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Educación
para el ejercicio de los Derechos

D
umanos
U D E R E H O

CAJA DE HERRAMIENTAS
Herramientas para actuar

¿Q ué significa ser sujeto de derechos?

Cuáles son las características de un sujeto de derechos?
 ¿Qué significa ser sujeto de derechos?
¿Cuáles son las características de un sujeto de derechos?

O bjetivo conciencia(Paulo Freire dice concienciación) para recon­

ocer las normas del país y sus áerechos; conoce las normas
Realizar u,na aproximación al concepto de sujeto de dere­ que regula su sociedad o comunidad donde habita, así
chos e identificar sus características. mismo como sus derechos. Por lo tanto, está en capacidad
de asumir la defensa y ejercicio de los derechos suyos.
Sujeto de ctareclios
El ser humano que es sujeto de derechos tiene la capaci­
El sujeto cjj? derechos es una categoría analítica que dad de promover y proteger sus derechos y los de los
permite q,p~ehender la materialización de los derechos demás. A su vez como ciudadano se compromete con lo
humanos, ps decir, que los derechos humanos se aplican público y el bien común; y actúa con relación a valores
sobre el cuerpo humano y a su vez, quien es ser humano como autonomía, libertad y responsabilidad frente a las
está sujeto a unos valores (libertad, dignidad, autonomía, situaciones que comprometen su dignidad y la de los
respeto) lgs cuales le sirven p ara guiar su conducta. demás.

H ay varias formas de entender por qué se habla de C aracterísticas del sujeto de derechos según
sujeto de déjechos. Por un lado, porque h ay unos titulares M a g e n d z o ...
de derechp? y deberes en un contexto de relaciones jurídi­
cas, es decjr, portador o titular de unos derechos que están (i) Conoce la norm atividad básica en derechos humanos
universalmente reconocidos(declaración universal de y la aplica para promover y defender sus derechos y los
derechos ipumanos) y sobre los cuales puede establecerse de los otros, adem ás, conoce instituciones que le permiten
una exigibifidad p ara hacerlos prevalecer en el marco de acceder a la garantía de sus derechos; (ii) posee compe­
una sociedad. Así, la realización efectiva de los derechos tencias lingüísticas que le permiten exigir con argum en­
humanos es indispensable p ara la construcción de una tos claros y contundentes sus derechos; (iii) es capaz de
sociedad m ás justa, y a que los mismos posibilitan la actuar sobre el mundo y asumir con responsabilidad,
construcción de un horizonte ético p ara un entendimiento sentido crítico y autonomía, una postura ante las situa­
común. ciones que le afectan, hace uso de argumentos y nunca
de la fuerza, su intencionalidad es convencer, no someter;
También se es sujeto de derechos cuando se desarrolla la (iv) se sabe libre y reconoce la libertad de los otros y la
respeta, sabe que existe valor en la diversidad, por lo que Pero, también llegaron a la conclusión que m ayoría de
reconoce ql otro como un legítimo otro, estableciendo las veces quien han hecho uso de la cancha son los de
relación de respeto mutuo y; (v) es vigilante de los otros, décimo y once.
lo que no significa ser un acusador de las acciones de
aquel a Guien observa, sino m ás bien se entiende como Por esta razón, Pepito y sus compañeros deciden convocar
una posibilidad de solidaridad y de acogida (1). a una nueva sesión a los representantes década uno de
los grados. En ésta reunión se expone la situación y la
U n caso Bfnblem ático en la escuela respuesta de la m ayoría de los estudiantes es: "de malas,
la regla y a fue creada”.
Pepito es un estudiante de séptimo grado que tiene como
deporte favorito practicar fútbol y fue trasladado a la
1. Para comenzar el orientador dividirá a los asistentes en
Institución Educativa las Flores. En su primer día de clase
dos grupos y d ará a cada uno las siguientes consignas:
descubre que sus compañeros no practican este deporte.
Pepito les pregunta ¿por qué? y ellos responden, no ve,
• Grupo número uno: Defenderá la posición de Pepito
no h ay espacios adecuados p ara eso.
y sus compañeros.
• Grupo número áos: defenderá la posición de la
Pepito preocupado frente a la situación, decide anim ar a
Asam blea.
sus compañeros y compañeras p ara presentar a las direc­
tivas de *a IE una propuesta que permita adecuar un
2. C ada grupo en un tiempo m áximo de 20 minutos
espacio recreativo. Pero antes, diseña y entrega volantes
elaborará un alegato defendiendo su posición. A la luz
convocando a una reunión a los y las estudiantes de la
de los derechos de los niños y niñas
IE para recoger el apoyo de los y las estudiantes de la IE.

Para realizar la discusión y confrontar los alegatos de los

El día de ¿a reunión, Pepito está feliz al ver la cantidad
grupos utilizaremos una dinám ica llam ada la Pecera.
de niños, niñas y adolescentes que atendieron a la convo­
catoria. Se inicia el debate frente a la necesidad de adec­
1. Por grupo se elegirá a un representante, quien sera el
uar un espgcio de para la recreación en la IE y se define
encargado de exponer los argumentos de defensa elab­
desarrollar una propuesta a ser presentada a los directi­
orados anteriormente.
vos docentes, y Pepito se postula p ara construirla.

2. Los dos representantes pasarán al centro, rodeados por

Una vez elaborada la propuesta es presentada a las
el resto de los participantes.
directivas de la IE, y estas al ver la propuesta, se mues­
tran complacidas frente a la m ism a y teniendo en cuenta
3. En el debate sólo podrán hablar los portavoces, mien­
los recursos con los que cuenta la IE deciden que se
tras el resto del grupo escucha atentamente.
posible adecuar la cancha, pero ponen como condición a
los estudiantes que ellos mismos definan las reglas para
4. Cuando un compañero de alguno de los represen­
la utilización del espacio recreativo. Por lo tanto, se define
tantes, quiera participar, será necesario que levante su
que elija -¿n representante por cad a curso p ara que asista
mano derecha y así podrá pasar al centro convirtiéndose
a una asapiblea donde se decidirán las reglas de uso de
en el nuevo portavoz.
la canchq. Luego de intensos debates se decide por m a y ­
oría que Quien llegue primero a la cancha será quien la
utilice .

Pasado un mes de inaugurada la cancha, Pepito y sus

compañeras de curso se dan cuenta que sólo la han v1) M A GEND ZO . A braham Educación en derechos
utilizado upa vez, cuando Martín, la piso de primeras, humanos: Un desafio p ara los docentes de hoy. Santiago cíe
dándole Iq oportunidad a los de séptimo de jugar fútbol. Chile: Editorial LOM. 2006.

HERRAMIENTAS PARA ACTUAR /

¿ Q ue íig r-iíic:i ser sujeto de derechos?
¿Cuáles son las caractenshcas de un sujeto de dexeohosV
 I- ¡:¡ s C !!

5. A su yez, al levantar la m ano izquierda, el grupo P regu n tas p ro b lem atizad o ras
tendrá 3Q segundos con su representante, para dialogar
y ajustar su alegato, terminado el tiempo deberá Defina con sus propias palabras qué entiende por sujeto
iniciarse de nuevo el debate. de derechos.

6. En estí; caso el orientador servirá de mediador y ¿Qué situaciones y factores dificultan u obstaculizan el
estará en g| centro con los dos representantes. actuar a un ser humano como sujeto de derechos?

7. La id^q, es que el mediador, como lo dice su nombre Un niño o una niña es un sujeto de derechos. ¿Por qué?
intervenga,, escuchando los alegatos de los portavoces,
facilitando, la palabra y regulando el tiempo. Durante su infancia, recuerda si los adultos a cargo de su
educación y cuidado solicitaban su opinión o le partici­
8. La deaisón final será tom ada por el mediador, tenien­ paban en la toma de decisiones en aquello que a usted le
do en cuanta la solidez de los alegatos de los partici­ interesaba o prefería.
pantes.

9. Al finalizar desarrollaremos una plenaria general, en

la que plantearemos los siguientes interrogantes.

rirP R AJMí'ENTA'S PARA ACTUAR /

r ;er su jííc de der*- . •.
J,..uq.Ií ;s la.:, ::;¡r . je .u:. de derechos?
 niño como sujeto de derecho
Nelly Minyersky*

Resumen
fijara un mejor desarrollo de la doctrina de la protección integral de la infancia y, en
Consecuencia lograr o procurar la eficacia y efectividad de ios derechos consagrados
en la Convención de los Derechos del Niño, considero necesario profundizar la
donceptualízación del niño sujeto de derecho y reflexionar sobre el niño/adolescente, y
sus relaciones en e¡ ámbito público y en el privado. Este pensar deberá realizarse
procurando un cambio profundo en ia mirada, ai trastocar el paradigma (modificación
(je la mentalidad, valores, conceptos). A través de ello se podrá instalar un nuevo
abordaje socio-jurídico respecto de la infancia-adolescencia. Los niños no serán
considerados ni menores ni incapaces ni carentes, sino como personas totales, seres
jjumanos completos y respetados, poseedores de un conjunto de recursos y
potencialidades y titulares de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales. A tales efectos se analizarán algunos de los elementos que integran el
pambio de paradigma y que se consideran principios estructurantes de la Convención
d¡9 los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional de 1994 Art. 75 inciso
|¡ 2 :
1l) El derecho del niño a informarse, participar y ser oído tanto en el ámbito privado
como en el público en todos los asuntos que le competen y en los cuales se encuentre
involucrado será analizado a través del estudio de su recepción u omisión en la ley la
jurisprudencia y en la práctica.
2) La redefinición de la relación niño, familia y sociedad (Art. 5, 17) lo que significa un
cambio sustancial en lo que hasta ahora se considera la patria potestad es sustancial
nuestro quehacer. La familia abandona sus características piramidales y deberá
transformarse en una familia democrática donde el respeto mutuo coadyuvará a un
mejor desarrollo de cada uno de sus integrantes y al fortalecimiento de la institución
t¡amiiíar.
3) El interés superior del niño deberá ser atendido prioritariamente en todas las
medidas concernientes a ellos es orientación y directriz para cualquier acción; tanto
en nivel familiar, social o estatal deberá analizarse en profundidad para que no se
transforme en una proyección de la subjetividad de los adultos sino en un instrumento
^ficaz para lograr el cumplimiento de los derechos.
Trataremos las necesidades vitales no como carencias sino como derechos que deben
satisfacerse y por último la relación del Estado con la familia o sea la obligación del
Éstado a prestar asistencia a los padres para el cumplimiento de sus funciones.

En principio, como lo había manifestado anteriormente, quiero agradecer a la quienes

organizaron este evento y a la vez reconocer que el plan Fénix es una propuesta seria.
II hecho de reunimos, integrarnos profesionales de distintas especialidades o
üpsciplinas puede ser muy fructífero, e inclusive me gustaría muchísimo que este tipo
de eventos no se dejen de hacer, que ésta línea de trabajo no se agote en este
encuentro.
para aquellos que estamos en el campo del derecho y que sufrimos permanentemente
j | dicotomía entre derecho y realidad, resulta de suma importancia contar con el
p o rte de todos los que han trabajado en plan fénix, quienes nos acercan al
cjonocimiento e interpretación del presupuesto.
En el tema que hoy nos convoca, los derechos de la infancia y adolescencia, la
^rgentina no se caracteriza por el dictado de leyes que traduzcan el establecimiento
de una nueva relación con la niñez. Prueba de ello es que todavía después de más de
una década de aprobación e incorporación constitucional de ¡a Convención sobre los
JJerechos del Niño, continúa vigente una legislación interna que se encuentra en
contradicción con los postulados convencionales. Estamos muy atrasados en cuanto a
la modificación de la legislación interna. Uno de ios casos patéticos es la subsistencia,
y la no derogación -s i bien algunos consideramos que está derogada debido a la
jflconstitucionalidad de sus normas- de la ley 10.903 de Patronato, dictada en 1919,
cjue por cierto sigue siendo aplicada por todavía por muchos jueces e instituciones.
¿jo obstante ello, cabe resaltar, en mi opinión que estamos cada más cerca de que la
situación cambie. Recién, le preguntaba a María Elena Naddeo si el Senado había
yptado finalmente el proyecto de ley de protección integral, una ley que con sus más y
sjjs menos, representa sin dudas un avance en la materia, ya que se trata que
incorpora varios principios que se inspiran en lo se ha dado en llamar en
Latinoamérica la doctrina de la protección integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes.
!)!
pesde hace tiempo que se estudian y tratan proyectos de ley al respecto y sin
epibargo aún no se ha podido trascender la etapa de discusión.
SI hecho de que exista una ley de infancia que asuma realmente los principios de la
doctrina de la protección integral es importante e implica profundos cambios. En esto,
| p debemos pecar de ingenuos, si no fuera así, ya se hubiera dictado esa ley.
Realmente llama la atención la deficiencia o falencia en este campo. De manera
similar sucede con los proyectos de ley sobre responsabilidad penal juvenil. Sin dudas,
la ley de patronato 10.903 de 1919 fue un instrumento muy poderoso para
^term inados sectores de la sociedad y por algo es que no puede lograr su derogación
én forma clara y expresa.
Bueno, para todos los temas que nos ocupado esta mañana, dos convenciones
internacionales son esenciales: la Convención contra todo tipo de discriminación
|pntra la mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño. Estas dos convenciones
Jjratan de temas que en principio los pactos de derechos humanos no consideraban
específicamente, ya que se referían más puntualmente a los derechos políticos y luego
a los derechos civiles,
f
Los derechos que surgen de las situaciones cotidianas, que vivimos todos los días y
en cada momento referentes a nuestras relaciones de familia, nuestra salud, nuestro
derecho de estudiar, capacitarnos, nuestro derecho a decidir con autonomía, a la
planificación familiar, nuestro derecho a decidir la cantidad de hijos que queremos
tener, etc están consagrados expresamente en las dos convenciones mencionadas,
fifo le doy mucha importancia a la difusión y conocimiento por parte de la personas de
e¡stas convenciones, cuyos derechos abarcan prácticamente a toda la población, para
cjue ella pueda sentirse titular de los derechos que consagran, y así poder ejercerlos.
Estas dos convenciones mencionadas tuvieron una importancia transcendental porque
.elevaron, hicieron poner en la superficie a dos universos muy importantes de nuestra
^pciedad: el de las mujeres y el de los niños.
€!uando me pidió el Dr. Gak que interviniera yo le dije que si bien yo hablé varias
veces de este tema, creo que hay que seguir hablando, profundizando sobre cómo
precisar sus conceptos, cómo debemos trabajar para lograr la aplicación práctica del
texto legal.
i
i s fácil hablar o teorizar sobre los derechos del niño, sobre el concepto del niño como
^pjeto de derechos, sobre el derecho que el niño tiene a ser oído, sobre su derecho a
ja intimidad, etc. Sin embargo, cuando debemos poner en práctica los alcances de
$stos derechos no resulta tan fácil. Nosotros mismos muchas veces en nuestros
|.mbitos de actuación no reconocemos al niño como un sujeto de derecho con lo que
ello implica. No estamos acostumbrados a pensar que nuestro hijo es otro, un ser
humano distinto a nosotros y que amerita que la relación a entablarse con él sea una
relación de iguales, en cuanto al respeto de sus derechos como ser humano, claro que
salvando aquellas diferencias que tienen que ver con que los niños son personas que
sé encuentran creciendo. Esto último no justifica de ningún modo el no reconocimiento
o avasallamiento de sus derechos, sino todo lo contrario implica que los niños por
¡estar creciendo tienen los mismos derechos que los adultos más un plus de derechos
¡dada sus particularidades.
La Convención sobre los Derechos del Niño constituye un plexo que nos remite, como
bjen ha dicho Baratía, al concepto de ciudadanía. Es el primer instrumento
acabadamente específico referido a los niños, como poseedores de derechos propios,
V amplía, en consecuencia, el espectro de ejercicio de esos derechos. Da cuenta de
tos derechos humanos fundamentales, señalando los derechos civiles y políticos, aspa
Gpmo los sociales, económicos y culturales que tiene el niño por ser reconocido como
fliudadano. Es decir, se reconoce al niño como un sujeto de derecho pero también
gomo un sujeto social, con participación activa, como una persona humana con todos
sus derechos en cada momento en el que se encuentra, en cada momento que
sobarque su vida.
En tal sentido, cabe resaltar la importancia de determinados principios estructurantes
ajue contiene la Convención sobre los Derechos del niño y su utilización a fin de que
jos derechos proclamados en ella sean efectivos, los que voy a mencionar
sucintamente y luego si tenemos tiempo nos vamos a detener en el análisis de ellos.
Entre los artículos que hacen a los principios estructurantes de la Convención se
destaca el artículo 3, referido al interés superior de¡ niño, cuyo ámbito de aplicación va
^ á s allá del privado abarcando también a las políticas públicas, e incluso deberá ser
considerado en el momento de aprobarse los presupuestos nacionales y/o locales.
También podemos citar brevemente, el artículo 6, que se refiere al derecho a la vida;
el artículo 7, referido al derecho al nombre y a la nacionalidad; el artículo 8, sobre el
derecho al nombre, al domicilio y a las relaciones de familia; el artículo 12 en cuanto al
derecho de expresar sus opiniones, a ser oído, así como el derecho a la libertad
¡religiosa y el derecho a la intimidad. Por otro lado, dentro de los derechos sociales,
económicos y culturales, se establece el derecho a la salud, a la educación, al nivel de
Vijda adecuado, el derecho a la seguridad social y a la información. Como vemos, la
Convención nos habla de los derechos humanos fundamentales y señala los derechos
Cjiviles y políticos que el niño tiene cuando es reconocido como ciudadano, así como
sus derechos sociales, económicos y culturales.
üjj
Atento las características de este evento, me voy a detener un momento en las
iijnplicancias del cambio de mirada que trajo aparejado la Convención cuando se la
estudia, interpreta y aplica mediante una hermenéutica orientada a la máxima
satisfacción de los derechos de los niños.
lllj!
Así, por ejemplo cuando hablamos de que el niño necesita comer no solo es porque el
lijíño necesita que le cuiden, le protejan su salud, sino que el niño tiene un derecho a
recibir alimentación tiene derecho a la salud. Esto que parece tal elemental, antes no
j(D era tanto. Antes de la Convención el discurso era otro y por tanto los resultados eran
,Cj^ros, porque se partía de una mirada y concepción distinta basada en la
¿pnsideración de las necesidades del niño como carencias y así lo que se le otorgaba
se podía resumir en un acto de bondad.
|jlaro que con solo cambiar la mirada no cambiamos inmediatamente la realidad, pero
yp creo que por allí se empieza a recorrer un camino diferente, es un paso adelante.
Rasar a considerar las necesidades del niño como derechos, me parece sustancial,
porque permite reubicar las instancias de competencias en sus respectivos órdenes.
Al superarse las acciones tendientes a la protección en las que el niño/ a eran objetos
de control, tutela o disposición por parte de las autoridades administrativas y judiciales,
Ja familia y otras instituciones sociales, mediante el límite que impone el respeto por
sus derechos, se invierte el paradigma que colocaba a los niños y sus familias en
situación irregular, ubicando la irregularidad en las omisiones de las políticas y
prácticas sociales o culturales o en aquellas acciones que obstruyen o niegan el
acceso a los derechos.
■II!1

Lps principios de intervención del estado se transforman, de modo que, se acentúa el

protagonismo de las políticas sociales para apoyar a la familia en la protección,
desarrollo y supervivencia de los niños/ as y se replantea el papel de la intervención de
Ja justicia afirmando su importancia como instancia de resolución de conflictos
específicamente jurídicos y como mecanismo de garantía para la exigibilidad de
aquellos derechos que, siendo amenazados o vulnerados por el Estado o las
instituciones, no logran resolverse en otro plano.
Desde este enfoque, es que se separan final y radicalmente dos órdenes cosas. Por
Ln lado se ubican los problemas sociales, susceptibles de una competencia específica
de protección en el que se resalta el rol activo que deben desempeñar los poderes
ejecutivos y legislativos en cuanto al diseño e implementación de políticas sociales
como herramientas necesarias en la restitución y/ o satisfacción de derechos. Por otro
lado, la subsidiaridad de la intervención judicial, a los efectos de garantizar el ejercicio
y disfrute de los derechos sociales reconocidos a todas las personas, disponiendo la
adopción de las medidas de acción positiva que fueren necesarias a tales efectos.
En este tema de la falta de recursos, de las carencias, yo entiendo la decepción y
desazón que tenemos todos porque queremos que no existan más descuidos,
queremos que los derechos humanos, sobre todo los derechos sociales, económicos
y culturales se respeten. Y en esto creo que juega un papel muy importante la
^Convención como instrumento de reclamo ¿qué pasaría si yo no tuviera la
Convención? Considero que habría mucha más dificultades.
(jJomo ustedes saben, hemos sido educados en la concepción de que el Derecho Civil
^ólo tiene relación con el derecho de propiedad, es decir, un régimen jurídico en el
cpal io principal era el patrimonio. Así, si analizáramos el Código Civil, que tiene más
| (e 4.000 artículos, observaríamos que casi el 75% de sus normas están referidas a los
derechos y obligaciones de las personas con relación a sus bienes. El centro no era el
,s;pr humano consigo mismo, el ser humano en relación a su familia -a excepción de
las normas referidas a las relaciones familiares, aunque la regulación se éstas se
ipspiraba en la conservación, y sostenimiento del sistema patrimonial. Por el contrario,
las normas civiles son aquellas con las que vivimos cotidianamente, aún sin advertirlo.
jEsa relación patrimonio- persona, comienza a invertirse a principios del siglo XX y
Jipne su centro de desarrollo fundamental en la denominada teoría de los derechos
gersonalísimos; los estudios de derecho civil se centran en las relaciones de las
personas consigo mismas y con los otros, tomando como marco de referencia los
pactos y tratados sobre derechos humanos, plenos de principios éticos, que
^pntemplan al ser humano en su totalidad. Lo cual también se ha proyectado al
^erecho de familia, apareciendo lo que se conoce como la universalización del
derecho de familia y que se traduce en la democratización de las relaciones en el
ápnbito de la familia.
£on la reforma de 1994 se otorga categoría constitucional a los más importantes
^atados sobre derechos humanos, creando obligaciones para el Estado en sus tres
poderes: los jueces que deben aplicar estas normas, que son plenamente operativas;
Jos legisladores que deben adecuar la legislación interna en cuanto se oponga a estas
normas de contenido superior; y en especial, los poderes públicos que deben adoptar
|odas las políticas necesarias para que especialmente los derechos económicos y
sociales enunciados sean una realidad,
p
j-rloy en día se discute sobre la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales, es decir se plantea ¿es necesario tener que hacer un amparo para que a un
niño le den su documento de identidad?, ¿tengo que hacer un amparo para poder
^pmer? Este es un tema que me preocupa y justamente he pensado sobre él en estos
días, por eso agradezco la invitación que me llevado a reflexionar al respecto.
Si bien no contamos con tanto tiempo, quisiera referirme a ciertos antecedentes que
reflejan el papel protagónico que asumido en la Argentina el Poder Judicial en los
^jltimos tiempos ante la falencia o ausencia de vías aptas para canalizar las demandas
socio- económicas.
II
Én tal sentido, y en materia del derecho a salud, la Sala II de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil de Neuquén1, con fecha del 19/5/1997, hizo lugar a la acción
de amparo interpuesta por la Defensora de Menores a fin de garantizar la salud de los
q|ños y adolescentes de la comunidad indígena Paynemil, contaminados por el
ronsumo de agua que contenía plomo y mercurio. El Tribunal condenó al Poder
Ejecutivo Provincial a proveer por el plazo de dos días 250 litros de agua potable
garios por habitante; asegurar en el término de 45 días la provisión de agua potable a
Jos afectados por cualquier medio conducido a tal fin; poner en funcionamiento en el
gazo de siete días las acciones conducentes a determinar si existían daños por
jcjpntaminación en los habitantes y, en su caso, la realización de los tratamientos
necesarios para su curación; y a tomar las previsiones necesarias para asegurar la
preservación del medio ambiente. Un año más tarde, el 10/3/1998, la Sala I del mismo
Jribunal acogió la acción de amparo interpuesta por la Defensoría de Menores y
.(jjrdenó a la Provincia de Neuquén a cubrir de forma permanente y con personal idóneo

’CApelCiv, Neuquén, Sala II, 19/5/97, “Menores Comunidad Peynemil s/ acción de amparo" (n° 311-CA-
# 9 7 ).
J¡j)S tres cargos de enfermería requeridos para ia Unidad de Cuidados Intensivos
pediátricos de un Hospital Regional. Consideró que la omisión del nosocomio
lesionaba el derecho a la vida y a la salud de los niños y adolescentes internados a los
aue, al estar superada su capacidad operativa, el hospital derivaba a otras
jurisdicciones provinciales, con graves riesgos para su tratamiento. Cabe poner de
§w
resalto que, la institución, al ocuparse tres de los siete respiradores artificiales con que
contaba el servicio de terapia intensiva, elegía al más sano de entre los niños de
(t|rapia para su traslado.
Él Tribunal Superior de Neuquén, con fecha del 2/3/19992, tomando como eje
fundamental el carácter difuso que revisten los derechos humanos objeto de la
Remanda y haciendo alusión al principio pro homine, confirmó el fallo de primera
instancia que había acogido la acción de amparo interpuesta por la Defensora de
^enores y ordenado al Poder Ejecutivo Provincial proporcionar a los niños y a las
.familias que habitaban en el área de la Colonia Valentina Norte Rural, en el plazo de
48 hs., la cantidad de 100 litros de agua potable por persona en excelentes
|pndiciones de salubridad, y los medios para que las familias de bajos recursos
pudieran almacenarlos en las mismas condiciones en que se les entregaran.
Sn el caso Campodónico de Beviacqua3, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
|p n fecha del 24/10/2000, hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la madre
de un niño afectado por una grave enfermedad ósea, ante la interrupción del
suministro por parte de una institución estatal de la medicación necesaria para su
^atamiento. El Superior Tribunal sostuvo que el Estado Nacional no puede desligarse
pálidamente del compromiso internacional asumido de promover y facilitar las
prestaciones de salud de los niños, en función de su interés superior, especialmente
ante la gravedad del caso, la falta de protección en la que se halla la familia del niño, y
Ja situación de urgencia y extrema necesidad del tratamiento prescripto. Ello no
Obstante -afirm ó- exista una obra social obligada al cumplimiento de un programa
||iéd¡co obligatorio, pues esto no puede redundar en perjuicio de la afiliada ni su hijo,
fin la Ciudad de Buenos Aires, el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N°
|, con fecha del 16/1/20014, acogió la acción de amparo interpuesta por el Asesor
T,utelar y ordenó el diagnóstico, pronóstico y tratamiento médico en una unidad de

^Trib.Sup.Justicia, Neuquén, 2/03/99, “Defensoría de Menores N° 3 c/ Poder Ejecutivo Municipal s/ acción

de amparo”.
?|CS, 24/10/00, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina el Ministerio de Salud y Acción Social -
$¡9cretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas s/ recurso de hecho”, LL, t. 2001 -C-
32, con nota de Walter F. Camota o LL, t. 2001-D, 23, con nota de Víctor Abramovich y Christia'n Courtis.
jjJuz.Cont.Adm y Trib N° 2, Sec. N° 4, CABA, 16/1/01, “Asesoría tutelar c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCA-
BA)”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaña de Doctrina y Jurisprudencia N° 19, LexisNexis-
/^beledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 203, con nota de Siderio, Alejandro, “Una perspectiva para la
protección integral de la familia desde el fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires”.
}(erap¡a intensiva pediátrica de un niño, al que se le había negado atención durante tres
Rieses. Asimismo, ante la inminente necesidad de practicar una traqueotomía - y
puesto que el hospital donde se hallaba internado el niño no contaba con los medios
para realizar dicha cirugía- ordenó su traslado a una unidad de terapia intensiva
pediátrica.
|G>e igual modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha del 16/10/20015,
apogió la acción de amparo interpuesta por el padre de un niño residente en la
provincia de Santa Fe que carecía de cobertura médica y contrajo parálisis cerebral,
án este sentido, el Tribunal obligó al Estado Nacional a promover y facilitar el acceso
efectivo a ¡os servicios médicos que requieren los niños con impedimentos físicos y
n^ientales, por aplicación de los arts. 23, 24 y 26 de la CDN. Afirmó, asimismo, que el
Estado Nacional debe garantizar el derecho a ia salud mediante acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones inherentes a las jurisdicciones locales, las obras sociales
| las empresas de medicina prepaga, ya que el derecho a la vida- comprensivo de la
preservación de la salud- es el primer derecho de la persona humana reconocido por
la Constitución, pues siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí
^ism o, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental respecto del cual
los demás valores tienen siempre carácter instrumental.
Asimismo, la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, con fecha del
1,8/12/20036, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la madre de un niño
infectado con el virus del HIV y ordenó a la Obra Social del Ejército Argentino
^m inistrar solidariamente asistencia al niño en forma gratuita, en la que se incluían
jos estudios médicos, los análisis, la atención profesional y la totalidad de la
medicación que su patología requería. Asimismo, condenó al Instituto cooperativo de
{•Seguros Generales LDA a abonar la suma de $ 700 mensuales para atender la
adecuada alimentación del niño, incluyendo los gastos de traslado hacia los centros
asistenciales o laboratorios de análisis.
l n orden al derecho a la alimentación también tenemos varios pronunciamientos que
ajnentan ser mencionados. Así, e1 Juzgado de Primera Instancia Contencioso
Administrativo y Tributario N° 1 de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha del
11/3/20037, ordenó, como medida cautelar, la inscripción provisional a un plan
alimentario de un grupo familiar carente de recursos, excluido de los planes

§ S , 16/10/01, “M., M. c/ M. S. y A.S.”, LL, t. 2002-E-198, con nota de Atta, Gustavo, “Argentina,
subdesarrollo y derechos económicos, sociales y culturales”.
6CNCom, Sala A, 18/12/03, "R. S. M. t í M. H. S. y otros si ordinario” (n° 29554/03), publicado en
'wvw.eldial.com
'JuzContAdm y Trib. N°3, Sec. N°5, CABA, 11/3/03, “Cerrudo, María Delia t í GCBA s/ amparo”, LL, t.
2003-F-312, con nota de Fastman, Lisandro Ezequiel y Molinelli, Juana.
apistenciales y compuesto por seis niños -algunos de los cuales presentaban cuadros
gp desnutrición-.
,|| Superior Tribunal de Entre Ríos, con fecha del 9/4/20038, confirmó la sentencia del
|je z de primera instancia que había acogido la acción de amparo interpuesta por el
pefensor Superior. En este sentido, ordenó que el Estado provincial incorporase a una
familia sin recursos a un programa que garantizara el pleno ejercicio de sus derechos
sociaies, económicos y culturales. Asimismo, ofició a la Cámara Argentina de la
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Construcción para que invitara a las empresas inscriptas en sus registros y que
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desarrollaran actividades en la ciudad donde habitaba el grupo familiar, a manifestar
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s,u voluntad de dar trabajo al padre de la familia. Por último, como medida cautelar,
djspuso que el Estado suministrara a los niños y a sus padres una canasta básica de
||imentos provista por un supermercado, debiendo abonarle a dicha empresa, en un
plazo de dos días, la mercadería entregada; de lo contrario, el supermercado podía
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solicitar que se le autorizara a compensar las deudas fiscales que tuviese hasta el
monto de su acreencia.
JEn la provincia de Chaco, el Juzgado de Familia de Resistencia, con fecha
2,9/04/2003, hizo lugar a una medida cautelar innovativa por la cual se solicitaba
asistencia médica y alimentos a favor de una madre embarazada y su hijo por nacer ai
supuesto padre, antes de estar acreditada la filiación fundado en que "... si la razón de
los derechos humanos es asegurar a cada persona sus necesidades básicas, debe
pensarse en los modos en que tales exigencias serán tuteladas. No basta con una
enumeración de derechos, sino que es preciso buscar los caminos para que tengan
afectividad”.9
El Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional y de Menores N° 2 de Posadas,
provincia de Misiones, con fecha del 15/7/200310, hizo lugar a la acción de amparo
interpuesta por una organización no gubernamental a los fines de que el gobierno
provincial y municipal diera cumplimiento con lo dispuesto por el art. 27 inc. 3o de la
CDN y brindara asistencia alimentaria al comedor de esa organización, donde comían
diariamente muchísimos niños. Lamentablemente, el Tribunal en lo Penal N° 1, el
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27/8/03, revocó la sentencia de grado.
,La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, en un fallo ejemplar del día

^upTribJusticia, Entre Rios, 9/4/03, “Defensor del Superior Tribunal de Justicia el Estado provincial si
ajcción de amparo", en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 25,
LexisNexis- Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 169, con nota de Gil Domínguez, Andrés, “Un fallo
spbre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales: cuando los jueces son más Kelsen y
menos Schmitt”.
p A ., R. C c/W ., J. M si medida cautelar”, expte. N° 1254/03, inédito.
IfjuzC o rr y de Menores N° 2, Posadas, Misiones, “Herrera, O. Isabel si recurso de amparo”, 15/7/03,
catado por Moreno, Gustavo D, “la exigibilidad de los derechos sociales...”, cit., p. 138.
23/12/0311, revocó la sentencia de Cámara que había denegado el otorgamiento de un
subsidio a una madre de siete hijos cuyo marido se encontraba sin empleo, en virtud
He ía omisión de la mujer de rendir cuenta documentada del destino de parte de dicho
subsidio. El Alto Tribunal provincial resolvió que el control sobre el destino dado a los
fondos estriba en constatar si ios padres destinaron ese emolumento a los fines para
l¡¡>s que fue otorgado, “pero de ningún modo cabe sancionarlos por elegir medios que
np se respalden en una registración contable documentada, máxime cuando no hay
ningún dato concreto de que el menor no concurre a la escuela, sufre falta de
alimentación o carece de morada, vale decir, que la aplicación del dinero sea diversa
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al fin perseguido". Sostuvo, en fin, que “la verdadera y plena protección de los niños
significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos los derechos -entre ellos,
tos económicos, sociales y culturales- que les asignan diversos instrumentos
internacionales, debiendo los Estados partes adoptar medidas positivas para asegurar
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la protección de tales derechos".
C)on relación al derecho a la vivienda, el Defensor Oficial ante la Justicia en lo
Contencioso Administrativo y Tributario y la Defensora General de la Ciudad de
Rueños Aires, promovieron más de cien procesos de amparo que abarcaban a más de
quinientas familias en situación de emergencia habitacional a los fines de que se
ordenara al Gobierno de la Ciudad que cesara en su determinación de finalizar los
programas sociales de alojamiento transitorio en hoteles y hospedajes, hiciera cumplir
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en los hoteles donde se encontraban viviendo las familias la normativa vigente en
ijiateria de habilitaciones, y controlara las condiciones mínimas de habitalidad de
aquéllos. Muchos de estos amparos tuvieron acogida favorable.12
La Cámara Civil de Neuquén, con fecha del 3/9/200213, revocó la sentencia de primera
¡instancia que había hecho lugar a la acción de amparo interpuesta por la Defensora de
Menores e Incapaces contra el Poder Ejecutivo local y ordenado el acondicionamiento
de la vivienda de una niña que padecía una grave enfermedad, así como el
■|seguramiento al barrio en que vivía de los servicios de agua potable, calefacción, luz
y pozo ciego. El Tribunal de Alzada adhirió a la propuesta de la demandada y dispuso
ía afectación inmediata de una vivienda institucional para el alojamiento del grupo
familiar hasta tanto se le otorgara una vivienda en propiedad. Afirmó que tal medida

11SCBA, 23/12/03, “M. L., M. M „ M. M „ M. M., M „ E., M. I., G. D., G. E „ G. R.. Art. 10, ley 10.067”,
publicado en www.lexisnexis.com.ar
’fEntre ellos, CContAdm y Trib, CABA, Sala I, 28/12/01, “Ortiz, Célica y otros c/ GCBA s/ amparo”, citado
por Moreno, Gustavo D, “La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia” en Grosman, Cecilia P.
tpir), Revista Interdisciplinaría de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, n° 26, LexisNexis-
Ábeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 140.
1oCCiv, Neuquén, 3/09/02, “Defensor de Derechos del Niño y Adolescente c/ Provincia de Neuquén", LL,
Suplemento de Derecho Constitucional, 22/5/03, p. 29, con nota de Manilli, Pablo Luis, “El estado
fortalecido, los derechos debilitados y el amparo tergiversado”.
¡gjfa congruente con la finalidad de proteger el derecho a la salud y a una vivienda
gjgna, pues la conveniencia de la solución a adoptar al respecto queda diferida al
ímbito de discrecionalidad del poder administrador.
En cuanto al derecho a la educación, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha del 1/6/200114,
confirmó la sentencia de grado que había acogido la acción de amparo interpuesta por
^¡l Asesor Tutelar para que la Secretaría de Educación del gobierno local diera
Cumplimiento con la ley 350, que asignaba una partida presupuestaria para la
Construcción de una escuela media a los fines de garantizar la igualdad de
oportunidades y posibilidades de acceder a la educación a los niños y adolescentes de
un barrio de emergencia, dado que en la zona no existían escuelas secundarias.
Por su parte, en materia de explotación, mendicidad y trabajo infantil, el Séptimo
juzgado de Familia de Mendoza, con fecha del 31/10/200315, acogió la acción de
amparo interpuesta por una organización no gubernamental ante la situación de
explotación, mendicidad y trabajo infantil de centenas de niños y adolescentes en la
Ciudad de Mendoza. A los fines de garantizar en términos efectivos sus derechos, se
frnplazó al Gobierno provincial para que en el plazo de 30 días elevara al Juzgado
programas destinados a estos niños y adolescentes con estrategias de supervivencia
calle e informara el monto de la partida presupuestaria a destinarles durante al
período 2004.
Recientemente, el 9/6/2004, se acogió favorablemente en el ámbito de la Ciudad de
Rueños Aires16 la acción de amparo interpuesta por particulares ante la constatación
de niños que recogen por la noche la basura en la ciudad en el marco del “Programa
| p Recuperadores Urbanos”. En este sentido, ordenó al Gobierno local: disponer la
^aducidad inmediata de todas las credenciales que hubieran sido entregadas a
personas menores de 15 años de edad; otorgar a los mismos una beca escolar para
Cj,ue continúen los estudios, en caso de haberlos abandonado y, paralelamente, un
subsidio que reemplace los ingresos que obtenían como consecuencia de la actividad
desarrollada hasta el momento; citar a los responsables de los menores de entre 15 y
17 años a los que se hubiera entregado credencial para que, dentro del plazo de 40
¡chas, presten autorización para que el adolescente a su cargo desarrolle tal actividad;
^isponer, previo a la entrega de toda credencial a personas entre 15 y 17 años, que la
|utoridad de aplicación requiera la autorización pertinente, constancia de evaluación

1fCApelContAdm y Trib, CABA, 1/6/01, LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 19/4/02, p. 29, con
nota de Bidart Campos, Germán.
fSepJuzFam., Mendoza, 31/10/03, “Explotación, mendicidad y trabajo infantil si medidas de protección.
Tutela. Amparo y derechos vulnerados", inédito.
-JuzConteAdm y Trib N° 9, CABA, 09/6/04, “Bullrich, Patricia y otros c/ GCBA s/ amparo’’ (n° 11797/0),
inédito.
p s ic o fís ic a del adolescente y constancia de vacunación, y proceda a la entrega de

ypstimenta de trabajo apropiada y guantes; otorgar a los jóvenes de entre 15 y 17

años inscriptos en el Registro de Recuperadores Urbanos la posibilidad de que opten
por terminar sus estudios en lugar de continuar ejerciendo la actividad de recuperador,
upa beca escolar que le permita cumplir tal objetivo y un subsidio que reemplace los
ingresos que obtenía con su trabajo. Asimismo, ordenó al Consejo de Derechos de
Jsjiños, Niñas y Adolescentes el monitoreo de lo dispuesto precedentemente, debiendo
producir un informe mensual a ser remitido al Juzgado dentro de los primeros cinco
días hábiles de cada mes.
ff
,Ror último y en relación al derecho a la identidad, el Juzgado Criminal y Correccional
eje Transición N° 1 de Mar del Plata, con fecha del 30/12/200217, hizo lugar a la acción
de amparo interpuesta por un grupo de personas de escasos recursos y declaró la
pconstitucionalidad de una norma provincial que imponía acreditar por vía judicial el
estado de pobreza de quienes solicitaran la expedición del Documento Nacional de
Identidad. Afirmó que tal limitación vulneraba los derechos a la identidad, al nombre, a
ja igualdad, a la no discriminación, al trabajo, a la seguridad social, al sufragio, a la
^plud, al tránsito libre, a una adecuada calidad de vida y a la libertad personal. En
consecuencia, ordenó al Registro Civil que eximiera a los actores de pagar las tasas
pertinentes.
Todos estos amparos planteados me parecen importantes, a la vez que dieron
crecimiento al tema de los intereses difusos, a autorizar un ejercicio de la democracia
para la solidaridad de la sociedad, a través del accionar de las ONG’S, que se
encuentran habilitadas en función de la Constitución de 1994 en su artículo 43 a
|niciar, interponer acciones en beneficio de la comunidad o de otras personas y no
fieramente frente a la existencia de un interés propio. Corresponde resaltar en tal
sentido el accionar, por ejemplo, de la Asamblea Permanente de Los Derechos
.Humanos que a través de su consultorio jurídico gratuito han planteado con éxito
varios amparos tendientes a lograr, como vimos, la mejora en las condiciones de
yivienda hasta exigir, incluso la habilitación de una escuela secundaria.
Estos antecedentes mencionados me llevan a reflexionar sobre la importancia del
Conocimiento del derecho, a los efectos de su ejercicio y reclamo en aras de su
vigencia. ¿Por qué razón yo puedo ir a la justicia cuando reclamo una escrituración o
solicito un desalojo o requiero que me paguen una deuda de $1.000? y no puedo
[pclamar judicialmente o no debo ir a la justicia cuando el contenido de mi reclamo es

1'JCrim Corrde Transición N°1, Mar del Plata, 30/12/02, “G., F. L. y otros’’, LLBA, t. 2003-355.
un derecho de primera necesidad, que no es respetado, y como tai existe y se
ipcuentra consagrado.
Si bien, en un estado ideal, como mencioné anteriormente cada uno de los poderes
estaduales tiene asignadas competencias específicas que se encuentran en mejores
condiciones de cumplir en virtud de su organización, su presupuesto y su idiosincracia
de gestión. Cuando el principio divisorio de poderes se vuelve un espejismo y quien
dpbe adoptar las medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de los
d.erechos económicos y sociales se muestra ausente, corresponde a los jueces,
considerar la razonabilidad de las decisiones adoptadas por los demás poderes
.(ejecutivo y legislativo), en función del grado de satisfacción del mínimo de que
revistan. De este modo, adoptado un curso de acción por el Ejecutivo, el Poder
Judicial tiene la posibilidad de examinar -ante un caso concreto-si la alternativa
elegida se adecúa a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos
¿internacionales de derechos humanos18.
Las prestaciones sociales son disciplinadas por normas jurídicas, de modo que la
fpvisión judicial se limita a verificar el cumplimiento de las obligaciones positivas y
negativas establecidas por aquellas normas y, en caso de ser incumplidas, ordenar su
remedio, sin que esto importe violación alguna a la división de poderes o de la “zona
d,e reserva” de la Administración19.
De rechazarse tal control, en el supuesto de negativa, ausencia o indiferencia de los
órganos estatales que deben trazar y llevar adelante las políticas sociales, quedarían
agotadas las posibilidades e instancias asistenciales, amén de la solidaridad de los
particulares y convertidos en letra muerta los derechos consagrados en los
.instrumentos nacionales e internacionales. A la vez que, y en paralelo, como señala
(Sustavo Moreno20 implicaría una lesión a la garantía de la protección judicial
establecida a favor del acceso de justicia de los habitantes.
En definitiva, como manifiesta Morello21, no se puede olvidar el actual deterioro de las
políticas básicas en todas partes, agravando los problemas económicos -sociales que
«!)!

I Cf. Consid. 15.3 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la

C/udad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 12/3/2002, “Ramallo, Beatriz y otros v. Gobierno de la Ciudad
|¡utónoma de Buenos Aires s/amparo”, Suplemento de Derecho Constitucional, Revista La Ley, 2002-58
cifado por Moreno Gustavo D., “La exigibilidad de los derechos sociales de la infancia” en Grosman,
Cecilia P. (dir), Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, n° 26^
LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 129.
1? Cf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, 21/6/2001, expte. 869/01 “Perez, Victor
Óustavo y otros v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo- y su acumulado expte.
870/01-, principalmente los argumentos esgrimidos en los votos de los Dres. Alicia E. C. Ruiz y Julio B. J.
Maier, reg. 166 t.ll P351/365, año 2001, citado por Moreno Gustavo D., op. cit., p. 130.
'q. Cf. Moreno Gustavo D. en op. cit., p. 130.
^ Cfr. Morello, Luis, Ciudadanos precarios, Barcelona, Ariel, 2000, p. 63.
^éanto afectan a ios niños y que transforman las necesidades de asegurarles el derecho
crear y desarrollar su proyecto en una innegable cuestión de justicia.
^.demás, yo creo que este tipo de acciones judiciales cuando tienen éxito se
in v ie rte n en una herramienta o instrumento para la prevención, que conllevan una
función educativa. De la misma manera que por ejemplo cuando se denuncia un
Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ello sirve de prevención
en la situación denunciada, dado que ningún Estado quiere quedar mal frente a otros
Estados por incumplimientos reiterados de las obligaciones que asumió
internacionalmente. Al respecto cabe recordar la opinión consultiva n° 17 sobre la
“pondición jurídica de los niños” de fecha 28/08/2002 dictada por la Corte
|jpteramericana de Derechos Humanos -normativa obligatoria para el derecho
argentino si se tiene en cuenta que integra el llamado “bloque de constitucionalidad”22-,
q,ue en su párrafo 81 dispone que, “El pleno ejercicio de los derechos económicos,
(1
^ocíales y culturales de los niños se ha relacionado a las posibilidades del Estado
Cjbligado (artículo 4 de la CDN), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera
cpnstante y deliberada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y el
disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a
este cumplimiento los mayores recursos disponibles”. Y que continúa recordando “La
Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994) resaltó que
|pdos los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad posible a la
infancia. El niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y al más
alto nivel posible de salud y a la educación”.
^ la vez, tales planteos o reclamos, tienen importancia por su efecto multiplicador, es
decir, que se constituyen no solo en soluciones concretas para el caso particular de
vulneración del derecho sino que en cierta manera pueden tener efecto en el diseño e
|^iplementación de políticas públicas activas a partir del caso individual.
Lo expuesto hasta aquí, nos muestra claramente cómo a través de los instrumentos
jtjrídicos podemos cambiar la idea de que los derechos económicos sociales y
culturales de los niños y adolescentes no son carencias sino derechos que ameritan
^spetarse y cumplirse, debiendo adoptarse todas las medidas para ello.
H

^Térm ino al que le adicionan el adjetivo “federal” para denominar la cúspide normativa de doble fuente
(interna e internacional) comprensiva de: la Constitución Nacional; los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos con jerarquía constitucional y las Opiniones Consultivas y sentencias de la Corte
Ititeramericana de Derechos Humanos. Para un estudio profundo sobre el concepto y alcance del llamado
'bloque de constitucionalidad federal”, pueden consultarse, entre otros, Bidart Campos, Germán J.,
Tratado de Derecho Constitucional, T. I-A, edición ampliada y actualizada 1999-2000, Ediar, Buenos
Aires, 2000; Gil Domínguez, Andrés, “El bloque de la constitucionalidad federal y los informes de la
Cpmisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista Argentina de Derecho Constitucional n° 4,
Ediar, Buenos Aires, 2001; etc.
Por su parte, también cabe resaltar el aporte que pueden significar las
j-pcomendaciones del Comité de ios Derechos del Niño, como órgano encargado del
Cpntralor específico del cumplimiento de la Convención, conforme se establece en su
|rtículo 43. Así, el Comité puede, entre otras funciones, pronunciarse por medio de
Observaciones Generales a todos los Estados Partes, con fundamento en
cjisposiciones de la Convención, y haciendo referencia expresa a una temática en
particular.
Resulta muy ilustrativo mencionar en relación al derecho del niño a un nivel de vida
^decuado conocer la interpretación del Comité respecto del giro contenido en el
artículo 27 de la Convención cuando expresa “de acuerdo con las condiciones
nacionales y con arreglo a sus medios”. Así, en sus observaciones dirigidas a
^onduras, señala que: “...las medidas adoptadas por el Gobierno de Honduras para
pagar la deuda externa y aplicar el programa de ajuste estructural han mermado los
recursos del país. El deterioro de la situación económica de Honduras repercute en un
^pnpeoramiento del nivel de vida y de ¡as condiciones sociales del país...Como casi el
60% de la población hondureña tiene menos de 18 años de edad, el empeoramiento
de la situación económica del país tiene graves consecuencias para ios niños. El
Cpmité observa que las desigualdades existentes en el país, incluida la distribución
desigual de la renta y de la tierra, han contribuido a los considerables problemas que
¡sp presentan a la infancia en honduras" (OFII, Add. 24, párr. 7 y 8). En forma similar se
empresa el comité en sus observaciones a Bolivia: “El Comité observa que los factores
económicos, en particular el alto nivel de la deuda exterior, obstaculizan la plena
aplicación de la Convención. A este respecto, el Comité observa con preocupación
cjue en las consideraciones a largo plazo de muchas políticas de ajuste estructural, no
Iguran debidamente las necesidades de la infancia actual...” (OFII, Add. 1, párr.5). En
| | caso de Uruguay , el Comité expresó “su preocupación ante la insuficiencia de la
asignación presupuestaria para gastos sociales, en particular a favor de los niños
pertenecientes a los grupos más desfavorecidos de la población...” y, en este marco,
recomendó al Estado Parte que “adopte todas las medidas adecuadas, con los
|^cursos de que disponga, para que se atribuya una asignación presupuestaria
suficiente a los servicios de menores de edad, en particular los relativos a la educación
y sanidad, y se preste especial atención a la protección de los niños pertenecientes a
gfupos vulnerables y marginados” (CRC/C/15/Add. 62).
Volviendo a los principios estructurantes de la Convención sobre los Derechos del
Niño, antes indicados, y de manera vinculada al tema de la ciudadanía, me parece
^ascendente detenerme en el artículo 12 de ella en cuanto consagra el derecho del
niño a ser oído.
Si bien, no tenemos mucho tiempo y hubiera sido interesante realizar un análisis
detallado, quiero aclarar que yo no creo que la Convención sobre los Derechos del
jíjjiño sea una especie de panacea, una maravilla.
,1.a Convención fue ratificada por casi todos los países del mundo, es el tratado de
derechos
¡¡]i humanos más ratificado de la historia de todos los tratados de derechos
h.umanos. Ningún otro instrumento internacional específico de derechos humanos ha
tenido la aceptación y el consenso generados por ella. Por lo que cabe tener en cuenta
cpmo afirma la Dra. Mary Beloff que como cualquier tratado ampliamente ratificado,
hay temas problemáticos que el tratado no resuelve. Así por ejemplo, cada vez que la
Convención reconoce un derecho lo limita por diversas razones, en general por la
jpadurez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional o interés
superior del niño.
En tal sentido, en su artículo 12 la Convención señaia que los Estados Partes
jf
garantizarán al niño que está en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar libremente sus opiniones en todos los asuntos que afectan al niño
teniéndose en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez. “En condiciones
de formarse un juicio propio” puede ser un condicionamiento.
De la misma manera que cuando el artículo agrega que con tal fin se dará oportunidad
al niño de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte,
ya sea directamente o por medio de un órgano apropiado en consonancia con las
1¡
Iprm as de procedimiento de la ley nacional, resultando necesarios algunos ajustes
para que realmente se escuche al niño, y no a través de un representante, sino
directamente. Por otra parte tampoco se aclara si el ese representante actuará en
función de los intereses manifiestos del niño o en función de lo que el considere más
beneficioso para el niño, lo cual no debe ser minimizado, sobre todo por la repercusión
Mili
que puede tener respecto al derecho de defensa.
ül¡|
En síntesis, el artículo 12 nos habla del derecho del niño a formarse su propia opinión,
| ser oído, a tener participación en todos los aspectos que lo atañen y no solamente
gn los ámbitos jurídicos sino en todo ámbito público y privado.
Pese a que la Convención es una norma operativa, es decir que no se necesita de una
ley que mediatice su cumplimiento para aplicarla, ella contiene algunos conceptos que
^quieren mayor precisión, como el artículo en tratamiento, que necesita aún de
mucha elaboración, mediante un trabajo interdisciplinario, a fin de despejar las
|mitaciones señaladas.
Tales limitaciones son fruto de la nueva relación con el poder: abandonar el poder es
jpuy complicado, y por ello no se comprende como un niño, cualquiera sea su edad,
vaya a ser admitidos para que se lo escuche o se tenga en cuenta sus opiniones tan
J|cilmente. Por ello, el derecho a ser oído del niño es uno de los derechos que
¡encuentra mayores obstáculos y cuyo abordaje requiere mayor complejidad, a pesar
(•jp ser ampliamente receptado por la doctrina y la jurisprudencia, porque en definitiva
formulación actual no compromete realmente en términos de cumplimiento efectivo,
de su obligatoriedad, dejando abierto un margen de discrecionalidad en poder de la
cjpcisión o voluntad de los adultos en orden a su contenido, que permite su
acatamiento relativo.
f!
Por lo tanto, debemos que encontrar una forma de interpretar este derecho que nos
|iaga responsables de la efectividad real de la participación de los niños.
|n el proyecto de ley de protección integral de los derechos del niño y adolescentes
cj(ue aprobó el Senado, así como en la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires, estos
conceptos están debidamente recogidos. Quizás a ello se deban las resistencias que
gresentan estas leyes o las intransigencias por parte de algunos jueces nacionales en
aplicar la ley de la Ciudad. En tal sentido proclamo e invito a que tratemos de que la
Cámara de Diputados apruebe el proyecto de ley que aprobó el Senado por
unanimidad, ya que implica un avance en la materia.
(I|e igual manera, debemos luchar para se dicte una ley de responsabilidad penal
juvenil de manera adecuada a los postulados de la Convención. Sin una ley de esta
características, muchos niños y adolescentes viven en un estado de indefensión
permanente como sucede con los niños menores de 16 años que resultan imputados
,dp la comisión de un delito y en función de las sus características de personalidad o
entorno familiar “dispuestos” -término de naturaleza patrimonial- judicialmente, sin
ningún parámetro objetivo que guíe el tiempo y medidas a las que resultan sometidos.
La ley no es todo pero como vimos en un instrumento valioso y está en nosotros
buscar la mejor forma de aprovecha.
pido que me disculpen dos minutos más, para refirme brevemente sobre la vinculación
¡dp lo expuesto con el tema del presupuesto. Cuando hablé de las carencias, creo que
debemos pensar la forma de colaboración entre quienes tienen conocimiento en
gatería presupuestaria para poder afrontar los obstáculos o respuestas negativas que
reciben los recursos de amparo basados en la falta de partida presupuestaria. El
presupuesto es para que la población pueda tener, acceder a un nivel de vida
adecuado y digno, por lo tanto tenemos que tener la capacidad de ver como podemos
iijitervenir para que los presupuestos no se conviertan en fantasmas en los cuales la
ciudadanía no tiene ninguna participación.