LECCIÓN 3 - FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

PROCESAL
1. FUENTES HISTÓRICAS:
Con la invasión de sus ejércitos Roma se extendió por gran parte del continente
europeo, actual asentamiento de naciones como Francia, España, Inglaterra, etc. Con su
predominio adquirieron vigencia en todo el imperio las leyes romanas. Roma se impuso al
mundo civilizado más que por el empuje de sus legiones, por el sentido religioso de su
justicia. Por eso el Derecho Romano sigue siendo el viejo pilar sobre la cual aún hoy se
apoyan en cierto modo las legislaciones. El proceso romano presente diferencias en sus
líneas generales según se lo mira desde tres momentos históricos: la Monarquía, la
República y el Imperio. Si bien no exactamente, aquellos momentos históricos pueden
relacionarse con tres tipos de procedimientos, el de las legis actiones, el procedimiento
formulario y el procedimiento extraordinario.

A) Legis actiones:
Son formulas verbales y solemnes emitidas con arreglo a una determinada ritualidad
y previstas taxativamente en el “ius civile”, de modo que solo cabía emplear aquellas que
este derecho acogía. Se conocen cinco acciones concedidas la ley: a) Legis actio
sacramento: procedimiento de carácter gencial b) Legis actio per iudicis pestulationem.
Utilizable en casos determinados (contratos verbales solemnes; división de herencia o de un
bien común). e) Legis actio per condictionem: utilizada en reclamación de cantidades de
dinero o de cosa cierta. d) Legis actio per manus iniectionem: acción de ejecución personal
que recaía sobre el cuerpo del deudor e) Legis actio per pignoris capionem: una acción
ejecutiva real sobre bienes del deudor.

B) Procedimiento Formulario:
Supone una división del mismo en dos etapas: "In iure" que se cumplía ante el pretor,
y otra "In iudicio” que se realizaba ante el Juez. El nombre del Juez se da en la formula que
el pretor entregaba a las partes para ser presentada al magistrado. En el procedimiento legis
actiones la cuestión se planteaban ante testigos y estos testigos certificaban luego al
magistrado la existencia de la litis y su contenido, la cual es substituida por la formula
escrita que otorga el pretor en el cual además de Juez se hacia referencia a la demanda y las
pretensiones del actor, a los hechos relativos a la causa, a los derechos qué se atribuían las
parte y un requerimiento al Juez para que decida.

C) Procedimiento Extraordinario:
En este procedimiento desaparecen la antigua distinción entre las dos etapas del
procedimiento anterior, ya que el conocimiento y decisión de la litis corresponde al
magistrado. El mismo Juez instruye y falla la causa. Se cree que este procedimiento fue
adoptado como procedimiento normal a partir del emperador Diocleciano.

D) Procedimiento Germánico.
El proceso Germánico tuvo menos desarrollo que el proceso Romano. Era simple y
predominantemente oral, público y formalista. No existía separación entre el proceso civil y
el penal. La función del Juez se limitaba a dirigir el debate y a proclamar la sentencia. El
juicio se iniciaba con una ceremonia religiosa, por la cual la justicia era puesta al amparo de
la divinidad. El debate era oral y público frente a la asamblea, ante la que se producía la
prueba. Se utilizaban palabras y ritos sacramentales. La carga de la prueba pesaba sobre el
demandado. La sentencia en los comienzos era pronunciada por la comunidad, La
sentencia era inapelable, pero podía ser rechazada por el condenado o cualquiera de los
presentes, proponiendo otra mejor para cumplirla.

E) Proceso romano-canónico (o proceso contén europeo).

Fue un proceso escrito, dirigido por funcionarios oficiales. Se caracterizaba por estar
constituido en diversas etapas cerradas y preclusivas, destinadas a una de ellas, al
cumplimiento de ciertos actos procesales. En materia de pruebas se utilizó el sistema de
tarifa legal. La confesión se efectuaba mediante la absolución de posiciones. Existía prisión
por deudas. Al demandado le correspondía probar su Inocencia Se partía de la presunción
de culpa, no de la presunción de inocencia. El procedimiento Civil se iniciaba con una
demanda escrita. Si el demandado no comparecía o se negaba a contestar demanda, se
podía trabar embargo sobre sus bienes. El demandado podía oponer excepciones previas y
de fondo, renaciendo al litis contestatio como forma de declaración de la voluntad de las
partes sin la cual no podía dictarse sentencia. Esta era dictada en forma pública y oral.
Contra la sentencia se podía interponer los recursos de apelación en el caso de que se la
considerarse injusta. Posteriormente, para asuntos de menor cuantía se utilizó en
procedimiento Sumario, en el cual rigieron los principios de oralidad, concentración y
dirección del Juez, surgiendo procesos especiales. El proceso romano canónico reconoce
origen romano, la materia de las pruebas, la sentencia y el recurso de apelación. De estirpe
germana son la división del proceso en dos etapas, una para las excepciones dilatorias y
otra para las de fondo, la solemnidad en la contestación, y el importante rol de las partes.
Sustituyó el sistema acusatorio por el inquisitivo. Se inicia de oficio.

F) Legislación Española:
A partir de la invasión de los germanos comienza en la historia del procedimiento
Civil en la península. Los germanos dejaron que los habitantes de ella continuaran
rigiéndose por sus instituciones anteriores, que eran las romanas, publicándose dos códigos,
uno para los germanos y otro para los peninsulares. Posteriormente ambas legislaciones
fueron refundidas en el Fuero Juzgo —caracterizado por el fondo humano-, primer cuerpo
de legislación Con la invasión de los árabes, el Fuero Juzgo cayo en desuso, naciendo lo
legislación Foral, que tuvo su origen en las concesiones que los señores hacían a las
ciudades para gobernarse, siendo uno de los más conocidos el fuero Viejo de Castilla.
Fernando el Santo organizó un sistema judicial con jueces anuales y sentó las bases de una
legislación que fue el origen del Especulo y del Fuero Real, complementados a su vez por
las Leyes de Estilo. En el año 1258 se realizó la publicación de las Siete Partidas de las
cuales, la tercera reglamenta el procedimiento civil que nos rigieron hasta la sanción de las
leyes nacionales, entre las que pueden citarse las Leyes de Toro. Posteriormente en el año
1567 se publicó la Nueva Recopilación y en 1805 la Novísima Recopilación.
G) El derecho Colonial.
La recopilación de Indias de 1680 estableció el orden jerárquico de las leyes que
regían en América: normas especiales dictadas para las Indias Cédulas, Provisiones,
acuerdos y despachos emanados por el Rey y de sus órganos metropolitanos. Leyes de
España en General entre ellas las Leyes de TORO, la Nueva Recopilación y la Novísima
Recopilación. La Recopilación de India de 1680. La Partida III era la que trataba la materia
procesal civil desde la demanda hasta la ejecución de la sentencia.
Los órganos de las colonias eran:
1. Los Alcaldes: eran jueces legos.
2. Los Alcaldes ejercían sus funciones en casos de menor importancia en el
interior de las Provincia.
3. Los Regidores: Ocupaban el gobierno económico del municipio
4. Los gobernadores: Presidían los Cabildos y ejercían funciones políticas y
administrativas dentro de sus Provincias.
5. Los Cabildos: Eran juntas integradas por los Alcaldes. Regidores y demás
funcionarios
6. Las Reales Audiencias: Eran los tribunales superiores de justicia en la colonia.
7. Los Adelantados: Tenían facultades judiciales, especialmente en el grado de
apelación.
8. Los Virreyes: Ejercían La presidencia de las Reales Audiencias.
Representaban directamente al Rey.
9. El Consejo Supremo de India: Funcionaba en España y comprendían el
gobierno superior de las colonias americanas.

2. DERECHO PROCESAL PARAGUAYO. EPOCA COLONIAL.

Regia en el Paraguay en este periodo el fuero Juzgo, el Fuero Real, Las Leyes de
Estilo, las Siete Partidas, Las Leyes de Toro, La recopilación de indias, y las Cédulas
Reales. La justicia estaba en manos de los alcaldes, regidores, cabildos, gobernadores y
adelantados. El Cabildo de Asunción se distinguió como el más intransigente defensor de
los intereses locales.

a) Periodo de la Independencia:
El 22 de junio de 1811 el primer Congreso reunido después del 15 de mayo, nada
dispuso sobre leyes. Sólo determinó la Presidencia de la Junta de Gobierno. En el Segundo
Congreso, de 1813, fue aprobado el “Reglamento de Gobierno”, redactado por José Gaspar
Rodríguez de Francia. EL Congreso de 1814, El Dr. Francia es declarado Dictador Supremo
de la República y posteriormente Dictador Perpetuo, abrogándose todos los poderes.
Muerto Francia, el 24 de noviembre de 1842 se aprueba el Estatuto Provisorio de la
Administración de Justicia, bajo el Consulado de Carlos Antonio López. y Mariano Roque
Alonso. El Estatuto dispone la derogación de la Leyes de Indias, y declara vigentes las de
Castilla, las Siete Partidas y las de Toro.

b) Periodo Constitucional.
Acabada la Guerra de la Triple Alianza, el 24 de noviembre de 1870 se sancionó la
Constitución, cuyo articulo 20 proclamaba que “la ley reputa inocentes a los que aún no han
sido declarados culpables o legalmente sospechosos de serlo, por auto motivado de Juez
competente”. De este modo que consagraba en nuestro derecho y con rango de Constitución
la presunción de inocencia. Posteriormente fueron promulgadas con diferentes
características las Constituciones de 1940, la Constitución de 1967, reformada en el año
1977 y la actual que data del año 1992.

3. LEGISLACIÓN COMPARADA.

1- Alemania:
El núcleo esencial del Derecho Procesal Civil alemán, lo constituye la “Ordenanza
Procesal Civil” que entró en vigor en 1879, y que sufrió varias modificaciones posteriores.
Los Tribunales son:
1. Tribunales Municipales: que conocen en causas de valor inferior.
2. Tribunales Territoriales: equivalentes a los de primera instancia.
3. Tribunales Territoriales Superiores: atienden en grado de apelación las sentencias
de los Tribunales Territoriales.
4. Tribunal Federal: se le encomienda el recurso de último grado
El juicio se inicia por la demanda. Si el demandado no comparece, el actor puede
pedir que se condene en rebeldía. Si comparece, el procedimiento continúa normalmente, lo
cual le permite discutir la pretensión de su adversario. Se fija un día para el debate oral, en
la que las partes exponen sus posiciones. Si no hay conformidad con los hechos, cada parte
producirá sus pruebas. Sobre la base de lo actuado y probado se pronuncian informes ante
el Tribunal, por ambas partes, a modo de conclusión. Luego sobreviene la Sentencia. Los
recursos fundamentales son:
1. La queja: para impugnar decisiones de menor jerarquía que las sentencias.
2. La Apelación: el fallo es sometido a nuevo examen.
3. La casación: debe fundarse en una infracción jurídica.
La Ordenanza Procesal Civil alemana, ha influido directamente sobre las similares de
Noruega, Suecia, Dinamarca, Cantones Suizos de habla Alemana y Japón.

2- Austria.
Su Ley fundamental es la Ordenanza Procesal de 1895, que también está dentro del
ámbito de influencia del Procesal Alemán. Sin embargo se le considera mas perfecta. El
proceso está estructurado considerando al juez como Director del debate judicial, y no
simplemente un mero espectador.
En el procedimiento austriaco se da relevante importancia a una audiencia preliminar
que tiene como misión, depurar el proceso de una posible falta de los llamados
presupuestos procesales. Toda la prueba debe ofrecerse en primera instancia, y en tal
sentido la apelación se concibe corno una revisión no corno una repetición del juicio.

3- Francia:
Su base es el Código de Procedimiento Civil, vigente desde 1807. La organización
Judicial está integrada por Tribunales de Instancia y de Gran Instancia, en los distritos y
Departamentos. Tribunales de Apelación y tina Corte de Casación única para todo el país.
El proceso civil comienza con una tentativa de conciliación entre las partes. Si fracasa la
demandante, intima al demandado para que comparezca ante el Juez, y con la intimación
da a conocer su pretensión. El demandado ha de comparecer por medio de procurador y
debe comunicar al Actor, la persona de éste, así como las razones que hará valer en su
defensa. Las partes pueden pedir La inscripción en el Registro del Tribunal con lo cual se le
asigna un número de orden de la lista de pleitos que han de verse por el Órgano Judicial.
Luego se nombra a uno de los Jueces integrantes del Tribunal, como encargado de seguir el
procedimiento, el que presentará un informe sobre el asunto, ante el Tribunal al que
pertenece. Se ordena además la formación oficial de los autos y se señala un audiencia
donde las partes en presencia del Tribunal reunido, tratarán el litigio. Las Partes citan a la
otra para que acuda a ella y depositan en Secretaria un escrito conteniendo sus posiciones y
fijando los puntos de hecho y de derecho que se estimen definitivos.
En la Audiencia el alegato es oral y las pruebas se practican conforme su naturaleza.
Finalmente el Tribunal dicta sentencia, con la particularidad que el órgano jurisdiccional
redacta solo parte de ella, que comprende la fundamentación y el fallo. El abogado
vencedor la completa redactando el encabezamiento y los antecedentes de hecho.
Esencialmente los recursos son.
1. Oposición: se concede a rebeldes y terceros.
2. Apelación: ante Tribunal superior, y se la concibe más como una repetición
del juicio que como revisión del fallo.
3. Casación: Se puede fundar en la violación de la ley de fondo. La corte de
casación casa la sentencia remitiendo el proceso a otro Tribunal de Apelación.
4. Revisión: Se establece para los casos de errores en el fallo.
El Derecho Procesal Civil francés ha influido en Bélgica, Grecia, Holanda, Cantones
Suizos de habla francesa, Haití, República Dominicana, Persia y Egipto.

4- Italia:
Se rige por el Código de Procedimiento Civil promulgado en 1940 y en vigencia
desde 1942. Con motivo de la perdida de la guerra se planteó una polémica sobre la
subsistencia o derogación de aquel, quedando finalmente subsistente con modificaciones.
1. Los Órganos Jurisdiccionales son:
2. Conciliador y Pretor: para asuntos de mínima importancia.
3. Tribunal: conoce los litigios en Primera Instancia,
4. Tribunal de Apelación: para alzada de los litigios en Primera Instancia.
5. Corte de Casación.
El proceso civil Italiano comienza con una invitación del demandante al demandado
para que comparezca ante el Tribunal. Compareciendo, éste presentará un escrito de
oposición con los documentos del caso, de todo lo cual se notificará al actor. En este estado,
el litigio se inscribe en el Registro del Tribunal para determinar el orden y la fecha en que el
asunto deberá ser tratado y se nombre un Juez especial para el caso encargado de dirigir la
instrucción, la cual se divide en dos: una preparatoria y otra principal. En la primera, se
establece la presencia de las partes, se fijan los términos del litigio, señalando la posición
de cada una con los fundamentos y pruebas en que se basan y ensayar una tentativa de
conciliación. En la segunda se llevan a cabo los actos de prueba. Practicada las pruebas,
cesa la actividad del Juez instructor e interviene el tribunal en su conjunto, ante el cual el
trámite esencial es la audiencia, la cual se prepara mediante el previó depósito en Secretaria
de los respectivos escritos en que cada parte fija sus conclusiones. La audiencia abarca dos
tipos de operaciones; Un informe del Juez Instructor sobre lo ocurrido en el asunto hasta
entonces, y el debate por las partes ante el tribunal donde se formulan las alegaciones.
Finalmente sobreviene la decisión o Sentencia, la cual comprende de dos partes: El Fallo
que es redactado inmediatamente por el Presidente, y la Fundamentación que puede ser
elaborada más tarde por el ponente.
El sistema de recursos, son:
1. La oposición: concedida a terceros contra sentencias que le perjudique.
2. La apelación: donde se realiza una renovación del juicio antes que una
revisión del Fallo.
3. La Casación: ante un Tribunal único, limitado a los errores de derecho.
Este Código influyó notoriamente en de la Ciudad del Vaticano de 1946.

5- Inglaterra:
La legislación inglesa debe ser enfocada de una manera diferente para de esta manera
poder explicar la razón de ser de las instituciones procesales. El juez inglés es elegido entre
los abogados que han triunfado en el ejercicio de su profesión, es decir es el punto de
culminación o coronación de una vida triunfal, deparando para el hombre uno de los más
alma honores y en muchos casos, un titulo nobiliario inherente a la función. Goza de la
remuneración más alta del mundo. En el proceso inglés la fe en el Juez es la base y el
fundamento de la Justicia. La calidad moral e intelectual que determinan su nombramiento,
amparan al justiciable contra el error o exceso. En Inglaterra el Juez es quien hace el
derecho privado. Por encima del Juez no hay nadie. La justicia es oral y pública, y la
dirección del proceso está a cargo del Juez. En esta justicia pública no existe más
excepciones que las que consisten en recibir en audiencia privada el testimonio de los niños
en casos que afectan su decoro, el secreto industrial en materia de patentes y los asuntos en
que están comprometidos reservas de Estado.
El Common Law: Su sistema de derecho es la antitesis del derecho de origen
románico. No es una forma de derecho cristalizado, ya realizado de antemano, sino un
derecho vivo, que cambia momento a momento al compás de las necesidades y fluye con la
misma naturalidad que la vida por entre los hombres y las cosas. Lista basada en la
desconfianza del espíritu inglés a anticiparse a las cosas y a resolverlas antes de que se
presenten.
1. La organización de la justicia inglesa:
2. Cámara de los Lores: tribunal de máxima significación. Última instancia en
apelaciones contra las sentencias de las Cortes de Apelación.
3. Suprema Corte de Justicia: integrada por una Alta Corte de Justicia y dos
Cámaras de Apelación
4. La Alta Corte Suprema de Justicia: Es tribunal de primera instancia
5. Cortes de Condado: para cuestiones civiles con montos no superiores a 200
libras Jueces de Paz: de carácter honorario, su misión es policial y
correccional

6- España:
En España rige la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, modificada en diversas
oportunidades particularmente en 1924, inspirada en el Derecho Romano por una parte, e
influenciada por el derecho germánico por otra. De origen Romano son los conceptos de
jurisdicción, de juicio, de jerarquía de los recursos, de cosa juzgada, etc.; el influjo germano
se adviene en el predominio de la iniciativa de las partes y en las pasividades del Juez, en el
formalismo de derecho Probatorio la importancia del juramento, etc. Cuatro principios más
bien negativos que positivos, inspira esta Ley:
1. Exceso de formalismo.
2. Desinterés por el resultado.
3. El Juez se limita a las pruebas aportadas por las partes.
4. Ineficacia práctica en muchos casos.

7- EE.UU. de Norteamérica.
Existen dos órdenes jurisdiccionales, la justicia Federal y la ordinaria de cada Estado.
La justicia Federal se funda en la Constitución Nacional. Se halla ejercida por una Corte
Suprema de la Nación, Cortes de Circuitos y Cortes de Distritos. Las Cortes de Distritos
constituyen en lo Federal, la Primera Instancia. Las Cortes de Circuito constituyen la
segunda instancia que conoce en grado de apelación. La Corte Suprema constituye la última
y definitiva instancia en el orden nacional, integrado por un Presidente y ocho Jueces. En
1855 se estableció una Corte de reclamaciones, para fallar en las demandas contra el
Gobierno. La Justicia Estadual difiere entre los Estados, pero mantienen lineamientos
generales similares. En ciertos Estados, las apelaciones de los fallos de los Tribunales de
primera instancia pasan directamente a conocimiento de la Suprema Corte. El Derecho
Procesal norteamericano está influenciado por el Inglés. No obstante en los Distritos se
aprecia influencia también de los Derechos Procesales de Francia y España.

8- Brasil:
Desde el 10 de septiembre de 1939 rige en todo el territorio de la República del Brasil
un Código único en materia de procedimiento civil y comercial. Consta de 1052 artículos,
distribuidos en 10 libros:
1. Disposiciones generales
2. Del Proceso en general
3. Del Proceso ordinario.
4. De los Procesos especiales.
5. De los Procesos accesorios.
6. De !os Procesos de competencia ordinaria de los Tribunales. De los Recursos.,
7. De la Ejecución.
8. Del juicio Arbitral
9. Disposiciones Finales y Transitorias.
En el juicio ordinario, la demanda se deducirá por escrito debiendo indicarse en ella
los medios de prueba, acompañar los documentos en que se limite la acción, se admite la
cumulación activa o pasiva cuando exista comunidad de intereses. De ella se confiere
traslado al demandado, notificándosele por cédula, por exhorto o por edictos y tiene 10 días
para contestarla y oponer excepciones. Si hubiere reconvención, el actor tendrá cinco cijas
para impugnadas Salvo autorización legal, las partes deben actuar representados por
ahogados matriculados. El Juez decretará una providencia tendiente a fijar las cuestiones
procesales, y en el que decidirá sobre: la legitimidad de las partes, mandará que se oiga al
Actor dentro de tres días, pudiendo agregar pruebas cuando la otra parte opusiera hechos
extintivos, y pronunciará las nulidades insanables o mandará suplir las sanables. Practicada
las diligencias preparatorias, el Juez fijará la audiencia de instrucción y juzgamiento para
dentro de 15 días, citando a las partes, testigos y peritos, en su caso Las audiencias serán
públicas y diarias, salvo los feriados. Las partes solo deben esperar al Juez quince minutos.
El Juez fijará los puntos a los que deberá limitarse el debate oral. que en primer término
corresponderá al representante del actor, luego al demandado, Ministerio Público, litis
consorte, terceros oponentes, etc. Terminado el debate el Juez dictará sentencia, pero si lo
estima necesario podrá convocar a las partes a una nueva audiencia. El Juez no podrá
eximirse de dictar sentencia por silencio u oscuridad de la ley y cuando estuviese
autorizado para decidir por equidad aplicará la norma que establecería si fuera legislador. El
Juez que no dictare resolución dentro del plazo (5 días), sufrirá un descuento de su sueldo
igual a los días de retardo.