Legarre, S. Poder de Policía y Moralidad Pública. Pág. 244 A 278

SANTIAGO LEGARRE
Doctor de la Universidad de Buenos Aires. Profesor asociado del De-

partamento de Filcisofí~ del Derecho y Qerecho Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Ex Secretario Le-
trado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Poder de policía
y inoralidad
pública
Fundamentos y aplicaciones
Prólogo de
NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
fifiiB
Editorial Ábaco de Rodo1fo Depahna
UNIVERSIDAD AUSTRAL CIUDAD DE BUENOS AIRES
244 PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 245
e) CONCLUSIÓN. - La primera conclusión que puede ex- reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis-
traerse, en consonancia con la Parte Primera de este trados". De su texto su~ge nítidam~nte la importancia capital
es que el poder de policía tiene antiguas raíces históricas, que el precepto tiene para la comprensión del poder de policía
en el continente europeo como en el mundo anglosajón. Es- y la moralidad pública en el derecho argentino. No se pre-
pecialmente en este último ámbito es un poder que ha crecido tenderá aquí agotar la cuestión -vale respecto de esto lo ya
con el correr del tiempo, en la medida en que el estado necesitó expresado: ello requeriría un libro a,parte- pero sí al menos
una justificación para restringir los derechos individuales.· brindar herramientas conceptuales y metodológicas que sirvan
En segundo lugar, la doctrina nacional, siguiendo a la eu- de base para ulteriores profundizaciones.
ropea y a la norteamericana, ha aceptado desde los comienzos Comenzaré con un necesario análisis filosófico de la cues-
que el estado tiene el poder de promover la salud, seguridad tión. Después, repasaré la doctrina nacional, concentrándome
y moralidad públicas. A este poder se lo denominó poder de en los autores clásicos y en los contemporáneos que han abor-
policía, en sentido restringido (narrow ). Este concepto con- dado in extenso el tema. A continuación me ocuparé de la
vivió desde los comienzos con una idea más amplia de poder principal jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
de policía (sentido broad). la Nación. Por último haré un ensayo de delimitación del ám-
La jurisprudencia también, desde tiempos inmemoriales, _______,_ bito que la Constitución protege en su artículo 19. En este
afirmó la existencia del poder de policía. A veces, para re- sentido, intentaré arrojar luz sobre los dos conceptos funda-
ferirse a él usó la palabra "policía". Al respecto, debe decirse mentales recogidos por la norma constitucional, es decir, los
que este término no trasunta un significado diferente de lo de "acciones privadas" y "moralidad pública".
que en los Estados Unidos se llamaba contemporáneamente
"poder de policía". Esta última expresión, como vimos, tam-
b) APUNTES PRELIMINARES DE ANTROPOLOGÍA Y ÉTICA. -
bién fue precedida en el lenguaje de los primeros fallos de
la Corte Suprema de dicho país por el término "policía" a secas. Dentro de la naturaleza visible los seres más parecidos al hom-
Cuando éste empezó a dejarse de usar 774 , a partir del caso bre son los animales. Lo distingue de éstos su capacidad de
Brown v. Maryland, y el de "poder de policía" fue preferido entender y de razonar que lo habilita para querer libremente
por la Corte y por la doctrina, no hubo, sin embargo, solución el bien y lo inviste de la tantas veces invocada dignidad hu-
de continuidad en cuanto al significado connotado por la nueva - mana. Aquella capacidad, por ser imperfecta, también per-
frase. Todo ello nos permite arribar a una conclusión final: mite que el hombre yerre y quiera mal. Por eso se dice que
parece artificial la distinción propuesta por parte de la doc- el hombre es un animal potencialmente racional'75 • La cali-
trina argentina entre "policía" y "poder de policía". ficación de los actos humanos como "buenos" o "malos" cons-
tituye la esfera de la moralidad, propia y exclusiva de los
hombres. La existencia de bienes básicos -de cuya elección
resultan actos buenos- nos viene dada 776 ; no es algo que de- ·¡
§ 17. ACCIONES PRIVADAS Y MORALIDAD 1
penda de nuestra voluntad o creación. Esto lo descubrimos !·:

PÚBLICA
cuando conocemos la realidad con miras a obrar. Entonces,
a) INTRODUCCIÓN. - En esta sección se tratará de ofrecer ciertos bienes nos resultan evidentes, es decir, verdaderos sin
una interpretación razonable del artículo 19 de la Constitución necesidad de demostración -lo cual no queda desmentido por
nacional. Como es sabido, esta norma establece: "Las acciones el hecho de que algunos no se percaten de la evidencia, de
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo 775 A título anecdótico, pero revelador, merece llamarse la atención sobre
el título del último libro del filósofo Alasdair Maclntyre: "Animales racionales
y dependientes: por qué los seres humanos necesitamos las virtudes".
774 Aunque no del todo: véase supra nota 284. 776 Véase FrNNIS (2000a), cap. Ill
la misma manera que la ceguera de algunos individuos no miembros de la comuni,dad política. es parte del bien común?
desmiente la aptitud visual de la especie-. Así, por ejemplo, el .........- ...:L Es bien sabido que la respuesta de Aristóteles a esta última
conocimiento, la vida, la amistad 77 '. Cuando, desde la pers- pregunta es afirmativa 778 • En cambio, quizás conviene recor-
pectiva del conocimiento especulativo, nos preguntamos por dar su posición respecto de la pregunta anterior. A lo largo de
qué son ésos los bienes humanos fundamentales, y no otros, su Ética a Nicómaco el filósofo desarrolla los contenidos del
encontramos la respuesta en el fin último del hombre: son. obrar bueno. Culmina explicando que el estado debe asistir
los bienes que definen nuestra felicidad. o, en algunos casos, sustituir la disciplina parental respecto
Es de la esencia del hombre, pues, ser libre. Él es quien de los jóvenes. Y, sin solución de continuidad, afirma que esta
domina su vida moral, eligiendo y decidiendo qué hacer y qué responsabilidad estatal se extiende de la misma forma coer-
no. La persona individual es el sujeto de la moralidad. Sin citiva durante toda la vida de los ciudadanos, porque la ma-
embargo, dado que la sociabilidad le resulta evidentemente yoría obedece más por necesidad que por razonamientos, y
atractiva y necesaria, el hombre se une con sus congéneres por temor a los castigos más que por un sentido de lo que
en comunidad: la familia -padres e hijos-, las relaciones y es verdaderamente valioso. Es decir, la autoridad del estado
asociaciones entre individuos y entre familias, y las sociedades respecto de la gente adulta no sería distinta de la que tiene
mayores -pueblos, ciudades, estados-. Todas estas manifes- sobre niños y jóvenes 779 . Esto, como ya vimos
• 780 • 'fiica una
, s1gn1
taciones más o menos intensas de amistad son necesarias para
cierta asimilación y confusión entre la función de los padres
la felicidad del hombre y aun para su subsistencia. Como de-
y la del estado, lo cual ha dado lugar a que se haya calificado
cían los clásicos, fuera de ellas el hombre es bestia; la ra-
de paternalistas a concepciones como la de Aristóteles 78 '.
cionalidad cede su lugar a la animalidad. La familia tiene
dentro de su finalidad, de su bien común, que los padres orien- ¿Qué cabe decir del artículo 19 de la Constitución a la
ten a los hijos en el discernimiento de lo recto; que los ayuden luz de esta teoría? Parece claro que la visión aristotélica del
a aprender a ser auténticamente dueños y responsables de estado excluye del todo la existencia de "acciones privadas de
su conducta. Por ello la autoridad del padre y de la madre los hombres" exentas de la autoridad de aquél. Por ello, este
respecto de los hijos es amplia: comprende la formación en
la virtud. Mientras que la autoridad del estado, por estar fun- 778 Véase el cap. I (§ 2), supra.
779 El análisis de Aristóteles expuesto en el texto es semejante al de Martin
damentada en una finalidad (un bien común) distinta es, a RHONHEIMER, quien sostiene: "Parece obvio que la distinción entre el nivel moral
su vez, diversa de la de los padres. No obstante, la autoridad y el nivel jurídico-político presupone el abandono de una visión, por así decir,
estatal es responsable de coadyuvar a los padres en su tarea 'aristotélica' de la función de la polis y de la ley civil [. . .]. Para el filósofo
griego corresponde a la ley conducir a los hombres hacia la virtud. Aristóteles
educativa de distintas maneras que varían de acuerdo con piensa que es un deber de las leyes de la polis -concebida todavía se.g~n la
las circunstancias. Hay que tener en cuenta que el entorno tradición platónica, como empresa educativa- obligar a los hombres viciosos,
familiar puede ser una gran ayuda o un gran obstáculo para con la amenaza del castigo, a comportarse según la virtud" (p. 20). "Se inaugura,
la educación de los hijos. Las conductas de todos los miem- así toda una tradición que concibe la educación de los hombres en la virtud
mo~al, como la función por excelencia de la ley civil. Esta tradición está también
bros de la comunidad contribuyen a moldear ese entorno. Pe- presente en el pensamiento, preexistente en la patrística -por ejem~l~ e~ San
ro también, y desde una posición prominente, quienes ejercen Jreneo-, pero sobre todo en San Agustín. Ha sido en concre~? el c~1st1.an1smo,
la autoridad, mediante el dictado de leyes. con su típico dualismo, quien ha hecho imposible la concepc1on un1tar1a de la
ética aristotélica de la polis [... ]. Será al final San Agustín, que incluye el
Ahora bien, ¿cuál es el alcance de la autoridad estatal orden temporal en cuanto realidad 'caída', quien reserve _a la Iglesia el papel
respecto de la virtud de los ciudadanos adultos, ya emanci- de guiar a los hombres hacia la salvación y a la integridad moral, demandando
pados de la potestad parental?; ¿la felicidad última de los al estado el papel de ocuparse del bien temporal, y, sobre todo, de la paz entre
los hombres" (ps. 20-22).
780 Cfr. texto que acompaña a las notas 96-98 supra.
777 Ídem, cap. IV. 781 Cfr. texto que acompaña a las notas 102 y 103 supra.
proyecto moral y político no se adapta, en este aspecto, al sino, por analogía, en la l\)y misma: "l(l ley humana se propone
que plasmaron nuestros constituyentes muchos siglos después~······-··---L (intendit) dirigir a los hombres a la virtud [ ... ]".
Generalmente se ha sostenido que Tomás de Aquino siguió La segunda aclaración interpretativa en torno del artículo
sustancialmente a Aristóteles en este punto 782 • Así parece in- 1 de la cuestión 92 es la siguiente. La discusión sobre la que
dicarlo el tratamiento que hace de la ley positiva en la Suma versa está incluida en lo que podríamos llamar la parte general
Teológica y en el De regimine principum 783 • En estas obras del tratado de las leyes de. la Suma ,Teológica. Tan sólo a
el Aquinate se deja guiar por su maestro griego, a quien cita partir de la cuestión 93 se refiere el autor a cada ley en par-
para concluir con él que es efecto de la ley hacer buenos a ticular (eterna, natural, etc.) y -esto es lo que aquí interesa
los hombres 784 • Caben dos aclaraciones interpretativas respec- destacar- empieza a tratar de la ley humana o positiva apenas
to de este artículo de la Suma. En primer lugar, cuando se a partir de la 95. La duda, naturalmente, es: cuando Tomás
refiere al "efecto de la ley", Tomás alude al efecto buscado afirma que es efecto de la ley hacer buenos a los hombres,
por la ley o, más propiamente, por el legislador. La palabra ¿no se estará refiriendo exclusivamente a la ley natural y a
effectus no debe llamar a engaño. La ley causa propiamente la ley divina, que claramente tienen ese efecto? No. Por el
un determinado efecto en la medida en que su autor lo quiere. contrario, muchos de los ejemplos que se dan a lo largo del
La ley hace buenos a los hombres porque (y en tanto que) artículo sólo son comprensibles por referencia a la ley humana:
el legislador tiene la finalidad de hacerlos buenos. Entonces los ciudadanos como parte del todo que es la ciudad (ad 3),
"efecto" es sustituible por finalidad o intención (finis o intentio: las leyes tiránicas (4 y ad 4; corpus), la relación entre el le-
el contenido y fin próximos, el objeto inmediato de la elección gislador y los ciudadanos (sed contra). No cabe, por tanto,
-en este caso, la elección del autor de la ley-). El corpus del pensar que la inclusión de este artículo en la parte general
artículo 1 de la cuestión 92 ratifica esta opinión cuando, al del tratado de las leyes fue un descuido del Aquinate. Todo
calificar las dos maneras en que una ley hace buenos a los indica que deliberadamente quiso extender la discusión sobre
súbditos, distingue según sea la intención (intentio) del le- el efecto de la ley a las leyes humanas y concluyó que también
gislador. La otra lectura posible, que licúa el sentido del texto éstas tienen por efecto hacer buenos a los hombres.
-aún cuando pueda ser acertada como tesis autónoma, no exe- Culminada esta digresión interpretativa debe decirse que,
gética, cuestión que analizaremos oportunamente-, es que ha- de todos modos, John FINNIS ha sugerido en sus últimos tra-
cer buenos a los hombres es un efecto secundario (secundum bajos que la lectura tradicional de Aquino es incorrecta 785 • El
quid o per accidens; en inglés, side-effect) de las leyes, no bus- profesor de Oxford se apoya en pasajes menos conocidos de
cado por el legislador. Insisto en que esta interpretación no otras obras de Tomás, sobre cuya base propone una nueva
es satisfactoria. Más aún si se tiene en cuenta que Tomás interpretación -armónica- de los textos tradicionales 788 • Con-
implícitamente hace suya la afirmación de Aristóteles que cita
en el sed contra: "la voluntad de todo legislador es hacer bue- 785 Ya lo hemos adelantado: véanse supra las notas 211 y 215.
nos a los hombres". Voluntas aquí es intercambiable por in- 786 La tesis está desarrollada en el último libro de FINNIS, Aquinas: Moral,
tentio, pues intendere es el acto principal de la voluntad que Political and Legal Theory (1998). En el mismo sentido, RHONHEIMER sostiene:
"Hablando de la relación entre ley civil y ley moral, la [carta encíclica papal]
es la intentio. Por último, el lenguaje y el argumento del ar- Evangelium Vitae afirma que 'el cometido de la ley civil es diverso y de ámbito
tículo 2 de la I-II cuestión 96 solidifican la conclusión a la más limitado que el de la ley moral' (EV, 71). Por lo tanto, en la ley civil existe un
que hemós arribado al poner la intentio ya no en el legislador límite, y también una específica diversidad de cometidos. Ley moral y ley civil
no obedecen a la misma lógica práctica. La ley civil está impregnada de una
racionalidad ético-práctica específica y en un ámbito tambiéÍl específico [.. .].
782Véase, por ejemplo, GEORGE (1993), ps. 28-32. La ley moral regula los comportamientos correspondientes dirigidos a hacer bue-
783También conocido como De regno. no 'mi propio obrar' -los actos realizados por cada uno---, para que 'yo sea o
784 Suma Teológica, I-11 q. 92, a 1, titulada "Si el efecto de la le.Y es hacer llegue a ser justo o bueno'. La ley civil, sin embargo, intenta regular las re-
buenos a los hombres". laciones entre los hombres para que convivan en paz, seguridad y libertad, así
250 PODER DE POLlCiA Y MORALIDAD PÚBLICA LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 251
cluye que para el Aquinate la ley humana tiene una finalidad 19 de la Constitución. Esta doctrina no puede ser tildada de
más modesta que la sugerida por Aristóteles, a saber la de paternalista, pues el estado distingu"e su rol del de los padres
establecer la justicia y la paz en la comunidad a la cual está - ----"- y les respeta sus naturales competencias. Sí, en cambio, es
destinada. Solamente cuando se demuestra que una deter- una posición perfeccionista -según la terminología hoy en bo-
minada conducta compromete aquellos valores, directa o in- ga- ya que la promoción de la justicia y la paz en la sociedad
directamente, tiene el gobierno del estado título suficiente pa- " requiere que quien ejerce 1a autorid¡¡id plasme en las leyes
ra intervenir. En tanto que ello no ocurra, la corrección moral juicios de valor sin los .cuales no puede afirmarse, por ejemplo,
de la vida de las personas queda reservada a ellas mismas, que cierta política es justa. Las políticas impuestas autori-
a sus familias y, en los términos del artículo 19 de nuestra tativamente no pueden ni deben prescindir de valoraciones
Carta Magna, a Dios. morales, contrariamente a lo sostenido por la tesis de la neu-
La doctrina tomista, tal como la entiende Finnis, es com- tralidad. No pueden de hecho, porque todo ejercicio del poder
patible con nuestro diseño constitucional. Si el gobierno del estatal supone una decisión que proyecta consecuencias, bue-
estado debe limitarse a promover la justicia y la paz, respetará nas o malas, sobre la vida de los miembros de la comunidad.
una esfera de privacidad como la establecida por el artículo Luego, tampoco deben, ya que, en definitiva, si se va a decidir
hacer (o dejar de hacer) algo que afecta a todos, más vale
elegir con apoyo en buenas razones.
como para que se establezca entre ellos aquella justicia que garantice una ade-
cuada libertad, no sólo política, sino también económica. No se propone, por
En este sentido, el perfeccionismo ofrece un saludable res-
lo tanto, hacer buenos a los hombres, si bien es cierto que la acción legislativa guardo contra la arbitrariedad gubernamental, pues permite
pública tiene una gran responsabilidad en promover y favorecer las condiciones e incluso exige la discusión pública acerca de las razones es-
y el ambiente donde sea posible vivir una vida buena, virtuosa y digna del grimidas para imponer por acción u omisión legal un deter-
hombre" (ps" 15-17)"
Sin embargo, RHONHEIMER mantiene una posición intermedia entre la lec-
minado orden de conducta. Por el contrario, la pretensión de
tura tradicional, aristotélica, de Tomás de Aquino, y la nueva que propone Finnis: neutralidad esconde la inevitable consecuencia de que si no
"En él [se refiere a Tomás] encontramos tanto la tradición patrística como la hay parámetros de perfección objetivos que puedan defenderse
aristotélica" (p. 23). Después de citar la 1-11, 96, 2 de la Suma, en la que el y argumentarse públicamente, lo que se decida (o deje de de-
Aquinate concluye que la ley humana no debe prohibir todos los vicios, anota
RHONHEIMER: "Parece evidente que tal afirmación está muy lejana del espíritu
cidir) será una manifestación dogmática de ejercicio del poder
aristotélico. Santo Tomás no niega que también la ley civil deba crear un ambien- por parte de un individuo o de una mayoría legislativa que
te favorable a la virtud humana. Pero estas condiciones son antes que nada con- habrá impuesto su concepción de la moral argumentando pa-
diciones de justicia, de relaciones entre los hombres, que constituyen los funda- radójicamente que en el campo público no deben hacerse jui-
mentos para que los hombres puedan vivir la vida buena. Santo Tomás ya sabe
distinguir entre peccato y crimen: no todo aquello que en conciencia es pecado cios de valor. La sanción del Código Contravencional de la
puede ser materia de legislación humana. Tal materia se limita a aquello que es Ciudad de Buenos Aires fue una prueba acabada de todo esto.
ordenable al bien común de la sociedad civil [. . .]. El término 'buena disciplina' La s?ciedad no es quién para emitir juicio sobre la prostitución,
(en la cuestión 96, 3) alude al comportamiento externo, intrahumano, caracte-
rística propia de esa limitación y especificidad de la ley humana que no concierne
se d1Jo. No hubo lugar para debatir si la prostitución era bue-
simpliciter a la bondad del hombre, o del ciudadano, sino a la conservación del na o mala y si lo prudente era legalizarla y, en caso afirmativo,
orden social en paz y justicia, o al bien común de los hombres que viven en con qué alcance. La pretendida ignorancia de la cuestión mo-
sociedad [... ]. Es necesario, sin embargo, añadir que ni la tradición patrísti- ral acarreó la conocida consecuencia: se impuso el criterio,
ca-agustiniana ni el pensamiento de Santo Tomás corresponden a una diferen-
ciación de principio, teóricamente elaborada, entre el ámbito de la perfección
moral o inmoral -no hubo autorización para debatirlo en esos
virtuosa de la persona y el ámbito jurídico-político [... ]. A pesar de que, para términos-, de la mayoría, que las profesionales del sexo su-
Santo Tomás, la realidad social y la autoridad del estado sean 'naturales' -y pieron interpretar como un guiño de ojo a su" actividad 787 •
no, como para San Agustín, consecuencia del pecado original-, tampoco, según
el Aquinate, es un deber específico de la ley humana el de hacer buenq al hombre.
787
Se trata, en el fondo, de una reserva típica cristiana, evocadora del principio La decisión de la legislatura porteña, además del rechazo popular me-
de dar al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios" (ps. 23-26). reció la irónica y acertada crítica de SAGÜÉS. Cfr. SAGÜÉS (1998), p. 21. '
c) EL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN EN LA DOCTRINA. la acc10n pergeñada según que esté" o no prohibida por una
Creo que el señalado en el apartado precedente es el marco --~----- ley 790 • Creo que esta tesis es un tanto simplista pues -al me-
teórico adecuado para entender qué significa la Constitución nos hoy en día- no parece que hiciera falta un precepto cons-
nacional cuando establece en su artículo 19 que las acciones titucional expreso para preservar los pensamientos de la in-
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden tervención estatal. La Corte, no obstante, otorgó ese alcance
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo a la norma, hasta recientemente 791 • GONZÁLEZ vuelve a tratar
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis- el tema de las acciones privadas al referirse al artículo 18
trados. A continuación, analizaré esta norma en el contexto de la Carta Magna. Entonces afirma:
del derecho constitucional argentino. Prestaré atención, por
un lado, a la doctrina de los autores clásicos y, por otro, a "Si la persona es in".iolable y está protegida tan ampliamente
por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la ex-
los contemporáneos que han tratado de una manera integral
tensión de sus atributos; así la conciencia, el cuerpo, la propiedad
el tema. y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abra-
El repaso de los antecedentes históricos del artículo 19 za estos dos- últimos sentidos. Hogar es la vivienda, y por exce-
se halla notablemente facilitado por la investigación de Arturo lencia el centro de las acciones privadas que la constitución declara
Enrique SAMPAY volcada en su monografía Las acciones pri- reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados
vadas de los hombres 7'". A ella remito en honor a la brevedad (artículo 19), allí donde se realizan la soberanía del individuo y
sin dejar de hacer notar que de aquel estudio se sigue que los actos y sagrados misterios de la vida de la familia; la resi-
la norma que analizamos estuvo presente, casi en su redacción dencia es quizá menos íntima, pero lleva el mismo sentido de in-
dependencia y caracteres menos fundamentales y permanentes; El
actual, desde los albores de nuestra organización institucional. domicilio es el espacio en el cual un hombre tiene poder superior
La doctrina nacional de los primeros tiempos fue relati- al del Estado mismo [... ] Este derecho de resguardar la vida pri-
vamente parca en lo que al artículo 19 de la Constitución vada fue reconocido desde la más remota antigüedad [... ]" 792 •
se refiere. Esto se explica, parcialmente, si se tiene en cuenta
que en los cursos de derecho constitucional lo relativo a la De esta manera, GüNZÁLEZ parece fundir en una sola nor-
primera parte de la constitución -declaraciones, derechos, y ma los preceptos de los artículos 18 y 19 y otorgar a este
garantías- ocupaba, en general, no más de un capítulo 789 • Ul- último un alcance mayor que la mera tutela de la interioridad.
timamente, en cambio, nuestros constitucionalistas suelen de- Acciones privadas serían también, las que se desarrollan "en
dicar tanta extensión al tratamiento de la parte orgánica como casa" -sin perjuicio de la posibilidad del allanamiento de ésta
a la dogmática (o a veces incluso más a esta última). en ciertas circunstancias-. He aquí una delimitación intere-
Joaquín V GONZÁLEZ sostuvo una interpretación de la pri- sante del concepto de acciones privadas que se caracteriza por
mera parte de la norma según la cual el ámbito de las acciones su claridad. Volveremos sobre él más adelante.
privadas está limitado a la interioridad de las personas; la MONTES DE ÜCA en cierto sentido sigue a GoNZÁLEZ, pues
ejecución de lo pensado o lo querido ya es algo que cae lí- trata conjuntamente los artículos 18 y 19 bajo el título de
citamente dentro de la esfera de la regulación legal, y se apli- las garantías individuales. Más aún, invierte el orden y trata
ca la segunda parte del artícul J 19: se podrá o no ejecutar primero el 19 "porque consideramos que se hace así más fácil
la inteligencia de la materia" 793 • Sostiene sorprendentemente:
788 La obra fue publicada originalmente en 1965. Hay otra edición de 1975
por la cual cito. Véase también la monografía de F. CHACÓN, "El principio de 790 GONZÁLEZ, p. 101.
intimidad en la historia constitucional argentina". Cfr. los datos editoriales de 791 Caso Ponzetti de Balbín, Fallos, 306:1892 (1984). Cfr. BIDART CAMPOS
estos trabajos infra en la Bibliografía. (1993), vol. !, p. 370.
789 Más aún, ni ESTRADA, ni ZAVALÍA, por ejemplo, hacen referencia relevante 792 GoNZÁLEZ, ps. 194-195.
alguna al artículo 19 de la Constitución. Cfr. ESTRADA, pássim y ZAVALÍA, pássim. 79:J MONTES DE ÜCA, p. 537.
"La primera parte del artículo 19 no requiere explicación. Es Por su parte, José Nicolás MATIE_NZO afirma que el artículo
evidente que las acciones que de ningún modo ofendan la moral, 19 hace bien en limitar el alcance de la intervención esta-
el orden público, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas--., tal, pues:
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Los hombres,
que en el ejercicio de su libertad, hieren los intereses de sus se- "[L]a ley podría imponer restricciones que no interesan a la
mejantes, no caen en la órbita de acción del derecho; la ley fun- sociedad en conjunto, u º!denar cie:ftas reglas que serían incon-
damental de la Nación se apoya simplemente en las normas JU- venientes [. .. ]. Una legislación que no se ajustase a la garantía
rídicas que rigen el desenvolvimiento social; la esfera de la moral ofrecida a la libertad individual por el artículo 19 de la consti-
pura le es extraña" 794 • tución, sería abusiva y tiránica. La libertad consiste, radicalmen-
Quizás sea evidente lo que señala MONTES DE ÜCA. Lo te, en obrar sin restricciones, mientras no se perjudique con esto
a los demás.
que no parece en modo alguno evidente es el parámetro para Entre las acciones humanas posibles, hay muchas que en-
determinar cuándo una acción deja de ser privada. tendemos que no son susceptibles de alterar el orden ni perjudicar
Lucio V. LóPEZ afirma, respecto del artículo 19, que: la moral. Dentro de esa esfera, la constitución desea que la ley
no interveng3." 798 •
"Este principio tiene por objeto el evitar que la autoridad de
los mandatarios públicos no pese más de lo que debe pesar sobre Finalmente, GONZÁLEZ CALDERÓN sigue básicamente la lí-
las personas y los bienes de los gobernados. Cualquiera que sea
la vaguedad de esta regla, ella significa que_ todos los derechos
nea de Joaquín V. GONZÁLEZ, a quien cita ampliamente, en
no enunciados en leyes o reglamentos son patrimonio de los ha- el sentido de relacionar las acciones privadas del artículo 19
bitantes y de los ciudadanos de una nación, siempre que ellos no con la protección del domicilio del artículo 18 799 • Por otra par-
sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres, y que no te, al igual que DE VEDIA, entiende que del artículo 19 surge
ofendan derechos de la comun1·¿ a d o de t erceras personas ,,795 la protección de la libertad de conciencia, que cesa cuando
Esta conceptuación es susceptible de crítica, pues deja a las ideas o creencias se manifiestan exteriormente, ya que a
merced de las leyes la decisión de cuándo una acción es pri- partir de aquí procede la intervención estatal8ºº.
vada: cuando una ley regula un tema, automáticamente sale Como conclusión de la doctrina nacional de los primeros
de la órbita del artículo 19. Ello no puede ser así, pues dicha tiempos, podemos decir que, en general, el análisis se limitó
norma tiene precisamente la finalidad de prevenir en algunos a reiterar los contenidos del precepto que estudiamos. No se
casos el avance legislativo sobre la privacidad. Deja esto en ~ profundizaron cuestiones como los conceptos de orden y moral
claro la formulación que hace Agustín DE VEDIA, quien sostiene pública, o la posible diferencia entre éstos y la noción de "de-
que en virtud del artículo 19: rechos de terceros", ni, más importante todavía, la delimitación
"[L]a autoridad de la ley o de los magistrados no se ejerce entre lo público y lo privado. El esclarecimiento de estos te-
sino sobre aquellos actos positivos que son susceptibles de afect~r mas hubiera permitido precisar el ámbito tutelado por la nor-
el orden, la moral pública, o los intereses de tercero. Todo lo <lemas ma y el alcance de la autoridad estatal. Probablemente ello
queda abandonado exclusivamente a la conciencia del individuo no fuera muy necesario en los primeros tiempos de nuestra
o a una sanción puramente moral, estando por consiguiente, fuera
de la acción represiva de la ley" 796 .
organización institucional, al parecer menos problemáticos en
este aspecto, de estar a lo reflejado por la escasez de casos
DE VEDIA concluye, además, que la inclusión de la norma jurisprudenciales sobre la materia.
que analizamos "importa reconocer y consagrar la libertad de
conciencia o la libertad de cultos" 797 • 798
MA'l'lENZO, ps. 288 y 289. El concepto de libertad de MATIENZO, que trans-
cribimos en el texto, sólo podría ser acertado si se refiriesé a la libertad civil
794 Ídem. o jurídica; no, en cambio, a la libertad moral. Volveré sobre esta distinción en
795 LúPEZ, p. 117. la sección final de este capítulo complementario.
799 GoNZÁLEZ CALDERÓN, vol. II, ps. 172-173.
796 Di<: VEDIA, p. 101.
7H7 Ídem. soo Ídem, vol. I!, ps. 64-65.
j
256 PODER DE POLICÍA Y MORALIDAC PÚBLICA LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 257
Hasta mediados de los años 60 no existían en nuestro "[E]s imposible someter al juzgamiento de los magistrados la
país obras que se dedicaran a analizar integralmente el tema.·-····---·-··~··· infracción de todas las leJes morales, Pues éstas rigen, según ya
advertimos, los actos h'umanos tanto internos como externos, mien-
de las acciones privadas de los hombres y la moral pública. tras que sólo es posible poner bajo la jurisdicción de los magistrados
En 1965 se publicó la monografía de SAMPAY que ya mencioné la violación de la moral referida a las acciones públicas de los
y, al año siguiente, el libro La moral pública y las garantías hombres, es decir a aquellas que pueden desordenar la pacífica
constitucionales, de Carlos VALIENTE NoAILLES 801 • Ambos tra- convivencia de la población" (p. 20).
bajos merecen una consideración en cierto detalle, pues brin- ''Si se considera que el adjetivo publicus, esto es, populicus,
dan una valiosa guía para el estudio de la cuestión. Cabe denota la cualidad de pertenecer a un populus, es decir, a una
muchedumbre de hombres organizada en un orden, resulta lógico
adelantar que los dos sostienen una concepción restrictiva de inferir que la expresión Constitucional 'moral pública' significa la
la privacidad y amplia de la moral pública. parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de
SAMPAY considera que el artículo 19 "condensa la filosofía la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa
jurídica universal formulada por los grandes paradigmas del y conserva ese orden [... ]" (p. 38).
contexto de ideas de nuestra civilización" (p. 49). Su inteli- En cambio, SAMPAY no parece otorgar demasiada impor-
gencia de la norma gira en torno a la idea de que el estado tancia a la diferenciación que hace el artículo 19 entre orden,
sólo debe encargarse de los aspectos exteriores de las rela- moral pública y derechos de terceros, pues los tres hacen re-
ciones de justicia. Luego, quedan fuera de su autoridad, e ferencia a la virtud de la justicia:
incluidas en el concepto de "acciones privadas", tanto las ac-
ciones internas como las exteriores "que no sean públicas, vale "Por tanto, el primer precepto de la parte proemial del ar-
tículo 19, a saber, 'no ofender el orden' [... ] lleva incoados los
decir, que no caigan bajo el imperio de la virtud de la justicia" otros dos preceptos, porque no quebrantar la moral de los actos
(p. 25). Las primeras son privadas por dos razones. En pri- humanos públicos y no perjudicar a un tercero, es proceder con-
mer lugar, por la imposibilidad natural o material del hom- forme a la justicia, mediante la cual se causa y mantiene aquel
bre de conocerlas. La segunda es una razón de orden mo- orden" (p. 38).
ral: "el Estado no debe reglar esos actos porque su potestad VALIENTE NoAILLES, por su parte, sostiene que existen dos
legislativa tiende exclusivamente a la paz y honestidad ex- esferas de conducta, la de lo estrictamente privado y la de
terior de los miembros de la comunidad, con las cuales no lo parcial o totalmente público. "La redacción del artículo 19
se vinculan los que se consuman en el interior del ser humano" impone la necesidad de distinguir conceptualmente entre lo
(p. 31). En esto SAMPAY sigue la jurisprudencia de la Corte público y lo privado" (p. 59). La norma implica:
Suprema vigente cuando escribió su libro (Fallos, 171:103, en- - la intangibilidad de la conciencia y del fuero íntimo;
tre otros) 802 • Pero, como dije, extiende las acciones privadas - el derecho a no ser molestado en razón de acciones es-
a aquéllas que, siendo exteriores, no ofendan de ningún modo trictamente privadas;
el orden o la moral pública ni perjudiquen a un tercero --es - el derecho a que no se difundan detalles de la vida
decir, aquéllas que no son materia de la virtud de la justicia privada de uno;
(p. 37)-. Aunque admite, siguiendo a Tomás de Aquino, que - el deber estatal de proteger la moral pública (p. 29).
la ley pueda mandar alguna cosa de las otras virtudes con·
Nótese que el autor incluye en el concepto de privacidad
siderándola bajo la razón de justicia.
lo que otros juristas distinguen bajo el nombre de derecho
Para este autor es relevante la calificación de "pública"
a la intimidad 803 : los datos íntimos de una persona. Más ade-
que hace la constitución al definir la moral cuya afectación
autoriza la intervención estatal:
Ro:; Cfr. NINO (1992), p. 327. Coincido con NINO en que la protección de la
intimidad entendida en el sentido de los datos privados, la imagen, el honor, etc.,
so1 Cfr. los datos editoriales infra en la Bibliografía. es algo conceptualmente distinto de las "acciones privadas" a las que se refiere
so2 Cfr. infra nota 812 y texto que la acompaña. el artículo 19 de la constitución y requiere un estudio separado. En efecto, no
17. Legarre
lante, siguiendo la definición del Diccionario de la Real Aca- 1 una cuestión prudencial que debe analizarse de acuerdo con
demia, define "lo estrictamente privado" como "lo particular_____.__ -: las circunstancias del momento.
y personal de cada uno" y "lo que se ejecuta a vista de pocos, A continuación, VALIENTE N OAILLES realiza una interesante
familiar y domésticamente sin ceremonia alguna" (p. 38). La afirmación:
inclusión de la ejecución exterior de actos internos implica "[E]s cierto que no existe una moral pública' distinta de una
una aceptación de la ampliación del concepto de privacidád moral privada. El ~entido moral es Uno solo para lo público o
respecto de la antigua jurisprudencia de la Corte que la re- para lo privado. Hay sí inmoralidades públicas o inmoralidades
cluía como adelantamos, a la interioridad. Al igual que al- privadas. Las primeras son las que atacan la moral pública y a
guno~ autores clásicos que hemos citado, afirma que lo privado ellas se refiere la expresión constitucional [...]. No puede pre-
tenderse otra cosa, porque defender la moralidad pública con in-
también está protegido por otras normas de la Constitución: diferencia por la moralidad privada, sería defender solamente una
las que consagran la inviolabilidad del domicilio, de la corres- abstracción hipócrita" (ps. 52 y 53).
pondencia epistolar y los papeles privados y la protección in- Sin embargo, en sintonía implícita con los principios an-
tegral de la familia. Y añade que "al carácter de reser~a.do tropológicos que expuse más arriba, el autor sostiene que "pro-
de la definición del diccionario, debe agregarse el requisito teger y aun promover la moralidad de los habitantes no es
de ser algo que se da aisladamente, aquí o allá, sin conexión compelerlos a ser morales, con lo que como en tiempos de
con otras conductas del mismo tipo. Porque si se sale de lo Calvino, se obligaría a los individuos a ser tartufos, destru-
particular para caer en lo general, aparece el peligro público yendo lo que se quiere proteger" (p. 55).
y las acciones dejan de ser privadas" (p. 60). A continuación, explica cómo puede vulnerarse la moral
VALIENTE NoAILLES se apresura a aclarar algo que cons- protegida por el artículo 19. Ello ocurre:
tituye, a mi modo de ver, la médula de su teoría: - cuando se impone a alguien la contemplación o audición
"Pero esta definición de lo estrictamente privado, presenta de algo que ofende sus sentimientos morales;
dificultades prácticas. Porque no hay nada, salvo el pensamiento, - cuando públicamente o por un medio de difusión pública
de lo que pueda afirmarse que es, de por sí, estrictamente privado. se incurre en expresiones de por sí susceptibles de ofender
En todas las demás acciones privadas pueden estar de alguna ma- a alguien en sus sentimientos morales;
nera afectados el orden público, la moral pública o el derecho de-- - cuando públicamente o por un medio de difusión pública
terceros. Desde luego que aludimos a una mera posibilidad que se incurre en expresiones de por sí susceptibles de desmo-
impide descartar apodícticamente, de antemano en un terreno cu.al- ralizar a la comunidad, haciendo decaer su grado de mora-
quiera excepto el del pensamiento, que pueda estar comprometido
lidad, su fuerza creadora o la cohesión comunitaria·
alguno de aquellos puntos. '
"Eso explica que la Corte haya podido decir, con verdad: 'El - cuando de algún ·modo se incurre en expresiones sus-
poder judicial penetra en el hogar de cada hombre, juzga su pro- ceptibles de desmoralizar a niños y menores en general, aun-
piedad, su reputación, su vida, todo (Fallos, 176:73; voto del Dr. que puedan ser indiferentes para adultos (ps. 57 y 58).
Calderón)' (ps. 38 y 39)". Finalmente, nos detendremos en el contenido de la moral
Entiendo que en el pasaje transcripto el autor admite que que, según VALIENTE NüAILLES, protege la Constitución nacio-
el límite del accionar estatal válido en relación con la vida nal. Para empezar, descarta el criterio sociológico de acuerdo
con el cual moral pública sería igual a usos sociales o con-
de las personas no puede fijarse de antemano y no constituye,
ciencia social del momento. Le parece que esta pauta es im-
por lo tanto, una cuestión de principio. Por el contrario, es
posible de determinar en la práctica. Y por otra parte, la mo-
ral social puede estar corrompida, en cuyo caso sería claro
son acciones y tampoco tiene sentido pensar que puedan en algunos casos ofender que ello no merece tutela constitucional. En cambio, nuestro
la moral pública o perjudicar a terceros. Cfr. supra nota 657. autor piensa que debe buscarse el contenido de la moralidad
·····~-·
PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA

LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 261
260
ante todo en la letra y espíritu de la constitución. Sostiene blica está en juego "el poder del estado está capacitado para
que ésta "no es neutral eri esta materia ni abdica a favor actuar. Y en tal caso no avanza indebidamente sobre ninguna
de usos sociales del momento" (p. 70). A continuación, enu····-····· ................c. libertad" (p. 5()).
mera las normas y principios constitucionales relevantes: Coincide con VALIENTE NOAILLES, a quien cita, en que la
- el artículo 12 , en cuanto instituye la forma republicana moral es una sola y gobierna todas las conductas humanas
de gobierno'°'; tanto las íntimas o privadas,· como las JlOCiales o públicas: '
- los artículos que valoran la educación, el trabajo y la , "~;~r qué, ~nton~es~ .1.~ Con~ti~ución no- usó a secas la palabra
familia (5 2 ; 14; 14 bis; 25); mo~al . ¿Por que le anad10 el adjetivo 'pública'? Es importantísimo
- los artículos que dan "preeminencia constitucional al d_ecir algo sobre esto. No es que haya dos morales. Pero sí es
culto ·católico" (22 ; 67 incisos 15; 19 y 20; 86 incisos 8 y 9; c1~rt? que hay conductas inmorales privadas y conductas inmorales
pub~1cas. Ambas atacan la moral, pero las privadas no suelen herir
76; 80). De conformidad con ellos "no queda duda que cuando el bien común, en tanto que las segundas, sí. Las primeras es-
se trata de juzgar si se ha promovido la elevación de la moral capan .~ la jurisdicción del estado, y las segundas provocan su
pública como es obligación estatal hacerlo o si se la ha le- actuac1on. Entonces lo que la Constitución quiere decir es que
sionado en un caso determinado, debe atenderse al contenido las conductas inmorales privadas que no dañan al bien común
de la moral cristiana antes que a los usos y costumbres de corr~n por cuent~ de su autor, y son juzgadas sólo por Dios, no
la mayoría" (ps. 70-79). ?ud1endo la ~ut?r1dad tomar injerencia en ellas; pero las conductas
Concluye que la moral pública de que habla la constitución inmor.~les pubhca.s que dañan el bien común no gozan de esta
exe.nc10~, no son i!1munes al poder del estado: sobre ellas la au-
comprende: toridad Juzga, decide, sanciona, prohíbe" (p. 56).
- la necesidad y el sostén de un código moral elevado
y útil a la convivencia y al progreso material y espiritual; ¿Qué es, en definitiva, la moral pública? Continúa BIDART
- la necesidad de una conformidad de las conductas in- CAMPOS:
dividuales con ese código -decencia de las costumbres, vigencia . "La moralidad pública encierra todas las condiciones de eti-
de las virtudes-; c1dad de las conductas sociales, a tenor de pautas objetivas dadas
- la disposición anímica de la sociedad y de cada uno por el ~ri~erio constitucio~al que recepta la moral cristiana, y por
de sus individuos para cumplir su función creadora dentro de el sent1m1ento moral medio de la comunidad en sus valoraciones"
(p. 19) 806 •
la comunidad (p. 84).
Como se ve, VALIENTE NoAILLES tiene una concepción su- . BIDART CAMPOS sostiene que no basta que una acción sea
mamente ambiciosa y amplia de la moral pública y llega a privada para que quede bajo el amparo del artículo 19 de la
admitir que para su delimitación puede válidamente recurrirse Constitución. Además de ser privada, no debe ofender la mo-
a los contenidos del credo cristiano. ral pública. ~ su vez afirma que una acción inmoral pública
Para culminar con este apartado expondré las principales puede no herir la moral pública. Para que ello ocurra "hace
conclusiones del libro de Germán J. BIDART CAMPOS Poder de falta que se dé un peligro real y actual a las buenas c~stum
policía de moralidad en materia de espectáculos y de publi- bres, que incite a conductas inmorales similares que estimule
805
caciones en la Capital Federal, publicado en 1980 • deseos de imitación, etc." (p. 71). Elabora la sÍguiente clasi-
Este autor sostiene que no puede haber real oposición en- ficación:
tre libertad y moral pública, ya que según la Constitución
a) Acci?n~s privada~ que son inmorales y que no dañan
no hay libertad contra la moral pública. Cuando la moral pú-
la moral publica (por e1.: la embriaguez de una persona en
so4 En todos los casos mantengo la numeración original de los artículos
de la Constitución usada por VALIENTE NOAILLES.
so6 eorno se ve, en este punto nuestro autor también sigue a VALIENTE
NüAILLES.
805 Cfr. los datos editoriales infra en la Bibliografía.
PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 263
262
su domicilio, que bajo el efecto del alcohol se echa a dormir El siguiente caso. es del año ,1928 (Fallos, 150:419). Se
tranquilamente). trataba de una ley sanjuanina que imponía una multa a los
b) Acciones privadas que son inmorales y que sí dañan médicos que no prestaban servicios gratuitos de asistencia pú-
la moral pública (por ej.: la tenencia de estupefacientes para blica. La Corte sostuvo que la norma "se aparta del terreno
uso personal 807 ; la embriaguez de un diputado que, luego de de la legislación positiva para invadir el fuero interno de la
haber bebido en su casa, asiste al Congreso con su capacidad conc~encia, reservado a Dios y exento de la autoridad de los
disminuida por efecto del alcohol y no cumple bien su función ~ag:rstrados (Constitución, ártículo 19)" y que "no se puede
-argumento del art. 58 de la Constitución-). mculcar por ley y mediante apremios pecuniarios el culto de
c) Acciones públicas que son inmorales y que no dañan virtudes superiores que radican sustancialmente fuera del al-
la moral pública (por ej.: la convivencia concubinaria que es cance de los preceptos legales y jurídicos" 811 • Parece suma-
conocida públicamente como aparente matrimonio). mente acertado el matiz "sustancialmente" pues, como vimos
d) Acciones públicas que son inmorales y que sí dañan las l~yes pueden redundar indirectamente en la adquisició~
la moral pública (por ej.: las exhibiciones obscenas)'ºª. de VIrtudes por parte de los ciudadanos.
Concluida esta síntesis, dedicaremos la siguiente sección a . En Fal'.os, 171:103, la Corte definió con claridad qué ac-
estudiar la jurisprudencia de la Corte Suprema relativa al c10nes consideraba privadas en los términos de la normativa
artículo 19 de la Constitución, que ha crecido considerable- constitucional. Esta definición es de gran importancia pues
mente en los últimos años. como adelanté, fue mantenida por la jurisprudencia hasta hac~
poco. Para resolver que los delitos subversivos del orden social
sólo pueden "tomar sus formas en la hipótesis de que las ideo-
d) EL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN EN LA JURISPRUDEN· logías que los sustentan se tradujeran en hechos o en acti-
CIA. - Para comenzar cabe decir, con VALIENTE NoAILLES, que vidades", consideró que:
"por regla general, la Corte alude a la 'moral pública' sin entrar
demasiado en los alcances de esa expresión"ªº'. Por ello, no . ~'Es cierto que las acciones privadas están reservadas a Dios,
[pero] el precepto del artículo 19 es todavía más exacto cuando
me referiré a todos los fallos en que menciona el concepto trata de las ideas que no se exteriorizan en acciones" 812
o cita el artículo 19, sino sólo a los que abordan su contenido.
El primer fallo en que el Tribunal definió una conducta En Fallos, 296:15, el Tribunal ratificó esta definición al
como excluida del artículo 19 de la Constitución fue el re- resolver a favor de la constitucionalidad de una norma de la
gistrado en Fallos, 103:255 (1905). En esa ocasión se declaró ley de matrimonio civil que establecía la infidelidad de los
constitucional una ley que además de prohibir los juegos de esposos como causal de culpabilidad del divorcio. El Procu-
azar, sancionaba la tenencia de billetes de loterías clandestinas. rador, cuyo dictamen compartió la Corte, sostuvo:
.
Sostuvo que "al prohibir [... ] la posesión de sus billetes, no se "En la medida que la valoración jurídica de una conducta
atenta contra las acciones privadas de la Constitución nacional, ~umana sea necesaria para atribuir o negar derechos subjetivos al
sino que se prohíbe el juego, cuya influencia va a afectar a la interesado o a terceros -tales como alimentos vocación sucesoria
. d 1 N . , ,,,10 tenencia de hijos, etc.- no cabe considerar c¿mo inconstitucionaÍ
familia, al bienestar de terceros y 1os mtereses e a ac10n .
una norma. que autoriza el enjuiciamiento de comportamientos que)
ª.unque pr1vad~s, se han traducido en hechos exteriores y obje-
807 Hago notar que BIDART CAMPOS cambió este criterio (cfr. BIDART CAMPOS tivos que ~erm1ten tomarlos como presupuestos de determinadas
[1991], pássim.), lo cual puede generar dudas sobre si mantiene en general la consecuencias, por estar en juego, precisamen~e, los derechos de
argumentación desarrollada en el libro que estamos analizando. En todo caso
vale por sus propios méritos. 811
sos BmART CAMPOS (1980), p. 58. Caso Rizzotti, R. e /Peía. de San Juan, Fallos, 150:419 (1928).
812
ªº' VALIENTE NoAILLES (1966), p. 55.
(1934).
Caso Rosenblat, A. s/retiro de carta de ciudadanía, Fallos, 171:103
s10 Caso Ramón González si violación de la ley 4097, Fallos, 103:255 (1905).
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terceros a los que se refiere el artículo 19 de la Constitución na- En el considerando 5º de la misma sentencia se afirma
cional"813. -con precisión, como veremos- que las acciones exteriores que
En pareja sintonía la propia Corte reafirmó en esta misma ofenden los bienes tutelados por el artículo 19 son "materia
causa la doctrina de la interioridad sentada, como vimos, en adecuada para ser reglamentada por ley".
Fallos, 171:103. Vale la pena extenderse en la cita: En el caso Colavini (Fallos, 300:254) la Corte reiteró esta
doctrina al resolver que ·1a tenenci¡i de estupefacientes para
"[C]uando el artículo 19 de la Constitución nacional establece uso personal no era una acción privada del artículo 19:
que las acciones privadas de los hombres están sólo reservadas
a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados está clara- "En nuestro régimen constitucional resulta admisible afirmar
mente delimitando, así sea en forma negativa, su ámbito específico, que existen ámbitos de conducta humana que no pueden ser abra-
en el sentido de que aquéllas son las que 'que de ningún modo zados por la regulación estatal[ ... ). De tal precepto constitucional
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero'. [el artículo 19] se desprende un primer límite a la potestad estatal
Acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en de regular la convivencia social. El derecho sólo puede ocuparse
la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas con- de 'acciones'; por el contrario, todo cuanto se desarrolle y perma-
ciernen, sin concretarse en actos exteriores que pueden incidir en nezca en el fuero interno del individuo sin alcanzar ningún grado
los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia de exteriorización pertenece a su ámbito de intimidad en el que
humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones no puede caber injerencia legislativa alguna" 815 (del dictamen del
básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez, son Procurador General de la nación, que la Corte hizo suyo; citas
omitidas).
protegidas aquéllas para la adecuada· consecución del bien común
temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres Aunque también cabe hacer notar que, a pesar de la con-
en el seno de la comunidad política. firmación de la doctrina de la interioridad, en Colavini hubo
"Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual una ampliación implícita del ámbito protegido:
y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y al de
Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a "A su vez) no todas las acciones interesan al ordenamiento
la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran jurídico. Este, en su tarea de preservar la paz social protegiendo
conductas exteriores con incidencia sobre derechos ajenos y pro- aquello que la colectividad valore positivamente, sólo puede aten-
yección comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales der a las acciones que perturben, de alguna manera, el bien común,
objetivas que constituye la esfera propia de vigencia de la justicia es decir, las que afectan el orden y la moralidad pública o per-
y el derecho; estas conductas, por ende, están sometidas a la re- judiquen los derechos de terceros. Las acciones que no tienen tal
glamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad. incidencia, en cambio, quedan reservadas al solo juicio de Dios
de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquélla a los y exentas de la autoridad de los magistrados" 816 •
casos particulares. En Fallos, 302:457, la Corte, al declarar constitucional
"Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones
humanas 'ajurídicas', esto es, que quedan fuera de la competencia la ley que establece restricciones a los padres en la elección
del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas mo- del nombre de sus hijos, resolvió que dicha elección "trasciende
ralmente, pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según la esfera del mero interés individual de las personas y com-
el derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen con- promete el interés general, al ser un medio necesario para
ductas jurídicas -sean conformes o disconformes a la norma legal- una fácil individualización de aquéllas, lo que a su vez es
en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas que exigencia de todo orden social; y porque, además, el idioma
cae bajo la específica competencia del orden jurídico" (considerando
constituye un factor de indudable importancia en orden a la
4º, énfasis agregadof' 814 •
identidad espiritual de una nación" 817 •
s1a Caso Viñas /barra, Elvira A. c/Sánchez Loria, Raúl, Fallos, 296:15
(1976). sis Caso Colavini, Ariel Ornar s/inf. ley 20.771, Fallos, 300:254 (1978).
814 Caso Viñas !barra cit. Esta doctrina jurisprudencia! :r;ecibi6 la crítica 816 Caso Colavini cit.
de BIDAHT CAMPOS en lo referente a la interioridad y a la "ajuricidad". Cfr. BIDART 817 Caso Halladjian, Jorge Adolfo s /apela resolución del Registro de Estado
CAMPOS (1993), vol. I, ps. 370 y 371. y Capacidad de las Personas, Fallos, 302:457 (1980), del considerando 8'.
En Fallos, 302:604, se consideraron recluidas en el ámbito la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no
de protección del artículo 19 las creencias de un Testigo de sólo a la esfera doméstica, el círculo' familiar y de amistad, sino
Jehová y se revocó la resolución administrativa que ordena- a otros aspectos de la personalidad espiritual o fisica de las per-
sonas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede
ba su expulsión del país a causa de aquéllas. Se reafirmó inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de
en este caso una vez más el criterio de la interioridad de Fa- su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento
llos, 171:103 y Fallos, 296:15. Tal criterio resultaba aplicable o el de sus familiares autorizados para ello y sólo _podrá justificarse
al caso: la intromisión, siempre que medie un illterés superior en resguardo
de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
"[h]abida cuenta de que el único motivo por el cual se aplicó ., d e1 crimen
costumb res o 1a persecucion . " 820 .
la medida cuestionada al recurrente consiste en haber contestado,
en el formulario de la Dirección Nacional de Migraciones, rubro Sobre la base de este nuevo criterio, el Tribunal cambió
Religión, ser Testigo de Jehová; declaración que sólo implica haber su jurisprudencia en materia de tenencia de drogas en la causa
manifestado el credo religioso que profesa, lo que ubica su actitud Bazterrica (Fallos, 308:1392). En este caso, además, ~e con-
entre las 'acciones privadas' supra referidas no susceptibles de ser
tradijo la doctrina de la unidad del orden moral sostemda, co-
alcanzadas por el ordenamiento jurídico positivo ni, por ende san-
cionadas por la autoridad pública" 818 • mo vimos, por VALIENTE N OAILLES y BIDART CAMPOS, entre otros,
821
y por la propia Corte en pronunciamientos anteriores :
Y en Fallos, 305:1627, también se ampararon las creencias
"Que, sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para
de una madre, Testigo de Jehová, que recibió de su marido
uso personal, no se debe presumir que en todos los caso~ ella t_en.ga
una impugnación de la tenencia de los hijos de los dos fundada consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distin-
en la religión de aquélla. La Corte sostuvo: guir aquí la ética privada de las personas, cuya trans?Tesión e~tá
reservada por la constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva
'TE]l a quo ha basado su pronunciamiento casi exclusivamente
en la que a parecen custodiados bienes o intereses de terceros. Pre-
en hechos o comportamientos eventuales y futuros, que podrían
cisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden Y
derivarse de la convicción religiosa de la madre, pero no lo ha
la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, es:o es
fundado en conductas exteriores jurídicamente relevantes que, con-
acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el articulo
forme a la doctrina que surge de Fallos, 302:604, estén sometidas . .
19 de la Constitución nacional aclaran do aque 11 os concept os n822 .
a la autoridad de los magistrados (artículo 19 de la Constitución
nacional)" 8 i9 • En casos posteriores de tenencia de estupefacientes para
El criterio de la interioridad fue abandonado rotundamen- uso personal la Corte comenzó a hacer distinciones según dón-
te por la Corte en el caso Ponzetti de Balbín (Fallos, 306:1892), de tenía lugar la acción. En Fallos, 310:2836, se consideró
cuando se afirmó: ajena al artículo 19 la tenencia en una plaza por parte de
dos personas, una de las cuales había inducido a la otra a
"En relación directa con la libertad individual, [el artículo consumir 823 • En Fallos; 312:1892, se afirmó otro tanto de la te-
19] protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual cons-
tituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
nencia de droga con el propósito confesado de ser consumida
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud en una fiesta 824 •
mental y física y, en suma, las accion,es, hechos o datos que, te-
niendo en cuenta las formas de vida aCeptadas por la comunidad, s20 Caso Ponzetti de Balbín, Indalia e /Editorial Atlántida S.A., Fallos,
están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divul- 306:1892 (1984), del considerando 8º del voto de los jueces Carrió Y Fayt.
gación por los extraños significa un peligro real o potencial para s21 Cfr. Fallos, 296:15, citado supra notas 813~814 y texto que las acom-
paña. .
822 Caso Bazterrica, Gustavo Mario s /tenencia de estupefacientes, Fallos,
8i8 Caso Carrizo Coito, Sergio c /Dirección Nacional de Migraciones, Fallos, 308:1392 (1986), considerando 8º del voto de los jueces Belluscio y Bacqué.
302:604 (1980), del considerando 6º.
1 823 Caso Van Wernich, Gustavo Adolfo s /infr. al art. 6 de la ley 20. 771,
8 9 Caso Sette, Rafael Enrique e/Soler de Sette, Juana Emma, Fallos,
305:1627 (1983), del considerando 6º. Fallos, 310:2836 (1987).
824 Caso Dicapua, Sergio Héctor s /av. ley 20. 771, Fallos, 312:1892 (1989).
Los fallos Ponzetti de Balbín y Bazterrica marcaron un El siguiente fallo del que nos ocuparemos recayó en los
punto de inflexión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. autos Bahamondez 829 • Si bien la mayoría decidió que el caso
A partir de entonces, y hasta 1989, en que su composición era abstracto; tanto dos de los jueces que la integraron, como
fue ampliada, se sostuvo un criterio más extendido de "ac- los cuatro que votaron en disidencia, sentaron doctrina consti-
ciones privadas" que se tradujo en la inclusión en el ámbito tucional relacionada con el artículo 19. En efecto, sostuvieron
protegido por el artículo 19 de conductas como la elección de que la decisión de una persona del culto•de los Testigos de Je-
un proyecto de vida matrimonial disoluble (caso Sejean 825) y hová de oponerse a una transfusión sanguínea se hallaba re-
la objeción de conciencia al servicio militar (caso Portillo 826 ) cluida en el ámbito protegido por aquella norma constitucional.
-ambas prohibidas por leyes que fueron declaradas incons- Por último, en el caso Evelin Vázquez Ferrá -una presunta
titucionales por violar el derecho a la privacidad-. hija de desaparecidos a quien se pretendía obligar a realizarse
A pesar de que la Corte, en su nueva composición, no cam- un examen de sangre para comprobar su identidad-, varios
bió significativamente la configuración conceptual genérica de votos consideraron que la posibilidad de negarse se hallaba
las acciones privadas -en el sentido de que no volvió al criterio tutelada por el artículo 19 de la Constitución 830 •
de la interioridad de Fallos, 171:103- sí modificó, en cambio,
el criterio que regiría la tenencia de estupefacientes para uso e) HACIA UN CONCEPTO DE "ACCIONES PRIVADAS" Y DE "MO·
personal, en el caso Montalvo 827 • Esta conducta pasó entonces RALIDAD PÚBLICA". - Intentaré ahora, con la ayuda de todo
a estar excluida de las acciones privadas del artículo 19. el material consultado, elaborar algunas precisiones de los elu-
En Fallos, 314:1531, el Tribunal se pronunció en el caso sivos conceptos que nos ocupan. En primer lugar, debemos
Comunidad Homosexual Argentina a favor de una resolución recordar que la propia persona es responsable de la rectitud
administrativa que había denegado la solicitud de personería moral de su conducta; sólo uno mismo puede hacerse bueno,
jurídica a dicha entidad. Entre otros conceptos, la Corte dijo eligiendo libremente el bien. Pero para el descubrimiento y
en uno de los votos que conformaron la opinión mayoritaria: discernimiento de lo bueno el hombre cuenta, en primer tér-
"Las acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo mino, con la guía de su familia. Durante la infancia y la ju-
al orden, a la moral pública y perjudican a terceros cuando pro- ventud esa educación tiene una importancia vital y es razo-
ducen un daño a sus familias o a la sociedad en las que tales nable que también la comunidad, incluido el estado, asuma
acciones repercuten o a sí mismos, pues nadie puede consentir una responsabilidad formativa. Al menos de un tipo negativo,
válidamente que se le inflija un serio daño. Que la condición ho- evitando la propagación de ideas o conductas que conspiren
mosexual no resulta exclusivamente materia privada de los hom-
contra la formación que deben brindar las familias. El go-
bres lo demuestran, con creces, los objetivos estatutarios de la
recurrente que persigue precisamente la personería jurídica al am- bierno del estado, en este ·sentido, tiene el deber de favorecer
paro del artículo 33 del Código Civil y, en definitiva, un título un entorno o ambiente social sano y de preservar la moralidad
de aprobación estatal" 828 . (pública) de las costumbres.
En segundo lugar, creo que los principales destinatarios
825
Caso Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean Ana María s/inconsti- de la protección constitucional de una esfera de privacidad
tucionalidad del art. 64 de la ley 2.393, Fallos, 308:2:Í68 (1986). Véase espe- son los adultos. Para empezar es necesario aclarar que cual-
cialmente el voto del Dr. Bacqué, considerando 92_ quiera sea el alcance de esa esfera, el reconocimiento de que
826
Caso Portillo, Alfredo s/infr. art. 44 ley 17.531, Fallos, 312:496 (1989).
827
Caso Montalvo, Ernesto Alfredo p.s.a. infr. ley 20.771 Fallos 313:1333
(1990). ' , s2s Caso Bahamondez, Marcelo si medida cautelar, Fallos, 316:479 (1993).
828
Caso Comunidad Homosexual Argentina e /resolución Inspección Ge- aso Cfr. voto de los jueces Belluscio y López, considerando 10º y voto de
neral de Justicia s /personas jurídicas, Fallos, 314:1531 (1991), del considerando los jueces Petracchi y Moliné O'Connor, considerando 32º, sentencia del 30 de
17º del voto del juez Boggiano. septiembre de 2003.
ciertos actos gozan de inmunidad frente a la autoridad pública es, por un lado, el pi;incipio de s;ubsidiariedad. Compete al
no importa reconocer su bondad moral 831 • El gobierno del es- propio individuo y .a las familias el educar la moralidad pri-
tado no deja de entrometerse en una elección inmoral privada vada. Si.se entrometiera allí, el estado se comportaría como
porque sea moralmente neutra sino porque es privada. Juega un elefante en un bazar. Por otro lado, recordemos que la
aquí la idea de la tolerancia: el estado tolera un mal pues finalidad de la comunidad política es menos ambiciosa que
no le compete interferir con su comisión; interferencia que, la de otras organizaciones "menores'; -familia, iglesia(s), etc.-.
por otra parte, podria causar males mayores. En otras pa- Consiste en procurar la justicia y la paz; no en hacer bue-
labras, la conducta mala tolerada es ajena al estado no por nos (ni santos) a los hombres 833 -aunque la procura de aqué-
ser moral ("privada") sino por ser privada. La distinción entre llas pueda traer como consecuencia (side-effect) la facilitación
libertad moral y libertad jurídica -equivalente a la dualidad del perfeccionamiento moral personal-. Ahora bien, nuestra
"derecho moral y derecho legal" de la tradición anglosajona- Constitución incluye en lo público y político, y por tanto, lo
expresa adecuadamente esta cuestión. No existe libertad mo- que es de competencia estatal, la moral pública como "límite"
ral para hacer el mal, y las leyes no podrían concederla. Pero, de la privacidad. Ello plantea dos interrogantes: ¿Cuáles ac-
con las limitaciones que, por ejemplo, establece nuestro ar- ciones son privadas? ¿Cuál moral (pública) debe tenerse en
tículo 19, existe una libertad jurídica de realizar ciertas ac- cuenta, para saber si una acción privada está reservada ex-
ciones malas, que consiste en una ausencia de coacción por clusivamente al "juicio de Dios"?
parte del gobierno del estado. Evidentemente los pensamientos, la interioridad -con in-
El juicio moral del gobierno del estado sobre la moralidad dependencia de su rectitud moral- son privados. Es el campo
de las conductas privadas de los miembros de la sociedad es no de las acciones exteriores inmorales el que ofrece mayores di-
sólo inevitable sino necesario, pues permite obtener una con- ficultades. Creo que la pauta más adecuada es de tipo es-
clusión de suma relevancia: todas las acciones privadas buenas pacial: privado es lo que ocurre en un lugar privado. Esta
están completamente fuera del alcance de la autoridad estatal pauta se entronca, como vimos, en una antigua tradición doc-
prohibitiva, ya que, por definición, no ofenden el orden, la trinal, tanto en la Argentina 834 como en el derecho constitu-
moral pública ni perjudican a un tercero. El fundamento de cional comparado 835 • Las acciones que tienen lugar en público,
la posibilidad de aquel juicio fue inteligentemente señalado en consecuencia, se hallan fuera del marco del artículo 19
por VALIENTE NOAILLES cuando afirmó que "el sentido moral de la Constitución y son potencialmente alcanzables por la
es uno sólo para lo publico o para lo privado"'". potestad estatal. Digo "potencialmente", porque razones pru-
En tercer lugar, la exclusión de ciertas acciones inmorales denciales pueden llevar en muchos casos a contener el ejercicio
del ámbito de interferencia estatal no se debe a que no afecten de dicha potestad y tolerar ciertas acciones públicas inmorales
o no integren el bien común de la sociedad en cuyo seno dichos para evitar males mayores o promover otros bienes. Por ejem-
actos tienen lugar. Es evidente que todo acto malo repercute plo, la actitud de una persona que, en virtud de sus creencias
de algún modo en la comunidad. Hasta los pensamientos per- religiosas, se niega a cumplir con el imperativo ético de pre-
versos terminan proyectándose muchas veces en aberraciones. servar la vida frente a la advertencia médica de que con una
Lo que ocurre es que las acciones privadas no forman parte mera transfusión de sangre puede salvarla, realiza una acción
del bien común político, que es el fin del estado y delimita
su ámbito apropiado de competencia. Ese bien común es limi- 833 En el mismo sentido sostiene BIDART CAMPOS: "El estado no tiene poder
tado y no alcanza, por tanto, todos los aspectos del bien común sobre la inmoralidad privada porque no tiene por misión hacer virtuosos a los
puro y simple (simpliciter). La razón de ser de esta limitación hombres ni evitar el pecado. Tiene sí la función de próteger la moral cuando
conductas públicas la ofenden o dañan". BIDART CAM:POS (1980), ps. 55 y 56.
834 Cfr. supra § 17, c.
s31 Cfr. además de lo ya expresado, BIDART CAMPOS (1980), p·s. 55 y 56. 835 Cfr. supra texto que acompaña a las notas 657 y 662. Véase también,
s32 VALIENTE NoAILLES (1966), p. 52. GEORGE (1993), ps. 210-217.
272 PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA . LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 273
pública objetivamente contraria al orden moral. Pero dado tados de derecho constitucional y a¡:lministrativo se ocupan
que muchas personas obran de tal manera de buena fe, el de explicar qué es la moral pública. La mayoría, tanto en
estado, para respetar la libertad religiosa, puede (y debe) en la Argentina como en Estados Unidos, se limita a aportar una
algunos casos abstenerse de imponer coactivamente la trans- descripción de los distintos problemas que suelen agruparse
fusión eventualmente salvadora 836 • bajo el título "moralidad pública;'. Así lo hace, como ya se-
Lo que sigue es, entonces, definir cuándo una acción que ñaláramos840, Ernst FREUND en su importante libro sobre el
se realiza en privado ofende al orden y a la moral pública, poder de policía. El profesor de Chicago sostenía en 1904 que
o perjudica a un tercero. Como ya adelanté, ello no ocurre el poder de policía para la protección de la moral pública se
con las acciones buenas por su objeto 837 , que están exentas ejercía en tres grandes rubros: el juego, las bebidas alcohólicas
de la autoridad prohibitiva de la ley. En cuanto a las demás, y la inmoralidad sexual 841 • Modernamente se han agregado
la pauta del perjuicio a un tercero parece de fácil compro- a estos temas, otros como la tenencia de estupefacientes para
bación. Si se actúa sin el consentimiento de una persona para uso personal.
violar sus derechos, la acción excede el ámbito del artículo ¿Qué tienen en común estas conductas, reprimidas por
19 aunque se desarrolle en privado. Mas la Constitución agre- las llamadas morals laws? Por un lado, las une el hecho de
ga los conceptos de orden y moral pública. Entiendo que estas que se trata de acciones inmorales. ¿Pero acaso no son tam-
pautas son de carácter residual y deben aplicarse una vez bién inmorales el homicidio, la violación, el secuestro y tantas
que se concluya que una acción no perjudica a un tercero. otras conductas prohibidas por el derecho penal? Sí, pero las
Luego, si la acción perjudica a un tercero, ya está claro que ofensas contra la moral pública se distinguen de estos otros
no está protegida por la privacidad constitucional. Pero aun-
delitos en que cuando se trata de las primeras, o no hay un
que no aparezca un tercero en concreto visiblemente dañado,
daño visible a terceros, o éstos prestan su consentimiento a
la acción privada tampoco gozará de la protección constitu-
la acción inmoral. Ejemplos de lo primero son acciones co-
cional del artículo 19 si ofende otros aspectos del bien común
mo la tenencia de estupefacientes para uso personal o el con-
mencionados en la norma, que el estado debe promover, esto
es, el orden y la moral pública 838 • sumo abusivo de bebidas alcohólicas. En ambos casos, el prin-
cipal perjudicado es el protagonista de la acción y, a pesar
¿Qué es, pues, esta moral pública, a la que se refiere nues-
de que puede razonablemente alegarse que esas conductas tie-
tro derecho constitucional, así como también, como ya vimos,
el derecho constitucional estadounidense 839 ? Si uno comienza nen repercusión pública, no hay un sujeto individual -tercero-
por buscar una definición en la jurisprudencia lo primero que inmediatamente afectado por ellas. Ejemplos de lo segundo
constata es que aquélla no aparece por ningún lado. Como son ciertas prácticas sexuales inmorales en las que, si bien
ocurre tantas veces, la expresión es usada con frecuencia sin hay más de una persona involucrada, todos los participantes
que se la defina explícitamente. En general, tampoco los tra- son adultos que prestan su consentimiento, como puede ocurrir
con la prostitución 842 • Tanto en el primer supuesto -los lla-
836 Véase, en este sentido, la doctrina de los distintos votos en el caso
Bahamondez, Marcelo, Fallos, 316:479 (1993). 840 Cfr. supra texto que acompaña a las notas 418-435.
837 La aclaración "por su objeto" se debe a que en los casos de error in- 841 FREUND (1904), ns. 187 y ss., ps. 172 y siguientes.
vencible la persona realiza una acción moralmente irreprochable pero que, por 842 En Barnes v. Glen Theatre, Justice Scalia da otros ejemplos de ofensas
ser objetivamente mala, puede ocasionar daños que compete al estado prevenir contra la moral pública cuyos protagonistas Eon adultos en ejercicio de su libertad
o reparar. Es el caso, por ejemplo, de un terrorista que mata por odio religioso ífully consenting adults]: "En la sociedad americana tales prohibiciones han in-
creyendo de buena fe que hace bien. Cfr. FINNIS (2000a), X. l. cluido, por ejemplo, el sadomasoquismo, las riñas de gallos; la bestialidad, el
838 Es éste el criterio seguido por los jueces Boggiano y Cavagna Martínez suicidio, el uso de drogas, la prostitución y la sodomía". 501 U.S. 560, 575 (1991),
en el caso Bahamondez, cit. voto concurrente de Scalia, J. Respecto de la ofensa mencionada en último tér-
839 Para un desarrollo más extenso de este tema puede verse LEGARRE mino -sodomía- debe tenerse en cuenta lo resuelto en Lawrence v. Texas (Causa
(2003). nº 02-102, decidida el 26 de junio de 2003).
18. Legarre
mados "crímenes sin víctima" 843- como en el segundo --easos dicha reprobación promovería la moralidad pública 845 • Lo que
en los que media consentimiento de los afectados- se trata promovería, en todo caso, es una cierta tradición o la voluntad
de ofensas cuya prohibición o regulación se justifica normal- de una determinada mayoría que, despegada de verdaderas
mente con apoyo en la moralidad pública: a pesar de no existir razones, puede consistir en un ver.dadero capricho. Tanto las
un daño a un tercero susceptible de individualización, se trata tradiciones como las mayorías pueden estar equivocadas y, co-
de conductas inmorales que tienen una repercusión relevante· mo atestigua la historia, a veces gravemente equivocadas. Por
en la esfera pública y por ello el gobierno del estado tiene ello, cuando se trata de evaluar la validez (moral y consti-
autoridad suficiente para intervenir -autoridad que se halla tucional) de la legislación en materia de moralidad pública
encapsulada, como vimos, en el poder de policía 844- . A con- no corresponde detenerse en el mero hecho de que una tra-
trario sensu, si no se trata de acciones inmorales o se trata dición o una mayoría legislativa hayan considerado inmoral
de acciones que, siendo inmorales, carecen de una repercusión cierta conducta. Esto constituye un indicio de validez y puede
relevante en la esfera pública, el gobierno del estado no tiene ser el primer paso del análisis. Pero hay que inquirir más
autoridad fundada en la protección de la moralidad pública. allá y discernir si el juicio tradicional o mayoritario se basa
Para que el gobierno del estado pueda prohibir una con- en razones válidas. De lo contrario no habría manera de dis-
ducta con ese fundamento deben reunirse, entonces, dos reqni- tinguir entre normas que promueven la moral pública y nor-
sitos, que surgen diáfanamente del significado de la expresión mas que, so capa de moral pública, imponen verdaderas in-
"moralidad pública": la conducta debe ser inmoral y además, moralidades. Un ejemplo de lo segundo es el derecho nazi,
como ya dijimos, debe ser pública. Debe ser, en otras palabras, que incorporó la reprobación de una raza por parte de una
una inmoralidad pública. Nos detendremos ahora en el pri- mayoría legislativa. Lo que promovía la legislación racista no
mero de estos dos elementos, pues al segundo ya hemos hecho era la moralidad pública -aunque pudiera alegarse ello falaz-
referencia. mente- sino precisamente lo contrario, la inmoralidad pública.
Para que la moralidad pública esté comprometida debe A pesar de lo expuesto, constituye un error frecuente re-
existir una conducta verdadera y realmente inmoral. Se trata ducir la moralidad pública a sus elementos subjetivos, es decir,
de un parámetro objetivo, fruto de una argumentación racio- la reprobación de una conducta por parte de una tradición, de
nal: por tales y cuales razones tal conducta es inmoral. Que la una mayoría legislativa, o del "hombre medio" 846 • Este error
acción sea tradicionalmente tenida por inmoral, o que sea re- está bien ilustrado en la jurisprudencia comparada por el caso
probada por una mayoría legislativa, son pautas subjetivas de la Corte Suprema de los Estados Unidos Bowers v. Hard-
que, de cara a una correcta definición de la moral pública, wick 847. Allí el Tribunal consideró suficiente para sostener la
sólo son relevantes cuando constituyen una consecuencia del
hecho objetivo de la inmoralidad en cuestión: porque la conduc-
845 En sentido semejante, GEORGE (1993), pássim. Lo que he llamado "exi-
ta es inmoral, es tradicionalmente tenida por inmoral o repro- gencias objetivas de la moralidad pública" lleva a este autor a rechazar -con
bada por una mayoría legislativa. Si, en cambio, la reproba- razón- la justificación conservadora de la legislación en materias morales de-
ción moral no se correspondiera con una verdadera inmoralidad, fendida por Lord Devlin en su célebre debate con el profesor Hart: "En contra de
constituiría un error afirmar que la legislación que incorporase Devlin, mantengo que si un acto moralmente controvertido no es, de hecho, in-
moral entonces no puede justificarse su prohibición legal". GEORGE (1993), p. x.
Véase también el cap. 2 del libro de GEORGE, que aborda lúcidamente el debate
84::1 La expresión "victimless crimes" puede encontrarse, por ejemplo, en Devlin-Hart.
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186, 195 (1986). 846 La "moral media" es otra variante de pauta subjetiva en materia de
844 Cabe aclarar que el poder de policía puede estar habilitado por otras moral pública. Consiste en equiparar la moral pública de una determinada co-
consideraciones a las que el texto no hace referencia: salud pública, seguridad pú- munidad a su moral "promedio". Esta pauta tiene la limitación adicional de
blica, etc. En estos casos en que se tutelan otros aspectos del bien común distin- que es difícil -en el caso de que fuera posible- determinar la moral media de
tos de la moral pública, no es necesario que concurra el requisito de la inmo- una sociedad.
ralidad de la conducta regulada para que el gobierno del estado pueda intervenir. 847 478 u.s. 186 (1986).
276 PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA
LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 277
validez de una ley que prohibía la sodomía, "la presunta creen- Pero la circunstancia de-que un gru130 de personas participen
cia de una mayoría del electorado de Georgia de que la sodomía organizadamente en ciertas actividades inmorales plantea un
[... ] es inmoral e inaceptable" 848 • Tal como lo planteó el Tri- supuesto relevantemente distinto, pues le da una connotaci_ón
bunal podría haberse tratado de una creencia absurda o per- social que impide calificarlo de .privado -aunque se realice
secutoria, pues se consideró suficiente la constatación de una en privado-. Sería el caso,. por ejemplo, de una sociedad de
reprobación moral mayoritaria expresada en la ley 849 • Como
sadomasoquistas, adecuadamente resuelto por la Corte Eu-
ya expliqué, esto constituye una equivocación 850 ; aunque ate-
ropea de Derechos Humanos 854 • ¿Qué decir de la tenencia de
nuada en este caso particular porque -a pesar de que la Corte
estupefacientes en un lugar privado destinada a uso personal?
no lo dijo- la creencia en cuestión no era absurda ni perse-
Esta acción privada pone en peligro bienes públicos relevantes,
cutoria, pues es posible argumentar racionalmente que la so-
como la salud pública, comprendida en los conceptos de orden
domía es efectivamente inmoral'". No obstante lo cual, lamo-
y moral pública tutelados por la constitución y, por tanto, no
ralidad pública no necesariamente estaba comprometida en
cuenta con protección constitucional, como acertadamente lo
el caso, dado que debía tratarse de una inmoralidad pública,
decidió la Corte argentina en el caso Montalvo"'.
mientras que la conducta en cuestión se había llevado a cabo
Como la privacidad y la moral pública son dos componen-
en privado. Esta circunstancia no fue debidamente evaluada
por la Corte, lo cual tornaba su sentencia en fácil blanco de tes del bien común -que no compiten entre sí, sino que se
crítica. De hecho, como sabemos, en fecha reciente el Tribunal complementan 856- , comparten con aquél la característica de
dejó sin efecto [ouerruled] el precedente Bowers, al decidir en no ser conceptos susceptibles de una definición apriorística
el caso Lawrence u. Texas que la incriminación de la sodomía y fija. Pueden variar con las circunstancias y exigen una de-
homosexual en privado es inconstitucional'52 • limitación prudencial de acuerdo con ellas. Lo que sí es un
Quedan, entonces, exentas de la autoridad del estado las requisito moral insoslayable, recogido por la Constitución en
acciones privadas que no ofendan la moral pública, tal como ha su artículo 19, es que las personas gocen en todas las cir-
quedado caracterizada. Este concepto incluye implícitamente cunstancias de cierta privacidad. Sin ella, como dice VALIENTE
el de orden. Es necesario un fino sentido prudencial para sa- N OAILLES, se obligaría a los individuos a ser tartufos, en per-
ber distinguir cuáles acciones privadas ofenden la moral pú- juicio de la necesaria autenticidad que fundamenta las rela-
blica. Si participa más de una persona, el consentimiento es ciones interpersonales fecundas. Más aún, puede ser que con-
una pauta importante que, además, lleva implícito el requisito sideraciones prudenciales aconsejen no interferir en acciones
de que los participantes sean adultos. Mas no es una pauta privadas que ofenden la moral pública. Si bien tratándose
decisiva. Por ejemplo, la sodomía consensual entre adultos de ese tipo de acciones no existe un derecho legal -menos
en privado, bien que inmoral, no afecta la moral pública 853 • aún moral- a la no interferencia, en algunos casos el estado
puede abstenerse de intervenir para evitar males mayores o
Bowers, 196.
848
promover algún bien, ya que no hay que perder de vista que
Contrástese esto conRomer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996). Allí la Corte
849 la interferencia en una conducta privada que afecta la moral
usó el método argumentativo adecuado aunque erró, en mi opinión, en considerar pública requiere la previa invasión de la privacidad. Y puede
persecutoria la voluntad del electorado del estado de Colorado. Cfr. LEGARRE
(1996), pássim. ser que, a resultas de la investigación correspondien~e, se con-
850 En sentido concorde, WüLFE enfatiza que en Bowers la Corte "no dio cluya que no había una acción nociva para la sociedad, en
respuesta a la pregunta de si la creencia moral [del electorado de Georgia] tiene
un fundamento racional". WOLFE, p. 76.
854 Caso Laskey, Jaggard and Brown v. The United Kingdom, Reports 1997-
851 La argumentación racional de la inmoralidad de la sodomía excede
I-120, 24 E.H.R.R. 39, del 19 de febrero de 1997.
los propósitos de este trabajo. Puede verse, por ejemplo, FINNIS (1999), ,pássim.
855 Fallos, 313:1333 (1990).
852 Causa Nº 02-102, decidida el 26 de junio de 2003.
856 Cfr. TOLLER, ps. 189 ss. Véanse también SERNA-TOLLER, pássim, y CrAN-
853 Cfr. FlNNIS (1999), p. 619.
CIARDO, pássim.
278 PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA
cuyo caso ya sería tarde para reparar la afectación a la le-

gítima intimidad que el estado debe proteger.
En conclusión, la determinación de cuándo una acción se
halla protegida por el artículo 19 de la Constitución requiere
un doble test. Primero hay que definir si la acción es privada
o no. Si se trata de una acción privada, hay que ver si "ofende
el orden y la moral pública o perjudica a un tercero".
Puede ser interesante confrontar con esta metodología la
jurisprudencia sintetizada más arriba. Entonces se observará BIBLIOGRAFÍA
que en algunas ocasiones fue seguida por nuestra Corte Su-
prema y en otras no. Así, por ejemplo, la decisión en Fallos,
296:15 -especialmente el dictamen del Procurador General de AA.VV., Reforma constitucional: Dictamen preliminar del Consejo pa-
ra la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires,
la Nación, que el Tribunal hizo suyo- afirma que la infidelidad 1986.
matrimonial es una acción privada, pero ofende a un tercero AQUINO, Tomás de, Suma Teológica, Club de Lectores, Buenos Aires,
(el cónyuge). En cambio, en los casos de tenencia de drogas 1949; edición de I. Quiles, S.J.
para uso personal posteriores a Bazterrica y anteriores a Mon- AMos, Sir M. S., Lectures on the American Constitution, Longmans,
Green and Co., Londres-N ew York, 1938.
talvo, a la Corte le bastó la comprobación de que la tenencia ANTIEAU, C. J., Commentaries on the Constitution of the United States,
fuera o no privada para decidir si estaba protegida por el ar- Dennis Pub., Buffalo, New York, 1960.
tículo 19. Cuando se verificaba que la acción tenía lugar en ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Centro de Estudios Constitucionales,
público, se resolvía correctamente que la acción no estaba en- Madrid, 1994; edición bilingüe y traducción a cargo de M. Araújo
y J. Marías.
tre las "acciones privadas". El error estribaba, sin embargo,
-, Política, Segunda edición, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
en desechar sin más la competencia de la autoridad pública drid, 1989; edición bilingüe y traducción a cargo de J. Marías y
para intervenir con la sola comprobación de que la acción se M. Araújo.
desarrollaba en privado, pues, como vimos, una conducta pue- -, The Complete Works of Aristotle: The Revised Oxford Translation
de ocurrir en privado y tener, no obstante, significativas pro- Princeton University Press, New Jersey, 1995; edición a cargo de
J. Barnes.
yecciones sobre la moral pública.
AYTo, J., Dictionary of Word Origins, Arcade Publishing, Little, Brown,
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BARRA, R. C., Principios de derecho administrativo, Ábaco, Buenos Aires,
1980.
BARRER, E., The Politics of Aristotle, Oxford University Press, New York,
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BERGER, P. L., y NEUHAUS, R. J., To Empower People. From State to
Civil Society, Segunda edición, a cargo de M. N ovak, AEI Press,
Washington D.C., 1996.
BERLIN, I., The Crooked Timber of Humanity. Chapters in the History
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BIANCHI, A. B., Contról de constitucibnalidad, 2• edición, Ábacb, 'Buenos
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BIDART CAMPOS, G. J., Derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1966.
-, Poder de policía de moralidad en materia de espectáculos y de pu-
blicaciones en la Capital Federal, Secretaría de Cultura de la Mu-
nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1980.

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SANTIAGO LEGARRE

Doctor de la Universidad de Buenos Aires. Profesor asociado del De-

penda de nuestra voluntad o creación. Esto lo descubrimos !·:

PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA

264 PODER DE POLICÍA Y MORALIDAD PÚBLICA LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA 265

cuyo caso ya sería tarde para reparar la afectación a la le-

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