REVISTA DE DERECHO PROCESAL – RUBINZAL Y CULZONI

LA DEFENSA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Año 2003 / N° 1 / Pag. 153 /

Autor

 Camps, Carlos Enrique

Sumario

I. Introducción. II. El principio de supremacía constitucional. III. Materialización procesal

del derecho de defensa. 1. Según su contenido, las oposiciones pueden ser negaciones o
excepciones. 2. De acuerdo con su efecto, las oposiciones pueden ser perentorias o
dilatorias. IV. La defensa de inconstitucionalidad. 1. Caracterización. 2. Introducción en la
causa. a) Sujetos que pueden introducir la defensa. b) Momento en que debe introducirse
la defensa. 3. Trámite. 4 Efectos. V. Conclusión.

 I. Introducción
 II. El principio de supremacía constitucional
 III. Materialización procesal del derecho de defensa
o 1. Según su contenido, las oposiciones pueden ser negaciones o
excepciones
o 2. De acuerdo con su efecto, las oposiciones pueden ser perentorias o
dilatorias
 IV. La defensa de inconstitucionalidad
o 1. Caracterización
o 2. Introducción en la causa
o 3. Trámite
o 4. Efectos
 V. Conclusión

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LA DEFENSA DE INCONSTITUCIONALIDAD
I. Introducción
El proceso debe respetar la Constitución.
Tal es la premisa que toma este trabajo como punto de partida. Premisa que resulta
indiscutida y constituye un pilar esencial del moderno Estado democrático.
Corresponde -para avanzar en el análisis- precisar algo más el concepto.
Entendemos que ese respeto del proceso por el texto constitucional se corporiza de -al
menos- tres formas distintas. Cada una de éstas nos permite diferenciar otros tres
aspectos de la relación que se establece entre el proceso y la Constitución:
a) Aspecto material-estático: el proceso debe estar regulado por normas generales que no
contradigan lo prescripto en las mandas supralegales. Estas pautas rectoras de la forma
en que debe conducirse el iter procesal y que darán por resultado una norma particular -la
sentencia-, no son otra cosa que la reglamentación del básico y multifacético derecho
constitucional al debido proceso, razón por la cual no deben limitarlo o contradecirlo.
b) Aspecto material-dinámico: en cada supuesto concreto, el proceso debe desarrollarse
de modo que respete los contenidos constitucionales.
En este caso se trata de observar de qué forma los institutos procesales -a los que ahora
suponemos regulados por normas constitucionalmente válidas- adquieren vida e
interactúan según la conducta que despliegan los sujetos que se ven involucrados (partes,
terceros, letrados, jueces y auxiliares). Fundamental resulta en este sentido analizar el
comportamiento de esos protagonistas del proceso. Comportamiento que puede llegar a
distorsionar las figuras procesales y así generar "actos inconstitucionales" a corregir -a
diferencia de las "normas procesales inconstitucionales" del caso anterior-.
c) Aspecto instrumental: el proceso debe servir como andarivel para descalificar
"inconstitucionalidades" -lato sensu- y así dar plena vigencia al principio de supremacía
que plasma el artículo 31 de la Constitución Nacional.
Tal medida permite preservar -en teoría- todos los derechos contenidos en esa Carta, ya
no solamente el referido al debido proceso.
En esta oportunidad vamos a centrar la atención en el último de los aspectos aludidos: el
que aborda el proceso como instrumento o vía para que se resguarde debidamente a la
Constitución en su carácter de norma fundamental del ordenamiento jurídico. Aspecto
que, por otro lado, es abarcativo de los otros dos, ya que por su intermedio pueden
corregirse las discordancias que se presenten en el aludido plano material-estático,
mediante la declaración de la inconstitucionalidad de una norma procesal y en el material-
dinámico, a través de la corrección dentro del proceso de los comportamientos indebidos
de los diferentes actores del mismo, sea buscando la aplicación de sanciones a partes y
letrados por conductas impropias o abusivas u obteniendo la revisión o anulación de las
resoluciones judiciales violatorias del mentado derecho constitucional al debido proceso
por el actuar de la magistratura.
Dentro de este concepto del proceso como herramienta o carril para la custodia de los
derechos fundamentales, vamos a circunscribir aún más el estudio a uno de los institutos
sobre el que -creemos- confluyen con nitidez y riqueza tanto las formulaciones teóricas
del Derecho Constitucional como las del Procesal: la defensa de inconstitucionalidad.

II. El principio de supremacía constitucional

El célebre leading case de 1803 "Marbury vs. Madison" [1], de la Corte Federal de los
Estados Unidos de Norteamérica, es citado entre nosotros como el hito que marca la
consagración definitiva de la doctrina del control judicial de constitucionalidad.
A partir de ese momento se consolidó jurisprudencialmente el criterio que sostiene que
una de las misiones del Poder Judicial es la de supervisar que los demás poderes del
gobierno ajusten sus acciones a los preceptos básicos receptados en ese texto supremo,
ya que de lo contrario habrán de ser descalificados.
Postura a la que se le han opuesto importantes reparos basados casi exclusivamente en
la teoría de la división de poderes, por considerarse que resultaba inaceptable en una
república admitir que el Poder Judicial tuviera en sus manos la potestad de revisar la
actividad del Ejecutivo y del Legislativo, adquiriendo así una indiscutible preeminencia por
sobre el resto del gobierno.
"En suma -dicen Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya- quienes tengan la potestad
estatal de contralor disponen de una poderosa herramienta política. De allí el peligro
democrático que siempre se señaló de que tal función permanezca en manos de pocos
hombres sin legitimidad popular directa, como ocurre en todos los Estados de Derecho
más allá de los diversos sistemas que implementen; es la denominada 'dificultad
contramayoritaria' (Nino y Gargarella)" [2].
Reparos que si bien fueron rebatidos en forma genérica, sobreviven en algunos aspectos
concretos. Precisamente, frente a tendencias que aumentan los poderes de los jueces
para llevar a cabo oficiosamente el control de la constitucionalidad de las normas [3].
Sabido es que la premisa normativa básica sobre la que se asienta toda la producción
doctrinaria y jurisprudencial del control de constitucionalidad en nuestro ámbito es la
contenida en el artículo 31 de la Carta Federal. La letra de esa manda impone -en
síntesis- que toda norma nacional o provincial de cualquier rango que sea deberá ser
dictada (y, entendemos, interpretada y aplicada) de conformidad con los derechos
contenidos en esa "ley suprema de la Nación" que hoy, luego de 1994, se ven ampliados
por conducto de la incorporación de los tratados internacionales a que alude su artículo
75, inciso 22.
Para que este principio no quede en una mera declaración es que la técnica constitucional
ha diseñado mecanismos que permitan preservar tal supremacía, corrigiendo las
violaciones a partir de la descalificación de aquellos preceptos que la transgredan. Se
trata de los sistemas de control de constitucionalidad.
"La supremacía de la Constitución y los tratados que comparten ese rango sobre los
demás tratados, leyes, decretos, sentencias y actos emanados de la autoridad o de los
particulares tiene que ser garantizada mediante algún sistema de fiscalización dirigido a
asegurar que las normas superiores prevalezcan en su aplicación sobre las normas o
actos inferiores del ordenamiento jurídico. Si no hay control, la supremacía es un simple
enunciado y la Constitución dejaría de ser rígida, pues podría ser modificada por los
poderes ordinarios del Estado al dictar normas o actos que se opusieran a lo prescripto
por el vértice del ordenamiento jurídico. De esta forma, el control hace a la noción misma
de Constitución rígida y suprema" [4].
De los varios sistemas de control de constitucionalidad que muestra el Derecho
Comparado, en nuestro país opera el que posee las siguientes características:
a) Judicial: sólo pueden ejercerlo los jueces [5]. b) Difuso: lo realiza cualquier juez del
país, sin importar fuero o instancia.
c) Reparador: se aplica sobre normas o actos vigentes y siempre y cuando la afectación
de derechos constitucionales persista al momento de la resolución del caso.
d) Concreto: sólo puede tener lugar dentro de una "causa judicial".
e) Por vía directa o por vía incidental: en el primer caso, a través de la acción de amparo o
de la acción declarativa de inconstitucionalidad. En el segundo, "el control se ejerce a
través de la denominada 'excepción de inconstitucionalidad' opuesta por una de las partes
con interés jurídico en el asunto. El concepto de excepción en esta materia debe
entenderse en su alcance amplio, en el sentido de que se procura excluir un caso
determinado de lo que se dispone como regla general" [6].
f) Con efecto "interpartes": la declaración de inconstitucionalidad se aplica sólo a la causa
donde es realizada y respecto de la pretensión allí planteada, ya que la norma no pierde
su validez y podrá ser aplicada en el futuro en otros casos [7].
g) Incompleto: no se pueden indagar los criterios políticos de mérito, oportunidad o
conveniencia tenidos en miras por los poderes de los cuales dimana la norma o acto
cuestionado.
h) A pedido de parte o de oficio: éste resulta uno de los puntos más conflictivos y -por ello-
será abordado con mayor detenimiento más adelante.
Vemos entonces que se ha encargado esta misión fundamental a todos y cada uno de los
integrantes del Poder Judicial. Todo juez sin distinción de fuero o grado debe velar porque
la estructura del orden normativo siga manteniendo su unidad [8] y jerarquía.
Tal es la finalidad última del sistema.
Un tema aparte lo constituye la manera concreta en que este peculiar control de
constitucionalidad se pone en funcionamiento. Ello ha sido objeto de variaciones que se
vinculan estrechamente con el tema central de este trabajo, desde el momento que una
de las vías para el ejercicio de este contralor lo constituye -como vimos- la defensa de
inconstitucionalidad al aparecer dentro del proceso civil y comercial [9].

III. Materialización procesal del derecho de defensa

El derecho a la defensa en juicio [10], en nuestros días, no sólo surge del texto
constitucional original sino que se ha visto reforzado por previsiones normativas
internacionales recientemente incorporadas.
Esta nueva dimensión del derecho de defensa le ha permitido contar -por ser considerado
uno de los derechos humanos esenciales- con una protección supranacional, a partir de
que su violación puede dar lugar a procesos tramitados fuera de nuestras fronteras, en
cuyomarco el Estado deberá dar respuestas frente a las imputaciones efectuadas por el
titular del derecho vulnerado.
Una de las materializaciones procesales de este derecho de defensa -quizás la
paradigmática- la constituye la oposición del demandado.
Entendemos por oposición a la contracara de la pretensión.
En uso del derecho de acción que poseen todos los ciudadanos -manifestación
particularizada del genérico derecho también constitucional de peticionar ante las
autoridades [11], en este caso judiciales, el dictado de una resolución-, aquel contra quien
se ha dirigido una pretensión normalmente habrá de reaccionar oponiéndose a la misma
[12].
Al igual que la pretensión, la oposición reviste la naturaleza de una actividad petitoria.
Obviamente en el marco de este ejercicio requirente de los justiciables, diferentes habrán
de ser los contenidos de las peticiones de actor y demandado. Así a la pretensión del
actor se le opondrán las diferentes defensas por parte del demandado.
Variados son los desarrollos teóricos respecto de las múltiples defensas que puede
plantear -en el marco de su oposición- quien es llevado a juicio y muchas son las
clasificaciones que nos ha dado la doctrina, cada una de ellas partiendo de un enfoque
particular [13]. Para nuestro trabajo habremos de adoptar -sin que ello implique un
desconocimiento del mérito de las demás- la que propone el maestro Lino Enrique Palacio
[14].
Según este autor, las defensas pueden clasificarse de acuerdo con su contenido y con su
efecto.

1. Según su contenido, las oposiciones pueden ser negaciones o excepciones

Nos encontramos frente a una negación cuando la actitud del demandado se limita a
desconocer la concurrencia de alguno de los requisitos de la pretensión actoral sin alegar
nuevas circunstancias de hecho.
La excepción, en cambio, constituye la oposición a través de la cual el demandado
introduce frente a lo afirmado por el actor, circunstancias impeditivas o extintivas dirigidas
a desvirtuar el efecto jurídico perseguido por tales afirmaciones. "Es consecuencia
fundamental de este tipo de oposición -dice Palacio- la de que incumbe al demandado la
carga de la prueba respecto de esos nuevos datos que incorpora al proceso como motivo
de debate" [15].

2. De acuerdo con su efecto, las oposiciones pueden ser perentorias o dilatorias

Una oposición es perentoria cuando, de prosperar, excluye definitivamente el derecho que
invocó el actor, de manera tal que la pretensión pierde toda posibilidad de volver a ser
propuesta de manera eficaz. Ello puede ocurrir en relación con los requisitos extrínsecos
de admisibilidad de la pretensión (por ej., si existe cosa juzgada), los intrínsecos de
admisibilidad (por ej., falta de legitimación o de objeto lícito) o los de fundabilidad (por ej.,
negativa de hechos constitutivos afirmados por el actor, denuncia de hecho impeditivo
-como la incapacidad, error, dolo- o extintivo -como pago, novación, prescripción, etc.-).
En cambio serán dilatorias aquellas oposiciones que, en el caso de ser acogidas,
excluyen temporáneamente un pronunciamiento sobre el derecho del actor, de manera
que sólo hacen perder a la pretensión eficacia actual y no impiden que vuelva a ser
propuesta o reactualizada una vez obviados los defectos de que adolecía. Aquí sólo se
trata de oposiciones referidas a requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión,
tanto de naturaleza procesal (por ej., incompetencia, falta de personería, litispendencia,
etc.) como previstos en la ley de fondo (por ej., beneficio de excusión, días de llanto y luto,
etc.).
Partiendo entonces de esta somera caracterización, estamos en condiciones de
adentrarnos en la figura específica objeto de estas breves reflexiones.

IV. La defensa de inconstitucionalidad

1. Caracterización
Creemos conveniente iniciar este análisis dando nuestra definición del instituto.
Entendemos por defensa de inconstitucionalidad la oposición a la pretensión del actor -o
reconviniente- que se basa en el cuestionamiento de la validez de normas jurídicas -tanto
procesales como del Derecho de fondo- utilizadas para fundar su petición ante los
tribunales por la razón de que tales mandas colisionan con lo previsto en la Constitución.
Ya hemos visto que esta defensa constituye una de las formas a través de la que se
viabiliza el control de constitucionalidad. Para Linares, la figura de marras se incluye
dentro de la acepción "estricta" del término garantía constitucional (junto con el recurso
extraordinario federal y el debido proceso legal adjetivo) [16].
Los ordenamientos procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación no la
contemplan en la enumeración que hacen de las defensas oponibles. Sin embargo
entendemos que tal circunstancia no es óbice para su recepción procesal. Ello así debido
a que su propia naturaleza la hace indiscutiblemente admisible -más allá del nomen iuris
[17]- dentro de una causa judicial [18].
A través de esta defensa u oposición se está denunciando -más allá de que se lo haga
fundadamente o no- la subversión del orden jurídico ante la incompatibilidad de alguna
norma inferior con la Constitución Nacional. Por esa razón es que la vía para introducir
ese tipo de cuestionamientos no puede quedar supeditada a lo que expresen las pautas
procesales locales, ya que el derecho a conservar la supremacía constitucional nace
como derecho de clara raigambre supralegal.
Derecho que -si bien no explícitamente- surge en forma clara del juego de numerosas
normas.
La Constitución Nacional, en su artículo 18, expone pautas íntimamente relacionadas con
el derecho al debido proceso que presupone un marco jurídico jerárquicamente
coherente; el artículo 31 ya mencionado es la regla basilar en esta materia al receptar
positivamente el principio de la supremacía constitucional y la obligación de las
autoridades provinciales de actuar conforme a ella; el artículo 33 que incluye los derechos
y garantías innominadas, que -como indudablemente ocurre con el derecho a preservar la
mentada supremacía de la Constitución por todas las vías posibles, incluida la aquí
estudiada- dimana del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno; el nuevo artículo 43 que al plasmar la figura de la acción de amparo prevé que
en el marco de ese trámite el juez declare "la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva" [19], sin especificar si ello deberá hacerse a pedido de
parte o aun de oficio, por lo que -entendemos- una interpretación amplia de la manda
debe llevarnos a admitir las dos vías, por estar en juego nada menos que la coherencia
del orden jurídico del Estado; el artículo 75, inciso 22, por cuyo conducto ingresan una
serie de derechos contenidos en tratados internacionales dentro de los cuales podemos
mencionar el receptado en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, donde se incluye el derecho a un proceso
justo y con las debidas garantías que dan por sobreentendida la existencia de una base
normativa válida y también el plasmado en el artículo 25 que contiene el derecho a una
vía judicial para obtener el amparo contra actos que violen derechos constitucionales, aun
cuando tal violación provenga del ejercicio de funciones públicas.
Luego, ya en el plano de la norma adjetiva, el artículo 34, inciso 4° del Código Procesal
Civil y Comercial de Buenos Aires, entre los deberes de los jueces ubica el de "Fundar
toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de
las normas vigentes y el principio de congruencia". Concretamente se impone al juez el
deber de preservar el orden jerárquico del artículo 31 de la Constitución Nacional, no
pudiendo aplicar normas que se observen repugnantes a la fundamental del sistema.
Como vemos, es abundante la normativa -en su mayoría, supralegal- que da basamento a
la existencia de la defensa de inconstitucionalidad como vía para asegurar la supremacía
de la Carta Federal.
Todo ello sin contar la profusa doctrina jurisprudencial que genéricamente se ha
desarrollado en torno al control de constitucionalidad, más allá de los diferentes alcances
que a lo largo de los años se le ha ido dando. Como veremos luego, una vez admitida la
doctrina de "Marbury vs. Madison" no se controvierte la posibilidad de revisar la
constitucionalidad de las normas a partir de la introducción de un pedido de parte
(defensa de inconstitucionalidad), sino que lo discutido es la posibilidad de que esa
defensa (que da lugar a la denominada -lato sensu- "cuestión constitucional") sea
planteada de oficio por el juez.
El control de constitucionalidad a través de la defensa en estudio debe poder ser
canalizado en todo tipo de procesos. Coincidimos con el maestro Bidart Campos cuando
discrepa con los criterios (legales o judiciales) que restringen el ámbito en el cual puede
ser planteado este conflicto normativo.
"Estamos en desacuerdo con estas posturas -dice-, sea que provengan de norma legal
impeditiva, sea que los propios tribunales se retraigan por iniciativa de ellos mismos.
Nuestro disentimiento se funda en una razón muy sencilla: si el control de
constitucionalidad es inherente a todos los procesos judiciales, la naturaleza de éstos no
proporciona razón valedera para insertar el control en algunos y descartarlo en otros. No
importa cuál sea la naturaleza del proceso: basta que sea proceso, que sea causa judicial,
para que ineludiblemente se deba ejercer dentro de su marco el control de las normas
generales que se tienen que aplicar en el caso. De lo contrario, tendríamos que decir que
en los procesos que por su naturaleza especial inhiben el control, la Constitución no es
suprema, o que en ellos se puede aplicar el Derecho vigente sin respetar el orden de
prelación normativo, todo lo cual equivale a decir que el juez que resuelve esos procesos
está desligado de observar la supremacía constitucional y la gradación jerárquica del
orden jurídico; o lo que es igual, que está habilitado para dictar una sentencia que haga
mala aplicación del Derecho vigente" [20].
Volviendo a la caracterización de la figura, diremos que según el criterio clasificatorio de
Palacio en lo que hace al contenido de las oposiciones, estaría más cerca de una
excepción que de una negación, ya que quien plantea la inconstitucionalidad no se limita
a expresar que el actor no tiene derecho sino que está afirmando algo más -y de una
gravedad mayor-, que es la invalidez de la norma de fondo o de forma en que se basa su
reclamo por existir falta de concordancia entre ésta y la Constitución.
Sin embargo no puede asimilarse plenamente -entendemos- a una excepción, ya que a
diferencia de lo que ocurre con ésta, el planteamiento de la defensa de
inconstitucionalidad no hace nacer la carga de probar extremo de hecho alguno: la
violación del principio de supremacía constitucional es -en teoría- una típica quæstio iuris
[21], por lo que no será necesaria la acreditación de ningún presupuesto fáctico.
Por esto, y si bien se perciben similitudes, al no encuadrar totalmente dentro del concepto
de excepción hemos preferido mantener la denominación de "defensa", más genérica y
abarcativa.
Participamos de las ideas de Falcón, cuando expresa: "Cabe anotar que se cita como
excepción la de inconstitucionalidad (art. 31, Const. Nac.). La inconstitucionalidad no es
una excepción sino una defensa que persigue el mantenimiento de la supremacía de la
Constitución y se articula a través del requerimiento del rechazo de la demanda por
inconstitucionalidad, sosteniendo el fundamento constitucional que permite perseguir una
oposición con petición negativa de certeza en cada instancia (mal llamada reserva del
recurso extraordinario) concretándose finalmente a través del recurso extraordinario ante
la misma Corte Suprema" [22].
Desde otro punto de vista, en lo que hace a sus efectos, creemos que reviste la condición
de defensa perentoria.
Si prospera la defensa en estudio, la pretensión no podrá ser favorablemente acogida -en
todo o en parte, dependiendo de si existen cuestiones que puedan escindirse sin verse
afectadas por la tacha de invalidez normativa- ni ser planteada nuevamente en similares
términos, ya que el marco legal analizado por el juzgador (procesal o de fondo) ha
quedado descalificado y sin valor por inconstitucional, lo que impide tanto su aplicación al
caso concreto como en un nuevo juicio que se inicie en base a los mismos presupuestos
fácticos y jurídicos, y entre las mismas partes. Frente a la eventualidad de un nuevo
proceso en estas condiciones, el demandado contará ahora con la excepción de cosa
juzgada -cuyo alcance variará según lo resuelto en el primer juicio- basada en el rechazo
ya resuelto de la pretensión con fundamento en la inconstitucionalidad de las mismas
normas que vuelven a ser utilizadas.
Dice al respecto Bidart Campos "las sentencias que declaran inconstitucional una norma,
y las que declaran que una norma no es inconstitucional, sólo vinculan a las partes del
proceso en el que recaen, y no obstan a que una cuestión constitucional sobre la misma
norma sea propuesta o resuelta en otros procesos" [23].
La defensa de inconstitucionalidad -de resultar exitosa- aniquila, como vimos, la norma
que constituye la fuente del derecho sustancial o de alguno de los elementos de la
pretensión procesal (subjetivos, objetivos o referidos a la actividad).
En el caso vinculado con el Derecho de fondo que se pretende hacer efectivo en el
proceso, la defensa se dirige al origen, a la base misma de ese Derecho, ya que
controvierte su fuente: las normas generales de las cuales aquél dimana.
Por tal razón es que el ataque es independiente de la relación jurídica edificada a
posteriori sobre mandas que ahora se tachan de inválidas, y en nada incidirían -en
principio- las contingencias a las que, luego de nacer, se ve expuesto el vínculo
originalmente establecido en base a esa normatividad que será declarada inválida por
inconstitucional.
A diferencia de las excepciones que habitualmente se mencionan como ejemplos de
defensas que atacan al derecho, aquí éste no se cuestiona por haberse extinguido,
modificado, limitado o modalizado (por ej., pago, novación, quita, espera, remisión, etc.) o
porque nunca llegó a existir -total o parcialmente- por defectos en la actividad de los
sujetos que intervinieron en la relación jurídica (por ej., nulidad, etc.).
En el caso de una defensa de inconstitucionalidad que prospera, el derecho jamás se tuvo
y no por una incorrecta constitución o desenvolvimiento de la relación jurídica, sino porque
la norma que supuestamente le daba sustento no es válida, por ser repugnante a la
Constitución.
Otra nota caracterizante y esencial de la defensa de inconstitucionalidad -que plantea una
nueva diferencia respecto de la mayoría de las defensas y excepciones "clásicas"- es su
directa relación con el orden público.
Nos parece que en este contexto es donde se percibe con mayor nitidez ese vínculo: el
instituto persigue nada menos que el resguardo de la armonía jerárquica del sistema
jurídico estatal, sin lo cual sería impensable un Estado de Derecho organizado en pos de
la búsqueda de la paz social.
Por eso es que si bien lo normal sea que la defensa de inconstitucionalidad aparezca
introducida por el litigante demandado con un objetivo inmediato (lograr que el juez deje
sin efecto la norma sobre la que se sostiene el derecho que el actor quiere ejecutar en su
contra de manera coactiva), frente a la gravedad de lo denunciado se erige como
primordial la necesidad de sostener la supremacía de la Constitución Nacional.
Este razonamiento nos persuade de que la de inconstitucionalidad es una de las defensas
que -como la de falta de competencia absoluta [24], según lo establece el artículo 4° del
Código Procesal Civil y Comercial- pueda y deba ser introducida de oficio por el juez
cuando éste advierta la grave subversión del orden jurídico por efecto de la existencia de
una norma violatoria de la Carta Federal.
De tal manera, puede darse como particularidad que frente a la pretensión del accionante
por la que se intenta hacer efectivo un derecho basado en una norma que resulta
descalificable por contradecir la Constitución Nacional, se levantan dos intereses
conectados entre sí pero ontológicamente diferenciables.
Por un lado -como vimos-, el particular del demandado en que la demanda no prospere y
así no sufrir las consecuencias patrimoniales disvaliosas de una condena a su respecto.
Por otro lado, el general de la comunidad de que no se construya una norma individual
(sentencia) en base a una general que está en pugna con la Constitución, pues ello haría
tambalear la estructura jurídica del Estado con grave riesgo respecto de la paz social, al
ponerse en juego tanto la vigencia del principio de seguridad jurídica como el
cumplimiento del mandato de afianzar la justicia que viene dado desde el Preámbulo.
De allí que, en este último caso, se observa claramente la importancia de la función del
juez, quien se encuentra encargado de velar por la supremacía del artículo 31 ya citado y,
por ende -entendemos-, habilitado para introducir el planteo y resolverlo.
Aparece aquí la debatida cuestión del control de la constitucionalidad de las normas
realizado de oficio por la judicatura que ha dividido las aguas -y aún lo hace- de la
doctrina constitucionalista y procesal vernácula.
Desde ya adelantamos nuestra opinión plenamente favorable a este tipo de actividad por
parte de los magistrados judiciales. El desarrollo del punto habrá de vincularse -desde la
óptica del procedimiento- con la oportunidad de la introducción en la causa de la defensa
de inconstitucionalidad.

2. Introducción en la causa
Este punto debe ser estudiado desde los siguientes enfoques:
a) Sujetos que pueden introducir la defensa
A partir del ya referido precedente "Marbury vs. Madison", no hay dudas de que el Poder
Judicial es el ámbito propicio al cual recurrir en busca de la declaración de invalidez de
una norma repugnante a la Constitución.
Los justiciables, por ende, podían solicitar de los jueces tal resolución de
inconstitucionalidad y era misión de éstos emitirla en casos excepcionales, ya que este
tipo de decisorios siempre fueron considerados la ultima ratio, una solución in extremis
para aquellos supuestos donde era imposible darle a la norma algún sentido concordante
con los preceptos de la Carta Federal o bien utilizar otros fundamentos para resolver el
punto litigioso.
Conocedora de la gravedad que implica la declaración de invalidez de una norma para el
caso concreto es que la doctrina jurisprudencial ha exigido desde antiguo numerosos
recaudos formales que, sólo luego de haberlos superado, habilitaban al magistrado a
invalidar un acto emanado de otro de los poderes públicos.
"«Como regla -dice Cooley- una Corte tampoco ha de expresar una opinión a la validez de
una ley a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa ante
ella. Si el expediente presenta algún otro fundamento claro sobre el cual la Corte pueda
apoyar su fallo, y hacer perder con ello la importancia de la cuestión constitucional la
Corte adoptará ese camino». Dice más adelante que 'La Corte no oirá las objeciones que
se hagan sobre la constitucionalidad de una ley por una persona cuyos derechos no estén
afectados por ella y que, por consiguiente, no tiene interés en anularla [...] el poder de la
Corte sólo puede invocarse cuando se ve que es necesario para asegurar y proteger a la
parte que se presenta ante ella contra el ejercicio del poder ilegal del Poder Legislativo en
detrimento suyo'. Asimismo, 'la duda sobre la validez constitucional de una ley nunca es
suficiente para autorizar que sea puesta de lado. No es por leve suposición ni por una
vaga conjetura que puede declararse que la legislatura ha transgredido sus atribuciones y
que sus leyes deben considerarse como nulas' (Cooley, Thomas, Principios generales del
Derecho Constitucional en los Estados Unidos de América, versión castellana de Julio
Carrie, 1898)" [25].
Entre esos recaudos o exigencias se encontraba la petición de parte.
Esto es, que la declaración de inconstitucionalidad dentro del marco de un proceso
determinado sólo podía efectuarse si existió expreso, oportuno e idóneo planteo de la
defensa de marras por alguna de las partes interesadas.
Sin embargo, tal pauta ha variado a lo largo de los años hasta desaparecer
recientemente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dio muestras de estas
variaciones y sus doctrinas fueron las que marcaron el pulso en la evolución de esta
trascendental postura. No olvidemos que está en juego nada menos que la posibilidad del
control de constitucionalidad de oficio por parte de los jueces, con todas las implicancias
políticas que acarrea el dejar la supervisión de actos y normas de todo el Estado en
manos de unos pocos hombres, funcionarios del gobierno.
Se señalan al respecto las siguientes etapas [26].
1) Desde la instalación de la Corte Suprema Federal hasta 1941
No existió en este período una regla expresa que exigiera la "petición de parte" para
ejercer el control de constitucionalidad. Es más: existieron en este tiempo fallos donde la
Corte ejerció el control de oficio (caso "Municipalidad de la Capital", Fallos: 33:162) o
estableció que el mismo era una obligación de los jueces (caso "Caffarena", Fallos:
10:427; o "Casares", Fallos: 11:257).
2) Desde 1941 hasta 1984
En esta etapa la Corte estableció que el control no podía ser ejercido de oficio, salvo
cuando se trataba de ejercerlo para mantener su independencia como poder o era
necesario preservar la integridad del Poder Judicial (casos donde se afectaba la
autonomía de ese poder, se ampliaba o restringía la competencia originaria del tribunal,
se trataba de excesos reglamentarios en leyes que implicaban el menoscabo de la
independencia de ese poder autorizando el avance de otros, se ponían en juego los
"poderes implícitos" de la Corte, etc.).
La doctrina fue sentada en el célebre precedente "Los Lagos" en los siguientes términos:
"Que es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la
categoría de 'poder' la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los
actos legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía de la
Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es
indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del
Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de algunos de los litigantes, si la ley o
el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución
Nacional. Como lo ha dicho Cooley, es indispensable un conflicto judicial y un peticionante
cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados. Sólo entonces la
potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegítima.
Sin este freno al equilibrio de los tres poderes, condición esencial del gobierno organizado
por la Constitución se habría optado por la absorción del Poder Judicial en desmedro de
los otros dos..."
Se parte de presumir la validez de los actos estatales y la necesaria limitación de la
facultad invalidativa a los casos de existencia de conflicto y de un peticionante cuyos
derechos sufran concreto menoscabo.
3) Desde 1984 hasta el presente
La tesis sentada en "Los Lagos" se mantuvo, pero ya como mayoritaria desde el momento
que los ministros Fayt y Belluscio emitieron sus disidencias en los casos "Juzgado de
Instrucción N° 50 de Rosario" (Fallos: 306:303) y "Osvaldo Peyrú" (Fallos: 310:1401). Allí
sostuvieron que si bien es cierto que la declaración de inconstitucionalidad de una norma
no puede hacerse en abstracto, de "ello no se sigue la necesidad de petición expresa de
la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión
de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye
el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31, Carta Magna) aplicando
en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional y
desechando las de rango inferior".
A esta posición se sumó el ministro Boggiano en sus disidencias de Fallos: 321:933 y
321:1058. Agregó como argumentos a favor de su postura que la presunción de
legitimidad de los actos legislativos no se ve afectada por este control de
constitucionalidad de oficio, ya que aquélla es meramente provisional -iuris tantum- y cede
en un sistema de control de tipo difuso como el nuestro, ante la comprobación y
declaración de invalidez de las normas hechas por el Poder Judicial. Asimismo, esta
declaración de inconstitucionalidad no implica menoscabo del derecho de defensa, pues
si así fuere, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma
legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse
sobre su aplicación en el caso.
Llegamos así hasta el año 2001 cuando se dicta sentencia en el caso "Mill de Pereyra".
Sintéticamente nos referiremos a los hechos diciendo que los actores -un grupo de
magistrados del Poder Judicial de Corrientes- promueven una pretensión contencioso
administrativa para que se les reconozcan diferencias salariales ante la depreciación que
habían sufrido sus sueldos por la falta de actualización en períodos altamente
inflacionarios (1984-1988), todo ello con incidencia negativa en la garantía de la
intangibilidad de las remuneraciones de los jueces. El Superior Tribunal correntino hizo
lugar al reclamo y declaró la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de
Convertibilidad Nacional y de la provincial de Consolidación de Deudas. La provincia se
defendió únicamente en el recurso extraordinario federal -respecto de lo que aquí
interesa- sosteniendo que el fallo había violado el principio de congruencia (la
inconstitucionalidad declarada no había sido pedida) y el de defensa en juicio (no existió
posibilidad de debate al respecto).
El voto mayoritario admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio y, en ese
contexto, analizó la validez de la Ley de Convertibilidad, concluyendo en que la misma no
era contraria a la Constitución. Así, el fallo de la Corte Nacional hizo lugar al recurso
extraordinario federal, dejó sin efecto la sentencia del tribunal provincial y mandó emitir
nuevo pronunciamiento. Por el otro lado, la minoría, al manifestarse contraria a la
declaración oficiosa de inconstitucionalidad, entendió abstracto pronunciarse sobre el
tema de fondo.
Los jueces Fayt y Belluscio reiteraron aquí su postura anterior, agregando que carece de
consistencia sostener que el avance del Poder Judicial sobre los otros poderes no se
produce cuando la inconstitucionalidad se declara a pedido de parte y sí ocurre cuando se
lo hace de oficio (consid. 9°). Boggiano abonó la postura que indica que es de la esencia
del Poder Judicial controlar la constitucionalidad de las normas, por lo que ese ejercicio
-aun oficioso- no implica el mentado avasallamiento (consid. 10 de su voto). Vázquez
expresó que no resulta lógico que la presunción de validez de las normas caiga cuando la
comprobación de su inconstitucionalidad fue promovida por una parte y no cuando esa
circunstancia fue detectada oficiosamente por el tribunal interviniente (consid. 13 de su
voto), a la vez que señaló las diferencias entre el mecanismo de control de
constitucionalidad judicial que opera en los Estados Unidos de Norteamérica -con la
vigencia de la regla del stare decisis y la pérdida de validez del precepto en todo el
territorio derivada de una sentencia descalificatoria- y el que funciona en nuestro país
-donde la declaración de inconstitucionalidad sólo tiene vigencia en la causa en la que ha
sido emitida- (consid. 14 de su voto).
Tanto Fayt como Belluscio (consid. 9°), Boggiano (consid. 14 de su voto), Vázquez
(consid. 17 de su voto), López y Bossert (consid. 9 de su voto) señalaron que no existió
violación al derecho de defensa de las partes derivado de la declaración oficiosa de
inconstitucionalidad. Ello así porque -en definitiva- no existe diferencia entre ésta y otra
aplicación de oficio de normas (para Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez) o porque las
partes tuvieron posibilidad de ser oídas en el trámite del recurso extraordinario (según
López y Bossert).
Esta diferente fundamentación ha suscitado alguna cuestión interpretativa. Para un sector
de la doctrina, a partir del precedente "Mill de Pereyra", sólo puede existir control de
constitucionalidad de oficio en la medida que se haya resguardado debidamente el
derecho de defensa de los litigantes (por ej., brindando a las partes la posibilidad previa
de argumentar a favor de sus posiciones como ocurrió en este precedente), dado el tenor
del voto de López y Bossert sin el cual no se habría alcanzado la mayoría para resolver el
caso en el sentido en que se lo hizo.
El ministro de la Corte Guillermo López explicó en un artículo de doctrina el alcance de su
opinión: "Deseo aclarar que mi postura [...] ha sido y es a favor de la declaración de
inconstitucionalidad de oficio de manera amplia y no restringida [...] De esta actitud -su
voto en 'Mill de Pereyra'- no debe desprenderse que privilegié la salvaguarda del derecho
de defensa como condición necesaria para el ejercicio del control de constitucionalidad de
oficio ni expuse una doctrina consistente en que dicho control sólo puede ser ejercido
cuando el derecho de defensa quede preservado. Asimismo no debe colegirse de ello
que, sólo en la medida en que en alguna instancia -aunque sea extraordinaria- las partes
sean escuchadas, una norma puede ser invalidada de oficio" [27].
Si bien no conocemos el criterio del ministro Bossert al respecto -aunque el mismo
carecerá de incidencia en lo futuro al haberse alejado de la Corte-, con esta aclaración
vertida por el juez López existe una nítida mayoría de opiniones a favor de la declaración
de inconstitucionalidad de oficio y de que la misma no está condicionada a que exista
posibilidad de que las partes tengan ocasión de ejercitar su derecho de defensa.
b) Momento en que debe introducirse la defensa
De acuerdo con el cambio de jurisprudencia que -entendemos- ha operado con el
precedente "Mill de Pereyra", ha venido a perder virtualidad la cuestión referida a la
oportuna introducción de la defensa de inconstitucionalidad.
Es decir, si ahora es el juez por sí el que puede plantear (y resolver) durante el proceso la
cuestión constitucional (ya que, como se ha dicho, no puede quedar exclusivamente en
manos de los litigantes motorizar la defensa del principio de supremacía contenido en el
art. 31 de la Carta Federal), de nada vale exigir que la misma se introduzca "en la primera
oportunidad procesal propicia".
Eso sí: una vez planteada la defensa por la parte no puede técnicamente hablarse de
"declaración de inconstitucionalidad de oficio" como hemos leído en algunos
pronunciamientos judiciales, ya que existió un efectivo pedido que -atento al cambio de
criterio reseñado- ya no podrá ser considerado "tardío" o "fuera de la oportunidad procesal
debida".
Pierde trascendencia también -por las mismas razones- la denominada
"inconstitucionalidad sorpresiva", expresión que había sido acuñada para los supuestos
donde el agravio constitucional no pudo ser percibido originariamente en la traba de la
litis, ya que aparece en un momento posterior al hacerse concreta aplicación de la norma
cuestionada -a pedido de parte o de oficio [28]-. Esta inconstitucionalidad que no pudo
advertirse en un primer momento, en nada se habrá de diferenciar con la que se percibe
frente a la demanda. Tanto respecto de una como de la otra es plenamente operativa la
defensa de inconstitucionalidad que ingresará al proceso sin que se requiera un marco
procesal estricto. Normalmente, en este caso, podrá ser parte de la expresión de
agravios, pero ello no obsta a que sea canalizado mediante una presentación
"innominada", ya que si sostenemos que el juez debe corregir de oficio la
inconstitucionalidad que se observe en el marco del proceso que dirige en defensa del
orden público (supremacía de la Constitución), la misión de la parte que alegue el vicio se
limitará a alertar al magistrado de la circunstancia anómala, no requiriendo esta mera
"noticia" de una forma estricta o preestablecida.
De allí que la defensa de inconstitucionalidad podrá aparecer -a pedido de parte o de
oficio- en cualquier momento procesal. Incluso podrá iniciarse un juicio en base a cierta
normativa estimada válida y luego la defensa ingresar a la litis con base en la
inconstitucionalidad de esas mismas normas declarada por tribunales superiores o por
fallos plenarios. No encontramos óbice técnico a que ello ocurra, sin perjuicio de la
incidencia de tales peculiares circunstancias en la imposición de las costas.
Consideramos que el orden público que se vincula con la supremacía de la Constitución
Nacional es único e indivisible. La coherencia jerárquica que persigue el artículo 31 de
esa Carta y toda la profusa doctrina elaborada en su derredor no hace distingos acerca de
qué derechos de los que integran el sistema jurídico de la Nación se encuentran
alcanzados por esa regla. La fractura constitucional tendrá la misma entidad, sea que la
provoque una norma que da lugar a derechos disponibles como no disponibles. No
compartimos entonces los criterios que indican que la declaración de inconstitucionalidad
de oficio no prospera o requiere de mayor cautela [29], cuando lo que se encuentra en
juego es una materia "enteramente transigible". Ello implicaría tanto como aceptar que en
cuestión de derechos disponibles el juez puede violar la Constitución al aplicar una manda
que la contradiga. En suma, cuando se constata el conflicto entre la Norma Fundamental
y una inferior, en ese momento aparece el agravio al orden público y debe ser restañado
por los jueces, sin importar el tipo de derecho que encuentra fundamento en la norma
violatoria.
En cuanto al límite temporal para incorporar esta defensa al proceso, entendemos que el
mismo estará dado por la existencia de cosa juzgada.
Si bien es tan repugnante a la supremacía constitucional una sentencia que aplica como
válida una norma que se opone a esa Carta antes de pasar en autoridad de cosa juzgada
como después de que ello ocurra, también es cierto que en este último caso se debe dar
preeminencia a otro valor jurídico como es la seguridad derivada de la estabilidad de los
pronunciamientos finales y firmes.
Si luego de las dos instancias ordinarias y aun de las extraordinarias (que pueden llegar
también a ser dos) una pluralidad de sujetos procesales (varios letrados y jueces) no
pusieron en evidencia la inconstitucionalidad, consideramos que aun cuando ese vicio
exista no puede revisarse la res iudicata sólo por tal motivo.
En el hipotético, excepcionalísimo y, creemos, casi imposible de configurar supuesto
descripto, el orden jurídico deberá tolerar una norma individual inconstitucional en pos de
la seguridad jurídica. Decisorio que sólo podría ser revisado si a través de una acción
autónoma logra demostrarse que se llegó al dictado de una sentencia en base a normas
inconstitucionales mediante conductas penalmente reprochables -por ejemplo,
prevaricato-. Sin embargo, aquí la cosa juzgada será revisada por írrita [30], al surgir de
un comportamiento delictivo pero no por el peculiar contenido de la misma (aplicación
como válida de una norma contraria a la Constitución).
Como directa consecuencia de lo que venimos desarrollando, entendemos que también
estas doctrinas habrán de repercutir en la operatividad del recurso extraordinario federal,
donde tradicionalmente se ha venido exigiendo la introducción de la cuestión federal en la
primera ocasión propicia y su sostenimiento en todas las instancias subsiguientes [31]. En
definitiva, este recurso ante la Corte de la Nación no es otra cosa que una forma más de
lograr la vigencia del principio de supremacía constitucional [32]. Y la defensa de
inconstitucionalidad es también una de las maneras de introducir la cuestión federal [33].
Por ello, y de acuerdo con los análisis efectuados, si en la sentencia susceptible de ser
revisada por la vía del artículo 14 de la ley 48 se encuentra resuelto un planteo de
inconstitucionalidad, ya sea traído por las partes -en forma originaria o bien como revisión
de un criterio judicial anteriormente establecido- como introducido por el propio tribunal
(tal lo ocurrido en el caso "Mill de Pereyra"), entendemos que la Corte de la Nación se
encontrará habilitada para expedirse sobre el mismo sin que sea óbice -a partir de la
doctrina que admite la declaración de inconstitucionalidad de oficio- la oportuna
introducción del planteo por los litigantes o su sostenimiento en las instancias
subsiguientes.
Surge aquí también de manera evidente el rol de último intérprete y custodio de la
supremacía de la Constitución que le cabe a la Corte Federal.

a) Sujetos que pueden introducir la defensa

1) Desde la instalación de la Corte Suprema Federal hasta 1941

2) Desde 1941 hasta 1984

3) Desde 1984 hasta el presente

b) Momento en que debe introducirse la defensa

3. Trámite
La peculiar naturaleza de la defensa en estudio también incide en su trámite.
Mediante la defensa de inconstitucionalidad se trae al proceso -como dijimos- una típica
quæstio iuris. Como tal, la discusión no requerirá -por regla- de prueba alguna.
Transitará por los carriles de la argumentación jurídica a favor o en contra de la
adecuación de cierta manda respecto del orden normativo todo y, especialmente, de la
Constitución Nacional.
En esa tarea, los jueces son soberanos. Sobre ellos pesa la responsabilidad de interpretar
cuáles son los alcances de las normas impugnadas y los de las mandas constitucionales
supuestamente transgredidas para poder establecer en cada caso si existe o no violación
al principio de la supremacía contenido en el tantas veces referido artículo 31.
Enseña Linares: "el contralor de constitucionalidad de las leyes, tal cual está organizado
en la Constitución Argentina y en la de los Estados Unidos, no es sino un problema de
hermenéutica jurídica. Es un aspecto del estudio de ese proceso espiritual por medio del
cual los órganos del Estado aplican y crean el Derecho en sus distintos grados, mediante
la determinación de normas que son ejecución concreta de las normas más generales"
[34].
De allí que entendemos -tal como también lo hace la mayoría de la Corte Nacional- que
no sea necesaria la previa audiencia de las partes.
No hay violación al derecho de defensa en juicio en este caso ya que por encima del
interés particular de los litigantes se ubica el interés público de que el orden jurídico
estatal sea coherente y respetuoso de las jerarquías normativas. Y para constatar esta
circunstancia basta con la actividad de los jueces que, conocedores del Derecho, están
capacitados para realizar ese confronte y declarar la invalidez de la manda que se
encontró inconstitucional.
"Se dice que el juez no puede apartar su pronunciamiento del marco propuesto por la
demanda y su contestación. Sin embargo, cuando el juez declara inconstitucional una
norma sin tener el planteo oportuno de las partes, no sentencia extra petita, ya que se
atiene a las acciones deducidas y los hechos invocados, condicionando el Derecho
aplicable a que resulte legitimado por la Constitución, desde que, con la salvedad
apuntada cuando nos referimos a la necesidad de establecer una casación como fórmula
para la uniformidad jurisprudencial, el Derecho -Constitución, inclusive- no es una
cuestión que pueda no ser sometida a juzgamiento sin transgredir el derecho de defensa,
pues la constitucionalidad o no de una norma no es imprevisible y no requiere debate
previo" [35].
Plena vigencia adquiere en este contexto el principio iura novit curia, frente al cual y
ateniéndonos a una total operatividad del mismo, las partes no podrían aportar
argumentos de Derecho de los que no disponga el juez [36]. Esto es, la constitucionalidad
o inconstitucionalidad no dependerá en ningún caso de circunstancias a demostrar por las
partes o de sus opiniones subjetivas. Si a ello se suma la naturaleza de orden público de
la cuestión que saca la materia de la órbita de la disponibilidad de los derechos, obligado
resulta concluir que en nada se afecta el derecho de defensa de los litigantes si la
determinación se adopta sin posibilidad de que se manifiesten en forma previa.
En este sentido se expide el maestro Bidart Campos: "la función del juez ante el Derecho
aplicable que usa de fundamentación en su sentencia se enuncia con el adagio latino del
iura novit curia (o iura curia novit), que significa: 'el juez suple el derecho que las partes no
le invocan o que le invocan mal'. Por ende, en cuanto a los hechos del proceso, el juez
depende de lo que las partes le invocan y le prueban (en mayor o menor grado, según la
amplitud y los principios con que la ley procesal establece las facultades del juez en
materia de hecho y prueba); pero en lo referente al Derecho aplicable el juez falla
conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso [...] Al
afirmar que la cuestión de constitucionalidad forma parte de la causa como cuestión de
Derecho por la propia naturaleza de las cosas, en cuanto integra el Derecho aplicable,
decimos que: a) el control no depende de la voluntad de las partes; b) la no petición de la
declaración de inconstitucionalidad no hace presumir renuncia al derecho subjetivo que
pudiera estar lesionado; c) la supremacía de la Constitución es de orden público" [37].
Entendemos -en suma- que cuando se trata de preservar la supremacía constitucional, no
existe mengua al derecho de defensa de las partes en los casos en que la declaración de
inconstitucionalidad se efectiviza dentro de un proceso sin que haya existido posibilidad
de previa audiencia de las partes.
Planteada por éstas la defensa de inconstitucionalidad o introducida al proceso de oficio,
su tratamiento debe ser inmediato.
Creemos que la duda acerca de la validez normativa planteada a través de esta oposición
debe disiparse rápidamente para así poder continuar en forma útil la tramitación del
proceso en el caso de que se haya establecido la compatibilidad de las normas
controvertidas con las de la Constitución Nacional.
En apoyo de esta postura, leemos: "frente a la excepción de inconstitucionalidad deducida
en un juicio ordinario, el juez interviniente asume competencia positiva en el sentido de
tener que resolver sobre la admisibilidad y procedencia de tal pretensión [...] Los valores
que se ponen en juego cuando se alega la defensa de inconstitucionalidad obligan al
tratamiento inmediato. Hemos dicho antes de ahora que, conocida la crisis constitucional
de la norma, la oportunidad para declarar su déficit allí se encuentra; así lo indica una
razonable hermenéutica que dinamiza la interpretación" [38].

4. Efectos
Como ya lo señaláramos al referirnos al sistema de control de constitucionalidad
imperante en nuestro medio, los alcances de la declaración de invalidez normativa
motivada por la defensa bajo análisis sólo se dan en el marco litigioso en que ha sido
efectuada. Pero debemos tener en cuenta que esta afirmación resulta relativa, dado el
efecto "expansivo" que las decisiones jurisprudenciales de órganos judiciales superiores
tienen respecto de los inferiores.
Si bien es cierto que a diferencia de lo que ocurre en el common law nuestro juez no está
obligado a seguir las líneas decisorias que sientan otros magistrados, no lo es menos que
la fuerza de la jurisprudencia como fuente del Derecho en nuestro sistema de Derecho
Continental es cada día mayor. Ya sea por razones de economía procesal, de celeridad o
por la fuerza convictiva de las opiniones que contienen, es una realidad que lo resuelto en
los fallos de las cámaras de apelación y supremas cortes o superiores tribunales será
acatado por los jueces inferiores. De ese modo, informalmente, la influencia de la
declaración de inconstitucionalidad podrá extenderse a otros supuestos relativizando en la
práctica la regla del "efecto interpartes".
En cuanto a cuáles son los derechos constitucionales protegidos, consideramos que -al
menos en teoría- permite preservar la supremacía constitucional respecto de todos los
derechos contenidos en esa Carta que puedan vincularse con pretensiones del ámbito
civil y comercial [39].
De esa manera -y en vinculación con el proceso judicial de Derecho Privado- se combaten
las inconstitucionalidades normativas, ya sea que estas irregularidades tengan origen en
las mismas normas procesales por ser contrarias a la Constitución Nacional (lo que
aludimos al inicio como aspecto material estático, donde el demandado denunciará que
ciertas reglas del rito son violatorias del derecho supralegal -lato sensu- al debido proceso
y frente a lo cual el juez, si encuentra configurado el vicio, habrá de declarar su
inconstitucionalidad y no la aplicará al caso concreto) o bien en otras normas, no ya
procesales sino del Derecho de fondo (en este caso se pone en juego el aspecto
instrumental del proceso para dejar sin efecto -de advertirse la grave irregularidad- la
manda en crisis).
La defensa de inconstitucionalidad será inapropiada -en cambio- cuando ese vicio no
surja de textos normativos sino exclusivamente de la actividad de los sujetos corporizada
en diferentes actos procesales.
Para ello están previstos los carriles revisores pertinentes entendidos en modo genérico
(recursos, nulidades, juicio ordinario posterior, acción declarativa de nulidad, etc.) y, en
algunos casos, el régimen disciplinario aplicable a partes y letrados por su
comportamiento impropio o abusivo [40].
Más allá de las diferencias existentes entre las vías mencionadas, la finalidad será la
misma que persigue la defensa de inconstitucionalidad: la preservación de los derechos
supralegales y aquí, en particular, el de debido proceso.
V. Conclusión
Como colofón de estas breves reflexiones, podemos decir que la defensa de
inconstitucionalidad es una herramienta fundamental que el demandado puede utilizar
para repeler la pretensión que se dirige en su contra, pero que no le pertenece con
exclusividad.
Por la naturaleza de las denuncias que ella involucra, esta defensa supera el marco de los
derechos disponibles para enclavarse en la órbita del orden público. De allí que pueda ser
empleada tanto por litigantes como por los jueces en los casos en que sea requerida
dentro de un proceso determinado la actuación de una norma inconstitucional.
Esta última posibilidad -declaración de inconstitucionalidad de oficio- viene abonada no
sólo por una importante labor doctrinaria que le da respaldo sino por el reciente cambio de
jurisprudencia de la Corte Federal.
Cambio que resulta muy saludable desde el momento que -en el campo estrictamente
procesal- favorece a una tendencia que se refleja en las reformas a los códigos
procesales de Derecho Privado, como la que hace poco operó en el de la Nación a través
de la ley 25.488 y que establece más deberes en cabeza de los magistrados [41], con el
objeto de lograr un proceso que armonice la resolución de conflictos individuales con la
trascendente función pública que cumple al ser una de las fuentes creadoras del Derecho
estatal.
Y en el campo sustancial, redimensiona el principio de supremacía de la Constitución
dándole mayor vigencia y operatividad.
Circunstancia que conlleva -inevitablemente- a la toma de conciencia del trascendental rol
que juega el Poder Judicial en una república democrática y su responsabilidad frente a la
sociedad toda, dada su condición de último custodio de la preeminencia de los derechos
básicos que vienen a asistirnos desde la letra de la Norma Fundamental.

1 Con palabras del juez Marshall extraídas de ese fallo: "¿Con qué objeto serían los
poderes limitados y con qué propósito esa limitación se confiaría a un texto escrito si
pudieran en cualquier momento ser saltados por aquellos a quienes se ha intentado
restringir? La distinción entre un gobierno con poderes limitados e ilimitados quedaría
abolida si esos límites no confinaran a las personas a quienes se imponen, y si los
actos prohibidos y los permitidos tuvieran igual fuerza de obligar. Es una proposición
demasiado rasa para ser controvertida la de que, o la Constitución controla cualquier
acto legislativo repugnante a ella, o el legislador puede alterarla por un acto ordinario.
En esta alternativa no hay intermedio: o la Constitución es una ley superior, suprema,
no modificable por medios ordinarios, o está al nivel de los actos legislativos ordinarios
y puede ser igual que otros de éstos, alterada cuando le plazca hacerlo al legislador. Si
la primera parte de esta alternativa fuera cierta, un acto legislativo contrario a la
Constitución no sería ley; si lo fuera la segunda, entonces las constituciones escritas
serían intentos absurdos, de parte del pueblo, por limitar un poder por su propia
naturaleza ilimitable..."
2 QUIROGA LAVIÉ, Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel y CENICACELA-YA, María de
las Nieves, Derecho Constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I, p.
552.
3 Véanse los argumentos de los votos en minoría del caso "Mill de Pereyra" de la Corte
Nacional, Fallos: 324:3219.
4 QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICACELAYA, ob. cit., t. I, p. 551.
5 Ver CSJN, Fallos: 149:122; 269:243; 311:460 y 302:132.
6 QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICACELAYA, ob. cit., t. I, p. 562.
7 Ver la excepción a este principio en base a la norma constitucional del art. 99, inc. 3°,
párr. 2° introducido por la reforma del año 1994 y comentada por QUIROGA LAVIÉ,
 BENEDETTI y CENICACELAYA, ob. cit., p. 555.
8 "Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su
validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es
la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y
constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente
cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que
se encuentra en la base de este orden" (KELSEN, Hans, La teoría pura del Derecho,
Eudeba, Buenos Aires, 1987, p. 135).
9 Limitaremos el alcance de este estudio al ámbito procesal mencionado.
10 "Garantía constitucional" para QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICA-CELAYA, ob.
cit., t. I, p. 460.
11 "De acción en sentido procesal se puede hablar [...] como sinónimo de facultad de
provocar la actividad de la jurisdicción. Se habla, entonces, de un poder jurídico que
tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces
en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta pretensión sea fundada
o infundada no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar; pueden promover
sus acciones en justicia aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos de
razón [...] Entendemos, pues, por acción no ya el derecho material del actor ni su
pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder jurídico de
acudir ante los órganos jurisdiccionales" (COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, 3 ' ed., Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 61).
12 Las formas de oponerse habrán de ser de distinta entidad, lo que dará lugar a
diferentes oposiciones o defensas. Al respecto, Hugo Alsina menciona ocho supuestos
de "posiciones del demandado frente a la demanda" en su obra Defensas y
excepciones, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1958, ps. 61 y ss.
13 Puede verse al respecto la completa reseña que efectúan MORELLO, Augusto Mario;
SOSA, Gualberto Lucas y BERIZONCE, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, 2 ' ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994, t. IV-B, ps. 179 a 192.
14 Coincidente con la que propone GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1956, ps. 253 a 256.
15 PALACIO, Lino Enrique, Tratado de Derecho Procesal Civil, 2 ' ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994, t. I, p. 480.
16 QUIROGA LAVIÉ, BENEDETTI y CENICACELAYA, ob. cit., t. I, p. 360.
17 La Corte Suprema de la Nación hace referencia a la "cuestión de inconstitucionalidad"
en Fallos: 105:80; a la "excepción de inconstitucionalidad" en Fallos: 97:51; 261:411;
323:816; al "planteo de inconstitucionalidad" en Fallos: 311:1499, etc.
18 Por otro lado, la Corte Nacional en el caso "Burman" (sent. del 8-3-83, L. L. 1983-B-
444) estableció que las limitaciones procesales respecto de la admisión de excepciones
no pueden "llevarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto", de lo que se
desprendería un criterio amplio en la posibilidad de introducir oposiciones cuando estén
en juego altos intereses (aquí, el derecho de defensa). En "Burman" se trataba de la
protección de la vivienda del deudor y su familia, para lo cual se intentaba hacer valer
la defensa de abuso del derecho en el marco de un proceso ejecutivo. Consideramos
que el derecho a la "supremacía constitucional" también puede ser enmarcado en el
concepto de alto interés, junto al derecho de defensa de las partes.
19 Ver SALGADO, Alí J. y VERDAGUER, Alejandro C., Juicio de amparo y acción de
inconstitucionalidad, 2 ' ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 143.
20 BIDART CAMPOS, Germán J., La interpretación y el control constitucionales en la
jurisdicción constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1988, ps. 148 a 149.
21 "Y el ejercicio de esa atribución constitucional que emana del art. 31 de la Constitución
 Nacional constituye una cuestión de derecho y no de hecho, por lo que su resolución
de oficio no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garantía de la
defensa en juicio, la que no podría ser argüida frente al Derecho aplicable para dirimir
la contienda. Asimismo y si de la declaración ex officio se predicara algún menoscabo
al derecho de defensa de las partes, debería también descalificarse cualquier
aplicación de una norma infraconstitucional que el juez hiciera sin que hubiese mediado
petición de los litigantes, pues emergería la excusa de que los interesados no fueron
oídos respecto de la aplicación de aquélla al caso concreto" (LÓPEZ, Guillermo A., El
control de constitucionalidad de oficio, en L. L. del 28-10-2002).
22 FALCÓN, Enrique M., Procesos de conocimiento, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t.
II, p. 498.
23 BIDART CAMPOS, ob. cit., p. 138.
24 "...mientras la falta de competencia absoluta -ratione materiæ- por ser de orden público,
no necesita de petición de parte, y en consecuencia debe ser declarada de oficio, en
cambio, la competencia relativa -ratione personæ vel loci- habiendo sido instituida en el
mero interés privado de los litigantes, puede ser prorrogada expresa o tácitamente, y
por ende no es viable que el juez se pronuncie de oficio" (MORELLO, SOSA y
BERIZONCE, ob. cit., p. 214).
25 Citado por Guillermo A. López, en el art. cit.
26 Seguimos el desarrollo que al respecto expone Guillermo A. López en el art. cit.
27 Guillermo A. López en el art. cit.
28 Ver PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., El recurso extraordinario federal, La Ley, Buenos
Aires, 2002, p. 77.
29 "Pero un juez que, so capa de velar por la constitucionalidad del sistema, sin que las
partes lo aleguen, en materia enteramente transigible, resuelve -de oficio- que la norma
jurídica sobre la que, por caso, se apoya la actora para fundar su pretensión es
inconstitucional, nos acerca al juez 'inquisidor' que quiere imponer 'su verdad', su
sentido de justicia, es decir, 'sus valores', en un tema como la axiología, donde todo es
relativo. En este contorno debe verse con suma cautela la intervención 'de oficio' de un
tribunal que cae de lleno en el fondo del debate sustancial de las partes, aniquilando
con una declaración de inconstitucionalidad -no alegada por nadie- el derecho material
de alguno de los contenedores" (BENABENTOS, Omar A., Excepciones y defensas
procesales, Juris, Rosario, 1998, p. 346).
30 Ver el desarrollo que hace del tema HITTERS, Juan Carlos, Revisión de la cosa
juzgada, LEP, La Plata, 1977, ps. 230 y ss.
31 PALACIO, Lino Enrique, El recurso extraordinario federal, 2 ' ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 300.
32 De los términos del art. 14 de la ley 48 "se sigue que el REF -recurso extraordinario
federal- hállase perfilado como un remedio procesal a través del cual la Corte Suprema,
en función revisora de las sentencias pronunciadas por los jueces y tribunales inferiores
(nacionales o provinciales) asegura la primacía de la Constitución Nacional sobre
normas o actos emanados de autoridades nacionales o locales" (PA-LACIO, ob. cit., p.
19).
33 PALACIO, ob. cit., p. 301.
34 LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, 2 ' ed. act., Astrea, Buenos
Aires, 2002, ps. 45 a 46.
35 GOZAÍNI, Osvaldo A., La justicia constitucional. Garantías, proceso y tribunal
constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 76.
36 En teoría, el juez conoce el Derecho y las partes ningún nuevo argumento pueden
agregar a ello. Sin embargo, no desconocemos que en la faz práctica resultará de
utilidad escucharlas para que manifiesten lo que estimen pertinente al respecto. Somos
 conscientes del rol "cocreador" del Derecho que desarrollan los abogados y, en este
caso, sus aportes -al provenir de quienes agregan al interés general de toda la
comunidad, al que ya aludimos, el interés particular de que se declare o no la invalidez
de una norma- podrían llegar a contribuir al enriquecimiento del panorama argumental
de que dispone el juez para adoptar una decisión, admitiendo o rechazando la defensa
introducida. Insistimos: la audiencia previa de las partes no es condición de validez del
control de constitucionalidad de oficio pero sí es útil desde el plano práctico.
37 BIDART CAMPOS, ob. cit., p. 154.
38 GOZAÍNI, ob. cit., p. 345.
39 Según la limitación que planteamos al iniciar este trabajo.
40 Abordamos parcialmente esta temática en Derecho al debido proceso y ética
profesional, en J. A. del 5-6-2002.
41 Junto con muchas otras modificaciones, el art. 36 establece una gran cantidad de
medidas que "aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán" adoptar
para un mejor desenvolvimiento del proceso en procura de una sentencia útil
sustentada en la verdad jurídica objetiva.