Problemas actuales de autoría y

participación en los delitos económicos

Miguel Díaz y García Conlledo*

RESUMEN

El estudio de la autoría y la participación en los delitos económicos

obliga a tener en cuenta lo frecuente de su comisión en el ámbito de
la empresa (como persona jurídica que “nace” de manera legal, y que
luego, y generalmente sólo en parte, se dedica a actividades delictivas),
donde funcionan estructuras de división del trabajo, jerarquías e
incluso “sistemas de fidelización”. En este contexto, la atribución de
responsabilidad penal no siempre gira en torno a los ejecutores inmediatos,
que pueden ser meros ejecutores sin capacidad de decisión, sino que
tiene que referirse, muchas veces, a los “sujetos de arriba”. Luego de ver
las diferentes posiciones sobre la autoría en la delincuencia organizada
y en organizaciones (debate muy marcado por la propuesta de Roxin
de la autoría mediata en aparatos organizados de poder), el problema
a tratar será, entonces, cómo aplicar a estos fenómenos la figura clásica
de la codelincuencia, ya que otras soluciones en principio más sencillas,
resultan incorrectas o incompletas.

*
Catedrático de Derecho Penal, Universidad de León (España).

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Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

ABSTRACT

Authorship and involvement in economic crime are affected by its

frequently production inside of the company (company as a legal entity
“born” in a legal way, but then dedicated, at least in part, to commit
crimes), characterized by the division of work structures, hierarchies and
even “systems to make loyal workers”. In this context, to find a penal
responsible is not always something about immediately executors of the
economic crimes, who can be just executors without decision capacity, but
it is more often about “the up man” (somebody as the brain behind the
action). After a presentation of the different theories about authorship in
organized delinquency and organizations (this debate is strongly marked
by Roxin’s proposal about non immediate authorship in organized power
machines), the question will be how to apply the classic co-delinquency
figure to these phenomenon, because some other apparently more simple
solutions finally result wrong or incomplete.

PALABRAS CLAVE

Delitos económicos; autoría y participación; autoría mediata; delincuencia

organizada; responsabilidad penal de la persona jurídica.

SUMARIO

A. PLANTEAMIENTO; B. SOLUCIONES SIMPLIFICADORAS: FALSAS

SOLUCIONES O SOLUCIONES INCORRECTAS O INCOMPLETAS;
C. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA Y EN LA EMPRESARIAL ECONÓMICA; D. LA AUTORÍA
Y LA PARTICIPACIÓN EN LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL.
ALGUNAS REFLEXIONES ESPECÍFICAS.

A. Planteamiento

Los tipos de delitos económicos, en un sentido más estricto (estafas,

delitos societarios, delitos contra el sistema financiero, etc.) o más laxo (los
que se producen en la actividad económica, como, por ejemplo, las cues­
tiones referentes a la responsabilidad penal por la producción o comerciali­
zación de bienes o productos defectuosos peligrosos o lesivos de bienes
jurídicos como la vida o la salud de las personas, delitos medioambientales,

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 Estudios

etc.), no plantean como regla general, en sí mismos, problemas específicos

de autoría y participación, más allá de que pueda haber problemas generales
que les afecten, como por ejemplo que en ocasiones sean delitos especiales
de los que no puede ser autor quien no reúne la cualificación típica.
Lo peculiar de ellos, lo que los convierte en un problema especial
de autoría y participación o, mejor aún, de atribución de responsabilidad
penal entre los distintos intervinientes, es que a menudo se producen en el
seno de una empresa económica, es decir, en el de una estructura compleja
que se caracteriza, entre otras notas, por las de distribución de funciones
y división del trabajo y de jerarquía, especialización y complementariedad
(también descentralización de las decisiones y controles, a menudo). A ello
debe unirse la existencia de sistemas de fidelización de los miembros de la
empresa, que a veces son capaces de hacer por ella lo que no harían como
individuos independientes (existen interesantes experimentos al respecto).
La complejidad de la estructura organizativa hace que los preceptos
sobre autoría y participación que aparecen en los códigos penales no
parezcan (digo parezcan porque finalmente creo que sí pueden dar juego)
encajar muy bien, pues parecen estar pensados (ese es su origen histórico)
para el delincuente que actúa solo o, a lo sumo, para el que actúa con unos
pocos, como mucho organizado en forma de banda pequeña, estructura
a la que las figuras de la autoría, sobre todo la coautoría, y la cooperación
o complicidad son fácilmente aplicables. En la delincuencia empresarial
parece precisamente que el centro de gravedad no radica en los ejecutores
inmediatos, que bien pueden ser meros actuantes de propia mano sin
capacidad de decisión y, a veces, sin conocimiento exacto de lo que llevan
a cabo, aunque otras son verdaderos especialistas (“ejecutivos agresivos”,
contables, etc.), sino en “los sujetos de arriba”, los que adoptan decisiones
que otros ejecutan. Ello se ve complicado además por difíciles problemas
probatorios en el entramado empresarial, en los que aquí no puedo entrar.
Por todo ello ha tenido éxito la expresión de Beck de “irresponsabilidad
organizada”.
Como se ve, la situación descrita se parece en gran medida a la de
la delincuencia organizada, sea estatal (aparatos organizados de poder,
como el nacionalsocialista en Alemania, el estalinista soviético, el de las
Juntas militares argentinas, el del pinochetismo y, desgraciadamente, otros
tantos ejemplos) o no (mafias, jacuzzas, redes de narcotráfico, de tráfico
de personas, de lavado de capitales, etc.), si bien con la particularidad

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de que en el caso de las empresas se trata de estructuras complejas que

“nacen” lícitas y son posteriormente utilizadas (normalmente sólo en parte)
para delinquir. Por ello nos deberemos referir aquí a algunos problemas
generales de la autoría y la participación en la delincuencia organizada.
Ante este panorama, cabe entrar directamente a analizar cómo
aplicar nuestras clásicas figuras de codelincuencia a los fenómenos de
delincuencia organizada y empresarial, cosa que haré más adelante, pues
me parece un camino imprescindible plantear primero algunas soluciones
que aparentemente son más sencillas, pero que, anticipo, o son falsas o
son, como mínimo soluciones incorrectas o incompletas.

B. Soluciones simplificadoras: falsas soluciones o soluciones

incorrectas o incompletas

1. Creación de tipos con conceptos unitarios de autor

No es una buena solución crear para los supuestos de delincuencia

organizada (menos aun en la empresarial, en la que resultaría casi imposible
y especialmente negativo) tipos absolutamente omnicomprensivos, en que
las diferencias entre preparación, ejecución y consumación se diluyan y
se consagren para ciertos delitos conceptos unitarios de autor, es decir,
que cualquiera que intervenga en ellos sea autor. Con eso se pierden las
ventajas, propias del Derecho penal de un Estado de Derecho, de un preciso
perfilamiento de lo típico y se igualan conductas de diferente gravedad,
extendiéndose indebidamente la punibilidad. Además, como dice Muñoz
Conde, casi siempre se hace preciso distinguir de todos modos entre formas
de intervención, aunque sea en determinación de la pena. Sin embargo,
tenemos algunos ejemplos (más o menos exagerados) de estas clases de
tipos en nuestros códigos penales. Así, por ejemplo, en materia de tráfico
de drogas, el art. 368 CP español establece: “Los que ejecuten actos de
cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o
faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las
penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor
de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que
causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del
tanto al duplo en los demás casos” (hay agravaciones, entre otras, por
pertenencia a organización). Menos igualador es el CP colombiano, que

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distingue diversas conductas con castigo diferenciado, si bien alcanza a

cualquier forma de estímulo o propagación del uso ilícito (art. 378 CP), con
pena de prisión de tres a ocho años y multa de cien a mil salarios mínimos
legales mensuales vigentes (dureza y amplitud también por tanto).

2. Creación de tipos de pertenencia a organización

y similares

Ya existen tipos que castigan la propia dirección o pertenencia a

una organización, más o menos compleja (como las asociaciones ilícitas del
CP español: arts. 515 ss.), y, sobre todo, agravaciones de distintos delitos
(en el CP español, numerosos desde 1995, sobre todo: tráfico de drogas,
relacionados con la pornografía infantil, tráfico de personas y bastantes otros)
que casi siempre tienen que ver con sectores de actividad de la delincuencia
organizada. En primer lugar, hay que decir que resulta difícil imaginar tipos
así en relación con la delincuencia empresarial, pues la pertenencia a la
organización, es decir, a la empresa, es por definición lícita (salvo que la
empresa sea una mera tapadera de una organización constituida para la
comisión de delitos). Pero, además, en general, aun aceptando que puedan
ser convenientes algunos de esos tipos y agravaciones, los tipos de dirección
o pertenencia a organización no serían suficientes por sí mismos, pues
parece que la sanción de esa dirección o pertenencia no puede obviar la
búsqueda de responsabilidad penal diferenciada por los concretos hechos
delictivos cometidos en el seno de la organización.

3. El actuar por otro en Derecho Penal

El art. 31.1 CP español (15 bis CP 1944/73, restringido a la actuación

por personas jurídicas) y el penúltimo párrafo del art. 29 CP colombiano
consagran la figura del actuar por otro en Derecho penal. Tomemos el
ejemplo del precepto colombiano: “También es autor quien actúa como
miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una
persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad
de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o
ente colectivo representado”.

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Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

Una lectura apresurada (y, a veces interesada) de preceptos de este

tipo podría conducir a la falsa conclusión de que permite simplificar el
problema del reparto de responsabilidades en la delincuencia empresarial:
responderían sin más el miembro u órgano de representación, es decir, el
directivo o administrador de hecho o de Derecho. Se obviarían dificultades
y se llevaría la responsabilidad penal (como, en principio, podría parecer
lógico, hacia los centros de decisión empresariales). De hecho, el TS
español dictó alguna resolución en este sentido, bajo la vigencia del
precepto de actuar por otro antecedente del actual, en relación con delitos
contra el medio ambiente por vertidos de empresas industriales (y, según
me ha comentado algún miembro de la Judicatura española, aunque no
lo he contrastado, sigue sucediendo en relación con la responsabilidad por
desobediencia a órdenes judiciales y similares: se imputa al directivo, a
veces a kilómetros de distancia y que no sabe nada del asunto, apelando a
cláusulas del actuar por otro).
Pues bien, este proceder es absolutamente incorrecto y no responde
al verdadero contenido de los arts. correspondientes del CP colombiano y
del español a los que me he referido. Es incorrecto, pues no se puede hacer
responder al directivo o representante por hechos que él no haya realizado
(directamente o en otra forma de autoría) o en los que no haya participado,
sólo por el hecho de ser directivo. Ello conculcaría principios restrictivos
del ius puniendi tan importantes como el de responsabilidad personal (y
casi siempre también el de responsabilidad subjetiva). Por ello hace muy
bien el CP colombiano (que, en una declaración más discutible, señala que
el actuante por otro es también autor, como si de tratara de una forma
distinta de autoría a la del autor inmediato, mediato o coautor: es autor,
pero no de otra clase nueva) en exigir expresamente que el actuante por
otro “realice la conducta punible”.
Y es que el sentido de estas cláusulas no es el de suplir la realización
del hecho, sino, ni más ni menos, el de evitar la laguna de punibilidad que
se produciría en los delitos especiales (los que requieren alguna cualidad
especial en el autor) si quien materialmente realiza el hecho, el representante,
no reúne la cualidad especial que concurre en el representado (la persona
jurídica en este caso). De no ser por estas cláusulas, el representado no
respondería pues no realiza el hecho, no es su autor (menos aún si se trata
de una persona jurídica, que, ni en España ni en Colombia, está sometida a
responsabilidad penal), y el representante tampoco podría responder como

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autor, pues, pese a realizar el hecho, no reúne la cualidad típica exigida

al autor, que sí recae en el representado, ni como partícipe (porque no
hay hecho típicamente antijurídico de otro en el que intervenga). Lo único
que hace la cláusula es, por tanto, “transferir” o “imputar” la cualidad del
representado al representante, en ningún caso obviar la realización típica.
Así, por ejemplo, supongamos que, en el delito de evasión fiscal del art. 313
CP colombiano, el “empresario legalmente autorizado para la explotación
de un monopolio rentístico” es una empresa constituida como persona
jurídica: como es obvio quien materialmente realizará el incumplimiento
total o parcial en la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente
correspondan a los servicios de salud y educación será un administrador o
persona que actúe como órgano de la empresa, de modo que la empresa
persona jurídica no responderá por su incapacidad de acción y culpabilidad
y por no poder sufrir pena de prisión y, de no existir la cláusula del actuar
por otro, tampoco respondería el administrador o persona que actúa como
órgano de la persona jurídica, que es quien realiza la conducta típica,
pues le faltaría la cualidad de empresario legalmente autorizado para la
explotación de un monopolio rentístico que exige el tipo, con lo que se
produciría la laguna de punición mencionada, que se salva con la cláusula
del actuar por otro (se podría poner el ejemplo del alzamiento de bienes del
art. 257 CP español ó 253 CP colombiano –el administrador no se alza con
“sus” bienes, sino con los de la empresa- y otros muchos). En todo caso,
para lo que no sirven las cláusulas del actuar por otro es para establecer
una responsabilidad automática del directivo o administrador y obviar así
la distribución de responsabilidad penal en la delincuencia en el seno de
personas jurídicas, como pueden ser las empresas.

4. La responsabilidad penal de la propia persona jurídica

En la tradición europea continental, heredada en muchos orde­

namientos latinoamericanos, ha regido el principio societas delinquere
non potest, esto es la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas
(como muchas empresas), básicamente por su incapacidad de acción y de
culpabilidad y, según algunos, de sufrir pena, aunque en este punto habría
que matizar bastante. Sin embargo, en el ámbito del common law se admite
la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. Y cada vez en
más países de la Europa continental se da entrada a esa responsabilidad:

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Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

claramente en los Países Bajos, Francia, Suiza, pero encontramos alguna

nota en el Derecho penal alemán (en la Ley de Contravenciones) e incluso
podría intuirse en el español desde la entrada en vigor el 1 de octubre de
2004 del número 2 del art. 31 CP, que establece que, en los supuestos del
número 1 (actuar por otro, que conocemos) “si se impusiese en sentencia
una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la
misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre
o por cuya cuenta actuó”, si bien la doctrina mayoritaria española, crítica
con la nueva cláusula, intenta buscarle significados o naturalezas que no
rompan con la tradición de la irresponsabilidad penal de la persona jurídica
(en todo caso, si aquí hubiera una ruptura, sería sólo para supuestos muy
limitados –y, por cierto, sin comprenderse por qué sólo y precisamente para
ellos desde la lógica del propio precepto, si no es por una lectura superficial
y generalizadora del número 1 por el propio legislador).
Pues bien, aunque no puedo detenerme aquí en el interesante pro­
blema de la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas,
podría pensarse que aceptarla solucionaría el problema de la atribución
(complicada) de responsabilidad a personas que actúan en ella, por ejemplo
y quizá sobre todo, en la delincuencia empresarial. Pues bien, para mí ésta
es una falsa impresión, pues exigir responsabilidad a la persona jurídica
no debe eludir el exigírsela también a la persona física que actúa en su
seno cometiendo materialmente los delitos; ello supondría una garantía
de impunidad a las personas físicas con graves efectos negativos para
la prevención del delito en el seno de personas jurídicas (como parece
que puede suceder, sea por la propia ley o por fuerza de la aplicación
jurisprudencial, en el sistema de los Estados Unidos de Norteamérica).
Por lo demás, admitirla, dando en esto la razón a los contrarios (salvo
quizá en sufrir pena), si bien no es imposible, como demuestran los hechos,
supone admitir un concepto de acción y de culpabilidad muy diferente al
del Derecho penal tradicional, en el que se basan precisamente todos sus
principios (entre otros, los de responsabilidad personal, subjetiva y sólo
pena para culpables), lo que no me parece conveniente. Las concepciones
(de la representación y sistémica, sobre todo) para fundamentar la
responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, en las que aquí
no puedo detenerme, son insuficientes, como ha demostrado, entre otros,
Schünemann (con argumentación publicada en Colombia, por cierto).
Ahora bien, es cierto que dejar intacta la estructura empresarial

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 Estudios

aprovechada para la comisión de delitos es también dejar abierta la puerta

a la comisión de futuros delitos. La imposición de una sanción (sea pena
o tenga otra naturaleza) en forma de multa a la persona jurídica (como
en algunos sistemas penalizadores de la persona jurídica y, en parte y de
extraña manera, en el art. 31.2 CP español) resulta insuficiente, pues la
multa puede ser un contratiempo, pero cabe que sea calculada previamente
e incluida en la cuenta de pérdidas y beneficios y que llegue a compensar
pagarla frente al beneficio delictivo obtenido, perdiendo así todo efecto
preventivo especial (y, de paso, si lo tuviere general, aunque sea indirecto,
también). Pero hay terceras vías que, junto a posibilitar en delitos especiales
la llegada a la persona física (el actuar por otro, al que ya me he referido),
ofrecen previsiones como las llamadas consecuencias accesorias, cuya
naturaleza es discutida (yo creo que es un tertium genus junto a penas y
medidas de seguridad), del art. 129 CP español (algo parecido, pero no
igual, existe, si no me equivoco, en el Derecho procesal Penal colombiano),
según el cual:
“1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del
ministerio fiscal y los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer,
motivadamente, las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter
temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco
años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o
asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones
mercantiles o negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener
carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de
prohibición no podrá exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda
de un plazo máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión
señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas
por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán
orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos

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de la misma”.
No puedo detenerme aquí a analizar si los supuestos en que el CP
español prevé a lo largo de su articulado la imposición de todas o algunas
de estas consecuencias accesorias constituyen la selección más adecuada
(seguramente hay aspectos criticables) ni voy a negar que el sistema es
probablemente mejorable en lo que se refiere a la configuración o la
duración de algunas consecuencias accesorias. Sería bueno seguramente,
por ejemplo, que se pudiera actuar contra la persona jurídica cuando se
pruebe el delito, aunque por diversas razones no pueda condenarse a un
sujeto concreto (así la propuesta de Mir Puig), o que se previeran otras
posibles consecuencias que no perjudiquen a los accionistas sino que
garanticen el funcionamiento de la empresa a la vez que hacen notar su
anterior funcionamiento irregular (así, por ejemplo, la figura de la curatela
empresarial –con anotación- que propone Schünemann).

C. La autoría y la participación en la delincuencia organizada y

en la empresarial económica

Como hemos visto, algunas de las soluciones apuntadas son en realidad

falsas soluciones. Otras son asumibles, aunque no nos relevan de analizar
la distribución de responsabilidades entre personas físicas en el entramado
empresarial. Ello nos lleva al análisis de este problema, que debe plantearse
dentro del ámbito más amplio de la delincuencia organizada.
En todo caso, conviene también no dramatizar en el sentido que a
veces se percibe en algunas posturas que se ocupan del problema: el que
no se pueda fundamentar la responsabilidad como autor de personas que
ocupan ciertas posiciones (destacadas) en la organización no significa
que no se les pueda exigir responsabilidad penal. No debe olvidarse que
los códigos penales recogen diversas figuras de codelincuencia, unas de
autoría y otras de participación, y que en la mayoría de los casos, cuando
sólo se pueda calificar de partícipes a ciertos sujetos, ello no será óbice
para sancionarlos penalmente, pues normalmente no existirán problemas
derivados del principio de accesoriedad. Tras muchos años de estudio
de la distinción entre autoría y participación y, aunque reconociendo su
importancia, creo que tendemos a menudo a exagerarla.

1. El origen del debate

Es importante explicar cómo se empieza a debatir el problema. La

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discusión de este tipo de supuestos y la solución más generalizada para

resolverlos es deudora de Roxin y su famosa construcción de la autoría
mediata por instrumentos organizados de poder. La figura la planteó Roxin
y se ha discutido sobre ella después sobre todo en relación con los crímenes
del aparato estatal de poder nacionalsocialista en la Alemania hitleriana,
pero puede ser aplicada a supuestos similares (por ejemplo, y no son los
únicos casos, se utilizó en la acusación por crímenes de Estado cometidos
durante la dictadura de las juntas militares argentinas de los años setenta y
primeros ochenta, o en relación con los crímenes en la antigua RDA) o de
organizaciones no estatales desligadas de las normas jurídicas (por ejemplo,
algunas organizaciones terroristas o mafiosas, como las dedicadas al tráfico
de drogas, de armas, blanqueo de dinero, etc.); más problemática resulta,
al parecer, su aplicación a la delincuencia en estructuras empresariales.
Se trata de casos en que alguien ordena la realización de una acción
delictiva y el ejecutor material no actúa (o no siempre actúa, pues en los
ejemplos citados se darán a menudo casos en que sí) en situación de miedo
insuperable, estado de necesidad, obediencia debida o error (en cuyo caso
nos hallaríamos ante otros supuestos de autoría mediata), sino que podría
no obedecer la orden y siempre habría otro dispuesto a cumplirla; es
decir, la “máquina de delinquir” en que consiste la organización funciona
automáticamente, incluso aunque falle alguno de sus engranajes. Roxin
y quienes le han seguido defienden aquí la autoría mediata del que da
la orden (ocupe el puesto que ocupe en la organización y aunque él a
su vez haya recibido la orden de más arriba), pese a que exista plena
responsabilidad del autor inmediato (estaríamos, por tanto, ante un caso de
autor tras el autor), por el hecho de la fungibilidad de éste, es decir, porque
quien da la orden puede tener plena seguridad de que el delito se llevará
a la práctica por uno o por otro autor inmediato (la propia estructura de
la organización y la fungibilidad del ejecutor son los elementos clave de
la construcción). Más adelante volveré a los elementos exigidos por Roxin
para la existencia de autoría mediata en estos casos, pero antes vamos a
repasar otras posibles calificaciones.

2. La tesis de la inducción o determinación

Autores alemanes como Herzberg (recientemente, pues antes estaba de

acuerdo con Roxin en la autoría mediata), Rotsch, Köhler o Renzikowski (en

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parte, Jakobs) y españoles, como Gimbernat Ordeig, Gutiérrez Rodríguez,

Pérez Cepeda (para la criminalidad en la empresa) (en parte Ferré) y, con
dudas, yo mismo, han o hemos sostenido (con muchos matices en ocasiones)
que al menos el sujeto de atrás que da la orden (por ejemplo, para Gimbernat
no los eslabones intermedios) es un inductor o determinador, señalando
en ocasiones que con ello, además, se consigue una solución plenamente
adecuada en las consecuencias (Gimbernat –aunque con matices-, Köhler),
puesto que la pena que corresponde a la inducción o determinación es igual
a la del autor, que la garantía del sujeto de detrás de ver realizado su plan
no suple su ausencia de dominio en el caso concreto (Renzikowski) y no hay
figura legal que permita imputar como autor al sujeto de detrás, cuando
existe plena autonomía del de delante (también Renzikowski). En general,
la calificación de inductor o determinador no intenta fundamentarse
autónomamente, sino sobre la base de (o para los casos en) que la autoría
mediata no se considera sostenible, especialmente por la plena libertad
y responsabilidad del ejecutor; como no puede ser autor mediato, quien
hace surgir en otro la decisión de cometer el hecho, será un inductor o
determinador.
Roxin ha aducido que esta tesis ignora la diferencia entre un inductor
o determinador, que necesariamente deja en manos del inducido o
determinado la decisión de realizar el hecho, y quien domina un aparato
organizado de poder y, de ese modo, cuando emite una orden criminal
puede confiar en que ésta se cumplirá. Hasta aquí, valorar la tesis de la
inducción o determinación implica tomar posición primero sobre la de la
autoría mediata (y también la de la coautoría), que es la cuestión clave,
pues, si se rechaza ésta, parece sensato calificar de inductor o determinador
a quien hace nacer en otro la resolución delictiva. Por ello, la cuestión se
analizará más adelante (al valorar la posición de la autoría mediata).
Valdágua ha recordado recientemente, en contra de la tesis de la
inducción o determinación, que quien da la orden no lo hace normalmente
al ejecutor, sino a otro eslabón de la cadena de mando de la organización,
de modo que se trataría de un supuesto de inducción o determinación en
cadena, que no es posible castigar como tal inducción o determinación, al
menos en el Derecho portugués (ámbito para el que fundamentalmente
escribe la citada autora), lo que crearía indeseables lagunas de punición.
Algo similar ocurriría en el Derecho penal español, especialmente para
quienes creen que el carácter directo que la segunda parte del art. 28, letra

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a) CP exige para la inducción o determinación la cualidad de inmediata y

excluye precisamente la inducción o determinación mediata y la inducción
o determinación en cadena. Una exigencia así no aparece claramente en el
art. 30 CP colombiano. Sin embargo, además de que no existe unanimidad
en Portugal en rechazar la inducción o determinación en cadena y de que en
España caben otras interpretaciones de lo que sea directo (que me parecen
más convincentes), la laguna de punición es relativa, pues siempre cabría
calificar a los eslabones intermedios de cómplices en el hecho; se aducirá
con seguridad que ello, con la rebaja obligatoria de pena al cómplice, sigue
sin resultar satisfactorio. A ello cabe contestar que el Derecho español
brinda una solución materialmente satisfactoria desde el punto de vista de
la pena a través de la figura del cooperador necesario del art. 28, segunda
parte, b) CP, a la que me referiré enseguida.
Por otro lado, Gimbernat ha negado que estemos ante una inducción
o determinación en cadena, pues los transmisores de la orden de quien
ocupa la cúpula en la pirámide (éste sí, verdadero inductor o determinador),
en realidad no inducen, sino que se limitan a comunicar a otro la orden
inductora de la cabeza del aparato, por lo cual y porque su actividad
no es escasa, para este autor español, las “ruedecillas” intermedias del
aparato responderían como cómplices, calificación que, como veremos de
inmediato, considero discutible.

3. La tesis de la complicidad

Como acabamos de ver, Gimbernat estima que los eslabones interme­

dios de la cadena de mando son meros cómplices. Baste decir aquí (porque
a continuación voy a completar la argumentación) que esta calificación
no parece muy satisfactoria desde el punto de vista de la consecuencia
penológica, dada la rebaja obligatoria de pena al cómplice en el Derecho
penal colombiano, en el español y en el alemán (entre otros).

4. La tesis de la cooperación necesaria

El Código Penal español contiene, en su art. 28, segunda parte, b),

una figura de participación ausente actualmente en el Derecho alemán
y en el portugués. Según él, “También serán considerados autores:”
(partícipes asimilados en pena, frente a quienes lo “son” en sentido estricto
de la primera parte del precepto, según interpretación generalizada en la

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Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

doctrina española) “b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el
cual no se habría efectuado”. Ciertamente la redacción del precepto, con
su formulación hipotética, me parece desafortunada, pero, contra lo que
opinan algunos autores españoles, la propia figura (que debería definirse
de modo positivo y con referencias materiales que aquí no puedo detallar
–lo he hecho en otros lugares-) me parece acertada y debe mantenerse
en nuestro Derecho, pues, entre otras cosas, permite atender a la diversa
importancia de las contribuciones sin forzar o ampliar el concepto de autor
en la coautoría, como en mi opinión hacen (en mayor o menor medida)
los defensores de la teoría del dominio del hecho, calificando de coautores
a sujetos cuyo dominio no pasa de ser (en las versiones más exigentes,
como la del dominio funcional del hecho de Roxin) negativo (el poder de
hacer fracasar la empresa común retirando su aportación, lo que no debe
confundirse con el mero poder de interrupción que puede tener incluso un
tercero ajeno a la empresa delictiva), frente al dominio o determinación
positiva (y objetiva) del hecho que, en mi opinión, debe caracterizar toda
forma de autoría.
Pues bien, determinados autores españoles, no siempre desde una
perspectiva común, han acudido a esta figura para calificar los supuestos
que nos ocupan. Así, yo mismo, sugería hace tiempo esta posibilidad, sin
dejar cerradas otras, Gutiérrez Rodríguez (en el mismo sentido), o Hernández
Plasencia (citando la frase de Mir Puig de que “el hecho no pertenece a
todo aquél de quien depende la posibilidad de su ejecución, sino sólo a
quien lo realiza”). Pero, naturalmente, esta tesis, como la de la inducción o
determinación, tiene sentido sólo si se rechaza el carácter de autor (mediato
o coautor), cuestión que todavía no he tratado y, por lo tanto, queda en
suspenso la validez de la calificación de cooperador necesario.
Ahora bien, quiero señalar aquí que un detractor de la construcción
roxiniana del dominio del hecho por utilización de aparatos organizados
de poder como es Gimbernat calificaba, como hemos visto, de cómplices
a los eslabones intermedios de la cadena de mando, descartada para él
la posibilidad de apreciar una inducción o determinación en cadena (el
único inductor o determinador sería, en su opinión, quien da la orden en la
cúpula de la organización). Gimbernat señala que en el delito de genocidio
se produce la única excepción a la regla general de que toda contribución
que aparezca como una conducta claramente criminal es una condición
escasa y, por lo tanto, esencial y constitutiva de cooperación necesaria
(desde el punto de vista de su caracterización, bastante aceptada de esta

128 Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

 Estudios

figura delictiva) y no de mera complicidad. La razón es que un Estado

al margen del Derecho tiene a su disposición multitud de “ruedecillas”
(personas intermedias) en la cadena de mando, por lo que sus aportaciones
no constituyen para ese Estado criminal un bien o actividad escasos. Si
nos fijamos, el argumento (aunque no referido a los ejecutores, a los que se
les podría extender) guarda cierto parecido (aunque en relación con otra
figura delictiva) con el de la fungibilidad. Sea como fuere, prescindiendo
de matizar algunas partes del razonamiento de Gimbernat, constatada, si
se quiere, la fungibilidad de los mandos intermedios, y suponiendo que
estos miembros (y, supongamos, la cúpula) de la cadena no fueran autores
o inductores o determinadores, ¿es verdad que no realizan contribuciones
escasas? Aparentemente el argumento de Gimbernat es claro y aplastante;
y, sin embargo, no me convence. Más bien pienso que la escasez se da
y (dadas las premisas citadas) la calificación correspondiente en su caso
sería la de cooperadores necesarios y no cómplices. La razón es que,
precisamente, el que existan multitud de “ruedecillas” es lo que garantiza el
éxito de la empresa criminal y, por lo tanto, la abundancia y sustituibilidad
de esas “ruedecillas” de la maquinaria criminal estatal poseen carácter
esencial para el buen funcionamiento del mecanismo global y, en cuanto
contribuyen a él, cada uno de los mandos que en realidad intervienen en el
delito realiza una aportación esencial.

5. La tesis de la coautoría

Diversos penalistas califican de coautores a los organizadores (junto

con los ejecutores). Así, sin afán de exhaustividad, Schroeder, Jescheck y
Jescheck /Weigend, Baumann/Weber, Otto, Samson, Jakobs o Lesch, entre los
alemanes, y especialmente Muñoz Conde (sin descartar otras posibilidades,
incluida la de la autoría mediata cuando se trata de aparatos de poder
estatales), en la española (también, por ejemplo, Tasende Calvo; en parte
Ferré Olivé; y, con muchos matices, yo mismo).
Así por ejemplo, Jakobs ve una ventaja en la coautoría, frente a la
solu­ción de la autoría mediata: que pone de manifiesto el hecho de la
vincu­­la­
ción organizativa entre todos los intervinientes en el régimen
nacionalsocialista; sólo la conjunción entre quienes imparten la orden y
quienes la ejecutan permite interpretar el hecho del ejecutor como aportación
a una unidad que abarque diversas acciones ejecutivas, defendiendo
la posibilidad de coautoría del ordenante aunque no realice acciones

Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71 129

Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

ejecutivas, y acudiendo a un símil extrapenal: nadie negaría al autor de una

obra teatral al menos la misma importancia que a los actores en el resultado
de un estreno, aunque no esté presente en él. También Lesch, señalando
que no considerar al jefe de la mafia autor supone alejarse demasiado de
los cánones sociales de imputación, pues es una clara figura central; ahora
bien, no es autor mediato porque no domina la ejecución inmediata, sino un
coautor que no posee un dominio sobre la acción ejecutiva típica completa,
exactamente igual que en el resto de casos de la coautoría. Y Muñoz Conde,
aunque sólo para supuestos de criminalidad organizada con exclusión de la
estatal o paraestatal, defendiendo la tesis del dominio funcional del hecho,
pero renunciando al requisito de la actuación en fase ejecutiva, pues cree
que, más allá de la coautoría ejecutiva, caben “otras formas de realización
conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los
más importantes, no están presentes en la ejecución”.
La crítica a esta postura (encabezada por Roxin y seguida también
por diversos autores) se basa en tres argumentos: falta el plan, acuerdo o
decisión conjunta o común de realizar el hecho, el sujeto de atrás no actúa
en fase ejecutiva y se ignora que la coautoría posee un carácter horizontal,
mientras que nuestros supuestos presentan una estructura vertical, a la que
responde la autoría mediata.
Pues bien, en lo que se refiere a la falta de acuerdo común (al margen
de que algunos defensores de la tesis que analizamos, como Jakobs o Lesch,
prescinden de este requisito en toda coautoría), no me parece tan obvia la
inexistencia del mismo, salvo que lo entendamos como una planificación
común expresa y previa, lo que no me parece necesario ni conveniente.
En nuestros supuestos, se podría decir que quien manda sabe que va a ser
obedecido y quien obedece sabe que alguien ha mandado (Durán Seco);
es verdad que, como señala Hernández Plasencia, esta forma de acuerdo
recuerda más a la inducción o determinación, en la que la adhesión al
plan del mandante queda en manos del inducido, pero no deja de ser
una forma posible de acuerdo, pues no es necesaria la simultaneidad
o coetaneidad del acuerdo entre los coautores. Pero es que, además, el
propio funcionamiento como organización supone la preexistencia de una
red común, que podemos identificar con el acuerdo y actuación conjunta;
se puede hablar, como hace Roxin para descartar otra tesis, de la “lógica
del aparato” (y creo que esto serviría también para las organizaciones no
criminales, como las empresas).
En cuanto al carácter horizontal y no vertical de la coautoría, parece

130 Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

 Estudios

que es un lugar ya común. Y es que, ciertamente, la mayoría de las veces

se da esa estructura horizontal. Pero lo cierto es que legislaciones como
la alemana o la española sólo hablan de realización o comisión conjunta
y la española ni siquiera le da el nombre de coautoría, y la colombiana
habla de división del trabajo e importancia del aporte, en el marco de
un acuerdo común, pero no establece una nota de horizontalidad. Creo
que no cabe descartar supuestos de coautoría vertical. Precisamente los
casos de autor tras el autor (aunque unos más que otros) suponen una
figura intermedia entre las claras de coautoría y autoría mediata; incluso,
en derechos como el español que habla realización del hecho por medio
de otro del que se sirven como instrumento (fórmula que se considera
descriptiva de la autoría mediata), podría haber dificultades (de hecho es lo
que más se alega por los detractores de la tesis de la autoría mediata) para
hablar de instrumentalización y, sin embargo, entenderse que el hecho es
obra conjunta del sujeto de detrás y el de delante (en un sentido similar
la propuesta de Bolea Bardon) y encajar el supuesto en la “realización
conjunta”. En mi opinión, las diferencias reales entre las dos posibilidades
no son tan grandes y cabría elegir una u otra según se crea que refleja
mejor la dinámica del supuesto (pero, al fin y al cabo, sería la búsqueda
de una mayor plasticidad en la explicación: se ve en las observaciones
de Jakobs y Roxin). La cuestión es si de verdad en nuestro caso posee un
auténtico dominio del hecho el sujeto de atrás.
Probablemente la crítica más importante es la relativa a la no
intervención en la fase ejecutiva, si bien, hay que decir, diversos partidarios
de la teoría del dominio del hecho no consideran exigible esta intervención
para la calificación como coautor, y también que, en mi opinión, Roxin
incluye esta exigencia en su fundamentación, tan exitosa, del dominio
funcional del hecho en un loable intento de evitar una extensión excesiva
de la autoría en la coautoría y no alejar ésta demasiado de la realización
típica, y sin embargo, el requisito no casa muy bien con la idea central
del desbaratamiento del plan con la sola retirada de la contribución, que
fundamentaría la esencialidad de la contribución para el plan común, y que
puede darse también en intervinientes en la fase previa.
Schroeder, reconociendo las dificultades, apunta a casos especial­-
mente complicados, en que la organización es necesaria, por lo que la
organización sería ya la tentativa (nacionalsocialismo, Staschynskij).
Más adelante diré algo en relación con el ejemplo “teatral” de Jakobs,
pues está basado en la idea del autor (en este caso, coautor) como figura

Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71 131

Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

“central” (o sea, al final, “importante”) del hecho, que también está muy
presente en la tesis de la autoría mediata.
En todo caso, quizá la crítica piensa en exceso en la realización de
propia mano de acciones ejecutivas, pero hay que reconocer que en muchos
casos la fundamentación del dominio de quien actúa detrás y no actualiza
su intervención en la fase final resulta por esta cuestión más sencilla a través
de la autoría mediata. Pero la calificación de intervenciones esenciales en
fase previa puede captarse muy bien también, si se rechaza la existencia de
dominio del sujeto de atrás (por falta de instrumentalización, en referencia
a la autoría mediata, o por falta de determinación objetiva y positiva del
hecho, en el caso de la coautoría), a través de la anteriormente mencionada
figura de participación de la cooperación necesaria.

6. La tesis de la autoría accesoria

La calificación del sujeto “de escritorio” como autor accesorio (aunque

debe recordarse que la autoría accesoria es más una constelación de casos
que una forma de autoría) junto con los ejecutores ha sido sustentada
en ocasiones, como por ejemplo hacen Bockelmann/Volk, aunque sin
fundamentarla demasiado, dándola por supuesta ante la imposibilidad de
apreciar coautoría por falta de acuerdo, plan o resolución conjunta. Pero
como precisamente he opinado que seguramente lo que falta no es el
acuerdo, podría ya rechazar esta posición, a lo que se podría añadir, entre
otras, la crítica de Roxin, al señalar que en los aparatos organizados de poder
no se trata de cursos causales independientes entre sí, sino encadenados
por la propia lógica del aparato (observación que yo llevo más lejos hasta
dudar de la inexistencia del acuerdo, plan o resolución común).

7. La tesis de la autoría mediata

Esta es la posición que podríamos calificar de “reina”, desde que

Roxin expuso la construcción de la autoría mediata mediante apara­tos
organizados de poder, que algunos pretenden extender incluso a otras formas
de delincuencia, como la que se produce mediante el aprovechamiento
de una organización “legal” (delincuencia en empresas, por ejemplo). Los
autores que siguen, con mayor o menor extensión, matices o precisiones la
tesis de Roxin son cada vez más numerosos. Así, entre otros, Korn, Busch,
Schmidhäuser, Herzberg (anteriormente), Stratenwerth, Cramer /Heine,

132 Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

 Estudios

Tröndle/Fischer, L ackner /Kühl, Ebert, M. K. Meyer, Hünerfeld, Walther,

Bottke, Schild, Schumann, Bloy (con algún matiz relevante), A mbos (con
precisiones importantes), en Alemania; Gracia Martín, Jaén Vallejo,
Bacigalupo, Bustos R amírez/Hormazábal Malarée, Choclán Montalvo,
Pérez Cepeda, Muñoz Conde (sólo para aparatos de poder estatales), A narte
Borrallo, en España, y diversos autores, como por ejemplo Figueiredo
Dias, en Portugal. Desgraciadamente no he podido manejar la doctrina
colombiana.
Los elementos de esta forma del dominio del hecho y de autoría
mediata serían:
a. Dominio de la organización. Dice Roxin: “Cabe afirmar, pues, en
general, que quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier
lugar, de una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es
autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si
utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo
haga por propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes
suyas es irrelevante, pues para su autoría lo único decisivo es la circunstancia
de que puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin
tener que dejar a criterio de otros la realización del delito”.
b. Fungibilidad del ejecutor. El ejecutor es un sujeto libre y respon­
sable que, por tanto, responderá penalmente como autor inmediato, pero
la peculiaridad es que es un ser anónimo y sustituible, que, sí, domina
la acción (y, por ello, también es autor), pero sigue siendo un engranaje
reemplazable en la maquinaria del poder, de modo que el sujeto de atrás
puede contar siempre con que alguien cumplirá su orden y domina siempre
así el acontecer típico.
c. Por último, Roxin exige que se trate de aparatos de poder al
margen o desvinculados del Derecho, pues, de lo contrario, lo normal
es que no existan sujetos dispuestos a cumplir órdenes antijurídicas,
decayendo toda la construcción en ese caso. Ello significa que si bien Roxin
admite la posibilidad de esta forma de autoría mediata en organizaciones
criminales distintas de los aparatos estatales de poder en regímenes fuera
del Derecho (como organizaciones mafiosas, terroristas, etc.), la descarta
para la delincuencia en empresas.
Las críticas a esta posición, que podemos calificar de exitosa y
dominante, son sin embargo también abundantes. Aparte de algunas que se
derivan de lo explicado al exponer otras posturas, una parte de las críticas
se refiere a la propia existencia de fungibilidad en el ejecutor. Se dice que no

Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71 133

Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

está tan clara como parece a ojos de Roxin la fungilibilidad en los aparatos
organizados de poder y que no es tan ilimitado el número se sujetos
dispuestos, sin coacción o engaño, a colaborar. O, como señalan Schröeder,
A mbos o Freund, en ocasiones serán necesarios sujetos tan especializados
que difícilmente podrán considerarse fungibles. Sin negar algún peso a
esta crítica (luego la veremos más desarrollada), el propio Roxin, advierte,
con razón, que, naturalmente, la fungibilidad hay que comprobarla en el
caso concreto. Yo añadiría que esto es importante y que, dependiendo
del delito y de la organización de que se trate, habrá fungibilidad en el
ejecutor en unos casos y en otros no, pero no automáticamente en todos
los aparatos de poder estatales u organizaciones estrictamente criminales,
pero tampoco estará ausente de modo necesario la fungibilidad en
organizaciones “legales” como las empresas. Probablemente en ellas será
más fácil que el ejecutor sea fungible en los sectores del Derecho penal
accesorio o secundario en que la delincuencia no se corresponde con una
valoración ético-social evidente, como viene a señalar (estando, por lo
demás de acuerdo con Roxin) Figueiredo Dias. Pese a todo, y admitiendo
en el plano lógico la respuesta de Roxin, Valdágua cree que su construcción
de la autoría mediata (calificación que ella misma también sostiene) en
los supuestos de fungibilidad del ejecutor y negación de ella en los de
único especialista dentro de la organización o de free-lancer especializado,
carece de fundamento valorativo suficiente, pues Valdágua aprecia en
todo caso una situación de dominio del sujeto de atrás. Ello le conduce a
su propia concepción amplia de la autoría mediata, con un fundamento
distinto, de la que no me puedo ocupar detenidamente aquí, si bien diré
resumidamente que, según esta autora, hay autoría mediata siempre que
exista un compromiso siendo el sujeto de atrás el que pueda revocarlo
(revocar la orden, si se quiere) o, dicho de otro modo, hay autoría mediata
siempre que de la actuación del sujeto de detrás sobre el de delante se
derive expresa o concluyentemente que, al tomar la resolución criminal, el
agente inmediato aceptó no ejecutar el hecho punible en el supuesto de que
el sujeto de detrás le comunique que ya no quiere que se realice el hecho.
En este caso se produciría una subordinación voluntaria del actuante
inmediato a una eventual decisión del agente mediato. La concepción de
Valdágua es sin duda interesante, pero muy amplia y olvida que el poder
o no revocar la orden del sujeto de atrás no resta autonomía al de delante,
que puede en realidad volverse atrás en cualquier momento.
Importante aparentemente es la crítica de Renzikowski de que, pese a

134 Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

 Estudios

que el sujeto de atrás pueda contar con la seguridad o la alta probabilidad

de que el hecho será realizado con independencia de la persona del
ejecutor, esto no pasa de ser una hipótesis que no fundamenta el dominio
fáctico del instrumento en el caso concreto. Esta crítica parece, como digo,
importante, pero quizá confunde, como ha señalado Faraldo Cabana,
fungibilidad del ejecutor con probabilidad de que el delito se cometa,
pues no es exactamente esta última el factor decisivo en la construcción
de Roxin: puede que la tarea que se debe realizar sea muy difícil y por
ello no haya altas probabilidades de éxito, y sin embargo se cuente con
ejecutores intercambiables, que es lo que fundamentaría el dominio y lo que
diferenciaría el supuesto de los de inducción o determinación, en los que el
inductor o determinador sólo puede confiar en el inducido, en cuyas manos
queda la comisión del delito. Lo que hay de cierto seguramente en la crítica
señalada, es lo que también ha puesto de manifiesto en España Hernández
Plasencia: que por mucho que se pueda contar con el cumplimiento de la
orden por la intercambiabilidad del ejecutor, en el caso concreto siempre
cabe la posibilidad, por la plena libertad y responsabilidad de éste, de que
decida no cumplirla, con lo que no existiría dominio en el caso concreto.
Dejando de momento de lado las críticas al tercer presupuesto
de Roxin, que no desvirtúan la validez de su propuesta, sino sólo su
alcance, debe señalarse que la inmensa mayoría de las críticas se
dirige a la vulneración por Roxin del principio de responsabilidad, en el
sentido de que es contradictorio suponer a la vez que un sujeto es libre
y responsable y un instrumento en manos de otro. En mi opinión, el
principio de responsabilidad precisamente no debe ser un principio. Dicho
de otra forma, admito supuestos de autor detrás del autor responsable: por
ejemplo, en la creación de un error de tipo vencible en el ejecutor o, incluso,
en la creación de un error de prohibición vencible en el sujeto. Pero la
cuestión es que en estos casos el sujeto de detrás determina (domina, si se
quiere) el hecho porque los déficits de conocimiento de la situación (fáctica
–en sentido amplio-, en un caso, jurídico-valorativa en el otro) del sujeto
de delante permiten una atribución normativa de dominio al de detrás,
basándola, por ejemplo, en su mayor capacidad de inhibición o, mejor, la
menor capacidad de inhibición del otro (el sujeto de delante), que le pone
en manos del primero. Sin embargo, esos déficits no son apreciables en
nuestro supuesto tal y como Roxin y sus seguidores lo configuran.
Pero Roxin y más aún otros autores han dado respuesta a esta cuestión
señalando que aquí el fundamento no está en los déficits (de libertad o

Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71 135

Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

conocimiento, como en otros casos) del ejecutor, sino que el dominio se

ejerce sobre el aparato, en virtud de la fungibilidad del ejecutor. A ello
hay quien ha contestado, con un argumento de Derecho positivo que se
presenta con especial claridad en el Derecho español y en el colombiano:
que la ley pide que el instrumento sea una persona y no un aparato
(Gutiérrez Rodríguez). El argumento es interesante, pero más bien creo
que lo que sucede, sin necesidad de defender a ultranza y en todo caso el
principio de responsabilidad, es que seguramente el fundamento central
de la fungibilidad no es suficiente por sí solo para sustentar el dominio del
hecho y la autoría mediata del sujeto de detrás, pero puede ser un elemento
junto a otros para explicarlo.
Por fin, en cuanto a la exigencia de actuación del aparato al margen
del Derecho, cuya principal consecuencia sería limitar el alcance de la
construcción roxiniana, excluyendo la comisión de delitos en organizaciones
“legales”, también ha sido objeto de matizaciones, como la ya señalada
anteriormente de Figueiredo Dias, que me parece consistente, aun cuando
se estuviera (como él está) de acuerdo con la exigencia de Roxin, y de
críticas, como la que, en mi opinión con bastante razón, viene a poner de
manifiesto que ni la fungibilidad (sin coacción o engaño) en los aparatos
estatales y similares debe suponerse ni debe excluirse en otros supuestos,
sino que lo único que sucede es que el carácter criminal de la organización
hace más fácil suponerla y probarla, puesto que quien entra en ella lo hace
necesariamente para cometer delitos (aproximadamente en este sentido
Gutiérrez Rodríguez).
Diversos autores, seguidores por lo demás de la construcción de
Roxin, niegan este tercer requisito y admiten la posibilidad de aplicarla, por
ejemplo, a la delincuencia empresarial (aunque otros, en sentido contrario,
critican incluso que Roxin analice este requisito en relación con el delito
concreto que se comete y no exija que el aparato no se considere obligado
a respetar el Código Penal; así, por ejemplo, Faraldo Cabana). E incluso
la jurisprudencia alemana admite esta posibilidad desde la conocida
sentencia del Tribunal (Supremo) Federal (Bundesgerichstshof o BGH) de
26-7-1994 (v. también, por ejemplo, Serra, Figueiredo Dias). Especialmente
ha insistido en ello A mbos, con distintos argumentos que no es posible
reproducir detalladamente aquí, como la infiltración en administraciones
públicas de Estados no criminales de algunos sindicatos del crimen (a lo
que Figueiredo, con razón, contesta que ello no significa que esos sindicatos

136 Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

 Estudios

no sigan actuando al margen del Derecho, como algo separado del Estado
y opuesto esencialmente a él).
En mi opinión, por lo tanto, no cabe excluir a las empresas de la
consideración de aparatos de poder con ejecutores fungibles en algunos
casos y respecto de ciertos delitos. Pero, con eso, todavía no he dicho que el
sujeto de atrás, en estos o en los aparatos organizados de poder criminales
(estatales o no), sea un autor mediato.
Sin poder detenerme aquí en algunas posturas cercanas a la de Roxin,
pero no idénticas (como la del “autor intelectual” que propone en España
Joshi Jubert y que, según Ferré Olivé, no encuentra sólido sustento en
el Código Penal), diré que la fundamentación de la autoría mediata en
la fungibilidad del instrumento resulta muy sugerente, pues destaca
claramente lo que separa estos supuestos de los “clásicos” de inducción o
determinación, en los cuales, al no existir fungibilidad del autor inmediato,
el inductor o determinador no puede contar con que por el simple hecho
de proponerlo él el delito se cometerá o se intentará cometer. Sin embargo,
aunque con algunas dudas, estimo que, como ya señaló en España hace
bastante tiempo Gimbernat, no nos hallamos ante casos de autoría mediata,
sino de participación en sentido estricto (según las circunstancias y, sobre
todo, según el lugar que el sujeto ocupe en la cadena que sigue la orden, se
tratará de inducción o determinación o de alguna forma de cooperación),
pues, pese a todo, la comisión del delito pasa siempre por la decisión
voluntaria libre de un (uno u otro) autor inmediato doloso (consciente) y
responsable, que “ve” la situación (en sentido amplio, incluyendo también
su valoración jurídica) igual que el que da la orden. El supuesto presenta
peculiaridades, por tanto, frente a los supuestos “clásicos” de inducción
o determinación y frente a los casos más claros de autoría mediata. Pero
de admitir ésta, quizá también habría que admitirla (pese a las diferencias
que sin duda existen con el supuesto analizado) en los casos de quien,
disponiendo de ciertas cantidades de dinero, puede contar con encontrar
siempre a alguien, en el mundo de la delincuencia habitual o profesional,
que cometa acciones delictivas a cambio de una contraprestación
económica, sobre todo si se trata de hechos no extremadamente graves
(aunque seguramente no sólo en ese caso), como, por ejemplo, quien
contrata a un matón sólo “para dar un susto”, mediante la amenaza o
pequeños daños en la propiedad a su deudor o enemigo; y en estos casos
parece difícil afirmar que quien paga ha realizado el hecho a través de otro
que actúa como instrumento. Más adelante matizaré que las soluciones

Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71 137

Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

pueden ser diversas y que no cabe excluir de antemano ningún título de

intervención. Esta diversidad de posibilidades la aceptan distintos autores
y, en definitiva (aunque defendiendo para los casos conocidos, su tesis de la
autoría mediata), también, en cierta medida, Roxin (quien, aunque cree que
la regla es la autoría mediata, admite supuestos de coautoría y de inducción
o determinación) y algunos de sus seguidores.
En muchos defensores de la autoría (si no en todos), tras esta califica­
ción (normalmente autor mediato), está latente la famosa idea general de
Roxin del autor como figura central (esto se confiesa a veces claramente,
como hace por ejemplo Valdágua, lo que me parece preferible, pero la idea
está latente quizá casi siempre). La imagen prejurídica de la figura central
se torna a menudo en la cuestión de la “importancia”. Con carácter general,
he considerado de cierta utilidad la idea prejurídica de la figura central
(conectada con las concepciones sociales, con un valor plástico como
imagen), mientras de ella no se quieran extraer demasiadas consecuencias
concretas (jurídicas). Pero, centrándonos en el supuesto que ahora nos
ocupa, debe decirse que, al acudir (confesadamente o no) a la idea de
la figura central, el razonamiento hace ver un cierto “truco”, porque aquí
los autores se fijan más bien en Hitler, Himmler, etc., pero Roxin extiende
su calificación de autor mediato a todo el que puede dar órdenes, que,
a menudo, es un burócrata gris, mero trasmisor en una cadena (v. las
consideraciones de Gimbernat).
La idea de la figura central aparece también en defensores de la
coautoría, como Jakobs, con su ejemplo del autor y los actores de la obra
teatral (habla de “importancia”), ejemplo al que inteligentemente observa
Alcácer Guirao que “posiblemente nadie negaría la misma importancia
al autor de una obra de teatro que a los actores de la misma por no estar
aquel presente durante la representación, pero tampoco nadie le imputaría
responsabilidad por una desastrosa representación por parte de los actores,
o porque éstos se hubieran negado a salir a escena. Son éstos y no el
escritor quienes tienen la decisión última sobre la representación de la obra,
y, por tanto, sobre el éxito o fracaso del autor de la misma”.
Pero, además, cuando se resalta el papel de figura central del
ordenante, se olvida que los defensores de estas tesis califican de autor
también al ejecutor, cuando la argumentación tiende a colocar al primero
en el centro y a éste en la periferia. Y es que, como señala Vives A ntón
(cuya perspectiva formal no comparto, aunque admito aspectos positivos
en ella), “en ocasiones, la mayor responsabilidad por un delito puede

138 Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71

 Estudios

corresponder, no a quienes lo realizaron, sino a quienes lo proyectaron,

alentaron y dirigieron: así lo reconoce expresamente el Código para algunas
modalidades de delito; pero, lo que aquí se ventila no es el problema de
la relevancia a efectos de la responsabilidad criminal, sino el más limitado,
por puramente conceptual de a quién cabe tener por autor” (subraya esta
argumentación Durán Seco, quien sugiere la posibilidad de crear una
agravante genérica para los organizadores o similares, con independencia
de la calificación de autor o partícipe que reciban en cada caso). Para
terminar, señalaré sin embargo que la idea de la figura central pesa incluso
en autores que niegan la autoría de los “de arriba” (lo cual no carece
de lógica, desde luego); así, Gimbernat dice que la calificación de Hitler
o Himmler como inductores o determinadores, que él propugna, parece
poco adecuada, pues el delito fue “su” obra, y achaca la imposibilidad de
considerarlos autores a la inadecuación de los preceptos reguladores de la
autoría y la participación al delito de genocidio.

D. La autoría y la participación en la delincuencia empresarial.

Algunas reflexiones específicas

Hemos visto hasta aquí mi opinión general sobre las diversas posiciones
que se sustentan en torno a la autoría (y la participación) en la delincuencia
organizada y en organizaciones. Como se ve, el debate ha estado muy
marcado por la propuesta de Roxin de la autoría mediata en aparatos
organizados de poder, que el propio autor alemán considera sólo válida
para los aparatos organizados criminales y no para la criminalidad que
aprovecha estructuras organizativas en principio lícitas, como las empresas,
aunque esta opinión no es compartida por diversos autores. Pues bien, la
autoría y la participación en el seno de empresas (con principios como
los de jerarquía, división del trabajo, etc.) plantean múltiples problemas
que aquí no puedo abordar de manera específica. Sin embargo, no quiero
terminar el trabajo sin exponer algunas reflexiones generales al respecto,
advirtiendo que lo que se dice a continuación simplifica los fenómenos y
las soluciones refiriéndose sólo a la autoría y la participación y dejando
de lado, conscientemente, cuestiones tan importantes para la atribución
de responsabilidad en esas organizaciones como es, por ejemplo y
especialmente, la omisión (aunque algo diré al respecto), o problemas
específicos relevantes en este terreno, como los relacionados con la
delegación de funciones, entre otros.

Enero - Junio 2007 Nuevo Foro Penal, No. 71 139

Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

En el ámbito de la “delincuencia empresarial”, en raras ocasiones

podremos aplicar la autoría mediata en que se instrumentaliza a otro
mediante coacción o procedimientos similares, salvo excepciones parti­
culares en que algún empresario, directivo, etc., fuera del desarrollo normal
de las relaciones dentro de la empresa, coaccione a algún miembro de la
misma a cometer delitos. Parece que tampoco podremos recurrir en este
ámbito a la fundamentación de la autoría mediata del sujeto de atrás en
que otros miembros de la empresa (por ejemplo, trabajadores) obedecen
órdenes vinculantes de realizar vertidos contaminantes, fabricar, por
ejemplo, productos defectuosos peligrosos para la salud humana o ejecutar
decisiones financieras constitutivas por ejemplo de estafa o apropiación
indebida o abuso de confianza. Y ello porque la opinión doctrinal y
jurisprudencial generalizada (con alguna excepción) es que la causa de
justificación de la obediencia debida (no recogida expresamente en el CP
español de 1995 -sí en el art. 32.4 CP colombiano-, pero reconducible al
cumplimiento de un deber o a otra causa de justificación) no es de aplicación
en las relaciones laborales (ni en las familiares); quizá tal postura deba ser
matizada, pero no es éste el lugar adecuado para hacerlo. Sin embargo,
téngase en cuenta que el cumplimiento de estas órdenes o encargos puede
estar originado por el temor de un sujeto a perder su trabajo o a sufrir
represalias en el mismo (empeoramiento del puesto, de las condiciones de
trabajo, del salario, etc.), lo cual, en determinadas circunstancias, podría
fundamentar la autoría mediata del sujeto de atrás, si se cumple el resto
de los requisitos típicos (objetivos y subjetivos). Todo ello sin entrar a
analizar otros posibles mecanismos psicológicos en los integrantes de estas
organizaciones complejas que, en su caso, pudieran influir en la capacidad
de motivación o inhibición de los mismos (estos mecanismos resultan muy
interesantes, sobre todo en algunas organizaciones que basan su eficacia en
la creación de un sentimiento profundo de fidelidad a la empresa por parte
de los empleados, y utilizan técnicas psicológicas, a veces cuestionables,
para conseguirlo).
En cuanto a la autoría mediata por provocación o aprovechamiento
de un error, al margen de los casos seguramente excepcionales de engaño
puro y simple de uno o varios miembros de la empresa por otros, es posible
que la misma pueda tener lugar en bastantes supuestos, dado que es fácil
pensar que algunos de los miembros que ocupan la parte más elevada (al
menos en la dirección técnica) de la pirámide empresarial tendrán a menudo,
como mínimo, una más completa percepción de la real situación fáctica

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 Estudios

que algunos otros, como los operarios, que puede que se limiten a abrir
una compuerta, sin saber que lo que sale por ella es un vertido tóxico, o a
fabricar una pieza unos o a ensamblarla otros, pieza cuya peligrosidad solo
se advierte teniendo una visión sobre el conjunto del proceso productivo.
Cabe desde que esos trabajadores actúen sin dolo ni imprudencia, hasta
que lo hagan imprudentemente, de manera incons­ciente o consciente, o
incluso que lo hagan con dolo, pero que éste, por ejemplo, no abarque la
magnitud real de la catástrofe ecológica que puede producirse o del peligro
para la salud humana que implica el producto defectuoso (error sobre el
significado concreto de la acción), situaciones todas que podrían implicar
una instrumentalización de estos trabajadores por los sujetos de atrás que,
de cumplir el resto de los requisitos típicos, serían autores mediatos de los
concretos delitos, al margen de que los propios trabajadores pudieran en
ciertos casos responder por delitos dolosos o imprudentes (supuestos de
autor tras el autor). Tampoco cabe descartar la creación o aprovechamiento
por parte de los sujetos de atrás de errores de prohibición en los de
delante.
Más difícil me parece construir supuestos de autoría mediata de
los sujetos de atrás, si los de delante son autores libres, responsables y
dolosos, con plena visión de la situación fáctica (y jurídica); estos casos
son de todas formas menos problemáticos, pues en ellos será posible
con frecuencia el castigo de los sujetos de atrás como inductores o
determinadores o cooperadores en los delitos que los de delante cometen
como autores (siempre, claro está, que no exista alguna dificultad en el
tipo de que se trate -por ejemplo, que estemos ante un delito especial- para
que estos últimos puedan ser autores responsables del mismo -por ejemplo
no podrán serlo si en ellos no concurre la cualificación exigida por ese
delito especial-). Naturalmente, sería más fácil admitir la autoría mediata
de algunos sujetos de detrás incluso en algunos de estos supuestos, con
la fundamentación de la fungibilidad del “instrumento”, pues se podría
trasladar, quizá con algunas modificaciones, la construcción de Roxin de
la autoría mediata por utilización de un aparato organizado de poder a la
estructura empresarial; pero ya hemos visto que, aun con dudas, estimo
insuficiente esa construcción para sustentar la autoría mediata de quien da
órdenes o instrucciones en la cadena.
Por fin, en estos últimos casos podría encontrar aplicación la
propuesta realizada en España por Mir Puig de utilizar la autoría mediata

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Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

como traducción de la idea de los distintos ámbitos de competencia en

las organizaciones complejas, aplicando esa figura para caracterizar
al superior incluso cuando el subalterno o subordinado actúe sin error;
para la cuestión, más discutible según Mir, de si y cómo debe responder
penalmente este subalterno que actúa sin error (y, añado yo, del que en
principio se podría decir que es autor inmediato), Mir pretende distinguir
(aunque señala que debe profundizarse en el estudio de la posibilidad de
la distinción) según la clase de delito de que se trate: en determinados
delitos, como los dolosos contra la vida u otros bienes jurídicos altamente
personales, toda intervención sería relevante y por tanto el subalterno
debería responder penalmente (aunque no señala expresamente Mir si
como autor inmediato -produciéndose entonces un supuesto de autor tras
el autor- o como partícipe); sin embargo, en otros delitos, como los delitos
contra el honor o las falsedades documentales, pero también en la mayoría
de los delitos que se producen en el ámbito de la criminalidad económica,
la realización personal en la última fase no tendría relevancia y permitiría
castigar al superior como autor mediato y, al menos en algunos casos (esto
no lo deja del todo claro Mir), relevar de pena al (autor inmediato) inferior;
a esta última categoría de delitos la caracteriza Mir como opuestos a los
de propia mano y yo creo que, al menos en parte, podría relacionarse con
los que Roxin llamó delitos de infracción de deber (Pflichtdelikte), si bien la
categoría que Mir propone se extiende a otros ámbitos distintos de los de la
infracción de deberes extrapenales a que aluden Roxin y sus seguidores (por
tanto la propuesta por Mir parece una categoría más amplia o al menos,
dada la amplitud –desmesurada en mi opinión- que ciertos autores otorgan
a la categoría de los delitos de infracción de deber, de distinto alcance).
La propuesta de Mir me parece interesante, pero, si bien no es este el
lugar para valorarla en profundidad ni seguramente está lo suficientemente
desarrollada por su autor para poder hacerlo, creo que puede someterse a
críticas similares a las que se oponen a la pretensión de validez generalizada
y de lege lata de la idea de los delitos de infracción de deber; además, aun
pudiendo comprender (y compartir, al menos, de lege ferenda) la idea de
Mir de que lo relevante en determinados delitos es algo muy distinto (y por
concretar, por cierto) de la realización de propia mano, y de que por tanto
el verdadero autor es el superior (autor al que ni siquiera sería necesario
llamar autor mediato probablemente, en mi opinión), pienso sin embargo
que lo anterior no excluiría la responsabilidad del ejecutor de propia mano
al menos como partícipe del hecho injusto del superior (siempre y cuando
en el inferior se dieran los demás requisitos de la responsabilidad penal).

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 Estudios

En cualquier caso, en el ámbito de la delincuencia en estas

organizaciones complejas, debe huirse tanto del automatismo de considerar
que autor sólo puede ser el último eslabón de la cadena, el operario
que actúa inmediatamente (lo cual contradice la propia configuración y
principios que rigen esas organizaciones, y frecuentemente aparece como
injusto), como del automatismo de creer que no lo será nunca y que la
responsabilidad (además a título de autoría siempre) solo haya de recaer
en los directores de la organización. Precisamente la complejidad de estas
estructuras (que, por cierto, no se configuran exclusivamente por “los
de arriba y los de debajo”, sino que en ellas se encuentran multitud de
situaciones y posiciones intermedias) obliga a un análisis pormenorizado
de los repartos de responsabilidad (aquí me he referido sólo a algunos
problemas de autoría), aplicando las categorías dogmáticas elaboradas y
teniendo siempre en cuenta las peculiaridades de estas organizaciones.
Así, por ejemplo, su estructura y principios rectores podrían hacer que la
existencia de una influencia que no llega a la coacción o de órdenes no
estrictamente vinculantes, que por sí sola no fundamenta normalmente
una autoría mediata, unida al mejor conocimiento de la situación por el
sujeto de atrás (aun sin existir errores de tipo o de prohibición en el sujeto
de delante) e incluso el dato de la fungibilidad de quienes actúan delante,
sea capaz de fundamentar la autoría mediata en este ámbito. Y no debe
olvidarse la idea de la posibilidad de existencia de un “autor tras el autor”,
y que, quizá, la figura de la coautoría (con algunos matices respecto de los
casos más habituales de la misma) o algo que se le parece mucho (que a
veces estaría entre el “autor tras el autor” y la coautoría “clásica”) puede
también ser adecuada para la calificación de fenómenos de codelincuencia
en este ámbito.
En resumen, ante la complejidad del fenómeno, creo que hay que rea­
lizar un especial esfuerzo de argumentación en la aplicación de las cate­
gorías dogmáticas atendiendo a la configuración de los distintos supuestos
y no caer en la tentación de soluciones aparentemente fáciles, pero poco
precisas y fundamentadas y, a menudo, también sólo aparentemente justas
(similar Figueiredo Dias).
Y he de repetir, antes de concluir, que me he abstenido conscientemente
de un tema que es básico en esta cuestión, pero que no he querido tratar
para no enturbiar más el de la autoría y la participación. Me refiero a
la posibilidad de hacer responder por omisión a sujetos (normalmente
“de arriba”) que no impiden conductas delictivas de los “de debajo”,

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Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos

cuando deberían hacerlo. Alguna vez se ha apuntado a la creación de

tipos de omisión pura en este terreno o híbridos entre la omisión pura
y la comisión por omisión. Pero también se han realizado importantes
esfuerzos, encabezados por Schünemann, para fundamentar en ocasiones
comisión impropia o comisión por omisión de los titulares de los órganos
empresariales, sobre la base del “dominio sobre la causa del resultado”, sea
un dominio fáctico sobre los elementos o procedimientos peligrosos de la
empresa (dominio material) o un dominio sobre el propio comportamiento
de los subordinados dentro de la jerarquía empresarial (dominio personal),
criterio con múltiples matices y al que otros autores han añadido diferentes
notas; en todo caso, el análisis de esta cuestión nos llevaría aquí demasiado
lejos. Baste decir que no es suficiente para imputar delitos en comisión
por omisión al titular del órgano directivo que éste tenga un deber de
control, sino que se han de añadir datos (actuación del ejecutor para la
empresa, especificidad del deber, sobre todo relación de equivalencia,
etc.) que permitan tal imputación, más complicada cuanto más estricto se
sea (como es mi caso) en los requisitos de la comisión por omisión. Ello
explica la propuesta de creación de tipos de omisión pura o híbridos para
supuestos de desatención de los deberes de vigilancia y control de quienes
ocupan ciertas posiciones en la empresa. No puedo profundizar más en
esta importante cuestión.

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