DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL PRESUNTO

1.- TIPO PENAL

El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de incons-

ciencia o en la imposibilidad de resistir, que Castillo Alva prefiere denominar
“violación insidiosa”, se encuentra tipificado en el artículo 171 del Código Penal, el
mismo que después de la modificación introducida por la Ley N° 28251, del 8 de
junio de 2004, y luego por la Ley N° 28704, del 5 de abril de 2006, literalmente
indica:

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o
bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de
haberla puesto en estado de Inconsciencia o en la Imposibilidad
de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de diez ni mayor de quince años.

Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión,

ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de
doce ni mayor de dieciocho años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente después

de haber colocado a su víctima en un estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal
sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal, o realiza actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
Respecto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos análogos, vale todo lo
expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos.
Es común en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la
circunstancia o elemento que caracteriza a la violación sexual presunta o alevosa,
lo constituye la actuación precedente del sujeto activo, esto es, el agente
momentos previos a practicar el acto o acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o
introduciendo objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal o anal de la
víctima, coloca o pone a esta en estado de inconsciencia o en incapacidad de
resistir al ataque sexual.

En efecto, Villa Stein sostiene que el comportamiento que reclama el tipo del
artículo 171 del CP, equivale al del artículo 170 del CP, con el distintivo especial
que el sujeto activo, con el propósito, finalidad u objeto, de accedería
sexualmente, coloca a la víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad
de resistir al ataque sexual.
Por su parte, Bramont- Arias Torres y García Cantizano enseñan que el elemento
característico de este delito es que el sujeto activo coloca a la víctima, con la
finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de inconsciencia o en
imposibilidad de resistir.

En tanto que Caro Coria enseña que aquí estamos ante una modalidad alevosa,
pues el autor emplea medios en la ejecución del delito que tienden directa y
específicamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la
defensa de la víctima. Se determina la indefensión de la víctima provocándole un
estado de inconsciencia, por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestésico,
somnífero o bebidas alcohólicas, o poniéndola en imposibilidad de resistir, es
decir, en una situación de incapacidad física que haga viable la resistencia al
acceso camal sexual, atándola mientras duerme por ejemplo.

Por su parte, Castillo Alva argumenta que el autor de manera artificiosa, hábil y
sofisticada disminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del
sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida), evitando
el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra
una conducta criminal más refinada, meticulosa, calculadora y fría, de quien se
decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su
proceder, la impunidad.

En tal sentido y de la propia redacción del tipo penal, se advierte que aquel recoge
dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonomía en la realidad
concreta. Así tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propósito de realizar el
acto sexual, coloca a la víctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la
segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el
acceso camal sexual pone a la víctima en incapacidad para resistir a la agresión
sexual.

Resulta necesario reiterar que ambas condiciones o circunstancias,

necesariamente deben aparecer momentos antes de la consumación del acto
sexual o análogo como es la introducción de objetos o partes del cuerpo por la
cavidad vaginal o anal. Si se verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas
por el agente con posterioridad al acto o acceso carnal sexual, el delito en
hermenéutica jurídica no se configura.

Ahora veamos en qué consiste cada una de las circunstancias características del
delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales también no existe
mayor discusión en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se evidencia
unanimidad de pareceres.

2.1.COLOCAR EN ESTADO DE INCONSCIENCIA

Roy Freyre, comentando el artículo 197 del Código Penal de 1924, el mismo que
consideraba únicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene
que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad
psicofísica en la que es colocada la víctima al quedar impedida de reaccionar y
procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresión sexual. La
víctima, al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un
mínimo grado de la misma, tiene también suprimida o muy menguada su facultad
de querer.

Privada del funcionamiento normal -continúa Roy- de todos los sentidos, carece de
la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y, por ende, no puede
oponerse a la consumación del asalto sexual. En tanto que Bramont-Arias,
también comentando el Código Penal derogado, enseñaba que estado de
inconsciencia significa una situación transitoria por la cual el sujeto pasivo carece
de aptitud para percibir, por medio de sus órganos corporales, las impresiones
provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este
alcance, la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcóticos, de los afrodisíacos, el
sueño. En parecido sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano, al
comentar el actual Código Penal.

Por su parte, el juez supremo Javier Villa Stein sostiene que por estado de
inconsciencia debemos entender al mental transitorio absoluto o parcial, no
mórbido, que priva a la víctima de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y
oponerse al agravio de que está siendo víctima. Tal el caso de la embriaguez,
narcóticos, pastillas somníferas en particular, afrodisíacos, anestesia del
ginecólogo que simula un aborto, etc.

Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuración del

delito de asalto sexual alevoso, es la resolución del 21 de setiembre de 1998, por
la cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo: “que, en el
caso de autos con las innumerables declaraciones testimoniales de fojas ochenta
y cinco, ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y siete
así como la propia declaración preventiva de la agraviada de fojas sesenta se ha
comprobado que esta última el día de los hechos ingirió en un primer lugar
algunos cocktailes con motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando
ya habían transcurrido varias horas de la reunión continuó bebiendo en esta
ocasión cerveza en compañía del encausado, quien inclusive se encargó de
proporcionarla consiguiendo de esta manera que la denunciante al momento de
retirarse con él alrededor de las seis de la mañana se encontrara en evidente
estado de embriaguez, lo que consecuentemente no le permitía tener actitud para
percibir lo que acontecía ni para poder prestar un consentimiento válido de una
posible relación sexual
.
No obstante, para efectos del proceso penal resulta fundamental probar el medio
utilizado por el agente para poner a su víctima en estado de inconsciencia, si ello
no es posible, el delito de acceso carnal en análisis no se configura por más
coherente sindicación que realice la víctima. En tal sentido, se pronuncia la
Resolución Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio-1998 cuando
sostiene que: “Si bien existe la indicación directa de la agraviada contra el
procesado, no es menos cierto que, luego de la actividad probatoria subsisten
dudas sobre la realidad histórica de los hechos, pues además de las
contradicciones en que incurre la agraviada, se tiene que el tiempo transcurrido
entre la supuesta realización de los hechos y la interposición de la denuncia
redundan en la inexistencia de prueba de cargo, pues
al no haberse practicado oportunamente los respectivos exámenes de medicina
legal ni toxicológicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya sufrido el
acto sexual contra su voluntad, ni menos se le haya suministrado sustancia
narcótica alguna.

2.2. LA VÍCTIMA EN LA CIRCUNSTANCIA DE IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR

La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo

previamente produce la incapacidad física de la víctima para poder defenderse.
Aquí el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender, pero las
circunstancias materiales del suceso demuestran que es obvio que está privada
de la potestad de querer.
En parecido sentido, el profesor Bramont Arias, comentando el código derogado,
sostiene que imposibilidad de resistencia es la situación de la mujer, procurada por
el agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la conducta delictuosa. La
mujer conserva su capacidad de percepción, pero las circunstancias materiales del
suceso demuestran que la mujer se halla privada de la facultad de querer. Por
ejemplo, causar una lesión, atar las manos de la mujer, etc.

Bramont-Arias Torres y García Cantizano afirman que por imposibilidad de resistir

se entiende toda situación en la que se encuentra una persona incapacitada de
ofrecer resistencia frente a la acción de otro sujeto. La víctima, sin embargo,
conserva su capacidad de percepción y sus facultades volitivas, pero las
circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la
facultad de actuar, por ejemplo, si se ata a la víctima para accedería carnalmente.

En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente actúa

sobre seguro de no fallar en la consumación del acceso sexual. El sujeto activo
actúa alevosamente poniendo o colocando a su víctima en un estado de
indefensión, con la finalidad de que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal, o realice otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. De ahí que su conducta
merezca una pena mayor a la prevista en el artículo 170 del Código Penal.

Resumiendo con el profesor Castillo Alva, podemos argumentar que la

característica de la imposibilidad de resistir no es la falta de conciencia, la cual
siempre debe existir, sino se echa de menos y está ausente de manera total y
absoluta una voluntad que resista y se oponga a la conducta del autor. Aquí hay
conciencia, pero falta la voluntad o habiéndola no se puede exteriorizar, situación
que debe ser provocada por el propio autor del hecho.
Se puede afirmar que si bien todo estado de inconsciencia trae consigo e importa
una imposibilidad de resistir, pues quien se encuentra inconsciente no puede
oponerse ni resistir al acto, no toda imposibilidad de resistir supone un estado de
inconsciencia, dado que dicha imposibilidad puede deberse a otras circunstancias.

2.3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

El último párrafo del artículo 171 recoge la primera agravante del delito de acceso
carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el agente para
efectuar el acceso carnal sobre su víctima, abusa de su profesión, ciencia u oficio.
Se entiende que la profesión, ciencia u oficio que ejerce el agente, es de aquellas
que para su ejercicio necesita de la confianza de los demás. En tal sentido, por
poner un ejemplo, la profesión o ciencia médica requiere de la confianza del
paciente y sus familiares para con el médico, cirujano, odontólogo, enfermera, etc.
Si no hay confianza es más que difícil su ejercicio. Se configura la agravante, por
ejemplo, cuando el odontólogo en lugar de colocar anestesia localizada en la
dentadura de su paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le
practica el acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo
penal.
El caso judicializado del cirujano Max Álvarez es un típico ejemplo de acceso
sexual alevoso con agravante. Los medios de comunicación se encargaron de
hacer conocer al público cómo este cirujano plástico luego de anestesiar a sus
pacientes, procedía a introducirles una prótesis sexual vía vaginal. Aquí el médico
colocaba en estado de inconsciencia a su víctima y luego realizaba sobre ella el
acceso sexual, lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su víctima, así
como vulnerando la confianza depositada en él.

Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder

sexualmente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una
gaseosa con un narcótico, dejándola en estado de inconsciencia y, luego, en su
propia oficina, le practica el acceso sexual en alguna de las modalidades previstas
en la ley penal.
El artículo 177 del CP prescribe otras circunstancias por las cuales la presente
conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la
víctima o le producen lesión grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de
prever aquel resultado, es decir, la agravante se configura cuando los resultados
muerte o lesión grave de la víctima hayan sido previsibles. Si se verifica que la
muerte o la lesión grave producida fue consecuencia de un caso fortuito, la
agravante no se configura. No existe más en nuestra normativa penal, la figura de
la responsabilidad por el hecho está proscrita de todo tipo de responsabilidad
objetiva (artículo VII del Título Preliminar del CP).

Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual es

otra circunstancia agravante prevista en el artículo 177 del Código Penal. Esto es,
se configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar el acceso
carnal sexual, hace sufrir de modo innecesario e inútil a su víctima que ya se
encuentra en estado de indefensión psíquica o física.

Para configurarse alguna de las últimas agravantes se requiere que el resultado

final muerte o lesión grave de la víctima se produzca como consecuencia
inmediata del acceso carnal sexual, asimismo, los actos de crueldad deben estar
encaminados a someter sexualmente a la víctima o, en su caso, producirse
durante la consumación o materialización del acceso carnal sexual u otro análogo
que describe el tipo penal. Caso contrario, si aquellos resultados son producidos
por actos diferentes al acceso sexual y en momento anterior o posterior a la
conducta sexual determinada, la agravante no se configura.

En tal forma, si la muerte o lesión grave producida en la víctima se ocasiona

posteriormente al acto o acceso sexual, por ejemplo, con la finalidad de ocultar el
acceso carnal sexual u otro análogo, se configurará un concurso real de delitos;
según sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con
asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de
lesiones graves. En este sentido, argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de
marzo de 1998. En efecto, allí se expresa que: “en el caso de autos se presenta
un concurso real de delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos
delictivos independientes uno del otro, siendo la violación sexual perpetrada en un
primer momento y en otro posterior el delito de homicidio, vinculado este último
directamente al primero, por el móvil de ocultar la violación sexual precedente con
la intención de impunidad.

2.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico que se busca proteger con la tipificación de los supuestos

delictivos recogidos en el artículo 171 del Código Penal, lo constituye la libertad
sexual entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontánea
disposición del propio cuerpo en contextos sexuales sin más limitación que el
respeto a la libertad ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales no
queridas ni deseadas. Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad sexual
del sujeto pasivo en forma evidente y alevosa aparece limitada cuando no anulada
transitoriamente. Aquí el posible consentimiento carece de validez por no ser
espontáneo y estar seriamente disminuido cuando no condicionado.

2.5. SUJETO ACTIVO

El agente del delito puede ser tanto el varón como la mujer. El tipo penal no exige
condición o cualidad especial.
Es común en la doctrina sostener que tanto hombre como mujer pueden ser
sujetos activos del delito en análisis, pues resulta obvio que tanto en varón como
en mujer reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados narcóticos
o afrodisíacos. Más aun actualmente, cuando el acceso carnal puede realizarse
con la introducción vía vaginal o anal de objetos o partes del cuerpo, es
perfectamente posible que una mujer luego de colocar en estado de inconsciencia
relativa a un varón le introduzca por el ano una prótesis sexual.
En esa línea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein al sostener que
sujeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- que no es
verosímil que pueda serlo la mujer, debido a que el varón en estado de
inconsciencia o en incapacidad de resistir, no estará en condiciones psicofísicas
de satisfacer la hipotética lascivia violenta de una mujer.

2.6. LA COAUTORÍA

La coautoría es posible en los supuestos previstos en el artículo 171. En efecto, de

forma expresa se señala que solo será autor aquel que ha tenido acceso carnal
con la víctima después de haberla puesto con tal finalidad, en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o más personas
actúan en concierto de voluntades y primero colocan en estado de inconsciencia o
en la imposibilidad de resistir a su víctima y luego todos le acceden sexualmente,
se configurará la coautoría.
Situación que se descarta si solo uno procede a realizar el acceso sexual y el otro
u otros no lo hacen por circunstancias ajenas a su voluntad. En estos supuestos,
estaremos ante la participación en la comisión del delito de acceso carnal sexual
alevoso o presunto. También, quien pone a la víctima en estado de inconsciencia
o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le acceda sexualmente,
solo responderá penalmente como cómplice primario.

En este sentido, la Suprema Corte por resolución de fecha 31 de marzo de 1998,

ha señalado: “que, la conducta delictiva de Ramírez Román, es la de cómplice
primario del delito de violación sexual de persona en estado de inconsciencia, por
haber posibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol
Yenni Yaranga Hiyo un somnífero a fin de que se duerma y sea violada por sus
dos coencausados García Soto y Aznarán Ramos; que, Ramírez Román no
consumó el hecho ya que se retiró por la intervención de su esposa quien vino a
buscarlo retirándose con ella”.
2.7. SUJETO PASIVO

Igual como sujeto activo puede ser varón o mujer, sujeto pasivo o víctima también
pueden ser tanto varón como mujer con la única condición de que sea mayor de
dieciocho años de edad y no sufra incapacidad física o mental. Si la víctima tiene
menos de dieciocho años, la conducta del agente se subsumirá o encuadrará en el
tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de menor (artículo 173
CP); y en el caso, que la víctima sufra alguna incapacidad natural o previa al
desarrollo de la conducta del agente, el hecho será tipificado de acuerdo con el
tipo penal del artículo 172 que después analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenéutica jurídica engloba o comprende
tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o
mujeres.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente

doloso, no siendo posible la comisión imprudente. Asimismo, solo es posible su
comisión por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por
dolo eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o
posible la ejecución del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y
fisuras que su acción, y particularmente los medios que emplea van a facilitar la
comisión del acceso carnal sexual.

El sujeto activo actúa con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o

acceso camal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su
pensamiento y después sus actos con la finalidad concreta de practicar el acceso
carnal sexual vía vaginal, anal o bucal o realizando otro acto análogo como puede
ser introduciendo objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de su víctima.
En efecto, el agente con pleno conocimiento y voluntad, utilizando elementos
extraños (alcohol, narcóticos, afrodisíacos, etc.) pone o coloca a su víctima en
estado de inconsciencia temporal o, en su caso, lesionando o atando de manos a
su víctima, por ejemplo, le pone en la imposibilidad de oponer resistencia y, acto
seguido, sin oposición ni dificultad realiza el acceso sexual o acto análogo querido
y deseado. Se trata de un dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y
voluntad del agente de producir en su víctima el estado de inconsciencia o la
imposibilidad de resistir, así como accedería sexualmente.

Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de

sus apetencias sexuales, sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la víctima
introduciéndole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se
configurará el delito sexual en análisis. Aquí también se requiere un elemento
subjetivo adicional al dolo.

El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein sostiene que en este delito se
requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la víctima con el
preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en
estado de inconsciencia y/o en la imposibilidad de resistir.

Si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa intención de

alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso carnal
sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de ello
se genera el acto sexual o análogo, no se evidenciará el delito en hermenéutica,
toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la
intención primigenia del agente de colocar a la víctima en estado de inconsciencia
o en la imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso
sexual sin ninguna resistencia.
4. ANTIJURIDICIDAD

Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del artículo 171 del CP, el operador
jurídico (fiscal o juez) pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del
delito, considero que es difícil verificar en la realidad concreta alguna modalidad
de acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir en la que concurra alguna causa de justificación.

5. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso carnal sexual

presunto no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará a
analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable.

Luego se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada

como acceso sexual presunto, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir,
se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser
contraria al derecho.
Después, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se

produce el acceso carnal sexual sobre la víctima que se encuentra en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando
comienza la penetración del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la víctima.
La penetración puede ser parcial o total. A efectos de la consumación basta
verificar que haya existido penetración. Si ello no se verifica, el hecho,
dependiendo de la intención final del agente, se quedará en tentativa de acceso
sexual o, en su caso en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de
actos análogos, el delito se consuma en el momento en que el agente comienza a
introducir objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de su víctima.

Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando el

agente estando por iniciar el acceso sexual después de haber colocado a su
víctima en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta
importante tener en cuenta que solo habrá tentativa cuando el agente haya dado
inicio al acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la penetración o
acceso carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habrá tentativa, pues el
hecho de colocar en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se
configuran como actos preparatorios impunes por el carácter equívoco de la
verdadera intención del sujeto.

Posición diferente plantea Castillo Alva , cuando sostiene que es necesario

detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera efectiva y real, ya
sea en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir, y el autor pueda sin
ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva acción típica: el acto sexual u
otro análogo. Resulta discutible este planteamiento debido a que si el autor aún no
ha dado inicio a la realización del acceso sexual, el operador jurídico no podrá
determinar en forma fehaciente la verdadera intención del agente, pues, muy bien,
puede alegarse que el agente puso en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir al sujeto pasivo, con la única intención de hacerle
tocamientos indebidos.
7. PENALIDAD

El agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni

mayor de quince años. En el caso de que concurra la agravante prevista en el
último párrafo del artículo 171, el agente será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años. Para las agravantes
previstas en el artículo 177 del CP, la pena privativa de libertad será
respectivamente, no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de
diez ni mayor de veinte años en caso que el agente haya actuado con crueldad