a los casos concretos de una forma más pacífica. En
definitiva, no resulta igual la aplicación de un producto legislativa que
satisfaga los cinco niveles de racionalidad, a la aplicación de leyes que
carezcan de inicio de una buena técnica legislativa que supo redactar bien
los enunciados normativos y con la utilización de los términos adecuados.
Con lo anterior no se intenta defender aquella vieja idea planteada

por Montesquieu, quien dijera que el juez es la boca muda que pronuncia
las palabras del legislador. Por el contrario, en defensa de una actividad
creativa de los jueces reconociéndoles una facultad discrecional fuerte en
los términos en que lo hace H. L. A. Hart un juez dotará de significado a los
enunciados normativos generados por el legislador. Pero, en definitiva, la
tarea de producir una norma jurídica que en este caso seria la atribución de
significado a un enunciado normativo, se convierte en un trabajo más puro
en el sentido racional si se parte de normas que hayan sido construidas
bajo esas mismas coordenadas.
36
(Fuente de consulta: Manuel Atienza, Las razones del Derecho, Teorías de

la argumentación jurídica, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2001, páginas 1 y 2).
4.7 ARGUMENTACIÓN DE LA DOGMÁTICA
En el desarrollo del presente temario se ha venido defendiendo la

idea de que en la argumentación jurídica, concebida en términos de
racionalidad práctica, pueden distinguirse distintos ámbitos de operación
entre los cuales cabe destacar tres. El primero de ellos es el ámbito de la
producción o establecimiento de las normas jurídicas, dentro del cual es
posible diferenciar los campos prelegislativos y legislativos propiamente
dichos; el segundo, se refiere a la argumentación dirigida a la aplicación de
las normas jurídicas en la solución de casos concretos; y, finalmente el
tercero de ellos, es el ámbito de la argumentación en la dogmática jurídica,
en donde a su vez tienen lugar tres funciones que son: la de suministro de
criterios para la producción del Derecho, la de proveer criterios para su
aplicación y la de ordenación y sistematización de un sector del
ordenamiento jurídico 14 .
En torno a lo que se viene diciendo cabe señalar que el propio

Robert Alexy es consciente de esta diversidad de campos en las que
pueden desarrollarse las discusiones jurídicas. Entre estas se pueden
destacar las discusiones de la ciencia jurídica (de la dogmática), las
deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento
de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos en comisiones y en
comités.
De lo anterior se puede destacar a los efectos del presente epígrafe,

la argumentación que se presenta en el campo de la Ciencia del Derecho
también denominada dogmática jurídica. Se trata de las razones y
justificaciones que tanto de los procesos de creación, aplicación e
interpretación del Derecho presentan los juristas. Como ha quedado dicho,
en el terreno de la argumentación científica, los estudiosos del Derecho
suministran criterios que justifican o desacreditan la producción normativa
así como su aplicación, a efecto de poder ordenar y sistematizar tanto a la
creación como a la aplicación del Derecho en su conjunto.
La diferencia que es posible apreciar entre la argumentación de la

dogmática y la llevada a cabo por los órganos creadores y aplicadores, es
que la primera suele darse en forma abstracta y conceptual mientras que la
segunda se hace pensando en casos específicos. No obstante ello, la
distinción no puede ser de forma tajante, pues tanto la argumentación
dogmática debe considerar las razones del legislador y del juzgador, así
como el argumento práctico recurre con frecuencia a los criterios que
suministra la dogmática.
(Fuente de consulta: R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Centro

de Estudios Constitucionales, México, 1991, página 205).
37
4.8 ARGUMENTACIÓN NO ESPECIALIZADA
Entre los distintos campos a los que se ha hecho referencia y en los

cuales puede presentarse una argumentación jurídica, aparecen también
los razonamientos argüidos por sectores no especializados. Al respecto el
propio Alexy se refiere a ellos, aduciendo a la discusión de cuestiones
jurídicas (por ejemplo, entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de
la administración o de empresas), así como la discusión de problemas
jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentos
jurídicos.
En todos estos sectores, como es posible apreciar, se pueden dar

argumentos y razones en torno a la creación y aplicación normativa,
aunque en estos casos deberá admitirse que la racionalidad puede verse
afectada por diversos motivos. Entre ellos podrían destacarse la ausencia
de especialización y conocimiento del fenómeno jurídico, así como la
influencia de intereses particulares y de grupo que suelen romper el
principio de imparcialidad.
(Fuente de consulta: R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Centro

de Estudios Constitucionales, México, 1991, página 205).
UNIDAD 5
La presente unidad tendrá como propósito fundamental la aplicación

de las Teorías de la Argumentación Jurídica, que en términos de
racionalidad práctica pueden reconducirse al campo específico de la
aplicación e interpretación del Derecho. Se trata de establecer las bases
bajo las cuales los operadores jurídicos, encargados de aplicar normas
jurídicas generales y abstractas a casos concretos para solucionarlos o
dirimirlos, llevan a cabo su tarea argumentativa que justifica la decisión
final.
En otras palabras, los jueces al momento de conocer de los asuntos

que le son sometidos a su conocimiento, concluirán en una resolución que
se traduce en una norma particular y concreta, la cual debe venir
acompañada de un suficiente y necesario aparato argumentativo que la
justifique y que al mismo tiempo respalde su validez y pertenencia al
sistema. Aunque comúnmente se suele denominar Argumentación
Judicial, cabe precisar que dicho razonamiento práctico no es propio y
exclusivo de los órganos que pertenecen formalmente al Poder Judicial,
sino de todos aquellos que cumplen una función jurisdiccional.
Sin lugar a dudas será en la referida Argumentación Judicial en

donde se encuentre, el aparato argumentativo más fino en cuanto a
racionalidad práctica del Derecho se refiere. Partiendo de las comunes
resoluciones y sentencias de los jueces, hasta llegar a la Justicia
38
Constitucional que será aquella cuya labor consiste en la atribución de

significado de la Norma Fundamental.
5.1 TEORÍAS SOBRE EL SIGNIFICADO. PRINCIPIOS Y PROBLEMAS DE

INTERPRETACIÓN JURÍDICA. WILLIW ALSTRON, HANS KELSEN Y ALF
ROSS
Con anterioridad se ha señalado que la Argumentación Jurídica

de la actualidad, tiene como finalidad fundamental el racionalizar en
términos prácticos la justificación que respalde toda decisión jurídica. Al
mismo tiempo, también se dijo que un enunciado normativo no se
convierte en norma hasta que ha sido debidamente interpretado y que
dicha interpretación entraña una atribución de significado.
Pues bien, bajos esas premisas es que se puede afirmar que la

función llevada a cabo por los jueces, en donde deben resolver un caso
concreto con base en normas generales y abstractas, implica toda una
tarea argumentativa cuya justificación decisoria consiste en atribuir un
significado a las palabras del legislador. De ello es consciente el propio
Hans Kelsen y lo deja sentado al momento de establecer que: “Cuando
el Derecho tiene que ser aplicado por un órgano jurídico, éste tiene que
establecer el sentido de la norma que aplicará, tiene que interpretar
esas normas. La interpretación es un procedimiento espiritual que
acompaña al procese de aplicación del Derecho, en su tránsito de una
grado superior a una inferior".
Ahora bien, también se ha dicho que los enunciados normativos

están expresados en lenguaje natural, el cual en esencia está viciado
por la ambigüedad y la vaguedad de términos y conceptos. Por ello, en
virtud de que las palabras no tienen un campo de referencia único,
éstas deben ser dotadas de significado y según Alf Ross este puede ser
especificado por el contexto o por la situación en que son empleados
dichos términos. A este proceso de especificación de significado al
momento de aplicar las palabras de la ley se llama interpretación, la
cual según el propio representante del realismo escandinavo puede
asumir dos formas:
 Puede ser hecha de manera tal que el significado de una expresión

sea definido más claramente por medio de una descripción
formulada en palabras o expresiones diferentes, cuyo significado
sea menos vago.
 O bien puede ser hecha de manera tal que frente a un conjunto de
hechos concretos experimentados en forma definida sea posible
decidir con un sí o un no o un quizás, si el conjunto de hechos
constituye o no una referencia que corresponde él la expresión.
Como puede observarse, independientemente de que se tenga

una visión positivista o realista del fenómeno jurídico, lo cierto es que
los enunciados normativos deben ser interpretados por el encargado de
aplicar las normas jurídicas generales y abstractas. Esa interpretación
39
conlleva a la asignación de un significado de las palabras y términos

contenidos en la ley, el cual de acuerdo a las actuales Teorías de la
Argumentación Jurídica ya no es descubierto por el intérprete sino que
es dicho aplicador quien lo atribuye.
(Fuentes de consulta: Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, traducción

de R. J. Vernengo, Editorial Porrúa, México, 1998, página 349 y, Alf
Ross, Sobre el Derecho y la justicia, traducción de G. Carrio, Editorial
Eudeba, Buenos Aires, 1997, páginas 151 y 152).
5.2 TEORÍA QUE SOSTIENE QUE NO EXISTE LA ÚNICA SOLUCIÓN

Y LA QUE SOSTIENE LA IDEA DE LA SOLUCIÓN CORRECTA.
KELSEN, HART y DWORKIN
Al afirmar que la actividad argumentativa del Derecho implica

atribución de significado a las palabras de los enunciados normativos,
surge la interrogante de si dicha asignación sólo admite una o bien
varias posibles respuestas en la interpretación de un mismo enunciado.
Sobre ello, la doctrina se ha pronunciado en diversos sentidos, así se
tiene, por un lado a autores que defienden la idea de que existen varias
posibles respuestas correctas y por otro, a aquellos que opinan que
únicamente puede una sola respuesta válida.
Entre los primero autores, se encuentra Hans Kelsen quien afirma

que la interpretación es necesaria en virtud de la indeterminación de la
norma. Ahora bien, dicha indeterminación puede entenderse en tres
sentidos diferentes:
 Indeterminación relativa del acto de aplicación de Derecho, la cual

se presenta en virtud de que la norma de rango superior siempre
debe ser general respecto de aquella de rango inferior, y por su
propia naturaleza en dicha generalidad no pueden contemplarse
todos los casos aplicables.
 Indeterminación intencional del acto de aplicación de Derecho, la
cual tiene lugar cuando el creador de la norma intencionalmente
establece un margen de aplicación, ya sea en el supuesto jurídico o
en la consecuencia de Derecho, dentro del cual puede actuar el
operador y resolver concretamente en cada caso.
 Indeterminación no intencional del acto de aplicación de Derecho,
la cual se da por utilización de términos ambiguos o conceptos
vagos en la expresión lingüística de las normas jurídicas.
En este sentido, el autor austríaco nos dice que, el intérprete al

verse obligado a desentrañar el sentido de la norma, por cualesquiera
de las indeterminaciones antes señaladas, puede atribuir diversos
significados que lleven a distintas respuestas posibles. En palabras del
propia Kelsen, puede concluirse que la interpretación de una ley no
conduce necesariamente a una decisión única, como si se tratara de la
única correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales -en tanto
son cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse- tienen el
40
mismo valor, aunque solo una de ellas se convertirá en Derecho positivo

en el acto del órgano de aplicación de Derecho, en especial, en el acto
del tribunal.
En forma similar entenderá este fenómeno H. L. A Hart, quien

asevera que en cualquier grupo social de dimensiones considerables el
principal instrumento de control social tiene que consistir en reglas,
pautas o criterios de conducta y principios generales, y no en directivas
particulares impartidas separadamente a cada individuo. Es decir, es
consciente de la indeterminación relativa del acto de aplicación del
Derecho al que se refería Kelsen, en virtud de que la mayor parte de
normas jurídicas deben ser concebidas en términos generales y
abstractos para después resolver casos concretos y particulares.
Hart incorpora la idea de textura abierta del Derecho, la cual

según él significa que hay áreas de conducta donde mucho debe
dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los
funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las
circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso
a caso. De ello, puede fácilmente entenderse que ahí donde los
tribunales tienen que desarrollar aquello que Hart llama textura abierta,
pueden venir diversas y variadas respuestas dependiendo del caso
concreto de que se trate.
No obstante los anteriores criterios apuntados, hay autores que

sostienen que sólo puede mantenerse una única respuesta como
posible al momento de interpretar, tal como lo hace Ronald Dworkin.
Como se sabe el sucesor de Hart en la cátedra de Oxford, parte de la
distinción lógica entre principios y reglas, estableciendo que los
primeros no son normas como tales sino más bien son otra clase de
estándares, en los cuales se aprecian elementos que no están en las
reglas como son las cuestiones del peso y la ponderación.
Aquí no se profundizará sobre esta cuestión por interesante que

parezca, por ahora baste decir que Dworkin a pesar de que admite que
puede haber colisión entre principios y reglas o entre principios entre sí,
sostendrá que ni aún en los casos difíciles es posible defender una
discrecionalidad judicial fuerte como lo hace Hart. Es decir, los jueces al
aplicar el Derecho y con ello desarrollar una interpretación de las reglas,
directrices y principios deben siempre llegar a una única respuesta
correcta. Según este autor sólo una visión en la que se sostenga que el
Derecho se compone exclusivamente de reglas, será aquella que
admita que existen diversas respuestas posibles, pero como en el
Derecho no sólo hay reglas sino también principios y directrices a través
de ellas el juzgador deberá llegar a la respuesta correcta.
Para ello, Dworkin propone un modelo de juez omnisciente (Juez

Hércules), que será capaz de encontrar la respuesta correcta a cada
caso y de establecer la manera en que habrán de ponderarse los
principios y las reglas. Sobre ello, cabe señalar que a pesar de teorías
41
como la defendida por Dworkin, las actuales teorías de la

Argumentación Jurídica mantienen que no hay una única respuesta
correcta, de tal manera que como ahora el significado no se descubre
sino se atribuye hay un viraje que nos lleva de la certeza a la
incertidumbre en la decisión judicial.
(Fuentes de consulta: H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, traducción

de G. Carrio, Editorial Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, páginas 155
y 168, respectivamente; y, R. Dworkin, Los derechos en serio,
traducción de M. Guastavino, Editorial Ariel, Barcelona, 1995, página 72
y 146, respectivamente).
5.3 MODELO DE ARGUMENTACIÓN Y DE INTERPRETACIÓN

JURÍDICA. FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA y JERZY WRÓBLEWSKI
Señala Jerzy Wróblewski que la interpretación jurídica no sólo es

el terreno en el que los casos prácticos son decididos, sino que también
es el campo de los ya viejos e intrincados desacuerdos de la ciencia
jurídica y de la jurisprudencia, y todo ello en virtud de que los problemas
de interpretación jurídica entrañan los tópicos más debatibles y
controvertidos sobre filosofía, comprensión del lenguaje, aspectos éticos
y de justicia, la posición concreta del juez, aunado a aquellos de
carácter socio-político y económico
De lo anterior se desprende que la interpretación es un fenómeno

que, en todo momento, ha acompañado al Derecho. Ahora bien, sobre
lo que debe entenderse por interpretación, podríamos distinguir junto
con Riccardo Guastini un concepto restringido y uno amplio de
interpretación. En el primer sentido, interpretación significará la
atribución de significado a una determinada disposición normativa,
cuando la misma suscita dudas o controversias en cuanto a su campo
de aplicabilidad; en el segundo sentido, interpretación implicará toda
tarea tendente a la asignación de significado de alguna disposición
normativa, independientemente de que la misma entrañe o no cualquier
tipo de duda.
En este sentido, es posible colegir que de acuerdo a las nuevas

Teorías de la Argumentación Jurídica, la interpretación no es
excepcional, sino que ahora es una regla llevada a cabo. Es decir, no
sólo se interpreta en los casos difíciles, sino también en los fáciles,
porque ya sea que algunas veces identifiquen el Derecho tal como es y
otras veces hagan nuevo Derecho, los tribunales, parece ser, siempre lo
interpretan.
Pues bien, en torno a estas ideas, Wróblewski ha dicho que es

una característica del lenguaje legal la vaguedad y la contextualidad del
significado, aseverando que hay núcleos de referencia positivos y
negativos en los casos lingüísticamente claros y dudas en la zona de
penumbra, y ello porque el lenguaje legal es un lenguaje incorrecto. Por
ello, señala el mismo autor que la interpretación legal juega un papel
42
central en cualquier discurso jurídico. En el discurso jurídico-práctico se

relaciona con la determinación del significado de los textos legales, y a
menudo influye en la calificación de los hechos a los que se aplican las
reglas legales.
En este orden de ideas y tomando como base el punto de partida

de Wróblewski, se puede decir que la Argumentación Jurídica no se
agota con la argumentación interpretativa. Porque como bien dice
Ezquiaga Ganuzas "la argumentación jurídica estaría presente (o, al
menos, debería estar) en todas las fases en las que se descompone
dicho modelo: elección de la norma aplicable, determinación de su
significado, prueba de los hechos, subsunción de los hechos en la
norma y determinación de las consecuencias jurídicas de esos hechos
para la norma elegida". Es decir, la Argumentación Jurídica implica
como parte de un todo la interpretación, pero esta última no agota dicha
actividad argumentativa pues la justificación es de más amplias
dimensiones.
Por otro lado, es posible afirmar que para los autores aquí
estudiados, la argumentación jurídica no se reduce a la argumentación
judicial, sino que la primera es el género de una actividad general y la
segunda una de sus especies.
(Fuentes de consulta: J. Raz, ¿Por qué interpretar?, traducción de R. Tamayo y

Salmorán, en R. Vázquez (compilador), Interpretación jurídica y decisión
judicial, Editorial Fontamara, México, 2001, página 41 y, J. Wróblewski,
Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, traducción de A.
Azurza, Editorial Civitas, Madrid, 1988, página 42),
5.4 HERMENÉUTICA E INTERPRETACIÓN JURÍDICA. INTERPRETACIONES

JURÍDICAS INCOMPATIBLES. AGUSTÍN PÉREZ CARRILLO
En este punto se comenzará diciendo que los términos

interpretación y hermenéutica han estado estrechamente vinculados, a
grado tal que incluso llegan a ser empleados indistintamente por
considerados equivalentes. Ello, en virtud de que ambos aluden a la
indagación o más bien atribución de un significado, respecto de algo que
ha sido transmitido con anterioridad.
No obstante, a pesar de esta similitud y grado de equivalencia,

podrían indicarse algunos elementos que diferencian a dichas
actividades. Por un lado, atendiendo al aspecto meramente denotativo
del campo de aplicabilidad de los conceptos, se encuentra que mientras
la interpretación entraña fundamentalmente una búsqueda de significado
del aspecto semántica y sintáctico de un texto, la hermenéutica no se
circunscribe al análisis lingüístico. Por otra parte, la actividad de la
hermenéutica tiene un aspecto unificador respecto de las varias
interpretaciones que debe considerar, es decir, cuando una norma
jurídica admite diversas posibles interpretaciones la hermenéutica se
encargará de definir el criterio que establezca el significado válido.
43
Ahora bien, establecida esta distinción es posible afirmar que de

los diferentes criterios bajo los cuales puede interpretarse una norma,
entre los que pueden destacarse el sentido literal la conexión de
significado de la ley, los fines e ideas normativas del legislador histórico,
criterios teleológico-objetivos y los criterios de acuerdo a la Norma
Fundamental pueden, en muchas ocasiones, llevar a interpretaciones
contradictorias y por ende incompatibles.
En efecto, al momento en que el juzgador procede a aplicar una

norma a un caso concreto, lleva a cabo una tarea interpretativa a través
de la cual atribuye significado a la norma jurídica respectiva, que
atendiendo a los criterios antes señalados podrá variar de un contexto a
otro. Luego entonces, habrá de admitirse que habrá múltiples
interpretaciones ya sea de carácter jurídico positivo o doctrinal, en torno
a un mismo enunciado normativo.
Al respecto, cabe señalar que será precisamente la hermenéutica

jurídica en los términos antes definida, la que se encargue de determinar
el significado válido de ese enunciado en el contexto del caso concreto a
juzgar. La hermenéutica, puede también ser de carácter doctrinal
elaborada por la Ciencia del Derecho o jurídico positivo. La primera,
siempre ilustrará y orientará a la segunda, sólo que mientras la primera
no admitirá criterio unificador en virtud de que los juristas siempre
discreparán en sus opiniones interpretativas; la segunda si se unifica en
criterio pues en caso de contradicción o incompatibilidad deberá
mantenerse sólo un criterio como válido. En el Derecho positivo será el
órgano de control constitucional quien tenga a su cargo esa tarea,
aunque debe advertirse que el criterio es unificador más no absoluto,
pues por los mismos cánones institucionales puede variar de un
momento a otro.
(Fuentes de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario

Jurídico Mexicano, tomo III, Universidad Nacional Autónoma de México-
Editorial Porrúa, México, 1998, página 1798 y, K. Lorenz, Metodología de
la Ciencia del Derecho, traducción de M. Rodríguez Molinero, Editorial
Ariel, Barcelona, 1994, página 316).
5.5 PARALOGISMOS JURÍDICOS. URLICH KLUG
En este punto, ha de afirmarse que el paralogismo es un

razonamiento falso, construido fundamentalmente a partir de premisas
caracterizadas por esa misma falsedad. Como ya se dijo en la primera
unidad del presente temario, los paralogismos suelen contener
pseudoconclusiones, en el entendido de que el razonamiento aparente o
falso se presenta sin estar consciente de ello quien lo propone.
En el discurso jurídico se debe ser muy cuidadoso con los

llamados paralogismos, pues en múltiples ocasiones el intérprete o
aplicador de las normas, suele elaborar un argumento basado en ciertas
44
premisas que él cree válidas pero que realmente no lo son. Por ello, se
tiene que interpretar adecuadamente, tanto cada norma en particular
como todas las que constituyen el ordenamiento, a efecto de estar en
condiciones de defender un argumento que justifique racionalmente la
decisión jurídica.
(Fuente de consulta: Urlich Klug, Lógica Jurídica, traducción de J. D. García

Editorial Bacca, Caracas, 1991, página 201).
5.6 LAGUNAS DEL DERECHO. HANS KELSEN ALCHOURRÓN-BULYGIN
La voz 'laguna' proviene del latín lacuna-ae que significa, además de

'profundidad del mar', 'cavidad', 'oquedad', 'hoyo', 'falta' 'vacío'. De ahí,
lacunosus: 'lleno de hoyos, de huecos'. En un sentido general y, conforme con
su etimología, 'laguna'; significa, inter alia: 'omisión', 'carencia', 'falta',
connotando la idea de insuficiencia, defecto, carencia, imprevisión, ausencia.
Éste es, como veremos, el sentido que tiene 'laguna' dentro de la expresión
'laguna del derecho'.
En la literatura jurídica se entiende por 'laguna del derecho' la

circunstancia en que en un orden jurídico determinado no existe disposición
aplicable a una cuestión jurídica (caso, controversia). Esta situación enfrentan
los órganos jurídicos aplicadores cuando no existen disposiciones directamente
aplicables a cuestiones de su competencia, cuando enfrentan situaciones ''no
previstas''.
Es incuestionable que en los órdenes jurídicos positivos (históricos)

surgen casos que requieren de una respuesta jurídica que, hasta su
planteamiento, ésta no se encuentra ni en la costumbre (nunca surgió), ni en
las resoluciones judiciales (no surgió o no fue propiamente planteado) ni en la
legislación. Estos casos no previstos que en el discurso jurídico se conocen
como 'lagunas del derecho' necesitan ser resueltos. Estas omisiones son
colmadas de conformidad con las reglas de integración previstas (o recibidas
por la tradición y prácticas profesionales).
El requerimiento dogmático de que el derecho debe proveer a cualquier

cuestión jurídica deriva de la misma concepción del orden jurídico como
sistema que clausura controversias reales o potenciales a través de la función
integrativa de la actividad judicial. Éste es uno de los rasgos característicos del
orden jurídico (A. Watson, R. Tamayo). La noción de laguna del derecho no
sólo alude a la existencia de casos no previstos sino a sus formas de
resolución. 'Laguna' e 'integración' son términos correlativos.
El problema de las lagunas, consecuentemente es parte del problema de

la completitud (Geschlossenheit) del orden jurídico. El derecho, como ars
iudicandi se presenta como un conjunto de soluciones a los casos propiamente
planteados a los órganos de aplicación del derecho.
Es claro que el termino 'derecho' dentro de la expresión 'laguna del

derecho' es usado en el sentido de 'orden jurídico' indicando el complejo de
45
disposiciones jurídicas (legislativas, judiciales o consuetudinarias) a las cuales

debe recurrir el juez (o el órgano aplicador) para resolver una cuestión jurídica.
El uso de 'derecho' en otro sentido, haría incomprensible el problema de las
lagunas. De ahí que la expresión 'laguna del derecho' no sea, en ningún
sentido, equivalente a la expresión 'laguna de la ley', la cual, señala una
cuestión distinta que, no obstante su importancia histórica, no representa sino
una parte del problema.
Al conjunto de reglas (metarreglas, principios, máximas, sentencias)

destinadas a eliminar las lagunas de un orden jurídico se les conoce como
'reglas de integración del derecho'. Estas reglas (y los procedimientos que
establecen) presuponen que el orden jurídico es susceptible de contener
lagunas y, consecuentemente, prevé las formas para su eliminación. La
existencia de procedimientos de integración ha puesto en duda que se pueda
hablar legítimamente de 'lagunas del derecho'. Si el derecho dispone de
medios para superar las supuestas lagunas, entonces, propiamente hablando,
el orden jurídico (considerado en su aspecto dinámico, como actos de creación
y aplicación de derecho), no contiene lagunas.
Los teóricos del derecho han sostenido persistentemente la tesis de la

completitud del derecho, no como postulado dogmático, sino como
característica necesaria de un orden jurídico positivo (nacional o internacional).
Conocida es la tesis de K. Bergbohm y de S. Romano (1875-1947), según la
cual el comportamiento del individuo, desde el punto de vista del derecho, se
encuentra dividido en dos esferas: (1) en la que se encuentra limitado por
normas jurídicas y (2) en la que el comportamiento se encuentra ''libre''. Existe,
así, un espacio jurídico vacío y otro lleno, tertium non datur. El comportamiento
que pertenece al primero, tiene un significado jurídico; el que pertenece al
segundo, es jurídicamente irrelevante. En esta división de espacios no cabe
hablar de 'lagunas' como ausencia o insuficiencia de regulación jurídica.
Otra versión de esta tesis es defendida por E. Zitelmann (1852-1923) y

por D. Donati (1880-1946). Según esta versión, toda norma jurídica particular N
está acompañada por una norma general (normalmente implícita) N' que
excluye del ámbito de N todo el comportamiento restante. Esto es, cuando N no
regula expresamente, N' excluye. De esta forma, cuando un comportamiento
no es regulado por N cae bajo el ámbito de aplicación de N' y, por tanto, en
cualquier caso se encuentra jurídicamente regulado.
Las dos versiones de la tesis tienen en común la característica de dividir

la esfera del comportamiento regulable jurídicamente en dos espacios, sin
admitir un tertius genus. Pero, ¿funciona así un orden jurídico? La mayor parte
de los ordenes jurídicos contienen principios diversos según los cuales todo lo
que no está expresamente permitido) es hecho entrar, a través de los
procedimientos hermanéuticos recibidos, al espacio del comportamiento
expresamente regulado. Esta circunstancia conduce a Bobbio a sostener que al
lado de una norma existe siempre una norma implícita (extensiva o inclusiva)
en virtud de la cual todo aquello que no está expresamente regulado entra,
mediante aplicación analógica, al ámbito de la norma expresa.
46
La teoría de Kelsen, aborda el problema de la siguiente manera. El

comportamiento humano, puede ser regulado de forma positiva [expresa], o
bien, de forma negativa [forma, esta última, por la cual siempre se permite]:
''...se permite de modo negativo un comportamiento cuando no es objeto de
una norma jurídica, porque no es ordenado ni prohibido... Un tal
comportamiento permitido puede ser considerado jurídicamente regulado... No
puede entonces haber laguna si con ello se quiere decir que un
comportamiento humano no se encuentra [jurídicamente] regulado... Esto
[ausencia de regulación positiva] se resuelve aplicando el derecho vigente... En
este sentido se puede hablar de completitud [Geschlossenheit] del orden
jurídico...''. El caso de ausencia de regulación, en que el individuo está en
posibilidad de hacer u omitir se asimila al caso en que el juez suple la falta de
norma expresa, mediante aplicación analógica o pronunciamiento ad hoc (H.
Kelsen).
No obstante lo anterior, la expresión 'laguna del derecho' es muy

ilustrativa para significar, y éste es el sentido que tiene en la dogmática jurídica,
la ausencia de una disposición establecida (legislativa, judicial o
consuetudinaria) para resolver una cuestión jurídica propiamente planteada. El
concepto de laguna indica, así, la existencia de una cuestión aún no resuelta
(unsettled), una cuestión que está abierta y que corresponde resolver a los
órganos aplicadores del derecho haciendo uso de los procedimientos
establecidos de integración (por ejemplo, analogía, aplicación de principios
generales, discrecionalidad, etc.).
El concepto de laguna se usa para indicar la existencia de un caso no

previsto y no la ausencia de reglas de integración (implícitas o no) del sistema.
La aplicación de reglas o procedimientos de integración presupone,
precisamente, el concepto de laguna. Se recurre a la integración de modo
subsidiario, una vez que se detecta la laguna.
Entre los procedimientos de integración, existen ciertas reglas

denominadas 'reglas de clausura' cuyo propósito es resolver problemas de
completitud del orden jurídico. Un ejemplo característico de regla de clausura
es la regla (o metarregla) que señala que 'todo lo que no está prohibido está
permitido'.
Una vez determinado el concepto dogmático de laguna como carencia o

insuficiencia de regulación jurídica expresa, se plantea el problema (según el
dogma de la completitud de la integración, de los procedimientos para colmar
las lagunas y determinar el derecho aplicable. El dogma de la completitud, la
idea de que existe una solución para todo problema jurídico, ha sido un ideal
que ha acompañado desde siempre al jurista. La historia del derecho prueba
que los órdenes jurídicos históricos (positivos) contienen los medios (reglas y
metarreglas) para resolver cualquier casus omissus. Del propio derecho se
extraen los principios generales, comunes a las instituciones positivas. Estos
principios primeros del sistema a los cuales asciende para resolver casos
particulares eodem genere, no previstos (expresamente). No encontrando
solución en la reglamentación de la materia (leges loci), se recurre a otras
ramas (lex alii loci) también en sentido ascendente (de lo particular a lo
47
general). No habiendo solución en la lex specialis, se aplica la lex generalis. Si

esto no fuera suficiente, el juez buscará el derecho aplicable mediante
argumentos a similubus ad similia. En casos específicos el mismo derecho
reenvía a otros patrones a la lege ferenda, a la moral positiva o a la discreción
judicial.
Los métodos para colmar lagunas se pueden dividir en dos grupos,

según la terminología de Franceso Carnelutti (1879-1966): métodos de
heterointegración y de autointegración según que el órgano de aplicación éste
habilitado para buscar la solución fuera del orden jurídico o se mantenga dentro
de los confines de éste. El ejemplo más claro de heterocomposición es la
decisión ad bonum et aequum, la habilitación para que el juez decida según los
méritos del caso. El juez se convierte en el legislador del caso concreto, tal y
como establece el célebre artículo 1 del Código Suizo de las Obligaciones: ''a
falta de una disposición legal aplicable, el juez decidirá según el derecho
consuetudinario; y a falta de una costumbre, según las normas que él mismo
establecería si fuera el legislador''. Los procedimientos de heterointegración
permiten concebir al orden jurídico como un sistema de ''textura abierta'' (H.L.A.
Hart, I. Tammelo). Los métodos típicos de auto integración son el recurso a los
principios generales del derecho y el argumento por analogía.
Aunque, en principio, estos métodos se muestran diferentes, la

diferencia se atenúa de manera notable cuando se tiene presente que la
heterointegración como la autointegración se aplican de conformidad con los
cánones de la interpretación del derecho recibidos por la dogmática jurídica. El
juez (órgano aplicador) para aplicar disposiciones jurídicas y establecer su
significado y alcance hace uso de un aparato doctrinal que hace posible su
tarea.
El significado de un enunciado no es una cuestión de hecho es producto

o resultado de una operación conceptual por medio de la cual el material
jurídico dado (N) recibe cierto significado (S) de parte del órgano aplicador.
Esta situación puede expresarse en la fórmula: '''N' significa 'S'''. Cuando en el
material jurídico dado no existe una consecuencia jurídica prevista para un
caso concreto X el problema es resuelto cambiando la interpretación que daba
lugar a tal dificultad. La laguna se colma sustituyendo la anterior interpretación
(suficiente hasta antes de X) de manera a que ninguna laguna se presente. La
nueva interpretación se sostiene con base en el principio de que el orden
jurídico es (o debe ser) completo. El argumento de la completitud, se expresa
en la fórmula siguiente: '''N' significa 'S1''', toda vez que, de otra manera,
existiría una laguna. Con frecuencia, es una mera extensión del significado de
los términos de N. Esta función creativa del órgano aplicador (del juez) no se
presenta abiertamente como tal Sino, según los dogmas de la función judicial,
en una forma disimulada o más modesta: como latente en el lenguaje del
legislador (R. Guastini). No obstante la presentación modesta (que exigen los
dogmas de la función judicial tradicional) toda sustitución de interpretación es
una innovación mayor o menor del derecho existente. De ahí se sigue que la
interpretación que produce lagunas es una interpretación jurídicamente
incorrecta.
48
De lo anterior resulta que las lagunas son siempre prima facie y sólo
requieren de cambio de la interpretación hasta entonces existente. (Lo mismo
ocurre en los casos en que el órgano aplicador introduce una N enteramente
nueva).
Además de 'ausencia o insuficiencia de disposición jurídica aplicable' (o

lagunas propiamente hablando), 'laguna' tiene en la dogmática jurídica otro
significado: 'falta de disposición adecuada' (correcta, apropiada, justa). En
efecto, los juristas usan la expresión 'lagunas del derecho' cuando, no obstante
la existencia de una norma claramente aplicable al caso de que se trate, esta
resulta ''inapropiada'' por obsoleta, errónea, insatisfactoria o injusta (desde el
punto de vista de la ideología subyacente al orden jurídico positivo). Estas
lagunas, llamadas 'ideológicas' o 'políticas', son, algo así, como un
anacronismo considerando la evolución de las instituciones jurídicas. En este
caso 'laguna', más que 'carencia' o 'insuficiencia', significa 'imperfección' (del
orden jurídico). Estas ''lagunas'' resultan de la confrontación del orden jurídico
en cuestión con otro considerado más satisfactorio o con un orden jurídico
ideal. La diferencia entre las ''lagunas ideológicas'' y las lagunas stricto sensu
consiste en que las primeras son de lege ferenda y las segundas de lege lata.
De esta diferencia depende el modo (normal) de ponerles remedio. A las
primeras provee el legislador; a las segundas, el juez (N. Bobbio).
Con el nombre de 'laguna' se suele indicar, también, el silencio de una

disposición jurídica. Aquí 'laguna' no indica un vacío del orden jurídico sino de
una disposición particular, Esta ''laguna'' intra legem, no es propiamente laguna
sino una forma de delegación. Es frecuente encontrar en derecho constitucional
o en derecho internacional disposiciones que establezcan únicamente
indicaciones generales: ''Los miembros de la Organización arreglarán sus
controversias internacionales por medios pacíficos...'' ''La Asamblea General
dictará su propio reglamento...'', ''...podrá establecer los organismos
subsidiarios que estime necesarios...'' (artículos 2, par. 2, 21 y 22 de la Carta
de Naciones Unidas); ''El poder judicial de los Estados Unidos será investido
en una Suprema Corte y en los tribunales inferiores que el Congreso pueda de
tiempo en tiempo ordenar y establecer'' (artículo III, sección 1, de la
Constitución Política de los Estados Unidos): ''El Parlamento se compone de la
Asamblea Nacional... los diputados... son electos por sufragio universal... Una
ley orgánica determinará...'' (artículos 24 y 25 de la Constitución Política
francesa). La ''laguna'' intra legem más que insuficiencia o limitación otorga al
órgano aplicador un espacio muy amplio. La laguna intra legem, llamada
frecuentemente 'técnica' indica ya no la ausencia de regulación de casos
concretos, sino la posibilidad abierta de regularlo de varios modos, todos
jurídicamente permitidos (Hans Kelsen).
Las lagunas intra legem, a diferencia de las lagunas propiamente

hablando, no son omisiones o imprevisiones, son espacios intencionalmente
creados, con el propósito de dejar al órgano aplicador la opción de la
reglamentación específica.
Con el triunfo de la codificación y de la idea de la preeminencia de la ley

sobre las demás fuentes del derecho, el dogma de la completitud se convierte
49
en ideal de la doctrina liberal. Los individuos se sienten obligados a venerar la

legislación porque es una manifestación (más o menos inmediata) de la
''soberanía'' encarnada en los cuerpos legislativos. El siglo XVIII fue la era del
racionalismo. Entonces se creía posible determinar un cuerpo de normas
universalmente válidas e inmodificables, aplicables a todos los países, a partir
del conocimiento de la ''naturaleza'' del hombre. La importancia de la ley escrita
en el siglo XVIII reside en que, en combinación con su carácter impersonal y
abstracto, satisface el ideal (liberal) del ''estado de derecho''. El mito de la ley
como volonté générale y el principio político de la separación de poderes crean
un nuevo escenario que minimiza (al menos, en Europa continental) el papel de
la función judicial y su participación en la adecuación (y desarrollo) del derecho.
La omnipotencia del ''legislador'' (racional, por definición) cambia el

problema de las lagunas y de la integración. El ideal liberal exige un derecho
cierto, establecido: legislado. Todo está previsto en la legislación. Basta
conocer la ''voluntad del legislador'' para encontrar el derecho aplicable. Las
lagunas (en todo caso aparentes) se colman con una lectura apropiada del
texto. El juez no puede (ni debe) crear derecho ad hoc, no representa la
volonté générale De esta forma, las lagunas (aparentes) son, realmente
lagunas de la ley y éstas se colman mediante apropiados métodos exegéticos.
Este ''positivismo'' legalista cuya pretensión consiste en bloquear la operación
de las otras fuentes del derecho, ha sido, en cuanto a sus alcances
explicativos, en todos los momentos de la historia del derecho en que ha
aparecido, una mera ilusión que sólo ha provocado el empobrecimiento del
orden jurídico que lo acoge.
(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia

Jurídica Mexicana, tomo IV, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de
México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 849 a 853).

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1

1.1 TIPOS DE DISCURSO. ARGUMENTATIVO, INFORMATIVO

A diferencia de lo que afirmaban las corrientes logicistas de la

En otras palabras, las corrientes que explican la Argumentación

Al respecto dice Robert Alexy que la argumentación jurídica debe

En este sentido, se pueden distinguir distintos tipos de discurso, de

de una determinada decisión, dependerá de las razones que previamente

En este punto conviene aclarar que “argumentar" es una actividad

Lo anterior, permite concluir que en el terreno del Derecho toda

(Fuentes de consulta: Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, traducción

1.2 TIPOS DE ENUNCIADOS

Las normas se expresan a través del lenguaje con el cual se

Al respecto, se afirmará aquí que por proposición se entiende al

Ahora bien, una vez hechas estas precisiones se puede aseverar

Entendido así el Derecho cabe señalar que los enunciados jurídicos

Los enunciados prácticos a su vez se clasifican en: normativos y

(Fuentes de consulta: G. Peces-Barba, et. al. Curso de Teoría del Derecho,

1.3 USOS DEL LENGUAJE

Aquí, se partirá de la idea de que el lenguaje es la herramienta

Con relación a la primera de las interrogantes anteriormente

El uso descriptivo es aquel que se emplea para informar o dar

El uso expresivo del lenguaje es aquel que se utiliza para

El uso directivo del lenguaje también denominada función

Finalmente, el uso operativo del lenguaje es aquel en donde se

(Fuentes de consulta: G. Carrio, Notas sobre Derecho y lenguaje, Editorial

y 149 y, Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, traducción de E. Rozo

1.4 USO Y MENCIÓN DE EXPRESIONES

Se ha precisado, con anterioridad, que el Derecho como fenómeno

Ahora bien, una vez identificado el uso el receptor del mensaje

El lenguaje natural, en sí mismo tiene defectos intrínsecos que en

A nuestros efectos entendemos por ambigüedad aquel problema o

La ambigüedad y la vaguedad al ser problemas o defectos

Lo anterior, en virtud de que las expresiones que se encuentren en

(Fuentes de consulta: G. Carrio, Notas sobre Derecho y lenguaje, Editorial

1.5 PERSUACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN EN EL DISCURSO

Con anterioridad se ha dicho que la labor argumentativa implica,

Como ya se ha señalado en líneas anteriores el criterio de

En el campo del Derecho, por el contrario, se debe buscar una

(Fuente de consulta: Manuel Atienza, El sentido del Derecho, Editorial Ariel,

1.6 DISTINCIÓN ENTRE ARGUMENTOS CORRECTIVOS (O VÁLIDOS) Y

Tal y como se ha venido diciendo, en el campo del Derecho el

constituyen el ordenamiento, que respetando sus cánones lógicos

Al respecto, cabe precisar que entre las tareas prácticas del

Estas normas que producen las actividades legislativa y

(Fuentes de consulta: G. Carrio, Notas sobre Derecho y lenguaje, Editorial

1.7 ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS: VALIDEZ Y

Al indicar que ha habido distintas teorías que se han encargado de

De esta forma se puede afirmar que el argumento deductivo será

la premisa menor y de ahí concluir en forma necesaria en un silogismo

En este tipo de razonamientos que ofrece la lógica tradicional, es

Ahora bien, la forma de entender la difícil tarea práctica de

Lo anterior, lleva a colegir que las teorías de la Argumentación

En este sentido, es posible encontrar algún argumento no-

Lo anterior, resulta entendible si se percibe el hecho de que estas

(Fuente de consulta: Manuel Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la

1.8 DISTINCIÓN ENTRE FORMA Y CONTENIDO: LA FORMA COMO

En este punto cabe destacar, primeramente, que el argumento

En este sentido, se deben distinguir aquellos argumentos que son

En el caso de las falacias de atíngencia se pueden destacar el