JUICIO POR JURADOS Y CONSTITUCIÓN NACIONAL

Por Gabriel Ignacio Anitua1

Como señalaba Nino, en nuestro país la relación entre la normativa constitucional

y la realidad constitucional es una especie de tragicomedia jurídico-política 2. Ello se
verifica en el asunto al que haré mención, y que más que obligarnos a pensar en reformas
o en nuevas cláusulas constitucionales, nos debe llevar a la reflexión sobre los
incumplidos mandatos de la Constitución originaria y vigente.
La exigencia u obligación constitucional de implementar el juicio por jurados para
todos los casos criminales, debe ser cumplida sin entrar en mayores razones y sólo porque
lo dice la Constitución Nacional. Incluso la forma más reducida de entender la forma
republicana y democrática de gobierno tiene como punto de partida el respeto por la
legalidad vigente, que comienza con la Constitución. Ya hace casi veinte años Pastor 3
señalaba que el imperativo constitucional era el de realizar juicios penales por jurados y
que al que no le gustara debería argumentar en contra de la Constitución y promover su
reforma.
A mí sí me parece que existen razones que hacen conveniente aplicar la
Constitución, y a pesar de lo dicho me referiré al menos a algunas de ellas en esta
exposición.
El texto de la Constitución argentina desde 1853 exige, de acuerdo con la forma
de organización institucional republicana y democrática, que el juzgamiento sobre
determinados conflictos se realice por el sistema de jurados legos, siguiendo el tradicional
esquema anglosajón. Estos conflictos serán los que por su especial gravedad puedan
conllevar la imposición de una pena grave, considerando la “gravedad” de acuerdo a los
cánones culturales históricamente definidos y que hoy nos señalan como tal a la pena que
implica el encierro o pérdida de la libertad por el tiempo que fuese.
La Constitución exige esto en los artículos 24, 75 inciso 12, y 118.
En el artículo 118 se expresa con claridad que el juicio por jurados es el
procedimiento legal y constitucional para imponer una pena en la Argentina. Se relaciona,
así, al jurado con la forma de organización de la cosa pública en una república
democrática, y demuestra que el juicio penal es una institución política que afecta a todos
los ciudadanos y no sólo al acusado. En ese marco se debe tomar una decisión que es de
trascendental importancia para el acusado y para las víctimas, pero también para toda la
comunidad. El juicio penal por jurados es, en el sentido de este artículo constitucional,
una obligación del Estado y de los ciudadanos para todos los casos “criminales”.
El artículo 24, en cambio, señala el derecho de todo ciudadano a ser juzgado por
un juicio por jurados. Se trata de una garantía que resguarda el derecho a ser juzgado “por
sus pares”, y un límite para que el Estado no imponga penas de otro modo.

1
Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona. Profesor regular del Departamento de Derecho Penal y
Criminología, Universidad de Buenos Aires.
2
Nino, Carlos Santiago; Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 14.
3
Pastor, Daniel; “Acierto e hipocresía en una sentencia trascendente (¿Juicio por jurados ya?)” en revista
No hay Derecho, nro. 5, Buenos Aires, 1991.
 Por su parte, el artículo 75 sólo, y nada menos, señala las obligaciones del
legislador nacional –por cierto que incumplidas, lo que autoriza a que su tarea se realice
por otro órgano-, en el caso, la de constituir tribunales con jurados.

Sobre la base del artículo 24, así como de las fuentes que lo inspiran (en particular
el derecho inglés y estadounidense) los mayores especialistas en el tema afirman 4 que el
mandato constitucional de realizar los juicios penales por jurados no es un imperativo
para todos los casos, sino un derecho de cada ciudadano, que bien podría ser declinado
por su titular. No creo que esto sea así, aun cuando también creo que es una garantía de
quien se defiende de la persecución estatal.
El artículo 118 de la Constitución diseña la forma de ejercicio de un poder, y no
creo que ello sea incompatible con el derecho del ciudadano a tener un juicio por jurados.
En este sentido, me parece que se puede afirmar que todo ciudadano tiene derecho a un
juicio penal por jurados como límite al poder punitivo, pero no que tenga derecho a un
juicio penal sin jurados, ya que aquel derecho no es renunciable o negociable (como, en
verdad, no debería de serlo ningún “derecho”).
En más de un sentido puede decirse que, a pesar de tal indisponibilidad,
constituye una garantía para el acusado. Puede ser visto de esta forma en el sentido de
que favorece sus intereses, como demostró Fletcher, en una excelente comparación de
sistemas5. Nino, por el contrario, decía que no es un buen argumento pro juradista
ya que no puede sostenerse a priori que la decisión del jurado será más justa que la
de los jueces profesionales, ni que siempre, ante la duda, tienda a favorecer al
acusado6. Como dijo Maier, tampoco lo contrario puede afirmarse7.
Si bien es una materia que resiste la definitiva demostración por la empiria,
un ejemplo vale para justificar tal preconcepto: contrastar la decisión tomada por
los jueces profesionales en Jujuy y los jurados legos de Córdoba en casos en todo
similares. En el conocido caso de “Romina Tejerina”, los jueces profesionales
dictaron una condena de 14 años de prisión; y en el caso de “Elizabeth Díaz” se
impuso la absolución por parte de los seis jurados legos (los otros dos disintieron con
ellos), que por primera vez, en ese caso, no siguieron la propuesta que hicieron los
jueces profesionales. Para el ejemplo remito a Demian Zeyat, quien ha hecho un
brillante estudio en base a esta contrastación que le permite afirmar que las resoluciones
de los Jurados “no son irrazonables sino todo lo contrario”. Por ello encontró, además,
que el ejemplo es “útil para mostrar el potencial del juicio por jurados en la legitimidad
del sistema judicial”8.
Si bien, como dice el autor citado, no puede saberse si los jurados habrían
absuelto a la imputada porque no coincidían con la solución que la ley daba para el caso o
lo habrían hecho por razones de hecho y prueba, lo cierto es que puede pensarse en el
4
Hendler, Edmundo S., “El Juicio por Jurados, ¿derecho u obligación?” en AA.VV.; Juicio por Jurados en
el Proceso Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.
5
Fletcher, George P.; “¿Es mejor ser enjuiciado por un delito en un sistema de derecho consuetudinario que
en un sistema de derecho continental?” en AA.VV. Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la
Globalización, Fiscalía General de la Nación/Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Medellín, 2000.
6
Nino, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 451.
7
Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal I, Buenos Aires, del Puerto, 1996, p. 786.
8
Zayat, Demián, “¿Jueces o Jurados? Un hecho similar resuelto de diverso modo por jueces profesionales y
jurados populares” en la dirección URL http://www.palermo.edu/derecho/inv1.html
Jurado como autoridad, de límite, a la pretensión punitiva estatal. El primer caso está
previsto, en los sistemas de Jurado, bajo el nombre de “jury nullification” que es la
facultad de desconocer el derecho vigente si lo encuentran opresivo o injusto9.
Como afirma Rolón, la “anulación de la ley por parte del jurado lego”, ya sea en
razón de la desaprobación de algún extremo de la persecución penal legal, o por
considerar inaplicable la ley en el caso concreto, es una forma de reestablecer la relación
entre el conflicto, el castigo y la sociedad.
Pero es, ante todo, una medida de protección del individuo “par” de aquellos
que juzgan, que a su vez se diferencian igualmente del Estado.
El propio Fletcher, luego, insistió en este punto resaltando la importancia de esta
institución ya que “la confianza en el Jurado manifiesta la preocupación por proteger a
los disidentes en juicios con extraordinarias connotaciones políticas” 10. De esta manera
también lo observa Hendler, para quien “El establecimiento del jurado tendría el sentido
de proteger a las capas sociales más débiles frente al poder gobernante, permitiéndoles
restringir las atribuciones de este último y preservar sus propias pautas de
comportamiento”11.
Ya en esta mención, hecha para fundar la noción del Jurado como garantía
individual, se alude al individuo como parte de un grupo social, en el caso uno
minoritario.
Pero es que la imposición de una medida tan grave como la de encerrar a una
persona afecta no sólo al individuo por ser parte de una minoría, o al grupo desaventajado
al que pertenece, sino también a todos los que integran la comunidad, y es por eso que
debe realizarse en forma pública y con participación ciudadana. Hacerlo de otra forma
desvirtuaría a dicho poder punitivo y lo convertiría en otro, como se ha visto en la
historia, más lesivo. Las organizaciones históricamente configuradas del poder punitivo
burlaron este diseño y se inclinaron por otra forma que atribuye este poder a unos
expertos.
El juicio por jurados, en el que resuelve un grupo de vecinos “de simple y
ordinario buen sentido” como quería Beccaria, miembros de la comunidad pero que de
ningún modo pueden ser parte de los expertos a sueldo del Estado, refleja una noción
cultural de sentido común quizá universalizable y sin duda explotada como tal desde las
críticas ilustradas del siglo XVIII al poder punitivo de su época, que indica que “el que
acusa no puede resolver” para estar ante un juicio justo. Cuando el que persigue es el
Estado, a través de órganos del sistema penal (como policía, fiscales o jueces
instructores), el que resuelve debe de ser otro, y que mejor garantía de imparcialidad que
sea cercano a la experiencia vital de quien se defiende.

9
Ver el trabajo citado de Zayat. Y Rolón, Darío “¿Estamos obligados a obedecer las leyes? The jury
nullification: el jurado como garantía” en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal: Casación.
Número 6/7, Buenos Aires, Ad Hoc, 2009. También Carrió, Alejandro El enjuiciamiento penal en la
Argentina y en los Estados Unidos. Un análisis comparativo en función de una reforma procesal , Buenos
Aires, Eudeba, 1990, p. 90 Y varios de los artículos publicados en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Año VIII, Número 14, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, especialmente el de Nuria Piñol Sala y el de
Fernando Tupa.
10
Fletcher, George P., Las víctimas ante el jurado, Valencia, tirant lo blanch, 1997 (trad. de J. J. Medina
Ariza y A. Muñoz Aurnión. Revisión prólogo y notas, F. Muñoz Conde), p. 282.
11
Hendler, Edmundo “El significado garantizador del juicio por Jurados” en AA. VV. Libro homenaje al
Prof. Dr. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, del Puerto, 2005.
 Es también por todo ello que, además de ser el juicio por jurados un límite al
poder punitivo (y por tanto un derecho del acusado), es una forma de organizar este poder
de forma distinta al gobierno de expertos.

No es casual, por tanto, que sean estos expertos quienes se opongan a la

implementación del Jurado. Las razones de política criminal que aducen, suelen señalar la
imposibilidad de que este sistema funcione realmente, dada la complejidad y
conflictividad de las sociedades modernas. El uso discrecional, y cada vez menor, que se
le da en los países anglosajones parece darles la razón en cuanto a la imposibilidad de
resolver todos los juicios penales de esta forma.
Este es el argumento que quizá tiene mayor efecto “político” (o de organización
institucional) para mantener que el juicio por jurados sea de factible realización sólo en
algunos casos: el que indica que en caso contrario serían de imposible realización todos
los juicios y se paralizaría el sistema penal. Sin embargo este temor no constituye un
obstáculo ineludible para comprender al juicio por jurados como una obligación
institucional en los Estados republicanos y democráticos a la vez que un derecho de los
ciudadanos, sino que debería conducirnos a otra reflexión sobre la cantidad de conductas
incriminadas (o, mejor, conminadas con pena de prisión).
Para que el poder público -en concreto el punitivo- pueda realizarse
efectivamente, para que tenga vigencia como forma de organización social, debe estar
limitado drásticamente en su número de casos. De esta forma se evita la señalada parálisis
del sistema, y especialmente por obligar a ello es que el sistema de Jurados tiene
consecuencias benéficas. La Constitución, al diseñar la forma de realización de todos los
juicios penales, indirectamente prescribe que estos casos no deben ser demasiados y así
dicta una política criminal responsable y, hay que decirlo, siempre desoída. Los castigos
de gravedad, como la prisión, sólo deben imponerse en casos realmente graves y que por
ello merezcan el interés de todos. Así, las penas graves y el carácter público de las
acciones deberían consagrarse en una proporción de casos mucho menor que en la
actualidad, y sólo podrían imponerse luego de un juicio por jurados.
Pero para ello, y a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, todos los
juicios penales deben resolverse ante un Jurado. Es lo que hay que interpretar de la
mención constitucional a los “crímenes”, me parece, y sin necesidad de una expresa
sanción legal como exige Bruzzone12, y a pesar de ella si indicase lo contrario.
Algunas críticas formuladas hacia el Jurado lo catalogan de ineficiente para
implementar las políticas penales actuales (por costo, por tiempo, por dificultades varias).
Justamente esto es lo que yo señalo como ventaja, ya que la existencia del juicio por
jurados en todos los casos criminales es evidentemente incompatible con las políticas de
panpenalismo, que con atajos y selecciones sí llevan adelante los jueces profesionales. Si
se toma en serio y se lleva a sus últimas consecuencias la obligación constitucional, se
permitirá la necesaria reflexión sobre el poder punitivo y se impulsará una radical
reforma del código penal, a la vez que una reforma profunda de la organización judicial,
y también una reforma del procedimiento. Estas modificaciones deberán verificarse no

12
Bruzzone, Gustavo; “Mito y realidad de la participación ciudadana en la administración de justicia penal
en Sudamérica: ¿se instaurará finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece su
Constitución Nacional desde 1853?” en AA.VV; Juicio por Jurados en el Proceso Penal, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2000.
sólo en las leyes sino también en los hábitos de los operadores de las agencias del sistema
punitivo ya que no puede democratizarse al poder punitivo si éste no es internamente
democrático.
De esta forma obtendríamos otra ventaja adicional a la implementación del juicio
por jurados para juzgar todos los crímenes: una reforma radical del ssietma de justicia
penal, comenzando por la necesaria reducción de los conflictos así denominados, y
conminados por eso con pena, por el legislador.

En especial Edmundo Hendler ha señalado13, con singular acierto, otras bondades

del juicio por jurados, pero yo, aquí, quiero señalar que éste es sólo una expresión de un
diseño democrático del poder en el sentido más amplio. La participación democrática en
todos los ámbitos del poder es ineludiblemente necesaria para romper el miedo y la
inseguridad que, a la vez de producir, son generadas por las sociedades represoras que
son las que excluyen a los individuos de los procesos de toma de decisiones. Esto es
especialmente notable en la justicia, y en la justicia penal, y para prevenirlo la
Constitución nacional prevé esta solución.
Ya desde la Grecia clásica la condición de ciudadano se definía por la
participación en la administración, del gobierno y de la justicia. Montesquieu, con aquel
modelo, insiste en que el ámbito privilegiado de una soberanía ejercida en forma limitada
y en cabeza de todos los ciudadanos es el del poder punitivo (o judicial respecto de lo
penal). Para todos los ilustrados, e incluso liberales de talante algo conservador como
Tocqueville, el sistema de jurados era tan imprescindible como el voto universal en un
sistema dónde la soberanía se ejerce por todo el pueblo.
Sin embargo hasta hoy en la Argentina, este poder punitivo es decidido en su
aplicación por un grupo de expertos -los jueces- que son entonces quienes realmente
utilizan el poder soberano del Estado en desmedro de una concepción democrática del
mismo y desde prejuicios de clase autoelaborados por la propia pertenencia judicial y la
mala formación jurídica (por ello mismo, separados de la mayoría de los individuos y
cercanos al aprovechamiento del poder por los aventajados). Entiendo que optar por el
diseño de este poder decisor sobre lo punitivo con la resolución en manos de los
ciudadanos que integran el Jurado es la necesaria conexión con el modelo de la igual
capacidad política (luego: económica, social, etc.) de todos los individuos de la sociedad.
El Jurado se ha definido acertadamente, por ello, como la institución de cierre de
la democracia14. Este tipo de enjuiciamiento es el que demuestra las posibilidades y
necesidades para la democracia de la participación ciudadana en la justicia 15. Como
señalaba Carlos Nino: “el Jurado tiene un enorme valor como expresión de la
participación directa de la población en el acto de gobierno fundamental que es la
disposición inmediata de la coacción estatal”16.

13
Cavallero, Ricardo J. y Hendler, Edmundo S.; Justicia y participación. El juicio por jurados en materia
penal, Universidad, Buenos Aires, 1988. Hendler, Edmundo S; El juicio por jurados. Significados,
genealogías, incógnitas Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.
14
Gimeno Sendra, Vicente, Moreno Catena, Víctor y Cortes Domínguez, Valentín, Derecho Procesal
Penal, 3ª edición, Madrid, Colex, 1999, p. 62.
15
Vázquez Rossi Jorge E., “Crisis de la justicia penal”, en Doctrina Penal, nro. 10, Buenos Aires,
Depalma, 1987.
16
Nino, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, cit, p. 451.
 Dentro del diseño de participación democrática de corte horizontal (y limitador
del vertical) pensado por los ilustrados al imitar la tradición griega y romana republicana,
la forma de enjuiciamiento por jurados es tan importante como la participación
democrática en la elección del legislativo y el ejecutivo 17. Quienes rechazan al Jurado,
también rechazan en el fondo, como decía Tocqueville la propia idea de la soberanía
popular18. Y con ella las posibilidades de ejercicio de poder en forma comunitaria u
horizontal, y, por lo tanto, presumiblemente menos violenta.
De esta forma, el juicio por jurados puede ser no sólo la herramienta que limite el
desmesurado poder punitivo, sino también la que remueva los límites del Estado soberano
(de ciudadanos soberanos) para ejercer el monopolio de la violencia y por lo tanto
legítima en el sentido de justificada moral y políticamente. Este ejercicio está hoy
afectado, o limitado, por las incoherencias de su administrativización o ejercicio
meramente actuarial e injustificable, tanto moral como políticamente.
No es casual que el nuevo ejercicio del poder punitivo por expertos, recurra a un
populismo punitivo que llama falsamente a potenciar el plano local y apela a la
comunidad para obtener legitimación y “borrar” los límites de los derechos. Sin embargo
esta apelación no tiene efectos ya que se hace sin una efectiva participación de los
individuos (como ciudadanos soberanos) en el poder punitivo que continúa en manos de
expertos (políticos, jueces, policías y hasta formadores de opinión) y por lo tanto no es
público en sentido democrático. La participación democrática real, sin manipulaciones de
las corporaciones de expertos, puede ser un argumento de efectiva legitimación (y no otro
falaz en el que se apoyan las políticas represivas actuales) a la vez que una confirmación
de los límites al propio poder democrático.
En el momento presente la dimensión más importante del poder punitivo radica en
su significado comunicativo, en ello no se equivocan quienes guían las actuales políticas
penales. Pero la forma en que se formulan los mensajes de un poder no democrático
implica, además de un mayor sufrimiento efectivo de los sujetos a quienes se aplica el
poder punitivo, su fracaso más pronto que tarde. Por el contrario, acortar o eliminar la
distancia entre los ciudadanos que reciben el mensaje y aquellos que lo emiten permitirá
(y estoy en desacuerdo por lo tanto con Garapon19) reducir la violencia utilizada y a la vez

17
De Prada García, Aurelio; “Soberanía popular, poder judicial y jurado en el sistema jurídico español:
Algunas consideraciones” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nro. 93,
Madrid, 2000.
18
“El juicio por jurados no sólo es el medio más enérgico de hacer reinar al pueblo, sino también el medio
más eficaz de enseñarle a reinar” Tocqueville, Alexis de, La democracia en América México, Fondo de
Cultura Económica, 1957 (trad. de Luis Cuéllar), p. 275.
19
Garapon, Antoine; Juez y democracia. Una reflexión muy actual, Flor del viento, Barcelona, 1997. En
este brillante ensayo pretende mantener alejados a los legos de la administración de justicia para no
perjudicar su mensaje pacificador. A pesar de ello, también Garapon cree ver en el Jurado una posibilidad
de realizar una Justicia futura con efectos claramente benéficos. Y estos efectos serían tanto para la justicia
cuanto para la democracia. Citando a Leclerq dice: “los jurados se encuentran bruscamente en la situación
de ciudadanos, y aquellos que en el bar del café de comercio despotricaban contra el crecimiento de la
delincuencia y exigían mano dura para acabar con los malhechores, tratan de conocer el verdadero rostro de
esos hombres que les hablan, se preguntan sobre lo justo y lo injusto, sobre la función de la pena. Hay
pocos lugares donde se vea tan abiertamente la evidencia de la democracia. Es la responsabilidad social la
que hace al ciudadano. El elector es más ciudadano que el encuestado, el consejero municipal que el
habitante, el alcalde más que el consejero municipal. La conciencia ciudadana es más importante para
juzgar que el profesionalismo”, Leclerq, Henri, “Faut-el en finir avec le jury populaire?” citado por
otorgarle mayor legitimación al propio poder público. El diseño constitucional de juicio
oral, público y por jurados es la forma para lograrlo, y es una clave dentro de las
representaciones democráticas modernas como rituales de comunicación que supera con
éxito el error inquisitivo de pretender lograrlo con el secreto y la escritura.
Los rituales comunicativos de la justicia penal son ceremonias que despiertan
compromisos de valor específicos en los participantes y en el público, y actúan así con un
importante contenido legitimante y pedagógico, reproduciendo los valores republicanos y
democráticos y a la vez generando y regenerando una mentalidad y sensibilidad mayores
hacia el conflicto y la violencia.
El juicio por jurados es un producto de la participación democrática pero a la vez
es productor de ella, tanto en quienes intervienen como jurados como sobre los
ciudadanos que forman parte del público y potencialmente pueden integrar un jurado en
otro momento. Sin los juicios por jurados y en la medida en que el papel de los
ciudadanos tomando decisiones en forma directa o indirecta a través de sus representantes
(e incluso como mero espectador) se ha reducido, el papel del experto se ha
incrementado. Esto les otorga un poder mucho mayor a estos expertos que encubren sus
opciones morales y políticas con un lenguaje técnico que presumiblemente tiene la
ventaja de ser más “civilizado”, pero que va de la mano con el fracaso en su intento de
educar sistemáticamente al público en la realidad del castigo y en el hecho de formar
parte de él y de sus consecuencias. Ello permite que profesionales ‘liberales’ y
‘civilizados’ se quejen del público ‘punitivo’ y sus exigencias irreales. Creo que la
participación de los ciudadanos en la justicia tiene también una función clara de
legitimación de la instancia punitiva de la soberanía estatal si ella se ejerce
democráticamente y a la vez es más eficiente para reducir las demandas de respuesta
violenta como forma de ejercicio del poder punitivo.
El modelo democrático y participativo del poder punitivo tiene, para ello, un
determinado modelo de “comprensión escénica” que asegura la producción del conflicto
como “caso penal”. El poder punitivo sólo podrá legitimarse si recurre a un modelo
radicalmente diferente al de la justicia clandestina. Este otro modelo es el del juicio por
jurados.
El juicio penal atañe a toda la sociedad (es lo que se pretende en un Estado
democrático) y ésta debe participar del momento comunicacional que en él se desarrolla.
La función simbólica, como proyección de imágenes que se quieren dar de la sociedad,
tendrá éxito sólo si es realizada por los ciudadanos y no sólo para ellos. A la vez esto
permitirá, también, generar la reflexión democrática sobre ciertas funciones sociales que
se realizan privilegiadamente en el marco estatal.

Garapon, Antoine, Juez y democracia, cit., p. 275.