FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto

SUMARIO.- 1. INTRODUCCIÓN. 2. EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS SOBRE EL

DERECHO DE LOS CONFLICTOS ARMADOS. 3. AMBITO DE APLICACIÓN. 4. ORIGEN
DE LA NORMATIVA VIGENTE. 5. FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONFLICTOS
ARMADOS. 6. EL SISTEMA DE EFICACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO. 7. ESQUEMA DE LAS NORMAS CONVENCIONALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS CONFLICTOS ARMADOS. 8. BIBLIOGRAFIA.

1.- INTRODUCCIÓN

1.1. ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO

Aún cuando se habla hoy de un nuevo orden jurídico internacional, no debemos

olvidar que permanece inalterado el sistema establecido en la Carta de las Naciones Unidas,
por lo que se ha podido aludir al continuismo de la Carta. Y su presupuesto sigue siendo la
coexistencia de los Estados (cooperación institucionalizada entre las Naciones) no
subordinados a una autoridad política superior. Ahora bien, en el momento actual el Derecho
Internacional está presidido por algunos principios fundamentales, entre los que destacamos:
1º La prohibición de uso o amenaza de la fuerza. 2º El respeto de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario. 3º La no intervención o injerencia en los asuntos internos
de los Estados. Propósitos recogidos en la propia Carta y en la Declaración sobre los
principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Resolución 2625 de la
Asamblea General de la ONU, de 24 de octubre de 1970).
Sin embargo, en nuestra época se abre paso un nuevo orden humanitario internacional
(el humanismo del Derecho internacional), que intenta trasladar el protagonismo (que los
Estados monopolizaron en otras épocas) a la persona humana. Y ello significa una novedosa
interpretación de la Carta de las Naciones Unidas, siendo decisiva la convicción de que el
respeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario (la protección de
la persona en todas las circunstancias) guarda relación con el mantenimiento de la paz y

1
seguridad internacionales. Así el Consejo de Seguridad justifica determinadas medidas de
injerencia humanitaria, adoptadas en el ámbito del Capítulo VII de la Carta, autorizando
incluso el uso limitado de la fuerza por motivos humanitarios.
Aparece así, al lado del concepto de paz estricto y meramente formal (la ausencia de
guerra) que contemplaba la interpretación clásica del Capítulo VII de la Carta, la noción de
paz estructural que tiene en cuenta los factores que están en el origen de los conflictos
armados. La lucha profiláctica contra la guerra, en palabras de Jiménez de Aréchaga. La
erradicación de las causas de los conflictos.
En este campo, como en ningún otro, se observa el desgaste de la soberanía de los
Estados frente a los deberes humanitarios de alcance universal. Y se advierte una evidente
aproximación entre el “ius ad bellum” (sistema institucionalizado de seguridad colectiva) y el
”ius in bello” o Derecho Internacional Humanitario. Se nos dirá que ningún Estado puede ser
considerado como propietario de los sufrimientos que engendra o ampara, lo que no deja de
ser el reconocimiento expreso de que debe prevalecer el principio de humanidad sobre el de
no intervención en los asuntos internos de los Estados.
Naturalmente, la injerencia humanitaria (aún la autorizada por una norma habilitante
del Consejo de Seguridad) no deja de ofrecer graves problemas, derivados del carácter
político y no democrático del Consejo de Seguridad, de sus actuaciones asimétricas, de las
dudas que suscita el abuso de determinadas acciones “humanitarias” o de la moral de doble
estándar que convierte la intervención humanitaria en un instrumento de poder de los Estados
más poderosos.
Pero estas dificultades, a las que habría que sumar las que presenta la más
problemática intervención unilateral de los Estados con motivación humanitaria pero sin la
autorización expresa del Consejo, no son obstáculos decisivos para la progresiva
humanitarización del Derecho internacional. De esta forma podemos concluir que el Derecho
Internacional Humanitario, además de hacer posible la asistencia humanitaria imparcial y
neutral a las víctimas de los conflictos armados, cumple también una función importante
como instrumento de paz entre los pueblos. Y ello durante y una vez finalizada la lucha
armada. En este sentido, frente al papel tradicional del Derecho Internacional Humanitario
durante los conflictos, se destaca hoy su función en el post-conflicto como instrumento de
paz, particularmente en relación con el enjuiciamiento de los crímenes de guerra.
Este esfuerzo por la paz no es tampoco ajeno a la actuación del Movimiento
Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, cuyo primer principio fundamental es
el de Humanidad, caracterizado por la prevención y alivio del sufrimiento humano en todas

2
las circunstancias (protección de la vida y la salud y el respeto a la persona humana), pero
también por el favorecimiento de la comprensión mutua, la amistad, la cooperación y una paz
duradera entre todos los pueblos (Principios Fundamentales del Movimiento).
La Cruz Roja, en efecto, no considera la paz como la ausencia de la guerra sino como
un proceso de cooperación entre las Naciones. Proceso dinámico que comprende actividades
de la Institución, tales como acciones para paliar la violencia (aún en ausencia de guerra),
cooperación entre los Estados y los pueblos, respeto por los Derechos Humanos y distribución
equitativa de los recursos para atender a las necesidades de los pueblos.

1.2. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONFLICTOS

ARMADOS O DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

La evolución histórica de lo que hoy se denomina Derecho Internacional de los

Conflictos Armados o Derecho Internacional Humanitario merece un intento clarificador, con
el fin de distinguir lo que pertenece al "ius ad bellum" (sistema institucionalizado de
seguridad colectiva y legítima defensa) y lo que corresponde al " ius in bello" (derecho
aplicable en los conflictos armados). Podemos sintetizar la mencionada evolución histórica a
través del examen de tres procesos diferentes, aunque no falten interrelaciones entre ellos e
incluso aproximaciones a través de un renovado protagonismo de las normas emanadas de las
Naciones Unidas.

1.2.1. El control de la guerra (" ius ad bellum")

El primer proceso histórico se concreta en la regulación internacional del uso de la

fuerza por los Estados (control de la guerra), a través de la prohibición del uso o amenaza de
la fuerza en las relaciones internacionales ( con las excepciones del Derecho inmanente de
legítima defensa o del sistema de seguridad colectiva establecido en el capítulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas), el desarme o control de armamentos y la represión de la guerra
misma ( como crimen contra la paz) o de los crímenes de guerra. Es un proceso relativamente
reciente que culmina en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, donde el
tradicional " ius ad bellum" se convierte en un " ius contra bellum". Su máximo garante es el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que puede acordar las medidas establecidas en

3
el capítulo VII de la Carta en caso de amenaza o quebrantamiento de la paz y seguridad
internacionales.

1.2.2. El Derecho de la guerra .

Por el contrario, el viejo Derecho de la Guerra o "ius in bello", que regula los medios o
modos de conducción de las hostilidades y recibe la denominación de Derecho de la Haya, es
tan antiguo como la propia guerra y a este origen consuetudinario se refieren los Convenios
de La Haya de 1899 y 1907 que constituyen -todavía- el núcleo de sus normas fundamentales.
A partir del año 1968, la Organización de las Naciones Unidas se comienza a interesar en la
regulación de la conducción de las hostilidades y nace lo que se ha dado en llamar el Derecho
de Nueva York.

1.2.3. El Derecho Internacional humanitario

En tercer lugar, el Derecho Internacional Humanitario o Derecho de Ginebra va
dirigido a la protección de las víctimas de los conflictos armados, es decir, a la protección de
los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, población civil y, por extensión,
bienes culturales, bienes indispensables para la supervivencia de la población civil o medio
ambiente natural. Nace con el Convenio de Ginebra de 1864 y, en la actualidad, se concreta
en los cuatro convenios de Ginebra de 1949, en el Convenio de la Haya de 1954, sobre bienes
culturales y en los dos Protocolos de 1977, Adicionales a los Convenios de Ginebra. Suiza es
el país depositario de los Convenios, en cuya aplicación destacan las organizaciones
humanitarias como el Comité Internacional de la Cruz Roja.

1.2.4. El Derecho internacional de los conflictos armados

A partir de la Resolución 2.444 (1968) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas sobre el respeto de los Derechos humanos en los conflictos armados, se produce una
convergencia entre el Derecho de la Guerra ( Regulación de los medios y modos de hostilizar)
y el Derecho Internacional Humanitario ( protección de las víctimas de los conflictos
armados), puesto que se cae en la cuenta que, para proteger con mayor eficacia a los heridos,
enfermos, náufragos, prisioneros de guerra, población civil y bienes culturales, es preciso
limitar el uso de la fuerza estableciendo reglas sobre la conducción de las hostilidades. El
mejor ejemplo de la aproximación entre estas dos partes del Derecho de los Conflictos
Armados es la Sección I ( Protección general contra los efectos de las hostilidades) del título

4
IV ( población civil) del Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra. Esta
nueva terminología se abre paso en normas internacionales tan actuales como el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional o en recientes Dictámenes de la Corte Internacional de
Justicia. No obstante, en el ámbito del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja (y en el título de esta obra) se sigue utilizando alternativamente la
denominación Derecho Internacional Humanitario, de gran tradición y aceptación universal,
en sentido general y comprensivo de toda la materia.

1.3. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE LOS CONFLICTOS ARMADOS.

En consecuencia, podemos elaborar una definición del Derecho Internacional de los

Conflictos Armados (D.I.C.A.), en la forma siguiente:
- Conjunto de Normas Jurídicas
(Fundamentalmente: Convenios internacionales y costumbre internacional)
- que regulan:
-A. Los derechos y deberes de los que participan en un conflicto armado y los
medios y modos de combatir. (Derecho de la Guerra o de la Haya).
-B. La protección de las personas (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros y
población civil) y de los bienes (culturales, indispensables para la supervivencia de la
población civil y medio ambiente natural) víctimas de la acción hostil. (Derecho Internacional
Humanitario o Derecho de Ginebra)
- limitado el uso de la fuerza
-sin afectar al estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

2. - EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS SOBRE EL DERECHO DE LOS CONFLICTOS

ARMADOS.

En los orígenes de la humanidad se pueden encontrar normas que traten de regular la

conducta en la guerra, costumbres humanitarias y prácticas ( derivadas de imperativos
morales, religiosos, políticos, militares y hasta económicos) que exigen que se respete a quien
no combate o no puede ya combatir y se le dé un trato humano. Estas normas nacen de la
guerra misma ( tratados entre jefes militares o prácticas seguidas por los hombres de armas a

5
lo largo de la historia) y se convierten en reglas consuetudinarias que reglamentan la guerra.
Son las "Leyes, usos y costumbres de la guerra".
Los usos reglamentaron algunas cuestiones de las hostilidades, el comportamiento de
las fuerzas armadas en campaña, el respeto a las poblaciones civiles, los poderes del ocupante
de territorio enemigo y -en contraste con la práctica anterior- adoptaron progresivamente los
principios de necesidad (sólo está justificado hacer uso de la cantidad y clase de fuerza
necesaria para derrota del enemigo), humanidad (la obtención del objeto de la guerra es
compatible con el respeto a los heridos, enfermos, náufragos, prisioneros y población civil),
lealtad y cierto respeto mutuo.
Mientras el recurso a la guerra era una prerrogativa de la soberanía nacional la justicia
de las causas de la guerra no tenía relevancia jurídica, de forma que toda guerra era "justa".
Sin embargo, la evolución de la Comunidad Internacional después de la Primera Guerra
Mundial ha cambiado radicalmente este planteamiento. En efecto, la renuncia a la guerra
como instrumento de política nacional se establece en el Tratado de País de 27 de Agosto de
1928, llamado Pacto Briand-Kellogg. Posteriormente, el artículo 2, párrafos 3 y 4, de la Carta
de las Naciones Unidas prohibe terminantemente el recurso a la guerra, extendiendo esta
proscripción a todo acto de fuerza y a toda amenaza de emplear la guerra en las relaciones
internacionales.
Como consecuencia de esta evolución, algunos autores sostuvieron la opinión de que.
Estando prohibida la guerra, sería minar la confianza de la opinión pública sobre la eficacia de
la Organización de Naciones Unidas, la aprobación de normas de aplicación en la guerra
(Derecho de la guerra); y ello significó el escaso desarrollo de las reglas internacionales sobre
el uso de la fuerza ( Derecho de La Haya). Por el contrario, el Comité Internacional de la Cruz
Roja fue más pragmático al promover el progreso del llamado Derecho Internacional
Humanitario ( Derecho de Ginebra, sobre protección de las personas contra el abuso de las
fuerzas en caso de conflicto armado), pues las guerras se producen a pesar de todo y hay
situaciones en las que se admite recurrir a la fuerza, conforme a la mismaCarta de las
Naciones Unidas ( legitima defensa, acción preventiva o represiva ordenada por el Consejo de
Seguridad de la ONU o aplicación del principio el derecho de los pueblos a su libre
determinación). En las guerras hay siempre personas que sufren y a ellas se aplica el Derecho
de los conflictos armados - particularmente el Derecho Internacional Humanitario - con
independencia de las causas del conflicto armados. Es decir, cualquiera que sea el carácter
(legítimo o legítimo) del conflicto armado (acción de legítima defensa o guerra de agresión),

6
una vez que comienza la lucha armada son de aplicación las normas del Derecho
Internacional de los Conflictos Armados, que deben ser respetadas en todas las circunstancias.
Ahora bien, todavía la evolución del Derecho Internacional no ha superado la
distinción entre conflictos armados internacionales y no internacionales (internos), pues las
víctimas de éstos últimos no gozan de la plena protección que se otorga en el ámbito de los
primeros. Algunos pasos decisivos, sin embargo, se han dado en esta equiparación como la
aplicación a los dos ámbitos de las disposiciones del Derecho de La Haya, del Tratado de
Ottawa (de prohibición de las minas antipersonal) o de la protección penal que establece el
Código Penal español de 1995.

3. - AMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO

Podemos distinguir, al estudiar el ámbito de aplicación del Derecho Internacional de

los Conflictos Armados, cinco situaciones tipo:
A. CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL que, a su vez, comprende:
a) Conflicto armado interestatal, que tiene lugar entre dos o mas Estados.
b) Conflicto armado internacional por extensión que, conforme al artículo 1.4 del
Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra, comprende los con-
flictos armados en que los pueblos luchan contra:
i) la dominación colonial,
ii) la ocupación extranjera y
iii) los regímenes racistas,
en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación.
B. CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL, que puede subdividirse en :
a) Conflicto armado interno generalizado, regulado por el Protocolo II de 1977,
Adicional a los Convenios de Ginebra, que exige :
i) Que se desarrolle en el territorio de un Estado,
ii) Entre las Fuerzas Armadas gubernamentales y otras disidentes
o grupos armados organizados, con un mando responsable y con el control
de un territorio que les permita operaciones militares sostenidas y
concertadas.
b) Conflicto armado interno no generalizado, que implique lucha armada en el
territorio de un Estado y al que es de aplicación el artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949.

7
 C. NEUTRALIDAD. El Estatuto de neutralidad regula las relaciones no hostiles
entre los Estados que no participan en el conflicto armado (Estados neutrales)
y los Estados beligerantes, presididas por los deberes de abstención e imparcialidad.
D. OCUPACIÓN BELICA. Se trata de las relaciones, reguladas por el Derecho de los
Conflictos armados, entre las fuerzas de ocupación de un territorio de la Parte adversa
y las Autoridades y población civil del territorio ocupado.

E. OPERACIONES DE LAS NACIONES UNIDAS, que pueden ser :

a) Acciones preventivas, como las Operaciones de Paz,
b) Acciones coercitivas, en aplicación del Capítulo VII de la Carta de las N. Unidas,
ambas acordadas por una Resolución del Consejo de Seguridad ONU.

4. - ORIGEN DE LA NORMATIVA VIGENTE SOBRE LOS CONFLICTOS

ARMADOS.

4.1. ANTES DE LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL.

En la segunda mitad de Siglo XIX comienza la codificación internacional de las

normas -hasta ahora internas o consuetudinarias (usos o costumbres)- de la guerra. La primera
norma verdaderamente internacional es la Declaración de París de 1856 sobre la Guerra
Marítima (prohibición del corso, relación buque-mercancía para el ejercicio del derecho de
captura o presa y bloqueo).
En 1862 publica el ginebrino Henry DUNANT su "Recuerdo de Solferino", relatando
los horrores vividos en el campo de Solferino (Lombardia,1859) y nacía el "Comité de los
Cinco" origen del Comité Internacional de la Cruz Roja. La primera consecuencia fue la
convocatoria por el Gobierno suizo de la Conferencia Diplomática de 1864, que concluyó con
la firma del Convenio de Ginebra del 22 de Agosto de 1864, para el mejoramiento de la suerte
de los militares heridos de los ejércitos en campaña. A partir de ahí, nace la Cruz Roja, cuya
labor es decisiva para el desarrollo del llamado Derecho Internacional Humanitario.
Muy pronto, en 1868, se aprueba la Declaración de San Petersburgo a los fines de
prohibir la utilización de ciertos proyectiles en tiempo de guerra (de peso inferior a 400
gramos, que o sea explosivo o esté cargado de materias fulminantes o inflamables), que
proclama la prohibición general de utilizar armas “que agravarían inútilmente los sufrimientos
de los hombres”.

8
 A finales del siglo XIX y principios del XX, se celebran en La Haya las Conferencias
de la Paz de 1899 y 1907, que constituyen el más notable intento codificador del Derecho de
la Guerra clásico..
La segunda conferencia (1907) revisó y amplió la primera, aprobando catorce
Convenios con el siguiente contenido:
- Convenio I. Arreglo pacifico de los conflictos internacionales.
- Convenio II. Limitación del empleo de la fuerza para el cobro de deudas.
- Convenio III. Ruptura de hostilidades.
- Convenio IV. Leyes y costumbres de la guerra terrestre, que tiene como anejo el
Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre. España no lo ratificó, por lo
que está vigente el Convenio sobre esta materia aprobado por la Conferencia de la Paz de
1899 ratificado por nuestro país, con su Reglamento anexo.
- Convenio V. Derechos y deberes de las potencias y personas neutrales en caso de
guerra terrestre.
- Convenio VI. Régimen de los buques mercantes al empezar las hostilidades.
- Convenio VII. Transformación de buques mercantes en buques de guerra.
- Convenio VII. Colocación de minas submarinas automáticas de contacto.
- Convenio IX. Bombardeo de fuerzas navales en tiempo de guerra.
- Convenio X. Ampliación a la guerra marítima de los principios del Convenio de
Ginebra. Este Convenio se inspira ya en el Convenio de Ginebra de 1906, mucho más
desarrollado que el primitivo de 1864.
- Convenio XI. Restricciones al ejercito del derecho de captura en la guerra marítima.
- Convenio XII. Establecimiento de un Tribunal Internacional de Presas.
- Convenio XIII: Derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra
marítima. Este convenio no fue ratificado por España que, sin embargo, lo asumió como
derecho interno de modo provisional durante la Primera Guerra Mundial por Real Decreto de
24 de Noviembre de 1914.
- Convenio XIV. Declaración acerca de la prohibición de arrojar proyectiles y
explosivos desde globos.
Mientras tanto, continuaba el desarrollo del Derecho de Ginebra o Derecho
Internacional Humanitario con el nuevo Convenio de Ginebra de 1906 para aliviar la suerte
corrida por los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.

4.2. EL PERIODO ENTRE GUERRAS.

9
 Desde el campo del control de la guerra, hay que citar el Tratado de Versalles de 1919,
que condenó las guerras de agresión, asimismo prohibidas por el Pacto de la Sociedad de
Naciones de 1920 y , finalmente, el Pacto Briand-Kellogg de 1928, de renuncia a la guerra
como instrumento de política internacional.
Volviendo a la reglamentación de la conducción de la guerra, hay que citar el
Protocolo de Ginebra de 17 de Junio de 1925 sobre la prohibición del uso, en la guerra, de
gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos. Sin embargo fracasan las
Reglas sobre la Guerra Aérea elaboradas en La Haya en 1922-1923.
Antes de la Segunda Guerra Mundial destacan, dentro del Derecho Humanitario, los
Convenios de Ginebra de 27 de Julio de 1929, para aliviar la suerte de los heridos y enfermos
de los ejércitos en campaña y el relativo al trato de los prisioneros de guerra.
En el Derecho de la Guerra Marítima hay que destacar, además de los citados
Convenios VI, VII, VIII, X, XI y XIII de La Haya de 1907, el Tratado de Montreux de 1936.
Normas convencionales o doctrinales sobre el Derecho de la guerra marítima son el Código
Stockton de 1900, la Declaración Naval de Londres de 1909 relativa a las leyes de la Guerra
Naval, el Manual de Oxford de 1913, el Tratado de Whashington de 1922 (referente a a la
utilización de los submarinos) y la Convención de la Habana de 1928 sobre la neutralidad
marítima.
En éste periodo de entreguerras se logró un acuerdo para regular la guerra submarina
en el Tratado de Londres de 1930 (artículo 22), Protocolo de Londres de 1936 y Acuerdo de
Nyon de 1937.

4.3. DESPUÉS DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL.

La Segunda Guerra Mundial significo la quiebra del tradicional Derecho de la Guerra,

ya que aparte del Derecho Internacional Humanitario y alguna otra regulación de menor
importancia, lo único que ha preocupado es la represión de la guerra misma. Así ya la Carta
de Londres de 1945 incriminó la guerra y la Carta de las Naciones Unidas -como hemos visto-
prohibió la guerra e incluso la amenaza y el uso de la fuerza (artículo 2.4), salvo los casos de
legitima defensa individual o colectiva (artículo 51), estableciendo el capítulo VII de la Carta
un sistema institucionalizado de seguridad colectiva de competencia exclusiva del Consejo de
Seguridad para los casos de amenaza o quebrantamiento de la paz o seguridad internacionales
o ante alguna forma de agresión; habiéndose llegado en 1974, por la Asamblea General de las

10
Naciones Unidas, a una definición y de lo que debe entenderse por "agresión" (Resolución
3314).
Al mismo tiempo, comienza la persecución, ya ensayada sin éxito por el artículo 227
del Tratado de Versalles de 1919, de los crímenes contra la paz, contra la humanidad y
crímenes de guerra por los Tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio, y
también por los otros tribunales nacionales. Particularmente debe ser citada la Convención
para la prevención y represión del crimen de genocidio aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su Resolución 260 A (III) del 9 de Diciembre de 1948.
La característica más importante del periodo que siguió a la Segunda Guerra Mundial,
en cuanto a la regulación de la Guerra, fue el gran desarrollo alcanzado por el Derecho
Internacional Humanitario, llamado también " Derecho de Ginebra" o Derecho Humanitario
bélico. En efecto, el 12 de Agosto de 1949 se firmaron en Ginebra los cuatro Convenios
básicos del moderno Derecho Humanitario:
I Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de
las fuerzas armadas en campaña. II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los
heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en la mar. III Convenio de
Ginebra, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. IV Convenio de Ginebra, relativo
a la protección de vida a las personas civiles en tiempo de guerra.
Todos estos Convenios han sido ratificados por España y por la inmensa mayoría de
los Estados que integran la Comunidad Internacional, hasta el punto de que son Parte 189
Estados y solo 2 miembros de la ONU no los han ratificado (Islas Marshall y Nauru).
La evolución posterior de la regulación jurídica de los conflictos armados o Derecho
de la Guerra hizo desaparecer la frontera, siempre artificial, entre el "Derecho de La Haya"
(reglas interestatales sobre el uso de la fuerza o conducta en la guerra) y el "Derecho de
Ginebra" (protección de las personas afectadas por los males de los conflictos armados o
abuso de la fuerza), una vez superada la etapa en que se detuvo la obra iniciada en La Haya.
Inspirándose en la idea en que sería absurdo reglamentar la guerra, considerada ilícita, que se
trataba de proscribir totalmente por la Carta de las Naciones Unidas. Pese a la prohibición y
debido al fracaso del sistema institucionalizado de seguridad colectiva ( producido por la
inactividad de un Consejo de Seguridad paralizado por el veto de sus miembros permanentes),
seguían existiendo conflictos armados y era necesario progresar en el desarrollo de normas
protectoras de sus numerosas víctimas.
Muy pronto y bajo los auspicios de la UNESCO, se acordó en La Haya la Convención
del 14 de Mayo de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto

11
armado, que algunos autores consideran que forma parte, por extensión, del Derecho
Internacional Humanitario (protección de los bienes que no tiene directa relación con las
operaciones militares). La Convención ha sido desarrollada por un Reglamento de 1954 y por
dos Protocolos: El primero de 1954 sobre la protección de los bienes culturales en territorio
ocupado y el segundo de 1999 que establece el sistema de la llamada “protección reforzada”.

4.4. LA ÉPOCA ACTUAL.

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 2.444 del año
1968 (en ocasión de vigésimo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos), sobre el respeto de los derechos humanos en los conflictos armados, donde se
afirman los principios fundamentales (limitación de medios y modos de la acción hostil,
protección de la población civil y principio de distinción) del Derecho Internacional aplicable
en los conflictos armados.
Como culminación de este proceso de afirmación del Derecho Internacional
Humanitario y fruto de la Conferencia Diplomática celebrada en Ginebra desde 1974 a 1977,
se aprobaron dos Protocolos Adicionales a los de Ginebra de 12 de Agosto de 1949. El
Protocolo I de 1977 relativo a la protección de la víctimas de los conflictos armados
internacionales y el Protocolo II referente a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter Internacional. Ambos tienen fecha del 8 de Junio de 1977 y han sido
ratificado por España. Los Protocolos, verdadera norma internacional para los Estados Partes
(a pesar de su modesta denominación), no pretenden sustituir ni modificar, sino ampliar y
complementar los básicos convenios de Ginebra de 12 de agosto de de 1949. El Protocolo I ha
sido ratificado por 157 Estados y el Protocolo II por 150. Han aceptado la competencia de la
Comisión Internacional de Encuesta 58 Estados.
La existencia real de guerras o conflictos armados, pese a su prohibición formal,
impulso la continua adaptación de la regulación jurídica de la guerra a las armas,
convencionales o no, utilizadas por las partes adversas. En cuanto a las armas no
convencionales hay que destacar el Convenio de 10 de Abril de 1972 sobre la prohibición del
desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y
toxínicas y sobre su destrucción.
Los criterios humanitarios tradicionales -Prohibición de utilizar medios de guerra que
causen "males superfluos" o "sufrimientos innecesarios" o "no discriminación" - han dejado
paso al nuevo principio: el criterio ecológico. Así, se aprobó el Convenio del 10 de Octubre
de 1976, sobre la prohibición de utilizar las técnicas de modificación ambiental con fines

12
militares u otros fines hostiles (resolución 31/72 de la Asamblea general de las Naciones
Unidas de 10 de Diciembre de 1976).
La labor de las Naciones Unidas a la regulación de los conflictos armados se extendió
también a las armas convencionales. Así, la conferencia de las Naciones Unidas sobre las
prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan
considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados aprobó en Ginebra el 10 de
Octubre de 1980 los siguientes instrumentos: Convenio sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o
efectos indiscriminados. Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I), Protocolo
sobre prohibiciones o restricciones sobre el empleo de minas, armas trampa y otros artefactos
(Protocolo II) y Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas
incendiarias (Protocolo III). Además, en su periodo de sesiones de 1979, la Conferencia
aprobó la resolución sobre los sistemas de armas de pequeño calibre. En Viena (1995) se
aprobó un Protocolo IV donde se prohibe emplear como método de guerra las armas láser
que causan ceguera. Y en Ginebra el 3 de Mayo de 1996 se modifico el Protocolo II por lo
que se refiere al empleo de las minas antipersonal.
En París el 13 de Enero de 1993 se aprobó la Convención sobre la prohibición del
desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre u
destrucción (firmada por 160 estados, entre ellos España). Y, finalmente, en 1997 se abrió a la
firma y ratificación de los Estados el Tratado de Ottawa sobre la prohibición del empleo,
almacenamiento, producción y transferencia de las minas antipersonal y sobre su destrucción,
firmado por 133 y ratificada por 107, entre ellos España.
Pese a esta preocupación de la Naciones Unidas, no puede decirse que sea satisfactorio
el estado actual de la regulación jurídica de los conflictos armados pues, con excepción del
Derecho Internacional Humanitario, puede calificarse de caótico y ausente de la necesaria
codificación el viejo Derecho de la Guerra, precisado de una revisión de sus textos
fundamentales (Convenios de La Haya de 1889 y 1907), Derecho de la guerra marítima y
falto de regulación de materias tan importantes como la guerra aérea, algunas armas
convencionales (armas de pequeño calibre, de fragmentación y de efecto expansivo,
transferencia de armas portátiles) o no convencionales, como las radiológicas (desechos
radiactivos) o el arma nuclear.

5.- FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONFLICTOS

ARMADOS.

13
5.1. CLASES DE FUENTES:

No cabe duda que el Derecho de los conflictos armados ha tenido un dilatado origen
consuetudinario. Es decir, nació de la aceptación por los Estados de lo que, aún hoy, se llaman
los "usos y costumbres de la guerra". Estos usos, a través de la costumbre y de los Tratados,
llegaron a ser reglas jurídicas. Los autores suelen identificar las fuentes del Derecho de los
conflictos armados con el sistema de fuentes del Derecho Internacional. Sin embargo, es
preciso establecer que al lado de las fuentes convencionales del Derecho de los conflictos
armados, existen fuentes de origen interno de valor no despreciable.
De manera que las fuentes del Derecho de los conflictos armados son:
I. Normas internacionales.
Derivadas del consentimiento directo de los Estados bien de forma expresa o escrita
como los TRATADOS o de forma tácita y normalmente no escrita como la COSTUMBRE
INTERNACIONAL. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO también se derivan
del consentimiento de los Estados, aún cuando hay que deducir su formulación del conjunto
de normas generalmente aceptadas por la Comunidad internacional.
II. Normas de derecho interno de los Estados.
Particularmente aquellas que establecen las "reglas de conducta" de sus fuerzas en los
conflicto armados y las que castigan los crímenes de guerra.

5.2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Son la primera y más importante fuente del Derecho de los conflictos armados. En los
Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales se manifiesta de modo expreso y escrito el
consentimiento de los Estados como creadores de normas jurídicas internacionales. Sin negar
la importancia de los llamados tratados bilaterales o multilaterales no normativos
(particularmente aquellos que ponen fin a la guerra, como el Tratado de paz), en la regulación
jurídica de los conflictos armados tienen la mayor importancia los denominados tratados
multilaterales normativos, para los que se reserva el nombre de CONVENIO O
CONVENCIONES.
Hay que tener en cuenta que los llamados PROTOCOLOS, pese a su denominación
más modesta derivada de su carácter complementario de un Convenio, tienen la misma
eficacia y valor que un Tratado Internacional.

14
5.3. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.

Se han dicho que los usos y costumbres de la guerra son la fuente originaria del
Derecho de la Guerra y muchas de sus normas continúan en vigor. Suele citarse el Preámbulo
del IV Convenio de La Haya de 1907, en el sentido de que la idea que preside estas
Convenciones es la de revisar las "leyes" y "costumbres" de la guerra y, en defecto de
regulación convencional, tanto la población civil como los beligerantes están protegidos por
los principios del Derecho de las naciones "tal como resulta de los usos establecidos entre los
pueblos civilizados".

5.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Fuente supletoria de la máxima importancia para el Derecho de los conflictos armados

son los principios generales del derecho de gentes reconocidos por la Comunidad
Internacional.
Existe un explícito reconocimiento de los principios generales de derecho en "los
principios y normas generalmente reconocidos de derecho internacional aplicables en los
conflictos armados" (articulo 2, apartado b) del Protocolo I de 1977) y en los "principios del
derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los
dictados de la conciencia pública" (Cláusula “Martens”, que reproduce el artículo 1 número 2
del mismo Protocolo I).

5.5. LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS COMO FUENTES
DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS CONFLICTOS ARMADOS.

Ya hemos dicho que el sistema de fuentes del Derecho Internacional no agota en la

actualidad -ni tampoco ha sido así históricamente- la regulación jurídica de los conflictos
armados. Y ello, tanto en las normas positivas que establecen las "reglas de conducta", en los
conflictos armados, como en las disposiciones penales -comunes o militares- que castigan las
infracciones de las leyes y usos de la guerra. Entre las primeras existen algunas que pueden
alcanzar el máximo rengo constitucional (República Federal de Alemania, Dinamarca, Países
Bajos) siendo habitual que estas normas de conducta se establezcan en las Ordenanzas,
Reglamentos de disciplina o Manuales de Leyes y costumbres de la Guerra de las Fuerzas

15
Armadas de los diferentes países. Así, son ejemplos Francia (Reglamento General de
Disciplina de las Fuerzas Armadas), Suiza (Manual de las Leyes y costumbres de la guerra),
Estados unidos de América (Manual "The Law of Land Warfare"), Marruecos (Reglamento
de Disciplina general de las FAR) y España(Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas,
Ordenanzas particulares de cada Ejercito, Reglamento de Campaña de 4 de Enero de 1882 y
con valor exclusivamente interno e informativo, las "Orientaciones, Derecho de los Conflictos
Armados" del Estado Mayor del Ejercito de Tierra).
En el campo puramente penal no es aventurado decir que los delitos contra las leyes y
costumbres de la guerra constituyen el contenido tradicional de los Códigos de Justicia
militar, Leyes Penales Militares o capítulos especiales de los Códigos penales ordinarios, al
lado de otras infracciones militares o comunes. No falta tampoco en el Código Penal español
de 1995 los preceptos donde se tipifican las infracciones del Derecho de los conflictos
armados (Delitos contra personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado, Arts.608 a
616), ni en el Código Penal Militar un Título dedicado a los delitos contra las Leyes y usos de
la guerra (artículos 69 a 78).

5.6. LA ELABORACIÓN DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE LOS CONFLICTOS

ARMADOS.

Concretándonos a la primera fuente -los Tratados Internacionales- la doctrina

distingue cuatro fases en su elaboración: a) Negociación, b) Adopción del texto, c)
Autentificación del mismo, y d) Manifestación del consentimiento; a las que podíamos añadir
una fase más; e) Entrada en vigor e incorporación al ordenamiento interno de los Estados.
5.6.1. Negociación
En la primera fase, se suele iniciar la negociación mediante la convocatoria de una
Conferencia Diplomática por un Estado interesado, por la Organización de las Naciones
Unidas u otra Organización internacional.
Los artículos 13, número 1 y 62, número 3 de la Carta de las Naciones Unidas
confieren a esta Organización las atribuciones precisas para promover esta actividad
normativa convencional, contando con la iniciativa de los Estados u otras Organizaciones
Internacionales (Comité Internacional de la Cruz Roja, fundamentalmente), convocando
Conferencias Diplomáticas, preparando los textos de los tratados o incluso aprobando dichos
textos normativos. Pero quizás el documento más revelador de esta actividad de las
Organizaciones internacionales es la ya citada Resolución de la Asamblea General de las

16
naciones unidas sobre el respeto de los Derechos Humanos en los conflictos armados
(2.444/XXXIII) de 19 de Diciembre de 1968. En este texto, la Asamblea General afirma una
serie de principios que deben ser observados por todas las autoridades responsables de las
operaciones en los conflictos armados (actividad normativa) e invita al Secretario General
para que, en consultas con el Comité Internacional de la Cruz Roja y otras Organizaciones
Internacionales adecuadas, estudie " la necesidad de nuevas convenciones humanitarias
internacionales, o de otros instrumentos jurídicos apropiados para asegurar la protección
mejor de los civiles, prisioneros y combatientes en todo conflicto armado y la prohibición y
limitación de empleo de ciertos métodos y medios de guerra" (estimulo de la actividad
normativa convencional).
En esta labor de iniciativa no se puede silenciar el papel del Movimiento internacional
de Cruz y de la Media Luna Roja desde sus orígenes y en relación con el llamado Derecho
Internacional Humanitario o Derecho de Ginebra.
A iniciativa del Comité Internacional de la Cruz Roja, que suele reunir previamente
una Conferencia de expertos gubernamentales, el Gobierno suizo convoca y organiza la
correspondiente Conferencia Diplomática para el "perfeccionamiento y desarrollo del
Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados", en calidad de
depositario de los Convenios de Ginebra y conforme a una tradición centenaria. Debemos
resaltar que el depositario -Gobierno suizo- y el Comité Internacional de la Cruz Roja
intervienen en el procedimiento de elaboración y desarrollo de los Convenios de Ginebra
como esta expresamente establecido en los Convenios del 12 de Agosto de 1949 y en los
Protocolos Adicionales del 8 de Junio de 1977 (artículo 92 y siguientes).
No podemos olvidar que una de las misiones principales del Comité Internacional de
la Cruz Roja es "trabajar para el perfeccionamiento del Derecho Internacional Humanitario, y
para la mejor comprensión y difusión de los Convenios de Ginebra y preparar eventuales
desarrollos de éstos (artículo 4, apartado g) de los Estatutos del Comité Internacional de la
Cruz Roja de 21 de Junio de 1973).
En el Derecho español, la competencia para la negociación de los tratados pertenece al
Ministerio de Asuntos Exteriores, Departamento a quien compete promover, proyectar, dirigir
y ejecutar dentro de las directrices determinadas por el Gobierno, la política exterior del
Estado y concretar sus relaciones con otros Estados y Entidades internacionales.
5.6.2. Adopción del texto.
Finaliza la negociación de un tratado se entra en la fase de adopción del texto, bien por
acuerdo unánime de los Estados participantes en su negociación, bien -en el caso de

17
Conferencia Internacional debidamente convocada- por votación mayoritaria de dos tercios al
menos de los Estados presentes y votantes (artículo 9 del convenio de Viena de 1969 sobre
Derecho de Tratados).
5.6.3. Autentificación.
La fase siguiente es la firma o autentificación del texto que ha de hacerse en una de las
siguientes formas: a) la establecida en el mismo Tratado .b) la convenida por los Estados
participantes. c) la firma "ad referéndum" o la rubrica de los representantes de los Estados
(artículo 10 del Convenio de Viena de 1969). En España es competencia del Consejo de
Ministros autorizar la firma de los tratados o Convenios Internacionales. El Ministro de
Asuntos Exteriores podrá, en casos muy especiales, firmar "ad referéndum" un tratado o
autorizar la firma al representante del Estado en estas condiciones, solicitando
inmediatamente la aprobación por el Consejo de Ministros. Hay que destacar que la firma de
un Convenio internacional no supone la prestación definitiva del consentimiento del Estado, a
excepción acuerdos de poca importancia no contenidos en la relación del artículo 94 de la
Constitución española.
5.6.4. Manifestación del consentimiento.
La etapa final y decisiva del procedimiento de elaboración de una norma
convencional es la manifestación del consentimiento del Estado, momento en que comienza a
obligarse como parte contratante en tal acuerdo. La forma más solemne y habitual de
manifestar este consentimiento es la "ratificación", pero el Convenio de Viena sobre Derecho
de los tratados (artículo 11) admite también la firma, el canje de instrumentos que integran el
tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o cualquier otra forma convenida.
En España corresponde al Rey manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes
(artículo 63 de la Constitución).La forma puede ser cualquiera de las previstas en el Convenio
de Viena: la ratificación, firma, canje de instrumentos, aceptación o cualquier otra forma
convenida.
Ahora bien, el Rey antes de manifestar el consentimiento del Estado precisa la
autorización de las Cortes que adopta las formas siguientes:
a) Se instrumenta como Ley Orgánica la autorización para la celebración de tratados
por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencia derivadas de la Constitución, b) Es suficiente con la previa autorización de Las
Cortes para los tratados de paz (artículo 63.3 de la Constitución) y para los convenios
importantes por su contenido (de carácter político o militar que afecten a la integridad

18
territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales, que impliquen obligaciones
financieras para la Hacienda Pública o que supongan modificación o derogación de alguna ley
o exijan medidas legislativas para su ejecución) relacionados en el artículo 94.1 de la
Constitución.
En los restantes Tratados la intervención de Las Cortes consiste en recibir información
oficial inmediata y posterior a su celebración. En estos casos, es necesario únicamente el
refrendo del Presidente del Gobierno, y en su caso, del Ministro de Asuntos Exteriores
(artículo 64 de la Constitución).
Cumplidos los trámites, parlamentarios o no, el instrumento de ratificación o adhesión
al tratado o convenio internacional llevará la firma del Rey con el refrendo del Ministro de
Asuntos Exteriores.
5.6.5. Entrada en vigor e incorporación al ordenamiento interno.
Hay que tener en cuenta, finalmente, que los Tratados internacionales validamente
celebrados sólo formarán parte del ordenamiento interno "una vez publicados oficialmente en
España" (artículo 96 de la Constitución). Sin embargo, la publicación no condiciona la validez
y eficacia del tratado, ni siquiera su entrada en vigor u obligatoriedad para el Estado español,
sino su aplicabilidad como fuente directa del derecho interno español.

6.- EL SISTEMA DE EFICACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO

6.1. PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS DURANTE LOS CONFLICTOS ARMADOS

Ante las frecuentes violaciones de las normas protectoras de las víctimas de los
conflictos armados cabe preguntarse sobre la eficacia de los mecanismos jurídicos previsto
para su aplicación. Siguiendo, fundamentalmente, a Veuthey diremos que existen los
siguientes mecanismos para salvaguardar los derechos de las víctimas:
1º. La responsabilidad primera y colectiva de los Estados partes en los Convenios
de Derecho Internacional Humanitario. En efecto, las Altas Partes contratantes se
comprometen no sólo a respetarlos, sino a hacerlos respetar en cualquier circunstancia (art.1
común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y Protocolo Adicional I de 1977). Asumen
así, los Estados, la responsabilidad colectiva de procurar que las normas sean respetadas por
los otros estados partes en un conflicto armado.

19
 2º. La institución de la Potencia Protectora. Se tata de un Estado neutral que,
designado por un Estado que participa en un conflicto armado y aceptado por la parte adversa,
está dispuesto a salvaguardar los derechos de las víctimas del conflicto, particularmente de los
prisioneros de guerra y de los internados civiles del Estado que representa.
3º. La labor del Comité Internacional de la Cruz Roja. El papel del CICR es el de
servir de intermediario neutral entre las partes en un conflicto para llevar protección a las
víctimas, según Veuthey, a través de las siguientes actuaciones:
a) visitar a los prisioneros de guerra, detenidos e internados civiles
b) socorro a la población civil de los territorios ocupados
c) buscar a las personas desaparecidas y transmitir mensajes a familiares de los
prisioneros de guerra
d) facilitar, a través de sus buenos oficios, el establecimiento de zonas y localidades
sanitarias y de seguridad
e) recibir pedidos de ayuda de parte de personas protegidas
f) ejercer el llamado "derecho de iniciativa", consistente en proponer a las partes en
conflicto que el CICR realice otras funciones humanitarias en conflictos armados internos, sin
que se considere esta propuesta injerencia en los asuntos internos
g) funcionar en calidad de sustituto de la potencia protectora.

4º. La intervención de la Organización de las Naciones Unidas. No es, desde luego,

desdeñable el papel de la Asamblea General de las Naciones Unidas en el desarrollo del
Derecho de los conflictos armados (resolución 2.444/1968), del Consejo de Seguridad en la
prevención y humanización de la guerra e injerencia humanitaria, así como la del Secretario
General ante las partes en conflictos para recordarles la necesidad de observar las normas del
Derecho de los conflictos armados.
Conforme al artículo 89 del Protocolo Adicional I, en los casos de violaciones graves
de las normas de Derecho Internacional Humanitario, las Altas Partes contratantes se
comprometen a actuar en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas y
conforme a la Carta.
5º. El procedimiento de "encuesta". El artículo 90 del citado Protocolo Adicional I
introdujo el establecimiento facultativo de la Comisión Internacional de Encuesta, que se ha
constituido una vez que más de veinte Estados han aceptado expresamente su actuación,
consistente en la investigación sobre cualquier hecho que haya sido alegado como infracción
grave, tal como se define en los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y Protocolo Adicional I.

20
 Sistema dotado de cierta eficacia para hacer cesar las violaciones del Derecho
Internacional Humanitario, pero todavía muy alejado de la realidad pues aún no ha
intervenido en conflicto alguno. La competencia de la comisión Internacional de Encuesta fue
aceptada por España al ratificar en 1989 los Protocolos Adicionales de 1977.
6º la represión interna de los crímenes de guerra. No faltan autores, como
Bassiouni, que consideran que el instrumento más eficaz para garantizar el cumplimiento del
Derecho de Guerra es la obligación de los Estados partes en los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949, de incriminar las infracciones graves previstas en los mismos, determinando las
adecuadas sanciones penales en los Códigos comunes o militares aplicables. Responde al
cumplimiento de esta obligación la tipificación contenida en los artículos 69 a 78 del Código
Penal Militar de 1985 (delitos contra las leyes y usos de la guerra) y en los artículos 608 a 616
del Código Penal de 1995 (delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado).
7º el sistema de reparaciones. El éxito o fracaso del enjuiciamiento (por Tribunales
internacionales o nacionales) de los individuos culpables de crímenes de guerra, es
independiente de la responsabilidad del Estado infractor que debe compensar el daño causado
en forma de "reparaciones". La Parte en conflicto que violare las disposiciones
convencionales del derecho de la Guerra y derecho Internacional humanitario, estará obligada
a indemnizar y será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen
parte de sus Fuerzas Armadas (artículo 91 del Protocolo I de 1977).

6.2. ANTES Y AL FINALIZAR LOS CONFLICTOS ARMADOS

6.2.1. La difusión del Derecho Internacional de los conflictos armados

Afirma Nahlik que, en el actual estado del Derecho de los conflictos armados, ya no
faltan reglas sino más bien la voluntad de observarlas. Desde mi punto de vista, el grado
actual de cumplimiento del Derecho de los conflictos armados guarda relación con tres
cuestiones fundamentales: a) la actualización y "codificación" de las normas del Derecho de
los conflictos armados; b) la difusión de estas normas, particularmente entre los llamados a
aplicarlas; c) la constitución de un autentico Tribunal con Jurisdicción Penal Internacional,
competente para juzgar las infracciones graves o crímenes de guerra.
Hay que destacar la importancia de una labor adecuada de difusión, pues se ha
demostrado que muchas infracciones tienen su origen en la ignorancia de las normas del

21
Derecho Internacional aplicables a los conflictos armados, tanto de Derecho Internacional
Humanitario como de Derecho de Guerra. El artículo 83 del Protocolo Adicional I de 1977
establece el compromiso de los Estados para difundir lo más ampliamente posible, tanto en
tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado, los convenios (de Ginebra de 1949) y el
presente Protocolo, especialmente incorporado su estudio en los programas de instrucción
militar y fomentado su estudio por parte de la población civil. Esta es la labor que realiza,
desde su creación, el Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz
Roja Española.

6.2.2. El enjuiciamiento de los crímenes de guerra

EL Derecho Penal Internacional, como sistema normativo, nace -preciso es

reconocerlo - con el propósito de luchar contra la impunidad de quienes han cometido o, en el
futuro, puedan perpetrar los “crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional” que, paradójicamente, no eran castigados por la inadecuación “de facto” del
Derecho penal interno de los Estados, incapaces de iniciar siquiera la acción penal contra las
autoridades nacionales, muchas veces responsables de tan graves delitos.
Por ello, han existido grandes dificultades para la creación de un tribunal con
Jurisdicción Penal Internacional para el enjuiciamiento de los crímenes de guerra o
infracciones graves de los Convenios y Protocolos. Algo más que la mencionada Comisión
Internacional de Encuesta. La creación en 1993 de un Tribunal Penal Internacional "ad hoc"
para juzgar a los responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario
cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991, fue el comienzo de la
institucionalización de un sistema de enjuiciamiento de las infracciones graves, más allá de
los actuales Tribunales nacionales a los que puede reprocharse falta de eficacia o parcialidad.
Posteriormente, en 1994, se ha constituido otro Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
también creado “ad hoc” por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Sin embargo, el paso se decisivo se dio en la Conferencia Diplomática de Roma de
1998, que aprobó por una cualificada mayoría (120 votos a favor, 7 en contra y 21
abstenciones) el Estatuto de la Corte Penal Internacional, con competencia para enjuiciar
(entre otros delitos) los crímenes de guerra.

22
 Como en tantos otros aspectos, el Estatuto de la Corte Penal Internacional también
significó un paso de gigante en la configuración del fundamento del “ius puniendi” que,
ahora, los Estados en buena parte confían a un Tribunal supranacional.
Ahora bien, si el propósito de la constitución de la Corte, confesado en su preámbulo,
es sencillo (poner fin a la impunidad de los autores de los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional y contribuir así a la prevención de nuevos
crímenes: la prevención general), el instrumento elaborado (Estatuto de la Corte) es de una
gran complejidad. Y ello por el carácter complementario de la Corte Penal Internacional
respecto de las jurisdicciones penales nacionales (art.1 del Estatuto), que se complementa en
el preámbulo con la proclamación de un principio fundamental: “ ... es deber de todo Estado
ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. Esto
explica, entre otros, preceptos tales como los artículos 10, 17, 21 y 80 del Estatuto.
Examinando los fines de la pena en el sistema de justicia penal internacional que
consolida el Estatuto de Roma, podemos afirmar que el fin de la retribución figura claramente
expresado en el preámbulo del Estatuto (“...poner fin a la impunidad de los autores de esos
crímenes”), que proclama también el fin de prevención general (...contribuir así a la
prevención de nuevos crímenes”), sin que sea tampoco ajena a los propósitos de los creadores
de la Corte la idea de prevención especial, que centra el efecto de la pena en la persona que ha
cometido un crimen para que no vuelva a delinquir.
De forma que la prevención general, precisamente la negativa, es uno de los fines
perseguidos por la creación de la Corte, mediante el efecto intimidatorio del enjuiciamiento
(“...para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”), de la pena y
de su ejecución. Aunque objeto de crítica por la moderna doctrina , resulta particularmente
atractivo en el actual momento de la justicia penal internacional el concepto de la prevención
general positiva o de integración, como mecanismo conformador de la conciencia jurídica
colectiva, contribuyendo a la socialización del individuo mediante las funciones explicativa,
legitimadora y limitadora de la pena .
Y, en este sentido, el enjuiciamiento de los crímenes de guerra como parte del sistema
de eficacia del Derecho Internacional Humanitario, significa una decisiva contribución al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.

6.2.3. El Derecho Internacional Humanitario en el post-conflicto

23
 Es relativamente reciente el interés doctrinal por el papel que juega el Derecho
Internacional Humanitario en las situaciones posteriores a un conflicto armado, pues éstas
normas jurídicas apenas se aplicaban en tales escenarios, fundamentalmente por la
inexistencia de un sistema de justicia penal internacional y por la inactividad de los
Tribunales nacionales en el enjuiciamiento de los crímenes de guerra.
Para Colm Campbell, tres factores han contribuido al actual desarrollo del Derecho
Internacional Humanitario en el post-conflicto. El primero consiste en el proceso de
convergencia entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario. El segundo factor se deriva, a su vez, de dos acontecimientos: La
construcción de procesos de paz en determinados conflictos estancados en el tiempo (tratando
de reconciliar a las partes enfrentadas) y el desarrollo de procesos de transición política (de
regímenes militares a civiles en Iberoamérica o a sistemas distintos de los extinguidos Estados
comunistas en la Europa del Este ). Así ha nacido la denominada “justicia transicional”, que
sirve de paraguas a esta delicada tarea consistente en pasar (de modo pacífico) de un sistema
político a otro. El tercer factor está integrado por los esfuerzos de la comunidad internacional
para constituir Tribunales Penales Internacionales para enjuiciar los crímenes de guerra, como
los Tribunales Penales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda o la Corte Penal Internacional.
Todos estos factores resaltan el protagonismo de las normas humanitarias, que
parecían “dormidas” en el escenario del post-conflicto y ahora son tenidas en cuenta en el
difícil debate conocido como “Paz frente a responsabilidad”. En efecto, la necesidad de buscar
y “hacer la paz” como exigencia de la realpolitik, debe ser compatible con la exigencia de
responsabilidad por graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario y de los
Derechos Humanos.
En este sentido, las normas humanitarias pueden contribuir a la estabilidad de la
situación del post-conflicto y al proceso de reconciliación a través de instrumentos como los
juicios penales por crímenes de guerra y la constitución de “Comisiones de la verdad”.
Asimismo sirven para la concesión de reparaciones a las víctimas o contribuyen a la creación
de un ambiente de respeto al derecho y actuaciones responsables en el entorno posterior al
conflicto, mediante la difusión de los principios del Derecho Internacional Humanitario.
Es muy destacable la utilidad de los juicios penales como medio de establecer la
verdad de hechos controvertidos por las partes, tanto en los procesos que se sustancian ante
Tribunales penales nacionales como en aquellos que son decididos por Cortes criminales
internacionales. Otra de las consecuencias positivas del enjuiciamiento de los crímenes de
guerra es el efecto de la disuasión o prevención general y especial, que favorece un clima de

24
conformidad con los principios humanitarios fundamentales y propicia la paz. Naturalmente
los efectos preventivos de las condenas sólo se pueden comprobar a largo plazo, pero son la
mejor garantía para que no vuelvan a cometerse aquellas violaciones graves.
Por otra parte, la utilización de las normas del Derecho Internacional Humanitario en
la exigencia de responsabilidades penales puede servir para dar satisfacción a las víctimas del
conflicto. Sin embargo, paradójicamente esta persecución judicial puede conseguir los efectos
contrarios y ser profundamente contraproducente (a pesar de tratarse de una justa lucha contra
la impunidad), provocar una reacción extrema que comprometa la transición a un régimen
democrático y conducir a un mayor número de violaciones de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario. No obstante, si la justicia obra con la imparcialidad e
independencia exigibles, la aplicación de las normas humanitarias puede ser la clave de la
clarificación de la verdad, la afirmación del derecho, la reparación de las víctimas, la
prevención de futuros crímenes, la consecución de una reconciliación general y la
construcción de una paz duradera.
También las “Comisiones de la verdad”, constituidas al finalizar los conflictos, pueden
proporcionar a las víctimas y sus familiares una plataforma adecuada para reparar los daños
causados y evitar nuevos abusos. Asimismo aquí el Derecho Internacional Humanitario es una
importante referencia para regular la conducta tanto de las fuerzas armadas y fuerzas de
seguridad gubernamentales como de la parte adversa (contraria al Gobierno), en un conflicto
armado no internacional. Ello significa que los grupos armados y organizados no
gubernamentales han ajustado o pueden acomodar su actuación al respeto de las normas
humanitarias.
En resumen, concluimos poniendo de manifiesto el relevante papel del Derecho
Internacional Humanitario, a través del proceso judicial penal o las “Comisiones de la
verdad”, como vías más apropiadas para la exigencia de responsabilidades individuales, fines
preventivos de la pena, difusión de los principios humanitarios, clarificación de la verdad y
contribución a la reconciliación en el entorno del post-conflicto. Conviene destacar que las
normas de Derecho Internacional Humanitario ofrecen ventajas adicionales sobre las propias
del Derecho de los Derechos Humanos, particularmente en relación con la actuación de los
actores no gubernamentales en un conflicto armado. Y, como afirma C. Campbell, el Derecho
Internacional Humanitario puede también jugar un papel mucho más significativo en el
entorno del post-conflicto que algunas de las más simplistas formulaciones de la dicotomía
“Paz frente a responsabilidad” (peace versus accountability) podrían sugerir.

25
6.2.4. Conclusión

En todo caso, la mera existencia de las normas propias del Derecho Internacional de
los conflictos armados y la posibilidad de enjuiciamiento de los responsables de violaciones
graves del Derecho Internacional Humanitario (crímenes de guerra), constituyen un positivo
avance para un aceptable cumplimiento de este sistema normativo, por su propia racionalidad
(muchas veces coincidente con el interés militar), aceptación universal por los Estados, temor
a las represalias, impacto en la opinión pública mundial (cada vez más sensibilizada ante las
violaciones del Derecho Internacional de los conflictos armados ) y consenso de la comunidad
internacional (organización de las Naciones Unidas, Estados y Organizaciones no
gubernamentales) sobre la necesidad de respetar las reglas del Derecho Internacional
Humanitario como instrumento de paz para la supervivencia de la humanidad.

&&&&

26
7. ESQUEMA DE LAS NORMAS CONVENCIONALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS CONFLICTOS ARMADOS

I. CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES

A. DERECHO DE LA GUERRA ( LA HAYA )
1. Normas de carácter general
a- Declaración de San Petersburgo de1868, proyectiles explosivos y
de pequeño peso
b- Declaración II (proyectiles expansivos) y III ( proyectiles que difunden gases
gases asfixiantes ) de La Haya de 1899.
c- Protocolo de Ginebra de 1925 (gases asfixiantes, , tóxicos y similares y
medios bacteriológicos )
d- Convención de 1972 (armas biológicas y toxínicas)
e- Convención de 1976 ( técnicas de modificación ambiental )
f- Convención de las Naciones Unidas (Ginebra) sobre armas convencionales
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (1980), con sus adjuntos
Protocolos :
- Protocolo I . Fragmentos no localizables por rayos X en el cuerpo humano
- Protocolo II. Minas, armas trampa y otros artefactos. Este Protocolo II fue
enmendado en 1996 ( Protocolo II Enmendado )
- Protocolo III. Armas incendiarias
- Protocolo IV. Armas (laser) que producen ceguera (Viena, 1995)
g- Convenio de Paris de 1993, sobre armas químicas
h- Tratado de Ottawa, sobre minas antipersonal

27
 2. Derecho de la guerra terrestre
II Convenio de La Haya de 1899 y IV Convenio de La Haya de 1907,
con su Reglamento Anexo sobre Leyes y Costumbres de la guerra terrestre
3. Derecho de la guerra marítima
a- Declaración de Paris de 1856
b- VI a XII Convenios de La Haya de 1907
c- Tratado de Londres (1930) y Protocolo de Londres (1936), guerra submarina
4. Derecho de la guerra aérea
a- XIV Convenio de La Haya de 1907
b- Reglas de la Guerra Aérea (1922-1923)
B. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ( GINEBRA )
1. Combatientes fuera de combate
a- Heridos y enfermos ( I Convenio de Ginebra de 1949 )
b- Heridos, enfermos y náufragos ( II Convenio de Ginebra de 1949 )
c- Trato debido a los prisioneros de guerra (III Convenio de Ginebra de 1949)
d- Víctimas de la guerra (Protocolo I de 1977, Adicional a los C. de Ginebra)
2. Población civil
a- IV Convenio de Ginebra de 1949
b- Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra
3. Bienes Culturales
a- Convenio de La Haya de 1954
b- Protocolo I de La Haya de 1954
c- Reglamento de La Haya de 1954
d- Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra
e- Protocolo II de La Haya de 1999

II. CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS

- Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949
- Protocolo II de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra
- Convenio de La Haya sobre Bienes Culturales de 1954
III. NORMAS SOBRE LA NEUTRALIDAD
- Convenio V de La Haya de 1907, guerra terrestre
- Convenio XIII de La Haya de 1907, guerra marítima

28
8. BIBLIOGRAFIA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Nota. Para una bibliografía más extensa, nos remitimos a la que se publica al
final de ésta obra.

I. BIBLIOGRAFIA GENERAL

- Curso de Derecho Internacional Humanitario, Centro de Estudios de Derecho

Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española, Ciudad Real, 1999.
- Orientaciones. El Derecho de los Conflictos Armados, Publicación OR-004,
Estado Mayor del Ejército, Tomo I, II y III, Madrid, 18 de marzo de 1996.
- J. L. Fernández Flores, Del Derecho de la Guerra, Ed. Ejército, Madrid,1982.
- H. Dunant, Recuerdo de Solferino, Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra,
diciembre, 1982.
- Frédéric de Mulinen, Manual sobre el Derecho de la guerra para las Fuerzas
Armadas, Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1991.
- Ch. Ahlström, con la colaboración de K.A. Nordquist, Las víctimas de los conflictos,
Universidad de Uppsala, Suecia, 1991.

II. COLECCIONES DE TEXTOS NORMATIVOS

- Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 13ª
Edición, Ginebra, 1994.
- E. Orihuela Calatayud,Derecho Internacional Humanitario.Tratados Internacionales
y otros textos, Ed. Mc. Graw Hill, Madrid, 1998.
- Orientaciones. El Derecho de los Conflictos Armados, Publicación OR-004, Estado
Mayor del Ejército, Tomos II y III, Madrid, 18 de marzo de 1996.
- N. Torres Ugena, Textos Normativos de Derecho Internacional Público, Ed.
Tecnos, Madrid.
- C. Gutiérrez Espada y A.L.Calvo Caravaca, Textos de Derecho Internacional
Público, Ed. Tecnos, Madrid, 1986.

29
30