Aplicación Judicial

de la Constitución
Anexo de Casos

Dr. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

2012

1
ANEXO DE CASOS

2
 Caso Propuesto para la Unidad
Temática N° 1
Caso N° 1
Caso Jorge Luis Borja Urbano (Sentencia N° 01680-
2005-AA/TC, del 11 de mayo de 2005)
Aquí el Tribunal Constitucional peruano busca establecer ciertas condiciones para poder
ejercer el control difuso
Pregunta para el análisis del caso:

1. ¿Cuáles son las condiciones consideradas necesarias por el Tribunal Constitucional

peruano para el ejercicio del control difuso? ¿Existirían para ese Tribunal situaciones
excepcionales que permitan dejar de lado estas pautas?

EXP. N.º 1680-2005-PA/TC

LIMA
JORGE LUIS
BORJA URBANO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de mayo de 2005, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Luis Borda Urbano contra la
sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, de fojas 77, Cuaderno N.º 2, su fecha 27 de agosto de 2004, que declara
improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 6 de mayo de 2003, interpone demanda de amparo contra el

juez Marco Aurelio Tejada Ortiz, titular del Vigésimo Octavo Juzgado Penal para Reos en

3
Cárcel de Lima, aduciendo que se ha vulnerado su derecho al debido proceso por haberse
incorporado como prueba a un proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del
delito de defraudación tributaria, la investigación administrativa realizada por la
Superintencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) que, en su opinión, es
ilícita debido a que ha sido obtenida mediante la vulneración de sus derechos
fundamentales.

Por otro lado, alega que los artículos 7.º, 8.º, 9.º y 10.º del Decreto Legislativo N.º
813, Ley Penal Tributaria, violan la autonomía del Ministerio Público, pues desplazan al
Fiscal de la función de conducir la investigación de los delitos al obligarlo a formalizar
denuncia cuando ésta es presentada por la SUNAT. Solicita por ello que tales artículos se
inapliquen al caso concreto y que se deje sin valor probatorio la mencionada investigación
administrativa. Considera que son inconstitucionales porque condicionan la determinación
de la comparecencia del procesado al pago de una caución real igual a la suma cuestionada,
lo que significaría una forma encubierta de prisión por deudas. Finalmente, aduce que la
investigación administrativa en cuestión vulnera el debido proceso, pues no se le ha
permitido el acceso a ella con las garantías propias del proceso.

El emplazado niega la demanda y solicita que se la declare infundada,

argumentando que no se han vulnerado los derechos del recurrente, ya que es el Ministerio
Público, y no la SUNAT, la que ha ejercitado la acción penal, pudiendo el recurrente
cuestionar la validez de las pruebas de acuerdo con el ejercicio de su defensa.

La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 4 de

noviembre de 2003, declara improcedente la demanda por estimar, respecto de la
inaplicación de las mencionadas disposiciones, que no se ha acreditado que se haya
producido el desplazamiento del Ministerio Público en cuanto a la conducción de la
investigación del delito de defraudación tributaria, y en lo demás, que la caución en modo
alguno importa una forma encubierta de prisión por deuda, puesto que su finalidad no
resulta determinante para decidir la orden de comparecencia o de detención dentro de un
proceso penal.

La recurrida confirma la apelada con los mismos argumentos.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. El objeto de la presente demanda es a) que se declaren inaplicables los artículos 7.º, 8.º y
9.º del Decreto Legislativo N.º 813, Ley Penal Tributaria, por vulnerar el artículo 159.º,
inciso 4 de la Constitución Política del Perú, al desplazar al Ministerio Público de la
función de conducir la investigación de los delitos; b) que se declare inaplicable el artículo
10.º, incisos b), c) y d) del mencionado Decreto Legislativo. Se alega que el citado artículo
condiciona la comparecencia de un procesado al pago de una caución igual a la suma
investigada, lo que constituiría una forma encubierta de prisión por deudas, y c) que se deje
sin valor probatorio la investigación administrativa realizada por la SUNAT, pues esta se ha
desarrollado vulnerando las garantías que componen el debido proceso, teniendo como
4
único fin el cobro indebido de tributos y constituirse en un mecanismo de intimidación y
chantaje.

§2. Control judicial de constitucionalidad de las leyes y proceso de amparo

2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una
competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad
constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley
aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la
Constitución (control difuso).

Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado
Constitucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica
norma jurídica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo
así un derecho directamente aplicable. Y es que como sostuviera el Chief Justice Jhon
Marshall al redactar la opinión de la Corte Suprema en el Leanding Case Marbury v.
Madison, resuelto en 1803,

El poder de interpretar la ley (...), necesariamente implica el poder de determinar

si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos
leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, si una ley
está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas
aplicables a un caso particular, de manera que la Corte deba decidir esa causa
conforme a la ley, sin atender a la Constitución, o conforme a la Constitución,
sin atender a la ley; la Corte debe determinar cuál de estas normas en conflicto
rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales.

3. Dadas las consecuencias que su ejercicio pueda tener sobre la ley, que es expresión de la
voluntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la
declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como la última ratio a la que un Juez
debe apelar (STC N.° 0141-2002-AA/TC, Fund. Jur. Nº. 4. c; STC N.° 0020-2003-AI/TC,
Fund. Jur. Nº. 5), ya que

Los jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con
la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales
normas al ordenamiento constitucional,

conforme lo dispone la segunda Disposición General de la Ley N.º 28301, Orgánica del
Tribunal Constitucional.

4. Por tanto, la necesidad de interpretar la ley con arreglo a la Constitución no sólo se

presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley
Fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique siempre en
armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio del
control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y
grado, procurar hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación de la ley que
armonice con la Norma Suprema del Estado.

5
Un límite, por cierto, al que se suman otros de no menor importancia.

5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial,

esto es, luego del planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se haya
sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia
efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función
jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones
consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos
simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo
constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes.

6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que

la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez.
En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se
encuentra directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no
puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende,
incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en
la ley.

El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no

sólo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de
las leyes, sino también de erigirse como un límite a su ejercicio mismo1[1], puesto que,
como antes se ha recordado, en los procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética
o abstractamente la validez constitucional de las leyes (nemo iúdex sine actor).

7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que

quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley
acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro
modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipótetico o ficticio.

A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del
proceso constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso, por un lado,
que su aplicación (real o futura) repercuta en el ámbito constitucional de algún derecho
protegido por este proceso, y, por otro, que el afectado lo haya cuestionado oportunamente
en el proceso ordinario, ya que de otro modo no sería posible atribuir al juez la lesión de
alguno de los contenidos del derecho a la tutela procesal, en los términos del artículo 4.º del
Código Procesal Constitucional.

8. D) Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes

tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya
sido confirmada por este Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad.
Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que si bien este Tribunal no tiene el

1[1]
Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: "Cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la
primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpretación conforme a la Constitución".

6
monopolio del control de constitucionalidad, pues su "cuidado" es una tarea que compete a
la sociedad abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución, en este Tribunal en
el que la Constitución ha confiado su custodia "especializada".

De ahí que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional haya previsto que

Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular,

pero también que la primera disposición final del mismo Código Procesal Constitucional
haya establecido que

Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y
los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos.

9. Pues bien, expuestos los alcances de este último límite al ejercicio del control judicial de
constitucionalidad de las leyes, este Tribunal tiene que advertir que, como toda regla, ésta
tiene sus excepciones; a saber:

(i) En primer término, la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de

una ley cuya validez fue confirmada por este Tribunal, no rige en todos aquellos casos en
los que la ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su
manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal
Internacional de Justicia en materia de derechos humanos, al cual el Estado peruano se
encuentre sometido a su competencia contenciosa.

Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnistia N.os 26479 y 26492, que fueron
consideradas incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos por la
Corte Interarmericana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de
septiembre de 2003 (Cf. STC 0275-2005-PH/TC).

(ii) En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una
ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando
en abstracto la validez constitucional de una ley, sin embargo advirtiese que su aplicación
en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional.

Así se sostuvo en las STC N.os 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-AI/TC,

entre otras, donde si bien no se invalidó en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el
juez ordinario realizar el balancing, precisando que su aplicación podría poner en riesgo
determinados bienes constitucionalmente protegidos.

(iii) Por último cuando pese a la existencia de un pronunciamiento de este Tribunal

declarando la validez constitucional de una ley determinada, el Congreso posteriormente
modifica la Constitución -respetando los límites formales y materiales a los que está sujeto

7
el poder de la reforma constitucional-, dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad
sobreviniente de la ley (Cf. STC N.° 0014-2003-AI/TC y STC N.° 0050-2004-AI/TC).

§3. Ausencia de relevancia para efectuar el control de constitucionalidad de los

artículos 7, 8 y 9 del Decreto Legislativo N.º 813

10. En el caso, el recurrente alega que los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto Legislativo N.º
813 vulneran el artículo 159.°, inciso 4, de la Constitución, puesto que desplaza al
Ministerio Público de la función de conducir la investigación de los delitos, dándole dicha
función al órgano administrador del tributo.

11. Los preceptos cuestionados disponen:

Artículo 7.- El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, podrá ejercitar la
acción penal sólo a petición de parte agraviada. A este efecto se considera parte
agraviada al Órgano Administrador del Tributo2.
Artículo 8.- El Órgano Administrador del Tributo para los efectos señalados en el
Artículo 7 del presente Decreto Legislativo, realizará la correspondiente investigación
administrativa cuando presuma la comisión del delito tributario. El Órgano
Administrador del Tributo, en la etapa de investigación administrativa, podrá contar con
el apoyo de cualquier dependencia de la Policía Nacional2[2].

2[2]
Dicho artículo ha sido modificado por el Numeral 5 de la Segunda Disposición Modificatoria y
Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 957, publicado el 29-7-2004, modificación que tendrá efecto
a la vigencia del citado Decreto Legislativo N.° 957, de conformidad con los numerales 1 y 2 de la
Primera Disposición Complementaria – Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 957, publicado
el 29 de julio de 2004. Su texto modificado es el siguiente:
“Artículo 7°, Decreto Legislativo N.° 813.

1. El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la

Investigación Preparatoria previo informe motivado del örgano Administrador del Tributo.
2. Las Diligencias Preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su
caso, los demás actos de la Instrucción o Investigación Preparatoria, deben contar con la
participación especializada del Örgano Administrador del Tributo”.
3. Dicho artículo, a su vez, fue modificado por el Numeral 6 de la Segunda Disposición
Modificatoria y Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 957, la que tendrá efecto a la
vigencia del citado Decreto Legislativo, de conformidad con los Numerales 1 y 2 de la
Primera Disposición Complementaria - Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 957. El
texto de la modificación es el siguiente:
“Artículo 8, Decreto Legislativo N.º 813. Investigación y promoción de la acción penal.-
1. El Órgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones
administrativas, considere que existen indicios de la comisión de un delito tributario,
inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento
que corresponda.
2. El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el Órgano Administrador del
Tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de determinadas

8
 Artículo 9.- La Autoridad Policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial cuando
presuma la comisión del delito tributario, informarán al Órgano Administrador del
Tributo que corresponda, debiendo remitir los antecedentes respectivos a fin de dar
cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 7 y 8 del presente Decreto Legislativo.

1[1]
Dicho artículo ha sido modificado por el Numeral 5 de la lSegunda Disposición Modificatoria y
Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 957, publicado el 29-07-2004, modificación que tendrá
efecto a la vigencia del citado Decreto Legislativo N.° 957, de conformidad con los Numerales 1 y 2
de la Primera Disposición Complementaria – Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 957,
publicado el 29 de julio de 2004. Su texto modificado es el siguiente:
“Artículo 7°, Decreto Legislativo N.° 813.

1. El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la

Investigación Preparatoria previo informe motivado del örgano Administrador del Tributo.
2. Las Diligencias Preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su
caso, los demás actos de la Instrucción o Investigación Preparatoria, deben contar con la
participación especializada del Örgano Administrador del Tributo”.
3. Dicho artículo, a su vez, fue modificado por el Numeral 6 de la Segunda Disposición
Modificatoria y Derogatoria del Decreto Legislativo N.° 957, la que tendrá efecto a la
vigencia del citado Decreto Legislativo, de conformidad con los Numerales 1 y 2 de la
Primera Disposición Complementaria - Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 957. El
texto de la modificación es el siguiente:
“Artículo 8, Decreto Legislativo N.º 813. Investigación y promoción de la acción penal.-
1. El Órgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones
administrativas, considere que existen indicios de la comisión de un delito tributario,
inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el
procedimiento que corresponda.
2. 2. El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el Órgano Administrador del
Tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de
determinadas diligencias a la Administración o realizarlas por sí mismo. En cualquier
momento, podrá ordenar al Órgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones
en el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por la Policía las demás
investigaciones a que hubiere lugar”.
12. A fojas 83 el recurrente adjunta copia simple de su escrito de fecha 12 de marzo de
2003, mediante el cual solicita a la Cuarta Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima que se pronuncie expresamente sobre su solicitud de que se
inapliquen los artículos 7°, 8° y 9.° del referido Decreto Legislativo N.º 813.

En dicho escrito, el recurrente sostuvo que

(...) dichas normas generan efectos inconstitucionales, desde que transgreden el derecho
fundamental a la presunción de inocencia, debido a que esta presunción exige que la
situación de inocencia de todo ser humano sólo puede ser destruída mediante una

diligencias a la Administración o realizarlas por sí mismo. En cualquier momento, podrá ordenar al

Órgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones en el estado en que se encuentran y
realizar por sí mismo o por la Policía las demás investigaciones a que hubiere lugar”.

9
 sentencia judicial precedida de una investigación realizada en el ámbito jurisdiccional
por el Ministerio Público -y no por el poder administrativo, como SUNAT-, y con
respecto al debido proceso, lo cual exige el ejercicio del derecho de defensa del acusado,
y de contradicción de los cargos que le formulan, todo lo cual no ha sido observado en la
investigación administrativa de SUNAT3[3].

13. El Tribunal Constitucional considera que el agravio denunciado por el recurrente como
motivo para que se realice el control jurisdiccional de constitucionalidad de las
disposiciones legislativas cuestionadas, no satisface el juicio de relevancia aludido en esta
sentencia.

14. (A). En primer lugar, en lo que respecta a las facultades concedidas a la SUNAT
mediante los artículos cuestionados y el derecho a la presunción de inocencia, no existe
entre ellos conexión causal.

En efecto, tenemos dicho que la presunción de inocencia es un principio que atraviesa

transversalmente el derecho a un proceso con las debidas garantías. En el ámbito del
ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado constituye una regla de tratamiento a la
persona sometida al proceso sancionador, que exige de parte de quienes llevan adelante el
juzgamiento que partan de la idea de presumir al encausado como inocente. Y, en la
realización del juzgamiento mismo, que el órgano estatal que tenga capacidad para
sancionar sólo lo pueda hacer si es que existen pruebas que suficientemente demuestren la
culpabilidad del sometido a proceso.

Dicho contenido constitucionalmente protegido no se ve comprometido por la aplicación al

recurrente de los artículos 7.°, 8.° y 9.° del Decreto Legislativo N.º 813. La investigación
administrativa autorizada a la SUNAT en materia de delitos tributarios y la condición de
que en su persecución este órgano se considere como parte, de modo que la denuncia por el
Ministerio Público solo pueda efectuarse a petición de esta, no guarda ninguna relación con
el derecho a la presunción de inocencia, al no constituir una alteración de ese estado de
inocencia que se debe presumir en el denunciado o investigado.

La realización de una investigación administrativa, como a su turno la realiza el Ministerio

Público, no importa un quiebre de esa presunción de no culpabilidad. La presunción de
inocencia no garantiza que ante los indicios de la comisión de un delito no se pueda
investigar, o que la investigación sobre su perpetración, con miras a formular una denuncia
de parte, no se pueda efectuar sino con la presencia de un Juez; en otras palabras, garantiza
que no se sancione si no existen pruebas suficientes; sanción que por cierto, tratándose de
delitos tributarios, solo la puede imponer un Juez y no la SUNAT.

Por tanto, en la medida en que las disposiciones legislativas no inciden sobre el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos alegados por el recurrente, la pretensión de
que se efectúe un control de validez constitucional sobre los referidos artículos del Decreto
Legislativo N.º 813 carece de relevancia, por lo que debe desestimarse.

3[3]
Escrito obrante a folios 84.

10
15. (B) En segundo lugar, tampoco las disposiciones legislativas cuestionadas guardan una
relación causal con el derecho al debido proceso y concretamente con el derecho de defensa
cuya violación se ha alegado.

El Tribunal ha establecido que el derecho de defensa garantiza que la persona sometida a

un proceso judicial no quede en estado de indefensión, sino que tenga que ser
efectivamente oído permitiéndosele aportar todos los medios de prueba que puedan estar a
su alcance con el objeto de levantar los cargos que se le imputan.

Por cierto que también se ha advertido que la posibilidad de titularizarlo no solo comprende
al caso de un individuo sujeto a un proceso judicial, sino también cuando este ha sido
sometido a un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, en todos aquellos
casos en los cuales el Estado pueda hacer ejercicio de su potestad sancionatoria.

16. Ese no es el caso en el que se encuentran las facultades conferidas al órgano

administrador del tributo por los artículos 7.°, 8.° y 9.° del Decreto Legislativo N.º 813 y,
particularmente, cuando se lo autoriza a realizar una investigación administrativa, si
existiesen indicios de la comisión de un delito tributario.

Dado que dicho órgano no tiene competencia para sancionar, sino solo para realizar una
investigación administrativa que permita determinar si existen, o no, indicios para plantear
una denuncia de parte ante el Ministerio Público, esta no tiene por qué realizarse
garantizando el derecho a ser oído. Se trata de una investigación interna de cuyos resultados
depende que el órgano formule su denuncia de parte.

Este, por lo demás, ha sido el criterio expuesto por este Tribunal en la STC N.° 3356-2003-
HC/TC, Caso Zavaleta Vargas, proceso instaurado por uno de los coinculpados del
recurrente.

17. Claro está que tal regla rige en aquellos casos en los que se trata de una investigación
administrativa interna, es decir cuando la investigación se realiza sin la participación de los
presuntos implicados en la comisión de los ilícitos y no en aquellos en los que, luego de
iniciadas las investigaciones, se cita a los presuntos implicados en cuyo caso estos tendrán
el derecho a ser asistidos por un abogado defensor y conocer los cargos.

Dado que este último supuesto no es el denunciado por el recurrente y tampoco el que se
desprende de las disposiciones legislativas cuestionadas, sino el primero, esto es, la
realización de una investigación administrativa interna, el Tribunal Constitucional estima
que los artículos cuestionados del Decreto Legislativo N.º 813 no tienen ninguna incidencia
o relación causal sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho de defensa, por
lo que es irrelevante que se efectúe un control de constitucionalidad sobre ellos.

§4. Ausencia de relevancia para efectuar el control de constitucionalidad del artículo

10° del Decreto Legislativo N.º 813

11
18. Por otro lado, el recurrente también ha solicitado que, para su caso concreto, el Juez del
Amparo declare la inconstitucionalidad de los incisos b), c) y d) del artículo 10.° del mismo
Decreto Legislativo Nº. 813. Dichas disposiciones prevén:
Artículo 10.- En los casos de delito de defraudación tributaria, el Juez al dictar mandato
de comparecencia o la Sala Penal al resolver sobre la procedencia de este mandato,
deberá imponer al autor la prestación de una caución de acuerdo a lo siguiente:
(...)
b) En los delitos previstos en el Artículo 2 del presente Decreto Legislativo, la caución
será no menor al treinta por ciento (30%) del monto de la deuda tributaria actualizada,
excluyéndose los montos por concepto de multas, de acuerdo a la estimación que de
aquella realice el Órgano Administrador del Tributo.
c) En el delito previsto en el inciso a) del Artículo 4 del presente Decreto Legislativo, la
caución será no menor al monto efectivamente dejado de pagar, reintegrado o devuelto,
de acuerdo a la estimación que de este realice el Órgano Administrador del Tributo.
d) En el delito previsto en el inciso b) del Artículo 4 del presente Decreto Legislativo, la
caución será no menor al cincuenta por ciento (50%) del monto de la deuda tributaria
actualizada, excluyéndose los montos por multas, de acuerdo a la estimación que de
aquella realice el Órgano Administrador del Tributo.

19. A juicio del recurrente, dichas disposiciones condicionan la

(...) comparecencia del afectado en el proceso penal que se le sigue, al pago de una
caución igual a la suma investigada, lo cual significa una forma encubierta de prisión por
deudas"4[4], pues, "finalmente el no pago de la caución impedirá que el procesado goce
de la libertad personal a la cual tiene derecho, por prevalencia del derecho fundamental a
la presunción de inocencia5[5].
Asimismo, considera que dicha norma "(...) establece una diferencia entre las personas de
distinta condición económica, pues solo quienes gocen de una elevada posición económica
podrán pagar las exorbitantes sumas señaladas como caución"6[6].

20. Este Colegiado considera que, detrás de la formulación de la cuestión de

inconstitucionalidad planteada contra los incisos b), c) y d) del artículo 10° del Decreto
Legislativo Nº. 813, el recurrente no ha acreditado que dichos preceptos le hayan sido
aplicados, ni que sea inminente su aplicación para resolver una cuestión incidental, donde
se vea directamente perjudicado.

En efecto, como se desprende de los anexos acompañados y del propio escrito de la

demanda, en ella no se ha hecho referencia a la existencia de una solicitud presentada por el
recurrente al juez penal mediante la cual se haya solicitado su libertad y éste (el juez penal)
le haya impuesto como condición para concedérsela el pago de las cauciones cuya
constitucionalidad se cuestiona.

4[4]
Escrito de demanda, obrante a folios 156.
5[5]
Escrito obrante de folios 87-88 (anexo 1-E, de la demanda).
6[6]
Escrito obrante a folios 87.

12
Dicha exigencia, por cierto, no queda salvada por la interposición de diversos medios
impugnatorios formulados contra el mandato de detención y la respuesta judicial
denegatoria que se le ha dado, pues estos no tuvieron como causa la aplicación de los
incisos del artículo 10.° del Decreto Legislativo N.º 813, sino los requisitos para dictarse
válidamente el mandato de detención.

De modo que también esta pretensión debe desestimarse.

21. Por las razones expuestas en los fundamentos 10 a 17, el Tribunal Constitucional no
considera que la investigación administrativa realizada por la SUNAT, que sirviera de base
para la formalización de la denuncia del Ministerio Público y fuera ofrecida como uno de
los medios de prueba en el proceso penal que se sigue al recurrente, constituya una prueba
ilícita, puesto que esta no se realizó lesionando los derechos fundamentales del recurrente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

13
Caso propuesto para la Unidad Temática 2:
Caso Provías Nacional
STC 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009
En este caso en particular el Tribunal Constitucional peruano fija pautas para el
establecimiento, alcances y modificación de precedentes constitucionales.
Pregunta orientadora para el caso:

1. ¿Cuáles son las condiciones que se establecen en esta sentencia para fijar o para variar
un precedente constitucional?

EXP. N.º 03908-2007-PA/TC

LAMBAYEQUE
PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA
DE TRANSPORTE NACIONAL
(PROVIAS NACIONAL)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle
Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos
singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se acompañan

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Proyecto Especial de

Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) contra la resolución de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas
49 del cuaderno de apelación, su fecha 23 de noviembre de 2006, que declaró improcedente
la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el

Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, solicitando que se declare nula y se suspenda los
efectos de la Resolución N.º 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que declaró fundada la

14
demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional y
ordenó que lo reponga en su puesto de trabajo.

Sostiene que la resolución cuestionada vulnera sus derechos al debido proceso, a la

tutela procesal efectiva y de defensa, debido a que la sentencia de la Sala emplazada omite
fundamentar por qué se aparta del precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp.
N.º 0206-2005-PA/TC, que señala que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la
protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso
administrativo, y no el proceso de amparo. Agrega que al haberse resuelto la pretensión de
reposición de don Jesús Ponce Failoc en el proceso de amparo recaído en el Exp. N.º 2005-
1640-0-1701-J-CI-3, la sentencia de la Sala emplazada ha sido dictada en contravención del
precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0206-2005-PA/TC y la
sentencia de la Segunda Sala Laboral dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dispuso que
don Jesús Ponce Failoc hiciera valer su derecho en la vía correspondiente.

La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de

Lambayeque, con fecha 10 de julio de 2006, declara improcedente la demanda, por
considerar que la sentencia emitida en el primer proceso de amparo ha sido emanada dentro
de un proceso regular.

La Sala superior revisora confirma la apelada, por estimar que el precedente

establecido en la sentencia recaída en el Exp. N.º 0206-2005-PA/TC permite que se pueda
acudir al proceso de amparo cuando se demuestre la falta de idoneidad del proceso
contencioso administrativo o la urgencia del caso.

FUNDAMENTOS

§.1. Delimitación del petitorio y las materias a tratar

1. La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de:

a. La Resolución N.º 12, de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en el proceso de amparo recaído en el
Exp. N.º 2005-1640-0-1701-J-CI-3, en la que se declara fundada la demanda de
amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Nacional, y se ordena
que cumpla con reponerlo en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar
nivel o categoría.

2. En su demanda, Provias Nacional alega que la sentencia cuestionada ha vulnerado sus

derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva, debido a que:

“(...) SE APARTA DE PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DEL 28.11.2005 DEL CASO DE CÉSAR ANTONIO
BAYLÓN FLORES, CONTRA LA E.P.S. EMAPA HUACHO S.A., Y OTRO,
SOBRE ACCIÓN DE AMPARO, Expte. Nº 0206-2005-PA/TC (...)”[sic].

15
3. Así visto, en el presente caso se tiene un proceso de “amparo contra amparo” donde,
además, existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder Judicial en
segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda
cumple los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en
el fundamento 39 de la STC 4853-2004-PA/TC. de ser así, habrá de analizarse, si la
sentencia cuestionada contraviene el precedente establecido en la STC 0206-2005-
PA/TC.

4. Previamente, este Tribunal Constitucional considera pertinente, de conformidad con lo

establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
evaluar si las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente
establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC cumplen, o no, los
presupuestos para dictar un precedente previstos en la STC 0024-2003-AI/TC, y
reiterados en la STC 03741-2004-PA/TC.

§.2. Las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente y los
presupuestos previstos en la STC 0024-2003-AI/TC

5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que deben
observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo
para la aprobación de un precedente vinculante, son:
a La existencia de interpretaciones contradictorias.
b La comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque
de constitucionalidad.
c La necesidad de llenar un vacío legislativo.
d La corroboración de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera
diversa.
e La necesidad de cambiar un precedente vinculante.

6. Teniendo en cuenta que los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un

precedente vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal
Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC no cumple
con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente
vinculante, por las siguientes razones:

a. En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artículo

202.º de la Constitución, ni del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional, pues
de manera clara y legítima el constituyente y el legislador determinaron que la
expresión “resoluciones denegatorias” hace referencia a las resoluciones de segundo
grado que declaran infundada o improcedente la demanda sea de hábeas corpus,
amparo, hábeas data o cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía recurso de
agravio constitucional sólo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado.

b. Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de la STC 4853-
2004-PA/TC nunca se señala ello. Además, en la praxis del Tribunal Constitucional
16
 tampoco se ha constatado algún caso en que los operadores jurisdiccionales o
administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme
el bloque de constitucionalidad y que tenga relación directa con el recurso de agravio
constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”.

Prueba de ello es que en los fundamentos de la STC 4853-2004-PA/TC no se menciona

ni a modo de ejemplo un caso en que se haga evidente que los operadores
jurisdiccionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna
norma que conforme el bloque de constitucionalidad que tenga relación directa con el
recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”.

c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el propio
Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en
los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que
un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución, pues
ésta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su
artículo 206º. Además, de acuerdo al principio de interpretación conforme a la
Constitución, el recurso de agravio constitucional sólo procede contra resoluciones
denegatorias de segundo grado y no contra resoluciones estimatorias de segundo grado,
pues para éste supuesto procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso
constitucional.

d. No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artículo 202.º de la

Constitución o del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional. Muy por el
contrario, lo que se advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de la
STC 4853-2004-PA/TC ha sido concebido en abierta contradicción con la
Constitución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la
aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC 0024-2003-AI/TC.

e. Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC 4853-2004-

PA/TC tampoco se estableció con la finalidad de cambiar algún precedente vinculante
preexistente.

7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del

fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC omitió lo precisado por este Tribunal en
el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que “la regla del
precedente constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o
disposición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones”, pues “el
precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones
ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal
situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de
su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”.

Teniendo presente ello, este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante
del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posición
doctrinaria sobre el significado de la expresión “resoluciones denegatorias” para que el
Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a
17
 pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo
concretaron que dicha expresión sólo comprendía las resoluciones denegatorias de
segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado. Además, debe
resaltarse que la expresión “resoluciones denegatorias” había adquirido consenso en el
constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202.° de la
Constitución como en el artículo 18.° del Código Procesal Constitucional se especifica
de manera clara el significado de la expresión “resoluciones denegatorias”, al señalarse
que contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la
demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de
agravio constitucional.

8. Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el

artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar sin
efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del
precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC. Por tanto,
cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de
hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención
de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal
adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso
constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional, pues el
constituyente en el inciso 2) del artículo 202.° de la Constitución y el legislador en el
artículo 18.° del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión
“resoluciones denegatorias” sólo comprende las resoluciones de segundo grado que
declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data
y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio
constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado.

9. En este orden de ideas, también debe señalarse qué sucederá con aquellos recursos de
agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que se encuentren en trámite
y han sido concedidos por el Poder Judicial, así como con el cómputo del plazo de
prescripción para interponer un “amparo contra amparo”, un “amparo contra hábeas
corpus”, un “amparo contra hábeas data”, o un “amparo contra cumplimiento”. En este
sentido, es oportuno precisar las siguientes reglas procesales a seguir:

a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se
encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la
devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia
estimatoria de segundo grado.

b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra
una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un
precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución
que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.

c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya

fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la
cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de
18
 amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o
amparo contra cumplimiento.

§.3. Análisis de la controversia

10. Como se ha señalado en los fundamentos precedentes, este Tribunal en la STC 4853-
2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nuevas reglas que el juez constitucional
debe observar para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra
amparo”. En este sentido, corresponde determinar si se está ante una resolución
estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trámite de
un proceso de amparo, atendiendo a que la ahora entidad demandante aduce que ha
sido dictada en contravención del precedente establecido en la STC 0206-2005-PA/TC,
que establece que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del
derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso
administrativo.

11. Con relación a ello, debe señalarse que la demanda de amparo interpuesta por don
Jesús Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de marzo de 2005, mientras que
conforme al propio precedente que se invoca, éste entró en vigencia a partir del día
siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, lo que ocurrió con fecha 22
de diciembre de 2005.

12. Siendo esto así, resulta de aplicación al presente caso la regla procesal establecida en
calidad de precedente vinculante en la STC 3771-2004-HC/TC, conforme a la cual las
normas procesales tienen aplicación inmediata siempre que de su aplicación no se
desprenda una mayor restricción o menoscabo a los derechos en cuestión. En tal
sentido este Colegiado estableció, con relación a la Segunda Disposición Final del
Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación inmediata de las
disposiciones del proceso constitucional incluso a situaciones en trámite, que “(…) que
si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso
constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva
ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma
garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser
apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto”.

13. Siguiendo dicho razonamiento, los precedentes vinculantes que consagra este Tribunal,
en cuanto establecen reglas procesales para la admisión o rechazo de pretensiones,
deben aplicarse incluso a procesos en trámite, siempre que de su aplicación no se
desprenda algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o al derecho de acceso a los
órganos de la justicia constitucional.

14. Debe tenerse en cuenta además que en el caso de autos las instancias judiciales, al
estimar la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc, determinaron,
sin que ello haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a) que el referido trabajador
había prestado servicios en calidad de servidor público en forma continua, bajo
dependencia y siguiendo un horario de trabajo y bajo el régimen laboral de la actividad
pública, por un periodo de 3 años y 8 meses; b) que resultaba de aplicación al caso, la
19
 protección que le otorga el artículo 1º de la ley Nº 24041; c) que en consecuencia, no
podía ser despedido sino con causa justificada y siguiendo el procedimiento
establecido en la ley; d) que al haberse procedido a despedirlo de manera unilateral, se
han violado los derechos del referido trabajador a la debida protección contra el
despido arbitrario, así como sus derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que
ordenaron su reposición.

15. En consecuencia, este Tribunal concluye que en el caso de autos, no sólo no se ha

podido acreditar ninguna violación de los derechos que invoca el recurrente, sino que
además la interposición de un nuevo proceso de amparo para desacatar una sentencia
estimatoria que ordenó la reposición de un trabajador arbitrariamente despedido de su
puesto de trabajo, constituye un claro intento por desatender los mandatos judiciales
que se dictan en defensa de los derechos fundamentales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. DEJAR SIN EFECTO el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC

04853-2004-PA/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio
constitucional a favor del precedente.

3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:

a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se
encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la
devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia
estimatoria de segundo grado.

b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra
una resolución estimatoria de segundo grado que supuestamente contraviene un
precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución
que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional interpuesto a favor del
precedente.

c. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya

fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la
cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de
amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o
amparo contra cumplimiento.

4. Remitir copia de la presente sentencia, a través de la Secretaría General de este

Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las medidas
necesarias para su fiel cumplimiento.
20
Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 03908-2007-PA/TC

LAMBAYEQUE
PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE NACIONAL
(PROVIAS)

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el
siguiente voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el fallo de la
sentencia en mayoría, referidos al cambio del precedente vinculante del fundamento 40 de
la STC 04853-2004-AA/TC.

1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la

controversia, verificar si el precedente vinculante establecido mediante el fundamento 40
de la STC 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos para dictar un
precedente “establecidos” en la STC 0024-2003-AI/TC y “reiterados” en el fundamento
46 de la STC 03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para que se establezca un
precedente vinculante debe cumplirse los siguientes presupuestos:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con
distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en
base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez,
genera una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido
lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos “presupuestos”, en

realidad, se constituyen como tales. Al respecto, es lugar común distinguir, en una

21
 sentencia constitucional, los argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de
aquellos que en estricto son ratio decidendi, además del decisum. En la jurisprudencia de
este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la
ratio decidendi como el decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los presupuestos, antes
mencionados, de la STC 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio decidendi, sino obiter
dicta.

3. Un criterio válido para distinguir entre los argumentos que constituyen obiter dicta y
ratio decidendi es verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la
coherencia interna de la sentencia y, por ende, inclusive el sentido del decisum. Si ello
sucede, los argumentos omitidos constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si la
omisión no afecta a la sentencia en su fortaleza argumentativa y, pese a la omisión de
algunos argumentos, el fallo permanece inalterable, estaremos ante argumentos de
carácter obiter dicta. Aplicando este criterio, debe determinarse el carácter de los
argumentos de la STC 0024-2003-AI/TC (referido a un tema de demarcación territorial),
en los cuales supuestamente se recogen los presupuestos vinculantes para el
establecimiento de un precedente vinculante.

4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es fácil apreciar que todos los considerandos
expresados antes del fundamento 1 constituyen indudablemente obiter dicta. Ello por
cuanto si se prescinde de todos las consideraciones anteriores y se analiza estrictamente
la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos esgrimidos en los
fundamentos 1 a 7, la coherencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no se
alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de fondo resuelta a través de
la STC 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación con las reglas a seguir para
establecer un precedente vinculante, sino más bien con un proceso de
inconstitucionalidad relacionado con la determinación de si el Poder Ejecutivo tenía la
atribución o no de proponer la demarcación territorial y al Congreso de la República
aprobar la misma.

5. En ese sentido, los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el

establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto,
criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante
establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se
concluye esto, nos releva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6
de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa.

6. De otro lado, en la sentencia de mayoría (fundamento 7) también se señala que en el

precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC
se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC
03741-2004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla del precedente constitucional no
puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que
ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para
imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas
desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser
encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear
consensos en determinados sentidos”.
22
7. Para determinar el sentido exacto del fundamento 46 de la STC 03741-2004-AA/TC y
evitar caer en una tergiversación de lo señalado en este fundamento, consideramos que
es pertinente citar el fundamento completo:
“En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common Law, el
precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos
del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque
parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una
interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiples
construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer
determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas
desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable,
debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por
crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo
aparecerá como resultado de la evolución favorable de la doctrina jurisprudencial
del Tribunal en determinado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe
abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien
polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión pública.
Esto implica, por otro lado, una práctica prudente que permite al Tribunal lograr el
mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitirá
una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho”.

8. A lo que el Tribunal Constitucional se refiere en este fundamento y en otros anteriores

(cfr. por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta del tratamiento que se le da en el
Common Law a la figura del precedente, tal como se aprecia de una lectura atenta y libre
de tergiversaciones del texto completo del fundamento 46 de la STC 03741-2004-
AA/TC. Así, llama la atención que, no obstante la mayoría ser críticos de las referencias
al Derecho constitucional comparado, en la sentencia de la mayoría se acepte ahora,
como ratio decidendi y sin reparos, las consideraciones vertidas sobre el precedente por
la “doctrina foránea”. Al margen de ello, veamos si tal como se concluye en la sentencia
de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso una determinada posición doctrinaria.
Desde nuestro punto de vista este argumento no sólo es falaz sino también absurdo y
carente de racionalidad.

9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus

tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo
dogmático de las instituciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea
de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control
constitucional provino de la mejor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y
recogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la
afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no
impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la
que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando la
Constitución y argumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría,
también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia
institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la
arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos fundamentales, del

23
 contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o
del principio de concordancia práctica, sólo para poner algunos ejemplos.

10. El Tribunal Constitucional, como es evidente pues, no puede construir y desarrollar

su jurisprudencia sin conocer la dogmática constitucional nacional y comparada, porque
entre la jurisdicción constitucional y el Derecho constitucional existe (y debe existir) un
diálogo permanente. Las recientes publicaciones de algunos autores extranjeros
realizados por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional
constituyen el mejor reflejo de lo afirmado. De ahí que pretender dejar sin efecto el
fundamento 40 del precedente de la STC 04853-2004-AA/TC porque supuestamente se
omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC
03741-2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por ende, no puede ser un argumento
válido para que dicho precedente se deje sin efecto.

11. Asimismo, en la sentencia de la mayoría (fundamento 8) se concluye que las

sentencias estimatorias de segundo grado que vulneran un precedente vinculante pueden
cuestionarse a través de un nuevo proceso constitucional y no mediante la interposición
del recurso de agravio constitucional previsto en el artículo 18º del Código Procesal
Constitucional. La Constitución no puede ser interpretada aplicando únicamente el
método literal; si así fuera el Tribunal Constitucional no debe realizar un control
constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones ni las del Consejo
Nacional de Magistratura porque el texto literal del artículo 142º de la Constitución “lo
prohíbe”.

12. Establecer que para cuestionar una sentencia estimatoria que viola un precedente
constitucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional resulta violatorio del
principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en
detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la
Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación de la
supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51º)y de la interpretación suprema del
Tribunal Constitucional (artículo 1º, LOTC). En ese sentido, la antinomia de una norma-
regla (“Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. [c]onocer, en última y definitiva
instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y
acción de cumplimiento”, artículo 202º.2) con una norma de principio (“La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”,
artículo 51º), no puede ser resuelta a favor de una norma que, en su aplicación, supone el
fraude a la Constitución y el abuso del derecho (artículo 103º); por cuanto recurriendo
al texto literal del artículo 202º.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el
fundamento 40 del precedente de la STC 04853-2004-AA/TC protege.

13. Por todo ello, no debe perderse de vista que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, por un principio de prevención de sus fallos, no puede estar
desvinculado de la realidad a la cual se proyecta. En ese sentido, el fundamento 40 del
precedente constitucional de la STC 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre a partir
de la interpretación de la Constitución (artículo 202º.2), en un contexto en el cual
muchas resoluciones de amparo y medidas cautelares dictadas en el seno de este
24
 proceso, a pesar de ser estimatorias, resultaban siendo violatorias de los valores
materiales que la Constitución consagra expresa o tácitamente. Sobre todo, debido a la
inconstitucional e ilegal obtención de resoluciones de amparo y medidas cautelares
favorables a algunas empresas dedicadas a la explotación de juegos de casino y
máquinas tragamonedas.

14. Por todo lo señalado, al haberse demostrado que los “presupuestos” establecidos
para dictar un precedente en la STC 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio decidendi y
no habiéndose omitido lo señalado en el fundamento 46 de la STC 03741-2004-PA/TC,
el pretendido cambio del fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC deviene en
ilegítimo; en consecuencia, dicho precedente vinculante debe seguir aplicándose al
permanecer plenamente vigente,.

SS.

LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS

25