Tutela Penal de La Constitución y Del Orden Público
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El terrorismo constituye uno de los problemas político-criminales más graves de las sociedades
desarrolladas del Siglo XXI, pues su actividad va siempre encaminada a desestabilizar por vías
violentas el sistema político-institucional que se marca como objetivo.
Estos tres componentes deben confluir conjuntamente para hablar de terrorismo propiamente
dicho, aunque el acento se ponga especialmente en el tercero, por ser el más agresivo. Un grupo
que emplee la violencia sin contenido ideológico es simplemente una banda de criminales, sin
más. Y un individuo que atente contra la vida, integridad física o libertad de las personas por
móviles políticos sin estructura organizativa alguna, es un mero delincuente que actúa por
convicción ideológica. Y sin violencia ni intimidación, hemos visto, no hay ni siquiera ilegalidad,
aun cuando nos encontremos ante un grupo estructurado que persiga finalidades ideológicas de
desestabilización.
Si una persona aparece en clase y dispara a todos con una metralleta no es un terrorista,
seguramente será un loco, por lo que para ser grupo terrorista asumimos que hará falta una
organización. Por lo que asumimos que debe haber una estructura.
En el tema ideológico cada uno opina una cosa, los que para casi la totalidad de España son
terroristas, para otros países eran defensores de la patria, presos políticos,... dependiendo de la
relación con el país en cuestión.
Los grupos terroristas, que viven de esto, tienen raíces profundas, está la parte ideológica, pero
también está la financiación de mucha gente que vive de esto.
Otro gran problema que presenta la criminalidad terrorista es el apoyo internacional del que
gozan las organizaciones violentas más relevantes. En plena guerra fría, ambos bloques, el
capitalista y el socialista, eran conscientes de que la lucha contra su enemigo no podía ser, bajo
ningún concepto, a través de un conflicto bélico abierto. Aunque ninguna de las potencias deseaba
los movimientos insurgentes en su propio terreno, instigaron, fomentaron o apoyaron la
subversión política y armada como forma de atacar a su enemigo sin una declaración formal de
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CURSO: Política criminal y sistemas de aplicación de justicia
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guerra. La Unión Soviética se valió de la violencia revolucionaria para extender su hegemonía y
crear su espacio de países satélites. Y los Estados Unidos apoyaron movimientos nacionalistas y
anticomunistas en Latinoamérica, Asia y África.
Esto ha llevado a una utilización del terrorismo dentro del juego de la fuerza y de la política
internacional. Y una organización terrorista como es ETA de España, ha tenido o tiene apoyos en
países como Cuba, Nicaragua, México, Argelia o Venezuela. Y no era extraño hace una década
encontrar a un militante del IRA norirlandés adiestrándose en un campo de entrenamiento en
Libia.
A España los tomó fuera de juego, es decir en total desconocimiento, en virtud que estaban
acostumbrados a la estructura piramidal de ETA, y aparecieron células, terroristas latentes,
suicidas.
Pero una mayor represión no conduce a resultados más fructíferos. El delincuente terrorista sigue
siendo un sujeto de derecho, a él también deben de atribuírsele un mínimo de garantías
irrenunciables en un Estado de Derecho. Pues, específicamente en esta materia, una presión
exacerbada de los instrumentos represivos del Estado trae como consecuencia que los activistas
aparezcan como “perseguidos”, como “represaliados”, como “torturados”
11.2. Política criminal y diversidad cultural. Los retos del Derecho Penal de las sociedades
heterogéneas
El último apartado de este tema viene dedicado a otro de los grandes problemas político-
criminales que se presentan en las sociedades de corte occidental: la aparición en su seno de
fuertes brotes de racismo y xenofobia en algunos sectores de una población étnicamente
mayoritaria y hegemónica frente a otros que se hallan en minoría y no suelen ocupar posiciones
de dominio o de poder.
Nuestras sociedades nunca han sido tan multiculturales como ahora, y surgen reacciones
violentas, criminales contra eso. Y ha habido que posicionarse, hay una reacción penal.
Empezamos reaccionando contra el genocidio.
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En Europa la primera emigración no trajo muchos problemas de integración, puesto que se trataba
de ciudadanos que fueron llamados para ocupar puestos de trabajo que quedaban sin cubrir tras
el fuerte proceso posbélico de industrialización. Sin embargo, esta segunda corriente ha sido
obligada, de acogida, no tanto para cubrir un puesto de trabajo, como para paliar las graves
tragedias humanas que se producen a finales del Siglo XX: Crisis económicas que llevan el hambre
y la desesperación a muchos países que huyen ahora del denominado socialismo real, guerras que
traen de forma indiscriminada muertes y persecuciones, situaciones endémicas de hambre en
latitudes africanas, etc. Y precisamente, a partir de aquí es cuando surgen formas nuevas de
criminalidad relacionadas con la diferencia étnica, nacional, cultural o religiosa que obligan a los
poderes públicos a adoptar determinadas políticas para hacerles frente.
Aparecen otros delitos de expresión como la negación de la existencia del Holocausto judío. En
este último caso, en realidad, se trata de autores de ideología nacionalsocialista que niegan la
existencia del genocidio judío durante la Segunda Guerra Mundial.
Los incidentes más graves comienzan a propagarse, pues, casi de forma sistemática, a mediados
de la década de los setenta del Siglo XX, cuando la crisis económica azotó sin piedad ni compasión
a Europa y Estados Unidos. De esta forma, quien antes había sido, necesario trabajador emigrante
se convierte a los ojos del ciudadano nacional en peligroso competidor, tanto por el puesto de
trabajo como por las ayudas sociales.
Pero este inicial fenómeno de violencia racista desatada contra ciertos ciudadanos de origen
foráneo asentados en el respectivo país, más bien primitivo y desorganizado, que se explica
además (aunque nunca se justifica) por la confluencia de determinados factores históricos,
sociales y económicos, viene acompañado de la intervención de organizaciones políticas que
intentan aprovechar el ambiente de tensión para ganar adeptos y procurarse los votos de los
descontentos.
En la actualidad, la Unión Europea y otros países como Suiza han optado por cerrar todas las vías
posibles a la entrada de población extranjera. Desde mediados de los años setenta, sólo se puede
residir lícitamente en estos territorios bien por la obtención de la condición de refugiado político,
bien para reunir miembros de la unidad familiar ya residente en el país.
A finales de la década de los ochenta y principios de la de los noventa del Siglo XX, se produjo el
auge de organizaciones de extrema derecha que lanzaban mensajes sencillos y populistas en los
que se acusaba a extranjeros y minorías étnicas el hecho de ser portadores y causa de los
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problemas más relevantes de la sociedad desarrollada europea. Resaltó así el gran éxito electoral
del Partido Republicano en Alemania, del Frente Nacional en Francia o del Partido Liberal austriaco
en Austria.
Este auge de la extrema derecha política con un mensaje xenófobo y racista se ha intensificado a
partir de la crisis económica mundial acontecida tras el crack financiero de las hipotecas basura en
el año 2008.
Todo este tipo de organizaciones políticas tienen un mensaje común. Dicho mensaje se dirige
agresivamente al ataque del fenómeno de la inmigración ilegal como fuente de todos los
problemas del país (paro, inseguridad ciudadana, competencia desleal en el mercado de trabajo,
alto coste para los servicios sociales, ruptura con el modelo cultural occidental, etc.). Ese ataque se
centra especialmente contra el islam y contra la propia Unión Europea que impone modelos de
convivencia en la diversidad cultural y limita la soberanía de los Estados miembros.
El Derecho se ha preocupado, como no podía ser de otra forma, de este drama social y ha
pretendido poner soluciones creando reglas de carácter imperativo o prohibitivo, según los casos,
que tienen como objetivo evitar la discriminación injustificada por razón de raza, etnia, nación,
religión u otra de índole similar. De ahí que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos se
contengan expresa o tácitamente disposiciones limitativas de la libertad de contratación que
establezcan condiciones racistas o xenófobas en las ofertas de puestos de trabajo, o preceptos del
Derecho privado que restringen la libertad contractual de las partes en el negocio jurídico por
estas mismas causas.
Evidentemente, muchas de estas medidas antirracistas ni siquiera son jurídicas. Pongo por caso
todas aquellas tentativas que buscan concienciar a la generalidad de la ciudadanía para que acepte
a los extranjeros como al resto de sus conciudadanos (las mencionadas manifestaciones,
publicidad en los medios de comunicación, programas juveniles de intercambio cultural,
profundización en el estudio de los derechos humanos en la carrera escolar, etc.). Semejantes
acciones tienen una gran importancia puesto que intentan enfrentarse al problema en cuestión
desde su origen.
El Derecho Penal intervendrá cuando el problema social no pueda ser resuelto por otro sector de
dicho ordenamiento jurídico, o incluso por medidas extra-jurídicas menos drásticas para la libertad
del ciudadano (este es el denominado carácter subsidiario del Derecho Penal), y si la gravedad del
mismo necesita la entrada en juego de la legislación punitiva (carácter fragmentario del Derecho
Penal). Se examinan brevemente, dentro del marco punitivo, las medidas que se pueden
establecer para hacer frente a la violencia o a la criminalidad racista y xenófoba.
En Europa, para combatir a la extrema derecha con una fuerte tradición racista, se han creado
figuras delictivas que prohíben y castigan asociaciones políticas y organizaciones que tengan como
objetivo la discriminación racial.
El Derecho Penal antirracista viene revestido de un notable carácter simbólico que revela una
pretensión social y política de valorar como merecedor de protección del bien jurídico dignidad
humana ante determinados supuestos graves de discriminación. No obstante, existen dudas sobre
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la eficacia real de la aplicación de la ley penal en este ámbito, pues se piensa que frecuentemente
se utiliza la elaboración de medidas punitivas como mero instrumento, coyuntural y político, para
tranquilizar inquietudes, inseguridades e incluso la misma conciencia de determinado sector de la
población.
Ha recibido críticas como que se trata de un Derecho Penal de autor, ya que los condenados
coinciden en su gran mayoría con un perfil personal (jóvenes con ideología propia de la
ultraderecha, o integrantes de determinados grupos urbanos violentos).
El racismo y la xenofobia no conocen límites ni tienen fronteras, de ahí que determinadas formas
de la conducta delictiva se trasmitan al resto de los Estados vecinos, especialmente cuando se
produce un proceso de homogeneización económica, social y política como el que, poco a poco,
está acaeciendo en la Unión Europea. Bajo esta perspectiva, la inclusión de una legislación penal
antirracista en los diferentes ordenamientos europeos puede considerarse como una respuesta
lógica y legítima, en la medida en que se quiere contribuir con un medio de solución específico
ante una problemática singularizada.
Cuestión distinta es el que la redacción individualizada de los respectivos preceptos penales no sea
la apropiada y que aquélla tenga que mejorar adaptándola a las concretas necesidades de cada
país. El error radica en considerar el análisis de un determinado ordenamiento jurídico sin tener
presente la experiencia de otros países cercanos al de referencia cuando las causas que generan la
violencia del prejuicio racial comiencen a coincidir. Todavía es pronto para hacer una precisa
evaluación de la incidencia del Derecho Penal en la esfera de este tipo de criminalidad, pero se
puede adelantar en este sentido que las instituciones reguladas en esta materia no adolecen de
mayores defectos que cualquier otra del Derecho Penal común.
Bill Gates: Camino al futuro. Madrid, 1995: “Llegará un día, no muy lejano, en que seremos
capaces de dirigir negocios, de estudiar y explorar el mundo y sus culturas, de hacer surgir algún
gran entretenimiento, hacer amigos, asistir a mercados locales, enseñar fotografías a parientes
lejanos sin abandonar nuestra mesa de trabajo o nuestro sillón... No abandonaremos nuestra
conexión a la red ni nos la dejaremos en la oficina o en el aula... Esta red será algo más que un
objeto que portamos o un dispositivo que compremos... Será nuestro pasaporte para un modo de
vida nuevo y mediático” El mundo cambia, es más pequeño, podemos desplazarnos muy rápido,
comunicarnos con todas partes… y eso es bueno, pero peligroso, ha generado nuevos peligros.
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Con la aparición de las nuevas tecnologías, han surgido modernas manifestaciones de la
criminalidad clásica que encuentran un vehículo de mayor facilidad de perpetración e impunidad
(así, criminalidad patrimonial) e incluso otro tipo de delincuencia desconocido hasta ahora (así,
conductas de sabotaje informático). Todo lo cual es causa de unos nuevos problemas políticos
criminales que no pueden ser resueltos con los mecanismos tradicionales del Derecho Penal
clásico.
Ahora ya no es más rico el que más tierras posee, ni el que es titular de más talleres o fábricas. Es
más poderoso quien más información puede manejar. Ahora el poder de los países, por tanto, se
mide atendiendo al nivel de desarrollo en el marco de la investigación tecnológica y de su sistema
de comunicaciones. Sin duda, esta situación ha provocado a su vez una notable transformación de
la propia estructura económica e ideológica del nuevo Estado.
Las políticas económicas, por tanto, son cada vez menos autónomas en manos de los
correspondientes gobernantes, y dependen cada vez más de la coyuntura internacional, de las
directrices de organizaciones como el Fondo Monetario Internacional.
La nueva ideología del Estado del Siglo XXI se va haciendo más homogénea. Se hace más difícil
distinguir los mensajes de la derecha y de la izquierda. Los grandes partidos políticos se acercan
paulatinamente al centro.
Pero esta nueva sociedad de la información también plantea otros retos y una transformación del
Estado que, en ocasiones, revela no pocos aspectos negativos.
En la medida en que se generaliza la utilización de redes informáticas, del uso del ordenador
personal, del teléfono móvil, del fax y de otro tipo de artefactos relacionados con la información y
comunicación, existirá una gran masa de ciudadanos que no podrán acceder a esa tecnología, bien
por condiciones sociales que les dificultan su manejo y aprendizaje (personas de avanzada edad,
por ejemplo), bien por carecer de los medios económicos y de la instrucción suficiente para ello.
Esa masa de excluidos queda al margen de los nuevos beneficios de la era informática, son los
nuevos marginados. Y este es un reto del nuevo Estado, cómo poder generalizar, extender a toda
la población, la posibilidad de utilización y aprovechamiento de los nuevos instrumentos
tecnológicos
12.2. Los retos del Derecho Penal de la tercera revolución industrial. Las nuevas formas de
criminalidad
Las últimas técnicas informáticas de acopio de información posibilitan que nuestros datos
personales se encuentren en manos de muchas empresas, de muchos particulares y de algunas
administraciones públicas. En la era de las telecomunicaciones, todos estamos más vigilados.
Todos estamos más controlados.
Ese anonimato de los usuarios de las redes informáticas, también determina que algunos
aprovechen el desconocimiento público de su identidad para hacer valer sus instintos más
perversos. Internet es un mundo de sueños hecho realidad, pero también en su universo podemos
encontrar las más terribles pesadillas (pornografía infantil, grupos racistas y xenófobos, tráfico de
órganos, vídeos de torturas a seres humanos).
También se transmiten virus, se destrozan bases de datos, se atacan los sistemas de seguridad de
grandes compañías e instituciones estatales, se realizan transacciones económicas suplantando a
sus titulares... Esta nueva criminalidad ha sido creada o fomentada por las nuevas tecnologías.
Hay nuevas formas de atentar, eso obliga a salir al paso, hay un mecanismo de justificación técnica
de muchas cosas, esto tiene que ser así, o hemos decidido hacerlo así. Vamos a encontrarnos con
que se produce una universalización en comunicaciones, cultural,... y tendremos que proteger
cosas que antes no estaban y proteger cosas que estaban pero de nuevas formas de ataque.
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Supongamos que nos quitan el teléfono y nos borran toda la información que contiene, o me
borran la información del ordenador. Físicamente los dos objetos siguen igual, no presentan
daños, pero he perdido la información. A lo mejor en lugar de borrar la información, introduce un
virus que hace a saber qué (grabar contraseñas, captar fotos,…) así que hemos tenido que inventar
los daños informáticos.
Se han inventado nuevas técnicas para el descubrimiento y revelación de secretos, el hacking, eso
de abrir las cartas ya ha pasado de moda.
Hablamos de cosas como la captación de menores con fines sexuales (el grooming), y prohibimos
establecer comunicación mediante medios telemáticos con un menor,...
Responsabilidad del provider. Otro de los problemas que ha aparecido, el que facilita la comisión
del delito será partícipe, ¿entonces hago responsable al suministrador de servicios a internet? ¿les
dejo ver mis correos o los exonero de que se trafique con pornografía infantil en su red? Al final se
opta porque solo será responsable si se le comunica y no toma medidas.
En la Red intervienen muchos sujetos que hacen posible la conexión entre servicio ofertado y el
internauta que lo usa (proveedores, buscadores, servidores, establecimiento de conexiones o
“links”, etc.). Ante esta situación, si se quiere mitigar los efectos criminógenos de actuaciones
delictivas en el ciberespacio, pueden, en principio, adoptarse dos soluciones desde el prisma
político-criminal:
b) Dejar las cosas como estaban en su origen. No establecer normativa alguna de regulación,
y llevar a cabo políticas de prevención y de investigación, con todas las dificultades
técnicas que ello conlleva. Internet seguiría constituyendo ese otro mundo en el que uno
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puede alcanzar a ver el más bello de los sueños o la más terrible de las pesadillas. El
ciberespacio seguiría constituyendo el ámbito de la comunicación y de la información más
libre y más relevante, pues cabría todo dentro de su seno, incluso conductas ilícitas de
notable gravedad.
Y el problema no afecta a un sólo país, afecta a todos los Estados en la medida en que afecta a
toda la Red. De ahí que las soluciones tengan que ser siempre establecidas desde la coordinación
internacional, pues de lo contrario (como ha estado ocurriendo hasta ahora), las conductas
criminales que se despliegan en este ámbito virtual seguirán gozando de la más absoluta
impunidad. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto que crea una página Web vinculada a un servidor
de un país en el que la exhibición de pornografía infantil no es delito, o en el que no existe
convenio de extradición alguno, y que todo usuario puede contemplar ese material desde
cualquier punto del planeta.
Atendiendo al punto de vista de los principios clásicos que rigen en el Derecho Penal material y
adjetivo, ese tipo de comportamientos no se pueden perseguir bajo ningún concepto. Pues
algunos de los axiomas básicos, de los conceptos e instituciones del derecho sancionador clásico,
no casan bien con las estructuras y la forma de desarrollo de esta nueva clase de criminalidad.
Así, la competencia para aplicar la norma penal viene usualmente definida por el territorio. Este
principio de territorialidad encuentra sus excepciones en el de personalidad o nacionalidad, y,
especialmente en los últimos tiempos, por este otro de justicia universal. Sin embargo, mientras
que la cibercriminalidad no tiene fronteras y se extiende sin límites físicos en el mundo virtual de
las redes informáticas, los sistemas de prevención, persecución y represión penal (integrados por
policías, fiscales y jueces, fundamentalmente), siguen limitando su actuación al territorio nacional,
difícil de deslindar en este ámbito.
Por todo lo expuesto, la política criminal de lucha contra la delincuencia informática debe ir
encaminada, en primer lugar, a crear una legislación penal sustantiva y procesal que pueda
desarrollarse en un conjunto importante de Estados seriamente implicados en esta actividad de
hacer frente a dicha criminalidad. Se tiene que establecer, por tanto, un mínimo de
comportamientos lesivos a bienes jurídicos sustanciales que deben elevarse por los respectivos
códigos penales al carácter de delictivos. Y, de igual forma, también tiene que existir armonización
de cuerpos legales en materia de investigación y enjuiciamiento criminal, tales como la
determinación de los mecanismos legales para obtener las pruebas electrónicas del delito, que en
la mayoría de los casos son fugaces y volátiles.