Boletín Jurisprudencial

Sala de Casación Penal

Mayo 30 de 2018 n. º 07

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Para el 23 de abril de 2018, conforme la última

HABEAS CORPUS - No sustituye el trámite del programación, la audiencia tampoco fue
proceso penal ordinario: excepción, ineficacia de celebrada, atendida la ausencia de los elementos
la vía judicial ordinaria necesarios para que el Juzgado 59 Penal
Municipal con función de control de garantías de
Ante la ineficacia y demora de los funcionarios esta ciudad pudiera resolver, pues la actuación
competentes, no resulta razonable exigirle al no fue remitida por el Juzgado Penal del Circuito
accionante que persista en su solicitud ante los Especializado de Arauca, donde cursa en sede de
mismos y es procedente analizar la viabilidad de juicio oral.
la acción de habeas corpus en aras de resolver
El 26 de abril siguiente, el procesado, alegando
su libertad provisional.
vencimiento de los términos acudió a la acción
pública de habeas corpus para obtener su
libertad».
AHP1906 (52704) de 11/05/18
La Sala entra a decidir en primer término si es
M. P. José Francisco Acuña Vizcaya procedente el recurso ante las demoras en el
________________ proceso ordinario.

ANTECEDENTES TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

« Se resuelve la impugnación interpuesta HABEAS CORPUS - No sustituye el trámite del

contra el auto de 27 de abril de 2018 proceso penal ordinario: excepción, ineficacia de
mediante el cual, […], negó el amparo de la vía judicial ordinaria, se configura ║ SISTEMA
habeas corpus impetrado por el procesado PENAL ACUSATORIO - Libertad provisional:
audiencia, citación a las partes e intervinientes,
NEAD.
deberes del juez de control de garantías ║
Por cuenta de la medida de aseguramiento de HABEAS CORPUS - Procedencia
detención preventiva impuesta dentro del
proceso No. […], adelantado en su contra por los « […] la procedencia de la acción constitucional
delitos de homicidio agravado consumado y de habeas corpus
tentado —en concurso homogéneo y sucesivo—,
Para evidenciar lo relativo al primer punto, esto
hurto calificado y agravado y rebelión; la
es, la ineficacia de la vía judicial ordinaria para
privación de la libertad del señor AD ha tenido
obtener la protección del derecho afectado, es
lugar desde el 18 de junio de 2014.
preciso hacer un recuento de la actuación
Previa petición elevada por el accionante a través procesal. Conforme la información provista por el
de su apoderado judicial, el Centro de Servicios Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal
Judiciales de Paloquemao citó a las partes para Acusatorio de Paloquemao de esta ciudad, se
la audiencia de solicitud de libertad por tiene que:
vencimiento de términos en varias ocasiones. No
[…]
obstante, la diligencia no pudo llevarse a cabo.
Planteado ese escenario procesal, no resulta
razonable exigirle al accionante que persista
en su solicitud ante los funcionarios judiciales aducción —por cualquier medio— de
competentes, quienes, como se ha visto, de documentos físicos o digitales a partir de los
manera reiterada y soslayando la imperativa cuales pueda corroborarse la veracidad de las
celeridad que les demanda el ejercicio de su afirmaciones del peticionario en cuanto al real
función de protección de garantías de orden desarrollo de la actuación procesal, cuyo
fundamental, han postergado la audiencia, en establecimiento es el único aspecto forzoso para
abierta desatención de los términos prescritos el agotamiento de una labor que, además de
en el inciso segundo del artículo 160 de la Ley definir la atribución o no de la mora o parte de
906 de 2004 donde se prevé que, tratándose de ella a maniobras de la defensa, resulta
“decisiones que se refieran a la libertad eminentemente objetiva.
provisional del imputado o acusado, el funcionario
[…]
judicial dispondrá máximo de tres días hábiles
para realizar la audiencia respectiva.” […] ninguna justificación atendible obra para
que, con posterioridad al único rechazo de su
De otro lado, contrario a lo esbozado por el a quo,
pretensión y pese la presentación de varias
las causas en las cuales se apoyó la negativa de
peticiones para la celebración de audiencia
los Jueces de control de garantías para adelantar
preliminar para discutir la satisfacción de uno de
la audiencia preliminar en varias ocasiones,
los supuestos liberatorios previstos en el artículo
relativas a la no citación de las víctimas y la
317 del Código de Procedimiento Penal, a la
ausencia del proceso original, no pueden tenerse
fecha, por razones ajenas a él y un poco más de
por razonables.
dos meses después, no exista un
Al respecto es preciso destacar, en primer lugar, pronunciamiento de fondo por parte de los
que la citación a las víctimas así como a todas las Jueces con función de control de garantías a
partes cuya intervención en la audiencia se quienes se ha asignado su conocimiento.
precisa, debe ordenarse y verificarse por el Juez
Ante la absoluta ineficacia de los medios
según lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley
ordinarios a partir de los cuales reclamó la
906 de 2004, y no se supedita o depende a la
revisión de la pérdida de vigencia de la medida
consignación de los datos de ubicación efectuada
de aseguramiento con implicación en su
por el solicitante.
libertad, no es dable predicar algún interés del
En este punto, la Corte ha indicado: accionante en sustituir el proceso penal
ordinario y obtener una suplantación del juez
[…]
competente cuando de él, en varias
“Era deber de la Juez de Control de Garantías, con oportunidades, se ha reclamado la emisión de
independencia de lo realizado por el Juez una decisión que, sin justificación atendible, no
Coordinador del Centro de Servicios Judiciales, se ha proferido.
verificar que las partes, testigos, peritos y demás
Aun cuando en el presente caso, como ya se dijo,
personas que debían intervenir en la audiencia de
existe una vía judicial ordinaria para reclamar el
libertad por vencimiento de términos fueran
amparo del derecho fundamental afectado, se
debidamente notificados, tal y como lo ordena la
materializa la excepción que impone al juez
norma citada.
constitucional entrar a realizar un análisis de
La negativa a realizar la diligencia invocada, fondo sobre la configuración de la causal de
sustentada en la creencia de que la notificación libertad invocada ».
echada de menos tuvo origen en la simple
negligencia del solicitante, difumina el referido
deber legal e impone una carga excesiva sobre el HABEAS CORPUS - Prolongación ilícita de la
peticionario. Además, tal comportamiento es privación de libertad: vencimiento de términos, se
contrario a los principios de lealtad procesal y configura
buena fe (…).” Subrayado de la Sala.
«De ese tiempo, por aplazamientos,
Y en segundo lugar, la decisión de exigir
nombramiento de apoderado, inasistencia y las
exclusivamente el envío de la “carpeta original”
demás circunstancias detalladas atrás, se
del proceso para resolver el asunto sometido a su
atribuye a la defensa un total de 424 días, los
consideración, no cuenta con soporte legal
cuales, conforme exige el parágrafo 1° del artículo
alguno. Para ese efecto basta la obtención o
317 del Código de Procedimiento Penal, no
2
pueden contabilizarse a efecto de establecer el privación de la libertad así como la prosperidad
vencimiento de términos. de la causal prevista en el numeral 5° del artículo
317 de la Ley 906 de 2004, se dispondrá la
Sin embargo, al descontar ese tiempo, es claro
libertad inmediata de NEAD, y se librarán, en
que la privación de la libertad de NEAD desde la
consecuencia, las respectivas comunicaciones al
presentación del escrito de acusación y sin que
Establecimiento de Reclusión así como a las
se hubiere cumplido el acto exigido en la norma,
autoridades vinculadas en el trámite de la acción
esto es, el inicio de la audiencia de juicio oral, ha
de habeas corpus, previa advertencia sobre el
sido de 325 días, que supera sustancialmente el
contenido del artículo 8 de la Ley 1095 de 2006,
término de 240 que determina la procedencia de
conforme al cual son ineficaces las medidas
la causal liberatoria.
restrictivas orientadas a impedir su
Constatada, entonces, la vulneración del derecho materialización».
fundamental por la prolongación ilícita de la

DETERMINADOR - Desvíos o excesos del falleció, mientras que LAB sobrevivió, gracias a
inducido: dolo, análisis y solución oportuna y adecuada intervención médica.
De acuerdo con la acusación, E.A.B.G. no solo
La Sala analiza las características de esta figura
convino con los prenombrados la ejecución del
y su incidencia en la responsabilidad del
hurto, sino que, al determinar el asalto en la
determinador
residencia de sus ascendentes, comprendía que
ponía en riesgo la vida e integridad de éstos, pero
dejó librado al azar la producción de un resultado
DETERMINADOR - Dolo eventual: desvío o
fatal».
excesos del inducido
En primera instancia el adolescente fue
Cuando el determinador deja librado al azar los condenado por el delito contra el patrimonio
excesos que puedan cometer sus determinados económico y absuelto por el injusto contra la
es responsable de los mismos, por preverlos y vida. El tribunal al conocer revoco parcialmente
no hacer nada para evitarlos la sentencia y condeno también por el homicidio
agravado, al considerar que el procesado actuó
con dolo eventual al prever el resultado pero
SP1569 (45889) de 09/05/18 dejándolo librado al azar.
La Sala entra a resolver el caso analizando la
M. P. Patricia Salazar Cuéllar
relación del dolo eventual con la determinación
________________
en estos casos.

ANTECEDENTES
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
«El adolescente E.A.B.G. pactó con DAAG,
DETERMINADOR - No posee dominio del hecho
B.A.P.A. y J.A.S.A. que éstos ingresarían a la casa
║ DETERMINACIÓN - Elementos ║
de habitación de sus abuelos, LABR y AIBB, a fin
DETERMINADOR - Desvíos o excesos del
de sustraer $45.000.000 en efectivo. El botín
inducido: concepto ║ DETERMINADOR - Desvíos
habría de ser repartido entre todos ellos. El 22 de
o excesos del inducido: dolo, análisis y solución
febrero de 2013, a las 6:40 p.m.
║ DOLO EVENTUAL - Prima el elemento
aproximadamente, en cumplimiento de lo
cognitivo sobre el volitivo ║ DETERMINADOR -
acordado con E.A.B.G., aquéllos ingresaron al
Dolo: en casos de exceso del inducido, es
inmueble ubicado en la calle […] y, tras atacar
aplicable el dolo eventual, si el inductor pudo
con armas blancas a la señora B y al señor B, se
representarse el exceso como probable
llevaron el dinero. A causa de las heridas, AIB
3
 En las llamadas desviaciones esenciales no hay
« […] la Sala estima pertinente pronunciarse
inducción. Para entender a partir de qué
sobre los criterios definitorios y los límites de la
momento una desviación puede ser considerada
responsabilidad del inductor ante los desvíos o
esencial, ha de establecerse si el autor se
excesos del inducido.
mantuvo en el marco de la dimensión antijurídica
[…] trazada por el inductor. A tal propósito, no es
necesario que el hecho deba ser ejecutado en
En términos simples, en el marco de la
seguimiento de todos los pormenores indicados,
participación, es determinador (art. 30 inc. 2º del
sino conforme a los rasgos fundamentales que se
C.P.) quien induce a otro a realizar una conducta
ajusten al dolo del inductor.
antijurídica. La inducción es la determinación
dolosa a otro para la comisión de un hecho doloso En ese entendido, cabe precisar, dada la
antijurídico. El inductor se limita a provocar en naturaleza misma de la determinación, en la que
el autor la resolución delictiva, pero no toma el inductor da rienda suelta a algo que por salir
parte en la ejecución del hecho mismo. La de su dominio deja de controlar, su dolo ha de ser
ausencia de dominio del hecho diferencia a la valorado a la luz de contornos más amplios que
determinación de la coautoría y de la autoría en la coautoría o en la autoría mediata, pues los
mediata. detalles de la ejecución son dejados desde el
principio a criterio del ejecutor. De ahí que la
La determinación supone los siguientes
doctrina mayoritariamente admita que, para
elementos: i) la actuación determinadora del
la afirmación del dolo del inductor, es
inductor; ii) la consumación del hecho al que se
suficiente el dolo eventual.
induce o, por lo menos, una tentativa punible; iii)
un vínculo entre el hecho principal y la Y esa visión es compartida por la Sala. No existe
inducción; iv) la carencia del dominio del hecho ningún obstáculo para imputar el resultado a
en el determinador y v) el dolo en el inductor. título de dolo eventual al determinador, por el
conocimiento del riesgo concreto inherente a la
En ese contexto, la dogmática penal ha
ejecución del comportamiento instigado y sus
establecido criterios para solucionar, entre
implicaciones concretas, libradas al azar.
otras, la problemática relativa a la atribución
de responsabilidad al inductor por los delitos En ese sentido, para casos como el aquí
cometidos por el ejecutor, cuando éste analizado, la Sala ha aplicado, como
modifica o altera el plan dictado por aquél. Se perspectiva más adecuada de análisis, la
trata de casos de desviación del autor, bien preponderancia del elemento cognitivo sobre
porque hace algo diferente o debido a que ejecuta el volitivo. En esta concepción del dolo
una conducta más gravosa. En ese contexto de eventual, la voluntad es casi irrelevante y, en
desviación, el exceso del autor es definido contraste, el sujeto está conforme con la
como una modificación arbitraria o por cuenta realización del injusto típico, porque al
propia del comportamiento al que representárselo como probable, nada hace por
esencialmente fue inducido. evitarlo (CSJ SP 15 sept. 2004, rad. 20.560 y SP
25 ago. 2010, rad. 32.964). Y en esa línea de
La discusión dogmática de dicha problemática
pensamiento, la faceta cognitiva adquiere una
remite a la teoría general del exceso del inducido,
mayor relevancia que la volitiva, pues el
la cual trata la desviación en la ejecución de la
resultado, si bien no se quiere, tampoco se
representación del inductor como un asunto
desprecia, esto es, la infracción penal es prevista
perteneciente al dolo. En esa dirección, ha de
como probable, pero su no producción se deja, a
establecerse si el hecho principal se ve
tono con el art. 22 del C.P., librada al azar.
abarcado por el dolo del determinador o no. Si
el comportamiento efectivamente desplegado Bajo tales premisas, en orden a verificar el dolo
excede o sobrepasa lo que el inductor se en el inductor, y así valorar si hay o no una
representó o si algo esencialmente distinto desviación en la ejecución que haga decaer la
ocurre, entonces se estará en presencia de un imputación del resultado (exceso), es
exceso. Y el determinador no puede ser fundamental definir, caso a caso, si aquél
responsable de dicho exceso, por cuanto en ese pudo representarse el exceso como probable.
sentido falta el dolo. Se trata de establecer si en el actuar del
determinador existe un reconocimiento ex ante
[…]
4
del peligro que su inducción o instigación puede indudable. Lo encomendado no fue un hurto
generar en un determinado bien jurídico y si ese cualquiera, sino una modalidad que entrañaba
riesgo, además, se realizó en el resultado. En esa violencia contra las personas y violación de
verificación de cuáles resultados de la desviación habitación de ajena.
son imputables al inductor no sólo entran en
Que los ejecutores debían ejercer algún tipo de
consideración criterios normativos -como el bien
violencia física o moral, con algún instrumento
jurídico, la dimensión antijurídica del
de amenaza como armas, era algo casi que
comportamiento y el tipo de delito instigado-,
imprescindible, con lo que debía contar el
sino también aspectos fenomenológicos como la
acusado, pues por lo general, por más débil que
oportunidad para cometer el delito, el objeto
sea una persona, si alguien intenta apoderarse
material y las características concretas del
ilícitamente de sus bienes, es normal que tienda
ataque».
a defender su patrimonio -con mayor razón si es
en una alta cuantía- o, por lo menos, procure
pedir auxilio. Y a esto ha de agregarse una
DOLO EVENTUAL - Representación del
circunstancia especial que, desde la perspectiva
resultado como probable ║ DOLO EVENTUAL -
del inductor, permite inferir que éste debió
Homicidio ║ DETERMINADOR - Dolo eventual:
representarse o visualizar la utilización de armas
desvío o excesos del inducido: no se configura
por los ejecutores para neutralizar cualquier
intento de las víctimas para pedir ayuda, ya que,
« […] pese a la insuficiencia de elementos
como lo refirieron los ejecutores, en ese sector
probatorios para afirmar que el acusado dio
había presencia policial, debido a la cercanía de
instrucciones para asesinar a sus abuelos, la
un centro de reclusión.
sentencia impugnada, en todo caso, pregona que
E.A.B.G. actuó con dolo eventual. Para el Además, de acuerdo con la experiencia, el
Tribunal, aquél debió prever -como lo hicieron ingreso violento de un ladrón a una residencia
dos de los atacantes que ingresaron al domicilio- es una situación superlativamente
que sus abuelos “no se someterían con docilidad”. amenazadora y alarmante que, desde la
perspectiva de un observador objetivo, puede
[…]
provocar en las víctimas imprevisibles
Tales razonamientos probatorios de ninguna reacciones defensivas […].
manera son cuestionados por el demandante, lo
Por otra parte, en punto de la previsibilidad del
cual, en línea de principio, es razón suficiente
resultado, hay múltiples factores que, en el
para que la Corte se abstenga de casar la
presente caso, permiten sostener que E.A.B.G.
sentencia, por cuanto, ante la insuficiente
estaba en plena capacidad de visualizar que,
refutación de la censura, subsiste uno de los
en la ejecución del asalto, sus abuelos podrían
pilares argumentativos de la decisión
salir lesionados mortalmente, mas ello le fue
condenatoria. Mas sin perjuicio de ello, la Corte
indiferente y dejó librado al azar la producción
advierte que tales razones son del todo
del resultado.
plausibles y suficientes para acreditar que al
acusado (inductor) le es imputable jurídicamente […]
el homicidio de su abuela y el intento de
Tal comportamiento muestra muy a las claras
homicidio de su abuelo, por haber actuado con
que el adolescente acusado, lejos de actuar
dolo eventual.
irreflexivamente, mostrando un carácter
Efectivamente, la dimensión del peligro inherente calculador actuó con una mentalidad previsiva
a la acción encomendada (el asalto de una de las consecuencias de su conducta inductora.
residencia con sus moradores adentro), junto a la Mas esa previsibilidad, pese al conocimiento del
probabilidad de que el acusado, desde su punto riesgo que creaba en la vida e integridad de sus
de vista, se hubiera podido representar el abuelos, dejó por fuera instrucciones concretas
resultado dejándolo al azar, satisfacen las dirigidas a evitar la producción de resultados
exigencias normativas necesarias para afirmar en lesivos de tales bienes jurídicos.
su actuar el dolo eventual de atentar
Y esa ausencia de exigencias del acusado para
mortalmente contra sus abuelos.
que los ejecutores no les hicieran nada a sus
Por una parte, la dimensión de la peligrosidad del ascendientes, para la Sala, no es muestra de que
asalto para la vida e integridad de las víctimas es desconociera que los asaltantes podían agredirlos
5
en respuesta a la oposición que pudieran ejercer, De suerte que, al haber actuado con
sino ejemplo de la absoluta indiferencia de previsibilidad del riesgo inherente a la acción
E.A.B.G. por la suerte de sus abuelos, dada su por él inducida -hurto mediante asalto en la
inconmensurable codicia. residencia-, dejando la no agresión de las
víctimas en su vida e integridad al azar, el
Prueba de ello es que, luego de ocurridos los
acusado ciertamente actuó, en relación con
hechos, el procesado no le reclamó a J.A.S.A. por
los homicidios, con dolo eventual.
haber matado a su abuela y herido a su abuelo,
sino que lo recriminó por no haber obtenido un Lo anterior implica, entonces, que la desviación
botín más cuantioso. Y en ello la Sala confiere de los ejecutores del plan trazado por el inductor
pleno crédito probatorio a lo referido por B.A.P.A., no fue esencial y estuvo cobijada por el dolo
como quiera que, pese a que el monto de lo eventual de aquél, por comportar el asalto en
hurtado fue de 45 millones de pesos, acorde con tales circunstancias un riesgo plausible de
el testimonio de LAB, ciertamente había más agresión física a las víctimas. Esto descarta que,
dinero en la casa (75 millones). en el sub exámine, se hubiera configurado una
hipótesis de exceso en el autor que impida
La recriminación, entonces, concurre con los
atribuir responsabilidad al determinador por los
anteriores motivos para atribuir al acusado-
delitos cometidos por los ejecutores.
inductor el conocimiento tanto del riesgo
inherente a la acción encomendada como de la En consecuencia, subsistiendo la conclusión
probabilidad de producción del resultado. Se consistente en que al acusado le es imputable
trata de una exteriorización del procesado jurídicamente tanto el homicidio de su abuela
después de la realización de la conducta, que como el intento de homicidio de su abuelo, es
muestra que fue plenamente consciente de la incuestionable que hay mérito para sostener -ya
aptitud lesiva de ésta al momento de ser llevada que no se cuestiona el decaimiento de ninguna
a cabo, mas la indiferencia con la que puso en otra categoría de la conducta punible- su
marcha el plan criminal, es indicadora de que responsabilidad penal por el concurso de
libró la producción del resultado al azar. conductas punibles de hurto calificado agravado
y homicidio agravado, según los términos de la
acusación».

SP1557 (47423) de 09/05/18

PRUEBA PERICIAL M. P. Patricia Salazar Cuéllar

________________
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen
pericial: perito, reglas de acreditación
ANTECEDENTES
Criterios para acreditar las habilidades y
conocimientos de los peritos, para que puedan «WAPJ realizó actos sexuales diversos del acceso
ser valoradas por el juez. carnal con la niña L.P.M.R., de 11 años de edad
[…]. El 10 de enero se le acusó bajo los mismos
presupuestos fáctico y jurídico.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley
pericial: en caso de delitos sexuales, criterios a
906 de 2004, el tres de julio de 2015 el Juzgado
tener en cuenta en su desarrollo y apreciación
Veintisiete Penal del Circuito de esta ciudad
profirió sentencia absolutoria.
Elementos a tener en cuenta a la hora de
evaluar la aplicación de técnicas sobre la El recurso de apelación interpuesto por la
credibilidad de víctimas de delitos sexuales, por Fiscalía y la apoderada de la víctima activó la
parte de expertos. competencia del Tribunal Superior de Bogotá,
que revocó la sentencia impugnada y condenó al
procesado […]».
6
 A la luz de esta reglamentación, es claro que los
Para la defensa entre otros errores del tribunal
peritos comparecen al juicio oral a explicar unas
“se desatendieron ‘los criterios de apreciación de
determinadas reglas o principios técnico-
la prueba pericial, lo que conllevó a que no se
científicos, que sirven de fundamento a sus
aceptaran las conclusiones de la perito psicóloga
conclusiones frente a unas situaciones factuales
CARY, cuando, como lo dijo el Tribunal, ella no
en particular. Igualmente, deben precisar el nivel
entrevistó a la niña’. Además, no tuvo en cuenta
de probabilidad de la respectiva conclusión, que,
la ‘literatura científica’, según la cual:
a manera de ejemplo, suele ser más alta en los
‘La práctica médico-judicial muestra que las exámenes de ADN que en algunos conceptos
actuaciones originadas por los atentados a las psicológicos. Del experto se espera que, en
costumbres descansan a menudo sobre falsas cuanto sea posible, traduzca al lenguaje
alegaciones dictadas por motivos diversos. Según cotidiano los aspectos técnicos, de tal suerte que
Dufour, 60 a 80% de las denuncias por atentados el Juez: (i) identifique y comprenda la regla que
al pudor en niñas son infundadas. permite el entendimiento de unos hechos en
particular; (ii) sea consciente del nivel de
… (Niños) presionados por preguntas
generalidad de la misma y de su aceptación en la
malintencionadas que los orienten sobre las
comunidad científica; (iii) comprenda la relación
respuestas a dar, precisan la acusación, que es a
entre los hechos del caso y los principios que se
menudo el punto de partida de pesquisas
le ponen de presente; (iv) pueda llegar a una
judiciales injustificadas.’
conclusión razonable sobre el nivel de
Considera inapropiado que el testimonio de la probabilidad de la conclusión; etcétera.
experta haya sido desestimado porque no tuvo
Visto de otra manera, al perito le está vedado
contacto con la víctima, pues, entre otras cosas,
presentar conclusiones sin fundamento, opinar
la Ley 1652 de 2013 prohíbe que los menores
sobre asuntos que escapan a su experticia, eludir
sean interrogados en varias ocasiones, lo que
las aclaraciones que debe hacer sobre el
obliga a la defensa a basarse en las entrevistas
fundamento técnico científico de sus
tomadas por el ente acusador”.
apreciaciones, no precisar el grado de aceptación
de esos principios en la comunidad científica,
abstenerse de explicar si las técnicas utilizadas
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
son de orientación, probabilidad o certeza,
etcétera.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen
pericial: perito, reglas de acreditación ║ La intención del legislador de evitar que los
PERITO - Designación: finalidad ║ PERITO - expertos emitan opiniones que no tengan un
Prohibiciones adecuado soporte técnico-científico se hace
palmaria en la reglamentación de la
« […] la ley establece las condiciones para que las admisibilidad de publicaciones y de prueba
opiniones de los expertos puedan ser valoradas. novel, prevista en el artículo 422 de la Ley 906 de
De manera puntual, el artículo 417 consagra la 2004».
secuencia lógica de ese interrogatorio, así: (i) en
primer término, debe establecerse la calidad de
perito, a lo que apuntan los temas tratados en los DICTAMEN PERICIAL - Finalidad ║ PRUEBA
tres primeros numerales -conocimiento teórico, PERICIAL - Técnica SVA: concepto ║ PRUEBA
conocimiento y experiencia en uso de PERICIAL - Técnica CBCA: concepto y uso ║
instrumentos, y conocimiento práctico-; (ii) la SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen
explicación de los “principios científicos, técnicos pericial: criterios a tener en cuenta en su
o artísticos en los que verifica fundamenta sus desarrollo y apreciación ║ SISTEMA PENAL
verificaciones o análisis”; (iii) el grado de ACUSATORIO - Dictamen pericial: en caso de
aceptación de los mismos; (iv) los “métodos delitos sexuales, criterios a tener en cuenta en su
empleados en las investigaciones y análisis desarrollo y apreciación
relativos al caso”; (v) la aclaración sobre si “en sus
exámenes o verificaciones utilizó técnicas de «La clandestinidad que suele rodear los delitos
orientación, de probabilidad o de certeza”; entre sexuales dificulta su investigación y hace que la
otros. versión de la víctima, en muchas ocasiones,
constituya la principal prueba de cargo. Ante este
7
panorama, en el ordenamiento jurídico nacional de sus recuerdos, dando lugar a un falso
es notoria la utilización de dictámenes periciales recuerdo”.
de diferente orden, que pueden erigirse en apoyo
La lista de validez del SVA, que incluye el análisis
importante de la labor judicial […].
de las características psicológicas del niño
[…] (limitaciones cognitivo-emocionales, lenguaje y
conocimiento, emociones durante las entrevistas,
Sin el ánimo de dogmatizar acerca de los
etcétera), el estudio de la calidad de la entrevista
principios científicos en los que se fundamenta
(tipo de preguntas, procedimientos, influencias
esta actividad especializada, pues para ello
sobre los contenidos de las declaraciones) y la
precisamente son presentados los peritos en el
motivación (aspectos motivacionales que pueden
juicio, la Sala traerá a colación algunos rasgos
influir en una posible declaración falsa), debe
generales de las técnicas conocidas como SVA y
articularse, en cuanto sea procedente, con el
CBCA, a las que ha hecho alusión en otras
análisis de la credibilidad basada en criterios
oportunidades (CSJSP, 9 Dic. 2010, Rad. 34434),
(CBCA, por su sigla en inglés ), lo que, en su
con el único propósito de precisar varias reglas
conjunto, obedece a la idea de que “los relatos
procesales atinentes a la prueba pericial. Debe
verdaderos de las víctimas de abuso sexual
aclararse que se alude a estas técnicas y no a
difieren de los relatos imaginados o creados” .
otras, porque fueron las que supuestamente
utilizaron los peritos presentados por la Fiscalía La técnica CBCA recae sobre una declaración en
y la defensa para emitir los conceptos a los que particular, a partir de 19 criterios, entre ellos: (i)
se contrae buena parte del debate. la estructura lógica del relato, (ii) la cantidad de
detalles; (iii) el engranaje contextual, (iv) la
La evaluación de la validez de una declaración
descripción de interacciones, (v) detalles
(SVA, por su sigla en inglés) está concebida como
inusuales, etcétera. Dependiendo de si cada uno
un sistema de generación y falsación de hipótesis
de estos aspectos está o no presente en la
sobre el origen de una declaración (experiencia
declaración objeto de análisis, se asigna una
real, engaño deliberado, errores no intencionales,
puntuación, sin perder de vista el carácter
etcétera). La generación de las hipótesis supone
cualitativo y no cuantitativo de la evaluación.
el estudio pormenorizado de la información, tanto
Estos análisis se realizan a partir de
la relacionada con las capacidades cognitivas del
presupuestos como los siguientes:
menor y su relación con el presunto agresor,
como las características del hecho, entre muchos “Contenidos específicos: se cuantifican los
otros datos. Así, esta metodología está orientada, detalles, sean contextuales, descriptores de
entre otras, por preguntas atinentes a la fuente informaciones o conversaciones, o inesperados. Se
de la declaración, a su correspondencia con asume que un niño que inventara la declaración
hechos reales y a las posibles causas de una no sería capaz de incluir en la misma estos
“declaración incorrecta”. La doctrina contenidos, ya que ello superaría sus capacidades
especializada sugiere contemplar hipótesis como cognitivas (…).
las siguientes, sin que deba entenderse que se
Particularidades del contenido: son aquellas
trata de un listado taxativo, que evite el análisis
características del testimonio que incrementan su
cuidadoso de cada caso en particular: “(a) la
concreción y viveza. Se asume que un niño que
declaración es válida; (b) la declaración es válida
inventara la declaración no sería capaz de incluir
pero el menor ha sido influenciado o ha inventado
en la misma estos contenidos, ya que ellos
información adicional que no es verdadera; (c) el
superarían sus capacidades cognitivas (…).
menor ha sido presionado por una tercera persona
para que formule una versión falsa de los hechos; Contenidos referidos a la motivación: alguien que,
(d) por intereses personales o para ayudar a de forma deliberada, ofrezca un testimonio falso
terceras personas el menor ha presentado una para acusar a una persona inocente no
declaración falsa y (e) a consecuencia de introduciría estos contenidos, porque entendería
problemas psicológicos el menor ha fantaseado o que le restarían credibilidad.”
inventado su declaración”. Lo anterior sin
Frente a estos dictámenes, la doctrina
desatender la posibilidad de que el menor “esté
especializada ha resaltado aspectos importantes,
relacionando un hecho falso por un error de
los que, en buena medida, se avienen a la
interpretación o por contaminación no intencional
reglamentación de la prueba pericial en la Ley
906 de 2004. Se ha resaltado, por ejemplo, la
8
necesidad de que el perito tenga suficiente idoneidad del perito (Arts. 408 -inciso segundo-,
formación, para evitar la tergiversación del 413, 417, entre otros; (v) el experto debe explicar
instrumento, lo que corresponde a lo regulado en la base fáctica de su opinión y la forma cómo
el ordenamiento procesal penal sobre la analizó la misma a la luz de los respectivos
procedencia de la prueba pericial (405), los principios científicos (Art. 417); y (vi) debe
requisitos para ser perito (Art. 408), la explicar el alcance de las reglas o principios
acreditación de las respectivas calidades (Art. utilizados -orientación, probabilidad o certeza-
413), y el deber de incluir en el interrogatorio las (Art. 417 -numeral 6-), la manera como ello incide
preguntas orientadas a aclarar los conocimientos en el nivel de probabilidad de sus conclusiones,
teóricos, así como sus “antecedentes que el margen de error inherente a la misma, entre
acrediten su conocimiento en el uso de otros.
instrumentos o medios en los cuales es experto” y
Al margen de la discusión sobre la confiabilidad
“su conocimiento práctico en la ciencia, técnica,
del análisis de la validez de declaraciones en
arte, oficio o afición aplicables” (Art. 417), entre
casos de abuso sexual, las partes y el juez deben
otros.
tener en cuenta lo siguiente: (i) el respectivo
También se ha resaltado la importancia de dictamen psicológico no exonera a la Fiscalía de
aclarar que: (i) la prueba es de carácter diseñar y ejecutar un programa metodológico
cualitativo y no cuantitativo, (ii) no está libre de orientado a recaudar la “mejor evidencia”, en
la influencia de los sesgos que pueda tener el procura de que el Juez cuente con suficientes
perito; (iii) las conclusiones pueden estar elementos de juicio para tomar la decisión
incididas por diversos factores, como la calidad (CSJAP, 08 Nov. 2017, Rad. 51410); (ii) por las
de la entrevista objeto de análisis, la intención del características de estos casos, suele tener una
interrogador de “entrenar” al testigo para que importancia notoria la “corroboración periférica”
produzca “una declaración de alta calidad con (CSJSP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras);
respecto al CBCA”, etcétera; (iv) cada uno de los (iii) las entrevistas a los menores, además de ser
19 criterios puede tener un peso mayor o menor, practicadas adecuadamente, deben ser
según las particularidades del caso; entre otros . debidamente documentadas, no solo por
Aspectos como estos deben ser aclarados durante mandato expreso de la Ley 1652 de 2013 (CSJSP,
el interrogatorio al perito, según lo establece el 28 Oct. 2015, Rad. 44056, entre otras), sino
artículo 417, en los numerales 4, 5 y 6, que, en además porque ello constituye un presupuesto
su orden, aluden a “los principios científicos, necesario para la aplicación de técnicas como el
técnicos o artísticos”, “los métodos empleados en CBCA, facilita el ejercicio de la contradicción, le
la investigación y análisis relativos al caso” y a si proporciona al Juez un mejor acercamiento al
se utilizaron “técnicas de orientación, relato, etcétera; (iv) debe evitarse la doble
probabilidad o de certeza”. victimización o victimización secundaria, pero
también es importante proteger las garantías del
En este orden de ideas, la Sala debe resaltar los
procesado (CSJSP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866);
siguientes aspectos generales frente a los
(v) para ambos propósitos puede resultar útil que
dictámenes psicológicos que suelen presentar las
la declaración del menor se tome como prueba
partes como fundamento de sus teorías en casos
anticipada (ídem); (vi) en todo caso, el Juez no
de abuso sexual: (i) en cada caso debe precisarse
puede eludir la obligación de valorar las pruebas,
si es “necesario efectuar valoraciones que
individualmente y en conjunto, bajo el entendido
requieran conocimientos científicos, técnicos
de que el dictamen psicológico constituye,
artísticos o especializados” (Art. 405); (ii) es
precisamente, uno de esos medios de
imperioso verificar si el dictamen se edifica sobre
conocimiento; (vii) al realizar esa valoración debe
una base científica aceptable (Arts. 415, 417 -
tener en cuenta los criterios previstos en la Ley
numerales 4, 5 y 6-, 422, entre otros); (iii) en todo
906 de 2004, entre los que cabe destacar “el
caso, debe establecerse si la prueba resulta útil,
grado de aceptación de los principios científicos,
bajo el entendido de que no lo será cuando exista
técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los
“probabilidad de que genere confusión en lugar de
instrumentos utilizados y la consistencia del
mayor claridad al asunto, exhiba escaso valor
conjunto de respuestas” (Art. 420); etcétera».
probatorio (…) o sea injustamente dilatoria del
procedimiento” (Art. 376); (iv) debe constatarse la

9
 EXEQUATUR El defensor de SPV, invocando la prohibición de
non bis in ídem y su carácter de garantía
La sala analiza las particularidades de esta fundamental consagrada en la Constitución y en
figura, su competencia y aplicabilidad distintos instrumentos internacionales, refiere
que en su caso se devela la conculcación de esta
prerrogativa, ya que en Colombia fue condenado
AP1850 (52512) de 09/05/18 por el delito de homicidio y en Suecia por el de
asesinato, lo que significa que se le sancionó dos
M. P. José Luis Barceló Camacho veces por los mismos acontecimientos».
________________
La Sala entra en primer lugar a determinar las
características de esta figura y su competencia
para decidir su aplicación.
ANTECEDENTES

« La Corte se pronuncia con respecto a la solicitud

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
de ejecución en Colombia de la sentencia
proferida por el Tribunal de Apelaciones Svea
EXEQUATUR - Regulación ║ EXEQUATUR -
División 08, Sección 0801 de Estocolmo (Suecia),
Requisitos ║ EXEQUATUR - Trámite ║
en contra de SPV.
EXEQUATUR - Legitimidad
El 6 de junio de 2008, el Juzgado Penal del
Circuito de Girardota dictó sentencia en contra «La ejecución en nuestro territorio de sentencias
de PV, imponiéndole la pena de prisión por penales proferidas por autoridades de otros
veintidós (22) años, cuatro (4) meses y quince (15) países contra extranjeros o nacionales
días al hallarlo autor responsable del delito de colombianos, figura conocida en la práctica
homicidio. En aras del cumplimiento de esta jurídica como exequatur, se encuentra regulada
providencia, a través de INTERPOL se libró orden en los artículos 515, 516 y 517 de la Ley 906 de
de captura internacional que se hizo efectiva el 2004, los cuales contemplan con esa finalidad un
17 de septiembre de 2009, en Nykvam (Suecia). procedimiento en el que han de concurrir los
siguientes presupuestos:
Por conducto del protocolo pertinente, Colombia
solicitó a Suecia la extradición de PV -ciudadano “ARTÍCULO 516. REQUISITOS. Para que la
que también ostenta la nacionalidad de ese país- sentencia extranjera pueda ser ejecutada en
, siendo negado el pedimento por las autoridades nuestro país deben cumplirse como mínimo los
extranjeras. En consecuencia, el Estado siguientes requisitos:
Colombiano solicitó que allí se iniciara un nuevo
1. Que no se oponga a los Tratados
juicio por los hechos en comento.
Internacionales suscritos por Colombia, o a la
Dada respuesta favorable a esta última petición, Constitución Política o a las leyes de la República.
el Tribunal del Distrito de Attunda, el 28 de junio
2. Que la sentencia se encuentre en firme de
de 2010, profirió sentencia en contra del
conformidad con las disposiciones del país
mencionado, modificada por el Tribunal de
extranjero.
Apelaciones Svea División 08, Sección 0801 de
Estocolmo el 16 de septiembre siguiente y el 20 3. Que en Colombia no se haya formulado
de diciembre de 2013, mediante la cual se le acusación, ni sentencia ejecutoriada de los jueces
impuso la pena de diez (10) años y cinco (5) meses nacionales, sobre los mismos hechos, salvo lo
de prisión como responsable de asesinato, previsto en el numeral 1 del artículo 16 del Código
trámite en el que, el 26 agosto de 2016, se le Penal.
concedió la libertad condicional por cumplir las
4. Que a falta de tratados públicos, el Estado
dos terceras partes de su condena.
requirente ofrezca reciprocidad en casos análogos.
[…]
ARTÍCULO 517. TRÁMITE. La solicitud deberá ser
tramitada ante el Ministerio de Relaciones
10
Exteriores. Este remitirá el asunto a la Sala Penal Estados, adelantando un trámite previo de tal
de la Corte Suprema de Justicia, la que decidirá figura, en desarrollo del cual debe en primer lugar
sobre la ejecución de la sentencia extranjera [...]". verificar formalmente que la documentación
allegada reúna los requisitos legales establecidos
Acerca del instituto, la Sala ha señalado que está
en el artículo 534 del Código de Procedimiento
sometido a los lineamientos del debido proceso y
Penal, o en el tratado si fuere el caso, en cuanto su
que contrae una naturaleza mixta,
proyección externa.
administrativa y judicial: “Lo primero por cuanto
su trámite se invoca y tramita, en principio, ante Así, habrá de examinar que la petición de las
el Ministerio de Relaciones Exteriores; y lo autoridades extranjeras sea formal (Artículo 533),
segundo, porque la providencia que dicta la Corte que haya sido presentada por la vía diplomática
es una decisión judicial, y por tanto su naturaleza (ibídem), que contenga copia íntegra de la
es obligatoria y preclusiva, tanto para el gobierno sentencia y constancia de su firmeza y ejecutoria,
nacional como para el súbdito nacional o que provenga de autoridad legítima, y si se rige
extranjero que cumplirá la pena así autorizada” por tratado. Si en cambio, por no regirse por
(CSJ AP, 25 Sep. 1997, rad. 13462). tratado, se ha ofrecido reciprocidad en casos
análogos, cuáles son los términos en que la misma
Ahora, en punto de la naturaleza de la fase
está prevista en el sistema jurídico del Estado
administrativa, en dicho precedente se anota:
requirente (artículo 534).
“[...] La tramitación de un procedimiento de
Revisada por el Ministerio la documentación
exequatur conjuga el ejercicio de la soberanía
conforme a lo expuesto, decide la Rama Ejecutiva
estatal en su doble dimensión, interna y externa,
en cumplimiento de sus compromisos válidamente
a través de sus más altos órganos. El Ministerio
adquiridos en los órdenes interno y externo dar o
de Relaciones Exteriores por la Rama Ejecutiva,
no trámite de la petición del Estado extranjero
única autorizada por la Constitución para el
ante la Corte Suprema de Justicia, o aún solicitar
ejercicio de ella hacía el exterior como sujeto de
de aquel la información complementaria que
derecho internacional capaz de obligar a Colombia
pueda precisarse.
habida cuenta de su condición de Estado
soberano; y la Corte Suprema de Justicia, por la La Corte reconoce a la Rama Ejecutiva, en materia
Rama Judicial, única ésta que al interior del país de exequatur, facultades que han de ser ejercidas
puede ejercer el poder estatal de administrar dentro de criterios de razonabilidad. Por eso el
justicia para imponer sanciones o permitir la Gobierno Nacional al celebrar tratados debe
ejecución de las que imponen los poderes analizar, especialmente desde el punto de vista de
extranjeros, salvo el aludido evento de los la conveniencia nacional, que por mandato del
denominados traslados de presos desde el artículo 226 de la Constitución es elemento de la
exterior. internacionalización de las relaciones, si resulta o
no afortunada, para los fines del Estado, la
Es la naturaleza de la institución la que define el
ejecución de cualquier sentencia extranjera o solo
ámbito de confluencia de poderes que conforme a
de algunas, pues no pueden dejarse de considerar
lo dispuesto por el inciso final del artículo 113 de
eventos en que la permanencia del condenado en
la Constitución Política, teniendo funciones
el país pueda resultar, para el momento, por las
separadas, el Gobierno Nacional y la Rama
características de su crimen, por sus antecedentes
Judicial colaboran armónicamente para la
personales, por la complejidad de la organización
realización de los fines del Estado. Así mismo, de
criminal a la que pertenezca o por su poderío
manera anticipada y por vía general ha
personal, nociva para el país o de manejo
participado el Congreso Nacional aprobando los
altamente dificultoso para el sistema carcelario
tratados mediante ley, o creando o modificando
nacional.
las normas jurídicas que permitan y regulen en la
ley procesal el trámite y las condiciones para el Similar clase de juicio, que es de orden
exequatur. fundamentalmente político, ha de hacer el
Congreso cuando decide aprobar o improbar un
La Rama Ejecutiva en ejercicio de la función de
tratado sobre la materia, o cuando opta por
dirección de las relaciones internacionales, dentro
establecer mediante leyes los eventos en los que
de cuyo marco se halla la cooperación
procede la figura, sus contenidos y sus exigencias.
internacional, ejerce en el caso concreto del
exequatur la soberanía de Colombia frente a otros
11
Finalizado el trámite administrativo en la Rama activo, está reservado para “las respectivas
Ejecutiva, se enviará la actuación a la Sala de autoridades extranjeras”, quienes deberán
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, formular la solicitud “por la vía diplomática”
certificando detalladamente cada uno de los ante el “Ministerio de Relaciones Exteriores”.
requisitos que conforme a lo expuesto le Lo anterior, en consonancia con la teleología del
corresponde verificar, con sus respectivos soportes trámite a la que se ha hecho referencia y que de
documentales, según sea el caso”. modo prevalente se ajusta a postulados de
cooperación jurídica internacional, que hacen
De esta manera, se tiene que no tiene cabida
insoslayable el cumplimiento del esquema
darle paso al estudio de la solicitud allegada por
bipartito en cuestión.
el defensor de SPV, habida cuenta que en la
normatividad procesal aplicable el Por consiguiente, esta Corporación se abstendrá
mencionado no ostenta la calidad de parte ni de examinar la petición allegada».
interviniente para promover el aludido
mecanismo legal que, desde el punto de vista

POSICIÓN DE GARANTE - Competencia JMU estuvo de acuerdo y los muchachos se

derivada de: organización, de institución o subieron al tráiler, pero luego de unos 15
injerencia minutos solicitó detener el vehículo para verificar
las condiciones de aquellos, encontrándolos
La Sala analiza la posición de garante a partir desmayados.
de sus fuentes
Adelantó con éxito labores de reanimación en su
hijo, pero BM, quien fue asistido por personal
paramédico, falleció dos días después en la
SP1291 (49680) de 25/04/18
Clínica Reina Sofía a causa de “asfixia por
sofocación (desplazamiento de oxígeno)”».
M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa
________________
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
ANTECEDENTES
POSICIÓN DE GARANTE - Circunstancias en
que se puede constituir ║ POSICIÓN DE
« […] la mañana del 12 de diciembre de 2006, en
GARANTE - Competencia derivada de:
[…], LAMC y ARS, conductor y ayudante,
organización, de institución o injerencia ║
respectivamente, de la tractomula de placas […],
POSICIÓN DE GARANTE - No se configura ║
que transportaba desde Cali cáscara de coco, se
TIPICIDAD - Objetiva: no se configura ║
reunieron con JMUR, propietario de la carga, su
HOMICIDIO CULPOSO - No se configura
hijo JLU y un amigo de éste, BDM, quienes
habían sido convocados por aquél para ayudar
«Tiene posición de garante quien por
con las labores de descargue en el norte de la
competencia derivada de organización, de
ciudad.
institución o injerencia, tiene el deber
jurídico de proteger un bien tutelado por la
UR inquirió al conductor acerca de dónde
ley, de modo que debe conjurar los resultados
podrían viajar su hijo y el amigo, respondiéndole
lesivos dentro de su órbita de responsabilidad.
que en taxi o entre el cabezote y el contenedor,
En virtud de la competencia por organización,
motivo por el cual se molestó y solicitó abrieran
las personas están facultadas para poner en
la puerta del tráiler dónde estaba la carga.
riesgo bienes jurídicos, por ejemplo, con la
Entonces, el ayudante les mostró unos orificios
construcción de viviendas, la aviación, el tráfico
de ingreso de aire y dijo que ahí podrían respirar
automotor, etc., pero a cambio deben asumir
sin inconveniente pues así habían procedido con
unos deberes de seguridad en orden a evitar que
coteros desde Buenaventura, motivo por el cual,
la creación o aumento de riesgos más allá de lo
12
jurídicamente permitido derive en daño a bienes uno conforme al rol que se encuentre
jurídicos, que, de ocurrir, les serán imputados. desempeñando.
La segunda encuentra sustento en normas Así pues, si MU no era el conductor de la
jurídicas que establecen obligaciones especiales tractomula, no estaba bajo su responsabilidad
de orden institucional, por ejemplo, el artículo 2 asegurar la protección de las personas
de la Constitución Política dispone que “Las transportadas en el vehículo, pues su papel
autoridades de la República están instituidas estaba circunscrito a recibir la carga conforme a
para proteger a todas las personas residentes en lo acordado.
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y
Además, se encuentra suficientemente
demás derechos y libertades, y para asegurar el
acreditado que no obligó o compelió de alguna
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
manera a BM a subir al tráiler, sino que, a partir
de los particulares”. Los deberes institucionales
de lo dicho por el ayudante ARS sobre los orificios
se estructuran aunque el garante no haya creado
de ventilación y de que ya habían realizado tal
el peligro para los bienes jurídicos y se
proceder con otras personas, estuvo de acuerdo
fundamentan en la solidaridad que surge por
en que aquél y su hijo viajaran dentro del furgón.
pertenecer a ciertas instituciones básicas para la
En suma, no estaba a su cargo la protección de
sociedad.
la vida de la víctima, ni le correspondía cuidar de
La competencia por injerencia supone que la fuente de riesgo, pues el procesado no era el
quien ha causado un peligro anterior a bienes conductor, sino el propietario de la carga, con
jurídicos (generalmente antijurídico), está mayor razón si ello no estaba “dentro del propio
llamado a conjurar las consecuencias que de tal ámbito de dominio”, como el que surge de un
situación se produzcan, mediante deberes de negocio jurídico, por ejemplo, entre paciente y
salvamento. enfermera.
En este asunto se advierte que JMUR no tenía […]
posición de garante respecto de la conducta
No se trató del emprendimiento común de una
realizada por el joven BDM de subirse en el
actividad riesgosa por varias personas, como
furgón de la tractomula, porque si él no era el
ocurre con quienes acuerdan una excursión a un
conductor del vehículo, no era el
sitio inhóspito que impone deberes de protección
administrador de una fuente de riesgo ni tenía
y auxilio recíproco.
especiales deberes de protección sobre aquél,
de manera que no estaba llamado jurídicamente Tanto menos se encontraba en una posición de
a prever o impedir el resultado lesivo, máxime si garante por injerencia derivada de haber
como ya se advirtió, el muchacho era ya mayor “creado precedentemente una situación
de edad. antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico
correspondiente”, como tiene lugar en el caso de
En efecto, en su condición de propietario de la
quien atropella con su vehículo automotor a un
carga de cáscara de coco procedente de Cali,
peatón y está llamado a asumir deberes de
UR tenía un contrato de transporte con quien
salvamento.
manejaba la tractomula, pero no por ello era
de su competencia por organización o por
Contrario a lo expuesto por la Delegada de la
institución, desplazar las obligaciones de control
Fiscalía, considera la Sala que si en este asunto
y cuidado que correspondían a LAMC como
el único que tenía posición de garante por
conductor del vehículo, quien ya fue condenado
administrar una fuente de riesgo que
penalmente como autor del delito de homicidio
corresponde a transportar personas en la
culposo.
tractomula era el conductor LAMC, la condición
Si bien el Código Nacional de Tránsito regula “la de MU de propietario de la carga no lo convertía
circulación de los peatones, usuarios, pasajeros, también en garante, máxime si tampoco
conductores, motociclistas, ciclistas, agentes de consiguió acreditarse que hubiera tenido efectiva
tránsito y vehículos”, no se trata de una injerencia en que la víctima fuera transportada
corresponsabilidad de todos sobre las actividades dentro del furgón, como en efecto lo reconoció el
de tráfico en general, en cuanto es necesario Tribunal […].
delimitar la responsabilidad individual de cada
[…]

13
Encuentra la Sala que asiste razón a la normas del Código Nacional de Tránsito en las
Procuradora Delegada al señalar que el acusado cuales se sustentó el fallo impugnado en
no tenía posición de garante respecto de la casación.
víctima, en especial porque la norma del Código
[…]
Nacional de Tránsito que prohíbe llevar personas
por fuera de la cabina se dirige al conductor del Si se concluye que BDMH no actuó bajo una
vehículo sin extender su ámbito de protección al acción a propio riesgo, pero que a su vez JMUR
propietario de la mercancía transportada, quien, no tenía posición de garante respecto de la
además, no obligó o compelió de manera alguna víctima, como si concurría en el conductor ya
a BM para que se trasportara en el furgón. condenado penalmente, se impone reconocer que
el resultado letal no le es imputable dentro del
Con relación a lo expuesto por el apoderado de
tipo objetivo, de manera que su conducta resulta
las víctimas debe señalarse que si UR no tenía
atípica y, por ello, se impone casar el fallo de
posición de garante con relación a BM, tampoco
condena para, en su lugar, absolverlo».
tenía dominio del hecho pues, se reitera, no
estaba cobijado por el ámbito de protección de las

SERVIDOR PÚBLICO - Carácter del funcionario el artículo 435 ibidem, habida cuenta que varios
de la Cámara de Comercio de sus integrantes tenían vínculos inmediatos de
parentesco. De igual modo, designaron como
La Sala unifica su jurisprudencia respecto al gerente a ELL, hijo de LU, relevando del cargo a
carácter público de los funcionarios de las EUL, quien hasta entonces fungía en esa
cámaras de comercio condición.
El mismo día, las actas de sesión de asamblea de
socios y junta directiva fueron presentadas ante
SP1272 (48589) de 25/04/18 la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de
que fuesen inscritas en el registro mercantil para
M. P. Eyder Patiño Cabrera revestir las decisiones de oponibilidad frente a
________________ terceros.
Una vez obtenida la referida inscripción, el 3 de
ANTECEDENTES abril de 2008, ELL en compañía de JLU y de los
nuevos miembros de la anunciada junta,
«Con el propósito de hacerse a la dirección de los acudieron a las instalaciones del frigorífico para
órganos de administración, y consecuente asumir su control administrativo, exhibiendo
control económico de la sociedad […] Ltda., JLU, para el efecto el certificado de la entidad
representante legal de […] Ltda., persona jurídica cameral».
que tenía participación de capital en la primera,
el 1º de abril de 2008 promovió, junto con otros La fiscalía formuló imputación contra LU, como
socios que desde el año 1993 habían dado en coautor de los delitos de fraude procesal y
prenda a favor de terceros sus derechos falsedad en documento privado (artículos 453 y
económicos y políticos, reunión “por derecho 289 del Código Penal), cargos que no aceptó.
propio” de que trata el inciso segundo del artículo La demanda en primer termino “invoca la
422 del Código de Comercio, al afirmar que la violación directa de la ley sustancial, por
ordinaria no había sido convocada “válidamente” interpretación indebida del artículo 453 del CP,
dentro de los iniciales tres meses del año, que consagra el punible de fraude procesal, por
situación última contraria a la realidad. cuanto ‘las normas que [el fallador] ha debido
Los socios así reunidos nombraron una nueva interpretar debidamente’ son los artículos 29 de la
junta directiva, con violación de lo dispuesto en Constitución Política y 411, 422, 423 y 426 del
CCo; así, entiende vulnerados los artículos 6º, 29
14
y 228 de la CN y 6º, 9º, 10º, 12, 13, 29, 30 y 453 Necesario se hace mencionar que las cámaras de
del CP, en razón a que todas las conductas comercio, a pesar de no tener consagración
atribuidas a JLU están expresamente permitidas constitucional, sí poseen sustento legal. Es así
por la ley mercantil, por ende, se predica la licitud como el canon 78 del CCo indica que: “Las
de su comportamiento.” cámaras de comercio son instituciones de orden
legal con personería jurídica, creadas por el
Por otra parte formula “el desconocimiento del
Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los
debido proceso, por afectación sustancial de dicha
comerciantes del territorio donde hayan de operar.
garantía, en la medida que el sentenciador no
Dichas entidades serán representadas por sus
actuó con apego a lo establecido en los artículos
respectivos presidentes”.
29 de la CN y 83 ‘del Estatuto Procesal Penal’
[entiéndase del CP], por cuanto la acción penal Su naturaleza jurídica está signada por el
frente a uno de los delitos investigados había Decreto 2042 de octubre 15 de 2014, que en su
prescrito, razón por la cual no le era procedente artículo 1º dispone que son “personas jurídicas
continuar con la actuación y, menos aún, de derecho privado, de carácter corporativo,
fundamentar el fallo en la existencia, no gremial y sin ánimo de lucro, administradas y
demostrada, de ese punible”. gobernadas por los comerciantes matriculados en
el respectivo registro mercantil que tengan la
calidad de afiliados”.
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES
No obstante ello, entre otras funciones atribuidas
por la ley (precepto 86 del CCo, en concordancia
CÁMARA DE COMERCIO - Naturaleza y
con el 4º del mismo Decreto) se destaca la pública
funciones ║ FRAUDE PROCESAL - Inscripción
de llevar el registro mercantil y certificar sobre
de actos en registros ║ SERVIDOR PÚBLICO -
actos y documentos en él inscritos, que
Funcionario de la Cámara de Comercio
corresponde a la figura de la descentralización
por colaboración, autorizada mediante los
«Aunque en la demanda, la temática relacionada
artículos 1º, 2º, 123, 209, 210 y 365 de la CN.
con la naturaleza jurídica de las cámaras de
comercio y la función registral no ameritó En lo concerniente a ese registro, el artículo 26
reproche alguno por parte del recurrente, para la del CCo establece:
Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción
“El registro mercantil tendrá por objeto llevar la
ordinaria, ineludible resulta abordar el asunto en
matrícula de los comerciantes y de los
cumplimiento de una de las finalidades de la
establecimientos de comercio, así como la
casación (artículo 180 del CPP), como lo es la
inscripción de todos los actos, libros y documentos
unificación de la jurisprudencia.
respecto de los cuales la ley exigiere esa
Sea lo primero indicar que, la conducta ilícita de formalidad.
fraude procesal constituye uno de los
El registro mercantil será público. Cualquier
comportamientos que lesiona el bien jurídico de
persona podrá examinar los libros y archivos en
la eficaz y recta impartición de justicia, por razón
que fuere llevado, tomar anotaciones de sus
de la vulneración del principio constitucional de
asientos o actos y obtener copias de los mismos.”
la buena fe, exigible tanto a servidores públicos
como a particulares. […]
Frente a la configuración dogmática de este Sobre esa base, la función registral implica
punible, la Sala ha sido consistente (CSJ cumplir con la actuación administrativa de
SP7755-2014, 18 jun. 2014, rad. 39090, rigor y, por tanto, sus actos están sometidos
reiterada en CSJ SP7740-2016, 8 jun. 2016, rad. a los recursos que en la vía gubernativa se
42682) en resaltar como elementos del tipo: “(i) el establezcan, conforme a las previsiones del
uso de un medio fraudulento, (ii) inducción en error procedimiento administrativo y como
a servidor público a través de ese instrumento, (iii) meridianamente lo establece el artículo 94 del
propósito de obtener sentencia, resolución o acto CCo: “La Superintendencia de Industria y
administrativo contrario a la ley (ingrediente Comercio conocerá de las apelaciones
subjetivo específico del tipo), y (iv) idoneidad del interpuestas contra los actos de las cámaras
medio para producir la inducción en error” de comercio. Surtido dicho recurso, quedará
[subrayado fuera de texto]. agotada la vía gubernativa”.
15
Lo anterior se trae a colación para significar que, delictiva recae sobre un “servidor público”,
aun cuando las cámaras de comercio son acepción que se entiende en los términos del
entidades privadas -entiéndase particulares-, artículo 20 del CP , lo cual impide conferirle el
se trata de organismos que autorizados por la restringido alcance de sólo referirse a
Constitución y la ley, específicamente en lo funcionarios que administren justicia.
relacionado con la administración del registro
Es por esto que, para efectos de la aplicación
mercantil, ejercen función pública de carácter
de la ley penal colombiana, resulta
permanente, como de vieja data se ha
indiscutible la condición de servidores
reconocido por la Corte Constitucional (CC C-
públicos que los funcionarios de la cámara de
144-1993, reiterada en CC C-409-2017)
comercio ostentan, en ejercicio de la función
[…] relacionada con el registro mercantil.
Para ahondar en razones, dígase que es la propia Postura que se aviene a la más reciente prohijada
jurisdicción contenciosa quien acepta que, no por la Sala (CSJ SP18096-2017, 1º nov. 2017,
obstante la naturaleza privada de las cámaras de rad. 42019), cuando de notarios se trata.
comercio, los actos por ellas expedidos están
[…]
sometidos a su escrutinio […].
Así las cosas, entratándose de la inscripción de
[…]
que se habla (acta de sesión de asamblea de
socios que designó nuevos órganos de
Por otra parte, como lo tiene definido la Sala (v.
administración), realizada por un servidor
gr., CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 30148 y CSJ
público (funcionario de la cámara de comercio) en
AP7641-2014, 10 dic. 2014, rad. 45113), además
ejercicio de su cargo, y en cumplimiento de la
del bien jurídico de la eficaz y recta impartición
función registral, en su integridad se recorren los
de justicia, el punible de fraude procesal también
elementos del tipo de fraude procesal».
protege, de manera amplia, el de la
administración pública, en tanto la acción

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - ANTECEDENTES

Interrogatorio: técnicas
La Sala resuelve el recurso de apelación
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: interpuesto por el defensor de MJBT Fiscal
impugnación de credibilidad, carácter o patrón Seccional, en contra del auto proferido por la Sala
de conducta en cuanto a la mendacidad de Decisión Penal del Tribunal el 14 de febrero de
2018, a través del cual negó la práctica de varias
La sala establece la posibilidad de la defensa de pruebas en el proceso que por diversos actos
atacar la credibilidad del testigo a través de sexuales contra menor de edad, se le sigue a este.
establecer este patrón de mendacidad, pero fija
«El impugnante plantea que las pruebas que él
sus límites.
solicitó y que fueron negadas por el Tribunal son
pertinentes porque están orientadas a demostrar
De igual manera establece el tipo de
que es menos probable que los hechos hayan
interrogatorio que se debe aplicar en caso de la
ocurrido y es útil para esclarecer lo sucedido.
víctima u otro testigo, contrainterrogatorio o
directo. En relación con los testimonios de la víctima
V.D.C.Z. y su madre YEZV, el defensor reitera
que no se pretende averiguar la vida íntima de
AP1722 (52351) de 25/04/18 aquel, sino determinar su credibilidad a partir de
las relaciones madre-hijo, a efectos de establecer
M. P. Patricia Salazar Cuéllar un patrón de conducta en cuanto a la
________________ mendacidad y en torno a la naturaleza

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inverosímil de su testimonio, con lo que se criterio ello entrañaría una indebida intromisión
determinará el grado de confianza del menor. en la intimidad de la víctima.
Por ello, concluye que su pretensión es Sobre este aspecto, la Corte ha tenido
cuestionar la credibilidad del menor». oportunidad de precisar que fue intención del
legislador permitir cuestionar el carácter o patrón
de conducta del testigo, aunque sólo en lo
TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES atinente a su mendacidad […].
[…]
SISTEMA PENAL ACUSATORIO- Testigo:
impugnación de credibilidad, carácter o patrón Por lo tanto, no cabe la menor duda del derecho
de conducta en cuanto a la mendacidad ║ que en este caso le asiste a la defensa de
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctima: cuestionar la credibilidad de la víctima,
impugnación de credibilidad, a través incluso determinando a través de su
contrainterrogatorio ║ SISTEMA PENAL testimonio un patrón de conducta relativo a
ACUSATORIO - Testigo: de impugnación, sobre su mendacidad.
credibilidad de la víctima, a través del
No obstante, ese propósito relativo al derecho a la
interrogatorio directo ║ SISTEMA PENAL
confrontación como expresión del debido
ACUSATORIO - Testigo: impugnación de
proceso, debe referirse exclusivamente a una
credibilidad, temas prohibidos
condición personal atinente a sostener el carácter
veraz o mendaz de la persona a efectos de
«En el curso de la audiencia preparatoria, la Sala
impugnar la credibilidad en su declaración, sin
Penal del Tribunal Superior de Antioquia admitió
que pueda extenderse a aspectos relacionados
la práctica de los testimonios de la víctima
con su intimidad o su personalidad, entre ellos
V.D.C.Z. y de su madre YEZV, testigos que
los que atañen a su ideología, su inclinación
habían sido decretados por solicitud de la
sexual, sus hábitos sentimentales y sus gustos
Fiscalía.
personales, entre otros.
La Sala ha definido la posibilidad de que una
Así las cosas, en el caso de la reputada víctima
parte pueda solicitar las pruebas pedidas por su
V.D.C.Z., razón le asiste a la defensa en su
antagonista, bajo la condición de que justifique
interés de interrogarlo sobre asuntos
su pertinencia a la luz de su propia teoría del
constitutivos de un carácter o patrón de
caso.
conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
[…]
Sin embargo, igual es preciso acotar que el
Bajo este entendido, el Tribunal estimó la cuestionamiento a la víctima del delito en torno a
pertinencia de las pruebas testimoniales tales aspectos no es tema propio del
reclamadas por la defensa, no obstante que interrogatorio directo, sino que debe llevarse
igual habían sido decretadas por la solicitud a cabo en curso de la impugnación de su
del representante de la Fiscalía, bajo el credibilidad en desarrollo del
entendido que las mismas debían versar contrainterrogatorio (artículo 403 de la Ley 906
específicamente sobre aquellos aspectos de 2004), pues en concreto ese es el propósito
pertinentes que no fueron abordados por el asignado por el artículo 393 cuando precisa que
acusador. “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en
todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”.
Sin embargo, con sindéresis, rechazó la
posibilidad de que las eventuales contradicciones Así mismo, en lo que respecta al testimonio de
en que incurrieron los testigos en relación con las YEZV, madre de quien es presentado como
declaraciones anteriores fueran objeto del víctima, debe decirse que es pertinente su
interrogatorio directo del defensor, pues es un cuestionamiento en torno a la credibilidad de
tema que debía agotarse a través del ejercicio de la víctima, puesto que esa facultad está prevista
la técnica del interrogatorio cruzado. en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, asunto
que debe desarrollarse a través del
Así mismo, estimó que resultaba impertinente la
interrogatorio directo por su condición de
solicitud de la defensa en el sentido de interrogar
testigo de impugnación, tratándose para esos
a los testigos a efecto de establecer un patrón de
conducta de mendacidad, puesto que en su
17
efectos de una evidencia externa en torno a ese patrón de conducta referido a su mendacidad,
tópico. también es cierto que la mayoría de las veces,
como ocurre en este caso, resulta improbable
Pero, aun así, igual debe precisarse que el
anticipar desde la audiencia preparatoria que el
interrogatorio no puede servir de instrumento
interrogatorio traspasará esos límites permitidos
para cuestionar los aspectos propios de su
a la defensa en el derecho a la confrontación, por
personalidad y de su intimidad, por lo que
lo que no resulta acertado decidir por ese motivo
aquellas relaciones de madre-hijo que se alegan
el rechazo parcial de las pruebas reclamadas por
como pertinentes para interrogar a la testigo, sólo
la defensa, puesto que, de una parte, la
pueden estar referidas a aspectos que tiendan a
restricción para que el interrogatorio no pueda
cuestionar su credibilidad a partir de hechos
versar sobre temas atinentes a la intimidad y
concretos conocidos o percibidos por la
personalidad de los testigos se encuentra ya
declarante, sin que se le pueda permitir al
prevista en la Constitución y en la Ley, y, de otra
interrogador traspasar los límites a lo íntimo y
parte, es al juez a quien corresponde en
personal de la víctima y, mucho menos, como en
desarrollo de sus facultades como director y
su confusa argumentación pareciera pretenderlo
conductor del juicio, prohibir cualquier
la defensa del acusado, para trasladar al testigo
pregunta que signifique afectación a los
la valoración de la credibilidad, por ejemplo a
derechos fundamentales de los testigos y de la
través de preguntas tan impertinentes como si la
víctima o que, en todo caso, no sea pertinente
víctima es mentirosa o no, o si en opinión de su
(artículo 392 de la Ley 906 de 2004).
progenitora es o no digna de crédito.
Es por ello, que en este caso bastaba con que el
Al respecto, la Corte estima necesario subrayar
Tribunal precisara a la defensa los límites de su
que la posibilidad legal para que en el ejercicio
intervención y la manera técnica como debe
de defensa del procesado pueda objetarse la
abordar el ejercicio de los temas atinentes a la
credibilidad de víctima y testigos, no puede
credibilidad de la víctima, sin que se hubiese
ser óbice para convertir a aquella en objeto de
hecho necesario acudir al rechazo probatorio y,
juicio sobre aspectos que tocan con la
menos, a habilitar un recurso de apelación que,
conducción de su vida, sus valores o su
por lo tanto, resultaba impertinente.
virtuosismo, pues no es ese el propósito del
juzgamiento, supeditándose el En ese sentido y bajo tales consideraciones,
contrainterrogatorio en el caso de la víctima o el resultó acertada la advertencia que hizo el juez
interrogatorio en el caso de la testigo, a colegiado de que no puede ser objeto de prueba
cuestionar la veracidad o mendacidad de sus la vida íntima y la personalidad de la víctima y
afirmaciones a través de patrones de conducta que, en consecuencia, los testigos no pueden ser
que así lo indiquen. examinados sobre esos temas».
Ahora bien, admitido que es posible cuestionar la
credibilidad de la víctima en cuanto al carácter o
(Texto resaltado por la Relatoría)

Carlos Alfonso Herrera Díaz

Relator

[email protected]
Teléfono: 5622000 ext. 9317
Carrera 8 N° 12 A-19, Bogotá

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