¿El Delito de Negacionismo El Instrumento Penal Como Guardián de La Memoria.

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.a Época, n.o 5 (2011), págs.
97-144
¿EL DELITO DE NEGACIONISMO? EL

INSTRUMENTO PENAL COMO GUARDIÁN DE
LA MEMORIA.
EmanuEla Fronza*
Investigadora en derecho penal y Profesora de Derecho penal internacional
de la Universidad de Trento. Becaria de la Fundación Alexander von
Humboldt
Resumen: La negación del Holocausto está cada vez mas presente en

nuestra sociedad. La negación, la justificación o la trivialización del Ho-
locausto o de otros genocidios y crímenes de lesa humanidad complican
y aumentan el paisaje de los fenómenos racistas que pueden manifestarse
a través de actos pero también a través de las palabras.
Por esta razón, la mayoría de los legisladores europeos (a nivel interno e
internacional) han introducido un tipo penal ad hoc para perseguir estos
fenómenos. Tomando como punto de partida el fallo del TC español so-
bre el delito de negación del genocidio, este artículo trata de investigar
esta tendencia. Las legislaciones examinadas han sido aplicadas o cues-
tionadas en diversos juicios ante tribunales internos, Cortes supremas y
frente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La criminalización
del negacionismo plantea muchas cuestiones, y especialmente la de los lí-
mites que puede introducir el derecho penal a la libertad de expresión y
también la de identificar el instrumento penal (el derecho y el proceso)
como medio para proteger y conservar la memoria histórica.
Abstract: Denial of Holocaust has a growing presence in our society.
Propaganda denying, justifying, or minimizing the Holocaust, other geno-
cides, and crimes against humanity surreptitiously complicate and aug-
ment the landscape of racist phenomenologies that manifest themselves
* Traducción del italiano de Pablo Eiroa y Mariano Carcione.
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 5 (2011)

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through acts or words. For this reason, most European legislators (on a
national and supranational level) have introduced ad hoc criminal laws
punishing acts of denial into their legal systems. This essay —assuming as
a point of depart the important judgment of the spanish Tribunal Consti-
tucional concerning the crime of denial of genocide— aims to investigate
this reality. The laws examined have been challenged in a series of legal
proceedings before domestic trial courts, constitutional courts, and the
European Court of Human Rights. Analysing denial as a crime means
having to deal with the limits that criminal law imposes on freedom of ex-
pression and the question of whether the law and criminal trials can be-
come the primary instrument for protecting and constructing memory.
Palabras clave: negacionismo, genocidio, racismo, libertad de expresión,
memoria.
Keywords: Denial of Holocaust, genocide, racism, freedom of expres-
sion, memory.
En España1 el Cp de 1995 castigó en su art. 607.2 la difusión por cual-
quier medio de doctrinas o ideas que nieguen el genocidio. Pero este pre-
cepto fue sometido a una cuestión de inconstitucionalidad que el Tribunal
Constitucional (TC) resolvió mediante Sentencia de 7 de noviembre de
2007, declarando inconstitucional la criminalización de la negación del
genocidio2. El TC falló literalmente: Declarar inconstitucional y nula la in-
1
El último párrafo del art. 607 del código penal español, relativo al genocidio, re-
prime la difusión de ideas, la negación y justificación de los actos de genocidio o la
pretendida reivindicación de regímenes o instituciones que pongan en funciona-
miento prácticas generadoras de tales crímenes. La doctrina está dividida entre quie-
nes sostienen que se trata del delito de apología y quienes sostienen lo contrario,
mientras que parte de ella critica esta figura delictiva porque considera que, sustan-
cialmente, se trata de un delito de opinión, el cual es inaceptable en un Estado de-
mocrático: Feijoo Sánchez B. J., Reflexiones sobre los delitos de genocidio (art. 607 del
Código Penal, La Ley-Actualidad, 1998; Gómez Tomillo M. (ed.), Comentarios al Có-
digo Penal, Lex Nova, Valladolid, 2010; Manzanares Samaniego J., Código penal, 2
volúmenes. Comentarios y jurisprudencia, Comares, Granada, 2010;Quintero Olivares
G.-Valle-Muniz, J. A., Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 2008; Landa Go-
rostiza J.M., «‘Nuevos’ crímenes contra la humanidad: el nuevo delito de lesa huma-
nidad (artículo 607 Bis CP 1995) desde una perspectiva intrasistemática», Eguzkilore:
Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, n° 17, 2003, 105-119; Gómez Navajas
J., «Apología del genocidio y provocación a la discriminación en el código penal de
1995: (Algunas reflexiones al hilo de la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de
Barcelona, de 16 de noviembre de 1998)», La Ley: Revista jurídica española de doc-
trina, jurisprudencia y bibliografía, n° 3, 1999, pp. 1839-1852; Cuerda Arnau M.L., «El
denominado delito de apología del genocidio: Consideraciones constitucionales»,
Revista del poder judicial, n° 56, 1999, 63-118.
2
Véase GIL GIL, Comentarios al Código penal, 2010, p. 1994; Ramos Vázquez,
«La declaración de inconstitucionalidad del delito de «negacionismo» (artículo 607.2
del Código Penal)» en Revista penal, Nº 23, 2009, 120-137. Sobre los límites penales a
la libertad de expresión, cfr. RebolloVargas R., Aproximación a la jurisprudencia

¿EL DELITO DE NEGACIONISMO? EL INSTRUMENTO PENAL COMO... 99
clusión de la expresión «nieguen o» en el primer inciso art. 607.2 CP. En

cambio el TC declara conforme a la Constitución la criminalización de la di-
fusión por cualquier medio de doctrinas o ideas que justifiquen el genocidio
siempre que las conductas subsumibles en el mismo representen una inci-
tación indirecta a cometer genocidio. Argumenta el Tribunal que «la con-
ducta consistente en la mera negación de un delito de genocidio» no puede
por sí sola considerarse «una modalidad de ese «discurso del odio» al que
alude el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como forma de expresión
de ideas, pensamientos u opiniones que no cabe incluir dentro de la cober-
tura otorgada por el derecho a la libertad de expresión» entendido este
«como aquél que, por sus propios términos, supone una incitación directa
a la violencia contra los ciudadanos o contra determinadas razas o creen-
cias», y concluye que «La mera negación del delito, frente a otras conductas
que comportan determinada adhesión valorativa al hecho criminal, pro-
mocionándolo a través de la exteriorización de un juicio positivo, resulta en
principio inane. Por lo demás, ni tan siquiera tendencialmente —como su-
giere el Ministerio Fiscal— puede afirmarse que toda negación de conduc-
tas jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetiva-
mente la creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas
que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas del con-
creto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda
negación sea per se capaz de conseguirlo... En consecuencia, la referida
conducta permanece en un estadio previo al que justifica la intervención del
Derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera, un peligro potencial para
los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión, de modo que su in-
clusión en el precepto supone la vulneración del derecho a la libertad de ex-
presión (art. 20.1 CE)». Hay que recordar que el tipo español castigaba la
negación de cualquier genocidio y no solo del Holocausto judío. Pero
además, tal y como recordó el Ministerio Fiscal en este proceso, ya las
SSTC 214/1991 y 176/19953, tras subrayar que el derecho a la libertad de ex-
presión no es absoluto, habían recordado que, por lo que se refiere en par-
ticular a los sucesos acaecidos durante la segunda guerra mundial, ha de
distinguirse entre lo que no pasan de ser «meras afirmaciones, dudas u opi-
niones acerca del holocausto judío, que podrían extenderse, incluso, a la
toma de posición en relación con la no existencia real del mismo, que que-
darían dentro del ámbito de protección del derecho fundamental a la li-
bertad de expresión, por muy reprobables que fueren» y, de otro lado,
«aquellas opiniones que presentaren juicios ofensivos, que no se limitaran a
aportar correcciones exclusivamente personales de la historia sobre las
persecuciones de los judíos, o sobre cualquier otro tipo de homicidio co-
constitucional: libertad de expresión e información y límites penales, Barcelona, 1992, y

la interesante sentencia del Tribunal Constitucional, del 11 de noviembre de 1991, en
el caso «Grenelle», Jurisprudencia Constitucional, vol. 31, 444 y ss.
3
Sobre las mismas véase A. Gil Gil, Derecho penal internacional, Madrid, 1999,
pp. 345 y ss.

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metido, sino que conllevaren imputaciones efectuadas en descrédito o me-

nosprecio de las propias víctimas del mismo, que no podrían quedar am-
paradas por el derecho reconocido en el art. 20.1 a) de la Constitución Es-
pañola».
En el presente artículo voy a comentar la legislación supranacional y
comparada relativa al negacionismo y los argumentos que desde la
dogmática penal y la política criminal recomiendan o rechazan su cri-
minalización.
1. Derecho, memoria y pena.

El derecho (y, en particular, el derecho penal) es considerado cada
vez más como un instrumento para responder al temor de que la me-
moria sobre hechos criminales pueda sufrir un debilitamiento progre-
sivo e inexorable. Así, el derecho y el proceso penal (como teatro en el
que la historia se vuelve a poner en escena pedagógicamente4, a fin de
reanimar un recuerdo ortodoxo del pasado) devinieron instrumentos de
fijación de la memoria con un alto potencial evocativo5. Sin embargo,
sobre la relación entre derecho penal y memoria caen algunas sombras,
entre las cuales, en primer lugar, está aquella ligada directamente a la
ontología del derecho penal, es decir, al hecho de que éste es consus-
tancial a la pena. En esta perspectiva, en realidad, parece posible ob-
servar la existencia de una tríada: derecho, memoria y pena.
El análisis de experiencias en realidades históricas y geográficas dife-
rentes evidencia que dicha tríada tuvo declinaciones llevadas a cabo con
modalidades radicalmente diferentes. Si en Argentina, a fin de satisfacer la
petición de «verdad» sobre el pasado, se experimentó la paradoja del dere-
4
Osiel M., «Politiche della punizione, memoria collettiva e diritto internaziona-
le», Baldissarra L. y Pezzino P., Giudicare e punire, Ancona, 2005, p. 106.
5
Se prefirió utilizar el binomio conceptual derecho y memoria, y no el de derecho
e historia, porque la noción de memoria incluye al proceso social de reelaboración del
pasado incierto. El concepto de memoria, a pesar de que existan en la doctrina di-
versas declinaciones, generalmente es considerado como más amplio, comprensivo y
dinámico que las investigaciones históricas e historiográficas. Los fenómenos de
cristalización mnemónica, como dinámicas distintas y distinguibles de la historia, in-
teresaron progresivamente a un número siempre mayor de estudiosos. Aquí se hace
referencia a los trabajos pioneros de Halbwachs M., La mémoire collective, París,
1950 (1997); Halbwachs M., Les cadres sociaux de la mémoire, París, 1925 (1994); y a
las profundizaciones de Todorov T., Les abus de la mémoire, París, 1995; Id., Mémoi-
re du mal. Tentation du bien. Enquête sur le siècle, París, 2000; Ricoeur P., La mémoi-
re, l’histoire, l’oubli, París, 2000; Yerushalmi Y.H., «Réflexions sur l’oubli», Yerushal-
mi Y.H.– Loraux N.– Mommsen H.– Milner J.R.– Vattimo G., Les usages de l’oubli,
París, 1988; Lussana F., «Memoria e memorie nel dibattito storiografico», Studi Sto-
rici, Octubre-Diciembre de 2000, pp. 1047-1081.

cho penal sin pena6, en la mayor parte de los casos, en cambio, se destaca la
importancia de la pena como instrumento para luchar indirectamente con-
tra actividades encaminadas a la manipulación instrumental del pasado o a
la ofuscación de la memoria de hechos y eventos dramáticos7. Tal como se
verá, en los procesos que tuvieron como objeto crímenes de magnitud
histórica parece que a la pena se le atribuye una facultad ulterior, en virtud
de la cual a los procesos naturales de metabolización (y transformación)
mnemónica se les sustrae su factualidad histórica para entregársela a un
presente eterno e inmodificable. En este marco, el derecho y el proceso pe-
nal son considerados siempre más como instrumentos que satisfacen mejor
que otros exigencias de narración y reafirmación mnemónicas compartidas,
con la intención de defender el respeto de un pasado que no debe pasar. Es-
pecialmente respecto de los crímenes internacionales, este dato debe rela-
cionarse con otro: la necesidad de memoria significa también necesidad de
(o impulso al) castigo. Y esta necesidad expresa otra necesidad —potente
simbólicamente— de la opinión pública: proteger con las normas, las li-
turgias procesales y, sobre todo, con la pena, la memoria de ciertos hechos
históricos. Esto parece confirmarse claramente en el ámbito de las viola-
ciones graves a los derechos humanos, donde la exigencia punitiva está li-
gada estrictamente con la naturaleza grave e imprescriptible de estos crí-
menes.
Sin embargo, la mencionada tríada presenta un aspecto ulterior de
complejidad respecto de las dos declinaciones antes descritas (es decir, los
juicios argentinos por la verdad y el mecanismo penal clásico) y será justa-
mente este aspecto el objeto de nuestro análisis, o sea las normas que en
Europa penalizan la negación, la justificación o la minimización de la
Shoá o de otros genocidios o crímenes contra la humanidad8. En esta hipó-
6
Se hace referencia a los «juicios por la verdad». Para una descripción de este
mecanismo peculiar y acerca de las razones de la decisión que optó por ellos, véase
Daniel Pastor; «¿Procesos penales sólo para conocer la verdad?: la experiencia ar-
gentina» en Jueces para la democracia, nº 59, 2007, pags. 95-127; E. Maculan, Le ri-
sposte alle gravi violazioni dei diritti umani in Argentina: l’esperienza dei «giudizi per la
verità», in L’Indice Penale, n. 1, gennaio-giugno 2010, 331-370.
7
Al respecto, es paradigmática la evolución acerca de la persecución y represión
de los crímenes de Estado en Argentina y, en particular, la declaración de inconsti-
tucionalidad de las leyes de «Obediencia debida» y «Punto final». Para la Corte Su-
prema de ese país, en efecto, las leyes cuestionadas, «como toda amnistía, se orientan
al ‘olvido’ de graves violaciones a los derechos humanos». Así Pastor D., «¿Procesos
penales sólo para conocer la verdad? La experiencia argentina», ob. cit.
8
Sobre el negacionismo cfr., desde una perspectiva histórica, Ginzburg C., «Be-
weis, Gedächtnis, Vergessen», Memory, 30, 2002 (Werkstatt Geschichte), pp. 50-60,
trad. esp. En «La prueba, la memoria y el olvido», Eiroa- Otero (dir.), Memoria y de-
recho penal, Buenos Aires, 2008; Vidal Naquet P., Les Assassins de la mémoire, París,
1987; Poggio P.P., Nazismo e revisionismo storico, Roma, 1997; Burgio A., L’invenzione
delle razze. Saggio su razzismo e revisionismo storico, Roma, 1998; Losurdo D., Il revi-
sionismo storico: problemi e miti, Roma-Bari, 1997; AA.VV., Négationnistes. Les chif-

102 EMANUELA FRONZA
tesis específica, el derecho y la pena son vistos como instrumentos de pro-

tección mnemónica preventiva contra los fenómenos negacionistas.
En otras palabras, el derecho y el proceso penal devienen espacios de re-
composición de un orden mnemónico de los hechos del pasado a través de
la confutación de las conductas de negación de la memoria. En este caso es-
pecífico, la tríada en cuestión permanece intacta: la pena infligida median-
te el derecho es puesta como retribución de la «memoria violada».
Por el contrario, existe una hipótesis distinta que merece mencio-
narse, pero que no será analizada en este estudio, en la que se pasa des-
de un conjunto de tres elementos al binomio derecho y memoria. Es el
caso de las llamadas «leyes de memoria» (o «lois mémorielles», de acuer-
do con la eficaz expresión francesa). Tales leyes introducen en los ca-
lendarios nacionales o en el internacional a las llamadas «jornadas de la
memoria», por medio de las cuales se dirige a los ciudadanos una ex-
hortación precisa: «es necesario recordar». Una iniciativa similar se em-
prendió, por ejemplo, en Italia, a través de la ley n° 211 del 20 de julio de
20009, la cual no señaló en el calendario un día de fiesta o de conme-
moración genérica, sino una jornada dedicada a la «memoria» de «la
Shoá, las leyes raciales y de todos aquellos que se opusieron a la bar-
foniers de l’histoire, París, 1997; V. Pisanty, L’irritante questione delle camere a gas. Lo-
gica del negazionismo, Milán, 1998. Sobre el fenómeno negacionista en los países de
idioma alemán, cfr. Lipstadt D., Betrifft: Leugnen des Holocaust, Zürich, 1994; Bailer-
Galanda-Benz-Neugebauer, Wahrheit und Auschwitzlüge. Zur Bekämpfung revisionis-
tischen Propaganda, Wien, 1995; Benz W., Legenden Lügen Vorurteile. Ein Wörter-
buch für Zeitgeschichte, Mónaco, 1992, pp. 36 y ss.; Tiedemann M., In Auschwitz
wurde niemand vergast, Verlag an der Ruhe, 1996; Bastian T., Auschwitz und Au-
schwitzlüge, Mónaco, 1997; con respecto a Francia, cfr. Vidal Naquet P., Les assassins
de la mémoire, cit.; Igounet V., Histoire du négationnisme en France, París, 2000; Id.,
«Un négationnisme strategique», Le Monde Diplomatique, mayo de 1998, p. 17; Ternon
Y., Du négationnisme: mémoire et tabou, París, 1999; Pisanty V., L’irritante questione
delle camere a gas. Logica del negazionismo, cit., pp. 7-12, 33-44, 72-81 y 144-152; Bra-
yard F., Comme l’idée vint à M. Rassinier, París, 1996; Fresco N., Fabrication d’un an-
tisemite, París, 1999; Shermer M., & Grobman, A., Denying History: Who Says the
Holocaust Never Happened and Why Do They Say It? Berkeley, 2000. Sulla negazione
e sull importanza dei testimoni, cfr. Coquio, C. (ed.), L’Histoire trouée, négation et té-
moignage, París, 2004.
9
En realidad, el dato más impactante no es tanto la decisión del Estado italiano
de declarar esta jornada, sino más bien el momento en que se lo hizo. A diferencia de
otras leyes que destacan jornadas para no olvidar fechas significativas en Italia, la ley
en cuestión se adoptó cincuenta años después de la finalización de la segunda guerra
mundial. Por lo tanto, es necesario preguntarse cuál es la razón de que una interven-
ción legislativa encaminada a proteger a la memoria y a su objeto haya surgido des-
pués de tanto tiempo. Los factores determinantes parecen ser dos: por un lado, la dis-
tancia temporal de los hechos (objeto de la actividad mnemónica) que comienzan a
resultar demasiado lejanos y cuyos testigos oculares empiezan a desaparecer (cfr. Wie-
wiorka A., L’ére du temoin, París, 1998); por otro lado, una situación política contin-
gente que ejerce presiones para emanciparse de la herencia del siglo veinte o, vice-
versa, para seguir viendo en él a sus propios fundamentos.

barie»10, o sea el 27 de enero. Algo parecido se hizo en Francia, cuan-

do en 2000 se adoptó una ley que establece una «journée nationale à la
mémoire des victimes des crimes racistes et antisémites de l’Etat français
et d’hommage aux ‘Justes’ de France» 11. Y, aún más, las Naciones Uni-
das establecieron la Jornada Internacional de la Memoria12. En octu-
bre de 2007, España ha adoptado otro tipo de «Ley de memoria histó-
rica» que ha reconocido y ampliado los derechos de las victimas de la
guerra civil y de la dictadura y ha establecido unas medidas para ellas
(Ley de Memoria Histórica)13.
En las «leyes sobre la memoria», la definición de los marcos
mnemónicos queda fuera del ámbito judicial y dentro del meramente
legislativo (soft legislative model). En cambio, las normas que prevén la
punición del negacionismo generan una actividad mnemónica de tipo
diferente: con ellas se protege una determinada reconstrucción del
pasado comúnmente aceptada (hard legislative model). El modo impe-
rativo envía un mensaje diferente al de las leyes de memoria: «es ne-
cesario recordar de una manera determinada». Así, se vuelve oficial
una y sólo una interpretación de la historia, pero se penaliza a quien
pretenda recordar «de una manera diferente». En esta hipótesis, la
protección de la memoria se produce a través de un instrumento fuer-
te y particularmente expresivo en el plano simbólico, o sea el instru-
mento penal14.
El fenómeno de los imperativos de memoria no es nuevo históri-
camente15. En efecto, en muchas épocas la memoria y el olvido fueron
impuestos por el poder político a través de normas jurídicas16. Baste
10
Sobre esta ley y los debates en el Parlamento, además de la página de Internet
http://www.parlamento.it, cfr. el artículo de Goffredo De Pascale, «Viaggio di una leg-
ge», Diario, 27-01-2001, pp. 12-18.
11
Se hace referencia a la ley n° 2000-644 del 10 de julio de 2000 (disponibile en la
página de Internet: http://www.senat.fr/leg/ppl99-244.html) que invita a todos los
franceses a recordar el 16 de julio de cada año. Como ejemplo podemos mencionar
también a la jornada del 24 de marzo en Argentina, «Día Nacional de la Memoria por
la Verdad y la Justicia», en la cual se invita a todos los ciudadanos a recordar el golpe
de Estado de 1976.
12
Con la Resolución 60/7, titulada «Memoria del Holocausto», adoptada el 1° de
noviembre de 2005, la Asamblea General decidió que las Naciones Unidas proclama-
ran el 27 de enero (fecha del aniversario de la liberación del campo de Auschwitz)
como la Jornada internacional dedicada a las víctimas del Holocausto. cfr. la página
de Internet de las Naciones Unidas sobre el Holocausto: http://www.un.org/french/ho-
locaustremembrance.
13
Para un análisis en profundidad y mas referencias cfr. Gil Gil, A., La Justicia de
Transición en España: de la Amnistía a la Memoria Histórica, Barcelona, 2009.
14
Sobre la distincion entre una memoria punitiva y celebrativa ver Marquard O., &
Alberto Melloni, A., La storia che giudica, la storia che assolve, 40-1, Bari 2008, 40-1.
15
cfr. Lollini, A., Constitutionalism and Transitional Justice in South Africa
(Alexandra Tatiana Pollard trans.), Cambridge, 2010.
16
Al respecto, cfr. Ost F., Le temps du droit, París, 1999.

104 EMANUELA FRONZA
mencionar aquí el episodio muy notorio de la prohibición de recordar

públicamente los delitos graves cometidos en Atenas durante la dic-
tadura de los Treinta tiranos y amnistiados posteriormente en 403
A.C.17.
Lo dicho hasta ahora suscita una pregunta fundamental: ¿se pue-
de proteger a la memoria? Si historiadores y filósofos siempre desta-
caron la importancia de la memoria, el hecho de que también en el
plano jurídico se observe una atención hacia ella (vinculable al es-
quema retórico más amplio de la «lucha contra el olvido») evidencia
un aspecto profundo de la sociedad de la segunda posguerra. La me-
moria de los hechos históricos, especialmente de los de la segunda
guerra mundial, se presenta, en particular durante la última década,
como valor que merece protección jurídica, imponiendo que nos in-
terroguemos acerca de cuál es el papel de la memoria colectiva en el
sistema social y político.
En realidad, la reflexión sobre el derecho y la memoria está ligada es-
trictamente al replanteamiento de la relación entre el derecho y la ética. El
derecho positivo, indudablemente, tiene la función de proteger valores,
pero la conjunción de normas ético-sociales y jurídicas es muy compleja.
Las normas penales, criminalizando conductas, modelan los valores fun-
damentales de las sociedades y constituyen, por consiguiente, una de las
técnicas de protección de lo que socialmente se considera como merecedor
de protección penal18. Tal como se dijo, muchos elementos demuestran
que el derecho, y en particular el derecho penal, es invocado repetidamen-
te para proteger a la memoria, es decir, se destaca la importancia del pro-
ceso penal como lugar para afirmar una verdad contra el revisionismo
histórico19, se afirma el «derecho a la verdad»20 y un «derecho» o «deber de
memoria».21
17
Loraux N., La cité divisée, París, 1997; Id., «De l’amnistie et de son contraire»,
Yerushalmi Y.H.- Loraux N.– Mommsen H.– Milner J.R.– Vattimo G., Les usages de
l’oubli, cit., pp. 23-47. Sobre la historia de la amnistía ateniense, cfr. también Quaritsch
H., «Über Bürgerkriegs- und Feind-Amnestien», Der Staat, 4, 1992, 389-418; Natalicchio,
«L’amnistia», Settis S., (dir.), I Greci, Vol. II, Turín, 1997, 1305-1322.
18
Se aclara que no se analizarán todos los aspectos relevantes para el penalista,
como el respeto del criterio de la lesividad o la decisión de limitar un derecho funda-
mental (protegido internacionalmente y por el derecho nacional), tal como la libertad de
expresión. La reflexión sobre el negacionismo como delito, antes bien, se desarrollará pri-
vilegiándose un análisis que evidencie los problemas que derivan de la protección de la
memoria a través del instrumento penal.
19
Esta «función» del proceso penal es confirmada en la ficha que ilustra los objetivos
del Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia. Entre éstos se indica tam-
bién el de «imponer la verdad judicial para impedir el revisionismo, contribuir al resta-
blecimiento de la paz y favorecer la reconciliación en la antigua Yugoslavia» (la bastar-
dilla me pertenece); cfr. http://www.un.org/icty/cases-f/factsheets/generalinfo-f.htm.
20
cfr. Eiroa P. D., Otero, J. M., Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, 2008, inclu-
so para referencias ulteriores. Sobre el derecho a la verdad en el derecho internacional,
cfr. Naqvi Y., «The right to truth in international law: fact or fiction?», International Re-

2. El fenómeno negacionista.
Tal como se anticipó, nuestra reflexión se limitará sólo a la inter-
sección peculiar entre el derecho penal y la memoria que está consti-
tuida por los delitos de negacionismo. Se trata de un tema que en-
vuelve aspectos jurídicos relativos, especialmente, a los delitos de
opinión y a las funciones del derecho y del proceso penal, así como as-
pectos más estrictamente histórico-políticos.
Antes de examinar las tendencias que se están consolidando en
Europa en el plano legislativo y, sobre todo, en la jurisprudencia para
contrarrestar estos fenómenos, parece oportuno intentar aclarar, aun-
que sea brevemente, el concepto y la geografía del negacionismo, bus-
cando distinguirlo del revisionismo.
Negacionismo y revisionismo son términos frecuentes, muy utilizados
no sólo por los especialistas, sino también en el lenguaje común22, en los
diarios y la televisión. Este uso lingüístico, a veces confuso e impreciso, pro-
duce una pérdida de especificidad conceptual, aumentando así la dificultad
de distinguir entre los respectivos fenómenos.
En efecto, el concepto de negacionismo debe distinguirse de aquel de
revisionismo, raíz de la que deriva y respecto de la cual no es más que
una degeneración. Este último término asumió tanto significados nega-
tivos como positivos, los cuales implican siempre la crítica de una orto-
doxia dominante23. Según la acepción más amplia, con el término revi-
sionismo se indica la tendencia historiográfica a revisar las opiniones
históricas consolidadas, a la luz de los nuevos elementos y conocimientos
adquiridos durante las investigaciones, con el resultado de una reinter-
pretación y una reescritura de la historia. En el marco de esta acep-
view of the Red Cross, junio de 2006, 245 y ss. Resulta muy interesante ver la afirmación
de este derecho por la jurisprudencia: cfr. la decisión de la Corte Penal Internacional en
la cual se citan no solamente las normas de los Convenios de Ginebra, sino también la ju-
risprudencia de la Corte interamericana para fundamentar la existencia de este derecho
„bien establecido» (well established) (ICC, Situation In The Democratic Republic Of The
Congo in the Case of The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, De-
cision on the Set of Procedural Rights Attached to Procedural Status of Victim at the Pre-
Trial Stage of the Case, Pre-Trial Chamber I, ICC-01/04-01/07, 13 May 2008, para. 32.
21
En el caso T. v. Belgio, la Comisión reclama la defensa del orden y del poder ju-
dicial y, recordando que los crímenes cometidos en Auschwitz no pertenecen sólo a la
ciencia histórica, afirma que las familias de las víctimas siguen teniendo el derecho a
una protección de la memoria de sus familiares. cfr. T. v. Belgique, decisión del 14 de
julio de 1984. Sobre el derecho a la memoria y el reconocimiento de este derecho por
la Corte interamericana de derechos humanos, cfr. los trabajos de Daniel Pastor,
Tatiana Rincón y Ana Aliverti, en Eiroa-Otero (dir.), Memoria y derecho penal, cit..
22
Sobre el sentido común y las creencias compartidas respecto del racismo y sus
significados, cfr. Taguieff P.A., La force de prejuge, París, 1987.
23
Vidal Naquet P., Les assassins de la memoire, cit., p. 108.

106 EMANUELA FRONZA
ción, todo historiador e investigador no puede más que ser revisionista,

ya que su actividad importa naturalmente una sucesión de modelos y pa-
radigmas teóricos diferentes. Replantear las reconstrucciones histo-
riográficas ya propuestas es inevitable en el trabajo historiográfico.
Pero el término revisionismo asumió acepciones más específicas24, so-
bre todo a partir de nuestro siglo, incluyendo a manifestaciones excesivas
y extremas como el negacionismo. Especialmente en el ámbito de los es-
tudios sobre la segunda guerra mundial, es necesario distinguir dos co-
rrientes: por un lado, la corriente revisionista, la cual, partiendo del dato
irrefutable del Holocausto, tiene como objetivo redistribuir las culpas y
atribuir a Hitler responsabilidades limitadas, tendiendo a relativizar el
problema del exterminio; por otro lado, la corriente negacionista, la cual, a
diferencia de la primera, niega la existencia misma del Holocausto, pres-
cindiendo de cualquier regla historiográfica preestablecida y eludiendo el
problema de la relación del genocidio con la realidad histórica25.
El negacionismo coincide, antes bien, con aquellas doctrinas radica-
les según las cuales el genocidio llevado a cabo en la Alemania nazi en
perjuicio de los judíos, los gitanos y las otras categorías «subhumanas»
no existió, sino que representa un mito, una mentira, un fraude26. Los
puntos centrales de la producción negacionista son la negación de las cá-
maras de gas, el cuestionamiento del número de las víctimas, las afir-
maciones de que la solución final no fue un exterminio sino solamente
una emigración, de que el Tribunal Militar de Nuremberg fue un tribunal
de los vencedores y que, por consiguiente, tuvo resultados poco confia-
bles27. Los métodos que utiliza el negacionismo se pueden identificar, a
través de una obvia simplificación, con las siguientes estrategias28: la
trivialización de los crímenes cometidos (negacionismo minimizador); la
justificación de los crímenes (revisionismo justificacionista); la nega-
ción de los crímenes (revisionismo negacionista)29. No existe, por tanto,
24
Pisanty V., L irritante questione delle camere a gas, cit., p. 5. cfr. también Lips-
tadt D., Betrifft: Leugnen des Holocaust, Zürich, 1994.
25
Pisanty, V., L irritante questione delle camere a gas, cit., pp. 6-7.
26
cfr. Vidal Naquet P., Les assassins de la mémoire, cit., pp. 108 y ss.; trad. it., cit.,
p. 77.
27
Sobre la historia del negacionismo, cfr. Pisanty V., L irritante questione delle ca-
mere a gas, cit., 7 y ss.. Para un cuadro de la literatura negacionista en Europa, cfr.
AA.VV., Négationnistes. Les chiffoniers de l’histoire, cit.
28
Además de las estrategias mencionadas en el texto, piénsese en la difamación
de la antigua Unión soviética y sus propagaciones (baste recordar la interminable dis-
cusión sobre la resistencia italiana al régimen fascista). Burgio A., L invenzione delle
razze, cit., pp. 170-171. Sobre los métodos revisionistas, cfr., por ej., AA.VV., Wahrheit
und Auschwitzlüge, cit., p. 23.
29
Esta forma está representada en las dos hipótesis extremas de Rassinier y
Faurisson, los cuales se encuentran entre los exponentes más importantes de la co-
rriente francesa del negacionismo. Sobre la historia del negacionismo francés, cfr. Pi-
santy V., L irritante questione delle camere a gas, cit., pp. 7 y ss.; para una reconstruc-

un único paradigma historiográfico negacionista, mientras que el único

dato metodológico común de los «asesinos de la memoria»30 es la nega-
ción, la denegación histórica31. Partiendo de la carencia de la historio-
grafía oficial, después de haber dado una interpretación desvirtuada de
las pruebas documentales, tales autores no se preocupan de brindar ar-
gumentaciones y elementos que puedan fundar sus afirmaciones. Por
consiguiente, a aquellos que quieran adherirse a estas orientaciones se les
requiere un acto de fe, basado, sobre todo, en teorías como la de la
conspiración judía más que en tesis documentadas32.
Los valores se invierten, lo verdadero se confunde con lo falso, la re-
alidad con la ficción. Los negacionistas, concentrados en el pasado, bus-
can ser reconocidos y legitimados como exponentes de una escuela his-
toriográfica que lucha contra la «mentira de Auschwitz» (Auschwitzlüge)
y se opone a la «verdad» oficial acerca del genocidio judío.
El fenómeno negacionista ya asumió una extensión y una dimen-
sión relevantes. Especialmente en los últimos años, se asiste a una pro-
liferación de este fenómeno a través de folletos, libros «doctos», propa-
ganda banal, opúsculos ciclostilados, revistas de un cierto tono,
videocassettes33 y, más recientemente, la creación de diversas páginas de
Internet34.
Comúnmente, los inicios del negacionismo se ubican en los primeros
años de la segunda posguerra35. Luego, a comienzos de la década de los
70, se asiste en Estados Unidos a un desarrollo importante, especial-
mente a través del Institute for Historial Review, centro de atracción
para todos los negacionistas y lugar de elaboración y organización de sus
estrategias36. Pero la producción negacionista asumió dimensiones rele-
vantes sobre todo en Europa y especialmente en Francia, Alemania,
Austria, Suiza e Italia. El perfil de los autores negacionistas es, a menu-
do, de extrema derecha o extrema izquierda; su elemento común es la
plataforma ideológica, el antisemitismo, que representa su referente y
ción del periplo de Rassinier, ex deportado, cfr. Brayard F., Comme l idée vint a M.
Rassinier, París, 1996; Fresco N., Fabrication d un antisemite, París, 1999.
30
La expresión es de Yosef Yerushalmi, tal como lo precisa Pierre Vidal Naquet al
utilizarla para titular su famoso libro sobre el negacionismo.
31
Pisanty, V, L irritante questione delle camere a gas, cit., pp. 83-84.
32
Ibídem, pp. 207-208.
33
Vidal Naquet P., Les assassins de la mémoire, cit., p. 117.
34
Sobre la propaganda revisionista-negacionista en Internet, véase Pisanty V.,
L irritante questione delle camere a gas, cit., pp. 22-24.
35
Para una reconstrucción detallada sobre la evolución de la producción nega-
cionista, e incluso para referencias ulteriores, cfr. Di Giovine A., «Il passato che non
passa: ‘Eichmann di carta’ e repressione penale», Diritto pubblico comparato ed euro-
peo, 2006, I, pp. XIV-XVIII.
36
Di Giovine, A., «Il passato che non passa: ‘Eichmann di carta’ e repressione pe-
nale», cit., p. XVII.

108 EMANUELA FRONZA
motor principal en el cual los diversos aportes encuentran justamente un

punto de conjunción37.
3. Los diferentes niveles de protección.

Frente a la reanudación de los fenómenos negacionistas, muchos
Estados europeos decidieron reaccionar con la introducción del delito de
negacionismo en sus respectivos códigos penales o en leyes especiales.
Antes de estas reformas legislativas, en muchos Estados no se podían
perseguir todas las formas de manifestación del negacionismo. Por ello
muchos países eligieron tipificar expresamente la negación, minimiza-
ción o justificación del Holocausto o, en algunos casos, de otros genoci-
dios o crímenes contra la humanidad.
Tal como se verá, la misma tendencia se observa en el plano interna-
cional. El sistema penal contemporáneo, como todos saben, se caracte-
riza cada vez más por la multiplicidad y heterogeneidad de los niveles de
protección38. Esta configuración estratificada del sistema jurídico se
descubre también en el estudio del delito de negacionismo: los instru-
mentos jurídicos relevantes son internacionales, regionales y nacionales,
y tienen naturalezas y contenidos diferentes. Entre ellos existen, además,
influencias recíprocas, confirmándose la hipótesis teórica de que el sis-
tema penal se configura como un universo normativo compuesto por dis-
posiciones y decisiones de naturaleza y contenidos distintos que inte-
ractúan entre ellos de acuerdo con relaciones verticales y horizontales.
No podemos analizar aquí todas estas normas y decisiones de manera
detallada. Nos limitaremos, en primer lugar, a efectuar sólo un recono-
cimiento rápido de los diferentes niveles de protección. Ello nos permi-
tirá percibir, por un lado, la atención —en el nivel supranacional y na-
cional— por el fenómeno negacionista y, por otro lado, notar una
tendencia común de punición de las conductas negacionistas, con la
consecuente aceptación de que se limite la libertad de expresión.
3.1. El derecho internacional general.

El derecho internacional general contiene numerosas disposiciones
que, por un lado, afirman el derecho fundamental a la libre manifesta-
37
Poggio P.P., Nazismo e revisionismo storico, cit., p. 97.
38
Sobre la evolución del sistema de las fuentes y la relación entre fuentes internas
y fuentes internacionales, cfr. Pizzorusso A., «Il pluralismo delle fonti interne», Vio-
lante L. (dir.), Legge Diritto Giustizia, Annali 14, Turín, 1998, pp. 1127 y ss. Con res-
pecto al sistema penal, cfr. Donini M., Il volto attuale del diritto penale, Milán, 2005,
pp. 141-197, incluso para las oportunas referencias.

ción del pensamiento y, por otro lado, prohíben en general la discrimi-

nación racial y, en particular, la propaganda racista.
No podemos examinar ni tan sólo enumerar todos los instrumentos
normativos y todos los sistemas de garantía elaborados por el derecho
internacional para enfrentar al fenómeno de la discriminación racial y
del abuso de la libertad de expresión39. Sin embargo, es necesario su-
brayar que este conjunto de documentos constituye un punto de refe-
rencia fundamental, constantemente citado en las resoluciones de los
casos de negacionismo40. En particular, se recuerda la Declaración
Universal de derechos humanos, que en su art. 19 establece la libertad
de opinión y expresión de cada individuo, si bien afirmando contem-
poráneamente el principio de no discriminación y algunas restriccio-
nes de la libertad de expresión para asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y las libertades ajenas, y para satisfacer las exi-
gencias de la moral, el orden público y el bienestar general en una so-
ciedad democrática.
Otra fuente importante —respecto del tema que aquí nos interesa—
es el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, que en su art. 19,
párrafos 1° y 2°, prevé que el derecho a la libertad de expresión, afirma-
do previamente, puede ser objeto de algunas limitaciones que estén ex-
presamente establecidas por la ley y sean necesarias para asegurar el res-
peto de los derechos o la reputación de los otros41, o bien la salvaguardia
de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública
(art. 19, 3° párrafo). En el artículo siguiente se penaliza la propaganda a
favor de la guerra (art. 20, párrafo 1°) y la incitación al odio nacional, ra-
cial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia (art. 20, párrafo 2°). Por último, es necesario re-
cordar la ya citada Convención internacional sobre la eliminación de to-
das las formas de discriminación racial de 1965, que, además del princi-
39
Para un reconocimiento normativo preciso de las normas internacionales exis-
tentes, cfr. Mcgonagle T., The International and European legal standards for combating
racist expression, ECRI Expert Seminar on combating racism while respecting free-
dom of expression, Estrasburgo, 16 y 17 de noviembre de 2006.
40
En las decisiones sobre el negacionismo se citan constantemente las normas de
derecho internacional general sobre la discriminación racial. Al respecto, deben seña-
larse las orientaciones que se forman progresivamente en el Comité contra la discri-
minación racial, órgano creado por la Convención sobre todas las formas de discri-
minación racial de 1965. Este Comité se pronunció acerca del negacionismo en el
caso Faurisson. Sobre este tema cfr. Cohen Jonathan G., «Négationnisme et droits de
l homme», Revue trimestrielle de droits de l homme, 1997, pp. 571 y ss.
41
Cfr. la comunicación del Comité de derechos humanos en el caso Faurisson v..
France (8 de noviembre de 1996), en la que dicho Comité no sólo considera legítimas
las restricciones a la libertad de expresión, en cuanto encaminadas a proteger la re-
putación ajena, sino que también afirma que los fenómenos negacionistas constituyen
uno de los principales vectores del antisemitismo. Sobre este punto, cfr. el interesan-
te análisis de Cohen Jonathan G., Négationnisme, cit., pp. 591-595.

110 EMANUELA FRONZA
pio de no discriminación, prevé, como en todos los textos mencionados

hasta ahora, la prohibición de propaganda racista en sus diversas formas
de incitación y difusión de ideas (art. 4)42.
La lista de los instrumentos normativos vinculantes y no vinculantes
sería aún más larga: piénsese sólo en la Carta de las Naciones Unidas de
1945, la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen de genoci-
dio de 1948 y aquella contra el apartheid de 1973, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres y
en las tantas declaraciones o los numerosos documentos elaborados por
tantos institutos especializados de las Naciones Unidas, la UNESCO o
UNICEF, o por la Organización Internacional del Trabajo43. Sin embargo
—como ya dijimos— no tenemos la intención de desarrollar tal profundo
análisis en este breve estudio.
En cuanto respecta más específicamente al negacionismo, además del
establecimiento de la jornada internacional de la memoria, a la cual ya
nos referimos, se señala que Estados Unidos puso la cuestión del nega-
cionismo en la atención de las Naciones Unidas al requerir una resolu-
ción que condene «sin reservas» la negación del Holocausto. El proyecto
que se presentó invita a «todos los Estados miembros a rechazar sin re-
servas toda negación total o parcial del Holocausto como evento históri-
co y toda actividad encaminada a tal fin». Se aludió así a Irán y a las in-
tervenciones revisionistas de su presidente, Mahmoud Ahmadinejad,
que tuvieron lugar en diciembre de 2006, especialmente cuando este or-
ganizó una conferencia internacional en Teherán con la participación de
presuntos estudiosos e historiadores convencidos de la necesidad de ne-
gar o, por lo menos, limitar la importancia histórica de la Shoá. La re-
42
En esta disposición encontramos un ejemplo de lo que recordamos anterior-
mente sobre los impulsos de penalización provenientes del derecho internacional. La
Convención de 1965, en efecto, después de requerir a los Estados que adopten las me-
didas necesarias contra las discriminación (art. 2), pide (art. 4) que se declaren puni-
bles estos comportamientos. Por lo tanto, se llega a imponer, como en la mayor par-
te de las convenciones internacionales, un estándar normativo común; después de
identificar a la figura criminis y al presupuesto para su aplicación (o sea, que se trate
de hechos internacionales), el texto establece las obligaciones para los Estados. Acer-
ca de un análisis de los instrumentos supranacionales sobre este asunto, véase Mas-
sias F., «La liberté d’expression et le discours raciste ou révisionniste», Revue Tri-
mestrielle des droits de l homme, 1996, pp. 200 y ss. En cuanto respecta a las diversas
medidas adoptadas en el ámbito del derecho penal interno para satisfacer las exi-
gencias de la citada convención, cfr. Partsch K.J., Die Strafbarkeit der Rassendiskri-
minierung nach dem internationalen Abkommen und die Verwirklichung der Verpflich-
tungen in nationalen Strafrechtsordnungen, German Yearbook of International Law,
1997, pp. 119 y ss.
43
Sobre la prohibición de discriminación en el derecho internacional, se remite a
Conseil de l Europe, Commission européenne contre le racisme et l intolerance, Es-
trasburgo, mayo de 1994, que contiene una completa panorámica de las legislaciones
nacionales sobre el tema.

solución fue adoptada por la Asamblea General por unanimidad —salvo

el disenso de la República islámica de Irán— el 26 de enero de 2007 y
condena «todo intento de negar o minimizar el Holocausto»44.
3.2. Las normas regionales: los instrumentos europeos.

En el análisis de los instrumentos internacionales previstos en el
plano regional, nos limitaremos a examinar los existentes en el ámbito
europeo. Normas e instrumentos contra el negacionismo se encuentran
tanto en el sistema de los derechos fundamentales que se apoya en el
Consejo de Europa, como en el que se desarrolló en la Unión Europea.
3.2.1. El Consejo de Europa.
En lo que concierne el Consejo de Europa, en el plano normativo es ne-

cesario mencionar, ante todo, la Convención europea para la protección de
los derechos humanos (CEDH), especialmente su art. 10 que protege la li-
bertad de expresión45 y, contemporáneamente, marca sus límites. La otra
norma fundamental en el ámbito del sistema de protección establecido
por la Convención europea es el art. 17 CEDH, que impide un ejercicio abu-
sivo de los derechos protegidos por la Convención misma, en este caso es-
pecífico, de la libre manifestación del pensamiento46.
44
cfr. la Resolución de la Asamblea General A/61/L.53, disponible en la página de
Internet: http://www.un.org/french/holocaustremembrance/news.shtml.
45
Acerca del art. 10 CEDH, cfr. La liberté d’expression en Europe, Estrasburgo,
Conseil de l’Europe, 2006; Tulkens F., Libertè d’expression et racisme dans la jurispru-
dence de la Cour européenne des droits de l’homme, ECRI Expert Seminar on comba-
ting racism while respecting freedom of expression, Estrasburgo, 16 y 17 de no-
viembre de 2006. Se observa, además, que el art. 10 CEDH es invocado en ciertos
casos como medio de defensa de los autores negacionistas frente a una jurisdicción
nacional, para sostener la contrariedad de los delitos de negacionismo, previstos en el
plano interno, con las disposiciones de la Convención que protegen la libertad de ex-
presión, la cual, según los acusados, resultaría violada por las disposiciones nacio-
nales.
46
Con base en dicha norma: «ninguna de las disposiciones del presente Convenio
podrá ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado, grupo o individuo, un
derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la des-
trucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limita-
ciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo». El
Consejo de Europa adoptó también una serie de Tratados que contienen disposiciones
relevantes para enfrentar los fenómenos racistas. Entre ellos, se menciona a la Con-
vención sobre el crimen cibernético y el respectivo Protocolo adicional (disponibles en
la página de Internet: http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/ Html/189.htm). En
su art. 3, párrafo 1°, este tratado requiere a los Estados que establezcan tipos penales
para castigar las conductas que hagan accesible para el público material racista o

112 EMANUELA FRONZA
La jurisprudencia del Tribunal europeo sobre la libertad de expresión es

muy amplia y rica en consideraciones interesantes. De acuerdo con una
orientación ya consolidada, los jueces consideran a la libertad de opinión
como una «de las condiciones básicas para el progreso de una sociedad de-
mocrática y el desarrollo de cada individuo»47. El art. 10 CEDH no sólo pro-
tege «las ‘informaciones’ y las ‘ideas’ acogidas favorablemente o considera-
das como inofensivas o indiferentes, sino también […] las que irritan,
impactan o inquietan al Estado o a una parte de la población»48. En tal sen-
tido, la libertad de expresión deviene un elemento central para una demo-
cracia plural49. Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, sino de un
derecho con naturaleza relativa (art. 10, párrafo 2°, CEDH)50: a los Estados
—de conformidad con las especificidades de este sistema de protección de
los derechos humanos— se les reconoce un margen de apreciación para
juzgar la necesidad de una ingerencia en el ejercicio de tal derecho51, pero
no es una facultad ilimitada y se la subordina a un control del Tribunal eu-
ropeo52. Ésta, en efecto, es competente para decidir en última instancia si
xenófobo a través de los instrumentos informáticos. Además, el art. 6 del Protocolo, ti-
tulado «Negación, minimización grave, aprobación o justificación del genocidio o de
los crímenes contra la humanidad», requiere a los Estados que adopten instrumentos
normativos y, si fuera necesario, instrumentos penales, a fin de castigar a quien, a
través de un sistema informático, haga accesible para el público material que niega,
minimiza gravemente, aprueba o justifica actos que constituyen genocidio o crímenes
contra la humanidad […].
47
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Handyside v. Reino Unido, sentencia
del 7-12-1976, serie A, n° 24, par. 49; la misma afirmación se observa en la sentencia
Ozgur Gundem v. Turquía, del 16-03-2000, par. 57.
48
Handyside v. Reino Unido, sentencia del 7-12-1976, serie A, n° 24, par. 49.
49
Así Tulkens F., Libertè d’expression et racisme dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, ECRI Expert Seminar on combating racism while
respecting freedom of expression, Estrasburgo, 16 y 17 de noviembre de 2006, p. 4.
50
«El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá
ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas
por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la se-
guridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputa-
ción o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confiden-
ciales y garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».
51
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Handyside v. Reino Unido, 7-12-1976, se-
rie A, n° 24, § 49. Acerca de la noción de margen de apreciación, elaborada por la Comi-
sión y el Tribunal europeos, cfr. Delmas Marty M. y Izorche M.L., «Marge nationale
d’appréciation et internationalisation du droit. Réfléxions sur la validité formelle d’un
droit commun pluraliste», Revue internationale de droit comparé, 2000, XIII, 1, pp. 754-
775 ; Tulkens F. y Donnay L., «L’usage de la marge d’apprèciation par la Cour eu-
ropéenne des droits de l’homme. Paravent juridique superflu ou mécanisme indispensa-
bile par nature?», Révue de Sciences Criminelles et de Droit Comparé, 2006, XXII, 1, pp.
3-24; Greer S., La marge d’appreciation: interpretacion et pouvoir discretionnaire dans le
cadre de la Convention Europeenne des droits de l’homme, Estrasburgo, 2000.
52
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gunduz v. Turquía, 4-12-2003, § 40 ;
Id., Erbakan v. Turquía, 6-07-2006, § 56.

una limitación o derogación, en los términos del art. 10, párrafo 2°, CEDH,
es compatible con el derecho a la libre manifestación del pensamiento. Al
realizar este control, el Tribunal europeo deberá verificar que la restricción
esté prevista por ley, que persiga un fin legítimo, que sea proporcionada a
los objetivos perseguidos y necesaria en una sociedad democrática53, siendo
que, al respecto, son relevantes el objetivo, el contenido y el contexto de las
afirmaciones efectuadas.
La jurisprudencia del Tribunal europeo aporta elementos de reflexión
interesantes no sólo a causa de la forma en que interpreta el derecho a la
libre manifestación del pensamiento (derecho esencial para una sociedad
democrática, pero no absoluto), sino también, más específicamente, a
causa de la forma en que afronta el conflicto entre la libre manifestación
del pensamiento y la exigencia de punir el negacionismo. Sobre este
punto nos detendremos en las páginas siguientes. Baste anticipar aquí
que el Tribunal tiende a admitir una restricción de la libertad de opinión,
reconociendo, por un lado, «la importancia de luchar contra todas las
formas y manifestaciones de la discriminación»54 y, por otro lado, que
uno de los instrumentos previstos para dicho fin por el sistema de Es-
trasburgo es el art. 17 CEDH, el cual impide que los derechos protegidos
por la Convención misma sean ejercitados de un modo que represente
una violación de ella55.
3.2.2. La Unión Europea.
La creciente atención que la Unión Europea brinda al fenómeno del

negacionismo y la influencia del derecho comunitario en los derechos na-
cionales requieren que se mencionen brevemente los instrumentos nor-
mativos existentes en este ámbito contra el fenómeno del negacionismo.
Al respecto, se recuerda, en particular, la Acción común adoptada el 15
de julio de 1996 por el Consejo de Europa, en el marco de la lucha contra
53
Cfr. Oetheimer M., «La Cour européenne des droits de l’homme face au dis-
cours de haine», Revue trimestrielle des droits de l’homme, enero de 2007; Dumont H.,
Mandoux P., Strowel A. y Tulkens F. (dir.), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté?
Groupements liberticides et droit, Bruselas, 2000.
54
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jersild v. Dinamarca, § 30; Seurot v.
Francia, 18-5-2004. cfr. también Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Timichev v.
Rusia, 13-12-2005, § 56; Natchova v. Bulgaria, 6-7-2005, § 145, en la cual se confirma
la necesidad de reaccionar ante ofensas particularmente graves contra la dignidad hu-
mana, como la violencia racial.
55
En efecto, la Convención europea se adopta en 1950 para reaccionar ante los
regímenes totalitarios de la Segunda guerra mundial y con el objetivo de contrarres-
tar los fenómenos que podían constituir una amenaza a los principios de la demo-
cracia y el Estado de derecho. «El negacionismo no sólo ofende los valores de la co-
munidad atacada, sino también aquellos, universales, de nuestra civilización». cfr.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Garaudy v. Francia, 24-06-2003, § 14.

114 EMANUELA FRONZA
el racismo y la xenofobia56, con la cual se requiere a los Estados miem-

bros que apliquen las medidas necesarias para perseguir penalmente
las diversas formas de manifestación racista. En este documento, des-
pués de haberse referido al fundamento jurídico de la acción (art. K 3 del
Tratado de la Unión) y constatando el aumento de los fenómenos racistas
y la importancia de la cooperación judicial efectiva frente a los delitos
que tienen dimensión internacional, el Consejo pide a los Estados que es-
tablezcan tipos penales para reprimir ciertos comportamientos, como la
instigación pública a la discriminación (letra «a»), la apología pública de
crímenes contra la humanidad (letra «b») y la difusión de escritos con
manifestaciones xenófobas (letra «d»). En la letra «c», el Consejo invita a
los Estados a reprimir la negación pública de los crímenes definidos en el
art. 6 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg cuando dicha negación in-
cluya un comportamiento despreciativo o degradante respecto de un grupo
de personas definido en base al color, la raza, la religión o el origen nacional
o étnico. Por lo tanto, el negacionismo es descrito e incluido entre las
conductas que deberían preverse como delitos en el plano nacional. De
acuerdo con el Consejo, estas previsiones no son contrarias al derecho a
la libre manifestación del pensamiento, el cual, tal como lo afirma el Pac-
to de derechos civiles (art. 19), implica derechos pero también deberes,
entre los cuales se encuentra el de respetar al otro.
Detrás de las dinámicas de armonización de los diversos derechos na-
cionales, tal como la descrita, se observa una petición ulterior de derecho
penal por parte de los órganos comunitarios, de conformidad con las ten-
dencias de hipertrofia y expansión que afectan también al derecho penal
nacional57. En esto parece posible identificar una convergencia de las
políticas criminales nacionales realmente aplicadas, poco respetuosas del
principio de subsidiariedad penal.
Estas tendencias parecen estar confirmadas por la decisión marco de
la Unión Europa acerca de la lucha contra el racismo y la xenofobia58. El
56
Acción común del 15 de julio de 1996, adoptada por el Consejo en base al art.
K3 del Tratado sobre la Unión Europea acerca de la acción contra el racismo y la xe-
nofobia, publicado en Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, 24-07-1996, volu-
men, L 185, p. 5.
57
En efecto, desde un punto de vista comparativo, se nota que tales tendencias
eficientistas o funcionalistas son descubiertas por una atenta literatura en muchos
países, entre los cuales podemos mencionar Alemania, Holanda, España, Inglaterra y
Estados Unidos. Cfr. Baratta A., «Prefazione», Moccia S., La perenne emergenza. Ten-
denze autoritarie del sistema penale, Nápoles, 1995, p. XVIII.
58
Decisión Marco de 28 de noviembre de 2008 relativa a la lucha contra determi-
nadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal.
Cfr. J. GARMAN, The European Union combats racism and xenofobia by forbidding ex-
pression: an analysis of the Framework Decision, University of Toledo Law Review,
2008, pp. 843 y ss.; Renauld, B., La décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil de l’Union
Européenne : du nouveau en matière de lutte contre le racisme ?, Revue trimestrièlle des

art. 1 de dicha decisión establece que los Estados deberán adoptar las
medidas necesarias para perseguir penalmente la apología, la negación o
la minimización grosera de los crímenes definidos en el Estatuto de la
Corte penal internacional y en el art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, cuando dichos comportamientos sean ca-
paces de instigar a la violencia o al odio contra el grupo atacado o uno de
sus miembros (art. 1, letras «c» y «d»). Esta decisión indica también la
previsión de una pena de prisión de uno a tres años como mínimo para
estas conductas59.
En el sistema (penal) europeo60 se exige entonces más derecho penal
en línea con la dinámica expansiva del derecho penal que se puede ob-
servar a nivel interno.
Dos observaciones parecen a este respecto oportunas. Como algunos
legisladores nacionales, también el legislador europeo permite la limita-
ción de un derecho fundamental, como la libertad de opinión; sin em-
bargo como medida de balance introduce una cláusula de peligro. Según
el apartado 2, del articulo 1, «los Estados miembros podrán optar por
castigar únicamente las conductas que o bien se lleven a cabo de forma
que puedan dar lugar a perturbaciones del orden público o que sean
amenazadoras, abusivas o insultantes».
Por lo tanto, por un lado la Unión Europea establece un confín por la
responsabilidad penal; por otro lado los Estados tienen una autonomía.
En consecuencia se podrán crear sistemas de tutela paralelos y diferentes.
Además, la decisión marco prevé que los crímenes sean los del Esta-
tuto de la Corte penal internacional o de la Carta del Tribunal de Nu-
remberg61. Pero: ¿quién decide que un hecho histórico cae bajo la defi-
nición de los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma (art. 1 letra c) ? ¿El
droits de l homme, 2010, numero 81, 119 -140; Mancuso, C., La decisione quadro
2008/913/GAI: due passi in avanti e uno indietro nella lotta europea contro il razzismo,
Diritto penale e processo, n. 5, 2009, 645 y ss.
59
Esta decisión replantea todos los problemas de compatibilidad con el derecho
fundamental a la libertad de expresión, tanto en el plano político-criminal como en el
plano más estrictamente político. Acerca de las llamadas «obligaciones de criminali-
zación de fuente comunitaria», cfr., para un amplio análisis y referencias ulteriores,
Sotis C., Il diritto senza codice: uno studio sul sistema penale europeo vigente, Milán,
2007.
60
Acerca del sistema (penal) europeo, cfr. Sotis C., Il diritto senza codice, passim.
61
El partado 4 del articulo 1 establece: «4. Los Estados miembros podrán hacer,
en el momento de la adopción de la presente Decisión Marco o posteriormente, una
declaración en virtud de la cual la negación o la trivialización flagrante de los críme-
nes a los que hace referencia el apartado 1, letras c) y d), sean punibles solo si los crí-
menes a los que hacen referencia dichas letras han sido establecidos por resolución
firme de un tribunal nacional de dicho Estado miembro o un tribunal internacional,
o mediante resolución firme exclusiva de un Tribunal internacional».

116 EMANUELA FRONZA
legislador o el juez? ¿Y cual será la solución a un genocidio que no haya

sido definido como tal o que ha sido objeto de un juicio en el que no ha
sido calificado como crimen internacional? ¿Por esta única razón no
podrá ser considerado como posible objeto de un crimen de negacionis-
mo? En otras palabras, un texto legislativo como la decisión marco pue-
de crear una criminalización selectiva de las negaciones del genocidio
porque solo prevé masacres en relación con hechos histórico que hayan
sido definidos como tales por un tribunal o un legislador. En fin, esta
elección no parece muy adecuada para crear una memoria compartida
porque hay mucho espacio para opiniones diferentes en la definición de
los hechos históricos.
3.3. Las legislaciones nacionales.

Después de haber analizado sintéticamente las disposiciones existentes
en el nivel internacional (general y regional), es necesario pasar al examen
de las normas nacionales que reprimen el negacionismo. No es posible
examinarlas todas. Nos limitaremos, por consiguiente, a un único análisis
de estas legislaciones que permita identificar sus elementos caracterizado-
res. Los fenómenos negacionistas se manifestaron con un alcance y una me-
dida distinta en los diversos países, que reaccionaron en tiempos y con res-
puestas diferentes. El país en el cual la producción negacionista parece más
alarmante, dejando de lado el caso de Estados Unidos62, es Alemania, al cual
le siguen Austria y Francia y, en menor medida, Bélgica e Italia63. Sobre
todo a partir de la década de los noventa, muchos países, aunque no todos,
eligieron precisamente el instrumento penal como respuesta para luchar
contra dicho fenómeno64. Sin embargo, a pesar de esta decisión común que
62
Baste pensar en el Centre for Historical Review.
63
No podemos aquí ampliar el análisis sobre la «geografía» del negacionismo.
Muy interesante sería profundizar el área de Oriente Medio y la actitud negacionista
demostrada por los diversos autores palestinos. Sobre estos temas, cfr. Vidal Na-
quet P., «Qui sont les assassins de la mémoire?», La Diaspora et l Etat juif, Mayo-Junio
1993. Acerca del negacionismo del genocidio cometido en Ruanda en 1994, cfr. Bizi-
mana J.D., L’Eglise et le génocide au Randa: les Péres blancs et le négationnisme, París,
2001; acerca de otros casos de negacionismo fuera de Europa, véase, por ejemplo,
Kahn R.A., «Who takes the Blame? Scapegoating, Legal responsibility and the prose-
cution of Holocaust Revisionists in the Federal republic of Germany and Canada»,
Glendale Law Review, 16, 1997, pp. 17 y ss.; Hill L.E., «The trial of Ernst ZÜNDEL. Re-
visionism and the Law in Canada», Simon Wiesenthal Center Annual, vol. 6, 1989, pp.
165 y ss. Sobre las reaciones de las democracias liberales al hate speech y a otras for-
mas de propaganda ver Hare I., Weinstein J., (eds.), Extreme Speech and Democracy,
New York, 2009.
64
Normas que reprimen el negacionismo se encuentran también en países como
Suecia, República Checa, Eslovaquia, Lituania, Polonia, Rumanía, Nueva Zelanda y
Australia. Sin embargo, no todos los Estados europeos decidieron crear un delito es-
pecífico, como, por ejemplo, Inglaterra e Italia. El último, junto a las disposiciones

constitucionales sobre la libertad de expresión y el principio de no discriminación

(arts. 21 y 3 Const.), dispone de numerosos instrumentos normativos para luchar con-
tra los fenómenos racistas. cfr. la ley 962/67 sobre la prevención y represión del cri-
men de genocidio, así como la ley 654/75 que autoriza la ratificación (efectuada en
1976) de la Convención de las Naciones Unidas sobre la discriminación racial y pe-
naliza, de acuerdo con su art. 3, letra «a», la difusión de ideas racistas y la instigación
a la discriminación racial (esta ley fue modificada a fin satisfacer exigencias de de-
terminación, de manera que en las partes en que recitaba «quien difunde ideas de
cualquier manera» e «incita», ahora se lee «quien sostiene públicamente ideas» [«chi
propaganda idee»] e «instiga». La reforma se produjo a través de la ley 85 de 2006. La
nueva formulación del art. 3, primer párrafo, de la ley 654/75, es la siguiente: «Salvo
que el hecho constituya un delito más grave, incluso a los fines de la aplicación del
art. 4 de la Convención [de Nueva York de 1966], será castigado: a) con la reclusión
máxima de un año y seis meses o con la multa máxima de 6.000 euros, quien sosten-
ga públicamente ideas basadas en el odio racional o étnico, o bien instigue a cometer
o cometa actos de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religio-
sos; b) con la reclusión máxima de cuatro años, quien instigue de cualquier modo a
cometer o cometa violencia o actos de provocación a la violencia por motivos raciales,
étnicos, nacionales o religosos»); véase asimismo la ley 223 de 1990 que prohíbe la di-
fusión de publicaciones que puedan generar intolerancia; el decreto ley 122 de 1993
que establece «Medidas urgentes en materia de discriminación racial, étnica y reli-
giosa» y, finalmente, el «Texto Unico de las disposiciones concernientes a la regula-
ción de la inmigración y las normas sobre la condición del extranjero» (decreto ley n°
286 del 25-07-98), que en su art. 43 define a la discriminación por motivos raciales, ét-
nicos, nacionales y religiosos. Cfr. al respecto De Francesco-Corso-Nosengo, «Misure
urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa», Legislazione Pena-
le, 1994, p. 174; Stortoni L., «Le nuove norme contro l intolleranza: legge o procla-
ma?», Critica del Diritto, 1994, pp. 14 y ss.; Moccia S., La perenne emergenza, cit., pp.
69-83; Ungari P., «La legislazione antirazzista italiana nel diritto comparato europeo»,
Diritti Umani. Cronache e battaglie, 1996, pp. 20 y ss.; Ungari-Pietrosanti-Malintoppi
(dir.), Razzismo, xenofobia, antisemitismo, intolleranza e diritti dell uomo, Roma,
1996. Más en general, acerca de los delitos de opinión, cfr. Fiore, C., Ireati di opinione,
Padova, 1972; Padovani T., «Bene giuridico e delitti politici. Contributo alla riforma
del titolo I libro II v.p.», Riv. it. dir. prov. pen., 1982, p. 39. Se señala, además, la ya
mencionada reforma en Italia, precisamente en cuanto respecta a los delitos de opi-
nión, efectuada con la ley 85 de 2006; acerca de las modificaciones realizadas por el
legislador, cfr. Padovani T., «Un intervento normativo scoordinato che investe anche
i delitti contro lo Stato», Guida al diritto, n° 14/2006, pp. 23 y ss.. Véase también In-
solera G. (dir.), La legislazione penale compulsiva, Padua, 2006. cfr. asimismo el pro-
yecto de ley titulado «Normas acerca de la sensibilización y represión de la discrimi-
nación racial, la orientación sexual y la identidad de género. Reformas a la ley n° 654
del 13 de octubre de 1975», aprobado por el Consejo de Ministros el 25 de enero de
2007. En principio, este texto contenía un tipo penal que sancionaba con la pena de
reclusión de 3 a 12 años a quien hiciera una apología pública de los crímenes contra
la humanidad (acerca de las críticias que efectuaron, en particular, los historiadores,
cfr. el diario La Repubblica, 23-1-2007, p. 17). La referencia al negacionismo se eli-
minó y se aumentó la severidad de las normas en perjuicio de quienes fueran res-
ponsables de una propaganda sobre la superioridad racial y de quienes cometieran o
incitaran a cometer actos discriminatorios. En efecto, el proyecto de ley establece que
se sancione con una pena máxima de tres años a quien difunda ideas sobre la supe-
rioridad racional y prevé una pena de 6 meses a 4 años para quien cometa o incite a
cometer actos discriminatorios por motivos raciales, étnicos, nacionales, religiosos o
cumplidos a causa de la orientación sexual personal o de la identidad de género. So-

118 EMANUELA FRONZA
expresa una exigencia punitiva,existen diferencias significativas en cuanto

respecta a las conductas punibles, el objeto de la negación y la identificación
del bien jurídico protegido.
Respecto del primer aspecto, se puede constatar que el negacionismo
está previsto como delito en la mayoría de los países europeos65. Como
ejemplos pueden citarse, además de Alemania66, Francia67, Bélgica68,
Austria69, Portugal70 y Suiza71.
bre el debate actual en Italia véase el interesante artículo de Adriano Prosperi: Para un
análisis basado en una perspectiva constitucional de los límites a la libertad de pen-
samiento, cfr. Pizzorusso A., «Limiti alla libertà di manifestazione del pensiero deri-
vanti da incompatibilità del pensiero espresso con principi costituzionali», Diritti, nuo-
ve tecnologie, trasformazioni sociali - Scritti in memoria di Paolo Barile, Padua, 2003,
pp. 651 y ss.; Caretti P., «Manifestazione del pensiero, reati di apologia e di istigazio-
ne: un vecchio tema che torna d’attualità nella società multietnica», ibídem, pp. 121 y
ss. Respecto de algunos casos de negacionismo italiano de izquierda, cfr. Chersi A., Il
caso Faurisson, Bagnolo, 1982, y Saltea C., Per il revisionismo storico contro Vidal Na-
quet, Génova, 1993. cfr. también Germinarlo F., Estranei alla democrazia. Negazioni-
smo e antisemitismo nella destra radicale italiana, Pisa, 2001.
65
cfr. Kahn, A., Holocaust Denial and the Law. A Comparative Study, Macmillan,
2004; el número especial de la Revue Trimestrièlle des droits de l’homme dedicado a un
análisis comparado de la legislación anti-racismo, Revue Trimestrielle des Droits de
l’Hommes, vol. 12, n° 46, abril de 2001. Acerca de los aspectos constitucionales, cfr.
Braga G., «La libertà di manifestazione del pensiero tra revisionismo, negazionismo e
verità storica», Ainis M. (dir.), Informazione, potere, libertà, Turín, 2005, pp. 101 y ss.;
Manetti M., «Libertà di pensiero e negazionismo», Ainis M. (dir.), Informazione, po-
tere, libertà, cit., pp. 41 y ss.; para un análisis comparado, cfr. la página de Internet:
http://www.ddp.unipi.it/dipartimento/seminari/brisbane/menu.htm.
66
Véase el parágrafo 4.1.
67
Véase el parágrafo 4.3.
68
El 23 de marzo de 1995, el legislador belga adoptó la «Loi contre le révisionnisme»,
titulada «Para la represión de la negación, la minimización, la justificación o la aprobación
del genocidio cometido por el régimen nacionalsocialista alemán durante la segunda
guerra mundial». En su art. 1°, que tipifica el delito de negacionismo, dicha ley establece
que será punido todo aquel que, en una de las circunstancias indicadas en el art. 444 v.p.
(es decir, públicamente), niegue, minimice groseramente, trate de justificar o apruebe el
genocidio cometido por el régimen nacionalsocialista alemán durante la segunda guerra
mundial. El texto fue publicado en el Moniteur Belge del 30 de marzo de 1995. cfr. Batselé
D., Hanotiau M. y Dourmont O., La lutte contre le racisme et la xénophobie, Bruselas, 1992;
Batselé D., «Racisme et liberté d’expression. Examen de la législation et de la jurispru-
dence belges», Revue trimestrielle des droits de l homme, 2001, Numéro spécial. Le droit face
à la montée du racisme et de la xénophobie, pp. 321 y ss.; Ringelheim F., «Le négationnisme
contre la loi», Revue trimestrielle des droits de l homme, 1997, pp. 118 y ss.; Blero B., «La ré-
pression légale du révisionnisme», Journal des Tribunaux, 1996, pp. 333 y ss.; Van Droo-
ghenbroeck S., La Constitution de la Belgique et l’incitation à la haine, ; Centre pour l’éga-
lité des chances et la lutte contre le racisme, La loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer
certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie: Jurisprudence, SFI, Bruselas, 1999;
cfr. también Dumont H. y Tulkens F., «Les activités liberticides et le droit public belge»,
Dumont H., Mandoux P., Strowel A. y Tulkens F. (dir.), Pas de liberté pour les ennemis de
la liberté ? Groupements liberticides et droit, Bruselas, 2000, pp. 219-318.
69
El 26 de febrero de 1992, a través de una reforma de la ley constitucional sobre la

interdicción del partido nacionalsocialista (Bundesverfassungsgesetz vom 6 Februar 1947

über die Behandlung der Nazionalsozialisten), se tipifica en Austria el delito de negación y
grave minimización de los genocidios nacionalsocialistas, así como el de apreciación y/o
justificación del genocidio o de otros crímenes contra la humanidad cometidos por los
nazis, estableciéndose una pena máxima de diez años, que puede ser duplicada en el caso
de que el condenado sea considerado «particularmente peligroso». Las afirmaciones se
deben efectuar en público, mientras que las conductas previstas son la negación, la gra-
ve minimización, la apreciación o la justificación del genocidio o los otros crímenes con-
tra la humanidad cometidos por los nazis. cfr. también AA.VV., Wahrheit, cit., pp. 218 y
ss. y Keller H., «Die Anwendungspraxis», Dokumentationsarchiv des österreichsischen Wi-
derstandes, Strategies gegen den Rechtsextremismus. Symposion von 26 november 1993,
Innsbruck, 1994, pp. 79 y ss. Justamente en Austria, el 20 de febrero de 2006, David Ir-
ving –que admitió su culpabilidad- fue condenado a 3 años de reclusión con suspensión
condicional, a causa de algunas clases que dictó en Viena, en 1989, en las que puso en
discusión la existencia de las cámaras de gas. En la sentencia se destaca la necesidad de
brindar una protección contra los eventuales abusos de la libertad de expresión. Acerca
del proceso en Inglaterra contra David Irving, cfr. Guttenplan D., The Holocaust on Trial:
History, Justice and the David Irving Libel, W.W. Norton & Company, 2001; Lipstadt D.E.,
History on Trial: My Day in Court with David Irving , Nueva York, 2005; Van Pelt R.J., The
Case for Auschwitz: Evidence from the Irving Trial, Bloomington, 2002.
70
cfr. el art. 240 v.p., que penaliza la discriminación racial o religiosa : «1. Será
penado con la pena de reclusión de uno a ocho años quien: a) fundare o constituyere
una organización o realizare cualquier otra actividad de propaganda organizada que
incite a la discriminación, al odio, a la violencia racial o religiosa o que la favoreciere;
o b) participare de una organización o de una de las actividades descritas en el párrafo
anterior o bien las favoreciere, incluso financiándolas; 2. Será penado con la reclusión
de 6 meses a cinco años quien, en una reunión pública, a través de un escrito desti-
nado a la divulgación o de cualquier otro medio de comunicación social, con la in-
tención de incitar a la discriminación racial o religiosa, o de favorecerla: a) provoca-
re actos de violencia contra una persona o un grupo de personas a causa de su raza,
color, origen étnico o nacional o de su religión; o b) difamare o injuriare a una per-
sona o grupo de personas a causa de su raza, color, origen étnico o nacional o de su
religión, en particular mediante la negación de crímenes de guerra, contra la paz o la
humanidad» (la cursiva es nuestra).
71
El nuevo artículo 261 bis del Código Penal suizo, incorporado a través de la ley
del 18 de junio de 1995, penaliza a quien, a través de la palabra, la escritura, las imá-
genes, los gestos, otras vías de hecho o cualquier otra modalidad, hubiere minimiza-
do o discriminado públicamente, de un modo que atente contra la dignidad humana
de una persona o de un grupo de personas, en virtud de la pertenencia étnica, racial o
religiosa o que, por la misma razón, «niera, minimisera grossièrement ou cherchera a
justifier un génocide ou d autres crimes contre l humanité». El legislador suizo cons-
truye este delito como atentado a la paz pública y a la dignidad humana y atribuye un
rol central a su motivación, que será valorada por el juez en base a todos los elemen-
tos considerados pertinentes, teniendo en cuenta el contexto y los antecedentes del au-
tor. A diferencia de otros países (como Francia, Bélgica y Austria), Suiza prefirió no
hacer referencia al régimen nacionalsocialista y tener en cuenta todos los crímenes
contra la humanidad, independientemente de sus autores o de que sean calificados
como tales por una jurisdicción nacional o internacional. Esto implica que el juez de-
berá calificar los hechos imputados en base a los principios de derecho internacional
penal, sin limitarse a juzgar eventos de la historia oficial tal como fueran interpreta-
dos por los tribunales. Respecto de la definición de genocidio, el más grave de los crí-
menes contra la humanidad, el legislador hace referencia a la específica convención

120 EMANUELA FRONZA
Algunos países decidieron incorporar este delito directamente en el

código penal vigente o en el posterior a una reforma (como en el caso de
Alemania, España, Portugal y Suiza), mientras que otros lo incorporaron
en una ley extra codicem aprobada para ello (como Bélgica) o ya existente
(como Francia y Austria).
Con respecto al segundo aspecto, o sea la no uniformidad en la for-
mulación del delito de negacionismo, se pueden identificar diferencias
relativas, ante todo, a las conductas punibles. Más allá de la heteroge-
neidad de las respuestas normativas, se observa como algo común el
uso frecuente de tres verbos: negar, justificar y minimizar (salvo algunas
excepciones, como, por ejemplo, la legislación francesa) para describir al
delito de negacionismo. El uso de estos términos precisos permitirá evi-
denciar que, en realidad, no sólo es posible punir la negación, sino tam-
bién la justificación o la aprobación, con el riesgo de que se reprima in-
cluso a aquellos que reinterpreten o discutan tales episodios históricos
sin negarlos de modo alguno.
Negar un acontecimiento implica, fundamentalmente, cuestionar su
existencia o pretender simplemente que no tuvo lugar72. Se trata, por
ejemplo, del caso de los que declaran que el régimen nacionalsocialista
no tenía la intención de eliminar al pueblo judío, negando así el genoci-
dio.
Justificar: el evento está justificado como respuesta a una masacre an-
terior o bien, más genéricamente, a un evento o acontecimiento. No se
cuestionan las acciones cometidas contra un grupo determinado, sino
que se pretende aportar las pruebas de su legitimidad. Se trata, por
ejemplo, del caso de una grave masacre que se considera una acción de
legítima defensa contra un pueblo o un grupo hostil al gobierno.
Minimizar: se relativiza, «es una de las tantas masacres». El legislador
se aventura aquí en el delicado terreno de las publicaciones científicas
que interpretan, a veces relativizando gratuitamente, la magnitud de un
crimen contra la humanidad y/o que cuestionan su carácter monstruoso
y violento. Se trata, por ejemplo, del caso de los que describen como un
detalle de la historia el episodio de las cámaras de gas.
para la prevención y represión de ese crimen, adoptada por las Naciones Unidas el 9
de diciembre de 1948. cfr., por todos, Guyaz A. L´incrimination de la discrimination
raciale, Berna, 1997. Y también Niggli M.A., Rassendiskriminierung, Ein Kommentar
zu art. 261 bis StGB und art. 171c MStG, Zürich, 1996; Kunz K.L., «Zur Unschärfe und
zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung», Rivista Penale Svizzera,
2, 1998, pp. 223 y ss.
72
cfr. Beisel D., «Die Strafbarkeit der Auschwitzlüge-Zugleich ein Beitrag zur Aus-
legung des neuen 130 StGB», Neue Juristische Wochenschrift, 1995, p. 1000; Platz-
gummer W., «Die strafrechtliche Bekämpfung des Neonazismus in Österreich», Öster-
reichische Juristen Zeitung, 1994, p. 162.

Por otro lado, puede variar el objeto de la conducta negacionista: al-

gunos ordenamientos limitan la protección solamente a la negación del
Holocausto (como en Francia, Alemania y Bélgica), mientras que otros la
extienden a todos los genocidios (como en España antes de su declara-
ción como insconstitucional, Suiza y Portugal).
Diferencias significativas se observan también con respecto a la con-
sideración de cuál es el bien jurídico protegido, que resulta identificado,
por ejemplo, con la paz pública (como en Alemania) o con el orden pú-
blico o la dignidad humana (como en Francia).
Otro elemento típico común de estas hipótesis de delito es el carácter
público de la conducta.
De acuerdo con los ordenamientos, la técnica para delimitar ulte-
riormente su ámbito de aplicación puede variar, recurriéndose, por
ejemplo, al requisito de la capacidad para turbar la paz pública (código
alemán) o haciéndose referencia a la definición de crímenes contra la hu-
manidad prevista en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y al hecho de
que tales crímenes hayan sido juzgados por un tribunal nacional o in-
ternacional (código penal francés).
4. Los negacionistas a juicio. Análisis de tres casos

paradigmáticos.
Que las normas analizadas en los párrafos anteriores no sólo sean de-
recho positivo vigente, sino también aplicado, lo demuestran los pro-
nunciamientos de Tribunales nacionales, Cortes constitucionales y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos73. Se ha preferido analizar tres
73
Al respecto de sentencias de Cortes Constitucionales cfr. Tribunal Constitucional,
STC, November 7, 2007, n. 235, cuestión de inconstitucionalidad núm. 5152-2000; la sen-
tencia alemana, BundesVerfassungsGericht, 13 de Abril 1994, in Neue Juristische Wo-
chenschrift, 1994; y la de Cour de Arbitrage de Belgica del 12 de Julio 1996. Fuera del con-
texto europeo se señala, ante todo, la sentencia de la Corte Suprema canadiense en el
caso «Zündel». Esta decisión expresa una posición «minoritaria» —tal como veremos—
favorable a la libre manifestación del pensamiento y declara inconstitucional, por con-
siderarlo contrario al art. 2, letra «b», de la Carta de los derechos y las libertades de 1982,
al art. 181 v.p. que establecía: «será culpable de un delito y susceptible de una pena de
hasta dos años quien publicare voluntariamente una declaración, una historia o una no-
ticia a sabiendas de su falsedad y que causare, o fuere capaz de causar, un atentado o un
daño contra un interés público». Al respecto véase tambièn el caso brasileño «Ellwanger»
y el comentario de Rocha de Assis Moura M.T., Zilli Coelho M. y Montecoraonrado Ghi-
dalevich F.G., Jurisprudencia latino americana sobre direito penal internacional. Relatorio
Brasil, Ambos K., Malarino E. y Elsner G. (dir.), Jurisprudencia nacional y crímenes in-
ternacionales, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2008, 95. cfr. en fin la sentencia de
la Corte constitucional sudafricana en el caso «Islamic Unity Convention v. Independent
Broadcasting Authority et al.» del 11 de abril de 2002.

122 EMANUELA FRONZA
casos de la numerosa jurisprudencia sobre el tema del negacionismo. Las

razones metodológicas que guiaron esta selección son dos. En primer lu-
gar, los tres casos evocan las ambigüedades implicadas en el tratamien-
to jurídico de la memoria. En segundo lugar, los casos elegidos consti-
tuyen los «antecedentes» que a menudo encontramos citados en la
jurisprudencia sobre la «memoria del pasado».
4.1 La distinción entre «manifestación de una opinión» y

«afirmación de un hecho». La sentencia del
Bundesverfassungsgericht.
Entre los casos paradigmáticos de las cuestiones que acompañan a la
decisión de reprimir el negacionismo hemos escogido el pronuncia-
miento del Bundesverfassungsgericht (BVG) del 13 de abril de 1994. A pe-
sar de que sea anterior a la incorporación de la norma que establece el
tipo penal, previsto ahora en el § 130, párr. 3, StGB, este pronuncia-
miento señala la complejidad y los problemas de la temática en exa-
men. En esta decisión, el Tribunal federal constitucional alemán declara
compatible la punición de estas afirmaciones con el derecho fundamen-
tal a la libre manifestación del pensamiento74. En nuestro caso en parti-
cular, las autoridades administrativas competentes habían dispuesto
medidas limitativas de la libertad de expresión en la oportunidad de
una reunión organizada por el Partido nacionaldemocrático alemán, en
la que debía participar el negacionista David Irving y, por tanto, era
previsible que se negara allí el exterminio de los judíos75.
Alemania cuenta desde entonces con un tipo penal ad hoc para re-
primir «la mentira de Auschwitz». Este delito fue incorporado con la ley
del 28 de octubre de 1994 («Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der
Strafprozessodnung und anderer Gesetze»)76, a través de la cual se creó el de-
74
cfr. «BVerfG, 13 april 1994», Neue Juristische Wochenschrift, 1994, p. 1779.
75
Citando algunas decisiones de los Tribunales ordinarios, las autoridades ad-
ministrativas interpretaron la negación del genocidio hebraico como una injuria
contra este grupo.
76
La ley del 28 de octubre efectuó modificaciones relevantes al § 130 StGB (Volks-
verhetzung), disposición que ahora representa la norma general contra la discriminación
racial, incluyendo también a la prohibición de escritos que inciten al odio racial, que an-
tes estaba prevista en el § 131 StGB. Para un comentario cfr. Strafgesetzbuch, Leipziger
Kommentar, 12. Auflage (Berlin: De Gruyter, 2009), 445–513; sobre el § 130, cfr. Partsch
K.J., «Neue Massnahmen zur Bekämpfung von Rassen- und Fremdenhass – Bessere
Durchführung der internationalen Verpflichtungen Deutschlands», EuGRZ, 1994, pp.
433 y ss.; Dreher-Tröndle, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 130, p. 18; König-Seitz,
Neue Strafrecht Zeitschrift, 1995, p. 1. Acerca del negacionismo como delito, cfr. Werle G.
y Wandres T., Auschwitz vor Gericht: Volkermord und bundesdeutsche Strafjustiz: mit ei-
ner Dokumentation des Auschwitz-Urteils, Mónaco, 1995; Wandres T., Die Strafbarkeit des

lito denominado «Auschwitzlüge». Literalmente este término significa la

«mentira de Auschwitz». Sin embargo, a fin de evitar una confusión políti-
ca y conceptual, es preferible utilizar la fórmula «negación del Holocausto»,
que incluye todas las afirmaciones negacionistas referidas también a otros
campos de exterminio y a otros crímenes nazis77.
Auschwitz-Leugnens, Berlin, 2000; Kühl, «Auschwitz-Leugnen als strafbare Volksver-

hetzung?», Bernsmann-Ulsenheimer (dir.), Bochumer Beitrage zu aktuellen Strafrechts-
themen, 2003, pp. 103 y ss.; Beisel D., Die Strafbarkeit der Auschwitzlüge, cit., pp. 997 y
ss.; Dahs H., «Das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.94 – ein Produkt des
Superwahljabres», Neue Juristiche Wochenschrift, 1995, pp. 553 y ss.; Dietz S., «Die Lüge
von der ‘Auschwitzlüge’. Wie weit reicht das Recht auf freie Meinungsäusserung?»,
Kritische Justiz, 1995, pp. 210 y ss.; Vogelsang K., «Die Neuregelung zur sogenannten
‘Auschwitzlüge’ – Beitrag zur Bewältigung der Vergangenheit oder ‘widerliche Auf-
rechnung’?», Neue Juristische Wochenschrift, 1985, pp. 2386 y ss.; Jung H., «Strafrecht-
liche Maßnahmen gegen die „Auschwitz-Lüge»», JuS, 1986, p. 80; Werle G., «Der Ho-
locaust als Gegenstand der bundesdeutschen Strafjustiz», Neue Juristiche Wochenschrift,
1992, p. 2530; Wehiger M., Kolletivbeleidgung – Volksverhetzung der strafrechtlicher
Schutz von Bevölkerungsgruppen durch die 185 ff. unf 130 StGB, Baden Baden, 1994;
Jahn, Joachim: Strafrechtliche Mittel gegen Rechtsextremismus: die Änderungen der §§ 130
und 86a StGB als Reaktion auf fremdenfeindliche Gewalt im Lichte der Geschichte des po-
litischen Strafrechts in Deutschland, Frankfurt a.M., 1998; Giles G. J., «Blind in the
Right Eye: German Justice and Holocaust Denial», Lessons and Legacies III: Memory,
Memorialization and Denial, Northwestern University Press, 1999, pp. 248 y ss.; Steg-
bauer A., «Rechtsprechungsübersicht zu den Propaganda- und Äußerungsdelikten»,
NStZ, 2005, p. 677; Schönke/Schröder - Lenckner/Sternberg-Lieben, Strafgesetzbuch,
StGB, 27, Auflage, 2006, § 130; Günter Bertram, «Kollateralschäden einer ‘wehrhaften
Demokratie’?», Neue Juristische Wochenschrift, 2006, 2967; Böhm M., ««Verteidiger-
fremdes Verhalten» - Neue Wege zur Ausschließung lästiger Strafverteidiger?», Neue Ju-
ristische Wochenschrift, 2006 Heft 33, 2371; Soehring J.-Seelmann-Eggebert S., «Die Ent-
wicklung des Presse- und Äußerungsrechts in den Jahren 2000 bis 2004», NJW, 2005, p.
571; Hochhuth. M., «Schatten über der Meinungsfreiheit- den „Babycaust» - Beschluss
des BVerfG», NJW, 2007, Heft 4, 192. Desde el punto de vista histórico, cfr. Bailer, Ga-
landa, Benz y Neugebauer, Wahrheit und Auschwitzlüge, cit., en particular las pp. 237-
251; Tiedemann M., In Auschwitz wurde niemand vergast, Verlag an der Ruhe, 1996;
Bastian T., Auschwitz und Auschwitzlüge, Mónaco, 1997; Lipstadt D., Denying the Ho-
locaust, Nueva York, 1993.
77
Antes de esta reforma, los delitos utilizados para enfrentar los casos de nega-
cionismo eran, por ejemplo, la instigación al odio racial o la injuria (130, 185, 189 y
194 StGB). Por lo tanto, quien expresaba públicamente tales opiniones cometía, de
acuerdo con el caso, el delito de injuria (185, 194, inv. 1, 2° párr., StGB), el de ofensa
a la memoria de los difuntos (189 StGB) o el de instigación al odio racial (130 StGB).
Sin embargo, el derecho por entonces vigente no resultaba adecuado para penalizar
las múltiples formas de manifestación de la actividad negacionista. El 130 StGB,
ubicado entre los delitos contra el orden público, protegía a la paz pública a través de
la previsión de algunas agresiones específicas contra la dignidad humana, que debían
realizarse de las formas previstas por la norma, lo cual no siempre sucedía en las
hipótesis de negación o minimización del Holocausto. Según la doctrina alemana, se
trataba de una «Kumulation von Schutzgütern»; el bien protegido era, de hecho, la
paz pública, pero previéndose como consecuencia la agresión de la dignidad humana,
se protegía también a este bien. cfr., por todos, Rudolphi-Horn-Samson, Systematis-
cher Kommentar zum StrafGesetzbuch, B. II, Metzner Verlag, 1991, p. 50.

124 EMANUELA FRONZA
Se llegó entonces a la creación de un tipo penal ad hoc sobre el nega-

cionismo, un fenómeno alarmante en el cual «el destino de los judíos du-
rante el régimen nacionalsocialista era presentado como una invención y su
afirmación se ligaba al motivo de la mentira»78. El § 130, párrafo 3, StGB79,
sanciona a «quien, públicamente o en una reunión, aprobare (billigt), negare
(leugnet) o minimizare (verarmlost) las acciones contempladas en el § 220
StGB (que sanciona el genocidio), de manera idónea para turbar la paz pú-
blica»80. El objeto de estas afirmaciones son únicamente los actos de geno-
cidio cometidos por el régimen nacionalsocialista. Ellas deberán efectuarse
públicamente y de manera idónea para turbar la paz pública81, entendién-
dose por ésta tanto el estado de seguridad pública, como a la sensación de
seguridad en la población, que son susceptibles de ser turbados por tales
conductas82. El juicio sobre la idoneidad de la acción deberá tener en cuen-
ta el contenido de las afirmaciones, el modo y las circunstancias en que se
manifiesten y todos los elementos presentes en cada caso en concreto. El re-
quisito de la idoneidad, que parecería delimitar el área de lo que es punible,
resulta en realidad anulado por el requisito de la perturbación de la paz pú-
blica. Para nosotros, incorporando la cláusula (de peligro) de la perturba-
ción de la paz pública, el legislador alemán no parece alejar el riesgo de la
persecución penal de opiniones. Esto parece encontrar una confirmación
más precisa en el hecho de que el § 220 StGB no regula el genocidio sola-
mente como crimen estatal, sino también como crimen individual contra
otros individuos en razón de su pertenencia a un grupo, de manera que el
ámbito de aplicación de la norma en examen se extiende mayormente y el
único requisito para limitar su aplicación resultaría ser la idoneidad.
78
En estos términos se pronuncia el BGH, 16-1-1993, Neue Juristiche Wo-
chenschrift, 1994, p. 140.
79
El concepto de «Auschwitzlüge» apareció en 1973 como título de una brochure
del alemán neonazi Andersen sobre la mentira de las cámaras de gas. Sus precursores
fueron dos franceses, Paul Rassinier y Robert Faurisson.
80
§ 130 StGB, 3° párrafo: «[...] wer eine unter der Herrschaft des Nationalsozialis-
mus begangene Handlung der in 220 a Abs. 1 bezeichneten Art in einer Weise, die geeig-
net ist, den öffentlichen Friede zu stören, öffentlich oder in einer Versammlung billigt,
leugnet oder verharmlost».
81
La paz pública, mencionada en numerosas disposiciones del Strafgesetzbuch
(arts.126, 130, 140 y 166), es definida como una situación en la cual los ciudadanos tie-
nen la sensación de que sus intereses legítimos, garantizados por el orden jurídico,
están y estarán protegidos. Esta concepción subjetiva de la paz pública alude al senti-
miento de seguridad pública de los ciudadanos. Otra concepción es la objetiva, que
considera a la paz pública como una situación justamente objetiva, caracterizada por la
ausencia de violencia entre las diferentes clases. Después de diversos años de discusión,
la jurisprudencia y la doctrina optaron por la concepción llamada «dualista», que admi-
te que la paz pública puede ser puesta en peligro tanto por una amenaza hacia un estado
efectivo de seguridad, como por una amenaza hacia el sentimiento de seguridad.
82
Acerca de la referencia a la paz pública y los respectivos elementos de la tranqui-
lidad y la seguridad, cfr. De Vero G., Tutela penale dell’ordine pubblico, Milán, 1988, pp.
41 y ss.

Por un lado, entonces, el legislador extiende el sentido científico de la

noción de negacionismo, contemplando a la negación, la minimización
—cuantitativa y cualitativa83—, pero también a la aprobación, con el
peligro de que se sancione a los historiadores de la corriente revisionista
justificacionista; por otro lado, reduce el área posible de aplicación de la
norma, estableciendo que el negacionismo se refiere solamente a los
crímenes cometidos por el régimen nacionalsocialista84. De esta manera,
leyendo el dato normativo parece que las afirmaciones negacionistas
puedan referirse únicamente a los acontecimientos que tuvieron lugar
durante ese periodo histórico; por consiguiente, no se reprime el nega-
cionismo en cuanto negación manifiesta y general de genocidios u otros
crímenes contra la humanidad, sino que se reduce su complejidad y su
posible ámbito de extensión, circunscribiéndolo e identificándolo sólo
con la negación del Holocausto.
No podemos recorrer aquí todo el razonamiento efectuado por el
BVG, pero nos urge destacar que la conclusión de la Corte en sentido fa-
vorable a la limitación de la libertad de pensamiento se centra en una di-
cotomía que vale la pena examinar: en efecto, el BVG distingue entre ma-
nifestación de una opinión y afirmación de un hecho. Tanto la opinión,
definida en los términos de una relación subjetiva entre el individuo y el
contenido de su afirmación, como el hecho, en el que subsiste una rela-
ción objetiva entre la afirmación y la realidad, estarían protegidos por el
art. 5 de la Carta fundamental alemana, que garantiza la libertad de ex-
presión85. Las afirmaciones negacionistas deberían ubicarse en la se-
gunda categoría de las «afirmaciones de un hecho» (Tatsachenbehaup-
tungen). Sin embargo, los jueces precisan que éstas no están protegidas
por dicha disposición cuando se fundan en la mentira (como en este caso
en el que la falsedad está ampliamente demostrada)86, no constituyen un
presupuesto para la formación de una opinión y son gravemente lesivas
de los derechos de la personalidad. Por lo tanto, la libertad de expresión
no está protegida de manera absoluta y, además, la protección de las afir-
maciones de un hecho depende —tal como se dijo— de la veracidad de
éstas y de su contribución para la formación de una opinión sobre estos
hechos. Sólo en los casos en que la distinción entre manifestación de una
83
Por ejemplo, la minimización que reduce el número de judíos es cuantitativa,
mientras que la que afirma que el genocidio cometido por los nazis no fue, después de
todo, algo tan terrible, es cualitativa.
84
Diferente es lo previsto en el § 194 StGB.
85
La distinción entre hecho y opinión fue utilizada también por la Casación
italiana en una sentencia de 1989 concerniente al derecho a la información, donde
dicho tribunal se pronunció sobre la diferencia entre expresiones del pensamiento
y narraciones de hechos. cfr. Corte di Cassazione, n° 5259, 18-10-1984, Foro italiano,
1984, I, p. 2711.
86
Para una posición crítica respecto a la orientación de la Corte alemana, cfr. Gu-
yaz A., L´incrimination, cit., pp. 192 y ss.

126 EMANUELA FRONZA
opinión y afirmación de un hecho no sea posible o sea demasiado difícil,

el comportamiento en cuestión debe considerarse como manifestación de
opinión para no limitar considerablemente este derecho fundamental87.
La Corte cita a continuación las disposiciones generales que permiten
limitar la libertad de expresión y destaca la importancia del balance con
los otros bienes jurídicos en juego, o bien, en este caso en concreto, con
la protección de la personalidad88. Por consiguiente, sancionar el nega-
cionismo es constitucionalmente legítimo en cuanto éste atenta contra la
personalidad, bien supremo que puede limitar la libertad de expresión.
La Corte constitucional, ante la ausencia de una norma específica so-
bre el negacionismo (hasta ese momento no se la había incorporado),
sostuvo que estas afirmaciones pueden ser sancionadas por la norma
más general sobre la injuria (§ 185 del código penal alemán), junto al §
194, párrafo 2, por considerárselas ofensivas de los derechos de la per-
sonalidad.
Por lo tanto, la sentencia comentada, además de distinguir entre hecho
y opinión, admite la protección, en los términos del art. 5 GG, únicamente
de las opiniones verdaderas, mostrando de este modo el difícil camino to-
mado por el juez. Ello podría acarrear el riesgo de restringir excesiva-
mente la libertad de expresión, aún más si se considera que la verdad ob-
jetiva del hecho que se quiere afirmar deviene el parámetro para decidir si
nos encontramos ante una opinión que puede encuadrarse en la garantía
constitucional del art. 5 GG. ¿No es peligroso aceptar como criterio central
en la decisión el de la comprobación de la verdad objetiva? En dicho pro-
nunciamiento, la Corte parece obviar las dificultades de la comprobación
de la verdad, de los confines entre verdad histórica y verdad legal, tarea
que indudablemente es ajena a las del juez.
4.2. La Historia que deviene cosa juzgada: el Holocausto

como «hecho históricamente establecido». El caso Garaudy.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta
particularmente interesante a los fines de identificar cuestiones centrales en
el ámbito de la reflexión sobre el delito de negacionismo, tales como las
hipótesis en las cuales se admite una limitación de la libertad de expre-
sión89, que está protegida por el art. 10 CEDH. En particular, vale la
87
Entscheindungen des Bundesverfassungsgerichts, 61, 1 (9); 85, 1 (15 ss.).
88
cfr. Schulze Fielitz, «Anmerkung», Juristenzeitung, 1994, 92. El principio de
ponderación equivale al principio que en Italia se llama de balance, el cual se aplica
en base al criterio de sensatez.
89
Además de la decisión que aquí se comenta, cfr. las sentencias Pierre Marais v.
Francia y Lehidoux Isorni v. Francia. La última constituye un precedente importante,

pena analizar una sentencia, incluso porque expresa un criterio del Tri-
bunal europeo a menudo retomado en otras decisiones. Se alude a la sen-
tencia Garaudy v. Francia90, en la que el Tribunal declara improcedente la
petición efectuada por el recurrente, admitiendo una limitación de la li-
bre manifestación del pensamiento. El caso se originó con la condena de
Roger Garaudy por «contestation des crimes contre l’humanité», «diffa-
mation publique raciale» y «provocation à la haine raciale», a causa de ha-
ber publicado un libro acerca de «Los mitos fundadores de la política is-
raelita».
No es posible sintetizar o analizar todos los aspectos afrontados en
la resolución. Lo que nos urge evidenciar no es tanto la decisión del
Tribunal, sino algunos aspectos que caracterizan el hilo de la argu-
mentación del Tribunal mismo en dicho pronunciamiento. Estos as-
pectos parecen particularmente significativos porque dan cuenta no
sólo de las problemáticas ligadas a la represión del negacionismo,
sino también, y sobre todo, a la decisión de considerar al derecho y al
proceso penal como instrumentos de respuesta. Frente a las afirma-
ciones cuestionadas, el Tribunal efectúa una distinción que vale la
pena recordar, pues su importancia excede el caso en concreto, inclu-
so porque se la cita como antecedente en otras sentencias sobre el ne-
gacionismo. Los jueces distinguen entre «una categoría de hechos
históricos claramente establecidos» —como el Holocausto91— y una
categoría de hechos respecto de los cuales «todavía está vigente un
debate entre los historiadores acerca de cómo se produjeron y cómo se
los puede interpretar»92.
Por consiguiente, en esta decisión el Tribunal europeo examina el
problema de los límites del debate histórico sobre los acontecimientos de
la Segunda Guerra Mundial y, si bien considera necesario para cual-
quier país el debate abierto y sereno sobre la propia historia93, afirma que
la garantía del art. 10 CEDH no se aplica a favor del discurso revisionis-
a menudo citado en otras sentencias. Se refiere a la publicación de un artículo en el

diario francés Le Monde de un texto que sintetiza (y presenta de manera positiva) las
etapas principales de la vida pública del mariscal Philippe Pétain (condenado a muer-
te —como es notorio— el 15 de agosto de 1945 por haber colaborado con Alemania).
Los dos recurrentes (Lehideux e Isorni v. Francia) fueron condenados por la jurisdic-
ción nacional por «apologie des crimes», en los términos del art. 24, párrafo 3°, de la
ley sobre la libertad de prensa del 29 de julio de 1881. El Tribunal llegará a la con-
clusión de que Francia violó el art. 10 CEDH.
90
Cohen Jonathan G., «L’apologie de Pétain devant la Cour européenne des
droits de l’homme», Revue universelle des droits de l’homme, 1999, pp. 366 y ss.
91
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lehideux et Isorni v. Francia, 23-9-
1998, párr. 53 y 47; Garaudy v. Francia, 24-6-2003, párr. 28.
92
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lehideux et Isorni v. Francia, 23-9-
1998, párr. 47.
93
Ibidem, párr. 55.

128 EMANUELA FRONZA
ta o negacionista de la existencia del holocausto. De acuerdo con tal inter-

pretación, corresponde al Tribunal evaluar, teniendo en cuenta el objetivo
perseguido, el método utilizado y el contenido de las afirmaciones, si ciertos
«hechos históricos» deben ser discutidos nuevamente o no94. Basándose en
este razonamiento, el Tribunal declara improcedente la petición del recu-
rrente, considerando que el libro publicado por Garaudy tenía el objetivo de
volver a discutir el Holocausto, dado que propugnaba tesis negacionistas95.
Su finalidad —según el Tribunal— no sería entonces la búsqueda de una
verdad, sino una falsificación consistente en reivindicar el régimen nacio-
nalsocialista y, en consecuencia, acusar de falsificación histórica a las víc-
timas mismas de este régimen96. Afirmaciones de este tipo, según el Tribu-
nal, «ponen en discusión los valores que fundan la lucha contra el racismo
y el antisemitismo, y turban gravemente el orden público. Ofendiendo los
derechos ajenos, este tipo de comportamiento es incompatible con la de-
mocracia y los derechos humanos, siendo que sus autores persiguen obje-
tivos tales como los prohibidos por el art. 17 CEDH»97. Por esta razón, di-
chas afirmaciones no están protegidas por la garantía del art. 10 CEDH y
son incompatibles con los valores fundamentales de la Convención, tales
como los expresados en el Preámbulo, o sea la justicia y la paz98.
94
Así, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Garaudy v. Francia, 24-6-2003,
párr. 26, citando, además, la sentencia Lehideux et Isorni v. Francia, 23-9-1998, párr. 53.
95
En esta sentencia, el Tribunal utilizó expresamente, por primera vez, el art. 17
CEDH. Así Tulkens F., Liberté d’expression et racisme, cit., p. 6.
96
párr. 29. La tendencia del Tribunal a condenar los abusos de la libertad de expresión
y, en particular, las tesis negacionistas, es confirmada también en la sentencia Remer
v. Allemagne, 6-9-1995 (n° 25096/94, D.R. 82-a, p. 117); Pierre Marais v. France (n°
31159/96, D.R., 86-A, p. 184); DI v. Allemagne, 26-6-1996; Nationaldemokratische Par-
tei Deutschlands, 29-11-1995 (n° 25992/94, D.R. 84-A, p. 149).
97
párr. 29. Por lo tanto, las afirmaciones contra los valores de la Convención, en el sen-
tido del art. 17 CEDH, no están protegidas por el art. 10, que protege la libre mani-
festación del pensamiento. Así también Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Seurot v. Francia, cit.
98
párr. 29. Ya en la decisión Pierre Marais v. Francia, el Tribunal había precisado que al-
gunas disposiciones, como la ley francesa de 1881 sobre la libertad de prensa, protegen la
paz y no constituyen una censura abusiva. En particular, haciendo referencia a una su-
puesta violación del art. 6 CEDH, en este caso la Comisión afirmó que no es contrario al
principio de «igualdad de armas» el comportamiento del juez que se niega a autorizar las
pruebas de una hipótesis de hecho contraria a una verdad histórica consolidada, la
cual resulta como tal difamatoria. cfr. el caso Marais v. Francia, cit., párr. 191. En el mis-
mo sentido, cfr. la sentencia Remer v. Alemagna, 6-9-1995, en la cual, frente a un caso de
negacionismo, el Tribunal considera aplicable el art. 130 StGB, párrafo 1°, en cuanto esta
norma se encamina a mantener la paz en el seno de la población alemana. Ghnassia M.,
«Incompatibilité des théories négationnistes avec la démocratie et les droits de l’homme,
valeurs fondamentales de la CEDH», Légipresse, 2003, n° 207, 181-187; Roets D., «Epi-
logue européen dans l’affaire Garaudy: les droits de l’homme à l’épreuve du négation-
nisme», Le Dalloz, 2004, n° 4, pp. 239-251. cfr. también lo afirmado en el caso Handyside.

4.3. El proceso a la Historia: «el método correcto». El caso

Theil.
Parece interesante mencionar otra sentencia pronunciada por un
tribunal nacional, o sea la sentencia del Tribunal de Lyon del 3 de ene-
ro de 200699. Tampoco en este caso analizaremos en profundidad la
decisión, sino que nos limitaremos a evidenciar un aspecto particu-
larmente interesante para una reflexión sobre el negacionismo como
delito.
De todas formas, algunas aclaraciones acerca del contexto parecen
necesarias. Ante todo, es necesario recordar que en Francia el fenó-
meno negacionista se manifestó de manera muy relevante100. En se-
gundo lugar, se destaca que, así como el legislador alemán, el legisla-
dor francés —tal como se anticipó— incorporó en 1990 el tipo penal
de negacionismo en la ley sobre la libertad de prensa de 1881101, per-
mitiendo de este modo que se repriman los abusos de la libertad de ex-
presión. El art. 24 bis dispone: «Seront punis (...) ceux qui auront
contesté l existence d un ou plusieurs crimes contre l humanité tels
qu ils sont définis par l article 6 du statut du Tribunal militaire inter-
national annexe a l Accorde de Londres du 8 aout 1945 et qui ont été
99
Acerca de otras decisiones sobre el negacionismo, cfr. las sentencias del
Tribunal de grande istance (10-1-1994) y de la Cour d’Appel de París (8-6-1994);
caso Guionnet, Cassation criminelle, 23-2-1993, Bulletín criminel, 1993, n° 86, p.
208; Cour de Cassation, 17-6-1997, Recueil Dalloz, 1998, Jur., pp. 40 y ss.; caso Fau-
risson, G.P., 1991, pp. 452 y ss. y los casos citados en el estudio de Cohen Jonathan
G., Négationnisme, cit., pp. 589 y ss. Asimismo, cfr. el caso Garaudy, Tribunal co-
rrectionel de París, 27-2-1998. Sobre el proceso de apelación en este caso, cfr. Le
Monde, 16-10-1998 y Le Figaro, 15-10-1998 y 4-11-1998. A propósito del debate so-
bre la Ley Gayssot, considerada como una ley liberticida, cfr. Le Figaro, 17 y 18 de
enero de 1998 y Le Monde 18 y 19 de enero de 1998. Sobre el caso Garaudy, cfr. Ta-
guieff P.A., «L abbé Pierre et Roger Garaudy, Négationnisme, antijudaisme, an-
tisémitisme», Esprit, agosto-septiembre de 1996. Acerca del apoyo que algunos
intelectuales y políticos árabes le brindaron a Garaudy, cfr. Le Monde, 1 y 2 marzo
de 1998.
100
Sobre los negacionistas franceses, Vidal Naquet P., Les assassins de la mé-
moire, cit.; . En lo que conceirne al Front National y al negacionismo, cfr. Igounet
V., «Un négationnisme stratégique», Le Monde Diplomatique, mayo de 1998, p.
17.
101
La ley mencionada prevé y reprime la instigación pública a la discriminación, al
odio o a la violencia (art. 24, párrafo 6, modificado por la ley del 1° de julio de 1972),
la difamación (art. 32, párrafo 2) y la injuria (art. 33, párrafo 3) en razón del origen o
de la pertenencia a una etnia, raza o religión determinada. El artículo 24, párrafo 3,
prevé - según la reforma de la ley 87-1157 del 31 de diciembre de 1987- la apología de
los crímenes contra la humanidad, interpretada por la jurisprudencia como aquellas
publicaciones o valoraciones hechas en público que instigan a quienes son sus desti-
natarios a juzgar favorablemente desde un punto de vista moral o a justificar uno o
más crímenes contra la humanidad.

130 EMANUELA FRONZA
commis soit par les membres d une organisation déclarée criminelle en

application de l article 9 du dis Statut, soit par une personne coupable de
tels crimes par une jurisdiction francaise ou internationale».
El tipo penal que reprime el negacionismo (art. 24 bis), titulado
«Contestation des crimes contre l humanité», fue creado con la ley n°
90-602 (Loi Gayssot102). Elemento constitutivo del delito es el carácter
público de la negación, de manera que las afirmaciones deben ser
efectuadas en público o en voz lo suficientemente alta para que pue-
dan ser comprendidas103. Para definir la noción de crímenes contra la
humanidad, el legislador francés optó por remitir al artículo 6 del
Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, enten-
diendo que esta norma tiene la capacidad de limitar el riesgo de que el
juez se transforme en juez de la historia y el tribunal devenga el lugar
donde se resuelven cuestiones históricas en vez de cuestiones jurídicas:
102
La Ley Gayssot del 13 de julio de 1990 lleva el nombre del parlamentario co-
munista que la propuso. Sobre esta ley, cfr. Beignier B., «De la langue perfide délivre-
moi – Réflexions sur la loi du 13 juillet 1990 dite loi Gayssot», Pouvoir et liberté.
Etudes offertes à Jacques Mourgeon, Bruselas, 1998, p. 497; cfr. también Cohen C., «Le
négationnisme: du ressort de l’Histoire ou des Tribunaux?», Gaz. Pal., 25 y 27 de mar-
zo 2001, p. 28; Cammilleri-Subrenat A., «L’incitation à la haine et la Constitution»,
RID comp., 2002 (2), pp. 513-548; Dreyer E., «Le fondement de la prohibition des dis-
cours racistes en France», Légipresse, 2003, II, p. 19; Feldman J.P., «Peut-on dire
n’importe quoi sur la Shoah?», RID comp., 1998, p. 229; Feldman P., «Le délit de
contestation de crimes contre l’humanité et la 17e chambre du Tribunal de grande ins-
tance de Paris», Dalloz, 1999, chron., 8; de Gouttes R., «À propos du conflit entre le
droit à la liberté d’expression et le discours raciste ou révisionniste», Pouvoir et liberté.
Etudes offertes à Jacques Mourgeon, cit., p. 497 ; Troper M., «Droit et négationnisme.
La Loi Gayssot et la Constitution», Annales, Hss, noviembre-diciembre 1999, p. 1239;;
Korman C., «Le délit de diffusion d’idées racistes», Juris Classeur Pénal 1989, I, p.
3404; Korman C., La lutte contre le négationnisme, bilan et perspectives de la loi du 13
juillet 1990, Actes du colloque du 5 juillet 2002 à la Cour d’appel de Paris, Dov. fr.,
2003; Lévinet M., «La fermeté bienvenue de la Cour européenne des droits de l’hom-
me face au négationnisme, obs. ss la décision du 24 juin 2003, Garaudy c/ France»,
Revue Trimestrielle des Droits de l’Hommes, 2004, p. 653; Massias F., «La liberté d’ex-
pression et le discours raciste ou révisionniste», Revue Trimestrielle des Droits de
l’Hommes, 1993, p. 183; Massias F., «Le droit face à la montée du racisme et de la xé-
nophobie», Revue Trimestrielle des Droits de l’Hommes, 2001, n° 46 (número especial);
Pech L., «Conflit entre différentes conceptions de la liberté d’expression sur l’internet:
vers une lex americana en matière de lutte contre le discours raciste et négationnis-
te?», Légipresse, 2002, II, p. 5; Roumelian O., «Un délit d’opinion au service des droits
de l’homme?», Petites affiches, 1996, n° 21, p. 10; Schaus, A., «Le délit de presse ra-
ciste», Mélanges P. Lambert, Bruselas, 2000, p. 735; Tracol X., «L’affaire Faurisson de-
vant le Comité des droits de l’homme des Nations-Unies», Légipresse, 1997, n° 141, II,
p. 57; Véron M., Le renforcement du dispositif répressif contre la discrimination et le ra-
cisme. Présentation des lois des 12 et 13 juillet 1990, Dr. pénal 1990, chron. 1; véase
también Frangi M., «Les «lois mémorielles»: de l’expression de la volonté générale au
législateur historien», RDP, n° 1, enero de 2005.
103
Así, la jurisprudencia francesa, Crim. 17-11-1983, Bulletin Criminel, n° 260. .

el juez, en efecto, debe verificar si las afirmaciones revisionistas o ne-

gacionistas cuestionan la existencia de crímenes contra la humanidad cuyos
autores fueron condenados por una jurisdicción. De esta manera, y limi-
tando el objeto de las conductas punibles a los crímenes contra la humani-
dad —tal como están definidos en el mencionado art. 6—, el legislador
francés buscó circunscribir y limitar el ámbito de aplicación de la norma. Al
respecto, es interesante mencionar una sentencia de 1993 en la que la Corte
de Apelación de Aix, Provence, afirma que el racismo no constituye una opi-
nión sino un delito, en particular cuando se basa en la negación de crímenes
contra la humanidad juzgados por el Tribunal de Nuremberg, cuya sen-
tencia tiene el carácter de cosa juzgada104. Finalmente, podemos observar
que si bien, por un lado, la referencia al juicio de Nuremberg circunscribe las
hipótesis de punibilidad, por otro lado pone otra vez al descubierto las de-
bilidades y las aporías de aquel juicio respecto a la definición actual de crí-
menes contra la humanidad y, por último, respecto a las nuevas y refinadas
formas de negacionismo. Acerca de este aspecto, podemos recordar la hipó-
tesis que se concretó en 1994 tras la publicación de un artículo de Guionnet
en la revista «Revision». El autor negacionista afirmaba, con el fin de mini-
mizar el genocidio, que en Auschwitz murieron sólo 125.000 personas. El
Tribunal de Grande Istance de París consideró que el caso de Guionnet no se
encuadraba en el delito de negación de crímenes contra la humanidad,
basándose en el hecho de que en el momento del juicio de Nuremberg to-
davía no se habían indicado las cifras de los muertos en Auschwitz105.
Para no restringir excesivamente la libertad de opinión, se sanciona
únicamente la negación de los crímenes contra la humanidad cometidos
durante la segunda guerra mundial, excluyéndose la negación de otros ge-
nocidios. Al respecto, es interesante recordar el caso suscitado por las afir-
maciones del historiador Bernard Lewis, el cual, habiendo negado la exis-
tencia del genocidio armenio106, fue acusado de negación de crímenes
contra la humanidad (art. 24 bis), pero el Tribunal correctionel de París con-
sideró que la negación del genocidio de los armenios no encuadra en el
campo de aplicación de la Loi Gayssot107.
104
Cour d’Appel, Aix-en-Provence, 7-1-1993. De este modo, la cosa juzgada devie-
ne un elemento constitutivo.
105
cfr. TGI, 24-3-1994. La explicación de la posición prudente del tribunal es el te-
mor de los jueces de convertirse en jueces de la historia.
106
En 2001 Francia adoptó una ley (la n° 70 del 29-1-2001), titulada «Loi relative à
la reconnaissance du génocide arménien de 1915», que reconoce el genocidio armeno.
Al respecto, cfr. Rapport fait au nom de la commission des affaires étrangères (1) sur la
proposition de loi de m. didier migaud et plusieurs de ses collègues (n° 895), relative à la
reconnaissance du génocide arménien de 1915, del 28-5-1998. En otoño de 2006 se dis-
cutió una ley que habría creado una figura específica para penalizar la negación del
genocidio de los armenios. Acerca de este genocidio, cfr. Dadrian V.N., Histoire du Gé-
nocide Arménien, Stock, 1996 ; Ternon Y., Les Arméniens, Seuil, 1996 ; Chaliand G. y
Ternon Y., 1915 le génocide des Arméniens, Éditions Complexe, 2002.
107
Sobre el caso Lewis (que comenzó con la entrevista en Le Monde del 13 de no-

132 EMANUELA FRONZA
El marco normativo ilustrado no resultó profundamente modificado

por la entrada en vigencia (1° de marzo de 1994) del nuevo código penal,
que codificó a nivel interno los crímenes contra la humanidad108, y fue
complementado a través de un decreto del 29 de marzo de 1993 que re-
prime, al considerarlas una contravención, la difamación y la injuria
que no sean públicas pero que tengan carácter racista o discriminatorio
(art. R. 624-3 al R. 624-6) y la incitación a la discriminación, al odio o a
la violencia racial (art. R. 625-7).
El 3 de enero de 2006 el Tribunal de Grande Istance de Lyon condenó
a George Theil a seis meses de reclusión y a una multa de 10.000 euros
por «Contestation des crimes contre l’humanité» (en los términos del art.
24 bis). Durante una entrevista televisiva del 14 de octubre de 2004,
Theil había negado la existencia de las cámaras de gas. De esta decisión
parece particularmente interesante el paso en el que los jueces se pro-
nuncian sobre la ratio legis y el alcance del art. 24 bis de la ley sobre la li-
bertad de prensa, en el ámbito de la que se define, en la misma decisión,
como la problemática de la «querelle des memoires» o de las «mémoires
abusives».
Las observaciones de los jueces de Lyon, a nuestro criterio, ponen en
evidencia algunos elementos esenciales para comprender cuáles son las
exigencias que pueden inducir al legislador a adoptar este tipo de dispo-
siciones. Se citan los trabajos preparatorios en los que se destacaba la ne-
cesidad de establecer un delito específico y delimitado para sancionar
comportamientos de apología del nazismo y antisemitas. Sin embargo, al
mismo tiempo se recuerda la importancia de no transformar a los jueces
en guardianes de una verdad histórica oficial. De acuerdo con lo que se
afirmaba entonces, esto habría impedido el desarrollo de la investigación
histórica de buena fe. Los jueces desprenden indicaciones útiles de la lec-
tura de los trabajos preparatorios acerca del interés protegido, el cual, a su
criterio, puede identificarse con la igual dignidad humana de todas las
personas sin distinciones de etnia, nación, raza o religión, y sostienen que la
protección de este bien requiere luchar contra toda ofensa a la memoria de
las víctimas de crímenes contra la humanidad, definidos en el art. 6, letra
«c», del Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, y que, por último, el
art. 24 bis sirve para contrarrestar todas las formas de negación de la me-
moria que pueden utilizarse normalmente para encubrir el antisemitismo.
viembre de 1993 y terminó con la sentencia del 21-6-1995), cfr. Liberation, 17 de oc-
tubre y 19 de noviembre de 1994; Le Monde, 23-6-1995 y Le Figaro, 26-6-1995. Re-
cuérdese, además, que la Asamblea Nacional francesa reconoció el genocidio perpe-
trado contra el pueblo armeno precisamente en mayo de 1998. cfr. Le Monde,
19-5-1998.
108
Los crímenes contra la humanidad fueron incorporados en el código penal
francés de 1994, cuya parte especial comienza justamente con tales tipos penales (arts.
211-1 y ss.).

A fin de decidir si las afirmaciones efectuadas por el imputado podían

ser sancionadas, los jueces indicaron una serie de criterios. Entre éstos,
el decisivo es el del método correcto utilizado por el historiador, que
permite reprimir abusos de la libertad de expresión. De conformidad con
la jurisprudencia del Tribunal europeo, que insiste en la evaluación del
contexto, de los fines y del método, antes que del contenido, los jueces
consideraron que lo esencial no es tanto analizar el contenido de la tesis
defendida por Theil, sino antes bien su método109. Para ello, los jueces de-
berán verificar si el historiador observó un procedimiento de buena fe. Y
ésta, a su vez, deberá verificarse a través de ciertos criterios, como las
fuentes que se utilizaron, el respeto de una cierta jerarquía de las fuentes
mismas y el uso de una documentación suficiente.
El Tribunal de Lyon, como se dijo, condenó a George Theil, en los
términos del art. 24 bis, en base a estos argumentos, citando, además,
tanto la jurisprudencia francesa como la jurisprudencia del Tribunal
Europeo que hemos mencionado (en particular, los casos Lehideux e
Isorni v. Francia y Garaudy v. Francia)110, así como algunos estudios so-
bre el negacionismo (sobre todo el trabajo de Papadopoulos, «Pénalisa-
tion du négationnisme et premier Amendement»111).
Este caso muestra, por un lado, la tendencia a sancionar las conductas
negacionistas y, por el otro, —y esto es un punto inquietante para el pena-
lista— que el juez no sólo es quien «protege» la verdad histórica, sino tam-
bién quien define el método del historiador. ¿Pero qué es el método? ¿Qué
significa proteger penalmente un método científico y, en este caso en par-
ticular, el método histórico? Si el valor que debe protegerse —tal como se
indica en los trabajos preparatorios de la Loi Gayssot— es la dignidad hu-
mana, ¿por qué se insiste tanto en el método antes que en los contenidos de
estas afirmaciones? Y aún más: se procesa a la historia, al método histórico,
pero ¿es el juez capaz de juzgar el método de la investigación histórica,
siendo él un juez y no un historiador?
Por último, esta sentencia contiene una prueba ulterior acerca de al-
gunos elementos constantes del discurso jurídico sobre el negacionismo:
ante todo se encuentra la idea de que la existencia de crímenes impres-
criptibles —como los crímenes contra la humanidad— exigen un deber de
memoria y que es necesario proteger a las víctimas y devolverles la pala-
bra para que los hechos puedan ser referidos correctamente.
109
Los jueces retoman aquí un argumento ya utilizado en un caso anterior por la
7 Ch. Correctionelle de París, el 2-4-1998, y por la Corte de Apelación de París en el
caso Chauvy v Aubrav.
110
cfr. párr. 28 y 29 de la decisión.
111
cfr. párr. 30 de la sentencia.

134 EMANUELA FRONZA
5. La protección penal de la memoria: algunas

observaciones
5.1. ¿El juez historiador?

En las primeras páginas de este trabajo hemos destacado la impor-
tancia de distinguir el delito de negacionismo («es necesario recordar de
un modo determinado») de las leyes de memoria («es necesario recor-
dar»).
Limitando nuestra reflexión a la particular intersección entre el de-
recho y la memoria constituida por el negacionismo, hemos constata-
do la tendencia de los últimos años, continuamente en aumento, a ni-
vel internacional y local, a reprimir penalmente estas conductas,
aceptándose, por consiguiente, una restricción del derecho funda-
mental, pero no absoluto, a la libre manifestación del pensamiento. La
jurisprudencia analizada evidenció la dificultad de intentar contra-
rrestar estos fenómenos a través del instrumento penal. Esto muestra,
en particular, que el delito de negacionismo, además de los problemas
tradicionales ligados a los delitos de opinión, suscita cuestiones es-
pecíficas que derivan de la intersección profunda entre el proceso pe-
nal y los procesos de memoria, con el riesgo de transformar a menudo
al juez en árbitro de la historia112. A partir de la segunda guerra mun-
dial se recurre cada vez con más frecuencia al instrumento judicial
para afirmar la memoria histórica. Junto al trabajo histórico y al
mnemónico realizado a través de los testimonios, la literatura y el
cine, se consolidó una memoria constituida por medio de la lógica ju-
dicial, en la cual las figuras del juez y del historiador se superponen
constantemente113. Sin embargo, la diferencia entre el método histó-
rico y el judicial es central, incluso en el análisis sobre el delito de ne-
112
Sobre los peligros y los riesgos de asignar a los Tribunales la función de decidir
sobre una cuestión de la historia y no del derecho, cfr. Vidal Naquet, Les assassins de
la mémoire, cit., p. 183. Para dicho autor, requerir a los Tribunales una decisión sobre
la historia significaría acreditar la idea de que existen dos escuelas históricas y que
una puede derrotar a la otra. Sobre la relación entre el juez y el historiador, cfr.
Ginzburg C., Il giudice e lo storico. Considerazioni in margine al processo Sofri, Turín,
1991; Calamandrei P., «Il giudice e lo storico», Rivista di diritto e procedura civile,
1939, pp. 105 y ss.; Capograssi G., «Giudizio, processo, scienza, verità», Id., Opere,
Milán, 1959; Ferrajoli L., Diritto e ragione, cit., pp. 18-66, incluso para otras referen-
cias bibliográficas.
113
Acerca de las diferencias y semejanzas entre método jurídico y método histó-
rico, cfr., desde la perspectiva del historiador, Ginzburg, C., Il giudice e lo storico. Con-
siderazioni in margine al processo Sofri, cit.; desde la perspectiva del jurista, Cala-
mandrei P., «Il« giudice e lo storico», cit. cfr. también Ricoeur P. La mémoire, l’histoire,
l’oubli, París, 2000, pp. 413 y ss.

gacionismo. En efecto, el derecho y el proceso tienen un idioma y

una lógica diferentes a los del método histórico114. El proceso penal se
rige por reglas contrarias a las del historiador: el juez debe investigar
sólo los hechos delimitados en la acusación; si no llega a una convic-
ción absoluta, debe absolver, pues in dubio pro reo; sólo puede inves-
tigar por un tiempo determinado, de acuerdo con el principio de la du-
ración razonable del proceso. Es más, el historiador puede revisar el
hecho ya analizado, eliminar intepretaciones efectuadas y agregar
otras nuevas. Por el contrario, al juez, en principio —salvo el caso li-
mitado del recurso de revisión—, esto no le está permitido. El proceso
penal, cuyo epílogo consiste en una sentencia, se caracteriza, entonces,
por su naturaleza tranchant, por su capacidad de fijar una versión de
los hechos, por la contraposición entre negro y blanco, entre culpable
e inocente, algo que luego se vuelve cosa juzgada (salvo, como se dijo,
la hipótesis de revisión). En cambio, el juicio histórico admite que se
revise una interpretación de los hechos ya efectuada, pues se trata de
un proceso de lectura e interpretación de los hechos que no tiene fin, y
observa, por consiguiente, reglas muy diferentes a las del juicio penal.
La punición de la negación (la minimización o la justificación) de la
Shoá o de otros crímenes graves de genocidio o contra la humanidad
superpone estos dos métodos y puede generar, por consiguiente, dis-
torsiones peligrosas. Para el historiador, además del riesgo de instru-
mentalizar la verdad, dándole el rango de verdad legal115, y de trans-
formar la verdad histórica en verdad oficial116, acreditando de este
modo la idea de que existe una sola escuela histórica117, existen otros
peligros que surgen de las decisiones examinadas. Es el juez el que de-
fine el «método correcto» de la investigación histórica. Es el juez el
114
La transmisión de la memoria, de acuerdo con las notorias dinámicas de se-
lección (véase nota 2), se apoya más en la historia monumental que en la historia crí-
tica. La memoria del genocidio nazi debe ser una memoria monumental, puesto que
«se organiza por ‘monumentos’, por polos de referencia en torno a los cuales se reú-
nen las tramas discontinuas del recuerdo, directo o transmitido; donde los eventos de-
vienen experiencia, es decir, se interiorizan y se incorporan como elementos de la vi-
sión del mundo, como cultura». Así, Levi della Torre S., Mosaico. Attualità e inattualità
degli ebrei, Turín, 1994, pp. 68-71, citado por Ginzburg C., Beweis, Gedächtnis, Ver-
gessen, cit., p. 60. Carlo Ginzburg observa que las pruebas (en sentido jurídico) jamás
son suficientes para brindar protección contra las fuerzas amenazadoras que erosio-
nan la memoria del Holocausto. cfr. ibídem.
115
La verdad es la verdad y no necesita ser la verdad legal. Por el contrario, a par-
tir del momento en que aquella deviene verdad legal, se sospecha que puede ser ins-
trumentalizada. Así Vidal Naquet P., Entrevista en Le Quotidien de Paris, 9-5-1998.
116
«La discusión acerca de la existencia de la Shoá no debería estar prohibida por
la ley, porque la verdad histórica jamás debería transformarse en una verdad oficial».
Así Ginzburg C., Beweis, Gedächtnis, Vergessen, cit., p. 1.
117
Así, Vidal Naquet P., Les assassins de la memoire, cit. Se trataría, por tanto, de
normas carentes de laicidad, puesto que la actividad de valoración del juez no recae
tanto sobre la reconstrucción de los hechos, sino sobre el examen de afirmaciones que

136 EMANUELA FRONZA
que establece los hechos «respecto de los que el debate histórico to-
davía está abierto». O bien, aún más, es el juez el que establece «la ver-
dad histórica» sobre determinados hechos. Todo ello puede llevar a
que el juez se aleje peligrosamente de las reglas que deberían regir el
proceso penal. Este, en efecto, tiene un fin principal, que no es el de
reconstruir y narrar la historia, sino, antes bien, el de determinar res-
ponsabilidades individuales respecto de hechos delimitados.
5.2. La memoria como bien jurídico.

A estas observaciones se agregan otras, propias de la disciplina penal,
relativas, en particular, al bien jurídico protegido por este delito de opi-
nión. La libertad de pensamiento es, indudablemente, un paradigma de
las repercusiones que la afirmación de los derechos de libertad tiene
sobre el sistema penal. Como es sabido, existen graves dudas acerca de la
legitimidad de los delitos de opinión y ellos requieren, más en general,
una reflexión sobre las relaciones entre las normas ético-sociales y las
normas jurídico-penales. Por ello es oportuno referirse brevemente a la
pregunta acerca de si es posible identificar un bien jurídico protegido y,
en su caso, cuál es este bien.
El tipo penal del negacionismo replantea un problema central en el
tema de las decisiones de política criminal, es decir, el problema de los
intereses que pueden resultar directamente ofendidos por los comporta-
mientos en cuestión.
Tal como hemos visto, la calificación del delito de negacionismo
varía de un Estado a otro. Dependiendo de los ordenamientos, el bien
jurídico protegido se identifica con el orden público, la paz pública, la se-
guridad nacional o la protección de la reputación o de los derechos aje-
nos al honor118. En las sentencias se hace referencia también a la digni-
dad humana o a la necesidad de las víctimas del Holocausto de ser
protegidas.
interpretan esos mismos hechos. En efecto, se juzga sobre la negación, minimización

o justificación de esos eventos. Incluso cuando fuera absolutamente compartida, de-
finida y definitiva, el derecho no puede proteger una interpretación y tampoco repri-
mir afirmaciones que la pongan en discusión, puesto que, en este caso específico, el
núcleo que el derecho defiende resulta de tipo ideológico. No parece aceptable iden-
tificar como bien jurídico a una interpretación histórica entre las infinitas posibles.
Por lo tanto, sólo en el caso en que tales afirmaciones atenten contra un interés o de-
recho ajeno, o sean ofensivas para un grupo, pueden considerarse punibles.
118
El derecho de un grupo a no ser difamado puede prevalecer sobre la libertad de
expresión. cfr. los pronunciamientos de la Corte constitucional italiana en Giuris-
prudenza Costituzionale, 1973, I, pp. 354 y ss. y 1974, I, pp. 677 y ss. Asimismo, cfr.
Bundesverfassunggericht, 54, 208, 219, 3-6-1980.

Sin embargo, los riesgos que acarrea el carácter abstracto y multi-

forme de un bien jurídico, como el orden público o la paz pública, son
bien conocidos, sobre todo a causa de la naturaleza incierta que los ca-
racteriza y la posible violación del principio de ofensividad que puede de-
rivar de ella119. Las Cartas constitucionales, así como numerosos docu-
mentos internacionales de derechos humanos, modelan una relación
entre individuo y autoridad por la cual los legisladores no pueden esta-
blecer delitos que repriman ideas consideradas peligrosas en vez de un
hecho, entendido éste como ofensa a los bienes jurídicos, porque ello
sería contrario a la naturaleza democrática y plural propia de un sistema
jurídico democrático. En otras palabras, nadie puede ser perseguido pe-
nalmente por lo que es, dice o quiere, sino sólo por lo que hace120. Un sis-
tema penal democrático considera al destinatario de la norma como
ciudadano y no como enemigo, reconociéndole un ámbito de autonomía
inaccesible para el derecho penal. Por lo tanto, si el derecho penal del
ciudadano (bürgerliches Strafrecht) optimiza el ámbito de la libertad, el
derecho penal del enemigo (Feindsstrafrecht) optimiza la protección de
los bienes jurídicos121.
119
Al respecto, cfr. Moccia S., «Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni tra illusioni
postmoderne e riflussi illiberali», Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2/95, pp. 343
y ss.; De Vero G., Tutela penale dell’ordine pubblico, cit.; Fiandaca G., Problematica
dell osceno e tutela del buon costume, Padua, 1984; Fiore C., I reati di opinione, cit.; Id.,
«Ordine pubblico» (voz), Enciclopedia del Diritto, 1980, pp. 1091 y ss; Insolera G., «I de-
litti contro l’ordine pubblico», AA. VV., Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, Bolo-
nia, 2006, pp. 245 y ss. Sobre el principio de lesividad como conditio sine qua non de la
coherencia y la legitimación de todo el sistema penal, aunque se trate de un principio ate-
nuado y se lo adecue al surgimiento de intereses sociales, cfr. Donini M., Teoria del reato.
Una introduzione, cit., 45 y ss. cfr. también Manes V., Il principio di offensività nel diritto
penale-Canone di politica criminale, criterio ermeneutica, parametro di ragionevolezza,
Turín, 2005.
120
Sobre el riesgo de penalizar un modo de exteriorización de la personalidad en los
casos de falta de taxatividad y lesividad concreta, cfr. Stortoni L., «L’inconstituzionalità
dei reati di opinione: una questione ‘liquidata’?», Foro it., 1979, pp. 899 y ss.; Insolera G.,
«Reati artificiali e principio di offensività: a proposito di un’ordinanza della Corte Co-
stituzionale sull’art. 1, v. 6 della legge n. 516 del 1982», Rivista italiana di diritto e proce-
dura penale, 1990, p. 726; Palazzo F., «Offensività e ragionevolezza sul contenuto delle
leggi penali», Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1998, n° 2. Para ulteriores re-
ferencias, cfr. Manes, V., Il principio di offensività nel diritto penale, cit.
121
Jakobs G., Kriminalisierung im Vorfeld, cit., p. 756. El concepto de derecho pe-
nal del enemigo se remonta a Carl Schmitt y fue retomado recientemente por Günther
Jakobs suscitando un amplio debate en la doctrina penal de idioma alemán, español
e italiano. Acerca del pensamiento de este autor y de su evolución durante el curso de
los años, cfr. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechstgutverletzung, cit., pp.
751 y ss.; Id., «Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropäischem Prin-
zipendenken», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 107, 1995, pp. 843 y
ss.; Id., Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, Berlin,
1997 (2° ed., 1999); Id., «Das Selbsverständnis der Strafrechtswissenschaft vor der He-
rausforderung der Gegenwart», Eser-Hassemer-Burhardt, Die deutsche Strafrechts-
wissenschaft vor der Jahrtausendwende, Mónaco, 2000, pp. 47 y ss.; Id., «Bürgerstraf-

138 EMANUELA FRONZA
El principio de materialidad indica que la tipicidad no puede agotarse

en la tipología de autor122; al derecho penal le competen sólo las acciones
en las que el peligro de una lesión se manifiesta como un hecho. Por el
contrario, en los tipos de negacionismo las consecuencias jurídicas pe-
nales parecen estar determinadas por la concreción de una peligrosidad
típica de las ideas. Estos temores acerca de la falta de ofensividad
del tipo se refuerzan, por otro lado, si se considera que en estos casos
nos encontramos ante hipótesis en las que existe un retroceso de la
protección penal. Tal como hemos dicho, el derecho penal no puede
interferir en el ámbito de las ideologías si ellas no representan el inicio
de una actividad ejecutiva de tentativa de una lesión de bienes jurídi-
cos. El orden público y la paz pública no sólo subrogan a menudo la
carencia de un referente inmediato de lesividad, sino que se presentan
también como conceptos que no son neutros, como el producto de va-
recht und Feindstrafrecht», Hsu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Law and
Criminal Procedure. An antology in memory of Professor Fu-Tseng Hun, Taipeh, 2003,
pp. 41 y ss.; Id., «Individuum und Person», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, 117, 2005/2, pp. 247 y ss.; Id., «Terroristen als Personen im Recht?», Zeit-
schrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 117, 2005/4, pp. 839 y ss.. Actualmente,
también son muy numerosos los estudios que incluso critican la teoría desarrollada
por Günther Jakobs. Una compilación de ellos puede verse en Cancio Meliá y Gomez-
Jara Diez (dir.), Derecho penal del enemigo, Buenos Aires / Madrid, BdF, 2006; véase
también Vormbaum, «‘Politisches’ Strafrecht», Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-
wissenschaft, 107, 1995, pp. 734 y ss.; Aponte, Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen
zum ‘effizienten’ Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, Baden-Baden,
2004; Id., ¿Derecho penal del enemigo o derecho penal del ciudadano?, Bogotá, 2005;
Prittwitz, «Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del Derecho pe-
nal?», Mir Puig-Corcoy Bidasolo-Gómez Martín (dir.), La política criminal en Europa,
2004, pp. 107 y ss.; Donini M., «Diritto penale del nemico», Scritti in onore di Federi-
co Stella, en prensa; Id., Diritto penale di lotta vs. diritto penale del nemico, en prensa;
Donini M. y Papa M. (dir.), Diritto penale del nemico. Un dibattito internazionale,
Milán, 2007, en prensa; Muñoz Conde F., «De nuevo sobre el «derecho penal del
enemigo»», Revista Penal, 16, 2005, pp. 123-137; Ambos K., «Feindstrafrecht», Rivis-
ta penale svizzera, 124, 2006, pp. 1 y ss.; Demetrio Crespo E., «El ‘derecho penal del
enemigo’ darf nicht sein!», ZIS, 9, 2006, pp. 428 y ss.; Pavarini M., «La neutralizza-
zione degli uomini inaffidabili. La nuova disciplina della recidiva e altro ancora sulla
guerra alle Unpersonen», Studi sulla Questione Criminale, n° 2, 2006, pp. 7 y ss.; Zaf-
faroni E.R., El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, 2006. Acerca de la relación
entre amigo y enemigo, cfr. Schmitt, Le categorie del ‘politico’, Bolonia, 1972; Id., Te-
oria del partigiano. Note complementari al concetto di politico, Milán, 1981; Id., Un giu-
rista davanti a sé stesso. Saggi e interviste, Vicenza, 2005, en particular pp. 66-95; cfr.
también Plessner, Potere e natura umana, Bruno Accarino (a cargo de), Roma, 2006,
pp. 101 y ss.; sobre el concepto de Verfeidung y acerca de la diferencia entre Schmitt y
Plessner con respecto a la pareja amigo/enemigo, Accarino, «Premessa», Plessner, Po-
tere e natura umana, cit., pp. 15-22; Portinaro, «Materiali per una storicizzazione
della coppia amico-nemico», Morani- Portinaro- Vitale, Amicus (Inimicus) Hostis. Le
radici concettuali della conflittualità ‘privata’ e della conflittualità ‘politica’, Milán,
1992.
122
cfr. Donini M., Teoria del reato. Una introduzione, cit., p. 126.

lores ideológicos, a diferencia de la incolumidad pública o la fe públi-

ca. No es función del derecho penal producir o reproducir una cierta
versión de la historia y de hechos históricos, entrando en conflicto con
la autonomía individual123. Y debe destacarse, a su vez, que si el delito
concebido como ofensa a los bienes jurídicos garantiza un derecho pe-
nal liberal, no elimina, sin embargo, el riesgo de que las normas,
construidas según la forma liberal de la ofensa, puedan tener un con-
tenido antiliberal124. El principio de lesividad, pese a caracterizarse por
un fuerte carácter liberal y obligar al legislador a recurrir a la pena
sólo en presencia de una ofensa, no indica cuáles son los bienes jurí-
dicos. Por lo tanto, el derecho penal del bien jurídico puede ser liberal
en el plano de la estructura pero no en el plano de los contenidos. Aquí
es donde deviene esencial la referencia a los principios constituciona-
les del derecho penal, tal como la prohibición de penalizar el ejercicio
de los derechos de libertad (en los límites previstos) y los principios de
taxatividad, proporcionalidad y, sobre todo, subsidiariedad125. Todos
estos principios deben guiar al legislador al momento de decidir qué
conductas penalizar126.
123
En tal sentido, cfr. Roxin C., Was darf der Staat unter Strafe stellen? Zur Legiti-
mation von Strafdrohungen, in Studi in onore di G. Marinucci, vol. I, Milano, 2006, p.
730 y ss., para el cual la «verdad como tal» no puede valorarse como «bien jurídico pe-
nal», de modo que el tipo penal de Auschwitzlüge, previsto en el § 130, Ab. 3, StGB,
sería ilegítimo. Acerca de la imposibilidad de identificar un valor fundamental del or-
denamiento constitucional que deba protegerse y que sea capaz de justificar la máxi-
ma respuesta punitiva ante los casos de negacionismo, cfr. Manes V., Attualità e
prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia penale, Rivista italiana di diritto e
procedura penale, 2–3(2007), 739; ver también Romano, M., Principio di laicità dello
Stato, religioni, norme penali, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2–3 (2007),
493. La fisonomía vaga del bien tiene buena probabilidad de trazar un nexo poco rí-
gido entre él y el hecho, comprometiendo la función político-criminal del bien jurídico
de delimitar de manera garantista el hecho, así como la de incorporar en el hecho en-
tidades que realmente puedan ser lesionadas. cfr. Marinucci G. y Dolcini E., «Costi-
tuzione e politica dei beni giuridici», Studi in onore di Renato dell’Andro, Milán, pp.
204-205. Sobre el principio de materialidad como principio general del ordenamien-
to y no como simple característica de él, cfr. Donini M., Teoria del reato. Una intro-
duzione, cit., pp. 31 y ss.; sobre el principio de subsidiariedad, extrema ratio u ofensi-
vidad como principios argumentativos, cfr. Id., «Selettivitá e paradigmi della teoria del
reato», Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1997, pp. 365 y ss.
124
Marinucci G. y Dolcini E., Costituzione e politica dei beni giuridici, cit., p. 276.
125
Acerca del principio de subsidiariedad, según el cual sería necesario recurrir al
derecho penal como ultima y no como prima ratio, cfr., incluso para otras referencias,
Donini M., Il volto attuale dell’illecito penale, cit., pp. 85 y ss.
126
Bricola F., Teoria del reato, cit.; Angioni F., Contenuto e funzioni del bene giu-
ridico, Milán, 1983, pp. 163 y ss.; Stortoni L., L’abuso di potere nel diritto penale,
Milán, 1976, pp. 66 y ss., para el cual el art. 21 de la Constitución italiana, que pro-
tege la libertad de expresión, establece una forma de presunción absoluta de lici-
tud, que deriva de haber calificado como libre la «manifestación del pensamiento»,
Id., ob. cit. ult., p. 91.

140 EMANUELA FRONZA
Con respecto al negacionismo, campo muy significativo en el plano

ideológico y donde prevalecen las respuestas emotivas e irracionales,
resulta difícil identificar un bien jurídico autónomo de los fines gene-
rales de la protección penal. Si se elimina mentalmente el carácter
execrable de tales ideas, desde un punto de vista específicamente mo-
ral, no queda nada en el ataque negacionista que sea exteriormente vi-
sible y socialmente cierto. La inmoralidad jamás puede considerarse
como la única razón suficiente para justificar políticamente la inter-
vención coercitiva del Estado en la vida de los ciudadanos127. De con-
formidad con la estructura de un Estado democrático y un derecho pe-
nal laico, la norma penal no debería ser el instrumento para proteger a
la memoria o promover una cierta ideología. El problema, en dicha
hipótesis, se refiere a la conformidad de los medios con los fines. El Es-
tado no puede devenir autoritario para luchar contra ideas peligrosas.
Esto implicaría una contradicción en los términos y, en el plano axioló-
gico, resultaría violado el respeto de las libertades fundamentales que
se pretenden proteger con esta misma normativa. Tal como ya se dijo,
el sistema penal no puede perseguir a un individuo por lo que es, lo que
piensa o lo que quiere, sino solamente por lo que hace. El ordena-
miento liberal considera al destinatario de la norma como ciudadano y
no como enemigo, reconociéndole un ámbito de autonomía inaccesible
para el derecho penal.
Tal como lo destacan diversos estudiosos de la materia, ni siquiera
parece posible identificar el bien protegido por las normas que reprimen
el negacionismo con la protección de la verdad histórica. En efecto, aún
cuando se trata de una «interpretación compartida, definida y definiti-
va», la verdad histórica jamás puede ser un bien jurídico128. Nadie tiene
un «deber de verdad histórica» y mucho menos se puede sancionar a al-
guien en base a él, siendo que en este caso el juez se transformaría en el
juez de la historia.
127
El negacionismo es considerado como uno de los tipos penales sintomáticos de
la relación entre derecho penal y moral. cfr. Donini M., Il volto attuale dell’illecito pe-
nale, cit., p. 18.
128
Acerca de esta cuestión, cfr. Roxin C., Was darf der Staat unter Starfe stellen?,
cit., p. 731; Canestrari S., Laicità e diritto penale, cit., p. 149. En contra de la intro-
ducción de un tipo penal de negacionismo cfr. tambièn Donini, M., ‘offence’, Rivista
italiana di diritto e procedura penale, nº 4 (Ott.-Div. 2008), 1587-1588. En sentido
contrario, cfr. Di Giovine A., Il passato che non passa: «Eichmann di carta» e repres-
sione penale, cit., p. XXVII, el cual considera que los valores ofendidos por la negación
de la Shoá forman parte del orden público ideal de la comunidad internacional, por lo
que «la dignidad humana se presenta como valor superconstitucional, de manera que
puede decirse que su protección es el límite [y el fin] de las libertades constituciona-
les protegidas».

5.3. La función simbólico-expresiva del tipo de

negacionismo
A estas perplejidades sobre la dificultad para identificar un bien prote-
gido se suman otras relativas al riesgo de que una norma semejante pueda
resultar una norma con un gran valor simbólico-expresivo y una efectividad
muy escasa129. En otras palabras, en tales hipótesis no parece que el legis-
lador quiera transmitir un mensaje a quien efectúa tales afirmaciones exe-
crables, sino enviar un mensaje a la opinión pública alarmada por estos
fenómenos.
Tal como otras disposiciones «contra» el racismo, tampoco estas re-
formas legislativas están vinculadas, por definición, a conseguir el fin
manifiesto en ellas130. La legislación «contra» los negacionistas, inevita-
blemente simbólica, tiene un fin diferente al que declara tener y, a dife-
rencia de la que tiene un valor instrumental, deviene un gesto, un sím-
bolo que permite distinguir entre los amigos y los enemigos. Se crea
así la discrepancia entre lo que es manifiesto y lo que es latente, de ma-
nera tal que las funciones latentes de la norma llegan a prevalecer sobre
las funciones manifiestas131. Los destinatarios reales de la norma no son
los declarados, de modo que se duplican tanto los mensajes como los
destinatarios (unos manifiestos y otros latentes)132. Si bien existe un
129
Sobre el negacionismo como ejemplo de derecho penal simbólico, cfr. también
Canestrari S., Laicità e diritto penale, cit., 149; Roxin C., Was darf der Staat unter Star-
fe stellen?, cit., p. 731. Sobre la noción de legislación simbólica de acuerdo con una
acepción negativa, cfr. Voß, M., Symbolische Gesetzgebung, Gremer, Ebelsbach, 1989;
Hassemer W., «Das Symbolische am symbolischen Strafrecht», Fest. Roxin, Berlin,
Nueva York, 2001, p. 1001; Noll P., «Symbolische Gesetzgebung», Zeitschrift für Sch-
weizerisches Strafrecht, 1981, pp. 347 y ss.; Hassemer W., «Symbolischer Strafrecht
und Rechtsgüterschutz», Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1989, 553 y ss.; Bricola F.,
«Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela», Funzioni e limiti del dirit-
to penale, De Acutis y Palombarini (dir.), Padua, 1984, pp. 3 y ss.; Paliero C.E., «Il
principio di effettività», Studi Nuvolone, 1991, pp. 539-541 y ss. Acerca de la utiliza-
ción de la misma expresión en una acepción más positiva, Van De Kerchove M., Le
droit sans peine, Bruselas, 1987; Amelung K., «Strafrechtswissenschaft und Strafge-
setzgebung», Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1980, pp. 54 y ss.;
Donini M., Teoria del reato, cit., p. 145, n. 73 .
130
La legislación en examen ejemplifica uno de los casos más emblemáticos de le-
gislación simbólica. Lo que más se quiere valorizar son los recursos fuertes que posee la
ley penal en el plano de la comunicación simbólica, por lo que el terreno penal deviene el
lugar de colisión entre concepciones ético-sociales. Parece que se persiguen fines políti-
cos, superando así los fines específicos de la protección penal. Ello puede representar un
peligro para los principios generales del derecho penal y su función garantista. Acerca de
esta cuestión, cfr. la contribución de Stortoni L. en Commentario delle «Nuove norme con-
tro la violenza sessuale L. 15 febbraio 1996, n. 66», Padua, 1997, p. 475.
131
Para profundizar sobre la Täuschungsfunktion del derecho penal simbólico, cfr.
Hassemer W., Symbolisches Strafrecht, cit., pp. 555 y ss..
132
Paliero C.E., Il principio di effettività, cit., 539-541.

142 EMANUELA FRONZA
consenso social muy amplio acerca de la veracidad de la Shoá, ello no le-

gitima por sí mismo la decisión de penalizar las conductas negacionistas.
En la fase en la cual debe decidirse si se recurre o no al instrumento pe-
nal, el legislador debe cumplir el difícil rol de juez del consenso y no ce-
der necesariamente a las exigencias de castigo de la opinión pública. Si
no se identifica un bien que merezca protección o es difícil concebir la
hipótesis en cuestión como ofensa a un bien jurídico, el legislador de-
bería resistir o interrumpir el flujo de presión creado por el consenso, a
fin de no limitar ilegítimamente, a través de estas normas, una libertad
constitucional que, a pesar de no ser absoluta, incorpora en los ordena-
mientos estatales el valor de la tolerancia.
Nos encontramos, por lo tanto, ante un cuadro muy complejo. Las
normas que sancionan el negacionismo nos ponen frente a una parado-
ja, a una aporía del sistema jurídico. En efecto, por un lado, es evidente
la peligrosidad o la gravedad de estos textos deplorables, mientras, por
otro lado, debemos preguntarnos si para detener o incluso sólo para
contener la difusión del negacionismo sea necesario, antes que oportuno,
reaccionar con el instrumento penal133.
Inmediatamente después del final de la segunda guerra mundial, se
presenció un movimiento de recodificación —las nuevas Constitucio-
nes de los varios Estados europeos— y la creación, en el plano inter-
nacional, de documentos e instancias de garantía para la protección de
los derechos fundamentales, expresándose así el rechazo directo de
aquellos hechos atroces y la recepción de nuevos valores. Es posible
afirmar que todo el conjunto de los valores que caracterizaron el pe-
riodo posbélico, cristalizados dentro del sistema ético-jurídico elabo-
rado a partir de 1945 (constituciones, legislaciones nacionales y do-
cumentos internacionales, vinculantes y no), sea el producto de la
reacción ante las ideas nefastas que causaron la deriva homicida de los
regímenes totalitarios.
Ahora bien, para nosotros el negacionismo niega justamente los he-
chos que originan dicha reacción y, por lo tanto, niega el universo ético-
político surgido después de la segunda guerra mundial. Este fenómeno
afecta profundamente no tanto a los poderes constituidos, a las estruc-
turas establecidas, sino mucho más al pacto ético, representado por el re-
chazo incondicional de las dinámicas que arrastraron a Europa al horror
de la guerra y los totalitarismos. Lo que aquí se define como pacto ético
representa, por consiguiente, un compromiso común a interpretar de
manera uniforme el acontecimiento fundador, o sea el genocidio nazi
133
Por otro lado, el derecho penal puede revelarse un arma de doble filo: los au-
tores negacionistas podrían utilizar, tal como ya se observó varias veces, el argu-
mento de la represión para presentarse como el objeto de una legislación especial de
criminalización del disenso.

que tanto ayudó para cambiar el rostro de las Cartas constitucionales y

del sistema jurídico internacional. Y ello lo demuestra el hecho de que el
objeto del delito de afirmaciones negacionistas es —en la mayor parte de
los casos— limitado a la Shoá134.
El negacionismo ataca entonces el momento constituyente de la de-
mocracia, mucho más que sus aspectos constituidos, o sea las institu-
ciones135. No se trata tampoco de discutir acerca de la oportunidad de
punir el negacionismo y con qué técnicas.
Frente al negacionismo resulta realmente problemático producir le-
yes penales o buscar la verdad a través de la verdad legal. Se trataría de
una solución falsa que corre el riesgo de dirigirse en la dirección del mal
que se quiere combatir. Las afirmaciones de los negacionistas exigen un
compromiso en un plano más bien político y de conciencia civil. Por con-
siguiente, se trata de abrir, más en general, un camino largo, y no uno
breve, como el representado por el instrumento penal.
No es función del derecho penal enfrentar estos fenómenos, o bien,
como dice Claus Roxin, «la verdad histórica como tal debería poderse
afirmar sin el derecho penal»136.
134
Cada institución política —tiránica o democrática— basa su propia legitimi-
dad sobre unos abstractos o concretos tabúes, sobre unos mitos fundadores que tie-
nen que ser protegidos. Las democracias europeas se fundamentaron con base en la
condena del Holocausto y la verdad histórica sobre estos hechos es un fundamento
que necesita protección: cfr. Buratti, A.,L’affaire Garaudy di fronte alla Corte di
Strasburgo. Verità storica, principio di neutralità etica e protezione dei «miti fonda-
tori» del regime democratico’ Giurisprudenza italiana, 12 (2005), 2247.
135
Por momento y poder constituyente entendemos aquí el momento de la crea-
ción de un cierto marco político, sea temporalmente anterior —por lo tanto, la resis-
tencia en Italia y Francia fue un poder constituyente respecto de la futura República-,
sea interior —ninguna política y ninguna institución «vive» si no adquiere adhesión y
participación, si los ciudadanos no creen en la norma o no le dan aplicación-. En este
sentido, el momento en el que se adhiere a la norma es un comportamiento colectivo.
Para algunos ejemplos de poder constituyente, cfr. Arendt H., «Sulla violenza», Poli-
tica e menzogna, Milán, 1985, pp. 169 y ss.
136
Roxin C., Was darf der Staat unter Strafe stellen?, cit., p. 731.

¿El Delito de Negacionismo El Instrumento Penal Como Guardián de La Memoria.

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REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 3.a Época, n.o 5 (2011), págs.

¿EL DELITO DE NEGACIONISMO? EL

Resumen: La negación del Holocausto está cada vez mas presente en

* Traducción del italiano de Pablo Eiroa y Mariano Carcione.

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 5 (2011)

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clusión de la expresión «nieguen o» en el primer inciso art. 607.2 CP. En

constitucional: libertad de expresión e información y límites penales, Barcelona, 1992, y

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metido, sino que conllevaren imputaciones efectuadas en descrédito o me-

1. Derecho, memoria y pena.

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tesis específica, el derecho y la pena son vistos como instrumentos de pro-

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barie»10, o sea el 27 de enero. Algo parecido se hizo en Francia, cuan-

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mencionar aquí el episodio muy notorio de la prohibición de recordar

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ción, todo historiador e investigador no puede más que ser revisionista,

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un único paradigma historiográfico negacionista, mientras que el único

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motor principal en el cual los diversos aportes encuentran justamente un

3. Los diferentes niveles de protección.

3.1. El derecho internacional general.

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ción del pensamiento y, por otro lado, prohíben en general la discrimi-

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pio de no discriminación, prevé, como en todos los textos mencionados

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solución fue adoptada por la Asamblea General por unanimidad —salvo

3.2. Las normas regionales: los instrumentos europeos.

3.2.1. El Consejo de Europa.

En lo que concierne el Consejo de Europa, en el plano normativo es ne-

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La jurisprudencia del Tribunal europeo sobre la libertad de expresión es

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3.2.2. La Unión Europea.

La creciente atención que la Unión Europea brinda al fenómeno del

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el racismo y la xenofobia56, con la cual se requiere a los Estados miem-

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legislador o el juez? ¿Y cual será la solución a un genocidio que no haya

3.3. Las legislaciones nacionales.

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constitucionales sobre la libertad de expresión y el principio de no discriminación

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expresa una exigencia punitiva,existen diferencias significativas en cuanto

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interdicción del partido nacionalsocialista (Bundesverfassungsgesetz vom 6 Februar 1947

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Algunos países decidieron incorporar este delito directamente en el

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Por otro lado, puede variar el objeto de la conducta negacionista: al-

4. Los negacionistas a juicio. Análisis de tres casos

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