Apelacion

Cuaderno n.
° 0016-2017
Cuaderno de prisión preventiva
Carpeta Fiscal n.° 02-2017
Sumilla: Fundamento de recurso
de apelación interpuesto contra el
auto de prisión preventiva del 04
de diciembre de 2017
SEÑOR JUEZ PENAL DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA NACIONAL
EDUARDO ALCOCER POVIS, abogado de

Fernando MARTÍN GONZALO CAMET
PICCONE en el cuaderno de prisión
preventiva derivado de la investigación
iniciada contra Toledo Manrique y otros por
la presunta comisión del delito de colusión y
de lavado de activos en agravio del Estado, a
Ud. respetuosamente digo:
1. PETITORIO
Mediante la resolución n.º 2, del 04 de diciembre de 2017, se declaró FUNDADO el

requerimiento de prisión preventiva solicitado por el Ministerio Público, entre otros,
contra mi patrocinado, por lo que, de conformidad con lo establecido en los arts. 278 y
420 del Código Procesal Penal, FUNDAMENTO, dentro del plazo legal otorgado, el
recurso de apelación interpuesto y concedido en audiencia, a efectos de que se
REVOQUE la resolución mencionada y, en consecuencia, se ordene la inmediata libertad
de mi patrocinado, por los argumentos que a continuación exponemos:
2. LEGITIMIDAD DEL IMPUGNANTE
La interposición y la fundamentación del presente recurso es legítima toda vez que mi

patrocinado ha resultado agraviado con la resolución emitida por vuestro Despacho, a
través de la cual se ordena una prisión preventiva en su contra. De ahí que sea
imprescindible someter dicha decisión al control judicial de la Sala Penal Nacional de
Apelaciones.
3. EXTREMOS DE LA DECISIÓN QUE SON OBJETO DE IMPUGNACIÓN
De conformidad con lo previsto en el art. 405.1.c del CPP de 2004, cumplimos con indicar
que las partes cuestionadas a través del presente recurso de apelación son los fundamentos
jurídicos n.° 3, 3.2.4.1, 3.3.1, 3.3.3, 4, 5.5, 6, 7 y la parte resolutiva del auto de prisión
preventiva.
4. FUNDAMENTOS
La prisión preventiva es una medida cautelar cuya razón de ser es servir a los fines del
proceso. No tiene como fin anticipar una pena ni busca cumplir fines preventivos. Dicho
1
de otra forma, mediante ella no se busca satisfacer alarma social alguna. Su legitimidad
se conseguirá siempre que se respeten los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad (art. 200 de la Constitución Política del Perú).
En el presente caso, lamentablemente, el Juez, al imponer la prisión preventiva no ha

valorado correctamente el cumplimiento de los presupuestos que se exigen para decretar
dicha medida de coerción.
A continuación, analizaremos cada uno de los fundamentos expuestos por el juez e

inmediatamente después expondremos las razones por las que el órgano ad quem debe
dejarlos sin efecto.
4.1. IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO N.° 3: INCUMPLIMIENTO DEL

ART. 268, LIT. A. DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL SOBRE LA
APARIENCIA DEL DELITO DE COLUSIÓN
En el art. 268, lit. a., del CPP, se describe, como primer requisito para imponer
la prisión preventiva, el siguiente: “La existencia de fundados y graves elementos
de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule
al imputado como autor o partícipe del mismo”1.
Es decir, para imponer una prisión preventiva se exige un elevado índice de

certeza y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el hecho
delictivo. Se requiere, por tanto, algo más que un indicio de criminalidad, se exige
“un alto grado de probabilidad de que el imputado haya cometido el ilícito”2. De
existir dudas sobre la responsabilidad del imputado no se deberá aplicar la prisión
preventiva en razón al principio de favorabilidad, pues la prisión es una
excepción y la libertad la regla.
Dicho esto, ¿cuál es el objeto de la investigación?, ¿cuál es el hecho atribuido al

Sr. Camet?
4.1.1. ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
El juez indicó lo siguiente: “Sobre la subsunción de las conductas de los tres

investigados con alto grado de probabilidad en el delito de colusión, la conducta
de los tres investigados de haberse integrado al pacto colusorio inicial al tener
conocimiento del pago de una comisión que debería hacerse a cambio a ser
favoridos en la adjudicación del Tramo II y Tramo III y de integrarse ese pacto
1
Conforme a la Casación n° 626-2013-Moquegua: “Vigésimo séptimo. Para la adopción de la prisión
preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de
probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación
preparatoria; valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros
recaudos).”Vigésimo octavo. Sobre los actos de investigación se debe realizar un análisis de suficiencia
similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal, se deben evaluar individualmente
y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre
el hecho es positiva. En caso que el Fiscal se base en prueba indiciaria, deben
cumplirse los criterios contenidos en la Ejecutoria Vinculante recaída en el Recurso de Nulidad número
mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos mil cinco”.
2
ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, Buenos Aires 2000, p. 259.
2
colusorio inicial entre Barata con Toledo Manrique, al integrarse a este acuerdo
colusorio inicial, complejo y progresivo daría por cumplido el tema del
acuerdo colusorio entre los tres investigados con el funcionario público,
Toledo Manrique, pero asimismo se encuentra presente un peligro potencial al
patrimonio del Estado” (F.J. 3.2.4.1).
4.1.2. INDICACIÓNESPECÍFICA DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE

NUESTRO RECURSO DE APELACIÓN
A fin de cuestionar lo expresado por el Juez, debemos tener claro qué es lo que
atribuye el Fiscal a mi patrocinado. Se imputa a José Alejandro Graña y Miro
Quesada, Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone y José Fernando Castillo
Dibós, “en su condición de Directores de las empresas Graña y Montero S.A.A.,
JJC Contratistas Generales S.A. e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A.
respectivamente, haber defraudado al Estado concertándose con Alejandro Toledo
Manrique para sus representadas integrantes de consorcios participantes en el
concurso para la concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú –
Brasil, tramos 2 y 3, sean favorecidas, a cambio del pago de una millonaria ilícita
[sic], hechos ocurridos entre los años 2004 y 2005”.
De esta manera, según la Fiscalía, el Sr. Camet habría realizado lo siguiente:
a. Se concertó con Alejandro Toledo Manrique.

b. La concertación se dio para “favorecer” a su representada, integrante del
Consorcio participante del Concurso “para la concesión del Proyecto Corredor
Vial Interoceánico Sur, Perú – Brasil, tramos 2 y 3”.
c. Los hechos habrían ocurrido entre los años 2004 y 2005.
Ahora bien, para el Ministerio Público el supuesto favorecimiento se limitó a

buscar que “los plazos del proceso no se posterguen” (numeral 11 de la
disposición de ampliación de la formalización de la investigación preparatoria).
Se indica que el otro propósito (lograr “la modificación de las cláusulas de las
bases de la licitación para dificultar o impedir la participación de otras empresas”)
no se cumplió (numeral 12 de la disposición de ampliación de la formalización de
la investigación preparatoria). Así, no se atribuye a los imputados el haber
“direccionado” los términos de la contratación en las bases. El juez no señala nada
al respecto en su decisión que nos permita descartar la anterior afirmación. El juez
indicó lo siguiente: “Sobre la subsunción de las conductas de los tres investigados
con alto grado de probabilidad en el delito de colusión, la conducta de los tres
investigados de haberse integrado al pacto colusorio inicial al tener conocimiento
del pago de una comisión que debería hacerse a cambio a ser favoridos en la
adjudicación del Tramo II y Tramo III y de integrarse ese pacto colusorio inicial
entre Barata con Toledo Manrique, al integrarse a este acuerdo colusorio
inicial, complejo y progresivo daría por cumplido el tema del acuerdo
colusorio entre los tres investigados con el funcionario público, Toledo
Manrique, pero asimismo se encuentra presente un peligro potencial al patrimonio
del Estado”.
Para la Fiscalía, en palabras de Jorge Barata, las empresas asociadas “tenían

conocimiento no detallado de las conversaciones, pero aceptaron la distribución
3
del costo”. El juez solo desvaloró un supuesto “conocimiento” de un
comportamiento delictivo sin tomar en consideración que dicho hecho no solo es
falso, sino que, en el caso que hubiera ocurrido, éste no es típico: a nadie se le
puede atribuir un hecho delictivo por el mero pensamiento, de lo contrario, se
afecta el principio de culpabilidad (art. VII del Título Preliminar del CP). Dicho
esto, debo anotar lo siguiente:
a. Conforme al art. 25 del CP, el cómplice “ayuda” al “autor” a cometer el delito.

En primer lugar, ¿cuál fue el concreto acto de ayuda realizado por mi
patrocinado? El “haber tomado conocimiento que tenían que pagar una
comisión”. El tener conocimiento no es un acto de ayuda delictiva. Menos si
se trata de un conocimiento “no detallado” (como señala la Fiscalía). El juez
también indica que los imputados “aceptaron” pagar el costo de esa comisión.
Este hecho es falso; no obstante, debo señalar que “aceptar” no es un acto
concreto de auxilio. Una supuesta expresión de voluntad resulta
manifiestamente atípica. La Corte Suprema ha señalado que la promesa de “de
ayudar luego de cometido el delito, no se encuentra dentro del ámbito de
protección de la norma, en materia de complicidad” (R.N. n° 2939-2015-
Lima).
Finalmente, lo que el Juez pretende “construir” es un supuesto atípico de “colusión

por omisión”. Ya la Corte Suprema ha señalado que: “la concertación constituye
la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma
que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación
o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de
ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos,
sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros” (vid.
Recurso de Nulidad no 1199- 2013/ Arequipa, Recurso de Nulidad no 1969- 2012/
La Libertad, Recurso de Nulidad no 2587- 2011, entre otras resoluciones).
.
b. Para el Juez mi patrocinado, entre otros, estaría “dentro de la órbita de
personas que habrían concertado con Alejandro Toledo Manrique,
integrándose al pacto colusorio inicial (entre Simoes Barata y Toledo
Manrique)”. Al respecto, debo mencionar que la “ayuda” delictiva debe
brindarse al autor el delito. Este requisito no se cumple con señalar
expresiones genéricas como “estar en la órbita del hecho delictivo”. En virtud
del principio de legalidad, el presupuesto es claro: al interesado se le sanciona
por coludirse con el funcionario público, no por estar en la “órbita” de este
último. En esa línea, la Corte Suprema ha señalado que “el partícipe
(cómplice) en el delito de colusión solo podrá ser aquel que designe el propio
tipo penal. En el supuesto de delito de colusión, regulado en el artículo 384
del Código Penal, el cómplice será, conforme a la norma, [é]l o los interesados
que conciertan con los funcionarios públicos. Así, no se podrá hablar de
complicidad fuera de la citada esfera que abarca al particular interesado
que concertó con el funcionario público para defraudar al Estado”.
[Casación n° 661-2016-Piura]”. En el presente caso, por lo antes expuesto no
se cumple con las exigencias que establece el tipo penal de colusión.
El Juez no logró de esta manera superar la crítica esbozada en la audiencia a la

imputación formulada por el fiscal, quien construye una imputación sobre la base
4
de una relación entre el Sr. Barata (supuesto cómplice del delito de colusión
desleal) y el Sr. Camet (también supuesto cómplice del mismo delito): ¿Puede
haber cómplice del cómplice? De ninguna manera. El 6 de enero de 2017 se
publicó el D. Leg. 1351, mediante él se modificó el art. 25 del CP (que regula la
complicidad delictiva), indicándose expresamente lo siguiente: “El cómplice
siempre responde en referencia del hecho punible cometido por el autor (…)”. De
esta forma, se supera toda duda respecto a la imposibilidad de admitir la llamada
“complicidad en cadena”. Por ello, podemos concluir que, hoy en día, a través de
la Ley quedó fortalecida la idea expuesta por la doctrina dominante con relación
a la inadmisibilidad de considerar a una persona cómplice del cómplice3.
c. La ayuda del cómplice debe haber sido aprovechada por el autor para la
comisión del delito4. A nivel doctrinal se afirma que “el cómplice debe realizar
un acto que favorezca la ejecución del hecho punible, haciéndola posible o
facilitándola. Una relación directa y efectiva debe existir entre ambos sucesos;
de modo que se le pueda imputar al que presta auxilio el hecho de haber
colaborado en la empresa delictuosa del autor”5.
A mi patrocinado se le atribuye que se “coludió” con Alejandro Toledo. Entonces,

conforme al principio de accesoriedad de la participación delictiva (Casación n°
367-2011-Lambayeque), en el presente caso, el Juez debió señalar en qué medida
su comportamiento (la supuesta aceptación a un cómplice del pago de una coima
en favor del autor) tuvo con correlato concreto y eficaz en la infracción de deber
realizada por el autor. Considero que ninguno. Y es que, según la Fiscalía, el acto
colusorio se plasmó en pretender que “los plazos del proceso no se posterguen”.
Dicha decisión no era de competencia del Sr. Toledo. No fue parte de su deber.
En esa medida, ¿cómo puede hablarse de complicidad en un delito de infracción
de deber si el autor no ostentaba dicho deber?
d. En cuanto al resultado típico, conforme lo señaló el Juez al dictar la prisión

preventiva, éste no se produjo. Es decir, según la judicatura, nos encontramos
ante la supuesta comisión del delito de colusión desleal en su modalidad
simple (se aplica retroactivamente la Ley 29758 de julio de 2011). La pena
máxima por dicho delito es de 6 años. Por ello, sostenemos que la acción penal
por este delito ha prescrito (prescripción ordinario, de acuerdo con el art. 80
del CP), en tanto para la Fiscalía y para el Juez, el “acuerdo progresivo” se
consumó durante los años 2004 y el 23 de junio de 2005 (fecha del
otorgamiento de la buena pro).
3
La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario nº 2-2011, estableció como precedente vinculante lo siguiente:
la participación “es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva
propia (…)” (F.J. 11). Dicho de otra forma, la participación delictiva estará limitada al vínculo que tiene
con el injusto penal creado por el autor. En esa línea, anota el Prof. MIR PUIG que no resulta admisible “la
participación de la participación”. Y es que de modo unánime se afirma que “el partícipe contribuye a
causar el hecho del autor”. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, pp. 401-402.
4
Al respecto, la Corte Suprema (Casación n° 367-2011-Lambayeque) y el Tribunal Constitucional (STC
n° 1805-2005-PHC/TC) ha señalado que la conducta del partícipe se limita a “coadyuvar” en la ejecución
del plan delictivo del autor.
5
HURTADO POZO, José / PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Manual de Derecho penal. Parte General, pp. 176-
177.
5
4.2. IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO N.° 3.3.1: INCUMPLIMIENTO
DEL ART. 268, LIT. A. DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL SOBRE LA
APARIENCIA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
El Juez señala lo siguiente: “este Despacho concluye que existe un alto grado de
probabilidad respecto al delito de lavado de activos imputable en grado de
sospecha grave a los 4 investigados a quienes se les imputa lavado de activos,
concretamente a Fernando Martin Gonzalo Camet Piccone, José Fernando
Castillo Dibos, Gonzalo Ferraro Rey y Hernando Alejandro Constancio Graña
Acuña, por cuanto estos 4 investigados intervinieron de manera directa en la
sesión de utilidades de las tres empresas a favor de empresas vinculadas a
Odebrecht bajo el motivo de “riesgos adicionales” para encubrir o para evitar que
se detecte el verdadero motivo que era el rembolso de esta comisión ilícita que
inicialmente efectuó Odebrecht a favor de Toledo Manrique para que se les
adjudicara la buena pro al Consorcio en general de los Tramos II y III de la
Carretera Interoceánica” (F.J. 3.3.3).
4.2.2. INDICACIÓN ESPECÍFICA DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE

La Fiscalía atribuye a mi patrocinado un supuesto acto de conversión (numeral 62

del requerimiento de prisión preventiva). En ese mismo sentido, lo expuesto por
el Juez en la resolución materia de impugnación. Se indica que los actos de
disposición posteriores a la obtención de las utilidades constituirían actos de
lavado de activos6. El Juez, por su parte, menciona que las “utilidades” que se
habrían obtenido son producto de un delito precedente, concretamente “del delito
de colusión”. Se menciona que se habría colocado parte de sus ganancias ilícitas
“a favor de Odebrecht”, ante la “apariencia de legalidad de riesgo adicionales”.
Dicho de otra manera, mediante el concepto de “riesgos adicionales” se “disfrazó
el verdadero motivo de la sesión de utilidades”: “el pago a Toledo para ser
favorecido con la buena pro de los tramos II y III”.
Ante esto, debo anotar lo siguiente:
a. En el delito de lavado de activos el delito fuente es elemento objetivo del tipo,

que en atención al principio de legalidad, imputación necesaria y de defensa,
debe estar descrito y, conforme al estado del proceso, debe haber una alta
probabilidad de su comisión (con mayor detalle, vid. Sentencia Plenaria
Casatoria n° 1-2017). En el presente caso, por las razones antes expuestas, no
existe la alta probabilidad (Casación n° 626-2013-Moquegua) de que se haya
cometido la actividad criminal previa, según la Fiscalía y el Juez, el de la
colusión desleal. En esa línea, tampoco puede realizarse Desde el plano
6
La Fiscalía sostiene que estamos ante actos de conversión; no obstante, en el numeral 64 del requerimiento
se menciona que en las actas de junta general de accionistas se percibe el término “riesgos adicionales”
como mecanismo para transferir utilidades “de las empresas asociadas al Grupo Odebrecht”. Sobre este
tema, “transferir” no es “convertir”.
6
subjetivo, resulta imposible conectar el conocimiento con un hecho que es
objetivamente atípico7.
b. La Fiscalía y el Juez atribuyen a mi patrocinado la autoría del delito de lavado

de activos. Ahora bien, es autor quien tiene el dominio del hecho (Casación n°
367-2011-Lambayeque). Tener dominio del hecho supone tener el control del
suceso típico8. La Fiscalía imputa a mi patrocinado el delito de lavado de
activos por haber actuado supuestamente como “Director” de la empresa JJC
Constructores Generales S.A. Sin embargo, ¿de dónde supuestamente se
“transfirió” el dinero? La Fiscalía no lo indica. El Juez realiza un aborde
general al tema, mencionando que mi patrocinado, junto con los otros
imputados, habrían “colocado” las ganancias ilícitas en favor del Grupo
Odebrecht, mediante un “ropaje jurídico” de asignación de parte de sus
utilidades. No obstante, debe señalarse que el Estado suscribió el contrato con
la Concesionaria Interoceánica Sur Tramo 2 S.A. y con la Concesionaria
Interoceánica Sur Tramo 3 S.A. Se tratan de personas jurídicas autónomas, no
son un Consorcio. No se trata de un contrato asociativo. El Sr. Camet no tuvo
poder de decisión en una empresa en donde no tuvo rol de gestión alguno.
c. El Juez, en la resolución objeto de impugnación; esgrime como ley penal

especial aplicable la Ley n° 27765, que conceptualiza al delito de lavado de
activos como un delito de resultado. Sin embargo, no acreditó, en clave de alta
probabilidad de la comisión del delito, la configuración del elemento típico
consistente en “dificultar la identificación del origen del bien” (conforme a la
norma vigente en dicho momento). En efecto, la Ley de Lavado de Activos
vigente desde abril de 2012, Decreto Legislativo n° 1106, excluyó la
consideración del delito de lavado de activos como uno de resultado, para
desarrollarlo como uno de peligro.
d. Con relación a la expresión “riesgos adicionales”, debemos señalar lo

siguiente:
El leader fee es una compensación a la empresa líder por participación

preponderante en la obra y por haber asumido mayores riesgos, así como esfuerzos
adicionales, en la gestión y administración, de manera que no podría
considerársele como un medio para efectuar o encubrir pagos indebidos. Ello
explica que JJC Contratistas Generales S.A., así como el resto de empresas que
integraron los citados Proyectos, hayan aceptado utilidades menores a las que le
correspondía en función a su participación societaria. Se trata de una conducta
lícita.
A continuación, una explicación conceptual del Fee de Liderazgo pactado (1.5%

de las Ventas de las 2 concesionarias y de Conirsa) en el Acta de Reunión N° 08
de agosto 2006. El fee de liderazgo es típico en la industria de la construcción y
se explica de la siguiente manera:
 El asumir el liderazgo de un proyecto de infraestructura implica
7
Conforme al Acuerdo Plenario n° 3-2010/CJ-116, “El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del
tipo legal—como tal debe ser abarcado por el dolo—y su prueba condición asimismo de tipicidad”.
8
BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal. Parte General, p. 467.
7
la asunción del riesgo por las decisiones y acciones que
determine el líder. Así, la estructura organizacional del proyecto
es necesaria para la correcta asignación de riesgos.
 En el caso de proyectos de infraestructura, sin perjuicio de otras

reglas de asignación del riesgo, se han desarrollado los
Principios de Max Abrahamson que señalan que una parte que
es capaz de soportar la consecuencia de asumir cierto riesgo en
el nivel más bajo posible, debe asumir las consecuencias de ese
riesgo. De acuerdo a estos principios, quien asume el mayor
riesgo es quien tiene el beneficio económico preponderante de
controlar el riesgo. Esto implica que al tener un beneficio
económico preponderante de controlar dicho riesgo, esa parte
tendrá el incentivo de controlarlo bien.
 Con motivo de lo anterior, observamos que los socios de una

empresa son libres de establecer mecanismos conforme a la
constitución de (i) incentivo, que sean adicionales al fin de lucrar
en sí mismo, (ii) desincentivo, tales como sanciones por
exposición al consorcio a riesgos no permitidos o a actos que
tengan impactos en tiempo, costo, calidad o de índole
reputacional; así como (iii) retribuciones específicas por
servicios que pueda brindar uno en beneficio de todos.
 Así, dependiendo de la complejidad del proyecto, puede resultar

práctico establecer una prestación determinada a la cual, se le
denomina Leadership fee que puede ser libremente determinado
por las partes, dependiendo del alcance y los objetivos del cargo
y metas de la gestión a cargo del líder.
 Establecer un Leadership fee es posible en virtud de la libertad

contractual reconocida en nuestro ordenamiento jurídico. Eso
implica que en todo contrato, las partes tienen derecho a
establecer los pactos o estipulaciones que consideren
convenientes a sus intereses, dentro de los límites que impone la
propia ley. Así, en el caso de un contrato de sociedad como es el
presente caso, las partes pueden pactar condiciones específicas
que conlleven al fin común de las partes en este tipo de contratos,
siempre y cuando no se contravenga ninguna norma legal de
carácter imperativo.
Ambos conceptos son el sustento del pago de dividendos preferenciales

o diferenciados a favor de las empresas del grupo Odebrecht tanto en las
empresas concesionarias como en la empresa constructora. Esto se
puede apreciar en las actas señaladas a continuación y que se encuentran
en el expediente:
Junta General de Accionistas de CONIRSA SA del 15 de febrero del

2011
8
Aquí se puede ver cómo existe un mayor pago a favor de OPIC SAC
como consecuencia que asumió todos los riesgos de las obras que a dicha
fecha la concesionaria estaba ejecutando, es decir las obras adicionales.
Estos riesgos se pueden materializar como la administración de la
construcción, los riesgos de la calidad de los materiales, los riesgos del
proceso constructivo, los riesgos de la contratación del personal, equipos
y herramientas, los riesgos del control del costo y el plazo, entre otros
riesgos típicos e inherentes al sector construcción.
Junta General de Accionistas de CONIRSA SA del 1 de junio del

2011
En esta oportunidad se repite el escenario anteriormente explicado.
Junta General de Accionistas de Concesionaria Interoceánica Sur

Tramo 2 S.A. del 1 de junio del 2011
En este escenario a nivel de empresa concesionaria se reconoció una

mayor utilidad a las empresas del grupo Odebrecht como consecuencia
de los riesgos adicionales asumidos explicados anteriormente. Además,
se señala que su papel ha sido determinado en la obtención de los
9
resultados. Esta frase debe entenderse como que las empresas del grupo
Odebrecht efectuaron tareas que permitieron la obtención de utilidades
en el proyecto. En ningún escenario esto puede leerse como que el
resultado es equivalente a la obtención de la buena pro de la concesión,
ni mucho menos que esta obtención fue de manera ilícita, como lo ha
categorizado el juzgado.
El texto citado se repite en la Junta General de Accionistas de la

Concesionaria Interoceánica Sur Tramo 3 S.A. del 1 de junio del
2011.
Debemos precisar que la Ley General de Sociedades autoriza los pactos

entre accionistas que generen repartición de utilidades de manera
diferenciada, a saber:
“Así, la LGS de 1998 abandonó la excesiva rigidez de la

legislación previa y abrió las puertas para que los
empresarios, y sus abogados, tengan la mayor posibilidad de
autorregular sus propios intereses (reafirmando el principio
de la autonomía de la voluntad) dentro de los parámetros de
la LGS, que pretende no ser excesiva ni rígida. Por ello, a
modo de ejemplo, deja a la voluntad de las partes la
determinación de las proporciones y formas de reparto de las
utilidades (…)”9 (El subrayado es nuestro).
Por tanto, podemos apreciar que es posible jurídicamente que los

accionistas celebren convenios para la distribución de utilidades, lo cual
naturalmente en proyectos de infraestructura se hace en función a los
riesgos y responsabilidades que cada socio asume.
El liderazgo reconocido por las empresas nacionales a Odebrecht obedece al

despliegue de actividades efectuadas por ellos gestionando la organización para
obtener utilidades por la ejecución de la obra (y no por el resultado para obtener
la buena pro como maliciosamente lo determinó el juez). En el caso concreto, las
empresas nacionales no solo reconocen el liderazgo sino que vía distribución
diferenciada de dividendos le reconocen el leader fee que es una práctica usual no
solo en el Perú sino también en el extranjero.
Adicionalmente a lo mencionado puede considerarse que se trata de un acuerdo

típico en el mundo de la construcción, a un punto tal que en el esbozo de contrato-
modelo de consorcio, difundido, para su discusión y aportes de los interesados,
por la Cámara de Comercio Internacional (ICC), con sede en París (en inglés:
Model Consortium Agreement), se contempla como un convenio regular, al
constituir un reconocimiento de los consorciados a las labores del líder que no se
entiendan como “obligatorias” según lo estipulado en el contrato con el cliente:
9
SALAS SANCHEZ, Julio, “Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonomía
de la voluntad”, en Derecho Societario. Ius et Veritas, Lima 2011, pp. 701-757.
10
Esto significa, según traducción libre:
4.4.5 Retribución al Líder del Consorcio
El Líder del Consorcio no tendrá derecho a recibir una

retribución como contraprestación por el cumplimiento de
sus obligaciones sino hasta que el Contrato sea adjudicado
al Consorcio. En adelante, el Líder del Consorcio tendrá
derecho a obtener de los demás Miembros del Consorcio
una retribución, que consistirá en un porcentaje, según lo
definido en la Sección I de las Condiciones Especiales, de
la participación individual de los Miembros del Consorcio
en el Valor Total de la Obra, más los impuestos al valor
añadido que fueren aplicables. La retribución única
acordada se incluirá en la estimación del precio del contrato
frente al Cliente del Contrato. Las condiciones de pago de
esta retribución al Líder del Consorcio serán especificadas
en la Sección I de las Condiciones Especiales.
Como se aprecia, la propuesta de cláusula de la ICC permite entender que esta

compensación diferenciada a favor del líder del consorcio, además de estar
justificada frente a los demás consorciados, constituye una práctica o uso
internacionalmente reconocido, a un punto tal que una institución de prestigio la
ha considerado con ocasión de la propuesta de un modelo general para los
proyectos constructivos que se emprendan conforme a esta modalidad de
colaboración contractual.
De otro lado, el cálculo de fee de liderazgo se realizó de la siguiente manera en

base a las ventas de los Estados Financieros auditados:
El reconocimiento de fee de liderazgo se hizo de la siguiente manera:
11
Es importante mencionar que en junio del 2011, Odebrecht aporta S/.10,000,000
soles de capital en la empresa Conirsa, y la participación de JJC Contratistas
Generales en dicha empresa baja a 0.0007%. Además, en diciembre 2011, Conirsa
compra acciones de JJC Contratistas Generales completamente. Como al 31 de
diciembre 2011 JJC Contratistas Generales ya no era accionista de Conirsa,
Odebrecth no distribuye las utilidades de dicho año por lo que se cobra el
diferencial de fee de liderazgo.
Por todo ello, podemos afirmar que ante un hecho lícito, no posible colegir que se
haya efectuado comportamientos antijurídicos como lamentablemente señala el
juez.
4.3. IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO N.° 4: INCONSISTENCIAS

SOBRE LA PROGNOSIS DE LA PENA
De acuerdo al art. 268, lit., b, del CPP, se menciona como segundo requisito para
imponer la prisión preventiva el siguiente: “Que la sanción a imponerse sea
superior a cuatro años de pena privativa de libertad”. Es decir, que la pena concreta
(la que es objeto de determinación por el juez) a imponerse sea mayor a cuatro
años. El cumplimiento de este requisito requiere que se haya verificado la
existencia de elementos de convicción que vincule a mi patrocinado con el delito,
lo cual no sucede en el presente caso. Ello no ha sido suficientemente establecido
por la Fiscalía ni por el Juez por las consideraciones antes expuestas. Además, en
clara afectación al principio de legalidad, se desvalora un hecho prescrito
(colusión desleal simple).
4.4. IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO N.° 3.2.4.1: INCONSISTENCIAS

DEL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA RESPECTO A LA
DECLARACIÓN DE JORGE BARATA
El Juez señaló que a mi patrocinado se le imputa el “haber defraudado al Estado,

concertándose con el expresidente Alejandro Toledo Manrique para que, sus
representadas, integrantes de los consorcios participantes en el concurso para la
concesión en el proyecto Corredor Vial Interoceánica Perú – Brasil, tramos II y
III sean favorecidos a cambios del pago una millonaria comisión ilícita”. Se
indica además que “como segundo punto, que se extrae de los elementos de
convicción antes reseñados, que este acuerdo colusorio inicialmente se entabló
entre dos partes e inicialmente habría ocurrido en noviembre de 2004, entre
Barata como representante de Odebrecht con Alejandro Toledo Manrique,
funcionario público, a efectos de que se le adjudique la buena pro a cambio de
una comisión, a cambio de un pago ilícito, a efectos de que se modifique el plazo
12
y las bases contractuales. Pero nótese que aquí lo único que quiero resaltar es que
este acuerdo inicialmente se entabló entre Barata y Toledo Manrique. En una de
las partes estaba Simoes Barata y en otra Toledo Manrique como funcionario
público. Tenemos elementos de convicción que ya hemos citado, básicamente lo
plasmado en la propia disposición fiscal en donde se hace alusión a este hecho,
en función a la declaración de Barata y a los pagos que habría hecho Odebrecht
a favor de Toledo por un monto, a cambio ser adjudicado con las obras de 20
millones de dólares” (F.J. 3.2.4.1).
4.4.2. Indicación específica de los fundamentos de derecho del recurso de

apelación
El documento mostrado por el Fiscal y que el Juez hizo suyo es una traducción
libre, no se nos muestra una traducción oficial. Durante la audiencia, la Fiscalía
sostuvo que se trató de una declaración brindada a la autoridad peruana. Si fue
así, ¿por qué no mostrar el original de la declaración? ¿Qué certeza se puede tener
de una declaración sin sello ni firma? Este aspecto no fue tomado en cuenta por
el Juez al momento de resolver el perdido de requerimiento de prisión preventiva
Sobre la base de la declaración del postulante a colaborador eficaz Jorge Barata10,

la Fiscalía y el Juez atribuyen a mi patrocinado, el señor Fernando Camet, haberse
concertado con el expresidente Alejandro Toledo para defraudar al Estado (F.J.
3.2.1). No obstante, debe señalarse que el Sr. Barata nunca dijo eso:
“13. ¿Cuál es el grado de intervención en el acuerdo ilícito y en los pagos

realizados a Alejandro Toledo, de las demás empresas consorciadas en el
Proyecto Interoceánica, Tramos 2 y 3?
Dijo: El pago ha sido por Odebrecht, pero el resto de empresas, sí tenían

conocimiento, no detalles, pero sí sabían que existía el acuerdo. Lo que, si es
cierto, es que se distribuyó entre los consorciados, no recuerdo la fórmula exacta,
esto lo verificaré. Esto fue más o menos así, ellos sabían que habíamos pagado,
y sabían que tenían que asumir lo que le correspondería”.
Al respecto, debo anotar lo siguiente:
a. Quien se reunió con Alejandro Toledo (supuesto autor del delito de colusión
desleal) fue Jorge Barata, no mi patrocinado.
b. El supuesto pago ilícito lo realizó Odebrecht, no lo realizaron las empresas que
formaron parte de las Concesionarias ni Conirsa.
c. Es evidente que el mismo Jorge Barata aceptó que llevó a cabo un supuesto
acuerdo ilícito con Alejandro Toledo, que LUEGO habría —según su
versión— “comunicado” a los demás directores de las empresas Graña y
Montero, JJ Contratistas Generales, Ingenieros Civiles y Contratistas
Generales. Si esto es así, entonces, lo que Jorge Barata habría “revelado” es
que el mismo negoció un acuerdo ilícito con el expresidente Alejandro
10
El Juez señaló que la declaración de Jorge Barata es la de un “colaborador”, lo cual es falso. Él es un
candidato a colaborador, por ello no se le puede aplicar lo indicado en el art. 158.2 del CPP ni lo mencionado
en el art. 48 del Decreto Supremo 007-2017-JUS, relativo al uso de la información proporcionada por el
“colaborador” (no por quien pretende serlo).
13
Toledo. Jorge Barata no declaró —ni la propia Fiscalía ha podido sostener
ni el juez razonablemente explicar— que durante la realización de
semejante acuerdo haya intervenido mi patrocinado.
De esta forma, lo que Jorge Barata habría dicho es que él mismo negoció un
acuerdo ilícito con el expresidente Alejandro Toledo. Incluso, el propio Juez, al
analizar los cargos penales específicos presentados por la Fiscalía, indicó que
Jorge Barata “comunicó a los directores de las empresas asociadas (…) la
conversación sostenida con Alejandro Toledo Manrique y la necesidad de
distribuir el costo de los pagos ilícitos, de cara a ser favorecidos en la licitación
del proyecto Interoceánico Sur”. El postulante a colaborador eficaz Jorge Barata,
entonces, jamás declaró que durante la realización de semejante acuerdo
hubiese intervenido mi patrocinado.
No es verdad, entonces, que Jorge Barata declarara algún hecho que permita
vincular al señor Fernando Camet con el expresidente Alejandro Toledo ni mucho
menos que algún funcionario de la empresa JJC Contratistas Generales
interviniese en la reunión donde supuestamente se habría realizado la concertación
para beneficiar a la empresa Odebrecht con la licitación de los tramos 2 y 3 del
Corredor Vial Interoceánico Sur.
Y ello es así, debido a que ningún funcionario de la empresa JJC Contratistas

Generales participó en alguno de los supuestos actos ilícitos realizados por el
señor Jorge Barata. Los presuntos sobornos que habría efectuado Jorge Barata —
conforme él mismo ha declarado— fueron financiados por la División Clandestina
de Operaciones Estructuradas de la empresa Odebrecht. Esto fue ratificado por el
propio Jorge Barata en su declaración en Brasil ante la Fiscalía Supraprovincial
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, conforme consta en su
respuesta a la pregunta 15.
Sin embargo, tanto la Fiscalía y dicho Juzgado, en evidente contravención a la

jurisprudencia del Poder Judicial, pretenden extender arbitrariamente el concepto
“concertación” para abarcar el hipotético acto de “posterior comunicación” que
—según su declaración como colaborador eficaz— habría realizado Jorge Barata
para dar cuenta de la negociación que efectuó con el expresidente Alejandro
Toledo. Claramente tal interpretación antojadiza de la norma penal de colusión
agravada no sintoniza con la línea jurisprudencial del Poder Judicial. Se trata de
una imputación sumamente cuestionable que no podría sostener válidamente la
configuración del citado ilícito. El Juez también pretende extender arbitrariamente
el concepto “concertación” para abarcar el hipotético acto de “concertación
progresiva”. Ello es manifiestamente atípico. Y es que toda concertación es
instantánea. Esta se realiza (siempre) entre el funcionario público competente y el
interesado. Así, en el art. 384 CP se indica expresamente el agente se “concierta”
con el interesado. No se trata de un delito de consumación permanente.
Dicho esto, podemos afirmar que ni la Fiscalía ni el Juez mencionan que Jorge
Barata haya declarado o que, en todo caso, tenga alguna evidencia de que durante
la realización de tal reunión haya intervenido algún representante de la empresa
JJC Contratistas Generales. ¿Qué dijo el juez? Que el acuerdo fue “progresivo”
¿Eso fue lo que señaló Jorge Barata? No ¿qué elemento de convicción muestra el
14
juez que respalde dicha posición? Ninguno. Además, en la resolución objeto de
impugnación no se menciona intervención alguna de mi patrocinado durante las
“tratativas” ni mucho menos en qué momento concreto se habría realizado el
supuesto acto de “comunicación”.
De otro lado, el juez cuestionablemente omite la valoración a la respuesta 14:
“14 ¿Con que persona de las empresas consorciadas, se abordó el tema, el pago
ilícito a cambio de acceder a la buena pro en la licitación?
Dijo.- Con los miembros del Directorio, en esta época era FERNANDO
CASTILLO (el dueño de IICSA), FERNANDO CAMET (JJC) y JOSÉ GRAÑA
MIROQUESADA (Graña y Montero), con ellos conversé personalmente;
recuerdo claramente que ellos me dijeron yo no sé nada. La reunión del
directorio era normalmente en las oficinas de Odebrecht en San Borja, frente al
pentagonito”.
El no saber nada no supone, de ninguna forma, aceptación de un hecho irregular.

¿Por qué la Fiscalía ni el juez tomó en consideración esta afirmación?
Finalmente, cabe indicar que la imputación de la Fiscalía y lo señalado por el Juez

tampoco satisfacen otras exigencias del tipo penal de colusión desleal consistentes
en que Alejandro Toledo no reúne las cualidades especiales que exige el tipo
penal, toda vez que dicha persona no tuvo, por «razón de su cargo», injerencia
alguna en el supuesto propósito criminal: evitar la no postergación de los plazos
del Concurso para la entrega en Concesión al sector privado de los tramos viales
2 y 3 del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur. Siendo esto así, una
imputación planteada en dichos términos no cumpliría con uno de los elementos
típicos esenciales para la configuración del delito de colusión desleal: la
cualificación especial del autor. Lo señalado no fue correctamente valorado ni por
la Fiscalía ni por el Juez.
4.5. IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO N.° 3.3.4.1 y 3.3.3:

INCONSISTENCIAS DEL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA
RESPECTO A LA PERICIA CONTABLE
El Juez de Investigación Preparatoria afirma que en el Informe Pericial que el

Ministerio Público adjunta a su requerimiento de prisión preventiva se concluye
que “las tres empresas que encabezan los tres imputados, cedieron sus utilidades
a Odebrecht por el pago que este había hecho por los 20 millones de dólares bajo
el ropaje jurídico de resultado de su papel como líder en la obtención de resultados
y por concepto de riesgos adicionales en la ejecución de las obras Tramos II y
Tramos III”. Y que, además, ello se realizó “para compensar esta comisión ilícita
inicial de veinte millones de dólares que habría soportado individualmente y de
manera inicial la empresa Odebrecht a través de Simones Barata”.
Luego, al analizar el delito de lavado de activos indica que “con la pericia (…) se
da cuenta que este concepto de riesgos adicionales no existe según las normas de
15
contabilidad generalmente aceptadas, con lo cual se concluye, pues, de que estas
ganancias ilícitas proveniente del delito de colusión habrían sido colocadas por
estas tres empresas al ceder parte de sus utilidades a empresas vinculadas al
grupo Odebrecht”
4.5.2. INDICACIÓN ESPECÍFICA DE LOS FUNDAMENTOS DE NUESTRO RECURSO

DE APELACIÓN
El Juez de Investigación Preparatoria valora de manera parcial el citado informe

pericial, ya que no toma en cuenta que lo realmente cuestionado por los peritos
es, en primer lugar, que las empresas hayan registrado contablemente los riesgos
adicionales durante los ejercicios 2006 al 2011. Sin embargo, se omite señalar a
quién le correspondía. Ni la empresa JJC ni a mi patrocinado le correspondía
realizar dicha labor. Ello era de competencia de los órganos de gestión de las
empresas. Además, debe señalarse que JJC recibía los estados financieros
anualmente y auditados, sin observaciones.
De otro lado, los peritos indican que no es común la inclusión de los llamados
“riesgos adicionales”. ¿En qué se basa? En la no existencia de documentación
sustentatoria. Si no tenía documentación sustentatoria cómo puede calificar que
no es común. Por lo demás, de algo que no es común no se colige que sea delito.
4.6. IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO N.° 3.3.4.1 y 3.3.3:

INCONSISTENCIAS DEL AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA SOBRE
LAS DECLACIONES DE LOS AUDITORES HORNA Y APARICIO

El Juez a quo utiliza los testimonios de los citados auditores para acreditar un alto
grado de probabilidad de la existencia de un supuesto acuerdo colusorio,
señalando que “Y esto está corroborado con lo que dicen los auditores, donde
dice que el concepto que se comenzó a manejar de “riesgos adicionales” pues no
existe según las normas de contabilidad generalmente aceptadas”.
En otro extremo de la resolución, el Juez Aquo también señala que estos

testimonios corroborarían lo declarado por Jorge Barata, pues “a través de los
cuales han señalado que respecto a los riesgos no existe concepto según las
normas de contabilidad generalmente aceptadas y en todo caso respecto este
concepto debería indicarse”

No obstante, observamos que la Judicatura estaría tergiversando el contenido de

lo declarado por los peritos Horna y Aponte, toda vez que estos no indicaron que
la distribución diferenciada de las utilidades en una empresa sea una irregularidad,
sino que, por el contrario, se indicó que ello corresponde a un acuerdo entre los
socios, que está permitido legalmente, conforme se desprende del contenido
expreso de sus declaraciones, transcritas en el siguiente cuadro:
16
Declaración de Felix Ulderico Declaración de Percy Hernan
Horna Montoya Aparicio Aponte Ponce
Respuesta a la pregunta 15, sobre el Respuesta a la pregunta 14, sobre el

reparto de dividendos diferenciados: reparto de dividendos diferenciados::
“(…) Los auditores solicitamos el “No necesariamente observable, pero
acta del Comité Técnico de dado que no es una situación, en mi
Administración donde las partes experiencia, usual, considero que si
acuerdan la distribución de utilidades estaría sujeto a una indagación para
y es el sustento, la evidencia de lo que entender por qué variaron las
se está registrando en la estructuras. Entiendo que no es
contabilidad. Si contamos con el acta necesariamente observable porque es
que contiene el acuerdo entre las un tipo de distribución aceptado por
partes, no es observado, porque es el las leyes peruanas”.
acuerdo final, es un tema de gestión
de riesgos entre las partes”. Respuesta a la pregunta 17, sobre los
riesgos adicionales: “Definiendo
Respuesta a la pregunta 16, sobre los primero lo que son los riesgos, una
riesgos adicionales: “En contabilidad empresa, dependiendo de su
no hay una definición de riesgos industria, está sujeta a distintos
adicionales. Como auditores, durante riesgos, por ejemplo, los riesgos
la fase de planteamiento, evaluamos financieros que involucran riesgo de
los riesgos de la auditoría en relación tipo de cambio, riesgo de liquidez,
con la empresa que va a ser auditada. riesgo de crédito, etc. Además, en el
Por ejemplo, el riesgo de continuidad caso de industrias como la de la
de operaciones” construcción, hay riesgos
operaciones que también impactan en
los estados financieros como son la
eliminación de los costos de
construcción, Asimismo, una
auditoría se planifica sobre la base de
la evaluación de riesgos de error en las
distintas cuentas de los estados
financieros y sobre esa base se
determinan las pruebas a ejecutar. El
concepto de riesgo es un concepto
técnico en lo financiero contable.
Respuesta a la pregunta 18, sobre la

provisión de los riesgos: “En mi
opinión, lo que la contabilidad intenta
recoger es el impacto de la alta
probabilidad de la materialización de
un riesgo en los estados financieros;
es decir, por ejemplo, una empresa
que tiene cuentas por cobrar antiguas
tiene el riesgo de no cobrarlas, lo que
hace la contabilidad es provisionar
(reconocer como gasto) el impacto
que ocasionaría no cobrar esas
17
partidas. No funciona igual para
todos los riesgos. Lo que es
provisionable es algo que tenga
relación con eventos sucedidos o
condiciones existentes”.
Como se puede observar, entonces, claramente se evidencia una tergiversación del

contenido de estas declaraciones, pues en ningún punto de ellas se señala que en
la contabilidad no existe el concepto de riesgos. Todo lo contrario, los citados
auditores no solo explican detenidamente qué son los riesgos adicionales, sino que
también afirman que se encuentra permitido legalmente el reparto diferenciado de
utilidades. Por ende, no puede tratarse de un acto irregular, como se pretende
concluir.
Incluso, respecto a la provisión de estos riesgos adicionales en la contabilidad,

estos auditores señalan que estos se recogen de acuerdo a su alto grado de
probabilidad, pero que su registro depende del riesgo del que se trate. De lo cual,
por tanto, no se podría colegir que sean conceptos irregulares.
Bajo tales parámetros, es falso que estos testimonios corroboren lo señalado por
el Sr. Jorge Barata o que siquiera den cuenta de un acuerdo colusorio, sino que
solo describen en qué consisten el reparto diferenciado de utilidades y su
legalidad, así como, el concepto de los riesgos adicionales, que no se identifican
per se con ningún tipo de irregularidad.
4.7. IMPUGNACIÓNDEL FUNDAMENTO N.° 5: INDEBIDA VALORACIÓN DE LA

CAPACIDAD ECONÓMICA Y EL MOVIMIENTO MIGRATORIO COMO CAUSALES
PARA DEMOSTRAR PELIGRO DE FUGA
Al respecto, el auto de prisión preventiva sostiene lo siguiente:
“(…) Para el tema del arraigo, vamos a tomar en cuenta el arraigo

domiciliario, familiar, económico, laboral e incluso su facilidad o no para
salir del país, dado que todos ellos en conjunto deben evaluarse a fin de
establecer si los investigados presentan arraigo de calidad o no la tienen, no
se trata de cantidad sino la calidad del arraigo de tal suerte que se garantice
que los investigados no van a eludir la acción de la justicia. Pues bien, en el
caso de los 5 investigados, este despacho va a dar por sentado que tienen
arraigo domiciliario, familiar e incluso arraigo económico, sin embargo,
respecto al arraigo que tiene que ver respecto a su actividad económica como
ciudadanos que habrían realizado operaciones financieras de cara a los
proceso de los tramos 2 y 3 de la Interoceánica, este despacho lo va a tomar
con las reservas del caso, dado que valiéndose de esa actividad económica
habrían incidido en los delitos que se les habrían imputado el Ministerio
Público de colusión y lavado de activos. Asimismo el otro dato a tomar en
cuenta es la facilidad que tendrían para salir del país, es claro que por su
capacidad económica y por el movimiento migratorio, es claro de que
18
podrían salir del país, lo cual se ve acentuado aún más tratándose de los
investigados Ferraro Rey que tiene nacionalidad italiana y Graña Miró
Quesada que tiene también nacionalidad italiana. En conclusión, si bien el
tema del arraigo domiciliario, familiar y económico son criterios para fijar
el arraigo, en suma, son criterios referenciales porque lo único que se debe
tomar en cuenta a propósito del arraigo es si en conjunto garantiza que el
imputado si va eludir o no la acción de la justicia y por lo pronto, el arraigo
de actividad económica y su facilidad para salir del país se encuentra por lo
menos en entredicho, en conclusión, este despacho concluye que el arraigo
en los 5 investigados no sería de una intensidad plena que garanticen que no
van a eludir la acción de la justicia (…)”.
4.7.2. INDICACIÓN
ESPECÍFICA DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE
De la fundamentación realizada por el juez, se pueden extraer tres aspectos

que merecen ser desarrollados:
a) Sobre la calidad del arraigo
El juez en la audiencia dio por sentado que mi patrocinado sí cuenta con

arraigo laboral, familiar y económico; sin embargo, afirma que ello no es
suficiente, sino que se requiere “arraigo de calidad”, pues considera que no
se trata de cantidad, sino de calidad.
Si el juez habla de calidad de arraigo, lo mínimo que se espera es que afirme

con claridad qué entiende por arraigo de calidad, de un lado, y por qué
considera que mi patrocinado no cuenta con calidad de arraigo. Nada de ello
ha realizado el juez, pues en atención a generalidades y a argumentos
sumamente vagos ha establecido que mi patrocinado no cuenta con arraigo
laboral de calidad, incurriendo en una clara arbitrariedad.
Y es que afirma que no hay arraigo de calidad porque mi patrocinado

producto de sus actividades económicas habría incurrido en los delitos que
se le imputa. No obstante, tal fundamento carece de toda razonabilidad, pues
no ataca el arraigo laboral y familiar que ostenta mi patrocinado. Además,
supone la afectación de la presunción de inocencia, pues está afirmando que
mi patrocinado ya ha cometido el delito por el que se le está investigando.
Ahora, respecto a la calidad del arraigo de mi patrocinado, dimos cuenta en

la audiencia y por los documentos presentados que mi patrocinado no solo
tiene domicilio y trabajo, sino que tiene calidad de arraigo, puesto que es
casado y tiene dos hijas –una de ellas estudiando en la universidad– con las
que vive en domicilio conocido hace muchos años, tiene una madre enferma
que depende de él; y tiene trabajo conocido. Ello deja claramente establecido
que mi patrocinado no solo tiene arraigo, sino que es de calidad.
19
Al respecto, la Corte Suprema, en la casación 631-2015, Arequipa (cons. 5),
en la que el ponente fue el profesor San Martín Castro, ha manifestado con
suma claridad lo siguiente:
“El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en

un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres
dimensiones: 1) La posesión. 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral.
El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes
propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se
circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos
familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de
subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en
el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría, el establecimiento
de una persona en un determinado lugar”.
En la misma casación, analizando la situación de un ciudadano español, la

Corte Suprema, en el considerando 6, “Si se tiene en cuenta que prima facie
está consolidado el arraigo del imputado, pues vive en el país, tiene
estatus de residente, su familia nuclear está con él y su centro de labores
es una empresa residenciada en el Perú, sólo podría afirmarse la
persistencia del riesgo de fuga si se toma en consideración otros datos que
permitan concluir razonablemente que se alejaría de la justicia peruana para
evitar su procesamiento, enjuiciamiento y, en su caso, la condena
correspondiente”.
Ocurre lo mismo en el caso de mi patrocinado, ya que es un ciudadano

peruano que tiene domicilio conocido, en el que vive conjuntamente con su
esposa e hijas; y su centro de labor es una empresa residenciada en el Perú.
En consecuencia, su arraigo de calidad está consolidado.
A pesar de ello, el juez, sin tener otros datos objetivos que podrían desvirtuar
lo afirmado, con argumentos gaseosos y genéricos ha manifestado que mi
patrocinado no tiene arraigo de calidad, pero ha omitido flagrantemente en
dar las razones por las que mi patrocinado, pese a todo lo expuesto, no cuenta
con arraigo de calidad.
Así las cosas, corresponde que la Sala Penal Nacional de apelaciones deje
sin efecto este extremo de la resolución recurrida por los argumentos ya
expuestos.
b) Sobre la capacidad económica de mi patrocinado
La capacidad económica no debe ser vista como una condición que, una vez
verificada, significa la inmediata y automática peligrosidad de fuga. En
realidad, dicha capacidad económica debe ser valorada junto a otros
elementos vinculados al arraigo laboral y familiar. Justamente, la actividad
laboral, por un lado, significa la fuente principal de dicha capacidad
20
pecuniaria que, por el otro, garantiza la estabilidad familiar11. Tal es el caso
de nuestro patrocinado Camet, que -cabe reiterar- sostiene la economía
familiar, más aún cuando tiene un familiar en cuidado de salud, que depende
económicamente de él, y a su menor hija siguiendo sus estudios
universitarios que también depende de él.
Por otro lado, el art. 2, inc. 2 de la Constitución prescribe que toda persona
tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole”.
Este derecho ha sido vulnerado mediante la resolución recurrida, ya que el

juez ha fundamentado su decisión, en buena cuenta, en la condición
económica de mi patrocinado, lo que significa claramente un trato
discriminatorio en función a su condición económica. Y es que tener en
consideración únicamente su condición económica resulta a todas luces un
trato que atenta contra el derecho a la igualdad.
Respecto al criterio utilizado por el juez, la profesora Barona Vilar afirma

que no le “parece tan razonable [tener como un criterio para la
aplicación de la prisión preventiva] la situación económica del
imputado, [pues] puede provocar la aplicación de un Derecho Procesal
Penal para ricos y otro, para pobres, fomentándose, a la postre, una quiebra
del principio de igualdad de todos a la ley”12. (Resaltado nuestro)
Por lo expuesto, corresponde que el órgano ad quem revoque este extremo

del auto impugnado, pues es manifiestamente contrario a lo establecido en
nuestra Constitución y, en consecuencia, aflictivo para mi patrocinado.
c) Sobre el movimiento migratorio de mi patrocinado
El juez afirma que, por su movimiento migratorio, mi patrocinado podría

salir del país. Sin embargo, no explica por qué el movimiento migratorio le
lleva a concluir que mi patrocinado puede salir del país. Tampoco se detiene
a analizar si son muchas o pocas veces los que mi patrocinado ha salido del
país. Es decir, solo mediante una afirmación genérica considera que mi
patrocinado puede salir de viaje y, en consecuencia, afirma que hay peligro
de fuga.
Con este razonamiento, el juez desconoce que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos reiteradamente ha afirmado que “El peligro procesal no
se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso,
11
En ese sentido, GUERRA PÉREZ, Cristina, La decisión judicial de prisión preventiva, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2010, pp. 156-157.
12
BARONA VILAR, Silvia, “El proceso cautelar”, en MONTERO AROCA, Juan/GÓMEZ COLOMER, Juan-
Luis/MONTÓN REDONDO, Alberto/BARONA VILAR, Silvia, Derecho Jurisdiccional III, proceso penal, 15.ª
ed., Valencia (Tirant lo Blanch), 2007, pp. 473-521 (p. 500).
21
fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto” (párr. 159)13,
y ello pese a reconocer que para determinar el arraigo de un justiciable debía
realizar un juicio cualitativo de los criterios establecidos en el art. 269 del
Código Procesal Penal de 2004.
De igual forma, en el asunto Barreto Leiva vs. Venezuela, la Corte

Interamericana manifestó “(…) que la orden de detención judicial en
ninguna de sus 454 hojas hace mención a la necesidad de dictar la prisión
preventiva del señor Barreto Leiva porque existen indicios suficientes, que
persuadan a un observador objetivo, de que éste va a impedir el desarrollo
del procedimiento o eludir la acción de la justicia (…)” (párr. 115)14.
Con mayor precisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que

“(…) la simple posibilidad o facilidad que tiene el acusado para pasar la
frontera, no implica peligro de fuga”15. Es también necesario evaluar la
predisposición que el justiciable pueda tener para determinarse evadir la
acción de la justicia.
Dicho pronunciamiento del Tribunal Europeo ha tenido acogida hace muy

poco en la Corte Suprema, pues afirmó que “(…) no puede estimarse el
peligro de fuga en función a los diversos viajes fuera del país que puede
realizar un imputado extranjero o peruano. No es concluyente, por tanto, los
pocos o muchos viajes que un encausado realice en el extranjero. Lo que
determina un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo
laboral, familiar o laboral y tenga contactos en el exterior que le permitan
alejarse del país (…)”16.
Pese a los pronunciamientos mencionados, a los que expresamente hicimos

referencia en la audiencia, el juez no los ha considerado al momento de
emitir su decisión. Tan solo, como en todos los extremos de su resolución,
acude a afirmaciones genéricas para afirmar que existe peligro de fuga. Por
ello, es imprescindible que, una vez elevado el recurso, la sala penal de
apelaciones deje sin efecto este extremo de la resolución, por cuanto se trata
de un argumento carente de razonabilidad y sustento.
4.8. IMPUGNACIÓN DEL FUNDAMENTO N.° 7: MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO Y LA

AUSENCIA DE UNA ACTITUD VOLUNTARIA DEL IMPUTADO PARA REPARARLO

“(…) en el caso de los investigados Camet Piccone y Castillo Dibós, ocurre de
que a estos dos investigados se les ha imputado dos delitos, colusión y lavado de
13
Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, sentencia de 27 de noviembre de 2013, párr. 159; Caso Norín
Catrimán y otros Vs. Chile, sentencia de 29 de mayo de 2014, párrs. 311 y 312, y Caso Wong Ho Wing Vs.
Perú, sentencia de 30 de junio de 2015, párr. 250.
14
Corte IDH, Sentencia de 27 de noviembre de 2009.
15
Caso Stogmuller, 27 de junio de 1968, párr. 88; Casación n.° 631-2015-Arequipa (FJ. 7).
16
Sentencia casatoria n.° 631-2015-Arequipa (cons. 7)
22
activos. En el caso del delito de colusión, hay que tener en cuenta de que se trata
de un delito de naturaleza grave, ¿qué lo hace? que se exija a propósito de la
magnitud del daño causado conforme a la Casación de Moquegua, dado que al
integrarse a este pacto colusorio inicial sostenido inicialmente entre Simoes Barata
y Toledo Manrique, y aceptar también contribuir en la parte proporcional en el
pago de esta comisión ilícita a cambio de que se adjudique los Tramos 2 y 3, habría
distorsionado el Principio de Transparencia que debe regir todo proceso de
Contratación Pública y estaría causando un perjuicio potencial al patrimonio del
Estado. Dado que este costo económico que habría asumido Odebrecht y que sería
trasladable a las demás empresas consorciadas, en la cual habrían intervenido los
05 investigados, generaría perjuicio potencial en el caso concreto de Camet
Piccone y Castillo Dibos al patrimonio del estado, dado que por lo general, cuando
se hace estos gastos se tiende a trasladar el peso económico de estos pagos ilícitos
al costo mismo de la obra y además porque se esto habría recaído sobre obras
públicas de gran envergadura, como Tramos 2 y 3 de la Carretera Interoceánica y
por montos altos y que para ser favorecidos incluso pagaron comisiones, como se
puede ver, existen varios criterios que nos llevan a colegir, a concluir de que los
cargos que se imputan a Camet Piccone y Castillo Dibos solo por el delito de
colusión son de naturaleza grave (…)”.
(…) Y tratándose del delito de Lavado de Activos, igualmente de naturaleza grave,
atendiendo a que se pretendería ocultar el origen ilícito, esto es, las ganancias
provenientes de la actividad previa que sería el delito de colusión, y que parte de
estas ganancias las habrían cedido a favor de la empresa Odebrecht, bajo el disfraz
o el ropaje jurídico de la cesión de utilidades por concepto de riesgos adicionales
y/o mayores riesgos, cuando en rigor se trataría de ocultar su verdadera esencia,
que vendría a ser el reembolso que tendrían que hacer las 3 empresas consorciadas,
JJCamet, Graña y Montero e Ingenieros a favor de la empresa Odebracht por esta
comisión ilícita que habría pagado Odebrecht a favor de Toledo Manrique para
que sean favorecidos con la adjudicación de los Tramos 2 y 3 (…)”.

NUESTRO RECURSO DE APELACIÓN B
Técnicamente, el art. 269.3 del CPP de 2004 prescribe que el peligro de fuga puede
evaluarse a la luz de “La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud
voluntaria del imputado para repararlo”, lo que importa, a decir de la Corte
Suprema, un examen de la gravedad del delito vinculado a las circunstancias que
agravarían la pena a imponer17. De ahí que, continúa la Corte, sea inaceptable
apelar a este criterio para fundamentar el peligro de fuga sobre la base de la falta
de voluntad del imputado para reparar el daño, más aún cuando ello supondría
vulnerar la proscripción constitucional, según la cual nadie puede ser privado de
su libertad por deudas (art. 2.24.d Const.)18.
A ello también se refiere SAN MARTÍN CASTRO, al destacar, precisamente, que una
interpretación literal de dicho criterio es “(…) desacertado, pues condiciona la
17
Sentencia casatoria n.° 626-2013-Moquegua (cons. 48).
18
Sentencia casatoria n.° 626-2013-Moquegua (cons. 49-50).
23
valoración de la conducta del procesado frente a un hecho futuro e incierto como
es el pago de una eventual reparación civil y, además, adopta un canon para la
determinación de la pena como es el hecho de analizar su comportamiento frente
a la víctima”19.
En cualquier caso, conforme lo explica DEL RÍO LABARTHE, si lo que se pretende
es analizar este criterio en relación al eventual peligro de fuga que el imputado
puede incurrir, pero sin caer en la interpretación errónea de tomar en
consideración la sola magnitud del daño causado como una causal destinada a
evitar la reincidencia delictiva, es preciso “(…) mantener la postura de evaluar la
actitud del imputado frente al resarcimiento, siempre en forma favorable, como
indicador de su buena conducta procesal, y como un criterio que desincentiva el
riesgo de fuga”20.
No obstante esta línea de interpretación, el ad quo ha dejado sin contenido la
finalidad última de la prisión preventiva como una medida de coerción procesal
personal, al fundar el peligrosismo procesal en un criterio de carácter preventivo,
esto es, al concluir que mi patrocinado, en este extremo, incurre en el peligro de
fuga luego de haberse advertido, presuntamente, su vinculación con los delitos de
colusión y lavado de activos que, vale indicar, todavía siguen siendo objeto de
investigación, en manifiesta violación del derecho a la presunción de inocencia.
Esta errada interpretación también fue objeto de crítica por la propia Corte
Suprema, al sostener que entender la primera parte del art. 269.3, “(…) como una
referencia a la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia o
gravedad con que se ha cometido, (…) supondría un criterio que quiere evitar el
riesgo de una posible reiteración delictiva, lo que es inaceptable en una medida
cautelar, que no se orienta en fines preventivos propios de la pena, sino en el
peligro procesal. Esto se agravaría si se considerara que a lo que hace referencia
es a la reacción que el delito produce en la sociedad, la repulsa ante la comisión
de ciertos hechos, pues en este caso la prisión preventiva constituiría una sanción
que satisface a la sociedad, a la par de una medida de seguridad de carácter
preventivo”21.
Por lo expuesto, en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial vinculante
postulada por la Corte Suprema en la citada sentencia casatoria n.° 626-2013-
Moquegua (cons. 48-50), es preciso dejar sin efecto este extremo de la
argumentación esbozada por el ad quo, dado que, como se señaló, el criterio
sentado por el propio magistrado ha tendido a desnaturalizar la prisión preventiva
de una medida de coerción procesal a una medida de pena anticipada.
4.9. FUNDAMENTO 7: INCORRECTO USO DE LA VINCULACIÓN CON UNA

PRESUNTA ORGANIZACIÓN CRIMINAL PARA CALIFICAR EL PELIGRO DE FUGA
19
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima (Inpeccp), 2015, p. 461.
20
DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, Prisión preventiva y medidas alternativas, Lima (Instituto Pacífico), 2016,
p. 214.
21
Sentencia casatoria n.° 626-2013-Moquegua (cons. 46).
24
“(…) Ahora en el presente caso concreto, cuando se habla de la organización
criminal, no se está hablando de que estos 05 investigados sean integrantes de una
organización criminal, si no, se está hablando de la vinculación de estos 05
investigados con esta presunta organización criminal, concretamente con la
empresa criminal denominada Odebrecht. Con relación a la existencia de la
organización criminal, esto ya ha quedado plasmado en la Disposición Fiscal N°
06 cuando se ha hecho alusión a la existencia de una presunta organización
criminal, en este caso identificado en la empresa Odebrecht, que sería una empresa
criminal de carácter nacional e internacional, que, a cambio de pagos ilícitos,
habría buscado la adjudicación de obras públicas no solamente en el Perú sino en
diversas partes del extranjero (…)”.

El art. 269, inc. 5 del Código Procesal Penal prescribe que para calificar el peligro
de fuga el juez, entre otros criterios, tendrá en cuenta “La pertenencia del
imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas”.
(Resaltado nuestro)
En esta línea, la circular sobre prisión preventiva, Resolución Administrativa N°

325-2011- P-PJ, cons. noveno, emitida por la Corte Suprema establece: “Sin duda
la pertenencia del imputado a una organización delictiva -o su integración a la
misma- no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una
conditio sine qua non para la aplicación de la prisión preventiva -que es lo que
ocurre en los demás presupuestos materiales-. La pertenencia a una organización
delictiva, a la que por su propio contenido común debe comprenderse el concepto
de .banda’, es en realidad un criterio, de especial característica y taxativa
relevancia jurídico procesal, para valorar el peligro de fuga e, incluso, el peligro
de obstaculización”. (Resaltado nuestro)
En la casación 626-2013, Moquegua, cons. quincuagésimo séptimo, la Corte

Suprema ha manifestado, citando a la circular ya mencionada, que “la
pertenencia o integración de un imputado a una organización delictiva o
banda es un criterio clave en la experiencia criminológica para atender a la
existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el
de la obstaculización probatoria. Las estructuras organizadas
(independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y
métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización
probatoria (amenaza, “compra”, muerte de testigos, etcétera), de ahí que en
ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este criterio para imponer esta
medida”. (Resaltado nuestro)
Como puede apreciarse, todos los documentos citados –a los que además ha
aludido el juez y, por tanto, conoce, establecen expresamente que el criterio que
25
se debe tener en consideración es la pertenencia a una organización criminal del
procesado.
Siendo ello así, le pregunta es: ¿mi patrocinado pertenece a una organización
delictiva? Evidentemente y claramente no. Y no lo decimos nosotros, lo reconoce
la propia fiscalía, así como el propio juez. Es por ello que de manera sumamente
cuestionable este juez ha “creado” un criterio nuevo al que ha denominado
“vinculación con una presunta organización criminal”22.
Si bien el juez respalda su decisión en la casación 626-2013, Moquegua, al afirmar

que los criterios establecidos en el art. 269 y 270 del Código no son taxativos, lo
cierto es que, en atención al principio pro homine y favor libertatis, la
interpretación debe ser siempre favorable al justiciable, de manera que no puede
crearse criterios irrazonables con el único propósito de privar de la libertad a un
ser humano.
Es más, la “interpretación” realizada por el juez vulnera el art. VII.3 del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, en virtud del cual se precisa que “la
interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan
la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos”.
Y es que, conforme lo refiere el profesor Daniel Pastor, “las circunstancias que

afirman la existencia de un riesgo de fuga del imputado, sean cuales fueren y se
combinen como se combinen deben estar probadas convincentemente y deben
exteriorizar el comienzo de ejecución de un plan de fuga.”23
En consecuencia, por lo expuesto, corresponde que la Sala Penal de Apelaciones

deje sin efecto este extremo de la fundamentación realizada por el juez de primer
grado, puesto que no solo se ha apartado del circular ni de la sentencia casatoria
de la Corte Suprema, sino del texto expreso de la ley con el único propósito de
crear un criterio irrazonable y así aplicarle prisión preventiva a mi patrocinado.
4.10. FUNDAMENTO 6: INSUFICIENCIA DE TOMAR A LA GRAVEDAD DE LA

PENA COMO ÚNICO PRESUPUESTO PARA FUNDAMENTAR EL PELIGRO DE FUGA

“(…) Es claro que a los 5 investigados les espera una pena grave incluso superior
a los 4 años de pena privativa de libertad, lo cual hace un pronóstico de pena
incluso efectiva atendiendo a los delitos que se les imputa a cada uno de los
22
Es más, como explica GUERRA PÉREZ, los tipos delictivos, aún aquellos que generan mayor alarma
social -o repercusión informativa- no tienen por qué denotar un mayor o menor riesgo de fuga. Podría
asumirse inicialmente que la pertenencia a una banda organizada sí es indicativa de un mayor riesgo de
fuga, pero esto dependerán realmente de las propias circunstancias personales, las mismas que deberán
haber sido sometidas a una valoración adecuada y, luego, motivada. Así, concluye lo siguiente: “la
complejidad del delito no dice por sí sola del peligro de fuga, salvo que ello se conecte con las propias
características personales del inculpado, a su capacidad organizativa y de acción, etc.”. GUERRA PÉREZ,
Cristina, La decisión judicial de prisión preventiva, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 152-153.
23
Pastor, Daniel R. “Las funciones de la prisión preventiva”. En: Tendencias. Hacia una aplicación más
imparcial del derecho penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 271.
26
investigados, y este criterio de la gravedad de la pena hace prever de que advierta
que podrían eludir la acción de la justicia por el solo criterio de la gravedad de la
pena (…)”.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el caso Díaz

Peña vs. Venezuela que “(…) la aplicación de una presunción del riesgo de fuga
sin una consideración individualizada de las circunstancias específicas del caso
es una forma de detención arbitraria, aun cuando tal presunción estuviera
establecida en la ley. La Comisión consideró además que el hecho de que tal
presunción se aplicase en función de un pronóstico de la pena constituía una
violación al derecho a la presunción de inocencia”24.
A partir de ello, tenemos que no cabe decretar la prisión preventiva únicamente
sobre la base de la gravedad de la pena. En ese sentido, la Corte IDH señaló que
las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le
imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva; es
necesario además “aún verificado este extremo, la privación de libertad del
imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales
atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar […] en un fin legítimo,
a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni
eludirá la acción de la justicia”25.
Por este motivo es preciso analizar este supuesto dentro del marco del concurso
de los demás criterios, a efectos de evitar la aplicación de la prisión preventiva
sobre la base de argumentos genéricos tendientes a desnaturalizar esta medida de
coerción procesal y convertirla como un supuesto de pena anticipada.
Dicho esto, la observación que, de momento, merece formular consiste en que el
argumento cuestionado ha prescindido de realizar un análisis circunstanciado de
este criterio para fundar el peligro de fuga, prescindiendo, por ejemplo, del
contexto dentro del cual mi patrocinado recién fue comprendido en este proceso
y a sabiendas de que con anterioridad ya había manifestado su voluntad de
participar en el esclarecimiento de los hechos, conforme lo veremos párrafos más
abajo, situación que, más bien, fue negada en más de una oportunidad por la
fiscalía, al señalar esta que mi patrocinado no era parte procesal.
4.11. FUNDAMENTO N.° 5.5: INEXISTENCIA

DE PRUEBAS PARA
FUNDAMENTAR PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO Y AFECTACIÓN DEL DERECHO
DE DEFENSA.
24
CIDH. Informe n.° 84/10, Caso 12.703, Fondo, Raúl José Díaz Peña, Venezuela, 13 de julio de 2010,
párrs. 150, 152, 153, y 172; ComIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las américas, 2013,
http://www.cidh.org
25
CIDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, de 21 de noviembre de 2007, párr. 103; Caso
Barreto Leiva Vs. Venezuela, de 17 de noviembre de 2009, párr. 111; entre otros.
27
“Este Despacho ha escuchado la justificación que han dado las defensas técnicas
de los 5 investigados para justificar a título de qué las tres empresas habrían
cedido parte de sus utilidades a la empresa Odebrecht, y han presentado
diversa documentación para justificar y que tendrían que ver con estos
riesgos adicionales. Pues bien, este despacho ha evaluado estas documentales que
han presentado los investigados para sustentar la cesión de parte sus utilidades
de las tres empresas peruanas a favor de Odebrecht. Pero además este
despacho ha concluido, analizando estos documentos justificatorios, que más que
justificar, habrían sido o servido para regularizar e incluso para ocultar su origen
ilícito, es decir, este Despacho identifica una clara conducta de obstaculización a
la actividad probatoria, que, si bien no ha sido invocada expresamente por el
Ministerio Público, sin embargo, del análisis de la propia presentación de los
documentos por parte de los abogados de la defensa técnica de los investigados,
se clarifica esta conducta de obstaculizar la actividad probatoria presentando
documentos con el objeto de pretender maquillar con alto grado de probabilidad
el verdadero motivo por el cual cedieron, que no sería otra cosa que el reembolso
por esta comisión ilícita inicial que habría pagado Odebrecht a favor de Toledo
Manrique para que se les adjudique la buena pro en los Tramos 2 y 3 de la carretera
interoceánica”.
4.11.2. INDICACIÓN
El frecuente recurso a afirmaciones genéricas por parte del juez afecta claramente
el derecho de defensa de mi patrocinado, tanto más si realiza ello con el propósito
de sostener que hay peligro de obstaculización y, consecuentemente, imponerle
una prisión preventiva arbitraria a mi patrocinado.
Tal razonamiento del juez para afirmar que hay peligro de obstaculización por
presentar elementos de convicción de descargo contradice palmariamente el
derecho de defensa que se encuentra regulado en el art. 139, inc. 14, de nuestra
Constitución, puesto que impide de manera arbitraria e irrazonable el ejercicio de
este derecho. En efecto, el razonamiento del juez impide que la defensa pueda
presentar elementos de descargo para desvirtuar la imputación realizada por la
fiscalía, lo que lleva a dejar en una clara indefensión a mi patrocinado.
Es más, no solo ello, sino que, como se puede advertir del extracto en referencia,
el ad quo, al acudir a afirmaciones genéricas sin mayor precisión indiciaria, ha
terminado atribuyendo indebidamente a mi patrocinado una conducta procesal
que su defensa ni él han realizado: ofrecer ciertos elementos de convicción con el
objeto de dar visos de legalidad a una situación con apariencia delictiva.
Lo anterior, más allá de que mi patrocinado no lo ha realizado, ofrecer ciertos
elementos de convicción, no es más que una expresión del derecho de defensa,
por lo que la argumentación del juez no puede ser tolerado.
Y es que, como bien lo ha afirmado la Corte Suprema, al destacar en la sentencia
casatoria n.° 626-2013, Moquegua, citada por el propio ad quo, según la cual “No
son admisibles como criterios para determinar –la aplicación de la prisión
28
preventiva–, la actitud legítima adoptada por el procesado en ejercicio de algún
derecho que el ordenamiento le ha reconocido” (cons. 53).
Con esto, aun en el supuesto negado de que mi patrocinado haya ofrecido los
elementos de convicción necesarios para cuestionar el estándar de prueba o la
calificación jurídica exigidos dentro del fumus comissi delicti (art. 268.1 CPP de
2004), tenemos que tal ejercicio, en la medida de que se enmarca dentro del
ejercicio legítimo del derecho de defensa en su vertiente del derecho a utilizar los
medios de prueba pertinentes (art. IX.1 TP CPP de 2004) o el principio de
contradicción que subyace a la esencia de la audiencia que antecede la
procedencia o no de la prisión preventiva, no puede ser entendido como una
conducta obstruccionista.
En este sentido, resulta abiertamente cuestionable que el ad quo haya decidido
evaluar como elemento de cargo una conducta procesal no adoptada por mi
patrocinado ni por su defensa, al mismo tiempo que deliberadamente y sin mayor
fundamentación alguna decidió no dar mérito a la conducta procesal respetuosa
de la presente investigación que mi patrocinado ya había desplegado, incluso,
antes de ser comprendido como investigado, lo que da cuenta de su voluntad de
colaborar en el esclarecimiento de los hechos.
Efectivamente, el juez, en lugar de valorar negativamente el ejercicio legítimo de
un derecho, debió tener en consideración la conducta concreta que ha tenido mi
patrocinado durante todo este tiempo, antes y después de tener la calidad de
investigado. Y es que, como bien lo manifiesta la Corte Suprema en la casación
n.º 626-2013, Moquegua, (cons. 51), el comportamiento procesal “(…) es uno de
los [elementos] más importantes, pues permite hacer una efectiva prognosis de la
probabilidad de fuga del imputado sobre la base de la real conducta que ha
manifestado a lo largo de la investigación u otras etapas que están ligadas a la
huida o intento de fuga, como son la asistencia a diligencias, el cumplimiento de
reglas establecidas por una medida cautelar alternativa, la voluntad dilatoria del
imputado, declaraciones de contumacia, falta de pago de la caución (cuando está
válidamente constituida), etc”.
Siendo ello así, consideramos que el ad quem debe dar mérito a la conducta
procesal de mi patrocinado, que fue flagrantemente omitida por el juez a quo, la
que se pone en evidencia a través del siguiente cuadro:
Defensa Fiscalía
n.° Fecha Pertinencia Fecha Disp./Prov. Respuesta
1 05.04.17 Solicitud de copia
referida a la
denuncia
presentada ante el
despacho fiscal y
que fuera
difundida por la
propia
Procuradora en el
29
programa “A
Bocajarro”.
2 12.04.17 Solicitud de 17.04.17 Providencia Desestima la
copias de la S/N solicitud luego
denuncia de la de informar
Contraloría que la
General de la Denuncia
República interpuesta por
presentada ante el Contraloría
Despacho del General de la
fiscal. República no
guardan
relación con
los hechos
materia de
investigación.
3 21.04.17 Solicitud de 26.04.17 Providencia Desestima la
copias de la n.° 290 solicitud por
disposición fiscal considerar que
que se pronunció mi patrocinado
sobre el escrito de no ha sido
la Procuraduría comprendido
Pública en el que en la
se solicita Disposición de
comprender a mi apertura de
patrocinado en la diligencias
investigación. preliminares.
4 22.11.17 Solicitud para
participar en los
actos de
investigación
seguidos contra
mi patrocinado, a
efectos de
contribuir con el
esclarecimiento
del caso.
5 01.12.17 Apersonamiento
a efectos de
ejercer los actos
de defensa
amparados por
ley.
Como puede apreciarse, mi patrocinado ha tenido una conducta tendiente a

colaborar y a la sujeción al proceso, aspecto que, reiteramos, no fue valorado por
el juez a quo. Incluso, por como se ha realizado este caso, no hay ninguna
conducta que puede ser valorada en contra de mi patrocinado, ninguna actitud de
mi patrocinado –porque ni siquiera ha sido llamado a declarar ni como testigo ni
30
como investigado– puede ser valorada para estimar que existe peligro de fuga u
obstaculización. Todo lo contrario, mi patrocinado ha tenido una actitud de
sujeción al proceso.
4.12. SOBRE LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA
Conviene empezar este punto, citando las acertadas palabras del presidente del Poder
Judicial, sr. Duberli Apolinar Rodríguez Tineo, quien en una clase sobre medida de
coerción manifestó lo siguiente:
“(…) y la última medida cautelar, la más grave y la más extrema, cuando no existe
otra medida, es la prisión preventiva, pero así como nuestros jueces en materia
sustantiva, la única pena que utilizan es la pena privativa de la libertad, igualito
los jueces de investigación preparatoria donde está el nuevo código y los jueces
penales, jueces instructores, donde no está el nuevo código, ¿qué hacen? Usan la
prisión preventiva como la medida monopólica, como si fuese la única medida
cautelar, por eso ahora mi posición estará orientada fundamentalmente a golpear
el uso abusivo perverso que hacen los jueces respecto a la prisión preventiva, y
por idea ustedes, que son de la familia judicial, saben perfectamente… ¿por qué
se llama prisión preventiva? Porque no es una prisión definitiva, es una prisión
provisional, porque una prisión definitiva es producto ¿de qué? de una sentencia
condenatoria firme, una prisión preventiva no es por una condena, es por una
sospecha, y si es por una sospecha donde todavía no hay certeza de culpabilidad,
¡por qué vamos a mandar a todo el mundo preso! ¡Eso debe ser una medida
excepcional!, no la regla, pero ahora en el Perú, el Poder Judicial ha sido tomado
por asalto por la Santa Inquisición de la Edad Media, desde el más humilde de los
jueces de investigación preparatoria hasta supremos son carceleros parece hasta
por mandato genético, son carceleros a ultranza, a todo el mundo lo mandan preso
en prisión preventiva (…)”26.
Idoneidad: “(…) ¿la medida de prisión preventiva es idónea para asegurar la

presencia de los investigados para los fines del presente proceso? Este despacho
considera que sí, dado que es un mecanismo si bien es cierto más gravoso pero a
la vez el instrumento procesal más eficaz para garantizar la vinculación de los 5
investigados para los fines del presente proceso, para evitar, pues, su peligro de
fuga, que ya se ha dado cuenta, y el peligro de obstaculización en la actividad
probatoria mientras dure el proceso. Consecuentemente, la prisión preventiva es
idónea para los 5 investigados (…)”.
Necesidad: “(…) ¿qué es la necesidad? Es prácticamente confrontar la prisión

preventiva con otros medios alternativos menos gravosos a la prisión preventiva,
de ser el caso, entre ellos podríamos tener el arresto domiciliario de ser el caso
cuando se configura la causal correspondiente, la comparecencia con restricciones
26
Curso sobre el Código Procesal Penal D.L. n.° 957, de fecha 08.03.15. Tema: Medida de coerción
personal. Expositor: Duberli Apolinar Rodríguez Tineo, disponible en
https://www.youtube.com/watch?v=mCgqmtyRPL0&t=2588s (última visita: 06 de diciembre de 2017).
31
o incluso cualquier otra medida que sirva que sea menos intensa a la prisión
preventiva que sirva para garantizar la sujeción de los investigados al proceso,
¿cuál es la lógica? Si se detecta una alternativa menos gravosa que cumple con la
misma finalidad de la prisión preventiva, es claro que debe optarse por la medida
menos gravosa, pero si se detecta que esta medida menos gravosa no cumple la
misma finalidad que la prisión preventiva pues bien en ese caso sí resulta necesaria
la prisión preventiva (…). En principio, respecto a este bloque de investigados,
tratándose de los investigados Fernando Camet Piccone y José Fernando Castillo
Dibós, este despacho entiende de que si comparamos la medida de prisión
preventiva que podría imponerse con otras medidas alternativas menos gravosas
como vendría a ser la comparecencia con restricciones, este despacho considera
de que la comparecencia con restricciones no cumpliría la misma finalidad que la
prisión preventiva, atendiendo básicamente al peligro de fuga que se cierne
sobre estos investigados básicamente por el hecho de la gravedad de la pena,
por la magnitud del daño causado, por su vinculación con una presunta
organización criminal “Odebrecht” y por el hecho que pretenderían
perturbar la actividad probatoria con la documentación que habían
presentado, razón por la cual este despacho considera que la comparecencia con
restricciones no cumple con la misma finalidad que la prisión preventiva, razón
por la cual la prisión preventiva sí es necesaria respecto a estos investigados (…)”.
Proporcionalidad en sentido estricto: “(…) en cuanto a la proporcionalidad en

estricto sentido, tratándose de los 4 investigados distintos a Ferraro Rey, es claro
de que la libertad va a tener que ceder ante el aseguramiento de los 4 investigados,
me refiero a Fernando Martín Gonzalo Camet Piccone José Fernando Castillo
Dibós, Hernando Alejando Constancio Graña Acuña y José Alejandro Graña Miro
Quesada, básicamente porque con mayores las ventajas a las desventajas. ¿Cuáles
son las ventajas? De que se les va a asegurar a estos 4 investigados para los fines
del aseguramiento del presente proceso y se va a conjurar el peligro se fuga que
se cierne en estos 4 investigados y se va a conjurar también el peligro de
obstaculización de estos 4 investigados. Y sobre todo, se va a afirmar el principio
de igualdad, no solamente en la dación de la ley, sino en la aplicación de la ley.
Hemos visto casos en donde a un efectivo policial que recibe una coima de 100 a
200 soles se le termina aplicando una prisión preventiva, hemos visto casos en
donde prácticamente alguien que se descarrila bajándose del Cerro San Cosme y
mata a varias personas, termina con prisión preventiva. La pregunta es
simplemente hay que aplicar la ley en igualdad de condiciones para todos y en ese
sentido este Despacho considera de que, afirmando el principio de igualdad, este
Despacho considera de que sí se dan los ingredientes de peligro de fuga, peligro
de obstaculización en el caso de los 4 investigados que ya hemos mencionado y
en la cual, la única desventaja sería privarle de su libertad ambulatoria, tanto más
si los hechos que se les imputa son de naturaleza grave, se les imputa no haber
sido, no haber, digamos, participado en colusiones de poca escala, estamos
hablando de Tramos 2 y 3 de la carretera interoceánica, obras importantes, obras
las que se han negociado por bastante cantidad de dinero y en las cuales incluso
se habría acordado pago de comisiones ilícitas a cambio de que se les favorezca
en la adjudicación de la buena pro, nada menos que al expresidente de la
32
República, Alejandro Toledo Manrique, distorsionando el principio de
transparencia que debe regir en contratos de obras públicas (…)”.
4.12.2. INDICACIÓN
El principio de proporcionalidad tiene como función controlar todo acto de

poder público que pueda ser atentatorio de los derechos fundamentales de la
persona.
El análisis del principio de proporcionalidad de la medida de coerción de la

prisión preventiva exigirá el desarrollo de tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, todos ellos en relación al
caso concreto.
En consecuencia, al producirse una indebida aplicación de la prisión

preventiva –como, en efecto, lo demostraremos–, será deber del ad quem
corregir inmediatamente tal situación a través de la revocatoria de la medida.
a) Subprincipio de idoneidad.
El subprincipio de idoneidad busca determinar si la afectación del derecho

resulta pertinente y adecuada para conseguir el objetivo propuesto. Esto es,
si existe alguna conexión lógica entre la privación de libertad y el peligro
procesal concreto que le llevó al magistrado a decretar la prisión preventiva.
En este sentido, una medida de coerción será idónea cuando su aplicación

impida la existencia de un riesgo de frustración procesal.
Dicho esto, a la luz de los elementos de convicción aportados y remitidos

también en este acto, así como la línea jurisprudencial inobservada
flagrantemente por el ad quo, resulta que la aplicación de la prisión
preventiva en el presente caso no ha observado esta primera exigencia,
motivo por el cual debe ser corregida por su despacho.
Lo señalado se pone en evidencia desde el momento de que, al sostener en

uno de los extremos que la imposición de la prisión preventiva en contra de
mi patrocinado se sustenta en la magnitud del daño causado y la falta de
voluntad de mi patrocinado para repararlo, resulta, a todas luces, que privar
a mi patrocinado por esa razón en nada permitirá asegurar la eventual
reparación civil.
En esta línea, también llama la atención el frecuente uso de afirmaciones

genéricas y estereotipadas como fundamento para satisfacer el principio de
proporcionalidad, a pesar de que su debida observancia tiene por objeto
circunscribir o delimitar la medida de coerción en función a la calidad del
peligro procesal que se busque asegurar.
5. BASE NORMATIVA QUE SUSTENTA LA APELACIÓN
33
Por lo expuesto en el presente escrito, el recurso a favor de mi patrocinado se sustenta
en las siguientes disposiciones legales:
5.1. Referidas a las formalidades legales del recurso
- Artículos 278 y 279.3 del CPP, que se refieren a la apelación de la revocatoria

de la comparecencia por prisión preventiva.
- Artículo 404 del CPP, que se refiere a la facultad de recurrir. En el presente

caso se cumple con esta exigencia, pues mi patrocinado y su defensa tienen
legitimidad para interponer el presente recurso de apelación.
- Artículo 405 del CPP, que se refiere a las formalidades del recurso, con los
que cumple acabadamente el presente recurso.
- Artículo 414.1.c del CPP, que se refiere al plazo para la interposición del
recurso, el cual es cumplido en el presente caso.
- Artículo 416.1.d del CPP, que se refiere a los autos que son apelables, entre
los que se encuentra el auto de prisión preventiva.
6. AGRAVIO
La presente resolución, al declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva, nos

produce perjuicio, ya que se contrapone a nuestra pretensión manifestada en la audiencia
de prisión preventiva, la que consistió en que se declare INFUNDADO el requerimiento
de prisión preventiva; de ahí que es claro que –en tanto que hay una contraposición entre
lo que solicitamos y lo resuelto por el juez– la resolución ahora impugnada nos produce
perjuicio.
7. PRETENSIÓN CONCRETA
Solicito a usted, señor juez, tener por fundamentado el recurso de apelación dentro del
plazo legalmente otorgado, admitir el recurso y disponer la elevación del cuaderno
respectivo a la Sala de Apelaciones Nacional correspondiente, a fin de que se REVOQUE
la resolución emitida por vuestro despacho el 04 de diciembre del presente año; en
consecuencia, se declare INFUNDADA la solicitud de prisión preventiva presentada por
el Ministerio Público y se le imponga COMPARECENCIA SIMPLE a mi patrocinado.
Lima, 06 de diciembre de 2017
34

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Cuaderno n.

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