UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

“LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA

DEFORESTACIÓN COMO DAÑO AMBIENTAL
PURO EN EL PERÚ”

TESIS
PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE
ABOGADO

AUTORES:
EDGAR NOLBERTO PEREZ MALCA
JOSUE NUÑEZ BARBOZA

TRUJILLO – PERÚ
2010

0
 ÍNDICE
PRESENTACIÓN ………………………………………………………………….. 7

RESUMEN ………………………………………………………………………….. 8

ABSTRACT ………………………………………………………………………… 9

INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………... 10

TITULO I
PLAN DE INVESTIGACIÓN
1. Objetivos: …………………………………………………………………... 12
1.1. Generales ………………………………………………………………. 12
1.2. Específicos ……………………………………………………………... 12
2. Planteamiento del problema.- …………………………………………... 12
2.1. Realidad problemática ………………………………………………… 12
2.2. Justificación del problema ……………………………………………. 18
2.3. Formulación del problema ……………………………………………. 18
3. Hipótesis: ………………………………………………………………….... 19
4. Diseño de contrastación …………………………………………………. 19
4.1. Materiales de estudio ………………………………………………….. 19
4.2. Métodos y Técnicas……………………………………………………. 20

TITULO II
MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I
MEDIO AMBIENTE

1. DEFINICIÓN ………………………………………………………………… 22
2. EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURIDICO……………………….. 23 3.
MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ ... 25
3.1. En La Constitución de 1993 …………………………………………… 25
3.2. Constitución Ecológica ………………………………………………… 25
3.3. El derecho a un medio ambiente sano equilibrado y adecuado como
derecho constitucionalmente protegido ………………………. 26
3.3.1. CONTENIDO …………………………………………………… 26
3.3.2. TITULARIDAD …………………………………………………. 27

1
 CAPITULO II
LOS BOSQUES EN EL PERÚ Y LA DEFORESTACIÓN

1. CONCEPTO DE BOSQUES………………………………………………. 30
2. DEFINICIÓN DE BOSQUES EN EL ACUERDO DE MARRAKESH ... 30
3. PROPUESTA DE FONAM PARA UNA DEFINICIÓN DE BOSQUES DE
MECANISMO DE DESARROLLO LIMPIO- MDL………………… 32
3.1. Cobertura de copa entre 10 y 30% …………………………………. 32
3.2. Altura promedio entre 2 y 5 metros ……………………………. 32
3.3. Superficie mínima entre 0.05 y 1 hectárea …………………… 32
4. FUNCION DE LOS BOSQUES………………………………………….. 33 a)
Funciones socioeconómicas ………………………………………… 34
b) Funciones ambientales ………………………………………………. 34
5. CLASES DE BOSQUES …………………………………………………. 35
6. CARACTERISTICAS DE LOS BOSQUES…………………………….. 36
7. DEFORESTACIÓN……………………………………………………….. 37
8. AGENTES DE LA DEFORESTACIÓN …………………………………. 39
9. CAUSAS ……………………………………………………………………. 40
A. Económicas …………………………………………………………… 41
B. Políticas……………………………………………………………….. 42
10. CONSECUENCIAS ………………………………………………………. 43
11. SITUACIÓN ACTUAL DE LA DEFORESTACIÓN …………………… 43
11.1. EN EL MUNDO …………………………………………………… 43
11.2. EN EL PERU ……………………………………………………… 46
12. LA DEFORESTACIÓN EN EL FUTURO ……………………………… 50

CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1. CONCEPTO……………………………………………………………….. 53
2. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ……………………… 53
A. LA IMPUTABILIDAD ………………………………………………… 53
B. LA ANTIJURICIDAD …………………………………………………. 53
C. LA CAUSALIDAD ……………………………………………………. 54
1. TEORIAS …………………………………………………………. 54
1.1. Teoría de la conditio sine qua non……………………….. 54
1.2. Teoría de la causa preponderante ……………………….. 55

2
 1.3. Teoría de la causa adecuada ……………………………… 55
1.4. Teoría de la causa próxima ………………………………… 56
D. EL DAÑO ………………………………………………………………... 56
1. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO ……………………………………… 56
1.1. Daño patrimonial ……………………………………………… 57
1.1.1. Daño emergente ……………………………………… 57
1.1.2. Lucro cesante ………………………………………… 57
1.2. El daño extrapatrimonial…………………………………….. 57
1.2.1. Daño Moral …………………………………………… 58
1.2.2. Daño a la persona …………………………………… 58
1.3. Daños Especiales ……………………………………………. 58
1.3.1. Daño futuro …………………………………………… 58
1.3.2. Daño punitivo ………………………………………… 59
1.3.3. Daño colectivo……………………………………….. 59
1.3.4. Daño ambiental ………………………………………. 60
E. FACTORES DE ATRIBUCION……………………………………….. 60 a) LA
CULPA ………………………………………………………….. 60
b) EL DOLO …………………………………………………………… 61
c) LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA ……………………………. 62

CAPÍTULO IV
DAÑO AMBIENTAL PURO

I. EL DAÑO AMBIENTAL ………………………………………………… 63

II. CONCEPTO DE DAÑO AMBIENTAL PURO ………………………... 63
III. ELEMENTOS DEL DAÑO AMBIENTAL PURO…………………….. 64
3.1. LA EXISTENCIA DE UN DAÑO …………………………………….. 64
A. Su dimensión colectiva …………………………………………… 64
B. Su carácter inmaterial, no patrimonial o moral ………………… 64
C. Su carácter perjudicial ……………………………………………. 66
D. Su gravedad……………………………………………………….. 67
E. Su carácter irreparable ……………………………………………. 69
3.2. QUE AFECTE AL MEDIO AMBIENTE ……………………………… 71 A. Daño
por contaminación………………………………………….. 71
B. Daño a la diversidad biológica …………………………………... 73
3.3. SU CARÁCTER PURO……………………………………………….. 75

A. El criterio de la titularidad ………………………………………… 75

B. Los llamados derechos comunes ……………………………….. 77
3
C. El daño ecológico puro como daño público ……………………. 79
D. La doctrina del ―public trust‖ ……………………………………… 82
E. La segmentación del medio ambiente………………………….. 84
IV. EL DAÑO AMBIENTAL PURO COMO DAÑO INDEMNIZABLE…. 85
4.1. DAÑOS PATRIMONIALES …………………………………………… 85

A. Daño emergente …………………………………………………….. 85 a) Coste de la

reparación del Medio ambiente …………………… 86 b) Coste de evaluar el daño
………………………………………… 89 c) Pérdida del uso del recurso natural
…………………………….. 91 d) Coste de las medidas preventivas
……………………………… 92 i. La anticipación del daño ambiental puro
…………………… 92
ii. Costes de salvamento ………………………………………… 95

iii. Ámbito subjetivo de la prevención …………………………… 96

B. Lucro Cesante……………………………………………………….. 97
C. Daño patrimonial puro ……………………………………………… 98

4.2. DAÑO MORAL ECOLOGICO ……………………………………….. 99

CAPÍTULO V
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA DEFORESTACIÓN COMO DAÑO
AMBIENTAL PURO

1. LA DEFORESTACIÓN COMO DAÑO AMBIENTAL PURO……….. 103

2. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA
DEFORESTACION COMO DAÑO AMBIENTAL PURO ……………. 103
2.1. Desarrollo sostenible y responsabilidad intergeneracional ………… 103

2.2. Derechos de la Naturaleza…………………………………………….. 106

2.3. Derecho a un medio ambiente saludable o adecuado ……………… 109

2.4. ―Quien contamina paga‖ ………………………………………………... 111

2.5. Insuficiencia del Derecho Público ……………………………………... 113

2.6. Análisis Económico ……………………………………………………... 114

2.7. Principio de Precaución ………………………………………………… 115

3. TRATAMIENTO ESPECIAL DE LOS PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL PARA SOLUCIONAR EL PROBLEMA
DE LA DEFORESTACION……………………………………………… 117

4
 A. SUJETO RESPONSABLE …………………………………………… 118

B. REDEFINICIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL DAÑO ………………… 118

C. ¿EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD? …………………………... 120

D. EL PROBLEMA DEL NEXO CAUSAL Y LA INVERSIÓN

DE LA CARGA DE LA PRUEBA ……………………………………. 121 a) Causalidad
estocástica …………………………………………… 122 b) Responsabilidad por cuota
de mercado ………………………… 123 c) Responsabilidad por cuota de
emisión………………………….. 124 d) Inversión de la carga de la prueba
………………………………. 125 e) Presunción del nexo causal
……………………………………… 127
E. DETERMINACIÓN DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN ……………. 130
4. LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN LOS DAÑOS
AMBIENTALES PUROS………………………………………………… 135
4.1. La atribución de legitimidad al Ministerio Público …………………… 135 a) La
averiguación civil……………………………………………….. 136 b) Acción Civil Pública
………………………………………………... 136
4.2. Las Acciones de Clase o Class Actions ……………………………… 137

4.3. La legitimización activa de las asociaciones- ONGs……………….. 139

4.4. Legitimidad de los particulares ………………………………………… 140

4.5. Legitimidad de la Administración Pública…………………………….. 141

4.6. En el caso específico del Ombudsman ………………………………. 142

4.7. La legitimación en el Perú ……………………………………………… 143

5. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DAÑO AMBIENTAL PURO …………… 144

5.1. Imprescriptibilidad de las acciones para prevenir

y reparar el daño estrictamente ambiental ………………………….. 145

5.2. Prescripción del daño ambiental ……………………………………… 149

6. LA VALORACION DEL DAÑO AMBIENTAL PURO……………….. 151

7. INDEMNIZACIÓN Y REPARACIÓN DE LA DEFORESTACIÓN
COMO DAÑO AMBIENTAL PURO…………………………………… 160
7.1. Formas de reparación………………………………………………….. 160

A. Reparación in natura …………………………………………………. 160

B. Reparación por compensación o indemnización pecuniaria……..

162
C. Compensación ecológica…………………………………………….. 163
7.2. El destino de la indemnización ………………………………………... 163
5
 7.3. La reparación de la deforestación como daño ambiental puro ……. 164

TITULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
I. RESULTADOS DEL CAPITULO I ……………………………………... 165
II. RESULTADOS CAPÍTULO II …………………………………………... 165
III. RESULTADOS CAPITULO III ………………………………………….. 166
IV. RESULTADOS CAPITULO IV …………………………………………. 167
V. RESULTADOS DEL CAPITULO V ……………………………………. 169

TITULO IV
DISCUSION DE RESULTADOS
I. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO I ………………… 173
II. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO II……………….. 174
III. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO III ………………. 175
IV. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO IV ………………. 176
V. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO V……………….. 184

TITULO V
PROPUESTA LEGISLATIVA
211

TITULO VI
CONCLUSIONES
215

TITULO VII
RECOMENDACIONES
218

BIBLIOGRAFIA
219

ANEXOS

230

6
 PRESENTACIÓN
El presente trabajo de investigación titulado ―La Responsabilidad Civil por la
Deforestación como Daño Ambiental Puro en el Perú‖ fue emprendido dentro de un
contexto preocupante para el derecho y la sociedad pues el daño ambiental puro, en el
derecho nacional y en muchos ámbitos internacionales no tiene un tratamiento
especial, sino que viene siendo solucionado inadecuadamente por la responsabilidad
civil tradicional, institución que protege a la persona individualmente y no a los intereses
difusos.
Al iniciar esta investigación pudimos conocer la problemática general del daño ambiental
puro en sus múltiples manifestaciones, tal es así, que nos encontramos con muchos
casos al nivel local como la desaparición de bosques de Napo- Virú, por la empresa
Alpamayo, y al nivel nacional la destrucción de miles de hectáreas de bosques secos
en el Santuario Histórico Bosques de Pómac en la provincia de Ferreñafe, este último
judicializado. Estos casos, son específicos al tema, sin embargo, existen muchos casos
de este tipo de daño que requieren de la intervención urgente del derecho.
La deforestación como daño ambiental puro, es analizada de acuerdo a los elementos
de la responsabilidad civil clásica, a fin de adecuarlos a una responsabilidad especial
acorde con los principios del derecho ambiental de ―quien contamina paga‖, de
prevención, y precautorio. Además esta responsabilidad encuentra su fundamento en el
derecho sostenible y de las generaciones futuras, en el derecho a un medio ambiente
sano y saludable, análisis económico del derecho, la insuficiencia del derecho público.
La responsabilidad civil por daño ambiental puro materia de nuestra investigación es
una institución jurídica que a lo largo del tiempo, se mostró inoperante frente a los daños
ambientales puros, por cuanto no era posible solucionar con los presupuestos
tradicionales cuando se trataba de la reparación de un daño ambiental dado su especial
naturaleza, lo que motivo que al estudio de este tema a fin de crear un régimen especial
de responsabilidad medioambiental en complemento y desarrollo del capítulo de
responsabilidad de la Ley General del Ambiente 28611.
Finalmente, nuestra investigación pretende solucionar temas actuales en base a un
estudio profundo de las instituciones, principios, teorías, del derecho a fin de contribuir
con el desarrollo del derecho.

Los Autores
RESUMEN
La deforestación en el Perú ha alcanzado niveles alarmantes, causando pérdida
de la biodiversidad y desequilibrando el ecosistema. Este daño es distinto a los
demás, puesto que no perjudica a una persona individual, sino a una colectividad
indeterminada, la doctrina le denomina ―daño ecológico puro‖. Diferentes ramas

7
del derecho han tratado de resolver este problema sin éxito. No obstante,
creemos encontrar la solución en un mecanismo especial, nos referimos a la
responsabilidad civil-medioambiental.
Así lo que planteamos, es que quién deforeste responda civilmente, reparando
in natura ó, a través de una indemnización, la que se invertirá en proyectos de
reforestación y forestación, contribuyendo de esta manera a la conservación de
nuestros bosques.

ABSTRACT
Deforestation in Peru has reached alarming levels, causing loss of biodiversity
and unbalancing the ecosystem. This damage is unlike any other, because that
does not harm an individual, but to an indeterminate collectivity, the doctrine
called "pure ecological damage." Different branches of law have tried to solve this
problem without success. However, we find the solution in a special mechanism;
we refer to the civil-environmental responsibility.

8
 So what we said is that deforested who respond civilly, or repaired in nature,
through compensation, which will be invested in reforestation and afforestation
projects, thus contributing to the conservation of our forests.

INTRODUCCION
El objeto del presente trabajo de investigación es determinar si cabe que alguien
responda civilmente por la deforestación en el Perú, tomando ésta como un supuesto
de daño ambiental puro. En ese sentido nos preguntamos si el daño por deforestación
se encuadra dentro la responsabilidad clásica o tradicional. En el fondo se trata de saber
si los conceptos y principios generales de la responsabilidad civil tienen una validez
incondicional en el campo o el área medioambiental, respecto al daño ambiental puro, o
bien si están sometidos a un tipo de variación o adecuación, que explique o traiga
consigo alguna excepción o singularidad. Pues siempre, se presenta a la
responsabilidad medio ambiental como gobernada por principios propios. En ese
sentido, nuestra tesis está estructurada en 7 Títulos denominados: I) Plan de
investigación; II) Marco Teórico; III) Resultados de la Investigación; IV) Discusión de
Resultados; V) Propuesta Legislativa; VI) Conclusiones; y, VII) Recomendaciones. El
Título I está constituido por el plan de investigación del presente trabajo, aquí
describimos la realidad problemática de la deforestación en nuestro país, y la
incapacidad del derecho público para solucionar los problemas ambientales en el Perú.

9
Formulando nuestro problema y la hipótesis respectiva. Así como estableciendo los
objetivos del presente trabajo.
El Título II, Marco Teórico, se encuentra dividido en 5 capítulos denominados: I) Medio
Ambiente; II) Los Bosques en el Perú y la Deforestación; III) La Responsabilidad Civil;
IV) Daño ambiental Puro; y, V) La Responsabilidad Civil por la deforestación como Daño
ambiental puro.
En el Capítulo I definimos al medioambiente, presentando las nuevas tendencias, en
cuanto a la protección del mismo. Tratando el medio ambiente considerado como bien
jurídico. Y además analizando el Derecho fundamental a un medioambiente sano y
adecuado.
El tratamiento de los bosques y el problema de la deforestación son abordados en el
Capítulo II. Aquí estudiamos la legislación de protección de flora y fauna nacional,
definiendo a los bosques, clasificándolos, describiendo sus funciones y los servicios
ambientales que brindan. Asimismo, analizamos las concesiones forestales y su
viabilidad en nuestro país. Por último, definimos la deforestación, analizando las causas
de la misma, sus consecuencias, las probables soluciones, y diagnosticamos la tasa
actual de deforestación por hectáreas en nuestro país.

El Capítulo III contiene el estudio de la Responsabilidad Civil clásica o tradicional. Aquí

analizamos sus presupuestos y las tendencias modernas sobre el particular.
La problemática del Daño Ambiental Puro la describimos en el Capítulo IV, donde
definimos a este tipo de daño, estudiamos sus características y diagnosticamos los
problemas que presenta para adecuarse como daño tradicional y ser resarcible
civilmente. También a lo largo de este capítulo vamos presentando una serie de casos
de este tipo de daño ecológico y su diverso tratamiento por la doctrina y legislación
comparada. Asimismo, analizamos nuestra Ley General del Ambiente, para ver si
contempla o no la reparación del daño ambiental puro.
Finalizamos el Marco Teórico con los Fundamentos de nuestra tesis en el Capítulo V,
describiendo así los posibles cimientos de la reparación y/o resarcibilidad de los daños
ambientales puros. También analizamos los presupuestos de la responsabilidad civil
tradicional, modulándolos y/o adecuándolos para esta nueva clase de responsabilidad
(civil-ambiental). Además tratamos los problemas procesales que presentaría este daño
como: la legitimación activa, la prescripción, la valoración, y la reparación con su destino.
En el Título III encontramos los Resultados arrojados por la presente investigación.
Donde describimos las posiciones a favor y en contra de nuestra tesis, encontrados en
la doctrina nacional e internacional en materia ambiental, la jurisprudencia, el derecho
nacional y la legislación comparada.

10
El Título IV alberga la Discusión de los Resultados. Aquí hacemos un análisis profundo
de lo investigado, adoptando una posición clara y firme acerca de la problemática de los
daños ambientales puros.
El Título V contiene nuestra propuesta legislativa, consistente en una Ley de
Responsabilidad Medioambiental.
El Título VI aloja las conclusiones a las que hemos arribado en el transcurso de nuestra
investigación.
El Título VII acoge a las recomendaciones para nuevas investigaciones en derecho
ambiental.
Por último cabe decir que la elaboración del presente trabajo de investigación ha
significado para nosotros un placentero esfuerzo por aportar al cambio del estado actual
de las cosas en nuestro país. Esperamos, contribuir al diseño de una eficaz y efectiva
protección de los bosques patrios y porque no, del medioambiente en general.

Los Autores
TITULO I PLAN DE INVESTIGACIÓN

1. Objetivos:
1.1. Generales
 Analizar la legislación nacional en materia civil y ambiental para
determinar la responsabilidad civil medioambiental por el daño
ambiental puro.
 Demostrar la factibilidad de proteger el medio ambiente,
específicamente a los bosques del Perú, mediante el instrumento de
la responsabilidad civil medioambiental.

1.2. Específicos
 Diagnosticar la problemática de la deforestación en el Perú.
 Analizar la normativa de protección a la flora y fauna silvestre.
 Analizar los presupuestos de la responsabilidad civil tradicional.
 Identificar los problemas que presenta el daño ambiental puro para
adecuarse como daño tradicional.
 Determinar los principios en que se funda la responsabilidad civil por
la deforestación como daño ambiental puro.
 Contribuir a la construcción de nuevos mecanismos legales más
eficaces de protección al medio ambiente.

11
2. Planteamiento del problema.-
2.1. Realidad problemática
Actualmente la destrucción del medio ambiente ha alcanzado niveles
exorbitantes, que amenaza la existencia de la vida en el planeta Tierra, por
ende, la existencia de la humanidad. Por lo que cabe preguntarse ¿Qué te
hemos hecho Pachamama Es nuestro propio sistema de vida altamente
industrializada y globalizada que representa una amenaza creciente para el
medio en que vivimos. Prueba de ello, es que las noticias de destrucción y
contaminación medioambiental son el pan de cada día en los medios de
comunicación en general (local, nacional e internacional).
Estos daños al medio ambiente afectan a personas determinadas y/o a una
colectividad indeterminada. En el primero de los casos, como consecuencia
del deterioro al ambiente se afecta la salud y calidad de vida de una persona
individualizada, así como también se le causa daños en su patrimonio, verbi
gratia, la intoxicación generada a los moradores de Choropampa producida
por el derrame de mercurio propiedad de la minera Yanacocha. En este
suceso de contaminación se puede individualizar a cada una de las víctimas.
Sin embargo, esto no siempre sucede así, pues hay supuestos de deterioro
al medio ambiente en los que resulta imposible individualizar a cada uno de
los afectados, por ser el deterioro de carácter difuso o, porque afecta a
recursos que no pertenecen a nadie o, porque no pueden pertenecer a una
persona, aunque así se deseara. A estos hechos la doctrina de Derecho
Ambiental ha venido a denominar ―daño ecológico puro‖ o ―daño ambiental
puro‖; como ejemplos podemos encontrar la contaminación del mar,
contaminación del aire, deforestación, destrucción de fauna y flora, etc. En el
presente trabajo de investigación nos vamos a centralizar en el problema de
la deforestación en el Perú como uno de los más relevantes casos de daño
ambiental puro.
En ese sentido la deforestación es desmontar total o parcialmente las
formaciones arbóreas para dedicar el espacio resultante a fines agrícolas,
ganadero o de otro tipo. También se define como la reducción progresiva de
las masas forestales por causa de la tala indiscriminada que es uno de los
pasos previos a la desertización (proceso que convierte las tierras fértiles en
desiertos por la erosión del suelo)
Se encuentran diversas causas a este problema: La causa política, que es la
aplicación defectuosa y abandono de la política forestal, corrupción de
funcionarios, aunado a la incapacidad del aparato estatal para integrar y

12
 ayudar a las zonas más deprimidas de la selva peruana. Como causas
económicas tenemos el cambio del uso del agua para actividades ganaderas
y agrícolas o la tala incontrolada de árboles1.
Así dentro de nuestra realidad peruana encontramos que en noventa minutos,
lo que dura un partido de fútbol se deforesta en el Perú lo equivalente a 43
campos donde se practica el mismo deporte, pero quizá la metáfora no resulta
dramática, hablemos entonces de porcentajes: El Banco Mundial estima que
el costo anual por degradación ambiental del país equivale al 4% del PBI,
aproximadamente S/. 8.200 millones. De este porcentaje el 0,5% le
corresponde a la deforestación, equivalente a S/. 1.025 millones2.
En Tumbes hay unas 1.800 hectáreas de bosques menos, como era de
suponer el Perú también ha sufrido una reducción considerable en sus únicos
manglares. Sólo entre 1982 y 1992 en el departamento de Tumbes se
perdieron un total de 1.791 hectáreas de manglares, esto por causa de
actividades langostineras, así como el avance de terrenos de cultivo3. Pero
quizá la cifra más alarmante es la que proporciona el Fondo Mundial para la
naturaleza, luego de analizar las consecuencias del cambio climático y la
deforestación concluyó que más de la mitad de la selva amazónica podría
desaparecer en el 20304.
Con un estimado de 68.7 millones de hectáreas de bosques naturales
cubriendo aproximadamente 35.5 % de su territorio, la cobertura forestal del
Perú es la octava más grande del mundo y la segunda en América Latina
superada sólo por Brasil. El 99.4% de los bosques están localizados en la
parte oriental del país. En la región costera, casi se ha agotado la cobertura
forestal de manglares y de bosques secos y sub húmedos5.
En las sierras andinas alrededor de 300 mil hectáreas de bosques naturales
aún permanecen. Estimaciones recientes sugieren que la tasa de
deforestación entre 1990 y 2000 fue aproximadamente de 150 mil hectáreas
por año representando un costo anual de casi S/. 440 millones10.
Todo esto trae como consecuencia: pérdida de la biodiversidad11 afectando
al ecosistema, repercusión en el cambio climático contribuyendo al

1 http://www.portalplanetasedna.com.ar/deforestacion.htm
2 Diario ―El Comercio‖ del 01/10/2007
3 Diario ―El Comercio‖ del 15/02/2008 por Carlos Necochea Flores: ―…Se han perdido 3.6 millones de has.

de manglares en el mundo desde 1980…‖

4 Diario ―El Comercio‖ del 06/12/2007.
5 Análisis ambiental del Perú: Retos para un desarrollo sostenible. Banco Mundial-Perú. Unidad de

Desarrollo Sostenible Región de América Latina y el Caribe. Mayo 2007, pág. 26.
www.bancomundial.org.pe 10 Ídem. 11 La mayoría de las especies del mundo animal viven en los bosques
tropicales, así como una inmensa variedad de plantas. La biodiversidad de las selvas suele compararse a
una biblioteca natural en la que la mayoría de los ―libros‖ aún están para abrirse: Revista ¡Despertad!
22/06/2003 Pág. 3
13
 calentamiento global6, erosión13 de los suelos volviéndolos estériles e inútiles
para la agricultura.
Deforestando se olvida que lo bosques son los pulmones de la Tierra, que
7
limpian y purifican el aire que respiramos, además de contribuir a reducir el
calentamiento global. Así estudios realizados por el Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente y la Universidad de Sevilla- España, arrojan
como resultados que un árbol absorbe los gases tóxicos de 100 vehículos, un
auto emite en promedio 180 gramos de CO2 por kilómetro recorrido8.
Según un estudio de la Organización Mundial de la Salud (OMS), una
hectárea de árboles puede absorber más de 25 toneladas de dióxido de
carbono (CO2). Es decir, que si cada habitante usa 10 metros de área verde
y siembra un árbol, obtendría la quinta parte del oxígeno que necesita para
vivir 9 . Considerando que el Perú posee 68.7 millones de hectáreas de
bosques, tendríamos un consumo de 1717.5 millones de toneladas de CO2
por año. Este consumo de carbono podría ser aprovechado económicamente
por los peruanos, a través de la venta de bonos de carbono que se valorizan
actualmente en 6 dólares por tonelada de carbono. Como referencia del
potencial económico de los bosques un estudio realizado por Fernando León,
director de evaluación, valoración y financiamiento del patrimonio natural del
ministerio del ambiente ha concluido que las ÁREAS NATURALES
PROTEGIDAS, aporta potencialmente en lo que se refiere a venta de carbono
almacenado un total de 127,4 millones de dólares anuales, en efecto
multiplicador de turismo en nuevas áreas naturales protegidas 75.2 millones
de dólares anuales, aprovechamiento de recursos forestales no maderables
6.5 millones de dólares, en bioprospección 2 millones anuales, en turismo den
áreas naturales protegidas con potencial turístico 0.8 millones de dólares16.
Como se puede ver conservar los bosques es de vital importancia para
nuestra propia subsistencia, ya que purifica el aire, nos protege del impacto
de las lluvias, sirve como termorregulador, mantiene fuentes de agua,
conserva el hábitat natural, y permite el sostenimiento de la biodiversidad10,
etc., de allí la impostergable necesidad de conservar los bosques del Perú.

6 Es el fenómeno observado en las medidas de la temperatura que muestra en promedio un aumento en la

temperatura de la atmósfera terrestre y de los océanos en las últimas décadas:
http://es.wikipedia.org/wiki/Calentamiento_global
7 Llamamos "erosión" a una serie de procesos naturales de naturaleza física y química que desgastan y

destruyen los suelos y rocas de la corteza de un planeta, en este caso, de la Tierra:

http://www.astromia.com/tierraluna/erosion.htm.
8 Diario El Comercio 25/02/2009
9 Ídem.
16
Suplemento Semanal de Economía y Negocios Nº 272 Año 5: dia_1. El comercio 31 de agosto del 2009.
10GALARZA CONTRERAS, Elsa. ―La economía de los recursos naturales‖, Centro de Investigación de la
Universidad del Pacífico. Lima, 2004, pág. 222.

14
 Sin embargo, las instituciones del Estado encargadas de proteger los bosques
son ineficientes, dentro de ellos el Instituto Nacional de Recursos Naturales
(actualmente Dirección General Forestal y de Fauna SilvestreDGFFS), porque
no realizan programas de reforestación, permiten la tala indiscriminada y no
educan a los agricultores11.
Frente a esta problemática el Derecho es el llamado a brindar soluciones
concretas, creando normas, mecanismos, instrumentos legales para proteger
el medio ambiente. Si bien han ayudado a solucionar en parte el problema
ambiental, resulta aún escasa e ineficiente.
El Derecho Constitucional a través del proceso constitucional de amparo
ordena el cese a las actividades contaminantes y de deterioro del medio
ambiente; no obstante, le es imposible retrotraer las cosas al estado anterior
y repararlas.
El Derecho Administrativo protege los recursos naturales y sanciona las
infracciones ambientales; pero, deviene en ineficiente por la escasez de
recursos económicos y de infraestructura de la Administración Pública
encargada. A esto se suma la corrupción de funcionarios anteriormente
descrita.
El Derecho Penal tipifica las actividades contaminantes y de deterioro del
medio ambiente; sin embargo, en el Perú nadie va a prisión por dañar el
ambiente, porque las penas son demasiadas benignas además de que los
sectores administrativos encargados de dar su dictamen para la procedibilidad
de la acción penal no cuentan con la infraestructura suficiente para investigar
las actividades dañosas.
El Derecho Civil resarce y/o repara el daño ambiental siempre y cuando estén
vinculados con el derecho a la salud y a una calidad de vida adecuada ó,
cuando se afecta el patrimonio de una persona individualizada. Esto es
importante porque se retrotrae de ser posible las cosas a su estado anterior o
se indemniza el daño provocado.
Dentro de las ramas del derecho anteriormente descritas consideramos que
el Derecho Civil mediante la responsabilidad civil extracontractual12, resulta
más eficaz, para la protección del medio ambiente ya que establece que quién

11 Diario El Comercio 07/08/2008

12 La responsabilidad extracontractual se basa esencialmente en la verificación de un daño producido en
un contacto social, es decir, sin que exista una relación previa entre el causante del daño y la
víctimaSCOGNAMIGLIO, Renato. ―responsabilidad contractual y extracontractual‖. Traducción de Leysser
León. En: Ius Et Veritas. Revista editada por los estudiantes de la facultad de derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Año XI- Nº 22. Lima, 2001. Pág. 54. PUIG BRUTAU, José. ―Fundamentos
de Derecho Civil . Tomo II-Vol. III. Primera edición. Bosch Casa Editorial S. A. Barcelona, 1983. Pág. 77.
En nuestro derecho está regulado por el Art. 1969 Código Civil: ―Aquel que por dolo o culpa causa un daño
a otro está obligado a indemnizarlo…‖;Art. 1970 CC.: ―Aquel que mediante un bien riesgoso o
15
 causa un daño debe repararlo, restableciendo el equilibrio que había sido roto
por el autor del daño y las victimas en forma colectiva.
Sin embargo, el Derecho Civil Peruano no ha considerado el supuesto de
resarcir a víctimas indeterminadas o de derechos difusos. El legislador del
Código Civil de 1984 nunca se ha planteado en estos términos la cuestión que
aquí se analiza. Es evidente que la preocupación sobre la escasez de los
recursos naturales y el progresivo deterioro de medio ambiente, tal como hoy
se conocen, fueron ajenos al legislador del Código Civil.
La Ley 28611 de trece de octubre de 2005 denominada ―Ley General del
Ambiente‖ (LGA) en su artículo 142.2 parece definir a los daños ambientales
puros; sin embargo, en su artículo 146 inciso c) al regular el consentimiento
de la víctima como causa de justificación, confunde este tipo de daño con el
civil tradicional.
El derecho comparado trata esta problemática de diversas formas, en la
mayoría de las leyes ambientales de América Latina no se hace tal
diferenciación, lo que ha llevado a confundir el tratamiento jurídico de las
acciones por daños al ambiente con las acciones derivadas de las
afectaciones a los derechos individuales de las personas.
En Europa con la dación de la Directiva 35/2004/CE20, se establece un
régimen exclusivamente administrativo para solucionar los daños ecológicos
puros.
Considerando lo anterior el objeto de la presente tesis es determinar si cabe
que alguien responda civilmente por la deforestación en el Perú, tomando ésta
como un supuesto de daño ambiental puro21. En ese sentido nos preguntamos
si el daño por deforestación se encuadra dentro la responsabilidad clásica o
tradicional. En el fondo se trata de saber si los conceptos y principios
generales de la responsabilidad civil tienen una validez incondicional en el
campo o el área medioambiental, respecto al daño ambiental puro, o bien si
están sometidos a un tipo de variación o adecuación, que explique o traiga
consigo alguna excepción o singularidad.

peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a
repararlo‖
20 La Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 21 de Abril de 2004, sobre
Responsabilidad Medioambiental en Relación con la Prevención y Reparación de Daños Medioambientales
21 DAÑO AMBIENTAL PURO: Ambiental, porque el daño o perjuicio tiene que ver con la relación
entre los organismos y el medio ambiente; puro, porque falta una víctima individual en el sentido tradicional
de la dogmática del derecho de la responsabilidad civil atribuye al término ―víctima‖. RUDA GONZÁLES,
Albert. Tesis Doctoral: EL DAÑO ECOLÓGICO PURO. La Responsabilidad Civil Por El Deterioro Del Medio
Ambiente. Facultat de Dret. Universitat de Girona. Girona – España 2005.
Pues siempre, se presenta a la responsabilidad medio ambiental como
gobernada por principios propios. Conviene examinar, por ello, si la

16
 responsabilidad civil es realmente un Campo de Agramante13 donde todo vale
o bien las reglas generales conservan su validez en este otro terreno por
escondidas que puedan parecer.
Por lo tanto, creemos que la responsabilidad civil por daño ambiental puro
debería tener un tratamiento especial, puesto que hay particularidades como:
acreditar el daño, su magnitud, los autores, el nexo causal, la legitimidad para
accionar, formas y destino de la reparación y el cómputo del plazo de la
prescripción.

2.2. Justificación del problema

Dada la gravedad del deterioro medioambiental en el mundo y su
consecuencia más significativa, el cambio climático global. Se hace necesario
proteger los bosques, pues son determinantes para la vida en nuestro planeta;
sin embargo, están siendo arrasados, desaparecen como producto de la tala
indiscriminada de árboles.
La importancia de la presente tesis radica en que propone una alternativa de
solución al problema de la deforestación en el Perú, a través de la modulación
de la responsabilidad civil extracontractual al daño ambiental puro, logrando
de esta manera reparar el daño a los bosques ó cobrar la indemnización
correspondiente por su depredación, la que será invertida o destinada a
programas de reforestación del área dañada.
Nuestra investigación se justifica, puesto que, lo que se propone es
implementar mecanismos legales efectivos, dirigidos a proteger los bosques,
previniendo y reparando los daños causados por la deforestación. Ya que en
nuestra legislación vigente no existe un tratamiento especial del tema y los
instrumentos legales que existen no son eficientes.

2.3. Formulación del problema

¿Cómo se adecuarían los presupuestos de la responsabilidad civil
extracontractual para solucionar el problema de la deforestación como daño
ambiental puro en el Perú?

2.4. Variables:
2.4.1. Variable independiente:
El problema de la deforestación como daño ambiental puro en el Perú.

13 CAMPO DE AGRAMANTE: el diccionario real academia de la lengua española lo define como Lugar donde
hay mucha confusión y en el que nadie se entiende.
http://buscon.rae.es//drael/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura

17
 2.4.2. Variable dependiente:
Adecuación de los presupuestos de la responsabilidad civil
extracontractual.

3. Hipótesis:
En base a los principios del derecho ambiental de ―quien contamina paga‖, de
prevención y precautorio los presupuestos de la responsabilidad civil
extracontractual se adecuarían de la siguiente manera: redefiniendo el concepto
jurídico de ―daño‖; excluyendo la antijuricidad; el factor de atribución sería
objetivo; y, el problema del nexo causal se soluciona con la inversión de la carga
de la prueba; creando así, una responsabilidad civil-medioambiental.

4. Diseño de contrastación
4.1. Materiales de estudio
a. Ley General del Ambiente Nº 28611, promulgada el 13 de octubre de
2005.
b. Decreto Legislativo Nº 1090 Decreto Legislativo que aprueba la Ley
Forestal y de Fauna Silvestre.
c. Código Civil de 1984.
d. Código Procesal Civil.
e. Doctrina Nacional y extranjera en materia de responsabilidad civil por
daño ambiental.
f. Legislación comparada referente al tema de responsabilidad civil por
daño ambiental.
g. Jurisprudencia nacional y extranjera en materia de responsabilidad civil
por daño ambiental.
h. Reportes periodísticos de diversos diarios del país.
i. Revistas ecológicas y ambientalistas.

4.2. Métodos y Técnicas:

4.2.1. Métodos:
a. Método Analítico: Este método nos permite estudiar por separado
cada uno de los elementos de la responsabilidad civil por daño
ambiental puro, analizando toda la doctrina, legislación nacional y
extranjera obtenida sobre el particular, para de esta manera

18
 determinar la factibilidad de su aplicación en nuestro país como
mecanismo de solución del problema de la deforestación.
Asimismo, construir nuestro marco teórico.
b. Método Comparativo: Nos permite hacer una comparación entre
las diversas legislaciones existentes en el mundo, sobre el tema en
particular, para de esta manera enriquecer nuestro derecho interno,
específicamente el derecho ambiental.
c. Método Deductivo: Mediante este método estableceremos ciertas
conclusiones partiendo del análisis del marco teórico general de la
Responsabilidad Civil, para luego ir a lo específico, la problemática
de la responsabilidad civil por la deforestación como daño ambiental
puro.
d. Método Hermenéutico: Para nuestra problemática este método ha
sido utilizado para interpretar las normas y principios, buscando su
verdadero sentido a fin de ser utilizados de manera coherente y
sistemática. Por lo cual estudiaremos las normas del Derecho Civil,
específicamente de la responsabilidad civil extracontractual, las
normas de la Ley General del Ambiente (Ley Nº 28611), y la
legislación extranjera.
e. Método Inductivo: Este método lo hemos utilizado al analizar, en
forma individual, diversos casos de deforestación en las regiones
del Perú, llegando a la conclusión general de que representa un
grave problema para el Perú entero y que existe la necesidad
imperiosa de establecer un sistema de responsabilidad
medioambiental para darle solución.
f. Método Sintético: Una vez analizados los elementos del objeto de
estudio, se procede a formular las conclusiones y sugerir
recomendaciones con respecto a la aplicación de la
responsabilidad civil extracontractual a los daños al ambiente,
propiamente a la deforestación.

4.2.2. Técnicas:
a. Observación: Esta técnica nos permitirá tener acceso directo
sobre los hechos que suceden en la realidad, en lo referente a
nuestro tema de estudio.
b. Acopio Documental: Lo utilizaremos para seleccionar todos los
documentos que sean necesarios en nuestro trabajo de
investigación.

19
 c. Fichaje: Se realizará una recopilación de la bibliografía existente
sobre el tema tratado, empleando fichas bibliográficas de
resumen.

TITULO II MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I
MEDIO AMBIENTE

1. DEFINICIÓN
El ambiente se entiende como un sistema; es decir como un conjunto de
elementos que interactúan entre sí. Por ende, implica el compendio de elementos

20
 naturales- vivientes o inanimados- sociales y culturales existentes en un lugar y
tiempo determinados, que influyen en la vida material y psicológica de los seres
humanos. Por dicha razón, es objeto de protección jurídica y forma parte del
bagaje de la tutela de los derechos humanos. Así, el ambiente es concebido
como el medio en el cual se encuentran contenidos todos los factores que hacen
posible la existencia humana y la de los demás seres vivos. Por consiguiente,
alude a todas las condiciones e influencias del mundo exterior que rodean a los
seres vivientes y que permiten de una manera directa o indirecta su sana
existencia y coexistencia14.
El medio ambiente llamado también biósfera donde se desenvuelve la vida en el
planeta Tierra es un sistema que engloba a todos los organismos vivientes, así
como el aire, el agua y los suelos15.
En tal sentido, se llama Medio Ambiente al conjunto de valores naturales,
sociales y culturales existentes en un lugar y en un momento determinado, que
influyen en la vida del hombre y en las generaciones futuras. Es decir, el
concepto de Medio Ambiente engloba no sólo el medio físico (suelo, agua,
atmósfera), y los seres vivos que habitan en él, sino también las interrelaciones
entre ambos que se producen a través de la cultura, la sociología y la economía.
El ambiente es el conjunto de elementos sociales, económicos, culturales,
bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinado; lo cual
podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones
humanas en un lugar y tiempo concretos16.
Para la Ley Nº 28611- Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, el ambiente
comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o
antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que
se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y
colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la
diversidad biológica y el patrimonio cultural asociados a ellos.

2. EL MEDIO AMBIENTE COMO BIEN JURIDICO

Es hasta muy recientemente que la doctrina comienza a plantear la
consideración del ambiente como un bien jurídico susceptible de tutela legal por
sí mismo y por tanto el reconocimiento del derecho ambiental como una disciplina
jurídica autónoma.

14 STC: EXP. Nº 0018-2001-AI/TC

15 CAILLAUX Jorge.―El medio ambiente y su protección jurídica en el Perú. Un primer análisis‖ PUCP, Lima
1978, págs. 62y 63
16 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. ―Manual de Derecho Ambiental‖. Editorial Pro-Terra, Lima-Perú, 2006.

Pág. 50.
21
 Empero, la consideración del ambiente como bien jurídico implica, por una parte,
su definición desde el punto de vista de la ciencia jurídica, y por otra, reconocer
que este concepto encierra en sí mismo una dualidad en la que se puede
distinguir entre el ambiente propiamente tal y los elementos que lo integran.
En efecto, desde la óptica científica el ambiente ha sido definido como el conjunto
de elementos naturales, es decir, aire, agua, suelo, flora y fauna que se
encuentran en interacción; pero en el ámbito de la ciencia jurídica esos
elementos ameritan un tratamiento al menos desde tres perspectivas17:
a. Como bienes en sí mismos,
b. Como bienes que desempeñan una función ambiental respecto de los otros
con lo que interactúan, y
c. Como ambiente propiamente tal.
A los primeros podemos denominarlos elementos de base del ambiente, mientras
que a los segundos elementos o bienes función18. Sobre estos elementos se
superpone un bien jurídico de mayor envergadura que está formado por las
interacciones que se presentan entre los mencionados bienes función y que
permiten mantener un equilibrio ecológico al interior de los ecosistemas y entre
ellos.
Por ello, la doctrina más avanzada, la jurisprudencia e incluso la legislación en
algunos países se orientan ya a distinguir entre los elementos de base que
integran al ambiente (aire, agua, suelo, flora y fauna) y el ambiente propiamente
tal, entendido éste como un bien jurídico inmaterial de titularidad colectiva19.
Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia Italiana que en su sentencia 210/87
afirmó:
"El ambiente en sentido jurídico aunque constituye un amasijo que, puede
comprender varios bienes o valores –como la flora, la fauna, el suelo, el
agua, etc.– se distingue ontológicamente de estos y se identifica en una
realidad privada de consistencia material, pero expresiva de un valor
autónomo colectivo constituyente, como tal, específico objeto de tutela de
parte del ordenamiento, con la ley del 8 de julio de 1986 n. 349, respecto a

17 Como dice Loperena: "En definitiva, los bienes de repercusión ambiental teóricamente han de
considerarse compuestos de dos partes: la ordinaria, susceptible del derecho de propiedad y de uso y
disfrute inherente a él y sus derivados; y la ambiental, excluida del tráfico jurídico". Loperena Rota,
Demetrio. El derecho al medio ambiente adecuado. Madrid, Civitas-IVAP. 1996. p. 70
18 En el sistema jurídico mexicano, como en muchos otros, la tutela de esas funciones se manifiesta a través

de la imposición de modalidades a la propiedad privada que con base en el párrafo tercero de la

Constitución Política establecen las diferentes leyes sobre recursos naturales, vgr., las leyes, forestal, de
vida silvestre o de pesca.
19 Véase: Rodríguez Ramos, Luis. "Delitos contra el ambiente", en Comentarios a la legislación penal

dirigidos por Cobo y coordinados por Bajo. La reforma del Código Penal de 1983. Tomo V, vol 2º, Madrid,
1985. pp. 829-830.

22
 ilegalidad, cuya idoneidad lesiva se evalúa específicamente respecto a tal
valor e independientemente de la particular incidencia verificada sobre uno
o varios de esos componentes singulares, según un concepto de perjuicio
que, si bien reconducible a aquél del daño patrimonial, se caracteriza,
todavía por una acepción más amplia, debiéndose poner atención, para su
identificación, no tanto en la mera diferencia entre el saldo activo del
perjudicado antes y después del evento lesivo, en cuanto a su idoneidad,
con del mismo modo de una valoración social típica, al determinarse en
concreto una disminución del valor y de la utilidad económica de la cual el
perjudicado pudo disponer desvinculada de una concepción aritmético
contable".20
La consideración del ambiente como bien jurídico propiamente tal, que constituye
el primer requisito para la construcción de un sistema de responsabilidad
ambiental, es todavía una tarea pendiente en la legislación latinoamericana
comparada. En el contexto latinoamericano, si bien desde antes de la celebración
de la Cumbre de Estocolmo en 1972 se percibe la tendencia al reconocimiento
del derecho a una medio ambiente adecuado y la mayoría de las legislaciones
sobre el particular incluyen la definición de un concepto de ambiente); que por
regla general, no significa el pleno reconocimiento del ambiente como específico
objeto de tutela por el ordenamiento jurídico.

3. MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

3.1. CONSTITUCION DE 1993

La Constitución Política de 1993 (artículo 2°, inciso 22) reputa como
fundamental el derecho de la persona « (...) a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida». El constituyente, al incluir
dicho derecho en el Título I, Capítulo I, referido a los derechos
fundamentales, ha tenido como propósito catalogar el derecho de las
personas a disfrutar de un medio ambiente sano, como un derecho de la
persona. El carácter de este derecho impone delimitar, principalmente, su
contenido (…)21.

3.2. LA CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA.

20 GONZALEZ MARQUEZ, José Juan, ―La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina‖, PNUMA,
Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Diciembre, 2003, pág. 15
21 STC.EXP.Nº 048-2004-AI/TC, fundamento 17 31

STC. EXP. Nº 03610-2008-PA/TC. fundamentos 33,34. 32

Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional de Colombia
23
 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional entiende que la tutela del
medio ambiente se encuentra regulada en nuestra “Constitución Ecológica”,
que no es otra cosa que el conjunto de disposiciones de nuestra Constitución
que fijan las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente,
tema que ocupa un lugar medular en nuestra Ley Fundamental31.
Tal como en su momento fue desarrollado por la Corte Constitucional
Colombiana32, en criterio que es compartido por este Tribunal, la
Constitución Ecológica tiene una triple dimensión:

 Como principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es

obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la
Nación.
 Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente
sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías
judiciales.
 Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y
a los particulares, ―en su calidad de contribuyentes sociales22”
3.3. EL DERECHO A UN AMBIENTE SANO EQUILIBRADO Y ADECUADO
COMO DERECHO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO.

El derecho a un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de una

persona supone la exigencia de condiciones mínimas que el Estado debe
asegurar a los individuos a fin de permitir su desarrollo, el Estado no sólo
está obligado jurídicamente a establecer estas condiciones mínimas de
modo técnico, sino adicionalmente, a respetarlas a asegurar el respeto de
los demás agentes sociales. Para ello, el Estado determina una serie de
actividades reguladoras imponiendo estándares mínimos y, como resulta
evidente, a no vulnerar los mismos ni permitir su vulneración como resultado
de la actividad de terceros23.

3.3.1. CONTENIDO
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está
determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a
gozar de ese medio ambiente y, 2) el derecho a que ese medio
ambiente se preserve.

22 STC. EXP. Nº 03610-2008-PA/TC. fundamentos 33,34

23 STC. Exp. Nº 03448-2005-PA/TC.

24
 En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad
de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que
sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y
armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe
suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre
los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute
no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el
desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la
Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho
quedaría, así, carente de contenido. Pero también el derecho en
análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se
preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y
equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes
públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación
alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos
cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en
el medio ambiente24.
La jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho de gozar
de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Por
ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso de Tala de Árboles
del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en
1988, en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se
paralicen las obras civiles. En aquella oportunidad se dijo ―(…) el
sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre , no constituye
un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la
naturaleza; por cuanto así como no puede existir sociedad sin
personas, de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin
naturaleza; toda vez que constituyen un solo todo, es decir: el medio
humano. Que en tal sentido, estando a que la vida de los hombres se
encuentra íntimamente ligada a la naturaleza, por consiguiente, los
derechos humanos, no solamente se refieren al desenvolvimiento
del hombre dentro de la vida social, sino también a la coexistencia e
interrelación de este con la naturaleza; en última instancia, el derecho
del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado (…)‖25.

24 STC.Exp. Nº 0048-2004-PI/TC.
25 CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima,2004,p.470.
25
 3.3.2. TITULARIDAD
El inciso 22 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú
reconoce, en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo
de ―gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo‖ de
la vida de la persona. Se trata, en principio, y como se desprende de
la ubicación de su reconocimiento, de un derecho subjetivo de
carácter constitucional, cuyo titular es el ser humano considerado en
sí mismo, con independencia de su nacionalidad o, acaso, de
ciudadanía. Sin embargo, no sólo es un derecho subjetivo, sino que
se trata también de un derecho o interés de carácter difuso, puesto
que es un derecho que lo titularizan todas y cada una de las
personas. En cuanto al interés difuso, cualquier persona natural está
autorizada para iniciar las acciones judiciales que se hayan previsto
en el ordenamiento con el objeto de dispensarle tutela, por lo que,
para tales casos, no se requiere que exista una afectación directa al
individuo que promueve la acción judicial. Además, también se ha
previsto que gozan de legitimidad procesal para su defensa las
personas jurídicas que tienen como objeto social la preservación del
medio ambiente26.
Los derechos al medio ambiente sano deben ser tratados desde
ambos enfoques, porque el derecho humano al ambiente tiene ínsito
un deber correlativo, que saca al hombre del papel meramente
pasivo de ser protegido. En esta lógica, la legislación peruana
establece que ese derecho lleva implícito el deber de todo ciudadano
de velar por la protección del ambiente.
La visión antropocéntrica del Derecho Ambiental ha sido destacada
por varios autores cuando afirman: ―El concepto de ambiente apto
para el desarrollo humano está vinculado a una versión finalista del
ambiente: El derecho al ambiente es un derecho y es un derecho
medio, orientado a un fin: el desarrollo humano; necesitamos el
ambiente no simplemente para respirar y vivir, sino para crecer,
progresar, para desarrollarnos‖.
El derecho al ambiente no es un derecho solitario. Existe una
inmediatez entre el ambiente y el hombre: el hombre con su

26 STC. EXP. N.° 0964-2002-AA/TC, fundamento 8

26
 circunstancia. El hombre y sus relaciones con la naturaleza, la
producción y las generaciones venideras27.
Basándonos en lo expuesto cabría afirmar que el medio ambiente es
objeto de tutela del Derecho en la medida que sea necesario para el
desarrollo de la vida de hombre; es decir, que sería un bien jurídico
tutelado no en razón de sí mismo, sino sólo en función de su
adecuabilidad al desarrollo de las personas.
Esta visión restringida ha sido recogida por las constituciones de
varios países, una de ellas es la nuestra, que en su artículo 2º inciso
22) establece que: ―Toda persona tiene derecho a un medio
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida‖. Cuyo
texto nos podría inducir a determinar que la protección del medio
ambiente tiene un carácter estrictamente individual, y que ante
cualquier alteración de éste último que no lo pueda afectar
directamente el normal desarrollo de la vida del individuo, a éste le
correspondería un interés colectivo, pues el disfrute del mismo es
esencialmente colectivo, por cuanto dependemos de él.
La nueva Ley General del Ambiente en el artículo I del Título
Preliminar establece con acierto que ―toda persona tiene el derecho
irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y
adecuado para el pleno desarrollo de su vida, y el deber de contribuir
a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como
sus componentes, asegurando particularmente la salud de las
personas en forma individual y colectiva, la conservación de la
diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales y el desarrollo sostenible del país‖.
Reconociendo además en su artículo IV que ―toda persona tiene el
derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades
administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus
componentes, velando por la debida protección de la salud de las
personas en forma individual y colectiva…Se puede interponer
acciones legales aún en los casos en que no se afecte el interés
económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun
cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia‖.
No cabe duda pues que el medio ambiente es un bien jurídico
tutelado no sólo de carácter individual sino también de carácter
colectivo e interés difuso; por lo que la aparente limitación introducida

27DROMI, Roberto. Citado por MARTIN LOPEZ, Hernán; ―Reparación Ambiental‖. Buenos Aires-
Argentina. Editorial ciudad. 2002.p.43.
27
 por la norma constitucional acerca de la adecuabilidad del ambiente
al desarrollo de la vida de la persona en cuestión, tendría que
interpretarse en sentido lato, vale decir que cualquier afectación
indeseable del medio ambiente lesionaría el derecho de cualquier
persona a la adecuabilidad del mismo para su desarrollo, aunque no
lo perjudique directamente, pues le estaría restando la posibilidad de
desarrollarse plenamente, o de conservar opciones de desarrollo
futuro, que podrían disminuir o desaparecer a causa del daño
ambiental. Siendo éste el punto de vista que prevalece en los
tratados y declaraciones sobre el Medio Ambiente suscritos por el
Perú.

CAPITULO II
LOS BOSQUES EN EL PERÚ Y LA DEFORESTACIÓN

1. CONCEPTO DE BOSQUES

Por bosques se entiende a las tierras que se extienden por más de 0,5 hectáreas
dotadas de árboles de una altura superior a 5 m y una cubierta de dosel superior al
10 por ciento, o de árboles capaces de alcanzar esta altura in situ. No incluye la tierra
sometida a un uso predominantemente agrícola o urbano28.
Los bosques son formaciones forestales densas, donde los árboles de diversas
alturas y el sotobosque cubren una proporción considerable del terreno, o bien en
una masa boscosa clara.

2. DEFINICIÓN DE BOSQUES EN EL ACUERDO DE MARRAKESH

29
En el acuerdo de Marrakesh que aprueba preliminarmente los principios,
definiciones, modalidades y procedimientos para las distintas actividades en relación
a este tema.
En este documento se establecen las definiciones de bosques, forestación y
reforestación, respecto a la definición de bosques tenemos la siguiente:
Bosque: superficie mínima de tierras de entre 0,05 y 1,0 hectáreas (ha) con una
cubierta de copas (o una densidad de población equivalente) que excede del 10 al

28Informe principal 163 FAO 2010. http://foris.fao.org/static/data/fra2010/FRA2010_Report_S.pdf

29Durante la Séptima Conferencia de las Partes – COP 7 de la Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre Cambio Climático que se celebró en Marrakesh- Marruecos- África, en el 2001 se aprobó la decisión
11/CP7 ―Uso de la tierra, cambio de uso de la tierra y silvicultura‖ (LULUCF por sus siglas en inglés)

28
 30% y con árboles que pueden alcanzar una altura mínima de entre 2 y 5 metros (m)
a su madurez in situ.

Definiciones de Bosque de Marrakesh

Durante la COP 7 (Marrakesh 2001) se adoptó la decisión 11/CP7:

Reglas para la inclusión de actividades LULUCF

Bosque: superficie mínima de tierras Altura mínima

de entre 0,05 y 1,0 hectáreas (ha) con
una cubierta de copas (o una densidad
de población equivalente) que excede
del 10 al 30% y con árboles que pueden
alcanzar una altura mínima de entre 2
y 5 metros (m) a su madurez in situ.

Área mínima Cobertura de Copa Mínima

En el Perú se consideran bosques a las masas forestales naturales y las plantaciones

jóvenes que aún no han alcanzado una densidad de copas de entre el 10 y el 30% o
una altura de los árboles de entre 2 y 5 m, así como las superficies que normalmente
forman parte de la zona boscosa pero carecen temporalmente de población forestal
a consecuencia de la intervención humana (por ejemplo, zonas de aprovechamiento),
o de causas naturales, pero que se espera vuelvan a convertirse en bosque30.

D efinición de B osques MDL

En el caso del Perú, la diversidad de los distintos tipos de

bosque hace que sea difícil determinar una sola definición .

“ Tierras con una cubierta de copa de más del 30 por ciento del área y
una superficie superior a 0.5 hectárea (ha). Los árboles deberían poder
alcanzar una altura mínima de 5 metros (m) a su madurez in situ.”

3. PROPUESTA DE FONAM PARA UNA DEFINICIÓN DE BOSQUES DE

30 www.fonamperu.org/general/bosques/d-mdl-lulucf.pps
29
MECANISMO DE DESARROLLO LIMPIO- MDL
3.1. Cobertura de copa entre 10 y 30%

Este parámetro se define por la proyección ortogonal de las copas de los árboles
sobre la superficie, es decir, hace referencia a la superficie del suelo que es
cubierta por individuos de porte arbóreo de una o todas las especies,
representado en porcentaje.
Un valor cercano al 30% aumentará la cantidad de tierras que serán
consideradas como ―no bosque‖, incluyendo casi la totalidad de los bosques
secos de la costa, los bosques andinos fragmentados y posiblemente algunos
suelos deforestados invadidos por pastos en la selva. La desventaja de asumir
un valor alto es que no podrían incluirse proyectos con plantaciones de baja
densidad que no alcancen cobertura de copa de por lo menos 30% en su estado
adulto.

3.2. Altura promedio  entre 2 y 5 metros

Este parámetro se define como la altura promedio en el estado adulto de los
individuos que conforman el estrato arbóreo del bosque, expresada en metros.
Para el caso del Perú, los ecosistemas limitantes son los bosques secos y los
bosques de montaña. Siendo el de mayor potencial para acceder al MDL el
bosque seco, deberíamos tomar un valor tal que no se corra el riesgo de que
formaciones arbustivas que alcancen los 2 metros puedan ser consideradas bajo
la definición de bosques, como es el caso de los overales, lo que reduciría la
oferta de tierras para el MDL en esta zona.
Por otro lado la elección de un valor cercano a 5 metros eliminaría la posibilidad
de utilizar especies de porte bajo.

3.3. Superficie mínima  entre 0.05 y 1 hectárea

Este parámetro define el área mínima sobre la cual se evaluarán los flujos de
carbono y la acción de los dos parámetros anteriores.
La extensión mínima tendrá influencia en la posibilidad de incluir unidades de
terrenos separadas geográficamente como partes de un solo proyecto. La
decisión sobre este parámetro tendrá influencia directa sobre los costos de
monitoreo del proyecto, teniendo en cuenta que una mayor dispersión del área
significa una mayor variabilidad y un mayor número de muestra.
Por otro lado, el uso de sistemas de información geográfica sobre proyectos
forestales requerirá de mayores inversiones mientras más pequeñas sean las

30
 áreas a interpretar, siendo inclusive 1 hectárea un parámetro bajo para la
comodidad en el muestreo y el uso de sensores remotos.
El FONAM, propone que el Perú adopte la siguiente definición de bosques para
su utilización en proyectos de uso de la tierra, cambio de uso y forestería que
apliquen al MDL del Protocolo de Kyoto durante el primer periodo de
compromiso:
“Tierras con una cubierta de copa de más del 30 (25) por ciento del área y
una superficie superior a 1 hectárea (ha). Los árboles deberían poder
alcanzar una altura mínima de 4 (3) metros (m) a su madurez in situ.”. Esta
definición de bosques deberá ser de aplicación exclusiva dentro del MDL, y no
deberá ser tomada en cuenta en otros marcos, por ejemplo, en la discusión sobre
deforestación evitada.
Como podemos ver se han dado varios esbozos del concepto bosque que no
desarrollan todo el significado de bosques, sobre su funcionalidad con el cambio
climático, y los servicios ambientales que brindan.

4. FUNCION DE LOS BOSQUES

Los bosques permiten el aprovechamiento de productos maderables y no
maderables. Los productos forestales maderables son diversos: 1) madera en rollo
(rolliza) o en forma de astilla, 2) productos primarios procesados (madera aserrada,
paneles de madera, pulpa y papel) y 3) productos procesados con mayor valor
agregado (madera para carpintería, muebles de madera, papel reciclado y productos
de cartón, etc.). De otro lado, el comercio de productos no maderables cubre una
amplia gama de artículos; desde plantas medicinales y aromáticas, hasta nueces,
frutas, resinas, taninas, ceras y productos artesanales31.
A esto hay que sumar una amplia gama de bienes y servicios ambientales, tales como
la belleza paisajista, los servicios turísticos y eco turísticos, la diversidad genética que
albergan los bosques, los servicios de absorción de carbono de la atmósfera
(sumideros de carbono), entre otros32.
El libro verde sobre Protección de los Bosques e Información Forestal en la Unión
Europea: Preparación de los Bosques al Cambio Climático33, señala que los bosques
cumplen las siguientes funciones: a) Funciones socioeconómicas
Los bosques proporcionan empleo, ingreso y materias primas para la industria y
para la producción de energía renovable. Los bosques al proporcionar madera

31 Simula, Markku (2001), comercio y medio ambiente en la producción forestal. Washington D.C. BID.
citado por Elsa Galarza y karlos La Serna. En ¿son sostenibles las concesiones forestales?, artículo
publicado en la revista economía y sociedad. Vol.56. Editado por el CIES, junio 2005.
32 Elsa Galarza y karlos La Serna. En ¿son sostenibles las concesiones forestales?, artículo publicado en la

revista economía y sociedad. Vol.56. Editado por el CIES, junio 2005.p. 34.
33 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0066:FIN:ES:PDF.

31
 aserrada, tableros de madera, pasta para papel, leña, virutas de madera, y
cortezas para bioenergía, lo que representa miles de puestos de trabajo en el
país.
b) Funciones ambientales
Los bosques protegen el suelo de la erosión y la desertificación, contribuyen a la
fertilidad y productividad del mismo, regulan los suministros de agua, protegen la
biodiversidad, son sumideros y fuentes de carbono, regulan las condiciones
meteorológicas a nivel local y regional.

Fuente: FAO FRA 201034

Estas funciones de los bosques se traducen en servicios ambientales que recién
con el Proyecto de Ley 4141-2009-EP46, se intentaría regularlos,así en su artículo
8 señala lo siguiente:

Artículo 8°.-Servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas

de vegetación silvestre y de la fauna silvestre
8.1 Los servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de
vegetación silvestre y de la fauna silvestre son los beneficios producidos
por los flujos de materia, energía de información provenientes del
patrimonio forestal y de fauna silvestre, los cuales, combinados con
capital social y financiero, incrementan el bienestar para las personas y
la sociedad en su conjunto.
8.2 Son servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de
vegetación silvestre, entre otros.
a) La protección del suelo incluyendo las riberas de los cauces y fuentes
de agua;
b) La captación de agua y la regulación de los flujos hídricos;

34 Evaluación de los Recursos Forestales Mundiales 2010, informe principal 163, FAO-FRA 2010 (por sus
siglas en inglés), pág. 26: disponible en:http://foris.fao.org/static/data/fra2010/FRA2010_Report_S.pdf. 46
Este proyecto señala cuales son los servicios ambientales forestales, sin embargo, el tema necesita de un
desarrollo legislativo amplio para su protección y aprovechamiento.

32
 c) El mantenimiento de la diversidad biológica; paisajes, incluyendo la
belleza escénica y los valores estéticos y culturales y recreativos
asociados;
d) Los procesos ecológicos tales como la captura, el almacenamiento y
retención de carbono y otros gases de efecto invernadero, asi como
otros ciclos biogeoquímicos; y,
e) La atenuación de los efectos drásticos del clima.
8.3 Son servicios de fauna silvestre, entre otros:
a) La polinización
b) La dispersión de semillas
c) La fertilización de los suelos; y,
d) El control biológico;
e) Mantenimiento de las cadenas tróficas en los ecosistemas forestales y
otros ecosistemas de vegetación silvestre.

5. CLASES DE BOSQUES
La ley 2730835,Ley Forestal y de Fauna Silvestre en concordancia con el Decreto
Supremo 014-2001-AG Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre define
en su artículo 3°, a tres tipos de bosques36:

• Bosque natural.- Ecosistema nativo, con predominancia arbórea o arbustiva,

intervenido o no, capaz de regenerarse por sucesión natural. Puede ser
manejado bajo técnicas y prácticas silviculturales aplicadas para estimular la
regeneración natural o para realizar repoblamiento con las especies deseadas.
• Bosque primario.- Ecosistema boscoso con vegetación original, caracterizado
por la abundancia de árboles maduros de especies del dosel superior o
dominante, que ha evolucionado de manera natural y que ha sido poco
perturbado por actividades humanas o causas naturales. Bosque
predominantemente compuesto de árboles establecidos mediante regeneración
natural.
• Bosque secundario.- Vegetación leñosa de carácter sucesional que se
desarrolla sobre tierras cuya vegetación original fue destruida por actividades
humanas.

6. CARACTERÍSTICAS DE LOS BOSQUES.

En el FRA 2010 37 , se caracteriza los bosques en tres categorías diferenciadas:
bosques primarios, otros bosques regenerados naturalmente, y bosques plantados.
En base a ello, se construyó el siguiente cuadro que refleja la situación actual de los
bosques en el mundo.

35 Ley vigente, hasta que se dé una nueva ley producto del Proyecto de Ley 4141-2009-EP.
36 EL Proyecto de Ley 4141-2009-EP, actualmente en debate en el Congreso de la República, no contempla una
definición de bosques, esperamos que en el documento final se incluya una definición.
37 FRA 2010, Op, Cit, pág., 28

33
Fuente: FAO, FRA 2010

Se concluye que a nivel mundial Más de un tercio (el 36 por ciento) del área total de
bosque está clasificado como bosque primario, es decir, bosque integrado por
especies nativas en el que no hay muestras claramente visibles de actividad humana
y los procesos ecológicos no se ven apreciablemente alterados. Más de la mitad de
todos los bosques (el 57 por ciento) se regenera de manera natural y muestra señales
visibles de actividad humana. El siete por ciento de los bosques se clasifica como
bosques establecidos por plantación o siembra.
Si bien el 36 por ciento de los bosques están clasificados como primarios, esta área
disminuye a un ritmo de unos cuatro millones de hectáreas anuales. Sin embargo,
algunos países están protegiendo parte de sus bosques naturales frente a cualquier
tipo de intervención.

7. DEFORESTACIÓN
La deforestación es la pérdida de bosques o masa forestal, causada por la actividad
humana, principalmente por la industria maderera y de transformación, la tala
indiscriminada para ganar tierras en la agricultura, uso de leña, construcción de
carreteras, incendios, etc. generando desequilibrio ecológico, pérdida de la
biodiversidad e incremento en el calentamiento del planeta38

38 Perú: Anuario de Estadísticas Ambientales, 2009.DirecciónTécnica de Demografía e Indicadores

Sociales LIMA - PERÚ Mayo, 2009, Centro de Edición del INEI.
http://www1.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0800/Libro.pdf

34
 La deforestación es el proceso de pérdida de los bosques o masas forestales,
fundamentalmente causada por la actividad humana, tala o quema de árboles
accidental o provocada. Está directamente causada por la acción del hombre sobre
la naturaleza, principalmente debido a las talas realizadas por la industria maderera,
así como para la obtención de suelo para la agricultura39.
La deforestación es una de las modalidades más drásticas de las alteraciones de la
cobertura de la tierra que se producen por acción humana. La tala continua ha
reducido la superficie cubierta por los bosques a una cantidad estimada a 40 millones
de km² de los cuales 12 millones son bosques abiertos. La lectura de imágenes
satelitales permite actualmente una evaluación directa y más precisa del proceso de
deforestación y su expansión durante los últimos 25 años40.
Para el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) la
deforestación es desmontar total o parcialmente las formaciones arbóreas para
dedicar el espacio resultante a fines agrícolas, ganadero o de otro tipo. Esta
concepción no tiene en cuenta ni la pérdida de superficie arbolada por desmonte
parcial, ni el entresacado selectivo de maderas, ni cualquier otra forma de
degradación41.
La deforestación, entendida como la pérdida de la cobertura forestal, y la degradación
de los bosques, es decir la pérdida en la calidad del bosque, están vinculados a
conflictos en torno al acceso y uso de los recursos naturales de los bosques, pobreza
y abandono, expansión agrícola no planificada ,extracción ilegal de los recursos
forestales, disminución de las posibilidades de adaptación y mitigación frente al
cambio climático y reducción de la posibilidad de acceder a mercados internacionales
para la comercialización de productos forestales maderables.
La deforestación es la reducción progresiva de las masas forestales por causa de la
tala indiscriminada, que es uno de los pasos previos a la desertización (proceso que
convierte las tierras fértiles en desiertos por la erosión del suelo). Todo esto perjudica
al medio ambiente42.
La deforestación, con mucho el proceso más importante, implica la tala del bosque
por la acción humana para su conversión a otros usos, como la agricultura o las
infraestructuras. Los desastres naturales también pueden destruir los bosques;
cuando la zona no puede regenerarse de forma natural y no se hacen esfuerzos para
replantarla, esos bosques pasan también a la categoría de otras tierras43.

39 http://es.wikipedia.org/wiki/Deforestaci%C3%B3n
40 Para más información véase, http://www.cricyt.edu.ar/enciclopedia/terminos/Deforest.htm
41 Consúltese: http://www.predes.org.pe/ayudatematica_pdf/deforestacion_reforestacion.pdf
42 Disponible en: http://www.sanagustin.edu.pe/revista/3-4/concepto.html
43 Evaluación de los Recursos Forestales Mundiales 2010, informe principal 163, FAO, disponible en

http://foris.fao.org/static/data/fra2010/FRA2010_Report_S.pdf
35
 En un reciente estudio, de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura
y la Alimentación- FAO, explica que en la dinámica de los cambios forestales. Se
distinguen tan solo dos clases: bosques y todas las demás tierras. Una reducción del
área de bosque puede darse por dos procesos distintos: la deforestación y los
desastres naturales44.
La deforestación, con mucho el proceso más importante, implica la tala del bosque
por la acción humana para su conversión a otros usos, como la agricultura o las
infraestructuras.
Los desastres naturales también pueden destruir los bosques; cuando la zona no
puede regenerarse de forma natural y no se hacen esfuerzos para replantarla, esos
bosques pasan también a la categoría de otras tierras.
El aumento del área de bosque puede también darse de dos maneras: por forestación
(es decir, la plantación o siembra de árboles en tierras que antes no tenían cubierta
forestal) o por expansión natural del bosque (por ejemplo, en terrenos agrícolas
abandonados, lo que es un proceso muy frecuente en algunos países europeos).
Cuando se tala una parte del bosque para volver a plantar árboles (reforestación), o
cuando el bosque se repone por sí solo en un plazo relativamente corto (regeneración
natural), no hay cambios en el área de bosque.

Fuente: FRA 201045

8. AGENTES DE LA DEFORESTACIÓN
Entenderemos por agentes de deforestación a las personas, corporaciones,
organismos gubernamentales o proyectos de desarrollo que talan los bosques.

AGENTE VÍNCULO CON LA DEFORESTACIÓN

Descombran el bosque para sembrar cultivos de

Agricultores de roza y
quema
subsistencia y otros cultivos para la venta.

44 FRA 2010. OpCit, pág, XV

45 Ibidem.

36
 Talan los bosques para plantar cultivos comerciales, a
veces desplazan a los agricultores de roza y quema,
Agricultores comerciales que se trasladan a su vez a los bosques.

Ganaderos Talan los bosques para sembrar pastos, a veces

desplazan a los agricultores de roza y quema, que se
trasladan a su vez a los bosques
La intensificación de las actividades de pastoreo de
Pastores de ganado menor ganado menor y mayor puede conducir a la
y mayor deforestación.
Cortan árboles maderables comerciales; los caminos
Madereros que abren los madereros permiten el acceso a otros
usuarios de la tierra.
Aclaran barbechos boscosos y bosques previamente
Dueños de Plantaciones
talados para establecer plantaciones para proveer
Forestales
fibra a la industria de pulpa y papel.
La intensificación en la recolección de leña puede
Recolectores de leña
conducir a la deforestación.
Los caminos y las líneas sísmicas proporcionan
Industriales mineros y
acceso al bosque a otros usuarios de la tierra; sus
Petroleros
operaciones incluyen la deforestación localizada.
Planifican la relocalización de habitantes a áreas
Planificadores de programas forestales, lo mismo que proyectos de asentamiento
de colonización rural que desplazan a los pobladores locales, los que a su
vez se trasladan a los bosques.
Planificadores de Los caminos y carreteras construidos a través de
infraestructuras áreas forestales dan acceso a otros usuarios de la tierra;
las represas hidroeléctricas ocasionan inundaciones.

Fuente: Cuadro elaborado por Guadalupe de Muñoz46

9. CAUSAS
Varias pueden ser las causas de la destrucción de bosques primarios. Entre ellas se
encuentran la explotación forestal industrial, la minería, la transformación de los
bosques en terrenos agrícolas, los incendios, las inundaciones, la urbanización y la
construcción de infraestructuras.
La explotación forestal industrial con fines comerciales representa, con mucho, el
mayor peligro para las fronteras forestales. Gran parte de los bosques que quedan
se encuentran amenazados. La explotación forestal industrial representa por sí sola
la mayor amenaza para los bosques primarios que quedan en el mundo.
En las regiones templadas la agricultura se ha basado en la eliminación de los
bosques aprovechando la fertilidad de sus suelos. Pero los procesos de deforestación
son, por lo general, más destructivos en los trópicos. La mayor parte de los suelos
forestales tropicales son mucho menos fértiles que los de las regiones templadas y

46 59
Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos14/deforestacion/deforestacion.shtml
http://www.proyectopv.org/1-verdad/deforestacion.htm.
37
 resultan fácilmente erosionables al proceso de lixiviación, causado por la elevada
pluviosidad que impide la acumulación de nutrientes en el suelo. No obstante, las
políticas coloniales se basaban en el supuesto, equivocado, de que un bosque
exuberante significaba suelos fértiles. Con ellas se pretende conquistar los bosques,
sobre todo para destinarlos a los cultivos comerciales y a la agricultura, y se deja un
legado de suelos exhaustos59.
La Convención sobre la Diversidad Biológica reporta que la conversión de bosques a
tierras agrícolas y pastos, el excesivo pastoreo, la rotación de cultivos sin descanso,
el manejo no sostenible de los bosques, las especies invasoras, el desarrollo de
infraestructura, la minería y la producción de hidrocarburos, los incendios y la
contaminación son las causas principales de la reducción de los bosques (SCBD,
2001). En la región, la ganadería y la expansión agrícola son, y han sido
históricamente, las principales amenazas a los bosques en los países tropicales
continentales, mientras que la expansión de la infraestructura para la urbanización y
el turismo son las mayores causas de deforestación en las regiones insulares.
Así, las causas la podemos clasificar de la siguiente manera:

A. ECONÓMICAS
La causa económica se origina, por un lado, como consecuencia de las políticas,
a veces contradictorias, que fuerzan a colonos y nativos a crear una agricultura
de subsistencia y, por otro lado, el abandono en cuanto a una política social por
parte del Estado.
La agricultura de tumba y quema implica el corte y el incendio de un área de
bosque para la siembra de cultivos. Después de uno a dos años la parcela está
abandonada y otra área del bosque está limpiada. La finalidad principal de la
tumba y quema del bosque es quitar la vegetación para sembrar cultivos. La
mayoría de los nutrientes está contenida en la biomasa vegetativa y no en el
suelo. Esta forma es accesible, sin embargo, poco duradera47
La expansión agrícola para cultivos de arroz, soya, maíz, palma aceitera y otros
cultivos más son realizados por grandes empresas, agricultores, y poblaciones
que están basados en una economía subsistencia.
La economía de subsistencia de muchas poblaciones que se encuentran dentro
del bosque facilita la deforestación, es por ello, que hablamos de la relación
pobreza – deforestación.

La pobreza como causa de la deforestación.

47YANGGEN, David. ―Deforestación en la selva Peruana”. Disponible en:http://blog.pucp.edu.

/category/1119/blogid/411.

38
 La pobreza como causa de la deforestación, especialmente en comunidades
rurales los pobladores son de bajos recursos económicos tienen muy pocas
opciones, escasas son las posibilidades de empleo no agrícola. El analfabetismo
limita aún más las opciones de muchos que carecen de la educación básica
necesaria para llevar a cabo otras alternativas económicas a la agricultura de
subsistencia. En algunos casos, la gente emigra de las regiones excesivamente
pobladas y en depresión económica a la frontera forestal, en busca de una vida
más prospera y segura.
La inseguridad alimentaria y la malnutrición crónica vienen mano a mano con la
pobreza. Con pocas alternativas disponibles, los pobres de las zonas rurales
consideran a los bosques como la solución a corto plazo de sus problemas
económicos.
Los agricultores que practican la roza y quema se cuentan entre los más pobres
y los menos privilegiados del mundo. Viven en las áreas más lejanas del país
áreas que reciben escasa o ninguna atención por parte de los que toman las
decisiones políticas y económicas. No tienen acceso a la tecnología más
moderna, que podría aumentar su productividad y su seguridad económica48.
Elsa Galarza49, señala que en el Perú la causa principal de la deforestación es la
agricultura migratoria responsable de un 81 %, esta causa está directamente
relacionada con la pobreza. Sin embargo hay que considerar que el Banco
Mundial concluye que no solo los pobres deforestan, pues también lo hacen los
ricos. El aumento de los ingresos no necesariamente disuade a los pobres de
deforestar. La gente pobre necesita leña, y un mundo más rico requiere más
madera y pulpa, demandas que son satisfechas sólo en parte por las
plantaciones. La tala disminuye y degrada los bosques y ayuda a financiar y
proporcionar acceso para los agricultores y empresarios, quienes queman
árboles sin valor comercial para establecer explotaciones agrícolas50.

B. POLÍTICAS
La causa política es la aplicación defectuosa y abandono de las mismas, aunado
a la incapacidad del aparato estatal para integrar y ayudar a las zonas más
deprimidas de la selva peruana. El Estado se ha olvidado de controlar, de forma
efectiva, la tala indiscriminada de árboles de forma ilegal, lo cual contribuye a su

48 DIAZ VARGAS, Hugo. ―La deforestación‖, Trabajo monográfico para optar el título de ingeniero forestal,
Universidad nacional de Cajamarca-Sede Jaén, 2004, p.24 y 25.
49 GALARZA, Elsa. Y otro. ―La Política Forestal en la Amazonia Andina, estudio de casos: Bolivia, Ecuador y

Perú”. Consorcio de Investigación Económica y Social, Lima- Perú 2005.

50 CHOMITZ. Kenneth M. Informe del Banco Mundial Sobre Investigaciones Relativas a las Políticas de

Desarrollo. ¿Realidades antagónicas?, Expansión agrícola, reducción de la pobreza y medio ambiente en

los bosques tropicales.2010. pág.3
39
 depredación. Cabe resaltar que esta tiene fines de lucro, ya que esta actividad
es producida por la comercialización y exportación de madera51.
Dentro las causas políticas tenemos por ejemplo que el Ministerio de Agricultura
no elabora ni aprueba la Política Nacional Forestal, falta de implementación del
Plan Nacional Anticorrupción del Sector Forestal en el marco de una plataforma
como la Comisión Nacional de Lucha contra la Tala
Ilegal o similar.
Asimismo, dentro la causa política tenemos la corrupción de los funcionarios de
las entidades forestales, la falta asignación de presupuesto por parte del
gobierno central a las entidades regionales y locales forestales para mayor
contratación de personal y materiales.
En este orden de ideas, la principal expresión de corrupción es la coima o
soborno a los agentes de regulación y control. Los procesos vulnerables a la
corrupción son:
1. En la verificación de la producción en el área anual autorizada, debido a
que ex INRENA, ahora Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre
(DGFFS), no tiene capacidad operativa en el campo, lo que permite que los
concesionarios amparen madera ilegal proveniente de otras áreas.
2. Insuficiente control de volúmenes autorizados, entre otros, de caoba, lo
que propicia el tráfico ilegal de las guías de transporte.
3. En el tráfico ilegal de la caoba, porque se permite el transporte de
productos transformados con equipos o maquinarias no autorizadas
legalmente52.

Se concluye, que la falta de atención al sector forestal por parte del gobierno
hace que aumente los índices de deforestación.

10. CONSECUENCIAS
Las consecuencias de la deforestación entre otras son:
 Erosión del suelo y desestabilización de las capas freáticas, lo que a su vez
provoca las inundaciones o sequías.
 Alteraciones climáticas.
 Reducción de la biodiversidad, de las diferentes especies de plantas y animales.
 Calentamiento global de la tierra: porque al estar deforestados los bosques, no
pueden eliminar el exceso de

51 http://blog.pucp.edu.pe/index.php?blogid=411
52 TELLO FERNANDEZ, Hernán, y OTROS, ―Sistemas de Incentivos para el Manejo de bosques en Loreto‖,
Informe Final, Iquitos, Agosto, 2004, estudio realizado en convenio entre IIAP y CIES, pág.105.

40
  Emisiones de gas del efecto invernadero.
 Destrucción de hábitats de numerosos animales.

11. SITUACIÓN ACTUAL DE LA DEFORESTACIÓN

11.1. EN EL MUNDO
La deforestación en el mundo, fundamentalmente la conversión de bosques
tropicales en tierras agrícolas, ha disminuido en los últimos diez años, pero
continúa a un ritmo alarmante en muchos países.
Al nivel regional, Sudamérica experimentó las mayores pérdidas netas de
bosque entre 2000 y 2010 (unos 4.0 millones de hectáreas anuales), seguida
por África (3.4 millones anuales). Oceanía también comunicó una pérdida neta
de bosques (alrededor de 700.000 hectáreas anuales en el periodo 2000-
2010), principalmente por las enormes pérdidas de bosques en Australia,
donde las graves sequías e incendios forestales exacerbaron la pérdida de
bosques desde el año 2000. El área de bosque en Norteamérica y
Centroamérica ha permanecido casi igual en 2010 a la estimada en el 2000.
El área de bosque en Europa sigue aumentando, si bien a un ritmo más lento
(700.000 hectáreas anuales) que en la década de 1990 (900 000 hectáreas
anuales). Asia, que tenía una pérdida neta de bosque de unas 600 000
hectáreas anuales en la década de 1990, comunicó una ganancia neta de
bosques de más de 2.2 millones de hectáreas anuales entre 2000 y 2010,
debido principalmente a la forestación a gran escala notificada por China y a
pesar de las altas tasas de pérdida neta de bosques en varios países de Asia
meridional y sudoriental53.
En América Latina, los densos bosques tropicales frecuentemente son talados
para crear pasturas con valores de apenas unos cientos de dólares por
hectárea, mientras que se liberan 500 toneladas de CO2 por hectárea. Esto
implica, a nivel social, un costo de disminución del CO2 de menos de US$1
por tonelada54.

FUENTE FRA 201068

Los satélites nos permiten observar las quemas de bosques en tiempo real. Las
extensiones de selvas tropicales, extraordinariamente grandes a mediados del siglo
XX, están disminuyendo a una tasa de alrededor de 5% por década. Para mediados

53 Evaluación de los Recursos Forestales Mundiales 2010, informe principal 163, FAO, pág. xvi y xvii. Disponible
en: http://foris.fao.org/static/data/fra2010/FRA2010_Report_S.pdf
54 DOUROJEANNI Marc, y otros, ―Amazonía Peruana en 2021‖, estudio realizado con el apoyo de Pro

Naturaleza, DAR, SPDA e ICAA, 2010.pag. 114. 68 Ídem.

41
 del siglo XXI sólo trozos de éste alguna vez vasto bosque permanecerán. A menos
quelas tendencias cambien, las consecuencias serán severas: 3 mil millones de
toneladas de dióxido de carbono (el CO2) se liberan en la atmósfera cada año,
intensificando el cambio climático; la pérdida no sólo de muchas especies, sino de
ecosistemas completos; y a lo largo de las zonas tropicales, cambios generalizados
en los flujos del agua, el paisaje, los microclimas, las plagas y los vehículos de la
polinización. Estos daños ambientales pueden afectar a la gente incluso de zonas
distantes55.

Fuente: GEO ALC 3 201070.

Las estimaciones realizadas para FRA 201071 apuntan a que los bosques del
mundo almacenan 289 gigatoneladas de carbono solo en su biomasa. Si bien
la ordenación sostenible, la plantación y la rehabilitación de los bosques
pueden permitir conservar o aumentar las existencias de carbono forestales,
la deforestación, la degradación y la escasa ordenación forestal las reducen.
En todo el mundo, las existencias de carbono en la biomasa forestal se
redujeron en una cantidad estimada de 0,5 gigatoneladas de carbono por año

55 . CHOMITZ. Kenneth M. Informe del Banco Mundial Sobre Investigaciones Relativas a las Políticas de
Desarrollo.¿Realidades antagónicas?, Expansión agrícola, reducción de la pobreza y medio ambiente en
los bosques tropicales.2007. 70 Cambios en el uso del suelo: deforestación en Santa Cruz, Bolivia: El
departamento de Santa Cruz de la Sierra, en Bolivia, pertenece a la cuenca amazónica y posee gran parte
de los bosques bolivianos de baja altitud. La transformación de los bosques de esta región inició hace unos
45 años y hasta los años 80, la pequeña agricultura, la silvicultura no sustentable y la ganadería eran las
principales actividades generadoras de la deforestación. En Bolivia el cultivo de soja se ha desarrollado casi
exclusivamente en este departamento y, después de 1984, se convirtió en el principal factor de
deforestación cuyo valor anual ha pasado de 34.000 ha en el período de 1985-1990 a más de 200.000 ha
en el período de 19932000. La imagen del satélite Landsat de 1975, muestra el departamento de Santa
Cruz como un área de bosque continuo, comparado con la imagen del 2008, donde el bosque ha sido
remplazado por un mosaico de las parcelas agrícolas. Fuente: PNUMA (2010) Atlas de Nuestro Cambiante
Ambiente: América Latina y el Caribe. PNUMA, Perspectivas del Medio Ambiente: América Latina y el
Caribe GEO ALC 3, PAG. 77 71 FRA 2010. Op. Cit. pág. xvii.

42
 durante el período 2005-2010, principalmente debido a una reducción en el
área mundial de bosque.
Los bosques naturales cubren más de la mitad del territorio del Perú. En este
rubro somos el noveno país en el mundo y el segundo en América Latina. El
91% de las 68 millones de hectáreas que poseemos se encuentra en la
Amazonía. Por ello puedo decir, sin equivocarme, que somos un país de
bosques y amazónico.56

FUENTE: FRA 2010

11.2. EN EL PERÚ:
Los bosques en el Perú están en grave riesgo de desaparecer. Cada año
se pierden aproximadamente 150.000 hectáreas de bosques, el
equivalente a diez veces la superficie de toda la Provincia
Constitucional del Callao. Esto se explica por la presión de la agricultura
migratoria, el desarrollo desordenado aplicado sobre el territorio y las
actividades ilegales. Además, esta situación puede vulnerar, por diversas
razones, los derechos fundamentales de los peruanos57. Así la FAO en
su Informe FRA 2010 nos ubica entre el grupo de países que anualmente
pierden entre 50 a 250 mil hectáreas.

56 Los diez países con zonas más extensas de bosques primarios suman el 88 por ciento del área total de
tales bosques en el mundo. Sin embargo, falta información sobre algunos de los países tropicales más
grandes, que podríanencontrarse en la lista de esos diez primeros. Los bosques primarios representan por
lo menos el50 por ciento del área total de bosque en 19 países, y siete países han clasificado más del 75
porciento de sus bosques como primarios. (FRA 2010 óp. cit. Pág. 57)
57 “La Política Forestal y la Amazonía Peruana”, Informe Defensorial N° 151, de la Defensoría del Pueblo

Julio 2010, pág. 9.

43
 FUENTE: FRA 201058

Dentro de nuestra realidad peruana encontramos que en noventa

minutos, lo que dura un partido de fútbol se deforesta en el Perú lo
equivalente a 43 campos donde se práctica el mismo deporte, pero quizá
la metáfora no resulta dramática, hablemos entonces de cifras
económicas: El Banco Mundial estima que el costo anual por degradación
ambiental del país equivale al 4% del PBI, aproximadamente S/. 8.200
millones. De este porcentaje, 0.5% le corresponde a la deforestación,
equivalente a S/. 1.025 millones59.
Indicadores de Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA)
señalan que en el bosque amazónico, la superficie deforestada
corresponde al 87.4 % y la no deforestada al 12.6 % de un total de
85‘120.317 de bosque amazónico, tal como aparece en el siguiente
cuadro:

58 FRA 2010. Óp. Cit. Pág. Xvii.

59 Diario ―El Comercio‖ del 01/10/2007

44
 SUPERFICIE DEFORESTADA Y NO DEFORESTADA DEL
BOSQUE AMAZONICO

9 559 817
12.6%

75 560 500
87.4%

deforestado no deforestado

FUENTE: SINIA60

En las sierras andinas alrededor de 300 mil hectáreas de bosques

naturales aún permanecen. Estimaciones sugieren que la tasa de
deforestación entre 1990 y 2000 fue aproximadamente de 150 mil
hectáreas por año representando un costo anual de casi S/. 440
millones61. Así también en recientes indicadores ambientales publicados
por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), señala que
para el 2005 la deforestación alcanzó los 7‘172.554 de hectáreas, siendo
los departamentos de San Martin y Amazonas los más afectados tal como
aparece en el cuadro siguiente:

SUPERFICIE DEFORESTADA, SEGÚN DEPARTAMENTO, 1985, 1995 Y 2005

(Hectáreas)

60 Sistema Nacional de Información Ambiental. Disponible en:

http://sinia.minam.gob.pe/index.php?idEstadistica=84
61 Diario ―El Comercio‖ del 01/10/2007

45
 Departamento 1985 a/ 1995 b/ 2005 c/

Total 5 642 447 6 948 237 7 172 554

Amazonas 1 293 686 1 482 746 1 001 467
Ayacucho 72 675 73 895 135 366
Cajamarca 462 318 462 318 520 030
Cusco 273 676 371 771 537 601
Huancavelica - - 51 987
Huánuco 482 161 562 336 600 620
Junín 538 446 660 711 734 273
La Libertad 20 800 20 800 7 231
Loreto 765 739 1 039 299 945 591
Madre de Dios 45 501 80 876 203 879
Pasco 144 770 204 455 302 008
Piura 8 400 8 400 31 735
Puno 54 764 59 579 146 033
San Martín 1 063 603 1 351 208 1 327 669
Ucayali62 415 908 569 843 627 064

Fuente: Ministerio de Agricultura (MINAG) - Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA). 63

Nota: Las variaciones de superficie encontradas en los departamentos de Amazonas, Huancavelica,
La Libertad, Loreto y San Martín, se deben principalmente a que en 1995 se utilizó imágenes
LANDSAT-MSS a escala 1/1 000 000 e imágenes SLAR a escala 1:125 000. La superficie de los
bosques reportados para los años 1995 y 2000 no son estrictamente comparables, debido a que se ha
utilizado diferentes técnicas de medición. a) Compendio Estadístico de la Actividad Forestal y de Fauna
1980 - 1996, INRENA. b/ Mapa Forestal 1995-Guía explicativa/ Información generada por
INRENA-CONAM (PROCLIM) en el año 2000 y publicada en el 2005. Imágenes utilizadas
LANDSATETM, escala de trabajo 1:100 000.Fuente: Ministerio de Agricultura (MINAG) - Instituto
Nacional de Recursos Naturales (INRENA).

La mayor parte de la explotación maderera es ilegal, tanto dentro de las

concesiones forestales porque en ellas el manejo es deficiente, como fuera de ellas,
en las llamadas concesiones de reforestación que, en la Amazonía, son una excusa
para extracción de madera y en las que no se planta nada. Otra parte de la
extracción se hace a partir del desbosque con fines agropecuarios y en tierras
indígenas, especialmente comunidades nativas, en las que tampoco se aplica un
manejo forestal sostenible, y hasta en áreas protegidas descuidadas por el Estado.
Los diversos permisos de extracción y hasta las concesiones de manejo forestal
muchas veces son apenas un instrumento para legalizar (―blanquear‖) madera
extraída ilegalmente.
La reforestación, si es hecha a partir de tierras ya deforestadas, puede ser una
actividad social, económica y ambientalmente positiva. Pero, si para implantarla se
eliminan bosques naturales, su beneficio ambiental es nulo y el social pasa a ser

62 Respecto los estadísticas de deforestación en esta región en el año 2009 se tomo conocimiento que la
deforestación creció alarmantemente por la presencia de la minería informal, que llevo a que el Ministerio
del ambiente lo asume dentro su gestión.
63 SINIA. Disponible en: http://sinia.minam.gob.pe/index.php?idEstadistica=213

46
 muy discutible Los planes de reforestación pública y privada en condiciones
amazónicas son muy modestos y, aunque deseable para rehabilitar tierras
degradadas, es poco probable que reciban un impulso significativo en la próxima
década64.

12. LA DEFORESTACIÓN EN EL FUTURO

Se sabe que en el Perú como en otros países amazónicos más del 90% de la
explotación forestal es ilegal o se hace sin manejo. En el escenario pesimista, se
estimó que el área concesionada aumentaría hasta 14 millones de ha. Se ha usado
el valor menor para el escenario optimista y el mayor para el pesimista, pero, en
verdad, pudo usarse otros. Además, la explotación forestal ―vuelve a pasar‖ por
los mismos lugares cuando nuevas especies, inicialmente despreciadas, entran en
el mercado65.
Perspectivas de deforestación y degradación de bosques acumulada a
2041 en millones de hectáreas (mm ha)
Causales principales de deforestación Escenario Escenario
y/o degradación optimista pesimista

Deforestación Actual (en 2009) 8.0 8.0

17.1 25.1
Carreteras: agricultura, pecuaria y áreas ya
Áreas con intervenidas y/o abandonadas.
impacto por
Otras carreteras no previstas hasta la fecha* 1.5 3.0
deforestación
(30% o más) Otros: minería, hidroeléctricas, expansión 1.0 3.0
urbana, hidrocarburos.

Explotación maderera en concesiones 10.0 **14.0

forestales y de reforestación y comunidades
Degradación
nativas.
de bosques
Explotación maderera fuera de concesiones ***6.0 ****17.2
Total 43.6 70.3
Notas: * Estimando que de 2010 a 2041 se construya 1,000 km a más de carreteras nuevas no previstas
actualmente (1,000 km x 15 km y hasta 30 km de influencia) en ese lapso. ** Considerando que se otorguen
2.7 mm ha adicionales en forma de contratos forestales. *** Considerando que 60% de la explotación
maderera será fuera de lugares autorizados (concesiones, comunidades) **** Considerando que 123% de la
explotación maderera será fuera de lugares autorizados.

El cuadro revela que la deforestación y el área impactada por ésta, así como la
degradación forestal abarcaría 43.6 mm ha (56% de la Selva) en el escenario más
favorable y tanto como 70.3 mm ha (91% de la Selva) en el peor caso. Todo eso
puede parecer mucho pero estos resultados, aunque admitidamente gruesos y
discutibles, coinciden con los obtenidos en los trabajos similares mencionados. De

64 DOUROJEANNI Marc, y otros, ―Amazonía Peruana en 2021”, estudio realizado con el apoyo de
ProNaturaleza, DAR, SPDA e ICAA, 2010. Pág. 108.
65 DOUROJEANNI Marc, y otros, ―Amazonía Peruana en 2021”. Opc. cit, pag. 109.

47
 esta forma, en el mejor de los casos quedarían 33.9 millones ha. de la selva libres
de intervenciones severas, incluyendo en esa cifra las Áreas Naturales Protegidas
(ANP) y las reservas territoriales indígenas. En el caso pesimista apenas quedarían
sin disturbio 7.2 millones ha, que es mucho menos que el área actualmente
protegida en la selva. Es inclusive menos que el área de los parques nacionales. Lo
preocupante es que las evidencias apuntan más al escenario pesimista que al
optimista66.
En ese contexto, limitar o eliminar la deforestación, reforestar o restaurar
ecosistemas y, en especial, mantener las áreas naturales protegidas y los
territorios indígenas se torna no solamente deseable sino esencial para
garantizarla calidad de la vida humana.
Mientras tanto, algunos observadores piensan que abordar el cambio del clima
requiere unos pagos de alrededor de US$. 3 por tonelada de CO2 evitado –y los
miembros de la Unión Europea (EU) están pagando actualmente hasta US$. 20 por
una tonelada (aunque este precio es inestable). En otras palabras, los
deforestadores están destruyendo un bien que retiene carbono que teóricamente
vale entre US$. 1.500 y US$. 10.000 para crear una pastura cuyo valor es de US$.
200 a US$. 500 (por hectárea)67.
La creación de un sistema de incentivos financieros, financiado por los países
industrializados, para que los países en vía de desarrollo reduzcan sus emisiones
de CO2 provocadas por la deforestación. Esto puede ser incorporado, por ejemplo,
en un régimen de cambio climático mediante el cual los países industrializados
puedan cumplir con unos requisitos más estrictos para reducir las emisiones
deCO2, en parte, mediante la financiación de programas nacionales para reducir la
deforestación. Los países en vía de desarrollo recibirían pagos vinculados a las
reducciones medidas en la deforestación por debajo de cierto nivel acordado68.
Si el Perú aprovechara el mecanismo de reducción de emisiones por deforestación
y degradación (REDD) podría ser resarcido por la deforestación evitada recibiendo
miles de millones de dólares. En efecto, la humanidad como un todo tiene clara
disposición a pagar por los servicios ecosistémicos que los bosques proveen y que
la sociedad nacional está igualmente decidida a hacer lo mismo por los servicios
ambientales, a través del que podría resarcir satisfactoriamente a los países y
localidades que conservansus bosques. Según un estudio de la Organización

66 Ibídem. Pág. 109

67 CHOMITZ. Kenneth M. Informe del Banco Mundial Sobre Investigaciones Relativas a las Políticas de
Desarrollo. ¿Realidades antagónicas? Óp. Cit. pág. 34.
68 Ibídem. 85

Ídem.

48
 Mundial de la Salud (OMS), una hectárea de árboles puede absorber más de 25
toneladas de dióxido de carbono (CO2). Es decir, que si cada habitante usa 10
metros de área verde y siembra un árbol, obtendría la quinta parte del oxígeno que
necesita para vivir85. Considerando que el Perú posee 68.7 millones de hectáreas
de bosques, tendríamos un consumo de 1‘717.5 millones de toneladas de CO2 por
año. Esto podría ser aprovechado mediante la venta de bonos de carbono a través
del mecanismo REDD.

CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. CONCEPTO
Díez-Picazo define la responsabilidad como «la sujeción de una persona que
vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de
reparar el daño producido»69
La responsabilidad civil ha sido definida por BUSTAMANTE ALSINA como: ―Él
deber de dar cuenta a otro del daño que se ha causado‖ Cuando dicha reparación
consiste en una indemnización o resarcimiento de carácter económico, estamos en
presencia de responsabilidad civil. La responsabilidad civil no tiene la finalidad de

69 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio Gullón: Sistema de derecho civil, vol II, Tecnos, 1989. pag. 591
49
 sancionar a nadie, sino simplemente determinar si la persona demandada debe
compensar económicamente a quien haya sufrido algún tipo de daño70.

2. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
A. LA IMPUTABILIDAD
Entendida como la capacidad que tiene el sujeto para hacerse responsable
civilmente por los daños que ocasiona.es la aptitud del sujeto de derecho de
ser responsable por los daños que ocasiona.
La imputabilidad no solo refiere a la persona natural, también lo será respecto
a la persona jurídica y a las organizaciones de personas no inscritas. Ambas
responderían objetivamente por los actos de los titulares de sus órganos, de
sus representantes o dependientes71.
B. LA ANTIJURICIDAD
Una conducta es antijurídica no solo cuando contraviene una norma prohibitiva,
sino, cundo la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido
de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema
jurídico89.
Hablamos de una antijuricidad típica, cuando la conducta dañosa está señalada
expresamente por la ley. Y de una antijuricidad atípica como regla general, pues
esta afecta todo el ordenamiento jurídico, a clausulas generales del derecho o
a lo que llamamos también afecta virtualmente al derecho. Para el derecho
ambiental la antijuricidad va más allá de contrariar una norma prohibitiva o los
valores o principios sobre los cuales sido construido el sistema jurídico sino a
enfrentar a cualquier tipo de daño sea antijurídico o no.
C. LA CAUSALIDAD
La causalidad es la relación jurídica de causa efecto entre la conducta típica o
atípica y el daño producido a la víctima, es decir de antecedente consecuencia
entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, pues de
lo contrario no habrá responsabilidad civil extracontractual y no nacerá la
obligación. Esto significa que el daño causado debe ser consecuencia de la

70

http://www.judoporarg.com.ar/pdf/caj/deportiva/cursoOrganizacion/2respcivil.pdf
71 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN,‖ Derecho de la Responsabilidad Civil”. Edit. Gaceta Jurídica. 2ª Edición.
Lima- Perú 2003, pag. 67. 89
TABOADA CORDOVA, Lizardo. “Elementos de la responsabilidad civil”. Editora Jurídica Grijley. 2ª
Edición. Lima- Perú 2003, pág. 32. Este mismo autor afirma a antijuricidad contractual es siempre típica, y
no atípica pues ella resulta del incumplimiento total, parcial tardío o defectuoso, o del cumplimiento tardío o
defectuoso. A diferencia de la responsabilidad extracontractual al no estar predeterminadas dichas
conductas será susceptibles de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se trate de de una
conducta ilícita que cause daño.

50
 conducta antijurídica del autor para que se configure un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual72.
La relación de causalidad tiene doble objeto73:
a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fáctica),
se procede a la reconstrucción de los hechos a los efectos de
imputación de la responsabilidad.
b) Para el aspecto del daño resarcible (causalidad jurídica), se
determinan las consecuencias dañosas que el responsable
deberá resarcir.
1. TEORIAS
1.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine
qua non.
Según esta teoría, todos los elementos que han condicionado el daño
son equivalentes. Faltando cualquiera de ellos, el daño no se habría
producido. Por lo tanto, si todas son condiciones del daño, todas son
causa del mismo. La causa es, entonces, toda condición sine qua non:
eliminada la causa la consecuencia desaparece. El inconveniente es
que los eventos que hayan concurrido a la realización del daño son
enormes, de suerte que todo daño correría el riesgo de tener un gran
número de causas. Mientras la cadena más se extienda, la causalidad
deviene más aleatoria, y su determinación más adivinatoria74

1.2. Teoría de la causa preponderante

Esta teoría mal llamada también ―teoría de la causa eficiente 75‖ se
opone a la indiferencia de causas planteada por el análisis de las
conditio sine qua non y trata de encontrar una causa de carácter
preponderante76.
Esta teoría considera causa a aquel acto que por su mayor peso o
gravitación imprima la dirección decisiva para el efecto operado.

72 Ibídem, pag. 84
73 SALVI. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, JUAN,‖ Derecho de la Responsabilidad Civil”. Edit. Gaceta Jurídica.
2ª Edición. Lima- Perú 2003, pag. 131
74 LE TOURNEAU, Philippe. ―La Responsabilidad Civil‖. Traducido por TAMAYO JARAMILLO, Javier.

Legis Editores S.A. Colombia 2004, pág. 79,80

75 La teoría de la causa eficiente para BELTRAN PACHECO, Jorge, es independiente a la teoría a la de la

causa preponderante. Para este autor esta teoría reconoce un criterio de eficiencia a partir de un análisis
―cualitativo‖ de los hechos intervinientes en el resultado dañoso. Explica que la presente teoría tiene
presente la eficacia de los supuestos facticos, lo que implica considerar su calidad intrínseca en el proceso
causal según el curso normal de los sucesos. BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto. ―Teoría General de la
Responsabilidad Civil”. Academia de la Magistratura. Lima - Perú 2001, pag. 4
76 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. ―La Responsabilidad Extracontractual”. Vol. IV , Tomo I

Biblioteca para leer el código civil. 7ª Edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima-
Perú 2005, pag. 312
51
 1.3. Teoría de la causa adecuada
Mediante esta teoría se trata de saber que causas normalmente
producen un tal resultado.
En esta teoría cabe preguntarnos ¿la acción u omisión del presunto
responsable, era por sí misma capaz de ocasionar normalmente este
daño?, de ser la repuesta afirmativa, conforme a la experiencia de la
vida, se declara que la acción u omisión era ―adecuada‖ para producir
el daño, y entonces éste es objetivamente imputable al agente77. Esta
teoría es asumida por el sistema de responsabilidad civil
extracontractual en el artículo 1985 de nuestro código civil de 1984,
postula un criterio de razonabilidad y probabilidad para la realización del
análisis de las condiciones.
Para esta teoría, no es causa cada condición del evento, sino solo la
condición que sea ―adecuada‖, ―idónea‖ para determinarlo. No
consideran, por tanto, causados por la conducta, aquellos efectos que
se han verificado de manera disforme del curso normal de las cosas78.
Hay causalidad adecuada cuando una condición es por naturaleza, en
el curso habitual de las cosas y según la experiencia de la vida, capaz
de producir el efecto que se ha realizado97.

1.4. Teoría de la causa próxima

Esta teoría es asumida por nuestro código civil en su artículo 1321
correspondiente a la inejecución de obligaciones de la responsabilidad
extracontractual.
La presente teoría establece un criterio de ―temporalidad‖, por el que
se considera que es ―causa‖ del resultado dañoso aquel hecho más
próximo a su verificación. Esta teoría no podría ser aplicable a la
responsabilidad extracontractual ya que generaría situaciones
injustas79.

D. EL DAÑO
En sentido amplio se entiende por daño la lesión a todo derecho subjetivo, en
el sentido, de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de

77 ORGAZ, Alfredo citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. ―La Responsabilidad

Extracontractual”. Vol. IV , Tomo I Biblioteca para leer el código civil. 7ª Edición. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima- Perú 2005, pag. 314
78 ESPINOZA ESPINOZA, Op. Cit.,pag. 141. 97 LE TOURNEAU, Philippe, Op. Cit. Pag. 82
79 No podría ser aplicable por ejemplo en el caso del daño causado por el

dependiente.

52
 relación, que en cuanto protegido por el ordenamiento jurídico, se convierte
justamente en derecho subjetivo, esto es en un derecho en el sentido técnico y
formal de la expresión80.
El "daño es el detrimento, la lesión total o parcial, y abarca asimismo el
beneficio que no pudo hacerse efectivo81".
La noción oncológica de daño que aquí se acredita es aquella defendida por
parte de la doctrina que desmaterializa y despatrimonializa el daño. Las
razones de esta visión son varias de naturaleza teórica y de política del
derecho. Hoy en día, ―daño‖ no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis
jurisprudencial, ni en las intervenciones legislativas un simple detrimento de la
víctima del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido, y se agota en esto.
De dicha lesión puede derivar, o no, consecuencias de carácter económico; ello
depende del bien protegido, (por ejemplo, la salud, el honor y, en general, los
aspectos de la personalidad, en caso de ser lesionados)82. El daño debe ser
causalmente vinculado con el comportamiento del agente o con la actividad
responsable, y se puede emplear el nexo causal para la selección de los daños
resarcibles83.

1. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

1.1. Daño patrimonial.
Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe
ser reparada, a su vez se dividen en:
1.1.1. Daño emergente
Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado
por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado
por un acto ilícito.
También se entiende por daño emergente a la pérdida patrimonial
efectivamente sufrida. O como aquel que genera un egreso de un
bien del patrimonio de la víctima.
1.1.2. Lucro cesante
Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado
(sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito)103.
Es la ganancia neta dejada de percibir por el dañado104.
Es aquel que genera que la víctima deje de percibir por efecto del
daño un determinado bien, es decir, que por efectos del daño no

80 TABOADA CORDOVA, Lizardo, op. Cit. Pag. 34

81 LAFAILLE, Héctor, citado por Roberto A. Vázquez Ferreyra en Actualidad Jurídica. Tomo 62 –Editado
por Gaceta Jurídica. Enero 1999.
82 ALPA, Guido, ―Nuevo Tratado de Responsabilidad Civil‖. Traducido del italiano por LEYSSER L. LEON.

Editorial Jurista Editores. Lima- Perú 2006, pag. 773

83 Ibídem, pag. 773.

53
 ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la
víctima105.
Es la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir106.

1.2. El daño extrapatrimonial.

Es el que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor
espiritual, psicológico, inmaterial107.
Serán daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha
naturaleza, como en el caso específico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores
de tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. De
mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su
integridad psicológica, y a sus proyectos de vida, originan supuestos de
daños extrapatrimoniales, por tratarse de intereses jurídicamente
protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales108.

103
ESPINOZA ESPINOZA, op. Cit.179 104
BIANCA, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Op. Cit.,179
105
BELTRAN PACHECO, Jorge Alberto. Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Academia de la
Magistratura. Lima - Perú 2001, pag. 4
106
TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pag. 62 107
ESPINOZA ESPINOZA, Op. Cit. pag.179 108
TABOADA CORDOVA, Op. Cit.pag. 62
En esta clase de daño, se habla de dos tipos en la doctrina:

1.2.1. El daño moral

El daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que
subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de
responsabilidad civil84.
Por daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la
víctima y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la
víctima. Sin embargo, la doctrina establece que se pueda hablar
de daño moral no basta la lesión a cualquier sentimiento, pues
deberá tratarse de un sentimiento considerado socialmente digno
legítimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido
de la opinión común predominante en una determinada sociedad

84LEÓN, Leysser L. ―Funcionalidad del “daño moral” e inutilidad del daño a la persona” en el derecho civil
peruano”. disponible en: http://www.pucp.edu.pe/dike/doctrina/civ_art57.PDF

54
 en un momento histórico determinado y por ende considerado
digno de la tutela legal85.
El daño moral se encuentra regulado en artículo 1984 del Código
Civil peruano el cual señala: ―el daño moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido por la
victima o a su familia‖ 111.

1.2.2. El daño a la persona

El daño a la persona es el detrimento de un derecho fundamental
del individuo, debido a un hecho antijurídico86.
Para un sector de la doctrina el daño a la persona es la lesión a la
integridad física del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo,
una lesión severa que produzca parálisis, etc., o una lesión a su
aspecto o integridad psicológica, mientras que para otro, el daño
a la persona constituye la frustración del proyecto de vida87.

1.3. DAÑOS ESPECIALES

1.3.1. El daño futuro
En este tipo de daño pueden estar presentes todas las clases de
daños antes mencionadas, solo que en este tipo, el daño todavía
no es efectivo en el momento en que se pronuncia la sentencia.
Pero el juez puede tomarlo en cuenta si existe la posibilidad
efectiva que se produzca, es decir es un daño en potencia, que se
convertirá con el transcurso del tiempo.

1.3.2. El daño punitivo

Este tipo de daño consiste en que la indemnización que se otorga
a favor de la víctima, no se funda en la idea de reparar el daño,
sino en la de castigar al sujeto responsable del daño,
independientemente del daño producido.
El daño punitivo es conocido en el derecho anglosajón, en la que
las indemnizaciones son un castigo para el responsable, por
ejemplo en Estados Unidos, se otorgan este tipo de
indemnizaciones cuando el acto dañino ha sido grave, pero los

85 Ibídem, pag. 65
111
Para el autor, TABOADA CORDOVA, señala que el daño moral no se agota jurídicamente en los
sentimientos de la familia, sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo, como
podría ser el caso de una novia, ahijado, padrino, etc. TABOADA CORDOVA, Op. Cit.pag. 62
86 . LEÓN, Leysser L, Op. Cit, pág. 9
87 TABOADA CORDOVA, Op. Cit., pág. 69.

55
 daños efectivos no alcanzaron una suma importante, por lo que la
víctima no habría intentado la acción debido a que hubiera
obtenido más que los costos del juicio; también se otorgan
cuando, se tratan de sancionar conductas casi criminales, pero
que técnicamente escapan de la ley penal; asimismo cuando se
trata de compensar daños que normalmente nos son
compensables, como los sentimientos heridos o los gastos de
abogados que exceden las costas; y por último se otorgan también
cuando se trata de la única forma de que ciertos grupos de
agentes de daño sean intimidados para que suspendan ciertas
actividades nocivas, porque más beneficioso le resulta pagar la
reparación extracontractual y seguir realizando las actividades.88

1.3.3. Daño colectivo

Daño colectivo es el que afecta a varias personas, simultánea o
sucesivamente. Dentro de este concepto se incluye el reiterado
supuesto de pluralidad de damnificados por un mismo hecho
lesivo, cuando cada uno de ellos sufre el perjuicio en un interés
subjetivo diferenciable.
En Derecho del Consumo, el ejemplo típico es el de los múltiples
consumidores que sufren un daño en su salud por la ingesta de
un producto defectuoso.
Concepto de daño colectivo, que ha sido definido por Bidart
Campos como aquel que es sufrido por varias personas,
simultánea o sucesivamente, siempre sobre la base de una
referencia concreta a derechos de incidencia colectiva (los que
son denominados por el citado jurista como intereses grupales),
que comparten todos los que son parte del conjunto, y sobre los
que nosotros preferimos decir que su incidencia o repercusión es
social89.

1.3.4. El daño ambiental

En general se considera que daño al medio ambiente pudiera ser:
La pérdida, menoscabo o modificación de las condiciones

88 KIONKA, Edward J. Citado por TRAZGENIES GRANDA, ―La Responsabilidad Extracontractual”. Vol.
IV Tomo I Biblioteca para leer el código civil. 7ª Edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima- Perú 2005.
89 http://www.portaldeabogados.com.ar/colaboraciones/1812deramb.htm

56
 químicas, físicas o biológicas de la flora y fauna silvestres, del
paisaje, suelo, subsuelo, agua, aire o de la estructura y
funcionamiento de los ecosistemas y la afectación a la integridad
de la persona es la introducción no consentida en el organismo
humano de uno o más contaminantes, la combinación o derivación
de ellos que resulte directa o indirectamente de la exposición a
materiales o residuos y de la liberación, descarga, desecho,
infiltración o incorporación ilícita de dichos materiales o residuos
en la atmósfera, en el agua, en el suelo, en el subsuelo y en los
mantos friáticos o en cualquier medio o elemento natural90.

E. FACTORES DE ATRIBUCION
a) LA CULPA
Se entiende por culpa a la creación de un riesgo injustificado y para
evaluar si ese riego sea justificado o no, se necesitará confrontarlo con
la utilidad social de la actividad a la cual éste se refiere, teniendo el costo
de la remoción de éste: cuando más grandes son la utilidad social y el
costo de remoción, tanto más grande es el riesgo justificado91.
La culpa se divide en dos tipos:
La culpa objetiva, es la culpa por violación de las leyes, vale, decir, el
ordenamiento determina el parámetro del comportamiento y si el agente
no lo cumple, éste es responsable. La culpa objetiva no debe
confundirse con la responsabilidad objetiva, esta última es ajena al
concepto de culpa. La culpa objetiva se basa en parámetros
determinados por ley118.

La culpa subjetiva, es aquella que se basa en las ―características

personales del agente‖119. En este tipo de culpa, ―se tiende,
generalmente, por ejemplo, a atribuir relieve a las cualidades físicas del
agente92.
Se señalan como conductas generadoras de la culpa o ―causas de la
culpa‖, sea por acción u omisión, las siguientes:
i. Negligencia: La falta de cuidado se debe a una omisión. Es la
forma pasiva de la culpa, al omitirse lo que estaba aconsejado
para evitar el daño.

90 http://www.bibliotecasvirtuales.com/biblioteca/Articulos/AbrahamBastidaAguilar/derechoambiental/
capituloprimero.asp
91 TRIMARCHI, Citado por Espinoza Espinoza, op. Cit. 98

118 MAZEAUD, citado por Espinoza Espinoza, op. Cit. 99.

119 SALVI, Citado por Espinoza Espinoza, op. Cit. 99.
92 ESPINOZA Espinoza, Op. Cit. 99.

57
 ii. Imprudencia: La falta de cuidado se debe a una acción
arriesgada. En este caso, la culpa se origina de forma activa,
ya que se ejecuta un acto sin adoptar las precauciones
necesarias.
iii. Impericia: La falta de cuidado y de diligencia se debe a la
ausencia de conocimientos, experiencia o habilidad en el
ejercicio de una determinada actividad.
b) EL DOLO
Es el otro factor de atribución de responsabilidad, consiste en la
conciencia y voluntad de causar el daño93. No es suficiente, con que se
haya prevista la posibilidad del daño, hace falta que haya querido su
de realización. Se dice que al querer la realización del daño, el sujeto
actúa preordenando sus actos (el hecho dañoso) en función al efecto
que pretende alcanzar (el resultado dañoso)94
El dolo se conceptualiza como la intención de cometer el daño
ocasionado. El dolo en la órbita de la responsabilidad de
extracontractual denota la intención de dañar y es rasgo de la
configuración del delito civil95.

c) LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del
sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende única y
exclusivamente al daño producido: basta éste para que su autor sea
responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o
dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el
hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea
un riesgo, el que con su actividad o su hecho causa un daño a la persona
o propiedad de otro, debe responder de él96.

93 MAZEAUD, Henry, Jean y León, citado por GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, en TESIS para optar el
grado académico de Doctor en Derecho, disponible en:
http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2008.
94 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, Responsabilidad civil extracontractual y delito, en TESIS para

optar el grado académico de Doctor en Derecho, disponible

en: http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2008.
95 Definido por el art. 1072 del Código Civil argentino, como: ―El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con

intención de dañar la persona o los derechos de otro...‖.

96 http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/responsabilidad_civil_pdf/responsabilidad_civil_responsabilida

d_objetiva.pdf

58
 CAPÍTULO IV
DAÑO AMBIENTAL PURO

I. EL DAÑO AMBIENTAL.
En general se considera que daño al medio ambiente pudiera ser: La pérdida,
menoscabo o modificación de las condiciones químicas, físicas o biológicas de la
flora y fauna silvestres, del paisaje, suelo, subsuelo, agua, aire o de la estructura y
funcionamiento de los ecosistemas y la afectación a la integridad de la persona es la
introducción no consentida en el organismo humano de uno o más contaminantes, la
combinación o derivación de ellos que resulte directa o indirectamente de la
exposición a materiales o residuos y de la liberación, descarga, desecho, infiltración
o incorporación ilícita de dichos materiales o residuos en la atmósfera, en el agua, en
el suelo, en el subsuelo y en los mantos friáticos o en cualquier medio o elemento
natural.

II. CONCEPTO DE DAÑO AMBIENTAL PURO

El concepto de daño ecológico puro fue utilizado por primera vez por M. Despax para
insistir sobre la particularidad de los prejuicios indirectos resultantes de atentados al
ambiente. El autor citado agrega que ―la afectación de un elemento del ambiente (el
agua por ejemplo) no puede evitar sus efectos sobre otros componentes del ambiente
tomando en cuenta la interdependencia de los fenómenos ecológicos‖. El daño
ecológico es aquel que trae consigo una afectación al conjunto de los elementos de
un sistema y es de carácter indirecto y difuso 97 . Se trata del daño ambiental:
menoscabo sufrido por los elementos de la naturaleza sin recaer en personas o cosas

Citado por Michel Prieur. Droit De L‘ Environnement. 2da. Edición, Paris, Dalloz. 1991. Pág.931 126
97

www.basel.int/legalmatters/regworkshops/Argentina/11.ppt.
59
 jurídicamente tuteladas, afectando en forma indirecta la calidad de vida de los
diversos seres vivientes del planeta126.
El notable jurista Ramón MARTÍN MATEO, sostiene que: “Los daños que aquí
abordamos son los que afectan al ambiente propiamente dicho de acuerdo con las
definiciones legales o doctrinarias asumidas por el legislador, los que personalmente
circunscribo a los que ocasionan a los sistemas físico- químicos básicos de la
biósfera, agua, aire y suelo, y a los bienes naturales‖. Para más adelante afirmar que
“El daño ecológico se define así como la interrupción o alteración de un
servicio prestado por los activos naturales”98.
El daño ecológico puro por oposición a los daños puramente individuales, afecta a un
bien común de la generalidad, cuál es el interés de la colectividad en la utilización y
en la conservación de los fundamentos naturales de la vida. Por ejemplo, sería el
caso en que el deterioro de un bosque de titularidad privada afectase también al
ecosistema en general, o la contaminación de un río perjudicase al espacio vital de
la flora y fauna que vive en él y a los titulares de derechos de pesca, o a los
propietarios de las crías que se encontraban en el mismo99.

III. ELEMENTOS DEL DAÑO AMBIENTAL PURO

3.1. LA EXISTENCIA DE UN DAÑO

A. Su dimensión colectiva
Cuando se habla de ―daños‖ se presupone que existe una determinada
persona que los soporta; es decir que hay alguien que sufre el menoscabo
o perjuicio, una ―víctima‖ a la cual todos los sistemas legales del mundo
le conceden ―acción‖ para reclamar en juicio; sin embargo, en el daño
ambiental puro, no es posible hablar de una sola víctima, ni menos
identificarla, no hay ―víctimas individuales‖, puesto que el daño o
quebranto es de naturaleza colectiva. No son afectadas personas
concretas, sino un colectivo indeterminado de ciudadanos, o más
propiamente dicho, se afecta al medio ambiente como tal o en general.
Actualmente existe cierto acuerdo en que el daño ecológico puro no se
refiere a la lesión de determinados bienes jurídicos individuales, sino que
tiene que ver con la lesión de los componentes del medio natural y sus
interacciones. Se trata por ejemplo, del daño causado al clima-v.gr.

98 MARTÍN MATEO, Ramón: ―Valoración de los daños ambientales‖, p. 57, en Revista de Derecho
Ambiental, publicación del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, diciembre 2003.
99 RUDA GONZALES, Albert. ―El daño ecológico puro. La responsabilidad civil por el deterioro del medio

ambiente‖. Tesis doctoral de la facultat de Dret Universidad de Girona, España, 2005, pág. 68

60
 destrucción de la ozonósfera, que protege a la Tierra de la peligrosa
radiación ultravioleta- o al mundo vegetal o animal que no ha sido objeto
de apropiación por el hombre-v.gr. extinción de una especie animal o
muerte de pájaros sin amo de resultas de un vertido de crudo- así como a
sus interacciones. En suma, se trata de una alteración de la capacidad
funcional de los ecosistemas.100

B. Su carácter inmaterial, no patrimonial o moral

Un argumento más para rechazar que el daño ecológico puro sea
resarcible es que se trata de un daño no patrimonial, extrapatrimonial,
inmaterial o moral. Lo que no podría sostenerse en nuestro ordenamiento
jurídico, en el que se admite la resarcibilidad del daño moral 101 . Sin
embargo, otros ordenamientos tienen un criterio más restrictivo y prevén
que sólo lo sea cuando la ley lo establezca así-v.gr.
Italia y Alemania-.
Los argumentos anteriores son discutibles. De entrada, no parece del
todo exacto que se afirme que el daño ecológico puro no afecta a ningún
patrimonio. Siendo un daño colectivo, afecta al patrimonio de la
colectividad en su conjunto. Desde este punto de vista, es un daño
patrimonial, consistente en la disminución o menoscabo del patrimonio de
la colectividad102. Claro está que entonces se utilizaría el concepto de
patrimonio en un sentido algo distinto al comúnmente admitido. El daño
ecológico consistiría en la importancia económica de la destrucción, de la
alteración del medio ambiente per se y hacia la comunidad que deriva
beneficios de los recursos medioambientales y en especial del mar –
alimentación, turismo, salud, investigación científica. Sería por ello un
daño patrimonial consistente en la reducción de la posibilidad de disfrutar
del medio ambiente. Este es también el parecer de la doctrina italiana
para la que el daño ecológico puro no consiste en la diferencia entre el
saldo activo de la víctima después y antes del evento dañoso, sino en la
disminución de los valores y de la utilidad que puede obtenerse de los

100 Konstantinos TSEKOURAS, Zivilrechtliche Abfallhaftung im deutschen, griechischen und europäischen

Recht. Ein Rechtsvergleich, Bern, Lang, 2001,p. 221-222
101 Dentro del análisis material, respecto del daño debemos señalar que nuestro Código Civil, por lo menos

formalmente, distingue la categoría del daño moral entendido en sentido estricto, es decir, como aquel que
se traduce en sufrimiento, aflicción, pena, dolor, turbación psicológica, etc., o sea, como pretium doloris. Su
resarcibilidad en sede extracontractual se encuentra reconocida en el artículo 1985 del Código Civil
Peruano. Así tenemos también precedentes como la resolución expedida por la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia, Cas. Nº 2683-2002, en la que se resolvió que sí cabía el pago de una
indemnización por daño moral siempre que medie del empleador una conducta ilícita dolosa que cause un
menoscabo en el honor y en la reputación del trabajador.
102 STEINER, Peter Die Umsetzung des Verursacherprinzips durch das Umweltschutzrecht. Eine

Darstellung der Vorschriften des Bundes und der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft, Zürich, Schulthess,
1999, pag. 140
61
 bienes medioambientales, como daño colectivo que compensa el menor
disfrute de los recursos ecológicos por parte de la colectividad afectada.
Como puede verse, se trata de un concepto normativo de daño que, en
lugar de fijarse en la lesión de bienes jurídicos concretos, vincula la
responsabilidad a la ejecución de conductas ilícitas que producen una
alteración del medio ambiente considerado él mismo como bien jurídico
unitario103.

C. Su carácter perjudicial
Definiendo el daño ecológico puro tenemos dos opciones. La primera
consiste en adoptar un enfoque amplio, correspondiente a una
concepción naturalística o real del daño. En este sentido, daño ecológico
puro sería cualquier alteración del medio ambiente o de su integridad, es
decir toda una perturbación –global, regional o local– del funcionamiento
de los ecosistemas104. La palabra clave de esta primera concepción del
daño es la de «alteración».
Ahora nos preguntamos si dicha concepción es adecuada. Puesto que
prácticamente cualquier actividad humana afecta al medio ambiente. La
polución1105 es un fenómeno concomitante de la misma existencia del ser
humano. De hecho, incluso al respirar producimos gases que son tóxicos
y, en cierta proporción, letales para las personas. Además, pocos
espacios naturales han podido escapar a la influencia humana. De allí
que esta concepción puramente naturalística del daño ecológico resultare
insuficiente y haría falta algo más a parte de la pura alteración del medio
ambiente. Ese «algo más» debe ser una valoración hecha por el
Derecho en relación con el significado o alcance de la alteración de que
se trate. De aceptarse ese planteamiento, el concepto de daño ecológico
puro sería un concepto valorativo o normativo, dependiente de una
calificación por el operador jurídico. En particular, dicho juicio consistiría
en determinar si la alteración es negativa o perjudicial, esto es, si
constituye un deterioro del medio ambiente o, al contrario, es una
alteración neutral o incluso favorable o positiva.

103 Resp. civ. e prev. 1999, 467-472, p. 469; en la doctrina, Gianroberto VILLA, «Il danno all‘ambiente nel
sistema della responsabilità civile», en Barbara POZZO (a cura di), La nuova responsabilita civile per danno
all‟ambiente, Milano, Giuffrè, 2002, 123-136, p. 133; cf. Antonio COSTANZO / Carlo VERARDI, «La
responsabilità per danno ambientale», Riv. Dir. e Proc. Civ. 1988, 691-751, p. 716.
104 Sérgio FERRAZ, «Responsabilidade por dano ecológico», Revista de Direito Publico 1979, núm. 4950,
105 -41, p. 35. 134 Alteración de las características físicas, químicas y/o biológicas del ambiente en una o

más de sus manifestaciones naturales, tales como aire,agua, suelo, fauna y flora, como resultado de
actividades antrópicas o de procesos naturales. http://es.wikipedia.org/wiki/Poluci%C3%B3n

62
 Así nuestra Ley 28611, Ley General del Ambiente, en su artículo 142.2
define el daño ambiental como “menoscabo material” que sufre el
ambiente y/o alguno de sus componentes106.
En España la Directiva 2004/35/CE107 manifiesta que el daño consiste en
que se produzcan efectos adversos (art. 2.1.a), b) y c)) o un cambio
adverso de los recursos naturales (art. 2.2). También el Convenio sobre
la diversidad biológica [CBD]137, de 5 de junio 1992, alude a la posibilidad
de que tenga lugar un efecto adverso importante para la diversidad
biológica (art. 8.l)) y subraya la necesidad de que los Estados eviten o
reduzcan al máximo estos efectos adversos (art. 10.b); véase también art.
14.1). En el contexto de los debates sobre el desarrollo normativo de este
Convenio se ha puesto de relieve que la expresión efecto adverso puede
tomarse como sinónima de daño. Ya antes, la Declaración de Río138 había
obligado a los Estados a que desarrollen su legislación sobre
responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños
ambientales (Principio 13).
Por lo que se podría establecer el ―perjuicio‖ para el medio ambiente
como condición de la resarcibilidad del daño ambiental; sin embargo, para
determinar este ―carácter de perjudicial‖ se tendría que tomar criterios
normativos (desventaja), el consenso social, el punto de vista económico,
108
así como criterios ecocéntricos , sólo así evitaríamos caer en
exageraciones y se protegería de una manera más adecuada al
ambiente.

D. Su gravedad
En la doctrina es una segunda condición de la resarcibilidad del daño
ecológico puro. El daño no cobra relevancia jurídica por sí mismo, sino
que ello depende de una valoración. Se trata de una idea que supone una
enunciación compleja, que se expresa de muchas maneras distintas.
Pues cabe exigir que sea un daño articularmente grave o significativo
(así el art. 2.1.a) y b) Directiva), el art. 1.vii) del Protocolo de Viena 140
aprobado en 1997 en el seno de la Agencia Internacional de la Energía

106 Al definirse el daño ambiental como ―menoscabo material‖ se restringe únicamente a las alteraciones
adversas al medio ambiente, excluyéndose las alteraciones neutrales, favorables o positivas.
107 Directiva 2004/35/CE Del Parlamento Europeo Y Del Consejo del 21/04/2004, sobre responsabilidad

medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. 137 Instrumento

suscrito por el Perú en 1993-06-07 y ratificado 2004-07-13. Puede verse su página web en
<www.biodiv.org> 138 Llevada a cabo del 3 al 14 de junio de 1992, al cumplirse veinte años de la
Conferencia de
Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas resolvió convocar la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (C.N.U.M.A.D.), denominada la ―Cumbre de la Tierra‖, la
cual se reunió en Rio de Janeiro (Brasil), desembocó en la proclamación de 27 principios.
108 Se tendría en cuenta también la repercusión que el deterioro tiene sobre la función natural o ecológica

del medio ambiente, es decir, en la pérdida de servicios o funciones para el medio ambiente mismo.
63
 Atómica [IAEA], para modificar la Convención de Viena sobre
responsabilidad civil por daños nucleares [CV])141. Así también la
flamante Ley española 26/2007142 (art. 2.1.a)). Alternativamente se suele
exigir que el daño sea relevante, que tenga cierta consistencia, que sea
sustancial, sensible, irreversible, o que sólo pueda repararse tras un
largo período de tiempo.
En realidad, la primordial razón que justificaría que se exija la
―gravedad‖ del daño ecológico puro radica en el hecho de que, de
adoptarse un concepto puramente naturalístico de este daño,
abarcaríamos un número prácticamente infinito de actividades humanas,
aunque su repercusión sobre el medio ambiente fuese mínima143.
Algunos autores144 creen que el requisito es conveniente desde el punto
de vista del análisis económico, pues producirá que dejen de ejercitarse
acciones de responsabilidad en los casos en que el coste de la inmisión
por la que se reclame sean inferiores a la suma de dichos costes más los
de acudir a los mecanismos jurídicos.
No obstante lo anterior, creemos que exigir el criterio de la gravedad del
perjuicio, para condicionar la resarcibilidad del daño ecológico puro es
una exageración que desnuda aún más a la indigente protección del
medio ambiente.
Como se sabe los daños ambientales puros son daños extremadamente
perjudiciales, inciertos, complejos, irreparables, permanentes, continuos,
progresivos, etc. De ahí que probar que un daño es grave es casi tan
difícil como probar el nexo causal en los daños al ambiente, se

140
Protocol to Amend the Vienna Convention, 36 ILM 1462 (1997) [en adelante, PV], adoptado el
12.9.1997 en el seno de la IAEA y abierto a la ratificación el 29.9.1997.
141
Protocol to Amend the Vienna Convention, 36 ILM 1462 (1997) [en adelante, PV], adoptado el
12.9.1997 en el seno de la IAEA y abierto a la ratificación el 29.9.1997.
142 LEY 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. ―…Artículo 2. Definiciones. A
efectos de la presente ley, se entenderá por:1. «Daño medioambiental»:a) Los daños a las especies
silvestres y a los hábitat, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la
posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de esos hábitat o especies…‖
143
Lo apunta acertadamente el caso australiano Phosphate Cooperative Co of Australia Ltd v.
Environment Protection Authority (1977) 138 CLR 134, p. 146-147. Veáse en:
http://www.courts.sa.gov.au/courts/environment/judgments/2006_7-12/micklyn_v_diggers_aust.html
Umweltschaden, Leipzig [s.e.], 1996, p. 40.
144
Lo ponen de relieve William M. LANDES / Richard A. POSNER, The Economic Structure of Tort
Law,Cambridge, Harvard University Press, 1987, p. 49. Entre nosotros, Eulalia AMAT LLARÍ, «Comentario
a la
STS de 20 de marzo de 1989», CCJC 1989, núm. 20, 449-456, p. 453: La tutela de danos no sustanciales
resulta antieconomica. (Todos citados por RUDA GONZALEZ, op. cit. pp. 101.
necesitaría varios estudios especializados, quizá años para evaluar el

64
 ―grave impacto‖, causado por una determinada conducta, al
ecosistema. Esto encarecería los procesos ambientales, que por sí solos
son ―naturalmente onerosos‖. Además establecer este ―grave‖
requisito conllevaría establecer también paralelamente criterios
109
legislativos , para poder saber cuando estamos ante un daño al
ambiente particularmente grave o significativo. Como sabemos esto
último repugna a los principios de Derecho ambiental, tales como de
prevención y de precaución. Además de generar un ―superantijuricidad‖
de la conducta provocadora del daño, ya que sólo si se viola los
estándares ambientales de contaminación o de deterioro a la naturaleza
existiría responsabilidad.
Las incertidumbres de los procesos medioambientales son tantas que son
de por sí suficientes para desincentivar el ejercicio de acciones judiciales.
El argumento del análisis económico referido pierde así mucha fuerza.
En conclusión creemos que la gravedad del daño no es un elemento
condicional de la resarcibilidad del daño ambiental puro, basta sólo
comprobar el menoscabo o desventaja al ambiente para que se configure
el perjuicio injustamente sufrido, digno de reparación. Así lo han
entendido nuestros legisladores al no exigir este requisito en el artículo
142 de la LGA.

E. Su carácter irreparable
Una característica más del daño ecológico puro es su irreparabilidad en
forma específica o in natura. Esto favorece malentendidos cuando se
discute sobre si cierto régimen de responsabilidad cubre o no dicho daño.
El ejemplo más claro es el de las Convenciones de la OMI 110 sobre
contaminación marina por hidrocarburos. En 1984 se inició una reforma
para modificar la definición de daño resarcible, tanto en el CRC/69 111
como en el Convenio Fund/71 112 . Esta reforma perseguía excluir la
responsabilidad por daños ecológicos puros irreparables en especie.

109 Estándares ecológicos establecidos por la ley, relativos a una determinada calidad para cada medio
natural, cuya infracción convirtiese automáticamente al daño en grave, también se consigue exigiendo una
determinada cuantía del daño.
110 La Organización Marítima Internacional (OMI) es un organismo especializado de las Naciones Unidas

que promueve la cooperación entre Estados y la industria de transporte para mejorar la seguridad marítima
y para prevenir la contaminación marina. Recientes iniciativas de la OMI han incluido reformas al Convenio
Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS) y al Convenio
Internacional para prevenir la contaminación por los Buques (MARPOL 73/78). Su sede se encuentra en
Londres, Reino Unido. Para mayor información ver su página web: http://www.imo.org/
111 Convenio Internacional sobre la prevención en alta mar en los casos de accidentes de contaminación de

las aguas por hidrocarburos (1969).El Perú es un estado parte.

112 Convenio Internacional sobre la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de Daños

debidos a Contaminación por Hidrocarburos de 1971.Puede verse en:

http://www.imo.org/Conventions/mainframe.asp?topic_id=256&doc_id=661
65
 El hecho es que, a pesar de que la reforma de 1984 fracasase, otra
posterior, con un contenido sustancialmente idéntico, logró aprobarse en
1992 –esta vez, sin que se requiriese ratificación de los EUA. Las dos
113
nuevas Convenciones resultantes (CRC/92 y Fund/92) limitan,
conforme se ha apuntado, la cobertura del daño ecológico puro al coste
de las medidas razonables de restauración llevadas a cabo o que deban
llevarse a cabo (arts. 1 y 2 CRC).
Tal como están las cosas, si el daño ecológico puede repararse en
especie, existirá responsabilidad, mientras que si no puede –por ejemplo,
porque consiste en la extinción de una especie– nadie responderá
conforme al sistema referido.
En definitiva, parece que pueden existir daños ecológicos puros
irreparables en especie y otros que no lo sean. La exclusión de los
primeros tiene lugar en el sistema citado de la OMI, en la Propuesta de
Directiva relativa a la responsabilidad civil por los daños y perjuicios
causados al medio ambiente originados por los residuos [PD
residuos] 114115 y en la nueva Ley de Responsabilidad Medioambiental
(26/2007) de España que deja de lado la indemnización de este tipo de
daños (no reparables en especie).
Este enfoque –compartido por el Derecho internacional público– resulta
problemático, si se tiene en cuenta que algunos daños al medio ambiente,
como los causados por organismos genéticamente modificados (en
adelante, OGM), son frecuentemente imposibles de reparar en especie
(una restauración genética puede ser impracticable).
Por ello, la opción de prever la responsabilidad sólo por daños
ecológicos puros reparables en especie es una solución de mínimos, que
se queda corta y es por ende insatisfactoria116.

No obstante, todo lo anterior, nuestra Ley Nº 28611 sí prevé la

indemnización de los daños irreparables en especie:

113 En 1992 se celebró en Londres una Conferencia Diplomática bajo los auspicios de la OMI que adoptó
dos Protocolos que enmendaban los Convenios de 1969 y de 1971. Los Protocolos de 1992 son en lo
sustancial idénticos a los Protocolos de 1984 pero con condiciones menos exigentes para la entrada en
vigor de ambos Protocolos. Los Convenios enmendados, que se conocen como el Convenio de
Responsabilidad Civil de 1992 y el Convenio del Fondo de 1992, entraron en vigor el 30 de mayo de 1996,
es decir dentro de los cuatro años siguientes a su aprobación, un plazo sorprendentemente corto en el
contexto de los convenios internacionales.
114 Presentada por el Consejo Europeo el 1 de septiembre de 1989 (DOCE C núm. 251, de 4.10.1989, p.
115 ).
116 RUDA GONZALEZ, Albert.‖El Daño Ecológico Puro. La Responsabilidad Civil por el deterioro del Medio

Ambiente, con especial atención a la ley 26/2007 de 23 de octubre, de Responsabilidad

Medioambiental‖. Edit. Aranzadi SA, España, 2008, pág. 105

66
 “Artículo 147º.- De la reparación del daño

La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento

de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus
componentes, y de la indemnización económica del mismo. De no
ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez
deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o
mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados.

La indemnización tendrá por destino la realización de acciones

que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir
los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos
naturales”.

Con ello se supera este argumento de parte de la doctrina ambiental para

no reconocer la indemnización de los daños ambientales puros.

3.2. QUE AFECTE AL MEDIO AMBIENTE

A. Daño por contaminación
La contaminación117 es una causa del daño ecológico puro. Esto explica
que algunos instrumentos internacionales, al definir el daño resarcible,
hagan referencia a la contaminación como origen del mismo. El ejemplo
paradigmático es el régimen internacional sobre responsabilidad por
contaminación del mar por hidrocarburos, aprobado en el seno de la OMI.
Sin embargo, en varios regímenes normativos existen otros conceptos
distintos al de contaminación, a saber, el de emisión, escape, vertido, etc.
Así, a título de ejemplo, la CERCLA118 estadounidense define el concepto
de escape como derrame, goteo, bombeo, rebosamiento, emisión,
vaciado, descarga, inyección, escape en sentido estricto, filtración,
vertido, o eliminación en el medio ambiente -incluido el abandono de
barriles, contenedores y otros receptáculos cerrados que contengan
cualquier sustancia peligrosa o contaminante (§ 107(22)).

117 La contaminación es cualquier sustancia o forma de energía que puede provocar algún daño o
desequilibrio (irreversible o no) en un ecosistema, medio físico o un ser vivo. Es siempre una alteración
negativa del estado natural del medio ambiente, y por tanto, se genera como consecuencia de la actividad
humana. http://es.wikipedia.org/wiki/Contaminaci%C3%B3n
118 La ley de Responsabilidad, Compensación y Recuperación Ambiental (Comprehensive Environmental

Response Compensation and Liability Act, CERCLA por sus siglas en inglés), conocido comúnmente como
Superfund, fue decretado por Congreso el 11 de diciembre de 1980. La CERCLA fue enmendada por la Ley
de Reautorización y Enmiendas de Superfund (Superfund Amendments and Reauthorization Act, SARA
por sus siglas en inglés) el 17 de octubre de 1986.Texto en inglés disponible en:
http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/usc.cgi?ACTION=BROWSE&TITLE=42USCC103. 154
Puede verse en: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1990/Ukpga_19900043_en_1.htm
67
 La Ley de protección del medio ambiente del Reino Unido define la
polución como resultante del escape en cualquier medio de sustancias
que son capaces de producir daño al hombre o a otros seres vivos
mantenidos por el medio ambiente (Environmental Protection Act 1990,
§ 1(3))154.
En efecto, la Ley alemana de responsabilidad medioambiental define la
inmisión como un cambio en el medio ambiente causado por sustancias,
vibraciones, ruido, presión, rayos, gases, vapores, temperatura, u otros
fenómenos que se difundan por el suelo, el agua o el aire (§ 3 UmweltHG;
parecidamente, § 2.1 Grunen-UHG-E)119.
En general, parece que lo importante para estas leyes es más la
contaminación como acto que como resultado. Posiblemente sería
poco acertado restringir el concepto de daño ecológico puro de tal modo
que no pudiese comprender casos de daños causados de un modo
distinto a la contaminación.
No hace falta insistir en que si se prescinde del concepto de daño por
contaminación se evitarán problemas de interpretación de la norma que
define el supuesto de responsabilidad en relación con el alcance del
término ―contaminación‖. En esta línea, parece correcto el criterio de la
Ley extremeña sobre espacios naturales protegidos [LEENP] 120 , que
prevé que la obligación de restaurar el daño a las especies y espacios
naturales surja por daño causado por un uso no sostenible de los mismos
(art. 5.1).
Si lo anterior es exacto, parece que el verdadero concepto clave no debe
ser el de daño por contaminación, sino el de deterioro del medio
ambiente, entendido en un sentido amplio (véase por ejemplo art. 3 II
LPNM brasileña)157.

B. Daño a la diversidad biológica

Es ampliamente conocido que la desaparición de una especie tiene una
repercusión no sólo biológica, sino también científica, cultural e incluso
económica. Además, sus consecuencias pueden ser incalculables desde
el punto de vista genético. Hay que tener en cuenta que la especie
desaparecida puede ser desconocida, de modo que nunca lleguen a

119Texto disponible en: http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/u_schad_g.pdf

120Ley 8/1998 de la Asamblea de Extremadura, de 26 de junio, sobre espacios naturales protegidos (DO
Extremadura núm. 86, de 28.7.1998; BOE núm. 200, de 21.8.1998).

68
 conocerse sus propiedades ni comprenderse su función dentro de un
ecosistema158.
De allí, que su protección resulta ser un aspecto clave del Derecho
medioambiental y ocupa un lugar central en el debate sobre el daño
ecológico puro. Además, la importancia de la cuestión debiera ser
especialmente grande en nuestro país. El Perú es uno de los países más
valiosos del planeta Tierra, por su altísima diversidad de paisajes,
recursos vivos o biodiversidad, sus riquezas minerales y la contribución
valiosa de sus gentes al bienestar del mundo. La alta diversidad de
ecosistemas ha permitido el desarrollo de numerosos grupos humanos
con culturas propias y destacables logros tecnológicos, culinarios y
culturales159.
La relevancia de este tema se incrementa cada vez, conforme va
aumentando la velocidad con la que desaparecen las especies en el
mundo. Nuevamente, se acusa la circunstancia de que la biodiversidad
constituya un bien público, de acceso abierto a todos. Debido a ello, los
individuos tienen pocos incentivos para conservar las especies porque,
aunque su conservación beneficie al colectivo, cada uno de ellos puede

157 Propiamente esta ley habla de degradación del medio ambiente, pero la doctrina lo entiende como
deterioro, desgaste o estrago.
158
RUDA GONZALEZ, Albert. ‖El Daño Ecológico Puro… (Libro) op. Cit. Pág. 120
159
El Perú posee una muy alta diversidad de especies, a pesar de los registros incompletos y fragmentados.
De la flora se calculan unas 25 000 especies (10% del total mundial) de las cuales un 30% son endémicas.
Es el 5º país en el mundo en número de especies; el 1º en número de especies de plantas de propiedades
conocidas y utilizadas por la población (4 400 especies) y 1° en especies domesticadas nativas (182).
En lo referente a la fauna, es el 2º en aves (1 816 especies), el 3º en anfibios (408 especies), el 3º en
mamíferos (462 especies) y muy importante en diversidad de peces con cerca de 2 000 especies (10% del
total mundial). De las 83 especies de Cetáceos del mundo, 36 se encuentran en el Perú. En superficie de
bosques tropicales, Perú es el segundo país en América Latina, cuarto a nivel mundial.
obtener un beneficio mayor engañando a los demás y aumentado su
propio uso121.
La protección de los daños a la diversidad biológica por los regímenes de
responsabilidad parece muy inconclusa. Uno de los textos de referencia
en este punto deriva de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo que tuvo lugar en Río de Janeiro en
1992, a saber, el citado Convenio sobre la diversidad biológica (CBD).
Tras reconocer en su Preámbulo el valor intrínseco de la diversidad

121
Consúltese: Pablo SALVADOR CODERCH / Fernando GÓMEZ-POMAR PÉREZ / Mireia ARTIGOT I
GOLOBARDES / Yolanda GUERRA AZNAR, «Observacions al Llibre Blanc sobre Responsabilitat
Ambiental», InDret 4/2000 www.indret.com. pags.144-178. 161 RUDA GONZALEZ, Albert. Op. cit. pp. 129
69
 biológica, así como de los valores ecológicos, genéticos, sociales,
económicos, científicos, educativos, culturales y estéticos de la misma o
de sus componentes (§ 1), afirma que la conservación de la biodiversidad
es un interés común de la humanidad (Preámbulo, § 3). Por ello, el
Convenio se propone como uno de los objetivos la conservación de la
diversidad biológica (art. 1 CBD), entendida ésta como:
la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos,
entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros
ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman
parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las
especies y de los ecosistemas(art. 2).
Visto así, parece que el daño a la diversidad biológica es más amplio
que el de daño ecológico puro, pues dicha diversidad puede verse
afectada por daños a recursos de propiedad privada (v.gr. la cosecha de
cierto agricultor), mientras que parece incierto si un daño ecológico puro
puede producirse sin que se afecte a la variabilidad de especies en los
términos amplísimos del CBD. En realidad, las expresiones empleadas
por el Protocolo parecen demasiado imprecisas como para que integren
una definición clara del daño resarcible161. Algunas leyes
latinoamericanas regulan este tipo de daño, así tenemos:
En México la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente, de 1988 (con reformas en 1996), señala que toda persona que
contamine o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la
biodiversidad deberá repararlo en los términos de la legislación civil.
En Costa Rica la ley Orgánica del Medio Ambiente en su artículo 101
prescribe:
“…los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que
regulan la protección del medio ambiente y la diversidad biológica,
sean persona físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente
responsables por los daños y perjuicios causados…”
La ley de Gestión Ambiental122 de Ecuador, en su artículo 43 regula:
”Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por
un interés común y afectados directamente por la acción u omisión
dañosa podrán interponer ante el juez competente, acciones por
daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio

122 Publicada en el Registro Oficial el 30 de Julio de 1999.

70
 ambiente, incluyendo la biodiversidad con sus elementos
constitutivos…”

Nuestro país reconoce el derecho a la protección de la biodiversidad, así

tenemos:
La Constitución Política de 1993 en su artículo 68º:
“El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas”. La LGA, Ley 28611,
también considera la protección de la diversidad biológica (Art. I y IV del
Título preliminar y art. 7º). Y dedica todo un capítulo123a la necesidad de
su conservación; sin embargo, no regula expresamente el daño a la
diversidad biológica o biodiversidad. Aunque puede subsumirse dentro
del concepto de ―daños al medio ambiente‖ (Artículo 142.2), empero, es
necesaria una regulación específica.

3.3. SU CARÁCTER PURO

A. El criterio de la titularidad
En palabras de RUDA GONZALEZ, el empleo del calificativo «puro»
denota que el daño ecológico puro se distingue de algún modo del resto
de daños al medio ambiente. En particular, dicho calificativo trata de
poner de relieve que el daño afecta sólo o fundamentalmente al medio
ambiente como tal, aunque de modo indirecto pueda afectar también a
algunas personas. La idea de que el daño ecológico es puro pone así de
relieve que, como se ha apuntado, el medio ambiente, entendido de forma
unitaria, no pertenece a nadie en particular. En un sentido impropio o
coloquial, tal vez pueda ser acertado que se afirme que pertenece a
todos. En cambio, en sentido estricto o técnico-jurídico, no parece que
constituya un bien apto para ser objeto de dominio. Por tanto, el daño
ecológico puro aparece sólo cuando se producen daños a ciertas cosas,
en sentido amplio, y no consiste nunca en un daño personal124.
La Convención de Lugano 125 es la primera que reconoce el daño
ecológico puro como daño resarcible en el plano internacional y supone
un avance frente a otros convenios anteriores más imprecisos126. Con

123 CAPÍTULO II: Conservación de la Diversidad Biológica (Arts.97º-112º).

124 RUDA GONZALEZ, Albert. Op. Cit. pp. 136.
125 Se trata del primer instrumento internacional que regula prácticamente toda la responsabilidad

medioambiental, a saber: la Convención del Consejo de Europa sobre responsabilidad civil por daño
resultante de actividades peligrosas para el medio ambiente, de 21 de junio de 1993 (en adelante,
Convención de Lugano [CL]). El texto se halla en la página en Internet del Consejo,
<http://conventions.coe.int> (ETS No. 150)
126 Entre otros, Gilles MARTIN, «La Convention du Conseil de l‘Europe du 8 Mars 1993 dite ‗Convention de

Lugano‘», Pet. aff. 27.4.1994, núm. 50, 95-99, p. 97.

71
 todo, el avance tampoco es del todo satisfactorio, pues incurre en cierta
contradicción: incluye en la definición de medio ambiente la propiedad
que forma parte de la herencia cultural –en contra del criterio aquí
defendido– y en cambio excluye de su régimen de responsabilidad los
daños a la propiedad.
Resulta así que el medio ambiente tiene, como el dios Jano, dos caras.
Una, la de los recursos propiedad de alguien, cubierta por los regímenes
de responsabilidad. La otra, la de los recursos de nadie, que escapa a
dichos regímenes 127 . Como sabemos, esta división responde a la
dogmática del Derecho de cosas, de raíces romanas. Recursos
subterráneos y otros que, como las aguas corrientes, no son
aprehensibles, no pueden ordenarse jurídico-privadamente mediante una
relación de propiedad. Nadie puede por ello reclamar civilmente por
daños a recursos que, como las aguas del subsuelo, no pertenecen a
nadie conforme a muchos ordenamientos jurídicos –salvo quizás el
Derecho austriaco, el noruego y el español, donde tienen carácter público
(art. 2 Ley de Aguas)128.
Algo parecido ocurre con las llamadas res communes omnium169.
Como es sabido, el origen de la categoría se encuentra nuevamente en
el Derecho romano. Un pasaje del Digesto las contrapone a las res
pubblicae129 y señala que comprenden el aire, el agua corriente, el mar y
el ribera del mar (D. 1,8,2). Prácticamente todos los ordenamientos
estudiados coinciden en que los daños causados al aire no son
resarcibles conforme al Derecho civil. El fundamento de esta categoría
parece ser la imposibilidad física o económica de concebir relaciones
jurídicas sobre las realidades que comprende. Así pues, es una de las
principales responsables de la capacidad limitada del Derecho privado
para hacer frente a los daños ecológicos puros. Seguramente por ello,
comienza a ganar adeptos la tesis de que los recursos naturales y los
bienes medioambientales constituyen verdaderos bienes jurídicos130. Sin
embargo, no explican cómo salvar el inconveniente de que son
inaprensibles.

127 RUDA GONZALEZ, Albert. Op. Cit. pp. 137

128 Ídem. 169 Categoría romana aplicada a las cosas
comunes a todos.
129 Cosas de dominio público, pertenecientes al

Estado.
130 Lucio FRANCARIO, Danni ambientali e tutela civile, Napoli, Jovene Editore, 1990— «Il risarcimento del

danno all‘ambiente dopo la legge 349 del 1986», Riv. Crit. Dir. Priv. 1987, pp.136

72
 De lo antepuesto se concluye que los postulados clásicos en materia de
derechos reales no proveen una solución grata a los problemas creados
por los daños ecológicos puros. Desde un punto de vista ecológico, tan
importante puede ser el bosque de titularidad privada como las aves que
no pertenecen a nadie. Por ello, cabe preguntarse si la protección del
medio ambiente realmente debe seguir dependiendo del criterio de la
titularidad.

B. Los llamados derechos comunes

Que todos tengan derechos sobre el medio ambiente tiene
reconocimiento legal expreso en distintos ordenamientos jurídicos, sobre
todo europeos. Se trata de admitir que toda persona es titular de derechos
que recaen sobre los recursos naturales, sin distinción por motivo de su
titularidad. En particular, esta idea parece haberse desarrollado más en
los países nórdicos y en Alemania. En sus respectivos sistemas, se
reconoce legalmente que existen unos llamados ―derechos de acceso
público‖ o ―derechos comunes‖. Se trata de derechos definido por la
costumbre, que garantizan a todos los ciudadanos la posibilidad de tener
acceso a la naturaleza131.
A primera vista, algo así podría parecer espinoso de conciliar con los
criterios seguidos en otros ordenamientos jurídicos, donde la protección
de la propiedad privada impediría dicho acceso.
Cabe preguntarnos ahora, si el reconocimiento de estos derechos
conduce también a que sean resarcibles los daños ecológicos puros. Esto
es, cuando resulta dañado un recurso natural sobre el que existe un
derecho común o de acceso común, si existe responsabilidad civil por su
lesión. Algunos autores han sugerido que a nadie se le ha ocurrido jamás
ni en Alemania ni en Suiza vincular la responsabilidad por daños
ecológicos a dichos derechos132.
En cambio, sí que ha sucedido así fuera de dichos países. Al parecer, el
sistema que ha llevado este planteamiento más lejos es el noruego. Así
el instituto noruego de los llamados allemannsrettene 133 difiere del
existente en el Derecho sueco, pues si bien en éste se refiere al acceso
a la naturaleza, sea o no de propiedad privada, en el Derecho noruego
implica también un derecho de uso, pero no de la propiedad privada, sino

131 RUDA GONZALEZ, Albert. Op. cit. pp.

140
132 Ídem. pp. 141.

133 Cuya traducción al español es: ―los derechos de acceso‖.

73
 de recursos que son libres, abiertos o accesibles para todos (fritt gode,
apent for alle)134.
Este sistema resulta muy novedoso por la manera en que individualiza
los daños ecológicos puros y permite que algunas personas obtengan un
resarcimiento por los mismos. Desde este punto de vista puede parecer
un modelo a seguir, en la medida en que concede un derecho al
resarcimiento a pescadores profesionales y otras personas que
dependen de la posibilidad de viajar libremente en sus negocios, así
como aquellos que dependen de los ecosistemas para poder sobrevivir.
La exigencia de que resulte afectado un derecho común impide que se
resarza un daño demasiado lejano o imprevisible, pues sólo podrá
reclamar por daños a un recurso natural quien tenga posibilidad de usarlo.
En conclusión el reconocimiento de derechos comunes es positivo, pero
ello no hace al medio ambiente digno de tutela jurídica por sí mismo, es
decir, que sólo se protege los derechos colectivos de uso de un
determinado recurso del medio ambiente, por lo que si un determinado
componente del medio ambiente no es susceptible de algún uso humano
no sería protegido.

C. El daño ecológico puro como daño público

Son los países socialistas quiénes configuran, en primer lugar, al medio
ambiente como bien público.
Ciertamente, se podría alegar que, en dichos ordenamientos, la atribución
al Estado parece algo natural y consustancial al carácter colectivo de toda
propiedad (véase por ejemplo el art. 2 de la Ley núm. 81, de 11 de julio
de 1997, del medio ambiente, de Cuba)135No obstante, se trata también
del criterio seguido en algunos sistemas que responden a parámetros
políticos o económicos diferentes.
En este segundo grupo de sistemas, la ley prevé que el medio ambiente
tenga la consideración de bien público, que pertenece al Estado. Aquí
encontramos a los ordenamientos de Brasil (art. 2 LPNM)136, Nicaragua
(arts. 4.1 y 141 LGMA)137, Bolivia (arts. 3 y 34 Ley nº 1.333, de 27 de abril

134 Esto es, bienes de uso general, como señala RUDA GONZALEZ, Albert, óp. Cit. pp. 141..
135 Gaceta Oficial núm. 7, de 11.7.1997, p. 47, <www.medioambiente.cu/legislacion/leyes/L-81.htm>. Ya
antes, véase la (hoy derogada) Ley núm. 33, de 10 de enero de 1981, de protección del medio ambiente y
del uso racional de los recursos naturales (arts. 5 y 127), Gaceta Oficial núm. 17, de 12.2.1981, p. 255,
<www.medioambiente.cu/legislacion/leyes/L-33.htm> (fc: 28.10.2003).
136 Lei N° 6.938 de 31 de agosto de 1981, de Política Nacional do Meio Ambiente.
137 Ley N° 217, de 2 de mayo de 1996, General del medio ambiente y los recursos naturales de Nicaragua

(La Gaceta N° 105, 6 de junio de 1996, p. 2121-2138).

74
 de 1992, del medio ambiente), 138139 Portugal o Italia (art. 18 Legge
349/1986)140.
Sin duda alguna los legisladores brasileños han tomado la batuta, pues
le han dotado de una importante consecuencia desde el punto de vista
de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Su sistema prevé
que el Estado pueda, en este supuesto, reclamar una compensación por
daños. En efecto, la Constitución federal brasileña afirma que el medio
ambiente constituye un bien de uso común del pueblo (art. 225), es decir,
según la ley que desarrolla esta norma, un patrimonio público que debe
ser necesariamente asegurado y protegido, teniendo en vista el uso
colectivo (art. 2 I LPNM). Esta calificación comporta, como afirma la
doctrina brasileña, que el daño ecológico puro sea un daño a un bien
público, distinto del que afecte a los bienes privados de los particulares141.
Cabe preguntarnos aquí si el reconocimiento explícito del carácter público
o colectivo del medio ambiente es imprescindible para que el daño
ecológico puro sea resarcible. Dos datos parecen indicar lo contrario.
a) El primero es que la ley puede atribuir a una persona –
especialmente, el Estado– la facultad para reclamar por daños al medio
ambiente sin necesidad de que sea propietario.
Incluso, es posible que dicha facultad pueda entenderse implícita por el
simple hecho de que los recursos naturales se encuentran en el territorio
de un Estado y por ende sujetos a su soberanía. Esta es precisamente la
concepción sostenida por la jurisprudencia suiza, que ha entendido
resarcible el daño consistente en la muerte de peces considerados como
res nullius, sobre la base de que el Estado está legitimado como amo y
titular de la regalía de pesca (Fischereiregal)142.
b) El segundo dato consiste en que diversas leyes 143 atribuyen al
Estado el derecho a una indemnización por los daños causados al
medio ambiente sin que ninguna de ellas se refiera a un supuesto
carácter público del medio ambiente como tal.
La ley italiana considera digno de protección el daño al medio ambiente
en su integridad, sin tener en cuenta el aspecto de la titularidad. Al
hacerlo, no tutela directamente los intereses individuales como la salud o

138 Gaceta Oficial núm. 1740, 15 de junio de 1992, p. 1-26 <http://faolex.fao.org/docs/pdf/bol6919.pdf> (fc;
139 .1.2004).
140 Legge 8 luglio 1986, n. 349, Istituzione del Ministero dell'ambiente e norme in materia di danno

ambientale (G.U. n. 162 del 15.7.1986).

141 Christiane DONHA, Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente no Brasil e em Portugal, Lisboa,

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2000/2001, pp10.

142 RUDA GONZALEZ, Albert. op. cit. p. 145.
143 En Portugal los arts. 48 LBA y 48 Decreto-Lei no 74/1990, de 7 de Março, da Agua (en adelante, Lei da

Agua); en Italia, art. 18 Legge 349/1986.

75
 la propiedad, ni requiere la lesión de derechos subjetivos individuales,
sino que entiende al daño al medio ambiente como daño patrimonial
colectivo correspondiente a intereses no puramente individuales, sino
difusos, pero relevantes económicamente144. No obstante, parece existir
acuerdo en que por el simple hecho de que el sujeto legitimado para
reclamar sea el Estado no deja de tratarse de un mecanismo jurídico
privado, de verdadera responsabilidad civil.
Sin embargo, parte de la doctrina italiana afirma abiertamente que
configurar el daño al medio ambiente como daño colectivo es en realidad
configurarlo como un daño público que afecta a bienes individualizados
por la legislación específica, y destinados al uso público como patrimonio
de la colectividad145. O lo que es lo mismo, el Estado puede reclamar por
daños a recursos naturales que no pertenezcan a ningún sujeto privado.
En cierto modo, es como si los recursos naturales que podían
considerarse como res nullius hubiesen pasado a convertirse en bienes
del Estado186. Esto tal vez explique que, parte de la doctrina alemana e
incluso española considere que la ley italiana es el modelo a seguir. Sin
embargo, no puede dejar de observarse lo contradictorio de afirmar,
por un lado, que el mecanismo es de responsabilidad civil y, por el
otro, que se trata de un daño público187.
En realidad atribuir carácter público al medio ambiente es un exceso.
Además, seguramente se atribuiría un peso excesivo a una
Administración pública que, como se ha visto, no necesariamente es el
mejor guardián del medio ambiente.
Por ello es necesario que se distinga entre el daño a bienes individuales,
de propiedad pública o privada y protegidos por las normas generales, de
un lado, y el daño al medio ambiente considerado en un sentido unitario,
del otro; puesto que es posible que un mismo hecho dañoso dé lugar a
un daño colectivo o difuso y a un daño individual146. Diversos países en
Latinoamérica atribuyen carácter público al medio ambiente. Las

144 Consúltese Lucio FRANCARIO, «Il risarcimento del danno all‘ambiente dopo la legge 349 del 1986», Riv.
Crit. Dir. Priv. 1987, 479-493, p. 485 y 487; Barbara POZZO, «Danno ambientale», Riv. Dir. Civ. 1997, 775-799,
p. 777 y Debora MALAGNINO, «Ambiente alterato e danno esistenziale», Contratto e impresa 2002-3, 1281-
1297, p. 1283.
145 Véase Paolo DELL‘ANNO, Manuale di diritto ambientale, Padova, Cedam, 2000, p. 166-167.

186 Cf. Alberto TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto civile, 39ª, Padova, Cedam, 1999, p. 224 187

RUDA GONZALEZ, Albert. op. cit. p. 146.

146 Consúltese: Pier Giuseppe MONATERI, La responsabilita civile, Torino, UTET, 1998, p. 922 y

COSTANZO/VERARDI, «La responsabilità...», cit., p. 720 n. 62.

76
 Constituciones de Cuba y Nicaragua no se refieren a la titularidad del
ambiente sino a la propiedad pública de los elementos que lo integran.
Así, en Cuba, la Carta Magna señala que:
ARTICULO 2.- El medio ambiente es patrimonio e interés
fundamental de la nación. El Estado ejerce su soberanía sobre el
medio ambiente en todo el territorio nacional y en tal sentido tiene el
derecho de aprovechar los recursos que lo componen según su
política ambiental y de desarrollo.
Por su parte en Nicaragua la Constitución Política establece en su
artículo 102:
Los recursos naturales son patrimonio nacional. La preservación del
ambiente y la conservación, desarrollo y explotación racional de los
recursos naturales corresponden al Estado; éste podrá celebrar
contratos de explotación racional de estos recursos, cuando el
interés nacional lo requiera.
En Bolivia es la Ley de Medio Ambiente de 1992 la que se refiera la
titularidad del ambiente, el cual reconduce al patrimonio público al
disponer en su artículo tercero:
"El medio ambiente y los recursos naturales constituyen patrimonio
de la Nación, su protección y aprovechamiento se encuentran
regidos por Ley y son de orden público".

Nuestra Constitución vigente no se refiere expresamente al término

medio ambiente, sólo define como públicos a un componente del mismo
(los recursos naturales); así tenemos:
“Artículo 66°.- Los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento…”

D. La doctrina del “public trust”

La teoría del public trust tiene origen judicial y el primer caso que la define
con claridad es de los EUA, a saber: Illinois Central Railroad v. Illinois147.
La Suprema Corte de los EUA se apoyó en un caso del Estado de Nueva
Jersey del año 1821 (Arnold v. Mundy148, que a su vez se basaba en el

147 De Illinois Central Railroad v. Illinois, 146. EE.UU. 387 (1892). Fue una Decisión de la Suprema Corte
de Estados Unidos. Una disputa por el título de las tierras ocupadas por las pistas de Illinois Central Railroad
Company, estaciones, muelles, y otras construcciones a lo largo del frente del lago de Chicago. Generó:
Public Land Doctrina - algunos recursos se conservan para el uso público y el gobierno está obligado a
mantener para el uso razonable de los ciudadanos.. Véase: 146 US 387 (1892).
148 La doctrina de la confianza pública, heredado de Inglaterra, fue reconocido por primera vez por el

Juez Andrew Kirkpatrick de la Corte Suprema de Nueva Jersey en Arnold v. Mundy, un caso de prueba en
77
 antiguo Derecho inglés), para afirmar que algunos recursos, como las
aguas navegables –y el suelo subyacente– abiertas tradicionalmente al
público para su navegación o pesca, se encuentran en una situación de
trust (administración o gestión) a favor de la colectividad y no pueden
enajenarse o utilizarse de un modo que pueda vulnerar tal situación.
Hasta aquí esta teoría tiene que ver poco o nada con los daños ecológicos
puros. Sin embargo, el hecho es que la doctrina en cuestión pronto hizo
fortuna. En efecto, los Tribunales comenzaron a extenderla más allá de
los estrictos confines del caso citado de Illinois, probablemente de
resultas de la creciente percepción social de la importancia de preservar
los recursos públicos 149 . Posteriormente, el legislador la usó para
fundamentar las distintas leyes que establecen una norma de
responsabilidad por daños ecológicos puros, a saber: primero, la Clean
Water Act150 (§ 311 CWA), en relación con la contaminación del agua;
más tarde, la citada Marine Protection, Research and Sanctuaries Act
(MPRSA)151. También, la CERCLA, con carácter general, y, finalmente,
la Oil Pollution Act (OPA)152, en materia de contaminación marina. Estos
dos últimos son los dos regímenes más importantes y estudiados.
Conquistada por esta doctrina, la legislación federal de los EUA prevé
que una entidad gubernamental pueda recuperar los daños por lesión,
destrucción, pérdida, o pérdida de uso de recursos naturales153, incluidos
los costes razonables de evaluar el daño. Conviene subrayar que el
trustee no necesita ser propietario de los recursos dañados, sino que es
suficiente con que sea su gestor tenga el control de los mismos. Para
esta forma de ver las cosas, el daño ecológico puro es jurídicamente
relevante desde el momento en que afecta a ese patrimonio común o

la que Arnold, un terrateniente ribereño que había plantado las ostras en un alcance de marea de la Raritan
River, afirmó que Mundy, que recogían las ostras, traspasándose al hacerlo. Véase: 6 NJL 1 (Sup. Ct. 1821).
149 RUDA GONZALEZ, Albert…óp. cit. pp. 150.
150 La Ley del Agua Limpia es la ley federal primaria en los Estados Unidos que regulan la contaminación

del agua. La Ley establece los objetivos de eliminar los vertidos al agua de altas cantidades de sustancias
tóxicas, la eliminación de la contaminación del agua adicional, y garantizar que las aguas superficiales que
cumplen con las normas necesarias para el deporte y la recreación humanos.
151 La Ley de protección del medio marino, investigación y Santuarios (MPRSA), también conocida como

la Ley de dumping del Océano, se prohíbe el vertido de material en el océano que injustificadamente se
degradan o ponen en peligro la salud humana o el medio ambiente marino. Para más información visite:
http://www.epa.gov/history/topics/mprsa/
152 La Ley de Contaminación por Hidrocarburos (101 HR1465, PL 101-380 fue aprobada por el Congreso de

Estados Unidos para evitar que el aceite más derrames ocurran en el de los Estados Unidos. Fue redactada y
se convirtió en ley después del derrame de petróleo del Exxon Valdez, en 1989.
153 Por recursos naturales se entiende: suelo, peces, vida salvaje, biota, aire, agua, agua subterránea,

suministro de agua y otros recursos pertenecientes a, gestionados por, tenidos en trust por, relacionados
con, o de otro modo controlados por los EUA –incluidos los recursos de la zona exclusiva económica–,
cualquier Estado o Gobierno local o tribu india, o un Gobierno extranjero (§ 107(a)(4)(C) CERCLA y §1006.c)
OPA).

78
 public trust. El Estado no tiene sólo el deber de conservar este patrimonio
como si se tratase de un bien atribuido al mismo mediante una especie
de fiducia en interés de la colectividad.
Además, está legitimado por el ordenamiento para reclamar en caso de
que dicho trust resulte afectado por la conducta de terceras personas.
Igual que sucede con la noción de patrimonio común de la humanidad,
manejada por el Derecho internacional público, la doctrina del public trust
fundamenta al mismo tiempo el deber de conservar el objeto o corpus del
trust y el derecho-deber de reclamar una compensación por daños a los
recursos que lo componen. Incluso, el Estado mismo podría incurrir en
responsabilidad si se abstuviese de reclamar, por haber incumplido los
deberes que el trust le impone154.
No obstante lo anterior, la doctrina del public trust presenta diversos
inconvenientes:
- Uso muy escaso de la figura. Tal vez lo expliquen el coste y la
dificultad de valorar los daños, la ausencia de precedentes y la falta
de medios de los trustees155.
- Carece de la precisión conceptual que sería deseable. Propiamente
hablando, no confiere a los trustees la propiedad de los recursos
naturales, sino sólo una propiedad fiduciaria o trust. No obstante, no
se aclara la cuestión de quién es el verdadero propietario en interés
del cual el trustee puede y debe actuar.
- No se aclara si los particulares pueden reclamar por una conducta
inadecuada de los trustees.
- Finalmente, el trust no comprende los recursos privados importantes
desde el punto de vista colectivo. En ese sentido, la doctrina del public
trust segmenta la protección del medio ambiente.
Por todo ello, puede concluirse que la doctrina del public trust o de la
Treuhand aplicada a los daños ecológicos puros es algo imprecisa e
insegura.

E. La segmentación del medio ambiente

Como se indicó ítems atrás, el medio ambiente constituye un fenómeno
complejo pero unitario, en el que sus componentes se interrelacionan y
dependen unos de otros. Sin embargo, el tratamiento jurídico del medio

154
RUDA GONZALEZ, Albert. óp. cit. pp. 153.
155
Véase Kevin M. WARD, «Restoration of Injured Natural Resources Under CERCLA», 18 J. Land
Resources & Envtl. L. 99-111 (1998), p. 110 y Duane WOODARD / Michael R. HOPE, «Natural Resource
Damage Litigation Under the CERCLA», 14 Harv. Envtl. L. Rev. 189-215 (1990), p. 192.
79
 ambiente, al menos en materia de responsabilidad civil, suele conducir a
una segmentación o compartimentación.
Esto es evidente en el caso de la doctrina del public trust, pues el trustee
sólo podrá reclamar por aquellos daños que afecten a recursos
pertenecientes al trust.
Algo similar ha sucedido con la Directiva Europea (35/2004)156.La
Directiva ha dejado de lado a los daños ―tradicionales‖ (art. 2). Por tales
daños, ésta entiende los consistentes en las lesiones causadas a las
personas, los daños causados a la propiedad privada u otras pérdidas
económicas (Parte Expositiva, CDO 14º; igual, art. 3.2 DT). La Directiva
atribuye el derecho y deber de reclamar a las autoridades nacionales
(arts. 6, 10 y 11) y únicamente reconoce a los particulares la posibilidad
de dirigirse a las mismas para solicitarles que actúen en virtud de la
presente Directiva (art. 12.1).
Asimismo excluye los daños causados por una contaminación de carácter
difuso en los que no es posible establecer el nexo causal entre los daños
y las actividades de los operadores (art. 4.5.).
La Ley española 26/2007 también segmenta la protección del medio
ambiente al excluir expresamente los daños causados al aire (Exposición
de Motivos y Preámbulo de la Ley).
Esta exclusión cercena la protección del medio ambiente, además de ser
peligrosa. Los potenciales autores de la contaminación modificarán su
conducta, pero no para no contaminar, sino para escoger actividades que
contaminen el aire frente a otras alternativas sujetas a Responsabilidad.
Ahora vamos a ver si nuestra LGA segmenta también la protección del
medio ambiente. En su artículo 142° delimita su ámbito de aplicación y
distingue entre daños al ambiente y, daños a los particulares y a sus
bienes (daño por influjo ambiental), por lo que se puede concluir que
nuestra ley ambiental se aplica a todo tipo de daño ambiental sin
restricción alguna.

IV. EL DAÑO AMBIENTAL PURO COMO DAÑO INDEMNIZABLE

156Recordemos que esta Directiva es trascendental puesto que es el marco, para la dación (transposición)
de otras leyes nacionales europeas: Ley 26/2007 (España), Ley sobre la prevención y reparación de daños
medioambientales (daños al medio ambiente Ley – UschadG- Alemania), entre otras. De allí su gran
importancia para el presente estudio.

80
 4.1. DAÑOS PATRIMONIALES A.
Daño emergente

a) Coste de la reparación del Medio ambiente

Cada vez más textos normativos admiten que los costes de la
reparación efectiva del medio ambiente tienen carácter resarcible.
Ello es conforme con el principio ―quien contamina paga‖, cuyo
significado inicial es precisamente que el autor de la contaminación
asuma el coste de las medidas de lucha contra la misma. Además, la
indemnización por el valor de estos costes constituye una forma
excelente de evitar la dificultad que supone valorar económicamente
el daño ecológico puro. En este caso, al resarcir los gastos de
reparación se está resarciendo un daño patrimonial puro, dado que en
definitiva el bien dañado no pertenece a nadie y se hace frente a las
consecuencias patrimoniales del deterioro del medio ambiente157. En
la legislación comparada, son varios los ordenamientos que prevén
expresamente la resarcibilidad del coste de las medidas de reparación
del daño al medio ambiente. Así, en el Reino Unido, la Water
Resources Act 1991 158 prevé que quien contamine o amenace con
contaminar agua «controlada» deba soportar el coste de las medidas
de restauración y prevención (§ 161A-D); mientras que la
Environmental Protection Act 1990201 obliga a los autores del daño a
que reembolsen al sector público los costes en relación con la llamada
restauración (remediation) de los suelos contaminados (Part
IIA).
La legislación más desarrollada es el ordenamiento federal de los
EUA (§ 104 CERCLA). Allí la EPA159 puede sanear los sitios

157 RUDA GONZALEZ…op.cit. pp. 191.

158 Water Resources Act 1991; La Ley de Recursos Hídricos 1991 (WRA) es una ley del Parlamento del
Reino Unido que regula los recursos hídricos, calidad del agua y la contaminación, y la defensa contra las
inundaciones. La Parte II de la Ley establece la estructura general para la gestión de los recursos hídricos.
Parte III se explican las normas previstas para las aguas controladas, y lo que se considera como la
contaminación del agua. Parte IV a continuación, proporciona información sobre la mitigación mediante la
defensa contra las inundaciones. Puede verse en:
http://www.opsi.gov.uk/Acts/acts1991/ukpga_19910057_en_1 201 La Ley de Protección Ambiental de
1990 (sigla: EPA) es una ley del Parlamento del Reino Unido que a partir de 2008 define, en Inglaterra y
Gales y Escocia, la estructura fundamental y la autoridad para la gestión de residuos y control de las
emisiones en el medio ambiente. Texto disponible en:
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1990/Ukpga_19900043_en_1.htm
159 La Agencia de Protección del Medio Ambiente de Estados Unidos (comúnmente conocida como EPA

por sus siglas en inglés, algunas veces USEPA) es una agencia del gobierno federal de Estados Unidos
encargada de proteger la salud humana y proteger el medio ambiente: aire, agua y suelo. Comprende cerca de
18,000 empleados a través de sus cuarteles generales, diez oficinas regionales y 17 laboratorios localizados a
través de la nación. La EPA comenzó operaciones el 2 de diciembre de 1970, cuando fue establecida por el
entonces presidente Richard Nixon. La agencia es dirigida por un
Administrador nombrado por el presidente de Estados Unidos. La EPA no es una agencia del gabinete,
81
 peligrosos determinados y luego recuperar los costes del mismo frente
a las partes responsables.
En América Latina la mayoría de legislaciones prevén la reparación del
daño al medio ambiente, es decir, de retrotraer las cosas a su estado
anterior (reparación in natura) y de no ser posible, se prevé una
indemnización. El encargado de la reparación in natura es una entidad
estatal; empero se entiende que el obligado a subvencionar tal
reparación es el sujeto contaminador. Así tenemos:
País Ordenamiento Disposición normativa
• Constitución Art. 41.- El daño ambiental generará
Política de la prioritariamente la obligación de recomponer.
Nación.
Argentina • Ley General del Art. 28.- ―El que cause el daño ambiental será
Ambiente objetivamente responsable de su restablecimiento
al estado anterior a su producción…‖

Art. 73.- En el resarcimiento de la responsabilidad

civil correspondiente, se procurarán de forma
preferente, las acciones encaminadas a la
Cuba Ley Nº 81 del Medio rehabilitación del Medio Ambiente.
Ambiente

Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se

reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se
respete integralmente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos
vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos.
Ecuador Constitución de Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la
Montecristi de 2008 restauración. Esta restauración será
independiente de la obligación que tienen el
Estado y las personas naturales o jurídicas de
Indemnizar a los individuos y colectivos que
dependan de los sistemas naturales afectados.

pero se acostumbra conceder al Administrador dicho rango. El actual Administrador es Stephen L.

Johnson. Su sitio web oficial español es: http://www.epa.gov/espanol/

82
 Art. 85.- Quien por acción u omisión, realice
emisiones, vertimientos, disposición o descarga
de sustancias o desechos que puedan afectar la
salud humana, ponga en riesgo o causare un daño
al medio ambiente o afectare los procesos
ecológicos esenciales o la calidad de vida de la
población, será responsable del hecho cometido o
El Ley del Medio la omisión, y estará obligado a restaurar el medio
Salvador Ambiente ambiente o ecosistema afectado. En caso de ser
imposible esta restauración, indemnizará al
Estado y a los particulares por los daños y
perjuicios causados.

del Art. 87.- ―Cualquier acción u omisión de la

normativa ambiental que constituya delito o
infracción administrativa, dará lugar a la aplicación
de las siguientes sanciones: (…)g) reposición o
Honduras Ley General restitución de las cosas y objetos afectados, a su
ser y estado naturales, si fuera posibles‖.
Ambiente

Art. 108.- La reparación del daño para el caso de

la acción de responsabilidad por daño a la vida
silvestre y a su hábitat, consistirá en el
México Ley General de Vida restablecimiento de las condiciones anteriores a la
Silvestre comisión de dicho daño y. en el caso de que el
restablecimiento sea imposible, en el pago de una
indemnización la cual se destinará, de
conformidad con lo establecido en el reglamento,
al desarrollo de programas, proyectos y
actividades vinculados con la restauración,
conservación y recuperación de especies y
poblaciones, así como a la difusión, capacitación
y vigilancia.

Art. 145.- La reparación del daño consiste en el

restablecimiento de la situación anterior al hecho,
en los casos que sea posible, en la compensación
Nicaragua Ley General del económica del daño y los
Medio Ambiente
perjuicios ocasionados al ambiente, a las
comunidades o a los particulares.

83
 del Art. 118.- La acción civil ambiental tendrá por
Panamá Ley General objeto restaurar el ambiente afectado o la
indemnización por el daño causado.
Ambiente
Fuente: PNUMA160.

Nuestra Ley General del Ambiente también regula expresamente el

resarcimiento de los costes de estas medidas (las negritas son
nuestras). Así tenemos:
Artículo 142º.- De la responsabilidad por daños ambientales
142.1 Aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o
en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al
ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana
o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven
de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como
los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las
medidas de prevención y mitigación adoptadas.
(…)
Artículo 147º.- De la reparación del daño
La reparación del daño ambiental consiste en el
restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al
ambiente o sus componentes, y de la indemnización económica
del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el
restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras
tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los
elementos afectados.
La indemnización tendrá por destino la realización de acciones
que compensen los intereses afectados o que contribuyan a
cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los
recursos naturales.

b) Coste de evaluar el daño

Cuando se produce un daño ambiental es necesario que se lleven a
cabo estudios técnicos que permitan establecer la trascendencia del
daño a medio y largo plazo, antes de que se inicie la restauración
propiamente dicha. Además, es posible que estudios parecidos deban

160GONZALEZ MARQUEZ, José Juan. ―La Responsabilidad por el Daño ambiental en América Latina‖.
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Primera edición: Diciembre 2003. México
D.F.pp. 73-75. Disponible en: http://www.pnuma.org/deramb/pdf/La%20Responsabilidad%2012.pdf

84
 irse realizando conforme se ejecute la restauración, con el objetivo de
poder adaptar o corregir, en su caso, las medidas planeadas, a las
nuevas circunstancias, o facilitar la regeneración natural. En teoría,
estos estudios pueden ser tan necesarios en el supuesto de daños
medioambientales tradicionales como en el de daños ecológicos
puros.
Cabe preguntarnos si este coste constituye una partida del daño por
el que la víctima pueda reclamar. Propiamente, cabe incluir aquí dos
partidas distintas, aunque relacionadas. La primera se refiere
propiamente a la determinación de si existe o no un daño
medioambiental. La segunda, a la evaluación económica del daño.
Como resulta obvio, sólo si el primer estudio arroja un resultado
positivo tendrá sentido acometer el segundo. No obstante, puede
suceder que, tras un estudio exhaustivo, resulte que no ha existido
daño en absoluto.
Es entonces cuando la cuestión expuesta se plantea con unos perfiles
más claros, pues, si la conducta del demandado no ha causado
daño medioambiental alguno, lo que cabe preguntarse es si el
coste del estudio constituye en sí mismo un daño por el que se
pueda reclamar161.
Es claro que la mayoría de ordenamientos jurídicos, sólo se han
ocupado de esta cuestión en relación con los daños individuales, más
no, con los daños ecológicos puros.. La Directiva Europea, cuyo objeto
es el daño ecológico puro, prevé una norma de responsabilidad que
comprende costes de prevención y reparación (art.8), pero en ninguna
de las dos categorías coloca el concepto que ahora nos ocupa162.
La dificultad radica, pues, en incluir por vía interpretativa el coste de la
determinación y evaluación del daño en las categorías previstas por el
régimen legal aplicable a los daños medioambientales. Cuando el
objetivo del régimen es mejorar la protección del medio ambiente –
como es el caso de la Directiva– resultaría poco coherente que el coste
citado no fuese recuperable. Así, tal vez cabría entender que los
costes de las medidas de restauración comprenden también los de la

161RUDA GONZALEZ. Op. Cit. p. 175.

162Ha criticado este criterio, en relación con la PD: Annika NILSSON, «Remiss: Europeiska kommissionens
förslag till direktiv om ansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador», Lund, Lunds Universitet, Juridiska
fakultetsstyrelsen, 2002 <www.jur.lu.se> (fc: 30.6.2005) p. 2. (citado por RUDA GONZALEZ, op.cit. pp.196).
85
 determinación y evaluación del daño. Tal interpretación sería conforme
con la adoptada por el FIDAC163.
Éste es el enfoque seguido por la CERCLA (§ 104) – que además
prevé expresamente que es resarcible el coste de evaluar el daño (§
107.a.4.C)– y los Derechos danés y noruego164. Además, los trustees
públicos federales en los EUA han conseguido recuperar los costes de
la monitorización de daños a los recursos naturales conforme a la
OPA.
La legislación latinoamericana simplemente guarda silencio en el tema
que aquí nos aborda; sin embargo, consideramos que los costes por
la evaluación del daño se subsumen dentro del concepto de
indemnización por restauración.

c) Pérdida del uso del recurso natural

La noción de pérdida de uso formula que mientras la reparación del
medio ambiente sea incompleta, se perderán usos o servicios que el
mismo proporcionaba con anterioridad. Es uno de los temas más
polémicos del debate sobre la responsabilidad medioambiental.
Algunos regímenes especiales simplemente no prevén que este daño
sea resarcible. Se ha llegado a escribir que los sistemas de
responsabilidad civil europeos no disponen de un concepto que
corresponda a esos interim losses –a los que en cambio se da tanto
peso en los EUA. Este parece ser también el caso en el Derecho
español, a pesar de lo cual podría entenderse que sí que lo es
conforme a las reglas generales, que permiten que la víctima reclame
por haber perdido la posibilidad de utilizar una cosa165.
En Alemania, se resarce la pérdida del uso si supone un daño a la
propiedad. Si el uso se basa simplemente en un uso común de
recursos colectivos (Gemeingebrauch) 166 , como pueden ser los

163 Puede verse: Louis DE LA FAYETTE,«The Concept of Environmental Damage in International Liability
Regimes», en Michael BOWMAN / Alan BOYLE (Ed.), Environmental Damage in International and
Comparative Law. Problems of Definition and Valuation, Oxford, OUP, 2002, 149-189,pp. p. 162
164 Consúltese: Marie-Louise LARSSON, The Law of Environmental Damage. Liability and Reparation, The

Hague, Kluwer Law International, Stockholm, Norstedts Juridik, 1999 cit., p. 329
165 Revise: Jesús JORDANO FRAGA «Responsabilidad civil por daños al medio ambiente en Derecho público:

última jurisprudencia y algunas reflexiones de lege lata y contra lege ferenda», REDA 2000, núm. 107, 351-372
cit., p. 354 y Manuel ALBALADEJO, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, 12ª, Madrid, Edisofer, 2004, p.
974.
166 Traducido al español: El acceso del público. El uso público es un viejo concepto de derecho romano de

la ley que se encontraron (usus publicus), que ahora utilizan todavía es principalmente en la carretera a la
derecha de la familia jurídica alemana. El uso común es el derecho otorgada por la ley a un gran número
de personas a utilizar esas cosas que sirven al uso público - a diferencia de la propiedad - y el derecho de
propiedad, que regula el uso de las cosas sólo por determinadas personas. En contraste con la propiedad

86
 ecológicos, el daño no da lugar a responsabilidad civil, pues no se
lesiona un derecho protegido por la ley (un sonstiges Recht en el
sentido del § 823 I BGB). En cambio, si el uso lo es de propiedad
privada, la víctima puede reclamar al responsable que le proporcione
un sustituto –mediante alquiler o compra con pacto de readquisición
tras su uso– consistente en una cosa comparable para el tiempo
intermedio o de espera (Karenzzeit), hasta que acabe la reparación del
daño (§ 249.2 BGB). Podrá por tanto recuperar los costes de la
sustitución siempre que ésta tenga efectivamente lugar, como en el
Common Law. Ahora bien, esta posibilidad sólo está al alcance de
aquellas personas que hubiesen podido utilizar efectivamente la cosa,
con independencia de si la necesitaban o no167.
El resarcimiento de la pérdida de uso de un recurso natural (res nullius)
en el derecho comparado es casi inexistente.
En los sistemas más tenidos en cuenta en los estudios comparados,
parece que sólo la ley estadounidense prevé que el resarcimiento del
daño a los recursos naturales –o sea, el daño ecológico puro–
comprenda el uso perdido (lost use) de los mismos (§ 107.a.4.C)
CERCLA).
La Directiva 35/2004 adopta este criterio, así el responsable debe
pagar una compensación por los llamados daños intermedios (interim
losses), esto es, daños por pérdida del uso que se producen mientras
el daño se repara.

d) Coste de las medidas preventivas

i. La anticipación del daño ambiental puro
La resarcibilidad de las medidas preventivas no está claro todavía,
pues falta una previsión legal expresa en dicho sentido. Ante la
posibilidad teórica de que la responsabilidad civil no constituya el
cauce adecuado para que la víctima reclame los costes de estas
medidas, cabría plantearse si podría hacerlo por una vía distinta.
La más fructífera tal vez sea la gestión de negocios ajenos sin
mandato168 (ex § 1042 ABGB, §§ 670 y 683 BGB, art. 1372 CC

que no es un derecho individual, sino un derecho colectivo. Esto fue principalmente el resultado de que el
acceso del público a cualquier otra persona con derecho a excluir de uso, el derecho de acceso del público
también es (- a diferencia del dueño que, básicamente, todo el mundo el uso de su caso puede ser excluido).
167 RUDA GONZALEZ, Albert. Op.cit.(tesis doctoral) pp.201.
168 Se configura una gestión de negocios si una persona "capaz" interviene espontáneamente o sin

requerimiento de otra en uno o más negocios de ésta, contrayendo obligaciones en su nombre.(Fuente: Trigo
Represas, Félix A.; López Mesa, Marcelo J. (2004), Tratado de la Responsabilidad Civil - Tomo I, Ed. La Ley,
229 p.)
87
 belga, §§ 74-76 Forurl),169 aunque las pretensiones por esta vía
no parecen nada frecuentes, y se generan muchos
inconvenientes a aplicarse a los daños ecológicos puros170.
Por otro lado, podría rechazarse la responsabilidad por gastos
preventivos por falta de daño, según se ha visto. Es más, tal vez
podría llegar a argumentarse que se trata de daños patrimoniales
puros, siendo así que en varios ordenamientos carecen de
carácter resarcible. En fin, podría argumentarse que resarcir el
coste de las medidas preventivas supondría que se forzase a la
responsabilidad civil a hacer algo que no le corresponde, como es
compensar gastos de puras amenazas de daños. De un
instrumento reparador se pasaría a otro, de carácter preventivo,
ajeno propiamente a la idea de compensación de daños171.
Sin embargo, estos argumentos parecen desbaratarse ante dos
consideraciones. De un lado, la de que estas medidas son una
cierta anticipación del daño. Esto permitiría que se asimilasen al
resto de daños, lo que reforzaría de paso la función preventiva del
Derecho de la responsabilidad civil 172 . Propiamente, no puede
hablarse aquí de precaución en el sentido del principio estudiado
más arriba, ya que las medidas preventivas no se adoptan en la
incertidumbre, sino ante una amenaza de daño – por tanto, ante
un riesgo conocido. Precisamente por ello, su fundamento se
encuentra en el llamado principio de prevención. Del otro, el
resarcimiento del coste de estas medidas supone la consecuencia
lógica del deber o carga que tienen las víctimas de mitigar el daño.
Ya se trate de la víctima, ya se trate de un tercero, la adopción
diligente de medidas preventivas asegura que no pueda
considerárseles cocausantes del daño sólo por haber contribuido
a que el mismo se produzca o a que sus consecuencias se
agraven173.
Ahora con respecto a la recuperación del coste de estas medidas,
parece adecuado que el Ordenamiento otorgue mecanismos de
recobro.

169 RUDA GONZALEZ, óp. cit. p. 182.

170 En los daños ecológicos puros nadie es amo del negocio los intereses son colectivos.
171 RUDA GONZALEZ, Albert. ….cit. p. 183
172 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo, «La responsabilidad por los desastres ecológicos: reflexiones de carácter

general», BIMJ 1991, núm. 1601, p. 2895.

173 RUDA GONZALEZ, Albert.‖El Daño…‖op.cit. pp.204

88
 La Directiva 35/2004/CE regula con acierto este asunto, ya que
establece que cuando la Administración adopte medidas
preventivas o reparadoras del daño ambiental podrá reclamar los
costes de tales medidas al responsable, si bien dicha reclamación
deberá instarse en el plazo máximo de cinco años desde la fecha
en que terminen de aplicarse las acciones preventivas o
reparadoras o, si fuera posterior, desde la fecha en que se
identifique al responsable.
La mayoría de la legislación latinoamericana no se ha ocupado del
tema. Empero el Perú si lo ha hecho, pues la LGA en su artículo
142 establece:
“Artículo 142º.- De la responsabilidad por daños ambientales
142.1 Aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o
en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al
ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana
o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven
de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como
los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las
medidas de prevención y mitigación adoptadas.
(…)”

ii. Costes de salvamento

¿Los costes de salvamento constituyen medidas preventivas? El
criterio de los aseguradores de los propietarios de los barcos
(Protection and Indemnity Clubs [Clubes P & I]) es que sí174, a
condición de que el objetivo principal de dichas medidas fuese
prevenir o minimizar el daño por contaminación. Los citados
Clubes, por su parte, han aceptado abonar el coste de las medidas
de salvamento incluso en caso de que éste fracase, mediante
provisiones conocidas como ―red de seguridad‖. Estas
provisiones, dirigidas a proteger al salvador en casos en que el
Derecho de salvamento marítimo le priva de protección, pueden
encontrarse en llamado clausulado abierto de la aseguradora

174 RUDA GONZALEZ, Albert…cit. p. 192

89
 Lloyd's (conocido como Lloyd‟s Open Form [LOF]),175176 en sus
sucesivas redacciones de 1980, 1990 y 1995. Suponen por tanto
que deje de aplicarse la regla tradicional del Derecho sobre el
salvamento marítimo, regla conforme a la cual sólo tiene derecho
a cobrar aquél que consigue efectivamente llevar a cabo el
salvamento (no cure, no pay), con independencia del coste de las
medidas adoptadas.
El criterio del FIDAC es que las operaciones de salvamento
pueden subsumirse en el concepto de medidas preventivas si el
objetivo principal de las operaciones es prevenir un daño por
polución. Con ello, el criterio del FIDAC se asemeja al de los
Tribunales de EUA219. De hecho, un reconocimiento explícito de
que el coste de las medidas de salvamento o protección y otras
pérdidas o daños que las mismas provoquen parece poco
frecuente (cf. art.1.6.d) CSNP).
Vamos a ocuparnos del desarrollo que esta materia ha
experimentado en el marco del Derecho internacional público,
presentado a menudo como el más importante en materia de
salvamento marítimo en muchos años. Propiamente hablando,
regula muchas cuestiones de Derecho privado, como es la que
aquí interesa y, de hecho, desarrolla y amplía el acuerdo reflejado
en el clausulado LOF. Se trata del Convenio Internacional sobre
Salvamento Marítimo [Salvage/ 89], firmado en Londres el 28 de
abril de 1989177. Este Convenio de la OMI introduce una novedad
capital en relación con la regla no cure, no pay. Permite que las
personas que realizan el salvamento (salvors) reclamen una
compensación, llamada ―especial‖, por las operaciones de
salvamento relacionadas con un navío o con su carga en una
situación en la que amenacen producir un daño al medio
ambiente, cuando estas operaciones hayan evitado o minimizado
el daño al medio ambiente.

175 Consúltese: Måns JACOBSSON / Norbert TROTZ, «The Definition of Pollution Damage in the 1984
Protocols to the 1969 Civil Liabi1ity Convention and the 1971 Fund Convention», 17 J. Mar. L. & Com. No.
176 , 467-491 (1986) p. 475; Gotthard Mark GAUCI, Oil Pollution at Sea. Civil Liability and Compensation for

Damage, Chichester [etc.],Wiley, 1997, p. 186 Colin DE LA RUE / Charles ANDERSON, Shipping and the
Environment, London, LLP, 1998 cit., p. 608 y 705 (con el texto de LOF 1995 en su Appendix 14, en p.
1211- 1217). 219 Mírese Lawrence I. KIERN, «Liability, Compensation and Financial Responsibility Under
the Oil Pollution Act of 1990», 24 Mar. Law. 481-590 (2000), p. 552.
177 Fecha internacional de entrada en vigor: 14 de julio de 1996.. Véase la página en Internet de Lex

Mercatoria de la Universidad de Oslo: IMO, International Convention On Salvage, 1989

<http://www.jus.uio.no/lm/imo.salvage.convention.1989/index> (fc : 27.4.2004).

90
 De lo anterior se desglosa que el Derecho del salvamento
marítimo no parece sólo preocupado por la función tradicional de
este sector normativo, consistente en salvar barcos, sus cargas y
a veces las vidas de las tripulaciones, sino que ya se admite
abiertamente que también puede desempeñar una función en
materia de protección del medio ambiente178.

iii. Ámbito subjetivo de la prevención

Para concluir este tema, conviene insistir en que las medidas
preventivas pueden adoptarlas no sólo autoridades públicas sino
también sujetos particulares u organizaciones ecologistas.
Posiblemente limitar el carácter resarcible de sus costes sólo al
primer supuesto sería inadecuado. Un criterio amplio, que admita
dicho carácter también en el segundo supuesto (como hacen los
arts. 1.7 CRC, 1.11 CRTD, 1.7 CSNP y 2.10 CL)179 puede que sea
más beneficioso desde el punto de vista ecológico. De hecho, esa
formulación amplia parece ser la común a muchos instrumentos
internacionales relativos a la responsabilidad por daños al medio
ambiente y es el criterio seguido por el Derecho holandés, que ha
admitido la legitimación de las organizaciones ecologistas para
reclamar estos costes. Para ello es preciso que amenace a la
organización un perjuicio jurídico patrimonial
(vermogensrechtelijke benadeling, art. 6:184.1 BW). Es el caso
cuando un interés patrimonial propio de la organización ecologista
resulta perjudicado –por ejemplo la destrucción de un bosque
perteneciente a la misma. La doctrina subraya la necesidad de
que haya existido una amenaza seria e inmediata de que el daño
se produzca180.
Sin embargo, no existen normas que habiliten a alguna ONG,
dedicada a la protección del medio ambiente, a reclamar el pago
del coste de la adopción de las medidas preventivas que ellos han
realizado en lugares que no pertenecen a nadie, es decir, en
recursos naturales pertenecientes a la colectividad.

178 RUDA GONZALEZ, Albert. ..Cit. p. 194-195.

179 Ídem. P. 196
180 RUDA GONZALEZ, op. Cit. p.197.

91
 B. Lucro Cesante
El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la
pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de
la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta se
habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por
tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber
sucedido un daño.
Un ejemplo del lucro cesante en los daños ambientales puros sería: Los
servicios ambientales dejados de percibir por el ecosistema de la región
Tumbesina, debido a la desaparición de sus únicos manglares.
Por esta razón, normas específicamente pensadas para declarar resarcible
el lucro cesante en caso de daños medioambientales serían tal vez
redundantes. Con todo, normas así se encuentran en algunos sistemas,
como el alemán (cf. §§ 22 WHG y 1 UmweltHG) 181 , en Convenios
internacionales (art. 1.10 CRTD y 2 CRC) –dada la necesidad evidente de
definir el daño resarcible– y en algunas propuestas nacionales de lege
ferenda (§§ 12.1.3 Grune-O-E y 3.1 UmwHG-E/94).225 En cuanto a estas
últimas, se trata de aclarar que el lucro cesante es resarcible tanto si deriva
de un daño tradicional como si lo hace de un daño ecológico puro pues,
según parece, supondría un quiebro sistemático considerarlo resarcible en
un supuesto y en el otro no182. Esta consideración, que parece acertada,
puede explicar también la regla vigente en los EUA, donde la ley permite
reclamar por el daño equivalente al lucro cesante o el perjuicio a la
capacidad para obtener beneficios a causa de la lesión, destrucción o
pérdida de bienes muebles o inmuebles o recursos naturales (§ 2702 (b)
(E) OPA), como se ha visto en el apartado anterior. Una formulación amplia
como ésta evita las dudas que tal vez podrían plantearse si la norma
requiriese que el lucro cesante derivase de la lesión de un interés
jurídicamente protegido (como hace el art. 2.2.d) iii) PK).
El Convenio sobre Responsabilidad Civil por Daños Resultantes de
Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente de 1993183 define el daño
ambiental como daño a personas y propiedades e incluye pérdidas

181 Véase WOLFRUM/LANGENFELD, Umweltschutz..., cit., p. 200; LANDSBERG/LÜLLING,

Umwelthaftungsrecht, cit., p. 63 Rn. 114 y STAUDINGER/SCHIEMANN, § 252 BGB, p. 247 Rn. 4.(Citados
por RUDA GONZALEZ, op. Cit. p. 199). 225 RUDA GONZALEZ, op. cit. p.199.
182 Ídem.

183 Adoptado en Lugano por el Consejo de Europa el 21 de junio de 1993.

92
 económicas, así como lucro cesante ocasionado por el daño al medio
ambiente.
Nuestro país contempla el lucro cesante en nuestro Código Civil (arts. 1321
y 1985); sin embargo, sólo lo hace para los daños tradicionales. No existe
norma legal expresa para los casos de daños ambientales puros, aunque
por vía interpretativa se puede asumir como parte de la indemnización.
Esto no es óbice para llenar este vacío de nuestra Ley General del
Ambiente.

C. Daño patrimonial puro

Un daño patrimonial puro es aquel daño que repercute sobre el
patrimonio de una persona, sin que afecte directamente ni a su
persona ni a sus bienes. Aquí, el daño no tiene carácter tangible, sino
que afecta en abstracto al patrimonio de la víctima184. El supuesto es
capital para el objeto de este estudio, ya que los daños patrimoniales
puros pueden derivar de daños a la propiedad de una tercera persona,
pero también de los causados a los recursos naturales que no
pertenecen a nadie. Así sucede cuando el deterioro del medio
ambiente repercute negativamente sobre el desarrollo de actividades
económicas de las personas.
Un claro ejemplo de este daño es el incidente de Chernobil que motivó
que diversos países impusiesen restricciones sobre la venta de
determinados productos como el ganado ovino en el Reino Unido, o
los renos en Suecia, para asegurar que no entrasen en la cadena
alimenticia cantidades significativas de la sustancia radioactiva
procedente de la central (Cesio-137). El mismo suceso pudo producir
que la ocupación hotelera descendiese en Suecia, entre junio de 1986
y diciembre de 1989, con un total de entre 1,6 y 1,8 millones de noches
de hotel menos, equivalentes, según las estimaciones, a una pérdida
de 2.500 millones de coronas suecas (unos 271.500.000 EUR)185.
En el derecho comparado, su regulación es muy diversa, existen
sistemas nacionales a favor (España, Francia, Holanda y Noruega)186,
otros excluyen este tipo de daño (Alemania, Austria, Italia, La Directiva

184 MARTÍN CASALS, Miquel «Una primera aproximación a los ―Principios de Derecho europeo de la
responsabilidad civil‖», InDret 2/2005, Working Paper núm. 284, (fc: 3.5.2005) p. 9. Puede verse en:
<www.indret.com/pdf/284_es.pdf>
185 RUDA GONZALEZ, Albert… cit. p. 200
186 El Derecho holandés y el Derecho noruego prevén expresamente que el daño patrimonial puro sea

resarcible. En el primero, la norma en cuestión se encuentra en el mismo Código Civil (art. 6:96 BW). En el
segundo, en la ley especial sobre contaminación (§ 57 Forurl).
93
 35/2004/CE187, países del Common Law188) y algunos lo consideran
sólo para ciertos casos (cuando deriva de un daño tradicional 189 ó
cuando deriva de un daño ambiental puro190).

4.2. DAÑO MORAL ECOLÓGICO

Como sabemos nuestro ordenamiento jurídico admite el daño moral tradicional
(arts. 1322 y 1984 del Código Civil), por lo que son admisibles también los
daños morales tradicionales derivados del deterioro ambiental, como por
ejemplo, en nuestro país sería admisible que la esposa de un trabajador,
fallecido por beber agua contaminada con mercurio, reclame por daño moral a
la empresa minera que contaminó un determinado rio. Sin embargo, existe un
daño moral distinto al descrito anteriormente, es el denominado daño moral
ecológico, es decir, derivado de un daño ecológico puro. El mismo afectaría a
toda la colectividad y su carácter sería por ello no individual, sino colectivo.
No se trata, pues, de un daño moral derivado de una lesión de intereses
individuales, sino que se referiría a una lesión de la dimensión moral de la
persona, considerada desde el punto de vista social, o de la colectividad
misma191.
Como podemos darnos cuenta se trata de un daño moral colectivo. Se parte de
la idea, que puede haber en los perjuicios extrapatrimoniales un ―matiz social‖,
en la medida en que nace de las relaciones de la persona con su ambiente o
circunstancias físico-temporales; el daño lo soportan en su calidad de
miembros de ese determinado conjunto social 192. Concordantemente, se ha
definido el daño moral colectivo o grupal como la conculcación de intereses
extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya
ligazón puede ser, esencialmente, subjetiva u objetiva193.

187 La Directiva Europea excluye las acciones privadas (CDO 14 y art. 3.3; ya antes, art. 3.8 PD) y no
incluye entre las sumas que puede reclamar la autoridad pública el daño patrimonial puro.
188 El Common Law es posiblemente el ordenamiento que expresa una mayor animadversión hacia los daños

patrimoniales puros. En particular, se sigue la regla conocida como Robins Dry Dock rule (resultante de la
colisión de dos barcos), conforme a la cual sólo puede reclamar una compensación por el lucro cesante quien
haya sufrido al mismo tiempo una lesión de su propiedad privada.
189 Este grupo de países está formado por aquellos que admiten el resarcimiento del daño patrimonial puro

derivado de daños individuales, pero no el derivado de daños ecológicos puros. Se cuentan aquí la mayoría
de ordenamientos escandinavos: Dinamarca, Finlandia y Suecia.
190 Este grupo de sistemas está formado por los países que rechazan resarcir el daño patrimonial puro

tradicional pero admiten el derivado de daños ecológicos puros. Así La legislación federal sobre polución
por petróleo en los EUA.
191 Parecidamente, GUIDO ALPA, «Progetti comunitari sulla assicurazione del danno ambientale», Resp.

civ. e prev. 2001,1089-1107», cit., p. 1096; LEITE, José Rubens MORATO LEITE, «Dano Ambiental:
Compensação Ecológica e Dano Moral ou Extrapatrimonial», en INSTITUTO LUSÍADA PARA O DIREITO
DO AMBIENTE, UNIVERSIDADE LUSÍADA, Actas das I Jornadas luso-brasileiras de direito do ambiente,
Lisboa, Instituto do Ambiente, 2002, p. 273 y Geneviève VINEY / Patrice JOURDAIN, Les conditions de la
responsabilite, 2e, Paris, LDGJ, 1998; Les effets de la responsabilite, 2e, Paris, LGDJ, 2001, p. 116-117.
192 MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Gabriel, ―Daño moral colectivo‖, L.L, 1984-C-1197.
193 GALDÓS, Jorge M., ―Derecho Ambiental y Daño moral colectivo: algunas aproximaciones‖, J.A. 1998-

94
 LORENZETTI194, acota que de ―lo que se trata es de la preservación del bien
colectivo, no sólo como afectación de la esfera social de un individuo, sino del
bien colectivo como un componente del funcionamiento social y grupal. Por ello,
cuando se lo afecta, el daño moral está constituido por la lesión al bien a sí
mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga, y
fundándose en que se lesiona el bien colectivo en su propia existencia o
extensión. De modo que el perjuicio inmaterial surge por la lesión al interés
sobre el bien de naturaleza extrapatrimonial y colectiva‖.
Con relación, a los bienes ambientales, LORENZETTI239, destaca que el
derecho que lo protege, integra la esfera social del individuo, en la que tiene
primacía hermenéutica la preservación de los bienes públicos. Otro aspecto de
gran relevancia es que el ambiente se ha transformado en un recurso crítico: si
antes parecía infinito, inagotable, ahora hay conciencia de que es escaso. En
otro orden de su exposición señala que el medio ambiente no interesa a un sólo
individuo, sino a un grupo de ellos. Se trata de un problema de acción colectiva,
no individual.
En esta línea de ideas, un proyecto de ley presentado por Los Verdes alemanes
propuso reconocer la existencia de un daño moral ecológico en el caso de
daños ecológicos irreparables (§ 8.4) 195 . Esta posibilidad permitiría que el
causante del deterioro del medio ambiente respondiese, aunque no fuese
posible reparar el medio ambiente en especie y, por tanto, no pudiese hacerle
soportar el coste de las medidas de restauración. En cierto modo, la tesis del
daño moral ecológico busca una vía para que pueda orillarse la infinidad de
dificultades asociadas a la cuantificación del daño ecológico puro. La categoría
del daño moral ecológico tal vez pudiese aplicarse para describir el daño
alegado por algunas supuestas víctimas de la contaminación, cuando resultan
afectados valores ideales, sociales o culturales. Parece obvio, por ejemplo, que
la destrucción de todos los renos del planeta no sólo tendría repercusiones
ecológicas, sino económicas e, incluso, culturales, habida cuenta del
significado que dicho animal tiene para determinadas poblaciones de los países
escandinavos (en particular, para el pueblo sami o, como es quizás más
conocido, pueblo o cultura lapones). Del mismo modo, la destrucción de un

IV- 982. Ver del mismo autor, ―Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa‖, p. 113, en
Revista de Derecho de Daños, N º 6, Daño moral, Rubinzal- Culzoni Editores.
194 LORENZETTI, Ricardo Luis, ―Daño moral colectivo: su reconocimiento jurisprudencial‖, J.A, 1997-III237.
239
LORENZETTI, Ricardo L, en ―La protección jurídica del ambiente‖, LL, 1997-E-1463.
195Esta posición es compartida por el español Jesús JORDANO FRAGA, «La responsabilidad por daños
ambientales: Los daños ambientales son la lesión del derecho subjetivo a disfrutar de un medio ambiente
adecuado», en CIMA, I Congreso Nacional de Derecho Ambiental. Sevilla, Abril 1995, Valencia, CIMA,
1996, 463-472, p. 469. 241
Consúltese Art WEINER / Catherine BERG / Tom GERLACH / Jesse GRUNBLATT / Ken HOLBROOK /
Mark KUWADA, «The Exxon Valdez Oil Spill», 5 Restoration Ecology 44-55 (1997), p. 48.
95
recurso natural del que dependiese una comunidad indígena no sólo afectaría
a su forma de conseguir el alimento y demás, sino también a su propia cultura.
Este supuesto se ha planteado en estos términos en los EUA, a raíz del vertido
del Exxon Valdez. En la región más afectada por el mismo, Prince William
Sound, un porcentaje elevado de las entre 5000 y 6000 personas que vivían en
ella tenían un modo de vida de subsistencia, basado en la caza, la pesca y la
recolección, que les proporcionaban la mayor parte de su alimento y formaban
la base de su cultura241.Los afectados no se basaron en el miedo por los daños
que les pudiese causar la contaminación, sino en el mero deterioro del medio
ambiente, por el modo en que afecta a su forma de vida de subsistencia.
Empero, existen argumentos en contra de la admisión del daño moral
ecológico. Así tenemos:
• El daño moral tiene carácter individual por definición, mientras que los
daños ecológicos puros son daños a bienes colectivos o que no son
de nadie. El titular del medio ambiente es la sociedad en su conjunto,
sin que queden afectados bienes individuales.
• Es muy difícil determinar el quantum del daño en este supuesto. De
hecho, cualquier valoración sería aquí arbitraria y, por ende, devendría
imposible que se examinase o revisase conforme a parámetros
objetivos.
• No se podría determinar el destino de la indemnización.
• Bombardeo de reclamaciones frívolas, que conllevarían a la inseguridad
jurídica.
• Al resarcir este daño moral nos alejaríamos del concepto tradicional de
pretium doloris y amenazaría con producir inconvenientes graves a la
actividad judicial.242

En América Latina es Brasil quien nos lleva la delantera, pues su ordenamiento,

prevé la responsabilidad por daño moral causado por un daño al medio
ambiente o a otros intereses difusos o colectivos (art. 1 Lei 7.347/1985, de
Accao Civil Publica [LACP])243. Por tanto, se trataría claramente de un daño
moral colectivo que encaja en las coordenadas del sistema brasileño, habida
cuenta de que en él se considera al medio ambiente como bien colectivo sobre
el que existe un derecho fundamental, intergeneracional, intercomunitario,
constitucionalmente protegido y ligado a la protección de la personalidad –en
cuanto que tiene que ver con el respeto de la calidad de vida de la colectividad.
Este daño no tendría como elemento indispensable el dolor en su sentido moral
como pesar o aflicción sufrida por la persona física, sino que se trataría a lo

96
 sumo de un dolor en sentido objetivo, pues de lo que se trataría es de proteger
al bien medioambiental en sí mismo y no a un interés subjetivo particular244.

242
Esgrimen estos argumentos, por este orden: 1). Ana María RODRÍGUEZ TIRADO, «La víctima en el
proceso
penal por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente», Justicia 2000 I, 43-79, p. 78 y 79;2)
Martine REMOND-GOUILLOUD, «Du préjudice écologique», Rec. Dal.-Sir. 1989, 259-262, p. 260; 3)
August Johannes VAN, Onzekerheid over daderschap en causaliteit, Arnhem, Gouda Quint, 1995, p. 202;
4) SALVADOR/GÓMEZ/ARTIGOT/GUERRA, «Observacions al Llibre Blanc sobre Responsabilitat
Ambiental », InDret 4/2000 <www.indret.com> », cit., p. 12; y 5) G. DÍEZPICAZO,«La responsabilidad civil
derivada de los daños al medio ambiente», La Ley 1996, 1419- 1421; también publicado en ABZ Informacion
y analisis juridicos 2002, núm. 142, 18-20 p. 19.
243 Disponilble en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347orig.htm
244
RUDA GONZALEZ, Albert. Cit… p. 246
CAPÍTULO V
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA DEFORESTACIÓN COMO DAÑO
AMBIENTAL PURO

1. LA DEFORESTACIÓN COMO DAÑO AMBIENTAL PURO

La deforestación es un daño ambiental puro en el sentido de que la tala de bosques
es un daño ocasionado al medio ambiente a la, biodiversidad, bioprospección, los
hábitats, la flora, el ecoturismo, el almacenamiento de agua, y que además resultan
indirectamente afectados toda la sociedad porque los bosques capturan y secuestran
el carbono CO2 principal contaminante del planeta.

2. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA DEFORESTACION

COMO DAÑO AMBIENTAL PURO.

2.1. Desarrollo sostenible y responsabilidad intergeneracional.

El principio del desarrollo sostenible apoya la responsabilidad civil
medioambiental dado que este principio obliga a proteger el medio ambiente, así,
se entiende como desarrollo sostenible, perdurable o sustentable se aplica al
desarrollo socio-económico y fue formalizado por primera vez en el documento
conocido como Informe Brundtland 196 , fruto de los trabajos de la Comisión
Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones Unidas, creada en

196Informe Brundtland. Informe socio-económico elaborado por distintas naciones en 1987 para la ONU,
por una comisión encabezada por la doctora Gro Harlem Brundtland. Originalmente, se llamó Nuestro
Futuro Común (Our Common Future, en inglés). En este informe, se utilizó por primera vez el término
desarrollo sostenible (o desarrollo sustentable), definido como aquel que satisface las necesidades del
presente sin comprometer las necesidades de las futuras generaciones. Implica un cambio muy importante
en cuanto a la idea de sustentabilidad, principalmente ecológica, y a un marco que da también énfasis al
contexto económico y social del desarrollo.
97
 Asamblea de las Naciones Unidas en 1983. Dicha definición se asumiría en el
Principio 3º de la Declaración de Río (1992):
Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer
las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades. 197
Según este planteamiento el desarrollo sostenible tiene que conseguir a la vez198:

- Satisfacer a las necesidades del presente, fomentando una actividad

económica que suministre los bienes necesarios a toda la población
mundial.
- Satisfacer las necesidades del futuro, reduciendo al mínimo los efectos
negativos de la actividad económica, tanto en el consumo de recursos
como en la generación de residuos, de tal forma que sean soportables por
las próximas generaciones.
El desarrollo sostenible puede ser definido como "un desarrollo que satisfaga las
necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones
futuras para atender sus propias necesidades". Esta definición fue empleada por
primera vez en 1987 en la Comisión Mundial del Medio Ambiente de la ONU,
creada en 1983199.
Las obligaciones impuestas tanto a particulares como al Estado, destinadas al
cuidado y preservación del ambiente, no sólo pretenden conservar el ambiente
para el goce inmediato de la ciudadanía, sino que este cuidado se extiende a la
protección del disfrute de las generaciones futuras, fundamento del concepto de
desarrollo sostenible. Por lo tanto, en estos casos se asume un compromiso de
justicia no solo para los ciudadanos que hoy deben aplicar las técnicas de
explotación e industria que causen el menor impacto posible al ecosistema, sino
también para las futuras generaciones200.
La vinculación entre del derecho al ambiente y el principio de solidaridad actual
e intergeneracional, se refiere a esta relación con la expresión ―indispensable
solidaridad colectiva‖. Y es su carácter ―indispensable‖ el que ha permitido
calificar a los derechos ambientales de las generaciones futuras como derechos
de solidaridad, o de obligación de las presentes sin contraprestación de las
futuras. De esta manera, solidaridad y justicia quedan no sólo enlazadas sino
asimiladas: lo insolidario es injusto, y esta calificación se predica no sólo de las
relaciones entre los semejantes que ocupan un contexto histórico determinado

197 Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Comisión Brundtland):
Nuestro Futuro Común.
198 Desarrollo Sostenible, disponible en: http://www.elcine.pucp.edu.pe/idea/docs/m5.pdf
199 http://www.cinu.org.mx/temas/des_sost.htm.

200 Fundamento 4 de la sentencia del Exp. 01206-2005-PA-TC

98
 sino también respecto a las obligaciones de solidaridad de las generaciones
presentes con las futuras 201.
En la declaración de Estocolmo se establece claramente como un principio que:
el hombre tiene derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y el disfrute de
condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar
una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y
mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras202

Así, también la Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones

Actuales para con las Generaciones Futuras203, señala:
“Artículo 5, Protección del medio ambiente
1. Para que las generaciones futuras puedan disfrutar de la riqueza de los
ecosistemas de la Tierra, las generaciones actuales deben luchar en pro del
desarrollo sostenible y preservar las condiciones de la vida y, especialmente,
la calidad e integridad del medio ambiente.
2. Las generaciones actuales deben cuidar de que las generaciones futuras
no se expongan a una contaminación que pueda poner en peligro su salud o
su propia existencia.
3. Las generaciones actuales han de preservar para las generaciones
futuras los recursos naturales necesarios para el sustento y el desarrollo de
la vida humana.
4. Antes de emprender grandes proyectos, las generaciones actuales deben
tener en cuenta sus posibles consecuencias para las generaciones futuras.”

Varias legislaciones en el mundo tienen contemplado en sus constituciones y

leyes el derecho de todas las personas al medio ambiente y su protección del
mismo para el goce de las generaciones futuras, así, tenemos a la Constitución
de Brasil (artículo 225º)253, la Constitución alemana (artículo 20A)204, en México
la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de 1988
(fracción V del artículo 15)205.
El derecho de las generaciones futuras sirve de fundamento para todo tipo de
responsabilidad sea penal, administrativa o civil. Con respecto esta última,

201 LEÓN JIMÉNEZ, Fernando. ¿Derecho de las Generaciones Futuras?. Revista Electrónica de Derecho
Ambiental, disponible en:www.cica.es/aliens/gimadus
202 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, resultado de reunión en

Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972 (Declaracion de Estocolmo).

203 http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13178&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
253http://www.todoelderecho.com/SeccionInternacional/Constituciones/BRASIL%20(CASTELLANO).htm

204 Ley Fundamental de la República Federal de Alemania del 23 de mayo de 1949 (Boletín Oficial Federal

1, pág. 1) (BGBl III 100-1)enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001 (Boletín Oficial Federal 1,
página 3, disponible en:http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/ConstitucionAlemana.html.
205 http://www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/8/cmt/cmt12.pdf

99
 tendríamos como contenido de este principio a las consecuencias jurídicas de
restauración y compensación del daño ambiental.
La responsabilidad civil por la deforestación encontraría su fundamento tanto en
el desarrollo sostenible como en el derecho de las generaciones futuras, porque
ocasionado la deforestación se responde con una indemnización que será para
proyectos de reforestación o forestación de esta manera se hace sostenible el
medio ambiente para las generaciones futuras.
No obstante lo anterior, parte de la doctrina critica este fundamento debido a que
las generaciones futuras no pueden expresar cuáles son sus preferencias en
relación con el medio ambiente. Ya que -opinan- el futuro no está representado
por ningún grupo, no constituye una fuerza capaz de hacer notar su peso en la
balanza. 206 Sólo las personas que integran la generación presente pueden
hacerlo, sin que sea conceptualmente posible negociar con las generaciones
futuras sobre la base de la reciprocidad, representarlas de algún modo o adivinar
sus preferencias. Al hablarse de derechos de estas generaciones parece que se
habla de una entelequia y en cierto modo se hace como si ya existiesen y
pudiesen imponer su criterio a las actuales. Con tamaña ficción se incurriría en
una falacia lógica, pues se considera un término abstracto como si fuera algo
real.

2.2. Derechos de la Naturaleza

En el libro ―Wild Law207‖ de Cormac Cullinan208 hablo de los derechos de la
naturaleza, fue este autor quien logró que se reconozcan los derechos de los
ecosistemas marinos en la Constitución Sudafricana. Su libro propone el
reconocimiento de las comunidades y ecosistemas naturales como las personas
jurídicas con derechos legales en donde se trata de equilibrar los derechos y
responsabilidades de las personas frente a las de otros miembros de la
comunidad de los seres en el entorno natural que constituye la Tierra (plantas,

206 JONAS, Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, trad.
del original Das PrinzipVerantwortung, por Javier Ma Fernández Retenaga, Barcelona, Herder, 1995. p. 56,
Comenta: lo no existente no es un lobby y los no nacidos carecen de poder.
207 El término fue acuñado por Cormac Cullinan, para referirse a las leyes humanas que son consistentes

con la jurisprudencia de la Tierra. Una ley silvestre es una ley hecha por las personas para regular el
comportamiento humano que privilegia el mantenimiento de la integridad y el funcionamiento de la
comunidad de la Tierra en su conjunto a largo plazo, sobre los intereses de cualquier especie (incluidos los
humanos) en un momento determinado.
208 Cormac Cullinan, es un abogado en ejercicio y autor de medio ambiente con sede en Ciudad del Cabo,

Sudáfrica. Él es un director de la empresa líder en el sur de África la ley de medio ambiente,

Cullinan&AssociatesInc, y CEO de EnAct Internacional, una consultoría de gestión ambiental, abogado
comercial, ha practicado, enseñado y escrito acerca de la legislación ambiental y la política desde 1992, y
ha trabajado en más de 20 países.

100
 por ejemplo, los animales, los ríos y los ecosistemas) a fin de salvaguardar los
derechos de todos los miembros de la de la comunidad de la Tierra209.
El 19 de septiembre de 2006, el Municipio de Tamaqua del condado de Schuylkill,
Pennsylvania, aprobó una ordenanza de lodos de depuradora, que reconoce a
las comunidades naturales y ecosistemas dentro de la ciudad como personas
jurídicas a los efectos de la aplicación de los derechos civiles. Asimismo, las
empresas que participan en la aplicación a las tierras de los lodos de sus
derechos a ser tratados como "personas" y por consiguiente de sus derechos
civiles, uno de sus efectos es que el municipio o cualquiera de sus residentes
pueden presentar una demanda en nombre de un ecosistema para recuperar
daños compensatorios y punitorios por cualquier daño causado por la aplicación
a las tierras de lodos de depuradora. Daños y perjuicios se recuperó de esta
forma deberá ser pagado al municipio y se utiliza para restaurar los ecosistemas
y comunidades naturales210. Tamaqua para el 2006 es la primera ley de la nación
en reconocer los derechos de la naturaleza. Un brillante ensayo de 1971 por
Christopher Stone, profesor de derecho en la Universidad del Sur de California,
sobre el derecho de los árboles a representación legal.
Stone, sostiene que los objetos naturales deben tener al menos tres derechos
fundamentales: el derecho de iniciar acciones legales por orden suya propia, el
derecho a tener lesiones que les tendrá en cuenta en la determinación de socorro
jurídico y el derecho a beneficiarse de esa ayuda. Como los árboles y los pájaros
y las playas no pueden ejercer los propios derechos, a individuos o grupos
puedan solicitar al tribunal la tutela legal, y por el derecho a litigar en nombre del
objeto natural.211
El 2008 Ecuador promulgó una nueva Constitución Política262, debemos resaltar
que esta constitución tiene un aporte importante que revoluciona al derecho en
su totalidad, el cual está contenido en el Capítulo sétimo del Título II, los
Derechos de la Naturaleza, que corresponden a los artículos 71 a 74 de dicha
Constitución, que señalan lo siguiente:

“Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la

vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el

209

http://translate.google.com.pe/translate?hl=es&sl=en&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Wild_Law_(book
)
210 http://translate.google.com.pe/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.celdf.org/
211 SILVER Donald Cameron. ¿Cuándo un árbol tienen derechos?, disponible en: http://www.celdf.org.

262
http://translate.google.com.pe/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.celdf.org/.
http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf
101
 mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y
procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad
pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e
interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la
Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos,
para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los
elementos que forman un ecosistema.
Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración
será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas
naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que
dependan de los sistemas naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los
ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el
Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la
restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las
consecuencias ambientales nocivas.
Art. 73.- EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las
actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción
de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se
prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que
puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional. Art. 74.-
Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a
beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el
buen vivir.
Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su
producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el
Estado.”

Estas ideas ―ecocéntricas‖, como a veces se han dado en llamar, reclaman, por
tanto, una nueva ética263.Llevadas al terreno jurídico y, en especial, al de la
responsabilidad civil, podrían estar preñadas de importantes consecuencias. El
mecanismo de la responsabilidad no sólo debería ponerse en funcionamiento
cuando resultase afectada una persona concreta, sino también cuando el
―daño‖ afectase a la naturaleza como tal, con independencia de su valor
instrumental para las personas. En un planteamiento tan original, todas las

102
 especies animales, por ejemplo, merecerían idéntica protección con
independencia de si perteneciesen o no a alguien, sin que, por ende, pudiese
establecerse entre ellas jerarquía alguna.

263HANS Jonas, El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, trad. del
original Das Prinzip Verantwortung, por Javier Ma Fernández Retenaga, Barcelona, Herder, 1995., p.
29. Este autor afirma que toda ética tradicional es antropocéntrica.
Estos revolucionarios ―derechos‖ son muy censurados por la mayor parte de
los doctrinarios. Así los argumentos en contra 212 del reconocimiento de los
derechos de la naturaleza son:
i. Sólo los hombres y mujeres pueden tener personalidad jurídica.
ii. La naturaleza no podría emprender ninguna acción en su propia defensa
ni controlar a sus guardianes.
iii. La ficción podría incluso conducir a la inmovilidad social.
iv. El reconocimiento de derechos a los animales está en los antípodas de
los planteamiento de cualquier sociedad que permita actividades tales
como la caza puramente recreativa o la tauromaquia, los circos, los
parques zoológicos; de las carreras de galgos y otros espectáculos
detestables con animales; de la experimentación con animales (para
producir medicinas, pero también perfumes y cosméticos) o de los
métodos actuales de producción ganadera.
v. El simple reconocimiento de que la naturaleza es titular de derechos no
dice nada sobre qué mecanismo deba utilizarse jurídicamente para
protegerla.

2.3. Derecho a un medio ambiente saludable o adecuado

El derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona humana se caracteriza por ser una expresión de la
dignidad humana, que a la vez que es fuente del derecho, se constituye en límite
a fin de lograr una calidad de vida digna. Asimismo se caracteriza por ser un
interés difuso y como tal tiene dificultades para hacerse valer judicialmente,
problema que ha sido solucionado tanto por la legislación como por la
jurisprudencia. Y, como la tercera característica se encuentra su carácter finalista
y personalista, pues el derecho está destinado (finalista) a contribuir al desarrollo
de la persona humana (personalista).
El derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona humana es un derecho individual y un derecho social.
La estructura de este derecho debe responder a la realidad en que se pretende

212 RUDA GONZALEZ, Albert. Op. Cit. pp. 24-26.

103
 su protección y está compuesto por tres elementos: sujetos, objeto de protección
y contenido del derecho fundamental.
El titular sólo puede ser el ser humano considerado individualmente, por tanto,
no pueden serlo las personas jurídicas y, mucho menos, las plantas o animales.
Los destinatarios del derecho fundamental son el Estado y los particulares, a los
que vincula de manera directa o inmediata.
El objeto de protección del derecho fundamental a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona humana es el ―medio
ambiente‖ en su concepción restringida y entendido como un sistema dinámico.
El derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona humana contiene dos aspectos uno objetivo y otro
subjetivo: a) El aspecto objetivo está conformado por el principio objetivo de
equilibrio y adecuación del ambiente para toda la colectividad y las obligaciones
objetivas que se desprenden de él; y, b) El aspecto subjetivo está conformado
por un conjunto de posiciones jurídicas subjetivas, con carácter de principios y
de reglas. Tales posiciones son los derechos a acciones negativas que
responden a una necesidad de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado y
de libertades de acceder, contemplar y gozar de las utilidades del ambiente;
derechos a acciones positivas que se pueden adscribir al derecho individual
como son los derechos a protección y los derechos a procedimientos y
organizaciones y; derechos a acciones positivas en sentido estricto, que
responde a la naturaleza de derecho social.
Considerado el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la persona humana como un todo, también se
incluyen en su contenido las relaciones entre sus elementos. Se relacionan y
refuerzan recíprocamente el aspecto objetivo y subjetivo y existe una relación de
coordinación, oposición y medio-fin entre los derechos que forman parte del
aspecto subjetivo.
En una la ley portuguesa, por ejemplo, tras reconocer expresamente dicho
derecho (art. 7 Lei11/87, de 7 de Abril, de Bases do Ambiente [LBA])213, prevé
que todos los ciudadanos puedan exigir una «compensación» por daños al medio
ambiente (arts. 40.4 y 52.3).
Las cosas son muy distintas en el Derecho italiano. El legislador ha llevado a la
práctica en el terreno del Derecho civil el reconocimiento constitucional de la

213
http://translate.google.com.pe/translate?hl=es&sl=pt&u=http://www.idesporto.pt/DATA/DOCS/LEGISLA
CAO/Doc155.pdf&ei=HCOpSTSAYWdlgfaC7Dw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=1&ved=0CAoQ7g
EwAA&prev=/search%3Fq%3Dlei%2Bdo%2Bbases%2Bdo%2Bambiente%26hl%3Des%26lr%3Dlang_pt
%26sa%3DG

104
 protección del medio ambiente, del que la doctrina deriva un derecho a un medio
ambiente adecuado (arts. 2 y 32 de la Constitución).70 La ley italiana (Legge 8
luglio 1986, n. 349)214,atribuye el derecho subjetivo al Estado, de modo que el
«daño al medio ambiente» –dannoall‟ambiente, concepto que dicha ley introduce
formalmente en el sistema de responsabilidad civil italiano– tenga la
consideración de un daño público. Por ello, en la concepción original de la ley, el
Estado italiano (comprendidos en él los llamados entes territoriales interesados)
es el único sujeto legitimado activamente para reclamar (art. 18). En este
esquema legal, sólo se llegó a atribuir un papel subsidiario a las organizaciones
ecologistas mediante una reforma legal posterior. Con ello, dicha ley modula el
mecanismo de responsabilidad civil previsto con carácter general por el Codice
civile (arts. 2043 ss.)215.
En definitiva, el que se reconozca o no un derecho al medio ambiente adecuado
depende en buena medida de una decisión de política jurídica, pero su
efectividad, sobre todo, de la protección que el legislador le conceda. El simple
reconocimiento formal, como sucede en nuestra Constitución, queda vacío de
contenido si no se acompaña de una previsión clara, a lo que aquí interesa, sobre
si una lesión de dicho derecho puede fundamentar una pretensión de daños.
Dicho de otra forma, lo que conviene examinar es si existe algún modo de
individualizar o singularizar un daño como el ecológico puro, en apariencia de
carácter colectivo, general o difuso, en un daño particular o específico, que afecte
a personas concretas, de modo que éstas puedan reclamar civilmente una
compensación.

2.4. “Quien contamina paga”

Fue la OCDE, 216 quien lo convirtió en un principio orientador en materia de
políticas medioambientales, mediante una Recomendación del año 1972. El
mismo que fue retomado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente, llevado a cabo en Estocolmo, Suecia, del 5 al 16 de junio de
1972 al establecer:
“Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho
internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización

214 Legge 8 luglio 1986, n. 349 15 luglio 1986, n. 162 Istituzione del Ministerodell'ambiente e norme
in materia di danno ambientale. Disponible en:
http://www.ambientediritto.it/Legislazione/V.I.A/L%201986%20n%20349.htm.
215

http://studiocelentano.it/codici/cc/lIVtIX.htm
216La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), es una organización de
cooperación internacional, compuesta por 31 estados, cuyo objetivo es coordinar sus políticas económicas y
sociales
105
 a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las
actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales

Estados causen en zonas situadas fuera de su jurisdicción”.217

Este principio persigue que el autor de la contaminación soporte los gastos de
las medidas adoptadas por las autoridades públicas para asegurar que el medio
ambiente se encuentra en un estado aceptable. Así entendido, constituye un
principio de atribución de costes, que se reflejarían en el precio de los bienes o
servicios que causan la polución durante su producción o consumo.
El principio quien contamina paga significaría en este contexto que debería ser
el autor del daño, y no la colectividad, quien soportase dichos costes. Es por ello
que, la responsabilidad civil por la deforestación como daño ambiental puro
encuentra su fundamento en dicho principio. Apoyan esta idea diversos
instrumentos europeos.
En particular, el Libro Verde270 sobre la reparación del daño ecológico ha
señalado que en la medida de lo posible deben cobrarse los costes de
restauración a los autores del daño. Si no se pudiera identificar […] ni hacer
responsable […], la causa del daño podría hacerse recaer sobre un sector
económico determinado. Con una orientación similar, el posterior Libro Blanco218
sobre la responsabilidad ambiental afirma que la responsabilidad es una manera
de hacer que aquél que contamina pague. Estos textos abandonan una
interpretación puramente económica del citado principio y, en cierto sentido, dan
un salto, al entenderlo como un mecanismo jurídico para conseguir que los
responsables de la contaminación paguen por los daños que esta ocasiona.
La Directiva 35/2004/CE, sigue también esta tendencia. Las ideas expresadas
en estos textos han cristalizado en la Directiva sobre responsabilidad
medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños. En
particular, afirma que la prevención y reparación de los daños medioambientales
debe llevarse a cabo mediante el fomento del principio con arreglo al cual quien
contamina paga (Considerando 2º) y que el marco de responsabilidad
medioambiental establecido por la misma se basa en dicho principio (art. 1).
Existen también críticas a este principio. Así tenemos219:
i. El principio en cuestión no es, por sí solo, una norma sobre la que la
responsabilidad pueda fundamentarse, ya queno se trata propiamente

217 Principio 22 de la Declaración de Estocolmo, Organización de las Naciones Unidas, junio de1972.
270 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1993:0047:FIN:ES:PDF
218 http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=C

OMfinal&an_doc=2000&nu_doc=66
219 RUDA GONZALEZ, Albert. Op. Cit. Pp. 41-43.

106
 de un principio jurídico inmediatamente operativo, sino más bien de una
regla económica de imputación de costes.
ii. No constituye en absoluto una norma jurídica inmediatamente aplicable,
ni dice nada al respecto de qué medidas deban utilizarse para conseguir
el resultado deseado.
iii. El principio de que quien contamina paga está algo desacreditado. Pues
se dice que en realidad se trata de un ―permiso para contaminar‖, o
dicho de otra manera, si quieres contaminar paga.
iv. Se critica que tiene un alcance limitado, cuando de lo que se trata es que
todos los causantes (muchos sujetos) de la contaminación respondan.
v. Además es inaplicable cuando no se puede determinar al causante de la
contaminación, y la sociedad termina soportando los costes de la
reparación.

2.5. Insuficiencia del Derecho Público

Tradicionalmente se ha reconocido que la solución de los problemas ambientales
de algún país es misión exclusiva del Derecho Público. Sin embargo, es pobre el
desarrollo normativo sobre el tema en particular. Y actualmente se cree que el
sistema público de protección al medio ambiente ha fracasado por las siguientes
razones:
a. En lo que se refiere al Derecho administrativo, éstas derivan del
carácter limitado de los recursos de la administración pública. Asimismo,
el hecho de que el medio ambiente no pertenezca a la Administración
encargada de protegerlo implica que los gestores públicos carezcan de
los incentivos necesarios para esforzarse en decidir acertadamente
desde un punto de vista ecológico. A veces los funcionarios públicos con
poder de decisión en materia ambiental también ceden ante la presión
social; sin ser totalmente objetivos.
b. Con respecto al Derecho Penal, el endurecimiento de las penas en los
delitos ambientales no han tendido efecto disuasivo en los agentes
contaminantes. Por otro lado, muchos daños al medio ambiente se
causan en territorios que escapan a la soberanía nacional, como el alta
mar, con lo cual pueden escapar fácilmente a la acción del aparato
punitivo del Estado. La efectividad del Derecho penal también puede
verse comprometida en los casos de insolvencia del responsable.
Además el Derecho penal debe regirse por un criterio de subsidiariedad,
como resulta del principio de intervención mínima o ultima ratio. Por
último, el Derecho penal está regido por el principio de legalidad, por lo
cual exige claridad y taxatividad. Esto se traduce en la necesidad de que
107
 los delitos y faltas específicos estén legalmente tipificados (nullum crimen
sine lege).
c. El Derecho Internacional Público tampoco soluciona los problemas
ambientales debido a lo rudimentario de su desarrollo. Las normas en
materia de responsabilidad son muy infrecuentes en los instrumentos
internacionales y en muchas ocasiones se limitan a obligar a los Estados
a que cooperen para aprobarlas en el futuro. La ausencia de normas
aplicables; el hecho de que los Estados no siempre sean parte de los
convenios aplicables al caso (como sucedió en el incidente de Chernobil
en relación con la URSS); la escasa voluntad política para que esta
situación cambie; la escasez de reclamaciones internacionales por este
concepto (v.gr., caso Sandoz), en parte por el temor a empeorar las
relaciones internacionales, así como la falta de claridad al respecto de lo
que realmente significa el concepto de responsabilidad en el Derecho
internacional público, contribuyen a hacer de este sector del
ordenamiento un instrumento poco efectivo220.
Todo lo anterior parecería confirmar que la protección del medioambiente
por el Derecho Público es ineficiente. De ahí que encargarle
exclusivamente ese resguardo tendría argumentos pocos sólidos.

2.6. Análisis Económico

El objetivo del análisis económico es que quienes deterioran el medio ambiente
las asuman –o, en la jerga económica, «internalicen»– plenamente, lo que se
consigue mediante la responsabilidad. De este modo, una persona razonable
sólo causará daños en el caso de que la utilidad que obtenga al hacerlo sea
superior a los costes de su responsabilidad. La amenaza de poder incurrir en
responsabilidad constituiría así un incentivo para que los potenciales autores de
daños al medio ambiente den todos los pasos que razonablemente puedan para
minimizar el coste de los accidentes y, por ello, inviertan en seguridad, lo que a
su vez redundaría en una mejor protección del medio ambiente. En síntesis, la
responsabilidad conduciría a la prevención de los daños, que es el fin último de
aquélla según el análisis económico221.
Empero esta teoría aplicada a los daños ambientales puros presenta algunos
inconvenientes:

220
RUDA GONZALEZ, Albert. Óp. Cit. pp. 48-49.
Faure, ―milieubescherming…‖, citado por Ruda Gonzales, Albert. ― El Daño Ecologico Puro. La
221

Responsabilidad Civil por el Medio Ambiente, con especial atención a la ley 26/2007, de 23 de octubre, de
Responsabilidad Medioambiental”. Editorial Aranzadi, S.A, Girona- España 2008, Pag. 65.

108
 a. Es poco seguro que la previsión normativa del análisis económico vaya a
tener un impacto preventivo. En otras palabras, sólo si el sujeto
potencialmente responsable resulta identificable y es solvente tendrá un
incentivo para invertir en prevención, pues, si no, la amenaza de
responsabilidad significará poco para él.
b. Para que la prevención sea eficiente, la responsabilidad debe poderse
cuantificar en términos económicos. El potencial responsable debe poder
disponer ex ante de información sobre las consecuencias de su
comportamiento, que le permita determinar qué inversión debe realizar.
No obstante, la información difícilmente puede ser completa cuando se
trata del medio ambiente.
c. El objetivo del análisis económico no es que no se produzcan daños, sino
que se evite la conducta que produce un daño cuando el coste de
prevenirlo es menor que el coste de la reparación. Esto puedo repugnar
a consideraciones sociales sobre lo justo y equitativo.

2.7. Principio de Precaución

El principio de precaución es un concepto que respalda la adopción de medidas
protectoras cuando no existe certeza científica de las consecuencias para el
medio ambiente de una acción determinada222.
Así se desprende de las fuentes que hacen referencia a dicho principio. Su cuna
se encuentra en la política medioambiental del Gobierno federal alemán en la
década de los años 1970, en cuyo marco se enuncia por primera vez el llamado
Vorsorgeprinzip (cuyo significado literal es ―principio de cuidado por
adelantado‖). Con este principio político, dicho Gobierno pretende enfatizar que
no se limitaría a prevenir los daños inminentes y reparar los ya acaecidos, sino
que adoptaría una posición precavida.
La Carta Mundial de la Naturaleza, promulgada en 1982 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas276. En su artículo 11.b, se señala que Las
actividades que puedan 223entrañar grandes peligros para la naturaleza […] no se
llevaran a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos
perjudiciales.
Así, también, La Declaración de Río224 en su artículo 15 señala: Con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave

222 http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_precauci%C3%B3n
223

http://www.mbigua.org.ar/uploads/File/CartaMundialNaturaleza.pdf
224

http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml.
109
 o irreversible, La falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente.
En el Perú con la Ley 28611, Ley General del Ambiente225 en su artículo VII
señala: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.
El principio de precaución opera ex ante. Supone, una llamada a la intuición para
que se actúe incluso a pesar de que falte cualquier evidencia de que exista una
amenaza real279.En cambio, el Derecho de la responsabilidad civil es un
mecanismo o instrumento que se pone en funcionamiento de forma rogada, a
petición de la víctima, cuando el mal ya está hecho y es, por ende, cierto. Se
trata de una forma que el ordenamiento tiene de reaccionar retrospectivamente,
para restablecer el orden perdido con la producción del daño. El reequilibrio se
consigue mediante la compensación que el Juez concede a la víctima. Por
definición, la responsabilidad civil presupone el daño; opera, por ende, ex post226.
Siendo esto así, tal como está regulado en la actualidad la responsabilidad civil
tradicional no encuentra fundamento en el principio precautorio, por lo que, dicha
institución tendría que variar en la legislación de modo que se fundamente en la
simple amenaza del daño, más o menos cierta.
Estando así las cosas parecería que el principio de precaución apoya la
responsabilidad civil por daños ecológicos puros, porque como se ha apuntado
la naturaleza y el hombre son, en cierto sentido, una misma cosa. Los
argumentos de que es necesario que se mantenga un desarrollo sostenible y que
se proteja a las generaciones futuras y a los intereses humanos se
entremezclan aquí para abonar que se incluya a los daños ecológicos puros
como resarcibles227.
Siguiendo con Lorenzetti228, en la aplicación de principio precautorio él dice que
deberá tenerse en cuenta que:
i. Es casuístico. El principio precautorio se aplica con un criterio caso por caso,
no se aplica de manera absoluta sino con un criterio relativo, dependiendo
de las circunstancias del caso en particular.

225 www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/28611.pdf. 279 BELL, Stuart y Otro, citado por Ruda Gonzales,
óp. Cit. pág. 71.
226 RUDA GONZALEZ, óp. Cit. Pág. 71.
227 Juegan, L‘ apport.Citado por Ruda González. OP. Cit, pag. 72.

228 Citado por Néstor Cafferatta. Los principios y reglas del Derecho ambiental. pp. 52. Disponible

en:http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES%20DERECHO%20AM
B/7%20Cafferata%20Principios%20y%20reglas%20del%20der%20amb.pdf

110
 ii. Deberán agotarse las posibilidades de reducir la incertidumbre, aunque uno
de los presupuestos del principio precautorio es justamente la incertidumbre.
iii. La aplicación es dinámica y adaptativa. iv. Es equitativa.
v. Produce el traslado del riesgo, del riesgo de la duda, de la demora, probatorio
la inversión de la carga de la prueba y del de desarrollo. El talón de Aquiles de
este fundamento es sin lugar a dudas que opera ex ante, lo que repugna a la
responsabilidad civil tradicional. Supone, una llamada a la intuición para que se
actúe incluso a pesar de que falte cualquier evidencia de que exista una amenaza
real. En cambio, el Derecho de la responsabilidad civil es un mecanismo o
instrumento que se pone en funcionamiento de forma rogada, a petición de la
víctima, cuando el mal ya está hecho y es, por ende, cierto. Se trata de una forma
que el ordenamiento tiene de reaccionar retrospectivamente, para restablecer el
orden perdido con la producción del daño. El reequilibrio se consigue mediante
la compensación que el Juez concede a la víctima. Por definición, la
responsabilidad civil presupone el daño; opera, por ende, ex post229.

3. TRATAMIENTO ESPECIAL DE LOS PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL PARA SOLUCIONAR EL PROBLEMA DE LA
DEFORESTACION

Los presupuestos de la responsabilidad civil clásica, para atender a los daños

ambientales puros, deben de ser modulados de la siguiente manera:

A. SUJETO RESPONSABLE.-
El tratamiento de este presupuesto de la responsabilidad civil en nuestro país es
abierto, esto quiere decir que cualquiera puede causar el daño sujeto a éste
régimen de responsabilidad. Así nuestro Código Civil tanto para la
responsabilidad subjetiva230, como para la objetiva231 utiliza el término de “aquel”,
es decir, que todo sujeto jurídicamente imputable puede ser autor del daño y por
tanto deberá responder civilmente por su acción.
Para los casos de los daños ambientales en la legislación comparada existen
dos formas de regular al sujeto responsable:
1. En primer lugar están los países que adoptan el criterio de la cláusula
general, como consecuencia cualquier persona puede ser responsable. Así

229 RUDA GONZALEZ, Albert...Op. Cit. pp. 58-59.

230 Artículo 1969º.- Responsabilidad subjetiva.
Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o
culpa corresponde a su autor.
231 Artículo 1970º.- Responsabilidad objetiva.

Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa
un daño a otro, está obligado a repararlo.
111
 tenemos, a nuestra LGA en su artículo 142.1232233; a la ley Argentina Nº
25.675 (art. 28°)234; en Panamá la Ley No. 41 (art. 109)235, entre otras leyes.
2. En segundo lugar, se encuentran los ordenamientos jurídicos que prefieren
la lista cerrada; es decir, enumeran una serie de instalaciones y actividades
riesgosas o peligrosas para el medio ambiente, su efecto es que sólo las
personas al frente (titular, operador, explotador, etc.) de estas instalaciones
peligrosas serán responsables. En este grupo encontramos la Directiva
Europea 2004/35/CE; la Ley española 26/2007; en Alemania la Ley de
daños al medio ambiente - EDA [USchadG]236; entre otras.

B. REDEFINICIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL DAÑO.-

Históricamente se ha venido definiendo al ―daño‖ como la lesión a una persona
o a su patrimonio.
Así para Guillermo Cabanellas 237
, ―…daño es el deterioro, perjuicio o
menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o bienes‖.
Entonces cuando se habla de daño en sentido jurídico se hace mención a la
lesión a la persona o a sus bienes, a partir del cual se construye el daño civil y
el daño penal; sin embargo, en los últimos 30 años se viene hablando de un
nuevo tipo de daño, el ambiental, que se bifurca en el daño ambiental civil-
indirecto y el daño ambiental puro – directo, este último no encuadra en la
definición general de daño, ya que en él no se afecta directamente la persona o
sus bienes sino el ambiente mismo.
El daño ambiental estricto sensu o daño ambiental puro, es aquel que afecta a
medio ambiente o a alguno de sus componentes, es preciso aclarar que el bien

232 Artículo 142º.- De la responsabilidad por daños

ambientales
233 .1 Aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda

producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está
obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como
los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación
adoptadas.
234 ARTICULO 28.-“El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al

estado anterior a su producción…‖

235 “Artículo 109.- ―Toda persona natural o jurídica que emita, vierta, disponga o descargue sustancias o

desechos que afecten o puedan afectar la salud humana, (…) tendrá responsabilidad objetiva por los daños
que puedan ocasionar graves perjuicios…‖
236 Todas estas leyes establecen, en su anexo, una lista de instalaciones y actividades peligrosas para el

medioambiente, haciendo depender de ella, la aplicación de la responsabilidad objetiva y/o subjetiva.

237 Diccionario enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III. Edit. Heliasta SRL, Buenos Aires- Argentina,1989,

pp.5 291 Entiéndase medio ambiente como el conjunto de elementos sociales, económicos, culturales, bióticos
y abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de
la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos

112
 jurídico protegido es el medio ambiente291 y no directamente la persona
humana238.
Estando así el estado actual de las cosas, se hace necesario redefinir el concepto
de ―daño‖ como categoría general; entendiéndose el daño como aquella lesión
a un interés protegido que afecta a la persona humana y a su patrimonio, así
como al medio ambiente mismo.
Así GUIDO ALPA239 apunta que,‖…hoy en día, ‗daño‘ no es ya, en la conciencia
social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas,
un simple detrimento del patrimonio de la víctima del ilícito: daño es la lesión de
un interés protegido240 y se agota en esto.
LIZARDO TABOADA 241 indica: ―…se han propuesto en la doctrina muchas
definiciones o intentos de definir el daño que origina una responsabilidad civil.
Sin embargo, la fórmula más exacta nos parece aquella que define el daño
jurídicamente indemnizable como toda lesión a un interés jurídicamente
protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial‖.
Definiendo al daño simplemente como la lesión a un interés jurídicamente
protegido, estaríamos abarcando el daño individual o tradicional- daño a las
personas y/o sus bienes-, así como también a los daños colectivos y difusos; por
consiguiente, el daño ambiental puro tendría cabida en esta definición. Así en el
caso de la deforestación, que es un daño difuso, se estaría vulnerando nuestro
interés, legítimamente tutelado242, a la conservación de los bosques del Perú.

C. ¿EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD?
La antijuricidad es el carácter contrario a derecho que tiene todo hecho humano
o involuntario, externalizado, a través de una acción, acción por omisión u
omisión, y que nace de la relación de contradicción entre el supuesto de hecho
objetivamente considerado y el ordenamiento jurídico considerado en su
integridad243.
Sin embargo, actualmente la antijuricidad está siendo objeto de fuertes embates,
al considerarse que no es de existencia ineludible en todos los casos, pues existe
daños civiles que son causados por ‗actos lícitos‘, por ejemplo nuestro Código

238 El daño ambiental que afecta a la persona humana o a su patrimonio es el daño ambiental tradicional
que es respaldado por el Código Civil peruano, que es individual o indirecto de acuerdo con nuestra
clasificación y que se produce a través de un elemento del ambiente en estado de degradación.
239 GUIDO ALPA, ―Nuevo tratado de la Responsabilidad civil. Traducción y notas de Leysser L. León, Jurista

Editores, Perú, 2006, pp. 773.

240 En el daño ambiental se lesionan intereses colectivos y difusos que tienen las personas respecto al

medio ambiente.
241 TABOADA CORDOVA, Lizardo. ―Elementos de la Responsabilidad Civil‖, 2° edición, GRIJLEY, LIMA,

2003, pp. 61-62.

242 Artículo 2° inciso 22 de la Constitución Política del Perú.

243 http://www.alipso.com/monografias/responsabilidad_civil/

113
 Civil contempla: La búsqueda de tesoro en terreno ajeno (Artículo 934º), el paso
de materiales de construcción por predio ajeno (Artículo 960º), el respeto a la
propiedad en caso de explotación industrial (Artículo 961º), entre otros.
El hecho que la conducta inicial sea lícita no significa que sus consecuencias
ostenten el mismo carácter de licitud. Pueden generarse consecuencias
dañosas, que naturalmente deben ser resarcidas.
Conviene referirnos ahora a la responsabilidad del Estado por actividad lícita
lesiva. Así, tenemos a la indemnización justipreciada por la expropiación en la
Ley N° 27117 Ley General de Expropiaciones (artículo 2º).
En el moderno derecho de daños se admite la resarcibilidad de los daños lícitos,
prescindiendo de la antijuricidad para centrar el sistema en el daño injustamente
sufrido por la víctima, y no en el injustamente causado244.

El jurista italiano Giorgiani, sostiene que ―la obligación de resarcir el daño no se

hace derivar por ley exclusivamente de actos ilícitos, sino también, muy a
menudo, de actos permitidos por ella, y, por tanto, lícitos‖299.
En este orden de ideas ha señalado con acierto Graciela Messina de Estrella
Gutiérrez, que el nuevo derecho de daños, prescinde de algunos de los
presupuestos tradicionales de la responsabilidad, como por ejemplo en cuanto
ya no se exige la antijuricidad en caso de la reparación de actos lícitos300.
Ocurre que el derecho ambiental es absolutamente reacio, por su propia índole,
a la categorización de ilícitos; aquí como en pocos temas se observa la
necesidad de acoger una serie abierta, sin pretender normas descriptivas o
explicitadoras de antijuridicidades.
Lo que preocupa en la responsabilidad por daño ambiental es el daño como
perjuicio causado al ambiente mismo, en sus componentes, la alteración del
ecosistema, sin participación de la víctima indirecta que es la persona.
Entonces existiría un ―derecho de no dañar el medio ambiente‖, de donde el
daño por si mismo habla de la ilicitud o antijuricidad, sin perjuicio de las causas
de justificación.
Es por ello que una empresa no puede argumentar que estaba autorizada para
funcionar, para realizar el quehacer al cual estaba dedicada, y en base a ello,
aducir que no hay antijuricidad en su acción, aunque sea dañosa; la empresa
que invoca que por resolución, decreto u ordenanza se le permitió hacer lo que
hacía, y el daño causado es entonces un daño permitido o autorizado, producto
de un obrar lícito, que no debe repararse. Ninguno de estos argumentos es

244BESALÚ PARKINSON, Aurora, Responsabilidad por daño ambiental, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pag.
61-63. (641pp.)

114
 válido. No hay autorización para dañar, La condición implícita es que la actividad
no lleve perjuicios.
La concepción de derecho de no dañar el medio ambiente, es una concepción
objetiva de antijuricidad en la que no requiere la vulneración de la normativa
medioambiental, legal o reglamentaria, aun más con ello no se requiere
demostrar que el agente haya violado una norma de conducta dirigida a proteger
el bien dañado. Por ende, no es preciso que el demandado haya cometido un
delito o falta o una infracción administrativa, sino que basta que haya causado el
daño, aunque el acto fuese conforme derecho.

D. EL PROBLEMA DEL NEXO CAUSAL Y LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA

PRUEBA.

299 Citado por ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, ―Obligación de compensar daños causados por conductas
licitas‖, publicado en el libro la responsabilidad en homenaje al Dr. Isidoro Gondenberg, Abeledo- Perrot,
Buenos Aires, 1995,pag. 336
300 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, ―los presupuestos de la responsabilidad civil:

situación actual‖, en responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1990, T. I 52 y ss.
La causalidad es la relación existente entre la acción y el daño. Entendido al nexo
causal como a la relación de causa efecto entre la acción del agente y el
resultado (daño).
En materia de responsabilidad civil común, es decir de responsabilidad basada
en la subjetividad y la falta del agente, se establece y se da como sentado que
todo aquel que alega algo en justicia debe probarlo (Actori incumbe probatio). De
ahí, pues, es que el demandante es quien debe aportar las pruebas de que
alguien le ha causado un daño. Esto funciona para la responsabilidad civil
común, mas no es efectiva para la responsabilidad civil ambiental.
Para el derecho ambiental constituye un problema técnico y jurídico el asunto de
atribuir el daño al responsable. Es lo que en materia de responsabilidad se
conoce como la determinación del nexo causal; es decir, el hilo que une a la
causa con el efecto. Esta relación directa o indirecta entre el hecho y el daño
debe probarse para que pueda comprometer su responsabilidad el autor del
daño.
En materia de daños ambientales, el probar quien produjo el daño y en qué
medida concurrió a ello, no es nada cómodo, pues muchos daños tienen varios
responsables. Así el caso de contaminación atmosférica producto de los humos
que salen de varias chimeneas o tubos de escape en un centro industrial, la
contaminación de las aguas de un río por vertidos múltiples empresariales, etc.
El asunto de determinar la relación de causalidad entre el hecho individual y el
daño ambiental colectivo, no es tarea fácil para el derecho ambiental y resulta
115
 imposible determinarlo recurriendo a los presupuestos de la responsabilidad civil
común.
Siendo el nexo causal el verdadero talón de Aquiles de la responsabilidad por
daños ambientales puros, en la doctrina, jurisprudencia y legislación ambiental
se están desarrollando diversas teorías de solución al tema específico, así
tenemos:
a. Causalidad estocástica
Esta teoría surge para solucionar los daños estocásticos 245 ; es decir,
aquellos daños en el que la víctima y el causante son indeterminados, se
trata de daños colectivos. En relación con los daños ecológicos puros, un
buen ejemplo de daños estocásticos son los derivados de vertidos de
hidrocarburos al mar, que pueden aumentar la mortandad de animales
marinos, cuyos cadáveres lleguen a las playas, sin que quepa determinar,
en muchos casos, qué porcentaje se debe a causas naturales. Así pues,
la influencia puramente estocástica o probabilística de la conducta
dañosa crea una situación de incertidumbre en la que o bien no cabe
discernir quiénes son sus víctimas o bien en qué medida lo son.
Como sabemos en el sistema tradicional de responsabilidad el
demandante (víctima) sólo tiene que probar más del 50% del nexo causal,
para que el demandado asuma el 100 % de la compensación.
Sin embargo, en el caso daños ecológico puros, este criterio conduciría,
en el ejemplo anterior, a que una determinada compañía petrolera
compense por toda la mortandad de los animales marinos, aunque
existan causas distintas (otras compañías contaminantes) e incluso
naturales. Esto significaría que el responsable lo fuese de más daño que
el que efectivamente causó. O bien conduciría a que no se compensase
a nadie, lo que a su vez impediría que el autor respondiese por el daño
que sí causó. Ambas situaciones son extremas y conducen a un resultado
inadecuado desde un punto de vista de análisis económico. Pues
conviene que el responsable lo sea exactamente por el daño que causó,
ni por más, ni por menos 246 , es decir, en daños ambientales, se
responderá en forma directamente proporcional al daño causado por ese
agente específico, y no por otros daños causados por otros agentes.

245 Estocástico: El término se usa en estadística para denotar un proceso que implica una variable aleatoria
y, por extensión, que implica el azar o la probabilidad. (Según el Dr. Ruda Gonzalez en su Libro…óp.
Cit.pp350)
246 Idem pag. 351

116
 Un posible apoyo para esta solución se encuentre ya en la legislación
italiana, que hace responder a los responsables de diferentes barcos por
daños por contaminación causada por inmisiones que procedan de uno
de ellos, en proporción a la cuota que representen sus respectivos
tonelajes247.

b. Responsabilidad por cuota de mercado

Es otra alternativa de solución a la problemática aquí estudiada, de origen
jurisprudencial norteamericano. La víctima ya no tiene que demostrar que
el nexo causal es probable en un porcentaje superior a un determinado
umbral (v.gr. el 50%), sino que basta que pruebe que el demandado tiene
una determinada cuota de mercado248 de cierto producto. Hecho esto y
probado que el producto es apto para causar el daño, el demandado
responderá en proporción a su cuota. Tratándose de una pluralidad de
posibles causantes, la idea de cuota de mercado conduce a no hacerles
responder solidariamente, sino de forma parciaria en proporción a su
respectiva cuota.
Según RUDA GONZALEZ305, la regla también podría aplicarse a daños
ecológicos puros. Por ejemplo, los fabricantes de objetos que suelen
generar residuos poco biodegradables –como es el caso de los cigarrillos
de tabaco, los chicles o los mecheros de plástico– pueden responder por
la contaminación causada por los mismos en proporción a su cuota de
mercado respectiva.

c. Responsabilidad por cuota de emisión

Esta teoría consiste en hacer que todos los causantes de la
contaminación deban responder por el daño medioambiental que causan
en proporción a su cuota de emisión. Igual que en la responsabilidad por
cuota de mercado, se invertiría la carga de la prueba del nexo causal de
modo que la víctima sólo tuviese que probar que los demandados han
podido causar una parte sustancial de la contaminación e infringido un
deber de cuidado.
Esta teoría no tiene obstáculo para aplicar dicha responsabilidad en el
plano interno, de regreso entre los responsables que lo han sido frente a

247 Ley 979/82, art. 21.

248 En el área de dirección estratégica y mercadotecnia, cuota de mercado es la fracción o porcentaje que
se tendrá del total de mercado disponible o del segmento del mercado que está siendo suministrado por la
compañía. Puede ser expresado como un porcentaje de las ventas de la compañía (en el mercado) dividido
por las ventas totales disponibles en el mercado o también se puede expresar como el total de unidades
vendidas por la compañía partido por las unidades vendidas en el mercado. Puede verse en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Cuota_de_mercado 305 RUDA GONZALEZ, op. cit. pp. 355-356
117
 la víctima. Esto permitiría por ejemplo hacer responder a los demandados
solidariamente en la vía externa y proporcionalmente en la interna, según
su cuota de emisión; por ejemplo en casos de daños a la salud
provocados por la exposición antijurídica al asbesto a una misma víctima
por parte de diversos empresarios. En tal caso, la distribución de la
responsabilidad interna con base en los respectivos tiempos de duración
del período de exposición determinada conforme a la duración de los
contratos de trabajo.
Cabe hacer responder al creador de cada fuente de contaminación en la
proporción correspondiente a su ―cuota de polución‖, medida sobre la
base de datos o cálculos extraídos del volumen de su respectiva
―actividad‖.

d. Inversión de la carga de la prueba

Por tal se entiende a la atribución del juez para trasladar la carga de
probar de un modo distinto al previsto por la ley como regla general249.
Esta solución, tiene a su favor el hecho de que facilitaría las cosas al
demandante, al hacer que el demandado, quien posiblemente creó el
riesgo, soportase la carga de la prueba.
La razón fundamental para que se invierta la carga de la prueba es que
el demandado pueda procurarse la prueba con mayor facilidad que el
actor, porque esté más próximo a la llamada fuente probatoria, esto es
una directa consecuencia de la responsabilidad objetiva que a su vez se
funda en el principio precautorio.
El Derecho ambiental está constituido por principios y el que lo diferencia
del resto de las disciplinas clásicas es el polémico y ―enigmático‖
principio precautorio. Éste aparece hoy consagrado en infinidad de
legislaciones de América Latina y el Caribe y es mencionado en
ocasiones como ―criterio‖ o ―enfoque‖ y en otras como
―principio‖ en infinidad de tratados, protocolos
y convenios internacionales250.
El principio precautorio es un cambio de la lógica jurídica clásica. El
principio precautorio parte de la base de la ―incerteza‖, duda, o

249 La regla general en el proceso sobre la carga de la prueba corresponde al demandante probar sus
afirmaciones.
250 CAFFERATTA, Néstor. ―Los principios y reglas del Derecho ambiental‖, pp. 50. Disponible en:

http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES%20DERECHO%20AMB/7
%20Cafferata%20Principios%20y%20reglas%20del%20der%20amb.pdf

118
 incertidumbre. Este fundamento opera sobre el riesgo del desarrollo, el
riesgo de la demora, produciendo una inversión de la carga de la prueba.
En ese caso la duda opera en favor de la prevención o de la precaución,
en el sentido de que hay que adoptar medidas tendientes a evitar o
impedir la degradación del medio ambiente.
Por otro lado, la posibilidad de que el Juez opere esta inversión puede
estar prevista en una norma específica en del régimen legal sobre
responsabilidad medioambiental, en la cual la inversión puede operar
cuando la imposibilidad de probar el nexo causal sea imputable a la culpa
del demandado, o bien definirse un supuesto más amplio que permita que
el juzgador invierta la carga de la prueba cuando lo considere razonable
y justo en el caso concreto. Asimismo la inversión puede ser automática
en todos los casos, de modo que sea el demandado quien deba
demostrar que existe otra causa más probable del daño251.
La Unión Europea, preocupada por este efecto del traslado del riesgo
probatorio, de inversión de la carga de la prueba, ha sostenido en una
resolución -Anexo al Tratado Niza del año 2000 de la Comisión Europea-
que el principio precautorio no siempre produce la inversión de la carga
de la prueba. Menciona que el criterio correcto en materia de inversión de
la carga de la prueba, es uno casuístico. Habrá que analizar caso por
caso para determinar si se produce o no la inversión de la carga de la
prueba.
Existe una creciente tendencia jurisprudencial a aplicar la inversión de la
carga de la prueba como consecuencia del principio precautorio. Así
tenemos que en Jujuy una provincia argentina, el Superior Tribunal de
Justicia (STJ) emitió un fallo que sienta precedente en los
cuestionamientos sobre la minería a gran escala. Hace hincapié en el
principio precautorio –ante la posibilidad de perjuicio ambiental
irremediable es necesario tomar medidas protectoras– e invierte la
carga de la prueba:‖ las poblaciones cercanas a los yacimientos no
deberán probar los perjuicios sino que el gobierno y las empresas tienen
que aportar pruebas ciertas de que la actividad extractiva no afecta ni
afectará el medio ambiente‖.252
El Perú parecería admitir la inversión de la carga de la prueba como
atribución del Juez, fundado en la aplicación del principio precautorio, que

251RUDA GONZALEZ, op. Cit. pp. 335-336

252Publicado en 24 Abril 2010. En: http://www.fundavida.org.ar/web/la-corte-suprema-jujena-prioriza-
elderecho-ambiental-hoy-en-pag-12
119
 está reconocido expresamente por la Ley 28611 en su artículo VII del
Título Preliminar, el cual prescribe:
“Artículo VII.- Del principio precautorio
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del
ambiente”.

Para terminar, cabe aclarar que la inversión de la carga de la prueba no

sólo resulta de la aplicación del principio de precaución; sino también de
las presunciones legales del nexo causal.

e. Presunción del nexo causal

Otra manera de llegar a invertir la carga probatoria es a través de la
presunción de causalidad. Tradicionalmente, la doctrina ha entendido que
la presunción ―…es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud
del cual se considera como cierto o probable un hecho…con fundamento
en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el
modo normal como se suceden las cosas y los hechos.‖253 Entonces, las
presunciones están directamente relacionadas con el tema o la necesidad
de la prueba, es decir, con lo que en cada proceso en particular es objeto
del debate probatorio311.
La presunción de responsabilidad también llamada de causalidad,
aparece cuando el causante del daño solamente puede exonerarse de la
obligación de indemnizar los perjuicios probando un factor que destruye
el nexo causal312, como la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa
exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. Así, la víctima
sólo estará obligada a probar el hecho y el daño sin necesidad de probar
culpa ni nexo de causalidad.
Las presunciones en responsabilidad civil van principalmente dirigidas a
proteger a las víctimas, liberándolas de la carga de la prueba del hecho

253DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Temis, Bogotá, 2002, p.
677. 311 http://bdigital.eafit.edu.co/bdigital/PROYECTO/P346.022CDA687/marcoTeorico.pdf 312 Según las
teorías normativas habría que distinguir entre causalidad e imputación. Esa diferenciación tiene como
consecuencia que la causa extraña destruye la imputación y no el nexo
causal. Sobre tales teorías véase CORRAL TALCIANI, Hernán, Ob. cit., p. 188 y ss. y SANTOS
BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá,
1996, Santos Ballesteros. Tomo III. p.13 y ss.

120
 presumido, esto es, el nexo causal entre el daño y la actividad desplegada
por el agente causante de éste254.
En otras palabras, dado que por regla general quien sufre los perjuicios
es quien demanda, razón por la cual debe probar los hechos que
fundamentan su pretensión, la presunción en mención tiene como
finalidad que la carga de la prueba se invierta para el demandado,
generalmente el causante del daño, pues de lo contrario el resarcimiento
de los perjuicios quedaría supeditado exclusivamente a la actividad de
quien sufrió el daño255.
Es con la creciente industrialización y los avances tecnológicos que se
origina la necesidad de crear una protección reforzada para terceros que
se veían desprotegidos por dichas actividades, instaurando políticas
legislativas encaminadas a la protección de las víctimas. Es por ello que
surge el concepto presunción de responsabilidad. Pues, en el ejercicio
de una actividad peligrosa la probabilidad de causar daño es alta, se
acude a que mediante una presunción, se invierta la carga de la prueba
al demandado, generalmente el agente causante del daño.
Algunas leyes definen las circunstancias en las que puede operar las
presunciones del nexo causal, así tenemos:

• La ley alemana Unweltgh, que prevee con carácter general una

presunción de responsabilidad para una serie de supuestos,
mejorando la posición de la víctima, facilitando la prueba del
presupuesto. De acuerdo con el parágrafo sexto de la ley recordada
se presume iuris tantum, que ―una instalación‖ es la causa del
daño cuya reparación se reclama, si tal instalación es
―intrínsicamente adecuada‖ para causar el daño.256
• La ley japonesa, conocida como de Compensación de Daños a la
Salud, relacionados con la contaminación, de 1973. De
conformidad con la misma, aquellas persona que reuan
determinados requisitos- vivir en un área explicitada, estar
expuestas a elementos contaminantes, haber pasado
satisfactoriamente un examen médico previo, etc, se presume que

254 En la doctrina colombiana y extranjera se menciona reiteradamente esta presunción como ―presunción de
responsabilidad‖. Por esta razón, de ahora en delante debe entenderse que cuando
se afirme que existe una ‗presunción de responsabilidad‘, en ningún momento se está haciendo alusión a
la presunción de los tres elementos que componen la responsabilidad civil (hecho, daño y nexo causal),
sino exclusivamente al nexo causal.
255 http://bdigital.eafit.edu.co/bdigital/PROYECTO/P346.022CDA687/marcoTeorico.pdf.

256 MOSSET ITURRASPE, Jorge. ―Daño ambiental‖ Tomo I. Rubinzal-Culzoni, 1999, Buenos Aires

Argentina, 447 pp. (pag. 111). 316 Ídem pag. 112

121
 son víctima de la contaminación atmosférica y tienen,
automáticamente, derecho a una indemnización316.
• La ley española 26/2007 ―Ley de
Responsabilidad
Medioambiental‖, en su artículo 3° inciso 1 recoge el carácter
objetivo del régimen de responsabilidad medioambiental que
refuerza con una presunción por virtud de la cual se considera que
las entidades económicas o profesionales del anexo III de la misma
ley, han causado el daño o la amenaza de que el daño se produzca
cuando atendiendo a su naturaleza intrínseca o a la forma en la que
han sido desarrolladas sean apropiadas para causarlo.
• En Chile el artículo 52 de la Ley N° 19,300, Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente, señala:
“Artículo 52.- Se presume legalmente la responsabilidad del
autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de
calidad ambiental, a las normas de emisiones, a las planes de
prevención o de descontaminación, a las regulaciones
especiales para los casos de emergencia ambiental o a las
normas sobre protección, preservación o conservación
ambiental, establecidas en la presente ley o en otras
disposiciones legales o reglamentarias.”

• En Costa Rica, el artículo 109º de la Ley Nº 7788, Ley de

Biodiversidad, dispone:
“Artículo 109.- Carga de la prueba
La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación,
degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien
solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a
quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental.”

• El artículo 399 de la Constitución de Montecristi257 regula este tema

dentro del artículo sobre la legitimación genérica, es decir, el

257La Constitución de Ecuador de 2008 es la carta magna vigente en la República del Ecuador, es una
de las más extensas del mundo y la más larga de las cartas magnas que se han adoptado en el territorio
ecuatoriano. Posee 444 artículos agrupados en los diferentes capítulos que componen los 9 títulos de la
constitución. Fue redactada entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio del 2008, por la Asamblea
Nacional Constituyente en Montecristi, Manabí, y presentada un día después (el 25 de julio) por dicho
organismo. Para su aprobación fue sometida a referéndum constitucional el 28 de septiembre de 2008,
ganando la opción aprobatoria. La Constitución de 2008 entró en vigencia, desplazando la anterior
Constitución de 1998; y rige desde su publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre de 2008.
Consúltese: http://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_de_Ecuador_de_2008

122
 derecho de cualquier ciudadano para acudir a los jueces
competentes para demandar por daños ambientales aunque no se
tenga interés directo. La excepción del interés directo se sustenta
en el hecho de que lo que se reclama son derechos colectivos o
difusos que no corresponden solo a la víctima sino a todo el
conglomerado social. El numeral 1 de este artículo señala: “La
carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real
recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.”

• Nuestra LGA no prescribe ninguna presunción legal del nexo

causal, no obstante, que su anteproyecto sí lo regulaba en su
artículo 147°, sobre este particular comentaremos más adelante.

Como podemos observar la doctrina y el derecho comparado dan

diversas soluciones a la problemática del nexo causal en los daños
ambientales puros.

E. DETERMINACIÓN DEL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Tradicionalmente la manera de atribuir la responsabilidad a un sujeto
determinado es a través de de la culpa y el dolo (responsabilidad subjetiva); sin
embargo, ante las nuevas circunstancias tecnológicas e industriales y con ello,
nuevas actividades potencialmente peligrosas se consolida en la doctrina la
Teoría del Riesgo258.
En materia de responsabilidad ambiental, no es de aplicación la responsabilidad
de carácter subjetiva, o sea, aquella en donde el damnificado debe probar el
nexo de causalidad (omisión a un deber de cuidado) entre la acción de un agente
dañino y los perjuicios sufridos. En su lugar, opera la responsabilidad objetiva,
en la cual, la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente
de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente, la responsabilidad de
indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de
responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho
de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume

258La Teoría del Riesgo considera que si en el ejercicio de una actividad peligrosa se produce un daño, el
causante debe pechar con los perjuicios causados independientemente del grado de diligencia que haya
mostrado en su comportamiento, toda vez que realizó una actividad que la ley considera de alto riesgo,
actividad que puede ir desde la conducción de un vehículo automotor hasta la producción de residuos
tóxicos por actividades industriales. Caracterizándose esta teoría como una reacción contra el daño injusto
que no sanciona al causante, sino que traslada las consecuencias dañosas a un sujeto distinto del que las
sufrió cuando existe una razón que justifique tal desplazamiento.( CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis.
Derecho de daños. Barcelona: Bosch, 1997.p. 65)
123
 todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de
diligencia259.
Por lo tanto se responde ante un hecho objetivo: el daño. Este sería el caso típico
de una persona que instala una industria peligrosa para beneficiarse de la
actividad lucrativa aunque creando un riesgo para la sociedad de manera que si,
por una parte, se tiene el derecho de gozar de las ventajas del negocio de un
modo correlativo, existe la obligación de reparar el daño que cause el ejercicio
de esa empresa.
En el esquema objetivo de Responsabilidad Civil el agente contaminante
responde del daño causado por el ejercicio de una actividad potencialmente
peligrosa para el medio ambiente, más allá de si obró con culpa o negligencia, y
sólo podrá exonerarse probando que el daño no fue causado por él, o que se
debió a una causa de fuerza mayor; puesto que bajo esta óptica, lo determinante
es la reparación del daño injustamente recibido y la prevención de los daños
ambientales; por tanto, su efectividad estará sujeta a la clara identificación del
agente contaminador, a la cuantificación del daño acontecido, y al
establecimiento de vínculos entre la causa y el efecto, y entre el daño ocurrido y
el agente generador del daño320.
Parece claro que el mecanismo de responsabilidad objetiva se vaya imponiendo
con mayor nitidez cada vez, puesto que en términos de justicia distributiva se
asienta sobre un fundamento sólido y equilibrado, y también porque se trata de
una modalidad que facilita la efectiva reparación del daño ambiental. Los
argumentos que se han ido esgrimiendo a favor de ésta son:
o Es el régimen más favorable para la víctima porque le ahorra todas las
complicaciones de la prueba de la culpa, que a veces resulta imposible.
o Agiliza el proceso, facilita la tarea del juzgador al no entrar en cuestión
los elementos conductuales del causante del daño.
o Incentiva a los potenciales responsables para que adopten un mayor
grado de cuidado.
o Los avances técnicos, el empleo de nuevas sustancias, como los
organismos genéticamente modificados, pueden generar nuevos riesgos,
en parte desconocidos, lo que está más a favor de que la responsabilidad
sea objetiva.

259PEÑA CHACON, Mario. Daño responsabilidad y reparación ambiental. Veracruz, México, agosto de 2005.
Pp.23. Disponible en: http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf 320
JORDANO FRAGA, Jesús. La responsabilidad por daños ambientales en el Derecho de la Unión
Europea: Análisis de la Directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad medio ambiental. En Revista
electrónica de derecho ambiental. Número 12- 13, diciembre, 2005; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema.
Responsabilidad civil ambiental… p.103 y 114.

124
 Como hemos visto la doctrina mayoritaria está a favor de la aplicación de la
responsabilidad objetiva a los daños ambientales, empero, también existen
razones jurisprudenciales y sobre todo legislativos.
La Corte Suprema de Justicia de Ecuador260 señaló sobre esto lo siguiente:
“El riesgo de la cosa es un peligro lícito y socialmente aceptado como
contraparte de los beneficios sociales o económicos que importa la operación,
utilización o aprovechamiento de las cosas peligrosas. Para el reconocimiento
de la responsabilidad civil extracontractual no se requiere que haya culpa o dolo,
basta que los daños sean consecuencia directa del acontecimiento que los ha
originado. Es la responsabilidad meramente objetiva. La teoría de la
responsabilidad objetiva pura ha tenido poca aceptación en la legislación de la
mayoría de los países y en la jurisprudencia de los tribunales extranjeros.
Mayoritariamente se considera la necesidad de la culpabilidad como una
exigencia de justicia con respecto al responsable. Pero como la carga de la
prueba de la culpa resulta en la mayoría de los casos casi imposible o muy difícil
para la víctima, se consideró la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el
sentido de que quien utiliza y aprovecha la cosa riesgosa es al que le
corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso
fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la propia
víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona
que utiliza y se aprovecha de la cosa riesgosa por la que se ocasionó el
daño. Esta teoría ha ido imponiéndose en forma creciente, particularmente en la
jurisprudencia, tal como sucede en las sentencias dictadas por las cortes
supremas de Francia, Argentina y Colombia. Nosotros coincidimos plenamente
con esta posición, y ésta es la razón por la cual la adoptamos como sustento del
presente fallo, en vista de que la producción, industria, transporte y operación de
sustancias hidrocarburíferas constituyen, a no dudarlo, actividades de alto riesgo
o peligrosidad”. En una sentencia de casación de la Corte Suprema de Costa
Rica del 2000261 no se requirió de norma expresa para aplicar la responsabilidad
objetiva en un caso de contaminación, pues la Corte concluyó que el solo hecho
de que la Constitución declare el derecho de los ciudadanos a un medio ambiente
sano y ecológicamente equilibrado implica este tipo de responsabilidad. En este
caso se concluyó:

260 Caso de la contaminación del río Esmeraldas por el derrame de crudo de petróleo originado por la
refinería de Esmeraldas. Sentencia citada por: Ricardo Crespo Plaza. La responsabilidad objetiva por
daños ambientales y la inversión de la carga de la prueba en la Nueva Constitución. PROGRAMA
ESTUDIOS SOCIOAMBIENTALES - FLACSO SEDE ECUADOR. Noviembre, 2008, p.22-23.
261 CRESPO PLAZA, Ricardo. Op. cit. p. 24

125
 • La responsabilidad por daño ambiental es siempre de carácter objetivo,
independientemente que exista una norma que así lo establezca, al ser un
principio general del derecho reconocido por la misma Constitución
Política.
• La simple existencia de daño reputa la responsabilidad en el agente de
haber sido el causante de ese daño, y por tal es quien deberá indemnizar
los daños y perjuicios causados con su conducta, incluso si la conducta
desplegada es lícita.
• Se presume la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad de
su actividad.
• Se invierte la carga de la prueba recayendo la misma en quien asumió el
riesgo de la actividad dañosa. Los únicos eximentes de responsabilidad
aceptados son la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un
tercero.

La efectividad de la responsabilidad ambiental objetiva, se abre así camino en

los ordenamientos occidentales, constituyendo un complemento imprescindible
para la efectividad del principio, antes enunciado.
En Europa, la responsabilidad objetiva ha venido cabalgando sobre el concepto
clásico de la responsabilidad civilista, bien que, avanzando en la dirección que
nos ocupa, ha sido la jurisprudencia la que invirtiendo la carga de la prueba, ha
obligado a demostrar al presuntamente responsable del daño producido, que se
condujo de acuerdo con los permisos exigidos y no ha actuado
negligentemente262.
La Directiva 2004/35/CE y su transposición al derecho español -Ley 26/2007, Ley
de Responsabilidad Medioambiental (LRM)- distinguen dos sistemas de
imputación de la responsabilidad, un sistema de responsabilidad objetiva, y otro
sistema de responsabilidad subjetiva, en función del tipo de actividad profesional
y del medio natural degradado. De ello se deduce que el operador, en algunos
casos y según la actividad a la que se dedique, responderá de forma objetiva por
el daño ocasionado aunque su actuación haya sido diligente, y en otros casos,
sólo responderá de la causación del daño si en sus actos medió dolo o
negligencia263.
Pero la normativa alemana ha superado, holgadamente, los planteamientos
civilistas mediante la ley de Responsabilidad Ambiental, que entró en vigor el 1

262 C. De Miguel Perales La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.59.
263 Arts. 5,6,7 y 8 (Directiva 2004/35/CE) y Art.3 (Ley
26/2007).

126
 de enero de 1991, que basa la obligación de resarcimiento en el mero hecho de
haberse producido daños desde las instalaciones del demandado. Por ello,
justamente, se ha dicho que esta ley ―ha iniciado un camino de protección a
ultranza al medio ambiente desde el Derecho privado‖264 .
En Latinoamérica tenemos algunas leyes que consagran la responsabilidad
objetiva por daños ambientales. Así Chile en su Ley 19.300 265 Sobre Bases
Generales Del Medio Ambiente (art. 52º), en Argentina, la Ley Nº 25.675266267(art.
28º), Panamá, con la Ley No. 41268 (art. 109º), también acoge la responsabilidad
objetiva por daños al medioambiente, empero, es Ecuador quien nos lleva la
delantera en cuanto a la protección constitucional del medioambiente, puesto
que la Constitución de Montecristi 269 consagra también la responsabilidad
objetiva en caso de daños al ambiente (art. 396º).
Nuestro país también contempla la responsabilidad objetiva, así la LGA en su
artículo 144° la recoge:
“Artículo 144º.- De la responsabilidad objetiva
La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien
ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad
ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad
obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa,
lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artículo 142º
precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa
indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como
los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos
del daño y evitar que éste se vuelva a producir”.
No obstante, la mencionada Ley también consagra la responsabilidad subjetiva
(art. 145º), aunque de manera favorable a la protección del medio ambiente,
puesto que dicho artículo también traslada la carga de probar, por falta de culpa
o dolo, hacia el sujeto agente.

4. LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN LOS DAÑOS AMBIENTALES PUROS

264 C.De Miguel Perales op.cit

p.66.
265 Modificada por la ley 20.173 2007.
266 "Ley General del Ambiente" Bien jurídicamente protegido -Ley Nº 25.675. Sancionada: Noviembre 6 de
267 Promulgada parcialmente: Noviembre 27 de 2002. Disponible en:
http://www.eco2site.com/leyes/leyes-eco/ley-gral-ambiente2.asp
268 Ley No. 41 de 1 de julio de 1998. Por la cual se dicta la Ley General de Ambiente de la República de

Panamá y se crea la Autoridad Nacional del Ambiente. Puede verse en:

http://www.lawyersabogados.net/es/recursos/Ley-41-1998-Ley-General-Ambiente.htm
269 CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR DE 2008, también conocida como la Constitución de Montecristi.

Puede verse en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/Constitucion-2008.pdf

127
 El concepto de patrimonio natural o patrimonio ambiental o patrimonio de los recursos
270
naturales, regulado en diversas constituciones , debe ser entendido como
patrimonio ambiental común y, por consiguiente, de los intereses colectivos y difusos
que se generan en torno a ese patrimonio, es el reconocimiento del derecho que le
asiste a los titulares de esos intereses para reclamar en juicio su protección. La
cuestión es quien o quienes deben ser legitimados para ese efecto. Frente a ello las
legislaciones de los Estados han adoptado múltiples soluciones que corresponde
analizarlos algunas de ellas.

4.1. La atribución de legitimidad al Ministerio Público.

En el caso del medio ambiente, el Ministerio Público no puede quedar
indiferente, pasivo, ante los terribles conflictos desencadenados como
agresiones a nuestro hábitat; la alternativa es, entonces, conferir legitimidad al
Ministerio Público como titular de las acciones de carácter colectivo que
procuran defender nuestro medio ambiente; el Ministerio Público es el defensor
de los derechos impostergables de la sociedad: sin lugar a dudas, nuestro
medio ambiente331.
En la legitimación para proteger el medioambiente del ministerio Público, como
una experiencia más interesante corresponde a la de Brasil y tiene su base en
la Ley 7347 del 24 de julio de 1985, que regula llamada acción civil pública de
responsabilidad por daños al medio ambiente, al consumidor, a los bienes y
derechos de valor artístico, estético, histórico, turístico y paisajístico o cualquier
otro interés ―difuso o colectivo‖ (art. 1º).
La experiencia del Ministerio Público brasileño, cuya gran particularidad es que,
a diferencia de otros ministerios públicos y de fiscales, tiene atribuciones para
la defensa del medio ambiente, no sólo en el ámbito penal, sino también en el
civil. Así, el Ministerio Público es lo más destacado, en el escenario jurídico
brasileño, para la defensa de los intereses ―supra individuales‖, pues ha sido
responsable por el enjuiciamiento de 97,6%2 de las acciones civiles públicas
en la defensa del medioambiente271.
La tutela civil del medio ambiente por parte del Ministerio Publico lo ejerce a
través de la averiguación civil y la acción civil pública.

270 Constitución chilena artículo 24: Constitución de Argentina artículo 41; Constitución peruana artículo 66;
Constitución nicaragüense artículo 102; Constitución brasileña artículo 225. 331 Ibídem.
271 http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/5%20MINISTERIO%20PUBLICO%20

FISCAL%20Y%20PROTECCION%20AMB/18%20Capelli%20El%20ministerio%20publico%20y%20protec
cion%20amb.pdf.

128
 a) La averiguación civil
La averiguación civil puede ser definida como el procedimiento
administrativo, de carácter pre procesal e inquisitorial, de ámbito interno
del Ministerio Público que, presidido directamente por el Fiscal, permite la
colecta de pruebas necesarias para el enjuiciamiento de las acciones
pertinentes a la tutela de los bienes para los cuales la legislación lo legitime,
especialmente, para la acción civil pública. Está previsto en el artículo 8,
párrafo 1, de la Ley 7.347/85, en los siguientes términos: ―el Ministerio
Público podrá instaurar, bajo su presidencia, la averiguación civil, o
requisar, de cualquier organismo público o particular, certificados,
informaciones, exámenes o pericias, en el plazo que disponga, lo cual no
podrá ser inferior a 10 (diez) días útiles‖272.
Mediante el denominado INQUÉRITO CIVIL O PIEZAS DE
INFORMACIÓN, que puede ser definido como ―un procedimiento
administrativo preprocesal sin contradictorio, y con el objeto de coleccionar
pruebas para el enjuiciamiento de las acciones‖; y que lleva finalmente a
un eventual archivo de la investigación, o a la proposición de un
COMPROMISO DE AJUSTAMIENTO DE CONDUCTA o a la
promoción de la Acción Civil Pública, o cualquier otra incluso penal.273

b) Acción Civil Pública

La Ley de la Acción Civil Pública ingresó en el escenario legislativo
brasileño en la década de los años 80, periodo marcado por la introducción
de instrumentos procesales para facilitar el acceso a la justicia. Antes de la
publicación de dicha Ley, la defensa del medio ambiente estaba limitada a
las acciones individuales -normalmente al derecho de vecindad- y a la
actividad administrativa del Poder Público en el ejercicio del poder, es
decir, policía administrativa. El trato de los intereses difusos era circunscrito
a los límites establecidos por la Ley de la Acción Popular que comprende,
exclusivamente, anular actos lesivos del poder público, entre otros, al
medio ambiente.
La Acción civil Pública podrá tener por objeto la condena en dinero o a
través del cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer. La
responsabilidad civil por el daño ambiental, en Brasil, es objetiva, es decir,

272 Ibídem.
273

http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Documentos%20base/Doc%20Base%20El%20papel%20del%20Mi
nisterio%20Publico.pdf.
129
 independiente de la existencia de culpa, no admitiéndose las causas
tradicionales de exclusión de la responsabilidad civil.
Por último, es de precisar que las Fiscalías Ambientales en Brasil disponen
de Centros de Apoyo Operacionales y Divisiones de Asesoramiento
Técnico para el área ambiental: así por ejemplo, solamente en la ciudad de
Porto Alegre, dicha División está integrada por un equipo de ―Apoyo
Ambiental‖ con cuatro ingenieros químicos, dos ingenieros sanitarios, un
ingeniero Civil, un arquitecto, un técnico de edificaciones, dos geólogos,
dos Ingenieros Forestales, dos ingenieros Agrónomos, cinco biólogos, un
ecólogo, un historiador; un equipo de
―Apoyo Contable‖ con ocho contadores y un equipo de ―Apoyo en
Servicio
Social y Psicología‖, con cinco asistentes sociales y una psicóloga274.
En Uruguay, el Ministerio Público está debidamente legitimado para
accionar en defensa del interés difuso medio ambiente (que fuera
lesionado o menoscabado). Ello surge en principio de lo establecido en el
Artículo 42 del Código General del Proceso, "Representación en caso de
intereses difusos. En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio
ambiente, de valores culturales o históricos, y en general que pertenezcan
a un grupo indeterminado de personas, estarán legitimados indistintamente
para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier
interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que, según
la ley o a juicio del tribunal, garanticen una adecuada defensa del interés
comprometido"275.
Mientras que en Italia, el Ministerio Público, en representación del Estado,
puede exigir una indemnización de perjuicios por daños al medio ambiente,
es decir, por el daño sufrido por la colectividad.

4.2. Las Acciones de Clase o Class Actions.

Esta solución proviene de la jurisprudencia del Common Law, especialmente
la norteamericana, es la de la Class Actions, las Acciones de Clase, que
permiten accionar en juicio a una persona en representación de un grupo, de
otros interesados, pero de carácter colectivo o difuso. La jurisprudencia
norteamericana las recoge inicialmente con la finalidad de evitar una

274

http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Documentos%20base/Doc%20Base%20El%20papel%20del%20Mi
nisterio%20Publico.pdf.
275 http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09501998000100010&script=sci_arttext

130
 multiplicidad de litigios. La acción popular constituye, todavía, una
manifestación más amplia del ensanche de la legitimación que estamos
presenciando. También se plantea en ese sentido que dicho interés sea
defendido por el Ministerio Público, el cual vimos es el defensor natural de la
causa pública276.
La acción colectiva338, (en EE.UU. se conoce como acción de clase), es una
acción legal dirigido por una o más personas, miembros de la clase, pidiendo
que la solución a un problema común de hecho o de derecho que tendrá lugar
a partir imparcial para todos los componentes presentes y futuras de la clase.
La class action seria aquella acción que reúne todas las demandas de un
elevado número de demandantes frente al mismo demandado o demandados.
Es preciso señalar que la class action no debe identificarse con el litisconsorcio,
ya que, además de tener que estar todos los interesados determinados, como
en el caso de la representación, las acciones que compongan la class action
pueden no nacer de un mismo título o causa de pedir339 . Asimismo, de tenerse
en cuenta a efectos prácticos, el litisconsorcio no es una verdadera
acumulación de acciones en una sola, ya que cada litisconsorte conserva su
independencia en lo que su actividad se refiere32772782790.

Las acciones de clase o class actions , en Estados Unidos son aquellas que
reúnen todas las demandas o demandados , cuando estos tienen, en su
esencia, el mismo contenido, se admite cuando la clase o grupo al que
pertenecen los sujetos perjudicados es tan numerosa que la unión de todos sus
miembros es impracticable; ahora bien, la denominación acción de clase, viene
de la pertenencia de todos los actores a un ―grupo‖, aunque algunos de la
clase puedan ser indeterminados, y, por tanto, no estén identificados280.
En Estados Unidos la class actions tiene fundamento en la Federal Rules of
Civil Procedure281, que señala en su artículo 23 los siguientes requisitos:
1. Los miembros de la clase deben ser tan numerosos que hagan imposible
un litisconsorcio;
2. Debe haber cuestiones debatidas comunes a la clase;

276 Ibídem. 338

http://translate.google.com.pe/translate?hl=es&sl=it&u=http://apple.hdblog.it/2010/07/01/prima-class-
action-presentata-contro-apple-e-att-per-i-problemi-dellantenna-delliphone-
277 /&ei=xn5PTOuPL8H78AacovClAQ&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=1&ved=0CC4Q7gEwAA&prev

=/search%3Fq%3DLas%2BAcciones%2Bde%2BClase%2BClass%2BActions.%26hl%3Des%26lr%3Dlang
_it%26sa%3DG%26as_qdr%3Dall%26tbs%3Dlr:lang_1it
278 DE MIGUEL DE PERALES, Carlos, “La Responsabilidad Civil por Daños al Medio Ambiente‖. Edit, Civitas,

S.A, Madrid- España, 1994, pág., 311.

279 RAMOS MENDEZ, citado por DE MIGUEL DE PERALES, Carlos, op. Cit.
280 GONZÁLES MÁRQUEZ, José Juan, “La responsabilidad por el daño ambiental en México. El paradigma de

la reparación”. Edit. UNAM, México 2002, pág. 195.

281 Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimientos Civiles de los Estados Unidos.

131
 3. Los representantes de la clase deben tener cualidades necesarias para
defender los intereses de clase;
4. Debe mediar una o varias razones de conveniencia para el tratamiento
conjunto de las acciones, sean de sujetos miembros de la clase
determinados o indeterminados.
En España, las primeras acciones colectivas de consumo surgieron en 1998,
con el objetivo de apoyar a las asociaciones de consumidores, favoreciendo
su acceso a la justicia, desincentivar los cobros indebidos de pequeña cuantía,
coherencia y unidad en las resoluciones, restituir al consumidor los derechos
que le garantizan las normas de consumo. Lo anterior tuvo como logro la
invalidez de contratos abusivos de servicios, la devolución de cantidades
ilegítimamente cobradas, imponer multas e indemnizaciones, obligar a la
entidad condenada a constituir un fondo de compensación282. Colombia. En su
marco jurídico de 1999 integró una doctrina que distingue el
―interés colectivo‖ que pertenece a un grupo organizado e ―interés difuso‖
(acciones de grupo) que pertenece a una comunidad indeterminada (acciones
populares). La Constitución Política de Colombia tutela los intereses colectivos
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad pública, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza.283.

4.3. La legitimación activa de las asociaciones- ONGs

Las asociaciones, en el campo del medio ambiente tienen especial relevancia
para su defensa pues representan el interés general y ayudan a suplir muchas
deficiencias que afectan al individuo.
Muchas asociaciones que son creadas con el objeto de proteger el medio
ambiente es suficiente fundamento para acceder a la justicia y demandar en
representación de una determinada colectividad o por el interés general.
Cuando se presenta una acción dañosa contra el medio ambiente, es decir
cuando afecta una res nullius.
Argentina registra por el contrario un balance histórico de iniciación de causas
judiciales ambientales en una proporción del orden del 90%, en cabeza de las
ONGs, afectados o damnificados directos, en general de la sociedad civil o del
sector privado. La reciente creación de la UFIMA284, cuando aún no tiene un

282 http://www.senado.gob.mx/iilsen/content/publicaciones/revista5/3.pdf.
283 http://www.senado.gob.mx/iilsen/content/publicaciones/revista5/3.pdf.
284 UFIMA: Unidad Fiscal para la investigación de los delitos

ambientales.

132
 año de funcionamiento, arroja como resultado una considerable multiplicación
de procesos ambientales, lo que demuestra la utilidad de este tipo de agentes
especializados285.
Las asociaciones son consideradas los representantes naturales de los
derechos de grupo, no en virtud de sus propias declaraciones en sus estatutos,
sino porque existe una correspondencia natural entre el carácter transindividual
del derecho que se exige ante el tribunal y la necesidad de un representante
transindividual286.Más aún: las asociaciones deben estar autorizadas a iniciar
acciones colectivas no porque representen los intereses de sus miembros, sino
porque ellas a menudo pueden conservar aquellos derechos de grupo más
efectivamente que los propios individuos.287 Frente a todo esto, muchas veces
las organizaciones ecologistas tienen una legitimidad subsidiaria para el caso
en que el Estado no actúe.

4.4. Legitimidad de los particulares

La legitimidad de los particulares para proteger el medio ambiente resulta del
derecho que toda persona tiene derecho al medio ambiente sano y adecuado,
es de este derecho que se desprende del derecho al acceso de justicia
ambiental.
Se funda la legitimación de los particulares en el interés directo que le asiste
dada su cercanía con el predio en cuestión. En orden a la responsabilidad
colectiva que genera la contaminación ambiental, cada uno de los miembros de
la comunidad afectados posee legitimación para obtener la preservación del
medio ambiente.
En este orden de ideas el Principio 10 del Informe final de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo realizada en Río de
Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992 establece que "el mejor modo de tratar las
cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados en el nivel que corresponda".
Muchas legislaciones del derecho comparado 288 , otorgan legitimidad para
demandar daños ambientales puros a los particulares pero de qué manera
pueden ejercer ese derecho.

285 http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Documentos%20base/Doc%20Base-
%20El%20papel%20del%20Ministerio%20Publico.pdf
286 ANTÚNEZ, LUÍS, A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para uma legitimação

procedimental, citado, por Gidi, Antonio, Las Acciones Colectivas y La Tutela de Los Derechos Difusos
Colectivos e Individuales En Brasil, traducido por Lucio Cabrera Acevedo, UNAM, México del 2004.
Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1337/1.pdf
287 Koch, Harald, , citado, por Gidi, Antonio
288 Las siguientes legislaciones otorgan legitimidad a los particulares: Perú; en el artículo 82 del Código

Procesal Civil.; Bolivia, con la Ley General del Medio Ambiente o Ley 1333 en su artículo 102; Colombia,
en el artículo 69 de la Ley 99; Costa Rica, artículo 50 de su constitución Política. 350 Ver ley orgánica de
municipalidades y de gobierno regional.
133
 Así en los Estados Unidos la Ley de Depuración Atmosférica (Clean Air Act, de
1974) faculta a cualquier ciudadano a demandar a todo agente contaminador,
incluso al Estado ante los eventuales daños previstos en la ley. En la actualidad,
dos son las maneras a través de los cuales los particulares pueden exigir la
protección del medio ambiente: por un lado, acudiendo a la Administración
exigiendo que cumpla con la obligación que la ley otorga350, por otro lado
acudiendo directamente ante los tribunales.
Pero el problema surge cuando un acto dañoso afecta a una multitud de
particulares y que los particulares muchas veces desiste acudir a los tribunales
por los costes que implica un proceso generalmente largo y complicado y,
además de resultado incierto, si a ello unimos el hecho de que muchas
ocasiones la indemnización es de baja cuantía.
Pero, existe el planteamiento que cuando existen muchos perjudicados y todos
ejercitan su derecho, piénsese en los miles de procesos que deberían de
tramitarse, cuando al menos gran parte de ellos podrían reducirse a uno solo;
piénsese además el peligro para la seguridad jurídica dar soluciones diferentes
para situaciones similares.

4.5. Legitimidad de la Administración Pública

La Administración Pública sirve a los intereses generales a partir de ello la
administración tiene legitimidad para proteger el medio ambiente cuando no
hay perjudicado concreto.
―Dado que la mayoría, de ordenamientos imponen a aquella el deber de velar
por el medio ambiente, es posible que muchos de los deterioros causados
obliguen a la administración a dedicar un número mayor de recursos a la
protección del medio ambiente. Si la administración pudiese una compensación
por daños ecológicos puros, en cierta forma se estaría resarciendo de los
gastos que dichos daños les supondrían a la hora de restaurar el medio
ambiente dañado. Al reconocerle legitimación activa para reclamar civilmente
por daños al medio como tal, se estaría facilitando que el Estado cumpliese su
cometido constitucionalmente impuesto de velar por el medio ambiente…‖289.
En Europa es el Derecho Italiano, con la Ley italiana de 8 de julio de 1986,
numero 349 otorgando en su artículo 18, facultades al Ministerio del Ambiente
para solicitar el resarcimiento al autor del daño.
Así, también Brasil ha determinado que la administración pública tenga
legitimidad para demandar indemnización por daños ambientales puros, en lo

289 RUDA GONZALES, Albert. Óp. cit.

352 Art. 14.1 de la Lei, 6.398

134
 que en Brasil tienen legitimidad el Ministerio Público de la Unión y de los
Estados tendrá legitimación para proponer acción de responsabilidad civil por
daños al medio ambiente.352
En Estados Unidos, la legislación federal ha creado organismos
gubernamentales, a las que corresponde reclamar por daños al medio
ambiente y reparar el medio por iniciativa propia cuando es preciso. Entran en
su ámbito de actuación recursos naturales que no necesariamente son de
titularidad pública se trata de trustees legales, que incluyen a las tribus por los
daños a los recursos naturales de los que son responsables.290 A menudo, el
mismo recurso está gestionado o controlado por distintos Gobiernos y trustees,
como en el caso de la costa de Alaska. Esto supone el riesgo de un conflicto
entre administraciones. La Ley se limita a prohibir que tenga lugar una doble
recuperación de una indemnización (artículo 107.f.1 CERCLA). Ahora cabe
preguntarnos si esta legitimidad es adecuada para demandar daños
ambientales puros. De la revisión de la legislación nacional, internacional, de
la doctrina especializada confirman que la administración Pública es la
causante muchas veces de daños ambientales por sus actuar omisivo,
asimismo estas, actúan de ―juez y parte‖, pues otorgan licencias a los titulares
y también convierten en responsables.

4.6. En el caso específico del Ombudsman.

Que, es una figura nacida en Suecia (significa "hombre de trámite"), tiene por
fin vigilar el funcionamiento de los trámites administrativos en especial, y en
forma mediata la defensa del derecho de los ciudadanos. Para otros autores,
el Ombudsman obraría como una suerte de fiscal público, que actuaría corno
referencia a los problemas del entorno, del medio ambiente y estaría autorizado
para demandar, ante las autoridades judiciales o administrativas competentes,
de propia iniciativa o por denuncia de los damnificados, la adopción de medidas
para hacer cesar el hecho u omisión de los depredadores del medio ambiente
y pedir la aplicación de sanciones a los responsables, accionando no sólo
contra los particulares, sino aun contra los organismos estatales que
infringieran normas referidas al medio ambiente291. La Defensoría del Pueblo
en el Perú, cuenta con varias oficinas de atención a temas y conflictos
ambientales dentro el ámbito de sus competencias, pese a que no tienen
legitimidad para demandar por daños ambientales.

290 WARD/DUFFIELD, Natural, citado por RUDA GONZALES, Albert. óp. Cit. pág. 514.
291 http://translate.google.com.pe/translate?.
135
4.7. La legitimación en el Perú,
Se encuentra regulado en el artículo 82 del Código Procesal Civil, que señala
lo siguiente:
Artículo 82º.- Patrocinio de intereses difusos.-
Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor
patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o
histórico o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades
Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo
el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones
sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por
resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas
Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho
que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los
lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente
o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos
Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en
calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los
Artículos 93º a 95º. En estos casos, una síntesis de la demanda será
publicada en el Diario Oficial El Peruano o en otro que publique los avisos
judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los
procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva
de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta
a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la
demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del
proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia deberá ser entregada
a las Municipalidades Distritales o Provincial que hubieran intervenido en
el Proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o
la conservación del medio ambiente de su circunscripción.
Del análisis, se puede reconocer que se ha adoptado una legitimación
extraordinaria restringida, en la que legítima a la Administración Pública,

136
 Ministerio Público, y las asociaciones sin fines de lucro, pero que se supera con
la Ley General del ambiente, que señala en su artículo 143 lo siguiente:
“Cualquier persona, natural o jurídica está legitimada para ejercer la acción
a que se refiere la presente Ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a
ocasionar un daño ambiental, de conformidad con el artículo 3 del Código
Procesal Civil”.
Con esta regulación en el país aparentemente, se ha solucionado el tema de la
legitimación, sin embargo, existen problemas de delimitación de competencias
entre los legitimados.

5. LA PRESCRIPCIÓN EN EL DAÑO AMBIENTAL PURO

Con la prescripción extintiva se pierde un derecho, para ello basta el transcurso del
tiempo. La acción para hacer efectivo un derecho se extingue por la prescripción del
mismo derecho292.
Sin embargo, esta institución al trasladarse al derecho ambiental sufre fuertes embates
que terminan por modificarla, por las características propias del daño ambiental.
Los daños ocasionados al medio ambiente no siempre son consecuencia de una
acción localizada en un único punto temporal sino que muchas veces se trata de
consecuencias derivadas de todo un proceso dilatado en el tiempo, presentando así
las características de continuidad, permanencia y progresividad.
La característica de continuidad significa que el daño ambiental se origina por una
sucesión de actos que, a efectos de la prescripción, no tienen sustantividad propia
para iniciar el cómputo del período prescriptivo, lo que implica que son considerados
como elementos integrales de un acto complejo cuya realización se prolonga en el
tiempo, mientras que la permanencia del daño ambiental consiste en que aun siendo
originado por un acto único, plenamente identificable, sus efectos se dilatan a lo largo
del tiempo. Finalmente, el daño ambiental puede ser progresivo cuando se produce
por una serie de actos sucesivos cuya conjunción provoca un daño mayor que la
suma de cada uno de los daños individualmente producidos por cada acto lesivo,
generando lo que podemos denominar daño por sinergia. En virtud de tales
características, la acción para demandar la responsabilidad por el daño ambiental no
puede estar sujeta a las mismas reglas de prescripción que la acción civil.
Así pues su tratamiento por la doctrina, la jurisprudencia y su regulación en los
ordenamientos legales se hace distinta, sobresaliendo dos grandes sistemas:

292 Artículo 1989 CC.

137
 5.1. Imprescriptibilidad de las acciones para prevenir y reparar el daño
estrictamente ambiental.

La tesis de la imprescriptibilidad de las acciones tendientes a la prevención,

cesación y reparación del daño ambiental acaecido sobre bienes
pertenecientes al patrimonio natural del Estado293, o bien declarados de interés
público por parte del ordenamiento jurídico, puede ser sustentada en tres
distintos argumentos jurídicos, por una parte, el carácter de derecho humano
fundamental que posee la protección ambiental a nivel constitucional y del
derecho internacional de los derechos humanos, por otra, la naturaleza pública
de los bienes ambientales de naturaleza colectiva, y por último, a las similitudes
que guarda el daño ambiental de naturaleza colectiva con los delitos de lesa
humanidad294.

En cuanto al primer argumento o tesis de imprescriptibilidad, debemos recordar

que dentro de los Derechos Humanos de tercera generación se encuentra el
derecho a la protección del ambiente295. Así lo determinó la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica por medio de la sentencia 4423-
93296.
Por tanto, siendo el derecho al ambiente un derecho humano fundamental que
obliga, tanto a particulares como al Estado, a prevenir, cesar y a reclamar la
reparación de los daños ambientales, posee como característica inherente ser
indisponible a raíz de su carácter no patrimonial, y por tanto, ser un derecho
irrenunciable e imprescriptible297.
De esta forma, según Peña Chacón existe en Costa Rica un deber
constitucional361 de garantizar, prevenir y restaurar el medio ambiente
degradado, el cual por su naturaleza de derecho social es irrenunciable e
indisponible, lo que obliga tanto al Estado como a los particulares a ejercer
acciones judiciales y/o administrativas tendientes a su prevención, cesación y

293 Al respecto la LGA en su art. 5° prescribe:

―Artículo 5º.- Del Patrimonio de la Nación.- Los recursos naturales constituyen Patrimonio de la Nación. Su
protección y conservación pueden ser invocadas como causa de necesidad pública, conforme a ley‖.
294 Peña Chacón, Mario. ―Daño ambiental y prescripción‖. Revista electrónica Medio ambiente & Derecho.

Disponible en: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html

295 El derecho fundamental a la protección del ambiente tiene su aparición a nivel internacional en el año

1972 a raíz de la promulgación de la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano. Se ve

desarrollado por la Carta de la Tierra del año 1982, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo
del año 1992 y por la Declaración de Johannesburgo del año 2002.
296 Sentencia 4423-93 de las doce horas del 7 de setiembre de 1993. Citado por Peña Chacón. Op. Cit.

Pp.3
297 Se deduce del Voto Constitucional número No. 6898-97 de las 18:06 horas del 22 de octubre de 1997

emanado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Citado por Peña Chacón.
Óp. Cit. Pp. 4 361 Esta obligación no sólo deviene de la la Constitución Política, sino que también de los
Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Costa Rica, así como de la normativa de rango inferior.

138
 recomposición, deber que a todas luces jamás podría ser consentido
válidamente por sus víctimas, ni estar sujeto a plazos de prescripción, pues
siempre y en todo momento éstos tienen la facultad de accionar en su defensa,
lo que nos lleva necesariamente a deducir necesariamente la
imprescriptibilidad de dichas acciones.
Existe un segundo argumento a favor de la tesis aquí expuesta respecto a la
imprescriptibilidad de las acciones judiciales y/o administrativas que busquen
la prevención, cesación y recomposición del medio ambiente degradado, lo es
la naturaleza pública de los bienes ambientales colectivos.
Este tipo de bienes gozan además, de las prerrogativas de ser
inembargables, imprescriptibles e inalienables, y su explotación se puede dar,
siempre y cuando se garantice a todos los habitantes, el derecho a una calidad
de vida dentro de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La
imprescriptibilidad de los bienes de dominio público debe verse desde una
doble perspectiva. Por una parte, se trata de bienes que no son susceptibles
de ser adquiridos por los particulares a raíz del transcurso del tiempo mediante
la figura de la prescripción positiva o adquisitiva, de esta forma, ningún
particular puede alegar que el trascurrir del tiempo lo faculta a inscribir a su
favor bienes que forman parte del dominio público.
Por otro lado, la imprescriptibilidad también debe implicar que ni el Estado ni
los particulares que actúan en defensa de un interés de incidencia colectiva,
pierden a raíz del paso del tiempo, la obligación constitucional de reclamar,
mediante acciones judiciales y/o administrativas, la defensa y tutela de aquellos
bienes que forman parte del patrimonio de la Nación, o que se le han
encomendado su administración o protección especial mediante la figura del
interés público ambiental.
Un tercer aspecto recalcado también por Peña Chacón respecto de la
imprescriptibilidad de las acciones tendientes a reclamar el daño ambiental
puro o de incidencia colectiva, lo es la equiparación teórica que cierto sector de
la doctrina ha realizado entre los daños ambientales de gran escala y magnitud,
con respecto a los delitos de lesa humanidad contenidos en instrumentos
internacionales de derechos humanos298. De esta forma, algunos interpretan
que por tratarse de un derecho humano el derecho a vivir en un ambiente sano,
el hecho de contaminar el entorno que nos rodea con consecuencias negativas
sobre la salud, la vida y el equilibrio ecológico conllevaría a una situación

298En especial la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de
lesa humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
Resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968 y entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970, la
cual en su artículo primero inciso b) dispone: ―Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido…‖
139
 análoga a la tutelada por los delitos de lesa humanidad, y por tanto, las
acciones tendientes a prevenir, cesar y recomponerlo serían imprescriptibles,
tal y como lo son las acciones tendientes a perseguir este tipo especial de
delitos299.
A Costa Rica se une el Derecho brasileño y el letón (§ 56 i.f. Ley de protección
del medio ambiente), donde la acción de responsabilidad por daños ecológicos
es imprescriptible.
La recientemente aprobado Constitución de Ecuador sigue un criterio de
imprescriptibilidad de las acciones legales que persigan o sancionan daños
ambientales, al respecto el artículo 396 dispone:
Art. 396.- “El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten
los impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño.
En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión,
aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas
protectoras eficaces y oportunas... Las acciones legales para perseguir
y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles”. (Las
negritas son nuestras).
También nos referiremos a la responsabilidad por contaminación del suelo en
la Comunidad de Madrid300. Son igualmente imprescriptibles la responsabilidad
medioambiental por daños a la salud en la Federación Rusa y la
responsabilidad civil derivada de hechos que constituyan un crimen contra la
humanidad conforme al Derecho francés. Según parte de la doctrina, la
pretensión de responsabilidad civil medioambiental también sería
imprescriptible en España, sobre la base de que afecta a un derecho de la
personalidad y por tanto imprescriptible301. En cualquier caso, hay que añadir
finalmente como casos de imprescriptibilidad la pretensión de responsabilidad

299 ―Dado que el derecho a vivir en un ambiente sano, es un derecho humano, al contaminar el ambiente
estaríamos ante un delito de lesa humanidad, por las enfermedades y las muertes que acarrea la
contaminación, y por lo tanto imprescriptibles. Por ello, la acción de cese del daño como derivación del
derecho constitucional de disfrutar de un ambiente sano y equilibrado y de la obligación de preservar la
salud y la vida de los seres humanos es imprescriptible, al igual para nosotros, las acciones que se deriven
de ellos‖. Capelluto, Marcelo y Lacovelli, Maria Victoria, Responsabilidad Civil por Daño
Ambiental, accesible en la siguientes dirección electrónica:
http://www.estrucplan.com.ar/articulos/verarticulo.asp?IDArticulo=1203
300 Art. 59.1 i.f. de la Ley 5/2003 de la Asamblea de Madrid, de 20 de marzo, de residuos (BO Comunidad

de Madrid núm. 76, de 31.3.2003, p. 4; BOE núm. 128, de 29.5.2003, p. 20646).

301 RUDA GONZALEZ en su p. 483 cita a los siguientes: Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ, La reparación de

los daños al medio ambiente, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 121 y 276; id., «La responsabilidad civil por daños
ambientales según la jurisprudencia civil», en AREA DE DERECHO CIVIL DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA, Estudios de derecho civil en homenaje al profesor
Dr. José Luis Lacruz Berdejo, I, Barcelona, J.M.Bosch, 1992, p. 218; María CÁRCABA FERNÁNDEZ, «Defensa
civil del medio ambiente», RDUyMA 1999, núm. 171, p. 182,entre otros.

140
 por daños al dominio público forestal (art. 77.1 Ley de Montes) 302 o a los
espacios naturales protegidos de dominio público (art. 64.6 LEENP).
RUDA GONZALEZ 303 también esboza algunos argumentos a favor de la
imprescriptibilidad de la responsabilidad por daño ambiental puro. Así tenemos:
- Es el autor del daño ecológico puro, no la colectividad, quien debe
soportar las consecuencias del daño. De hecho, algunas legislaciones
prevén expresamente que el Estado compense a las víctimas de daños
medioambientales cuando la acción contra el autor del daño haya
prescrito, como se verá al tratar los fondos de compensación.
- La imprescriptibilidad resulta preferible a la inseguridad derivada de
dejar al órgano judicial que decidiese a su arbitrio alargar los plazos por
un plazo «razonable» o fijo. La imprescriptibilidad también evitaría que
transcurriese el plazo antes de que pudiese conocerse con suficiente
exactitud el nexo causal o que las víctimas tuviesen que reclamar
prematuramente cuando el alcance del daño todavía sea incierto. Hay
que tener presente que, debido a la complejidad de los fenómenos
naturales, puede ser incierto durante un largo período de tiempo si se
ha producido un daño ecológico puro o no.
- Finalmente, la imprescriptibilidad sería más coherente con el hecho de
que en algunos países los Tribunales han tenido que ingeniar vías para
circunvenir la excepción de prescripción y poder así proteger a la víctima
de daños medioambientales.

5.2. Prescripción del daño ambiental.

También existen ordenamientos legales que optan por establecer plazos de

prescripción para los daños propiamente ambientales, así tenemos:
La Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente de Chile 304 , la acción
ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en
el plazo de cinco años, contados desde la manifestación evidente del daño. En
Panamá, la Ley General de Ambiente305 establece en su artículo 119 que "Las

302 La ley valida el criterio de la jurisprudencia. Consúltese José ESTEVE PARDO, Realidad y perspectivas de
la ordenación jurídica de los montes, Madrid, Civitas, 1995, p. 302.
303 RUDA GONZALEZ, Albert. Óp. Cit. p. 483-484.
304 El 9 de marzo de 1994 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio

Ambiente (LBGMA), que el Congreso chileno había aprobado en enero de ese año. Este cuerpo normativo
llena, por lo tanto, un vacío muy importante en el ordenamiento jurídico de ese país, el que comienza, de
esta manera, a estructurar un sistema normativo ambiental. Así, la ley regula una serie de intereses
conflictivos, partiendo de la premisa de que ninguna actividad, por legítima que sea, puede desenvolverse
a costa del medio ambiente. Puede verse en: http://www.conama.cl/portal/1301/article35081.html
305 Ley No. 41 de 1 de julio de 1998. Por la cual se dicta la Ley General de Ambiente de la República de

Panamá y se crea la Autoridad Nacional del Ambiente. Disponible en:

http://www.lawyersabogados.net/es/recursos/Ley-41-1998-Ley-General-Ambiente.htm
141
 acciones ambientales civiles prescriben a los diez años de la realización o
conocimiento del daño".
En México, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al
Ambiente 306 señala en su artículo 203 "…El término para demandar la
responsabilidad ambiental será de cinco años contados a partir del momento
en que se produzca el acto, hecho u omisión correspondiente". En contraste, la
Ley General de Vida Silvestre307308 estable que la acción de responsabilidad por
daño a la vida silvestre prescribirá a los cinco años a partir del momento en que
se conozca el daño (art. 107).
La Directiva Comunitaria Europea sobre Responsabilidad Ambiental
(2004/35/CE) en relación con la Prevención y Reparación de los Daños
establece dos distintos plazos de prescripción. Por una parte, dispone un plazo
de cinco años dentro del cual la autoridad competente se encuentra facultada
de incoar procedimientos de recuperación de los costes en que ésta incurrió
contra el operador o bien un tercero que haya causado los daños o la amenaza
inminente de daños. Este plazo empieza a correr a partir de la última de las
fechas siguientes: la fecha en que se haya llevado a término la aplicación de
las medidas o la fecha en que se haya identificado al operador o al tercero
responsable. Tal y como lo afirma el jurista español
Jesús Jordano Fraga ―este funciona como plazo de prescripción y es criticable
porque desconoce que los bienes ambientales son bienes de dominio público
y que en tanto tales son imprescriptibles, habiendo anudado a ello en ocasiones
la jurisprudencia, la imprescriptibilidad de la acción‖309.
Además, la Directiva de rito no es de aplicación si han transcurrido más de 30
años desde que tuvo lugar la emisión, suceso o incidente que los produjo. Esta
limitación parece fundarse en la seguridad jurídica, pero puede ser peligrosa
como cláusula de inmunidad en daños diferidos sobre todo en actividades
nuevas373.
Por su parte, España incorporó dentro de su ordenamiento jurídico la anterior
Directiva mediante la promulgación de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de

306 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 1988. Última reforma publicada
DOF 06-04-2010. Sitio Web: http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/148.pdf
307 Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de julio de 2000. Última reforma publicada DOF

308 -07-2010. Puede verse en: http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/146.pdf

309 Jordano Fraga, Jesús, La responsabilidad por daños en el derecho de la Unión Europea: análisis de la

directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad Medioambiental, en Medio Ambiente y Derecho,

revista electrónica de Derecho Ambiental, número 12-13 diciembre 2005, Puede verse en:
http://www.cica.es/aliens/gimadus 373 Ídem.

142
 Responsabilidad Medioambiental 310 en cuyo artículo 4 dispuso respecto al
ámbito temporal de responsabilidad medioambiental:
Esta ley no será de aplicación a los daños medioambientales si han
transcurrido más de treinta años desde que tuvo lugar la emisión, el suceso
o el incidente que los causó. El plazo se computará desde el día en el que
haya terminado por completo o se haya producido por última vez la emisión,
el suceso o el incidente causante del daño.
Como puede observarse, el legislador español a sabiendas que la Directiva
transpuesta es de mínimos311, fue más allá respecto al tema de la prescripción,
estableciendo como punto de inicio del plazo prescriptivo el día en que la
emisión, suceso o incidente haya terminado por completo de producirse, o
bien, desde que se haya producido por última vez.

6. LA VALORACION DEL DAÑO AMBIENTAL PURO

El fin tradicional de la responsabilidad civil es indemnizar al perjudicado obligando al

responsable del daño a pagar los costos de cualquier pérdida resultado de ese
daño 312 , pero "el problema fundamental que suscita la reparación de los daños
ambientales, es el de su expresión en términos de economía monetaria". 313 Así,
cuando los daños al medio ambiente se traducen en un daño a la integridad física de
las personas o a sus bienes (daño civil por influjo medioambiental), el método de
evaluación del daño no plantea ninguna especialidad en relación con los existentes
en el plano general de la responsabilidad civil, 314 pero cuando se trata de lo que
hemos denominado daño ecológico puro, resulta muy difícil establecer cuál es el valor
del medio ambiente dañado.315

310 Publicada en el BOE número 255 del 24 de octubre de 2007.

311 El artículo 130 inciso t) del Acta Única Europea prescribe que las medidas de protección adoptadas
conjuntamente no serán obstáculo para que cada Estado pueda adoptar y mantener medidas de mayor
protección, siempre que sean compatibles con el propio Tratado.
312 Así lo afirma PIGRETTI: "Se trata de desarrollar el postulado según el cual todo productor de

contaminación debe en principio ser el responsable de pagar en primer término por las consecuencias de
su acción". PIGRETTI, Eduardo. Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones
del derecho ambiental. En: PIGRETTI, Eduardo et al. La responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires,
Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, s/a. pp. 29.
313 MARTÍN MATEO, Ramón. Valoración de daños ambientales. Con especial referencia al ordenamiento

ambiental de Costa Rica. Estudio realizado por encargo de la Procuraduría General de la República de
Costa Rica. Mimeo, 2000. P. 6.
314 En estos casos se ha dicho que "El valor de la indemnización debe ser igual a la pérdida o perjuicio que

el acreedor experimente con motivo de la no ejecución total o parcial, o la demora en la ejecución; y que
ésta pérdida o perjuicio consiste en dos hechos diferentes que la indemnización debe comprender: una
disminución real del patrimonio del acreedor, a que se ha dado el nombre de daño emergente; y la privación
de una ganancia o utilidad que el acreedor tenía derecho de alcanzar en virtud de su crédito, llamado por
eso lucro cesante. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen V,
T. XI. Santiago, Editorial jurídica de Chile, 1979. pp. 724 y 725.
315 PEARCE y TURNER señalan que para medir el daño infligido al medio ambiente por un proyecto de

desarrollo es necesario calcular el Valor Económico Total perdido por causa de ese desarrollo, cuestión
desde luego muy compleja. Véase de estos autores. Economía de los recursos naturales y del medio
ambiente. Madrid, Celeste ediciones, 1995. pp. 187-206.
143
 Al respecto, se ha dicho que la valoración del daño ambiental resulta una tarea
imposible que únicamente admite valoraciones por aproximación basadas en el
estado general de la ciencia, es decir, en lo que razonablemente se puede dar como
conocido.316 Aunque en principio es válido sostener que:
"La pérdida suele calcularse en función de la depreciación económica del bien
agregado o del coste real de la reparación del daño, pero el daño ambiental, al no
tener un valor mercantil, no puede indemnizarse directamente como pérdida
económica. No obstante, puede tener gran valor desde otro punto de vista, por
ejemplo, la extinción de una especie o la pérdida de un paisaje pintoresco",381 o la
extinción de un bosque cuyas consecuencias pueden ser graves en función del
incremento del efecto invernadero.382
Por otra parte, los daños ambientales son, en ciertos casos, de gran magnitud383 lo
que vuelve muy complicada para los jueces la labor de examinarlos y evaluarlos
plenamente tanto para efectos procesales como para efectos de dictar sentencia
condenatoria, y cuando la valuación del daño ambiental es posible, el monto a
indemnizar suele ser muy elevado.384 Por ejemplo, según CHURCH y NAKAMURA,
la limpieza rigurosa de todos los sitios contaminados por residuos peligrosos en el
territorio de los Estados Unidos de América tendría un costo aproximado de 1.7
trillones de dólares.385 En el mismo sentido, un análisis elaborado por la Empresa
Roche, reconoce que para 1996 habían sido desembolsados por esa transnacional
más de 300 millones de francos suizos para indemnizar los daños causados por el
accidente ocurrido en Seveso, Italia en 1976.386
En suma, la valoración del daño ambiental es muy compleja y puede decirse que
hasta ahora en ningún sistema jurídico se ha establecido un método de evaluación
económica capaz de hacer frente a la complejidad del daño ambiental.
Si bien corresponde a las ciencias económicas determinar los mecanismos idóneos
para la valoración del daño, a la ciencia jurídica toca establecer la forma normativa
que tales estrategias deben asumir dentro del orden legal.

Hoy, tras el trabajo de distintas comisiones internacionales de científicos, no se conoce aún el concreto
proceso de la enfermedad ni, con certeza, su agente desencadenante". REAL FERRER, Gabriel.
Cobertura de riesgos ambientales. En:
http://www.ua.es/dda/cobertura.htm.http://www.ua.es/dda/cobertura.htm p. 6.
381 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. La reparación de los daños al Medio Ambiente. Navarra, Aranzadi,
1996. P. 262. 382 MARTÍN MATEO, Ramón. Valoración de daños ambientales. Con especial referencia al
ordenamiento ambiental de Costa Rica. Estudio realizado por encargo de la Procuraduría General de la
República de Costa Rica. Mimeo, 2000. P. 15.

316 "Un ejemplo: Actualmente se conocen un total aproximado de 6.000.000 de sustancias químicas, de las
que unas 600.000 son utilizadas cotidianamente; pues bien de tan sólo 8.000 de ellas se conocen con más
o menos certeza sus efectos (en el humo de un cigarrillo hay 5.000 agentes químicos). Piensen en la
intoxicación que, posiblemente, se produjo por las anilinas adicionadas al conocido como aceite tóxico.

144
383 Esta situación contrasta con lo que señala HUTCHINSON, en el sentido de que: "en muchas
ocasiones los daños alcanzados a un número muy elevado de víctimas, tienen para cada una de ellas un
alcance económico reducido e incluso modesto". Responsabilidad Pública Ambiental. En: MOSSET
ITURRASPE, Jorge, et.al. Óp. Cit. Tomo II. P. 62.
384 Es más difícil determinar el monto de la indemnización cuando se trata de lo que hemos
denominado el daño ecológico puro, puesto que resulta difícil poner un precio al ambiente cuyos elementos,
en algunos casos no se encuentran en el mercado. Véase: LETTERA, Francesco. Lo stato ambientale e le
generazioni future. En: Rivista giuridica dell‘Ambiente. Núm. 2 anno VII. P. 245.
385
CHURCH, Thomas y NAKAMURA, Robert. Cleaning up the mess. Implementation strategies in
superfund. Washington, The Brookings Institution, 1993.P. 3.
386 Seveso-Twenty Years After. en: http:/www.roche.com/about/esevese.htm

Así, el derecho comparado y la doctrina ius ambiental muestran varias alternativas a

este paradigma, a saber: que el valor de la indemnización sea igual al costo de la
restauración; que el legislador establezca un parámetro indemnizatorio; que se
negocie su monto; o, que el juez o la administración determinen su cuantía.317
Desde hace algún tiempo, se han elaborado varios métodos de valoración del daño
ambiental por parte de algunos de los pocos autores que han abordado el tema. Los
métodos generalmente más usados318 son los siguientes:
a) Método del precio de mercado: El valor se estima a partir del precio que
ofrecen los mercados comerciales. La manera más usual de valorar o cuantificar
el daño ambiental es aplicar el método del precio de mercado, método que tiene
sus problemas añadidos pues no siempre el valor de mercado es el valor real de
un bien ambiental. Obviamente, sólo puede aplicarse cuando el bien sea ―de
mercado‖. No sirve para nada si se quieren valorar recursos colectivos o
globales319 –como la ozonosfera–que se encuentran fuera del mismo, aunque tal
vez sea de más ayuda en el caso de peces y otros recursos susceptibles de
ocupación.
b) Método de reemplazo o sustitución: El valor se infiere de la permuta de
la contaminación por el valor de su restitución. Así se puede estimar el coste de
la separación del contaminante de un embalse de agua a partir del coste de la
construcción y el funcionamiento de una depuradora de agua. Este método
refleja el coste de los gastos que serían necesarios si el servicio proporcionado
por el recurso natural no existiese –El daño causado a un árbol podría valorarse
mediante el cálculo de lo que costaría un mecanismo técnico que renovase igual
el aire, produjese el mismo material orgánico –fundamento del humus y esencial
para la vida de nuevas plantas– y regulase la presencia de agua en el suelo de
igual modo320.

317 Véase: GOMIS CATALÁ. Óp. Cit. Pp. 265-274, MARTÍN MATEO, Ramón. Valoración de daños
ambientales. Con especial referencia al ordenamiento ambiental de Costa Rica. Estudio realizado por encargo
de la Procuraduría General de la República de Costa Rica. Mimeo, 2000. Pp. 20-25 y CABANILLAS
SÁNCHEZ, Antonio. La reparación de los daños al medio ambiente. Pamplona, Aranzadi, 1996. Pp.262-274.
318 CASTAÑON DEL VALLE, Manuel. ―Valoración del daño ambiental‖. PNUMA. Oficina Regional para

América Latina y el Caribe. Ciudad de México, diciembre de 2006. p. 57-58. Disponible en:
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Valoracion_Dano_Ambiental.pdf
319 RUDA GONZALEZ, Albert… Óp. Cit. p. 508.
320 Idem. Pp. 516.

145
 c) Método de la estimación del precio hedónico: Se utiliza cuando los
valores de los bienes ambientales afectan en el precio de los bienes que se
comercializan en torno a ellos. Por ello se llama a este método en ocasiones
como de precios por componentes. Se parte de la idea de que los bienes de
mercado tienen diversos atributos que les permiten ser útiles y satisfacen varias
necesidades a un tiempo Por poner un ejemplo, una casa con vistas panorámicas
a paisajes tendrá más valor que otra que no las tenga.
d) Método del costo de viaje: Es un método que atiende al valor del bien
ambiental a partir de la suma de dinero que desembolsan las personas para
llegar a tal localidad. Se aplica a bienes ambientales como parques u otras áreas
que permiten su uso directo. Define zonas concéntricas alrededor de cada
parque, de manera que el coste del desplazamiento de cada lugar de una misma
zona hasta el parque sea más o menos constante. Entonces clasifica a los
visitantes anuales del parque, o una muestra representativa de los mismos,
según su origen. Que lo visiten indica que los servicios del parque valen, por lo
menos, el coste del viaje, cuantificable con cierta precisión. El coste del viaje
viene a ser una especie de cuota de entrada que los visitantes están dispuestos
a pagar. La relación entre el número de personas que visitan un lugar y los costes
de viaje que tienen que desembolsar permite extraer una estimación de cuánto
más estarían dispuestos a pagar los visitantes sobre su coste de viaje para
conseguir acceder al lugar en cuestión321.
e) Método de la transferencia de beneficios: El valor económico del bien
se calcula transfiriendo las estimaciones de valores existentes realizadas en
estudios ya completados en otras localidades, es decir, consiste en aplicar a un
caso concreto las valoraciones derivadas de estudios realizados conforme a los
métodos del coste del desplazamiento, los precios hedónicos, o las encuestas
de la valoración contingente, en un caso similar. Por ejemplo, se podría utilizar
el valor por día de practicar la pesca recreativa en un determinado lago, obtenido
mediante el método del coste del desplazamiento, para valorar un incremento en
la misma actividad en otro lago distinto322.
f) Método de valoración contingente: Consistente en la realización de
encuestas a la población en las que se les pregunta cuánto están dispuestas a
pagar por un bien o servicio ambiental. Se basa en que los recursos
medioambientales tienen valor económico en la medida en que la gente esté
dispuesta a sacrificar otros bienes para adquirirlos o prevenir su destrucción.

321 Ídem p. 509.

322 Ídem p. 514.

146
 Si, por ejemplo, una persona está dispuesta a pagar 10 € para disfrutar de un día
de pesca, está dispuesta a sacrificar 10 € –o lo que pueda comprar con ellos–
para «comprar» un día de pesca.
g) Método de la productividad: Se estima el valor económico de productos
o servicios ambientales que contribuyen a la obtención de bienes
comercializables. Consiste en considerar su valor como factores de producción
de otros bienes, objeto de transacción en el mercado.
h) Método de la equidad: Ante las dificultades inherentes a la valoración
del daño, una posibilidad consiste en permitir que el Juez lo valore conforme a
criterios de justicia o equidad323.
i) Método del coste de la restauración: Establece el valor de un
ecosistema según el coste que tiene restaurarlo al estado en que se encontraba
antes de sufrir el daño.

Pero con independencia de las distintas opiniones doctrinales vistas que apuntan
cómo valorar un determinado bien o servicio ambiental, tenemos que tener en cuenta
que el problema de la valoración del daño ambiental no es determinar cómo hacerlo
en la teoría, sino implementar parámetros (valoración abstracta)324 aplicables para
que esa teoría sea efectiva y pueda ser aplicada en la práctica325. Así, la Consejería
de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía326 ha realizado un interesante estudio
denominado ―Valoración Económica Integral de los Ecosistemas Forestales de
Andalucía‖. Establece el estudio que es una contradicción que la importancia de los
bosques hoy en día, esté fundamentada principalmente en sus servicios ambientales
o externalidades, y que éstos carezcan de valoración, precio cierto y mercado.
Por eso, la Consejería de Medio Ambiente ha llevado a cabo una valoración integral
de los bienes y servicios que los montes andaluces proporcionan, estudio complejo
del que se desprende la preeminente importancia que tienen los servicios
ambientales y recreativos de los terrenos forestales para garantizar la calidad de vida
de la sociedad del siglo XXI. Es decir, los montes son considerados por gran parte
de la sociedad como guardianes de la biodiversidad, elementos imprescindibles del
paisaje, lugares de recreo, ocio y esparcimiento y reguladores del cambio climático.
Conociendo el valor real de los montes, nos acercamos más al establecimiento de
una economía ecológica, social y de mercado que posibilite la puesta en marcha de

323 Arts. 566.3 CC portugués, 42.2 OR y 1226 Codice civile; art. 12 COE
324 La valoración abstracta consiste en que el legislador y/o los tribunales, establezcan modelos, escalas,
fórmulas o criterios abstractos de valoración. El daño se cuantifica en abstracto, al margen de la realidad.
Se trata de una facilitación probatoria.
325 CASTAÑON DEL VALLE, Manuel. op. Cit. p.74
326 www.juntadeandalucia.es/medioambiente/montes_publicos/val_forestal_and/val_forestal_and.html

147
 los mecanismos compensatorios necesarios que hagan realidad la Gestión Forestal
Sostenible327.
El Decreto 4/1986, de 22 de enero, por el que se amplía la lista de especies
protegidas y se dictan normas para su protección en el territorio de la Comunidad
Autónoma de Andalucía (España) 328 , determina una valoración económica a
determinadas especies de mamíferos, aves, reptiles y anfibios.

El esquema de valoración es el siguiente:

ESPECIES
PROTEGIDAS VALORACIÓN CON
ESPECIE/UNIDAD INDEPENDENCIA
DE SEXO Y EDAD

MAMÍFEROS:

Foca Monje 9,015.18 Euros.

Otros mamíferos 3,005.10 Euros.

marinos

Lince 6,010.12 Euros.

Lobo y nutria 3,005.10 Euros.

Gato montés y 1,202.00 Euros.

meloncillos

Garduña y tejón 601.00 Euros.

Gineta, turón y comadreja 300.50 Euros.

Otros mamíferos 150.25 Euros.

protegidos

AVES:

327
CASTAÑON DEL VALLE, Manuel. op. Cit. p.74-75
328
Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA) nº 9 de 1 de febrero de 1986. Corrección de errores
BOJA nº 27 de 1 de abril de 1986.

148
Quebrantahuesos 6,010.12 Euros.

Águila imperial, buitre negro y 3,005.10 Euros.

águila pescadora

Águila real, búho real, halcón de 1,803.03 Euros.

Eleonor y alimoche

Buitre leonado, águila culebrera, 1,502.53 Euros.

águila perdicera, elanio azul y
halcón común

Avutarda 1,803.03 Euros.

Gavilán, azor, alcotán, esmerejón 901.52 Euros.

y águila calzada

Otras aves rapaces 601.00 Euros.

Cigüeña negra, malvasía, morito y 3,005.10 Euros.

focha cornuda

Espátula 901.52 Euros.

Martinete, flamenco, cigüeña 901.52 Euros.

común y calamón

Aves insectívoras 60.10 Euros.

Otras aves protegidas 300.50 Euros.

Los huevos de las aves tendrán la

misma valoración que, por unidad,
se asigna a la especie productora.

REPTILES Y ANFIBIOS:

149
 Tortugas marinas 3,005.10 Euros.

Otros reptiles protegidos y todos 60.10 Euros.

los anfibios protegidos

Fuente: PNUMA329
La Directiva 35/2004/CE en su anexo II (Determinación de medidas reparadoras
complementarias y compensatorias 1.2.3.) establece:
“Si no es posible utilizar criterios preferentes de equivalencia recurso-recurso o
servicio-servicio, se aplicarán técnicas de valoración alternativas. La autoridad
competente podrá prescribir el método, por ejemplo la valoración monetaria, para
determinar la magnitud de las medidas reparadoras complementarias y
compensatorias necesarias. Si es posible valorar los recursos y/o servicios perdidos
pero no es posible valorar los recursos naturales y/o servicios de reposición en un
plazo o con unos costes razonables, la autoridad competente podrá optar por medidas
reparadoras cuyo coste sea equivalente al valor monetario aproximado de los recursos
naturales y/o servicios perdidos…” La Ley española 26/2007 reproduce exactamente
lo prescrito por el citado anexo de la Directiva.
Sobre el particular, la legislación ambiental latinoamericana establece sólo
disposiciones dispersas, como se verá a continuación, pero en ningún caso se puede
decir que en alguno de los países de la región se ha dado una solución adecuada al
cálculo de la indemnización monetaria.
El Decreto Nº 233, que recoge la Ley General de Medio Ambiente de El Salvador 330,
reconoce que el Gobierno es responsable de introducir medidas que den una
valoración económica adecuada al medio ambiente acorde con el valor real de los
recursos naturales, asignando los derechos de explotación de los mismos de forma tal
que el ciudadano al adquirirlos, los use con responsabilidad y de forma sostenible.
Además establece que la Administración, en consulta con las instituciones pertinentes
y los sectores organizados, elaborará y aplicará un conjunto de mecanismos de
mercado, que faciliten y promuevan la reforestación, tomando en cuenta la valoración
económica del bosque, en la que se incorporen entre otros, los valores de uso no
maderables, el de los servicios ambientales que presta como protector de los recursos
hídricos, el suelo, la diversidad biológica, de la energía, la fijación de carbono de la
atmósfera, la producción de oxígeno y sus efectos como regulador del clima. También

329
CASTAÑON DEL VALLE, Manuel. óp. Cit. p. 78
330
Diario Oficial de la República de El Salvador, América Central, Tomo 339, nº 79, San Salvador, lunes 4 de
mayo de 1998.

150
 establece el Decreto que siempre que se imponga una sanción administrativa se
ordenará al infractor la restauración, restitución o reparación del daño causado al
ambiente, concediéndole un plazo prudencial para hacerlo. Caso de incumplimiento se
procederá a determinar por peritos nombrados por el Ministerio el valor de la inversión
que debe ser destinada a tales objetivos. La certificación del valúo y de la resolución
que ordena la restauración, restitución o reparación del daño tendrá fuerza ejecutiva
contra el infractor.
La Ley General del Ambiente de Panamá331, determina como principio de la política
nacional del ambiente incluir, dentro de las condiciones de otorgamiento a particulares
de derechos sobre recursos naturales, la obligación de compensar ecológicamente por
los recursos naturales utilizados, y fijar, para estos fines, el valor económico de dichos
recursos, que incorpore su costo social y de conservación. Asimismo establece que es
obligación del Estado valorar, en términos económicos, sociales y ecológicos, el
patrimonio ambiental y natural de la Nación, y establecer, como cómputo
complementario de la Cuenta Nacional, el valor de dicho patrimonio. En todo proyecto,
sigue diciendo la Ley, que implique el uso, total o parcial, de recursos del Estado o que
amerite un estudio de impacto ambiental, es obligatorio valorar el costo-beneficio de la
actividad o proyecto relativo al ambiente. La Ley de Bases Generales del ambiente de
Chile en su artículo 3° indica:
“Sin perjuicio de las sanciones que señala la ley, todo el que culposamente o
dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la
ley”402

La Ley General de Ambiente de Perú Nº 28611 de 2005, reconoce que el Estado debe
incluir en las cuentas nacionales el valor del Patrimonio Natural de la Nación y la
degradación de la calidad del ambiente, informando periódicamente a través de la
Autoridad Ambiental Nacional acerca de los incrementos y decrementos que lo afecten.
Asimismo, esta Ley establece, entre otras cosas, que se consideran recursos naturales
a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser
humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan un valor actual o
potencial en el mercado, conforme lo dispone la Ley.
No obstante, ninguna de estas normas dictan procedimientos de valoración o a los
menos criterios comunes que sirvan para llevar a la práctica lo exigido en su articulado.

7. INDEMNIZACIÓN Y REPARACIÓN DE LA DEFORESTACIÓN COMO DAÑO

AMBIENTAL PURO.

331 Vid. http://www.anam.gob.pa/pdf/leygralambiental.pdf 402 GONZALEZ MARQUEZ, José Juan. ―La

responsabilidad por el daño ambiental en América Latina‖.
PNUMA. Primera Edición. Diciembre 2003. México. pp. 78-79
151
 Dentro nuestra investigación la reparación o indemnización del daño ambiental puro,
si bien es cierto que el medio ambiente se autoregenere por sí solo, eso no es óbice
para hacer frente a las consecuencias del mismo. Que el ambiente tenga capacidad
para recuperarse no debe ser excusa para que el responsable internalice las
externalidades.

7.1. Formas de reparación

La reparación en especie, o in natura es la forma ideal de reparación dentro
el derecho ambiental forma es por ello, que la mayoría de las legislaciones332
han preferido incluirlas en sus de regímenes de responsabilidad y también
porque la valoración de los daños ambientales es bastante compleja. Por otro,
la compensación o indemnización pecuniaria es otra modalidad prevista por la
responsabilidad civil en general pero esta funciona cuando se valora todo el
daño.

A. Reparación in natura
La reparación en especie, especifica o in natura es la modalidad de
reparación preferida por la mayoría de regímenes de responsabilidad
ambiental. En algunos es incluso la única posible, debido a las dificultades
de valorar el daño.
La reparación en especie que consiste en reponer las cosas al estado
anterior, es decir que el medio ambiente vuelva a su mismo estado original
o el estado que en hipótesis existiría si aquél no se hubiese producido.
La reparación in natura, consiste en la restitución del bien dañado al estado
que se encontraba antes de sufrir una agresión404.
La reparación in natura implica, garantizar que la actividad que causa el
daño ambiental debe cesar y por otro lado el inicio de las tareas tendientes
a la reconstrucción del bien dañado.
Así se estableció en el régimen de responsabilidad por daños a los
recursos naturales en los EUA (sección 311 de la Ley de agua Limpia o
Clean Water Act333; asimismo, La Ley de Responsabilidad, Compensación

332 Su preferencia, mientras dicha forma de reparación sea posible, resulta de diversas normas, ya se trate
de las generales sobre responsabilidad civil (§ 1323 ABGB y 249 I BGB, art. 2058 Codice civile), o de las
específicas relativas al medio ambiente (arts. 48 LBA y 18 Legge 349/1986; Anexo II § 1 Directiva) o a un
determinado tipo de contaminación (art. 4.6 Wmm sobre contaminación marina). 404 GOMIS CATALÁ, Lucia,
citado por Gonzales Márquez, José Juan, Óp. Cit. Pág. 209.
333 La Ley de Agua Limpia (CWA) es la piedra angular de la protección de la calidad del agua superficial en

los Estados Unidos. (La Ley no trata directamente con el agua subterránea, ni con cuestiones de cantidad
de agua.) El estatuto emplea una variedad de instrumentos reguladores y no reguladora como reducir
drásticamente directo las descargas de contaminantes en cursos de agua, las finanzas municipales las
instalaciones de tratamiento de aguas residuales y gestión de escorrentía contaminada.

152
 334
y Recuperación Ambiental (Comprehensive Environmental Response
Compensation and Liability Act, CERCLA por sus siglas en inglés, sección
307).
A nivel de la Comunidad Europea, existe la Directiva 35/2004, que señala
en su (Anexo III, sección 1 II), la reparación in natura.
En España se aprobó, la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007,
en esta regula en el anexo II, sección 1 II, este tipo de reparación.
El principio «quien contamina paga» no significa que deba pagarse siempre
una indemnización pecuniaria, sino que el responsable internalice los
costes de la reparación, que puede ser en especie.
En la practica la reparación in natura, es muchas veces muy difícil, pues lo
que la naturaleza ha tardado en siglos en crear, verbi gratia, un árbol
milenario no puede reproducirse en un periodo breve de tiempo. Tampoco
cabe recapturar el aire contaminado para depurarlo, ni devolver los
residuos mineros a las profundidades de la tierra. Por el momento tampoco
parece posible reproducir artificialmente cualquier especie extinguida.335
No se trata así de regresar al estado pasado del bien, sino de un verdadero
regreso a un futuro hipotético. No se puede hacer como si nada hubiese
pasado. Por ejemplo, si el daño consiste en la destrucción de unas plantas,
no es suficiente con sustituirlas con otras que tengan el grado de desarrollo
que tenían las destruidas en el momento de la destrucción, sino que deben
tener aquel grado de desarrollo que hubiesen alcanzado ya, de no ser por
el daño336.
A decir, de GONZALES MARQUEZ409, la reparación in natura del daño se
logrará, si el medio ambiente dañado es recompuesto de tal forma que los
elementos afectados, recobren la capacidad de seguir cumpliendo la
función que realizaban previamente, independientemente de que existan o
no normas jurídicas que establezcan un parámetro de reparación. Aunque
a reparación in natura es irrealizable, estrictamente hablando. Por lo que
se debe dar paso a una recuperación o rehabilitación del ecosistema
dañado mediante un sustituto aproximado.
La reparación in natura, es muchas veces imposible, por lo que se suele
dar con mucha mayor frecuencia la reparación en dinero. Sin embargo,

334 Conocido comúnmente como Superfund, fue decretado por Congreso el 11 de diciembre de 1980. Esta
ley creó un impuesto sobre las industrias petroleras de productos químicos y proveyó amplia autoridad
federal para responder directamente a los escapes o a las amenazas de escape de sustancias peligrosas
que podrían poner en peligro la salud pública o el ambiente. En un periodo de 5 años $1.6 mil millones
fueron recogidos. Los impuestos fueron al fondo de fideicomiso para limpiar, mejorar y restaurar los sitios
abandonados o sitios que tenían desperdicios peligrosos fuera de control.
335 RUDA GONZALEZ, óp. Cit. pág. 465
336 RUDA GONZALEZ… óp. Cit. pág. 541 409

GONZALES MÁRQUEZ, José Juan, Óp. Cit. Pág. 217.

153
 esta opción es subsidiaria, a la que solo se puede recurrir a ella cuando la
reparación in natura no es posible.

B. Reparación por compensación o indemnización pecuniaria

A diferencia de la reparación in natura, la reparación por indemnización no
trata de hacer que el daño desaparezca del mundo, sino más bien de
compensar la pérdida experimentada por la víctima, expresada en términos
patrimoniales, mediante una indemnización337.
Cuando es imposible la restitución del ambiente al estado que guardaba
antes de que se produjera el daño ambiental, se debe adoptar la solución
de la responsabilidad civil clásica, esto es determinar el valor de la
indemnización correspondiente. Sin embargo, la indemnización del daño
ambiental como medio de reparación ofrece también varios problemas,
entre ellos la determinación del monto indemnizar y la forma de traducir la
indemnización en un beneficio para el medio ambiente411.
En el sistema de reparación por daño ambiental puro es la reparación in
natura, lo primordial, sin embargo, muchas veces es la ideal para reparar
adecuadamente el medio ambiente, por lo que, la reparación dineraria
puede ayudar a recomponer el daño.

C. Compensación ecológica
La reparación, puede llevarse a cabo mediante un recurso diferente o en
un lugar distinto. Este modo de reparación equivale a una especie de
permuta en la que el bien dañado se sustituye por otro equivalente desde
el punto de vista ecológico, a modo de intercambio o permuta –en sentido
amplio– de recursos naturales338.
Se trata de permitir que, por ejemplo, en caso de destrucción de una
especie en una determinada región, se pueda introducir otra de
características similares, que pueda asumir en la medida de lo posible
todas las funciones que venía cumpliendo la anterior, o bien que en caso
de destrucción de un biotopo pueda crearse otro lo más equivalente posible
en un lugar distinto339. Que se compense el daño al medio ambiente con

337 RUDA GONZALEZ… Óp., Cit. 475. 411 Gonzales Márquez, José Juan, Óp. Cit. Pág. 218
338 RUDA GONZALEZ… Óp. Cit. pág. 562
339 FRIEHE, «Der Ersatz...» citado por Ruda Gonzales, óp. Cit. 563.

154
 «más» medio ambiente. Se evita así la valoración económica conforme a
los criterios estudiados arriba, todos los cuales tienen inconvenientes.

7.2. El destino de la indemnización

La indemnización corresponde atribuir a una autoridad pública, que será la
encargada de reparar el daño tal como sucede en Brasil, Italia y los EUA. En
cuanto a los EUA, la legislación federal prevé que los fondos recuperados por
un fiduciario o trustee sólo pueden destinarse a pagar los costes que se hayan
generado en relación con los recursos naturales dañados . Ello es coherente
con la idea del public trust, ya que –en tanto que mera guardiana de los recursos
naturales– la Administración carece de libertad para disponer de dichos
fondos.340
Ley italiana obliga a que las sumas pagadas al Estado en concepto de
indemnización.
En Brasil Los recursos del fondo se dedicarán prioritariamente a reconstituir los
bienes lesionados así se encuentra regulado en la Ley de La Acción Civil
Pública, Ley 7347/85, que regula en su artículo 13 lo siguiente:
“Si hay convicción en efectivo, a una indemnización por daños se acumularán
a un fondo gestionado por un Consejo Federal o los Consejos de Estado que
participan necesariamente los fiscales y los representantes de la comunidad y
sus recursos para la restauración de los bienes dañados. (…) por daños
medioambientales se destinen a un fondo específico (el llamado fondo di
rotazione, art. 9 bis)‖341.

En el Perú, el Código Procesal Civil en su artículo 82 respecto a la

indemnización lo siguiente:
La indemnización que se establezca en la sentencia deberá ser entregada a
las Municipalidades Distritales o Provincial que hubieran intervenido en el
Proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la
conservación del medio ambiente de su circunscripción.

7.3. La reparación de la deforestación como daño ambiental puro.

La reparación de la deforestación debe comprender la reparación in natura es
decir reconstruir la área afectada mediante la reforestación, hacer todo lo
posible para que los bosques afectados recuperen su funcionalidad de la

340RUDA GONZALEZ… Óp. Cit. pág. 570

341Art. 114.1 de la Legge 23 dicembre 2000, n. 388, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e
pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001) (G.U. n. 302 del 29.12.2000 - Supplemento Ordinario n. 219),
<www.parlamento.it/parlam/leggi/00388l02.htm#legge> (fc: 7.9.2005).

155
 manera idéntica al bosque destruido. Es cierto también que a veces, la
reparación in natura, de la deforestación no es suficiente para recomponer en
su totalidad el bosque dañado, por ello de manera subsidiaria se debe adoptar
la reparación vía indemnización monetaria mediante una valoración económica
de la perdida de bosques.

TITULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACION

I. RESULTADOS DEL CAPITULO I

1. El medio ambiente es considerado en la mayoría doctrinaria como un conjunto

unitario, distinto de los elementos que lo conforman. No obstante, esa claridad
en la doctrina aún no se ha trasladado a la ley, puesto que son muy pocos los
ordenamientos jurídicos que dotan al ambiente del carácter de bien jurídico, es
decir, muy pocas legislaciones le otorgan tutela jurídica por sí mismo.
2. Las actividades humanas han llegado a transformar seriamente al medio
ambiente, hasta llegar al grado de representar una seria amenaza para el
mantenimiento de la vida en la Tierra a largo plazo.
3. Nuestro país desde la Constitución de 1979 ha experimentado una gran
evolución en cuanto a la protección del medio ambiente; sin embargo, las leyes
peruanas no han tenido vigencia real, es decir, han sido ineficientes.
4. El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes

156
 elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y, 2) el derecho
a que ese medio ambiente se preserve.
5. El ser humano resulta ser el titular del derecho a un medio ambiente equilibrado
y adecuado. Sin embargo, este derecho tiene doble carácter:
individual y difuso a la vez.

II. RESULTADOS CAPÍTULO II

1. En la doctrina, algunas legislaciones y acuerdos internacionales, se determina

la definición de bosques de acuerdo a la superficie, copas de los árboles y
tamaño. Pero esta definición aún resulta restringida, puesto que no se considera
a estos como seres vivos merecedores de protección jurídica, con respeto a su
existencia o restauración; así también no incluye la función que estos cumplen.
Además, las definiciones son en el marco de bosques para mecanismos de
desarrollo limpio, mas no como seres vivos con derechos específicos.
2. Los bosques brindan múltiples bienes y servicios ambientales, para la
humanidad, y para el medio ambiente, pero la protección o aprovechamiento
legal de estos es escasa. Sólo algunos países lo regulan, como Costa Rica y
Paraguay. Asimismo existe el aprovechamiento de los servicios ambientales de
los bosques dentro del mercado de carbono voluntario y bajo el Protocolo de
Kioto que no tienen un desarrollo legislativo nacional.
3. La deforestación definida como daño ambiental puro, no se encuentra regulado
en nuestra legislación nacional, aun más la Ley General del Ambiente, no
distingue entre daño ambiental por influjo ambiental (daño civil), con el daño
ambiental puro. Nuestra Ley Nº 27308 (ley forestal vigente) tampoco define la
deforestación.
4. Las raíces de la deforestación comprenden causas políticas, como el escaso
control del Estado sobre la tala ilegal; económica (pobreza, la minería informal,
la agricultura migratoria, entre otros). Así, Los índices de la deforestación en el
Perú, son alarmantes que corremos el peligro de que desaparezcan los bosques
de la selva, sierra y la costa. Pero las autoridades nacionales aun no toman
acciones para enfrentar esta problemática, que causa graves daños al medio
ambiente y a la sociedad.

III. RESULTADOS CAPITULO III

157
1. La responsabilidad civil como institución del Derecho Civil, que tiene como
consecuencia principal la reparación o indemnización del daño sufrido por la
víctima, bajo determinados presupuestos: el daño, antijuricidad, causalidad y el
factor de atribución. Pero estos elementos están elaborados para reparar los
daños que afecta a una persona determinada, y no para cautelar derechos
difusos donde no se puede individualizar a las víctimas.
2. El presupuesto, del daño es elemento indispensable en todo el régimen de la
responsabilidad civil, que significa toda afectación o lesión a un bien
jurídicamente protegido sufrido por una víctima determinada o determinable.
Existe una clasificación general del daño, el daño patrimonial que se divide en el
lucro cesante y el daño emergente; el daño extrapatrimonial, que comprende el
daño moral y el daño a la persona. Por otro lado tenemos los otros daños
especiales, como el daño intolerable, daño colectivo, el daño futuro, daño
ambiental, daño punitivo, los cuales no pueden ser conocidos por la
responsabilidad civil clásica.
3. La antijuricidad, como presupuesto de la responsabilidad civil, significa que para
que el autor del daño responda su actuar debe estar en contra del ordenamiento
jurídico, de ello, hablamos de una antijuricidad típica, cuando la conducta dañosa
lo determina la ley y de una antijuricidad atípica como regla general cuando el
hecho afecta todo ordenamiento jurídico. Sin embargo, en la doctrina civil se
viene gestando la tesis de exclusión de la antijuricidad y se viene hablando de la
teoría del daño injusto.
4. La causalidad, como presupuesto de la responsabilidad civil es la relación que
existe entre la conducta y el daño, es decir, la causa- efecto; este presupuesto
nos ayuda identificar el responsable del daño para efectos de la indemnización.
Se han, creado varias teorías para resolver el tema de la causalidad, la teoría de
la conditio sine qua non, de la causalidad adecuada, de la causalidad
preponderante, y de la causa próxima, teorías que han sido adoptadas en
diferentes legislaciones, con mayor o menor aceptación. Como podemos ver
existen diversas teorías en la responsabilidad civil clásica que solucionan el
tema de la causalidad con menor o mayor arraigo en algunas legislaciones, pero
estas teorías resultan muchas veces inoperables para resolver daños de alta
complejidad.
5. El último presupuesto de la responsabilidad civil es el factor de atribución, que
comprende la culpa entendida en sentido lato como, dolo negligencia, impericia,
e imprudencia, y también como violación a las normas o todo el ordenamiento
jurídico. Paralelo a esto tenemos producto de la sociedad de riesgos la
responsabilidad objetiva, donde no se valora la culpa del responsable, sino solo

158
 el daño. El factor de atribución con que obra el responsable deja de interesarnos
para prestar atención solo al daño, en base al principio de no causar daño a
nadie.

IV. RESULTADOS CAPITULO IV

1. El daño ambiental es considerado como el detrimento, menoscabo o perjuicio al

medio ambiente como tal, o algunos de sus componentes o elementos, entre
ellos la persona humana (salud y/o bienes), debido a la contaminación.
2. El daño por influjo ambiental es aquel daño civil tradicional en el que se afecta a
la salud de las personas o a sus bienes.
3. El daño ambiental puro es aquel que únicamente afecta al medio ambiente
propiamente dicho, es decir, deteriora a un bien común de la generalidad, cuál
es el interés de la colectividad en la utilización y en la conservación de los
fundamentos naturales de la vida.
4. Las características de un daño ambiental puro son: Colectivo, perjudicial,
irreparable, es puro, de titularidad colectiva, es el resultado tanto de la
contaminación como del daño a la diversidad biológica.
5. El daño ambiental puro es colectivo porque afecta a una colectividad
indeterminada de personas, es difuso.
6. Es perjudicial porque comporta una alteración negativa (detrimento, menoscabo,
desventaja o pérdida) del medio ambiente.
7. Un daño ambiental puro es irreparable en forma específica o in natura.
8. Su carácter de puro denota que se excluyen los daños causados de ―rebote‖,
es decir, aquellos que afectan a la persona humana o a sus bienes.
9. En cuanto a la titularidad del medio ambiente, existe polémica en la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación comparada, pues se considera como: de titularidad
colectiva o común, titularidad pública, ó ―public trust‖.
10. En la mayoría de las legislaciones analizadas el coste de las medidas de
reparación es resarcido por el causante de la contaminación o deterioro del
medio ambiente; no obstante, en América Latina, no se regula expresamente, su
resarcibilidad, sino que se desprende de la interpretación de la norma. Empero
en nuestro país si se regula expresamente en la Ley General del ambiente.
11. Los costes por la evaluación del daño sólo son resarcidos por algunas
legislaciones europeas; en América Latina no se consideran estos costes, las
leyes nacionales guardan silencio.
12. El coste por la pérdida del uso del recurso natural (daños ambientales puros) no
es resarcido en la mayoría de países europeos, con excepción de la Directiva
35/2004/CE y de la Ley 26/2007 de España (daños intermedios). La legislación
159
 norteamericana también lo considera. Sin embargo, América latina no se refiere
al tema en cuestión.
13. El resarcimiento del coste de las medidas preventivas es un tema polémico en
la doctrina. Sin embargo, existen sistemas jurídicos que regulan esta cuestión,
entre ellos la Directiva europea y otros convenios internacionales. El derecho
latinoamericano no se ocupa del tema, salvo excepciones entre ellas, nuestra
Ley General del Ambiente.
14. Los costes de salvamento son considerados resarcibles en Europa; sin embargo,
aún no está claro su aplicación a los daños ecológicos puros.
15. Para la doctrina mayoritaria las medidas preventivas pueden adoptarlas no sólo
autoridades públicas sino también sujetos particulares u organizaciones
ecologistas.
16. El lucro cesante es resarcible tanto si deriva de un daño tradicional como si lo
hace de un daño ecológico puro.
17. La regulación de los daños patrimoniales puros aplicados a los daños
ambientales puros es muy diversa en la legislación comparada: algunos países
lo admiten, otros la excluyen, y otros la admiten sólo para ciertos casos.
18. El daño moral ecológico es muy discutido en la doctrina, existen posiciones a
favor y en contra. En el mundo sólo algunos países lo han admitido, entre ellos
Brasil.

V. RESULTADOS DEL CAPITULO V

- Los fundamentos de la responsabilidad civil por la deforestación, serían:

1. El desarrollo sostenible y la responsabilidad intergeneracional. La

responsabilidad civil por la deforestación se fundamentaría en este principio, que
comprende la atención de las necesidades del presente sin comprometer las del
futuro dejando efectos negativos como contaminación, o escases de los recursos
naturales. Este es un principio adoptado como directriz para las naciones unidas.
2. Algunas legislaciones, doctrinas, y jurisprudencia, han venido hablando de los
derechos de la naturaleza, tal es la doctrina del derecho silvestre en Sudáfrica,
la Constitución de Ecuador que otorga derechos a la naturaleza y algunas
jurisprudencias recogidas en el mundo que marcan hitos importantes en el
desarrollo de los derechos de la naturaleza. La naturaleza debe conservarse y
mantenerse el equilibrio ecológico, y por ello su protección por el derecho es
inevitable. Contrariamente, a este desarrollo legislativo, en la doctrina se discute
fuertemente si en verdad la naturaleza tiene derechos subjetivos.

160
3. El derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado es reconocido en la legislación, jurisprudencia y doctrina nacional e
internacional; este derecho fundamenta la conservación del medio ambiente y la
reparación cuando resulta dañado. Sin embargo, pocas legislaciones son las que
establecen que el medio ambiente se repare cuando éste no pertenece a nadie
o son bienes públicos, tales como la destrucción de hábitats, deforestación,
perdida de secuestro de carbono.
4. Por el Principio ―Quien contamina paga‖, el autor de la contaminación soporta
los gastos de las medidas adoptadas por las autoridades públicas para asegurar
que el medio ambiente se encuentra en un estado aceptable. Así entendido,
constituye un principio de atribución de costes (cost-allocation), costes que se
reflejarían en el precio de los bienes o servicios que causan la polución durante
su producción o consumo. Sin embargo, este principio para un sector de la
doctrina es oscuro por tratarse de una mera regla económica de imputación de
costes, asimismo lo desacreditan por su vaga, incoherente y contradictoria
aplicación práctica.
5. Las legislaciones de los países han recurrido a políticas de ―comando y
control‖, mediante las cuales se fijan ciertos estándares ambientales para que
sean cumplidos por el sector productivo, castigando el incumplimiento con
multas y otras penalidades, pero esta política resulta insuficiente porque no se
logra una reparación total del daño ambiental. Pese a ello, la mayoría de países
adoptan estas políticas de comando y control inmersas en el derecho público a
fin de proteger el medio ambiente.
6. El análisis económico del derecho apoya la responsabilidad civil por el daño
ambiental puro, pues su objetivo es que quienes deterioran el medio ambiente
asuman (internalicen) plenamente su reparación, lo que se consigue mediante la
responsabilidad. De este modo, una persona razonable sólo causará daños en
el caso de que la utilidad que obtenga al hacerlo sea superior a los costes de su
responsabilidad. No obstante, las críticas que recibe este fundamento son: el
inconveniente para cuantificar económicamente los daños ecológicos puros, la
inexistencia de precios en el mercado (muchas veces el valor del medio ambiente
es incalculable), y, por último el objetivo del análisis económico del derecho no
es que no se produzcan daños, sino que se evite la conducta que produce un
daño cuando el coste de prevenirlo es menor que el coste de reparación.
7. Por el principio precautorio, la falta de certeza científica, no es razón para dejar
de adoptar medidas de protección ambiental. Como fundamento de la
responsabilidad civil por daños ambientales puros opera en el comportamiento
que es exigible al responsable, es decir la conducta diligente que debe adoptar.

161
 Sin embargo, en la doctrina se opina que, la responsabilidad civil no opera en un
marco de incertidumbre o ante un daño incierto.

- Los presupuestos de la responsabilidad civil clásica se adecuarían de la

siguiente manera:

8. Con respecto al sujeto responsable del daño ambiental puro, la legislación

comparada regula de dos maneras distintas: criterio de la cláusula general
(cualquier persona puede ser responsable); y criterio de la lista cerrada (sólo
aquellas que cumplen los requisitos establecidos por la ley).
9. Tradicionalmente se define al daño como la lesión a una persona o a su
patrimonio. Sin embargo, esta definición va siendo superada por la realidad,
pues resulta incapaz de albergar a otros tipos de daños (difusos o ambientales).
Por ello la doctrina redefine el concepto de daño como: la lesión a un interés
jurídicamente protegido.
10. En la doctrina del derecho civil se discute mucho la manutención de la
antijuricidad (carácter contrario a derecho) como presupuesto de la
responsabilidad civil, puesto que existen ―daños lícitos‖. Se habla así de una
nueva categoría jurídica: ―daño injusto‖.
11. El nexo causal es definido la relación de causa efecto entre la acción del agente
y el daño. Sin embargo, para los casos de daños ambientales puros su prueba
es harto difícil como para encargárselo a la víctima. Para solucionar este
problema la doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparada han venido
desarrollando mecanismos como: la causalidad estocástica, la responsabilidad
por cuota de mercado, responsabilidad por cuota de emisión, la inversión de la
carga de la prueba, y, la presunción del nexo causal.
12. Usualmente la manera de atribuir la responsabilidad a un sujeto determinado es
a través de de la culpa y el dolo. Sin embargo, ante las nuevas circunstancias
tecnológicas e industriales y con ello, nuevas actividades potencialmente
peligrosas se consolida en la doctrina la Teoría del Riesgo. Así, al daño
ambiental no le es aplicable la responsabilidad subjetiva; sino la objetiva.

- Los demás problemas que presenta el daño ambiental puro se solucionarían

de la siguiente forma:

13. Con respecto a la legitimación para obrar las legislaciones en el mundo han
adoptado diversas soluciones: atribuyendo la legitimidad para obrar al

162
 Ministerio Público, las Acciones de Clase, legitimando a las ONG‘S (cuyo objeto
es la protección del medio ambiente), legitimando a los particulares, ó,
legitimando a la Administración Pública.
14. Por la prescripción extintiva se pierde un derecho, debido al transcurso del
tiempo (determinado por la ley). Sin embargo, la doctrina, la jurisprudencia y
algunas leyes postulan la imprescriptibilidad de las acciones para reparar los
daños ambientales puros. Otros ordenamientos legales optan por establecer
plazos de prescripción para los daños propiamente ambientales.
15. Para valorar el daño ambiental puro en la doctrina se han elaborados diversos
métodos: del precio del mercado, de reemplazo o sustitución, de la estimación
del precio hedónico, del costo de viaje, de la transferencia de beneficios, de
valoración contingente, de la productividad, de la equidad, del coste de la
restauración, y, abstracto.
16. La reparación in natura de del medio ambiente dañado, es la forma más
aceptada en las legislaciones para recomponer el medio ambiente. Sin embargo,
muchas veces resulta imposible, hacer que el medio ambiente reparado
recupere su valor original, por ello, se ha adoptado, la reparación sea también
vía indemnización monetaria haciendo una valoración del medio ambiente
perdido, aunque, esta resulta demasiado complicada para determinar una
valorización económica.
Cuando la reparación se hace vía indemnización monetaria, estas
indemnizaciones en la experiencia de algunos países, son destinados a un fondo
el cual servirá para reparar el medio ambiente. Así también se encuentra
regulado en nuestro Código Procesal Civil en el artículo 82. Pero, sucede en
algunas partes, el dinero recaudado por estos fondos creados para reparar el
medio ambiente, no es utilizado para ese fin.

163
 TITULO IV

DISCUSION DE RESULTADOS I. DISCUSION DE RESULTADOS DEL

CAPITULO I:

1. Dotar al medio ambiente con el carácter de bien jurídico se hace más que
necesario en nuestro país, donde sólo se protege al medio ambiente debido al
derecho fundamental que todos tenemos a un ambiente sano y adecuado; sin
embargo, no sólo es necesario que se plasme en la Constitución la protección
del medio ambiente como bien en sí mismo, sino que se debe de ir más allá y
otorgarle la calidad de sujeto de derecho. Esta idea que aparece como
―descabellada‖ es de vital importancia para una mejor protección del medio
ambiente. Es así que la primera Constitución en el mundo en reconocer los
derechos de la naturaleza es la Constitución de Montecristi342 (Ecuador). Nuestro
país no puede ser ajeno e indiferente a la evolución del derecho, es tiempo de
vencer los intereses corporativos e inclusive dogmas jurídicos que no aceptan
esta gran evolución del derecho, y empezar un proceso serio de protección al
medio ambiente.

2. Es muy bien sabido que el hombre y sus actividades 343 están degradando el
medio ambiente a un ritmo alarmante, así se habla hoy del calentamiento global,
el derretimiento de los polos, el aumento del nivel del mar, etc. Estos fenómenos
tendrán consecuencias catastróficas para el planeta, sino se actúa ya, frenando
la contaminación y restaurando lo dañado- de ser posible-. Es urgente la creación
de nuevos instrumentos legales de protección al medio ambiente, ya que los
existentes han fracasado totalmente. Sin embargo, lo anterior sin voluntad
política ni conciencia ciudadana no funciona.

3. Es cierto que con la Constitución de 1979 en nuestro país se inició la carrera de

protección a la naturaleza. Empero, las normas que se han venido generando-
Constitución Política de 1993, Código de Medio Ambiente y Recursos Naturales,
La Ley General del Ambiente, Ley Forestal, etc.- no han tenido vigencia real, es
decir, se ha seguido contaminando y deteriorando cada vez más al medio
ambiente. Es por eso que urge de un mecanismo jurídico de protección eficaz y
eficiente, que no sólo sancione, sino que sobre todo repare.

342 Artículos 71-74 de la Constitución de Montecristi.

343 Extracción de petróleo, deforestación, minería, vertidos al mar y suelos, etc.

164
 Creemos que la dación de una Ley de Responsabilidad Ambiental se cae de
madura en nuestro país.

4. Este resultado tiene mucha relación con el primero, puesto que actualmente se
protege el medio ambiente, porque el ser humano tiene derecho a ―gozar‖ de
un medio ambiente adecuado; pero no se protege, porque la naturaleza ―tiene
derecho a ser protegida y preservada‖. Reafirmamos nuestra posición de que
urge reconocer en nuestro país los derechos de la naturaleza.

5. Volviendo a la naturaleza del derecho a un medio ambiente sano y adecuado.

Coincidimos que es dual, puesto que todos (difuso) y cada uno (individual)
tenemos la facultad de gozar y exigir que se preserve el mismo.

II. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO II

1. Los bosques son de vital importancia para la supervivencia del hombre por los
bienes y servicios que brindan, pero en las legislaciones no existen un concepto
bien definido que señale los derechos que estos tienen como seres vivos, a su
conservación, recomposición y restauración, es decir, los bosques además de
reconocerse como conjunto de árboles de una área determinada, con una altura
específica, o con un porcentaje de cobertura de copas, son seres vivos con
derechos que permitan su existencia.

2. Tanto Costa Rica como Paraguay regulan el aprovechamiento de los bienes y

servicios ambientales de los bosques, fomentando su protección y restauración
mediante el pago por conservación de bosques. Asimismo el aprovechamiento
de los servicios ambientales de los bosques dentro del mercado de carbono
voluntario o bajo el Protocolo de Kioto, no cuentan con una regulación específica
en cada país. La regulación de los servicios ambientales, es importante porque
permite su protección, reconocer los derechos de aprovechamiento, medidas de
conservación, recuperación y uso sostenible de la diversidad biológica y
recursos naturales.

3. La deforestación, como daño ambiental puro, se define como la pérdida de

grandes masas forestales, de biodiversidad, flora, hábitats, de bioprospección y
de ecoturismo. La deforestación, es un tipo de daño ambiental puro, porque
afecta a los bosques que son de carácter público o colectivo, que pertenecen al
Estado y/o a todos los ciudadanos, también afecta a los hábitats, la
biodiversidad, la flora la bioprospección, que no pertenecen a una persona
165
 determinada sino a toda la sociedad. Pero la mayoría de legislaciones no regula
a la deforestación dentro de esta categoría. Es por ello, que debe de
establecerse una normativa especial sobre el daño ambiental puro en el Perú.

4. Para enfrentar las causas de la deforestación en el Perú, se requiere de políticas

que disminuyan la pobreza, políticas y normas eficaces para controlar la tala
ilegal, sanción a los depredadores del bosque. Asimismo, el Estado
conjuntamente con la inversión privada deben auspiciar proyectos de
conservación de bosques, de forestación y reforestación.

III. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO III

1. Los elementos de la responsabilidad civil clásica están elaborados para reparar

daños que afecten víctimas determinadas; pero no para cautelar derechos
difusos, es por ello, que nace una responsabilidad medioambiental especial que
este construida sobre la base de la responsabilidad civil clásica pero adecuada
al daño ambiental puro, donde se repare el daño sea lícito o ilícito, donde se
responda en base a la responsabilidad objetiva sin importar el dolo o culpa y la
causalidad sea demostrada por el responsable del daño.

2. Para la responsabilidad civil, daño es la lesión a un bien jurídico protegido de

una determinada persona, pero en la responsabilidad por daño ambiental no es
sólo eso; es también, la afectación a bienes jurídicos protegidos de derechos
difusos o bienes públicos que carecen de un titular, el cual es denominado daño
ambiental puro.

3. La antijuricidad entendida como acción contraria a derecho, por regla general es

base para hacer responder por daños en la responsabilidad civil clásica. Sin
embargo, existen acciones donde no se da el requisito de la antijuricidad, pero
que si hay responsabilidad por el daño lícito (verbigracia, los daños por la
expropiación de un bien). Conforme a esto, en los daños ambientales puros se
responde por actos ilícitos y lícitos.

4. Frente a la insuficiencia de las teorías de la causalidad de la responsabilidad civil

clásica, para solucionar un problema especial como es el daño ambiental puro
surge la teoría de la inversión de la carga de la prueba, que es estudiada en el

166
 tratamiento especial de los elementos de la responsabilidad, teoría por la cual
nos inclinamos como adecuada para solucionar el problema.

5. El factor de atribución en la responsabilidad civil está construida sobre la base

de la responsabilidad subjetiva así, como de la responsabilidad objetiva. Sin
embargo, por la naturaleza del daño ambiental solo se genera responsabilidad a
partir de la responsabilidad objetiva.

IV. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO IV

1. La definición de daño ambiental abarca tanto al daño por influjo ambiental, como
al daño ambiental puro (materia de esta tesis). Se hace necesario distinguir
expresamente en la Ley estos tipos de daños ambientales y darles su tratamiento
correspondiente.

2. En este resultado sólo cabe comentar que en nuestro país este tipo de daño
encuentra tutela bajo las normas del Código Civil344, es decir, que procede la
responsabilidad civil por daños a la salud y al patrimonio de una persona, como
consecuencia, de la contaminación o deterioro ambiental, como por ejemplo, El
año 2000, un derrame de mercurio metálico en la localidad de Choropampa, se
evaporó en el ambiente y afectó la salud de más de mil campesinos, quienes,
ocho años después, siguen sufriendo las consecuencias en su salud. Los
pobladores afectados en su salud y en sus bienes; demandaron a la empresa
minera Yanacocha propietaria del mercurio, por los daños y perjuicios sufridos.

3. El daño ambiental puro es la contraparte del daño por influjo ambiental; es decir,
no se afecta a la persona humana individual de manera directa (salud o bienes);
sino que, se vulneran derechos colectivos y difusos; verbi gratia, el 21 de junio
de 2010 La empresa Pluspetrol derramó entre 300 y 400 barriles de petróleo en
las agua del río Marañón345. El tramo afectado del río Marañón bordea la reserva
Nacional Pacaya Samiria, ligada directamente al beneficio económico de al
menos 100 mil ribereños que dependen de sus recursos para subsistir, siendo
su relación con el medio ambiente su forma de vida. Pacaya es la segunda
Reserva Nacional más grande del Perú, con más de 2 millones de hectáreas.
Posee una gran abundancia de recursos acuáticos y tiene al menos 256 especies
conocidas de peces de agua dulce como el paiche. Además, los lagos que se

344 Propiamente de la responsabilidad extracontractual (artículos 1969-1988 del Código Civil).

345 Para más detalles del derrame véase:
http://www.pucp.edu.pe/climadecambios/index.php?tmpl=articulo&id=941
167
 forman en la reserva albergan muchas especies amenazadas como los delfines
rosados y grises, las nutrias gigantes de río, caimanes negros y tortugas de río.
Como vemos en este vertido resulta muy perjudicial para el agua del río y la
biodiversidad, es evidente que se afecta el ecosistema de esta zona de nuestra
selva. La ―víctima‖ sólo es el medioambiente, empero el medio ambiente por sí
mismo no tiene derechos, no es sujeto de derechos, he ahí el problema. Esto no
significa que la naturaleza esté desprotegida, tampoco que estos tipos de daños
sean indiferentes para el derecho, ni mucho menos que nadie tenga
responsabilidad por estos hechos. Al contaminar el río marañón, al menoscabar
su biodiversidad, o al alterar negativamente su ecosistema se están vulnerando
derechos colectivos o difusos- a vivir en un medio ambiente sano y adecuado, el
derecho a la conservación de la biodiversidad, se afecta nuestro interés en la
preservación de los fundamentos naturales de la vida, el derecho a gozar de un
paisaje estético, etc.-que todos los ciudadanos peruanos tenemos. Por lo que
este tipo de detrimento al ambiente también genera responsabilidad que el sujeto
agente del daño debe asumir.

4. Determinar el alcance de este daño es vital para el desarrollo de esta tesis. Es

así que coincidimos plenamente con los caracteres esbozados: Colectivo,
perjudicial, irreparable, es puro, es de titularidad colectiva, es el resultado tanto
de la contaminación como del daño a la diversidad biológica.

5. El daño ambiental es colectivo, porque en este tipo de daños, no se puede hablar

de una determinada persona como ―víctima‖, no se puede individualizar al
afectado. Los intereses vulnerados son colectivos, ya que lo que en realidad se
daña es la naturaleza misma, y como todos tenemos derecho a vivir en un medio
ambiente adecuado para la preservación de la vida, somos perjudicados con su
deterioro.

6. El daño ambiental puro es perjudicial para el medio ambiente; se entiende por

perjudicial a un tipo de menoscabo, detrimento, deterioro, desventaja o pérdida
que experimenta el medio ambiente como consecuencia del daño. Sin embargo,
el problema radica en cómo valorar un daño al ambiente como perjudicial. Somos
de la opinión en que deben de establecerse criterios en la ley para realizar esta
tarea, nos inclinamos por el criterio de calidad y el del análisis económico.

7. Un daño al medio ambiente siempre va a ser irreparable en forma específica o

in natura. Puesto que por más que se trate de volver al recurso natural estado

168
 pasado en que se encontraba antes del daño, no se va a lograr debido a que lo
que la naturaleza ha tardado siglos en crear (un árbol milenario) no puede
reproducirse en un periodo breve de tiempo, ó supongamos que se caza un
otorongo, no hay manera de volver a la vida a ese felino. Entonces de lo que se
trata y lo que se busca en realidad es de restaurar lo más cercano posible al
estado inmediatamente anterior a la producción del daño. Es por ello la
necesidad de que el sujeto agente asuma los costes de reparación o indemnice
por el daño causado.

8. El daño ambiental es ―puro‖ porque sólo alberga los daños al medio ambiente
propiamente dicho; excluyendo a la persona humana del mismo. Esto tiene una
explicación práctica, los daños causados a la salud o a los bienes de las
personas tienen amparo por el derecho civil a través de la responsabilidad civil
tradicional. En el daño ambiental puro encontramos los daños a la biodiversidad,
la contaminación del mar, la desaparición de especies, la contaminación
atmosférica, la contaminación de los suelos, la deforestación, etc. En este tipo
de daños no se puede hablar de una ―víctima‖, puesto que el medio ambiente
no es sujeto de derechos. ¿Entonces nadie resulta perjudicado con todas estas
actividades en contra de la naturaleza? Creemos que en esta clase de daños no
existe un ―único‖ perjudicado; sino una colectividad indeterminada de
perjudicados. Somos todos nosotros como ciudadanos peruanos quienes nos
vemos lesionados en nuestro interés en la protección y en el disfrute de un
medioambiente adecuado para la existencia de la vida.

9. En cuanto al criterio de la titularidad del medio ambiente creemos que lo más

acertado es considerarlo como de dominio colectivo, esto no quiere decir que
sea de naturaleza pública. El medio ambiente es un bien jurídico de naturaleza
común o colectiva, en donde su degradación afecta tanto a todos los sujetos que
conforman la colectividad, así como a la colectividad misma. Los bienes
comunes o colectivos -como el agua- son necesarios para todos, pero creemos
que no son propiedad definida de nadie, a menos que se acepte que conforman
el patrimonio común de la humanidad, y que sus titulares son las generaciones
actuales y futuras. El medio ambiente forma un continuo en el que cuentan tanto
los elementos de propiedad privada, como pública, como los que no son
propiedad de nadie. En ese sentido en el artículo 5º del Proyecto de Ley Forestal
y de Fauna Silvestre Nº 4141/2009/PE, que distingue entre patrimonio forestal
de la nación y plantaciones forestales comunales y privadas, no hace más que
confirmar que el medioambiente no es ni público ni privado, sino colectivo. Por
ello, no parece adecuado el criterio actual, que delimita el ámbito de la

169
 responsabilidad civil en función del criterio de la titularidad. Quizá esta
insuficiencia sea suplida con la teoría de ―los derechos de la madre tierra‖346,
por la cual el titular del medio ambiente sería nuestra Pachamama (Tierra) como
sujeto de derechos.

10. Este resultado no merece más discusión puesto que nuestro país sí regula el
resarcimiento del coste de las medidas de reparación:
Artículo 147º.- De la reparación del daño
La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la
situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la
indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente
posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras
tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos
afectados.
La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que
compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos
constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.

11. El resarcimiento del coste de la evaluación del daño, es un vacío de la legislación

peruana y latinoamericana. En cierta forma es bastante discutible su inclusión en
los casos de evaluación de un posible daño. La doctrina critica que el presunto
autor del daño asuma estos costes, ya que a veces se puede llegar a la
conclusión de que no existe ningún daño. Sin embargo, creemos que sí es
importante su regulación, debido a que la evaluación del daño medioambiental
es vital. El problema expuesto en la doctrina se puede solucionar con una norma
específica que le otorgue la posibilidad al presunto autor del daño recuperar los
costes de evaluación, cuando el ―presunto daño ambiental‖, resulta no serlo.

12. Como ya expresamos en el ítem 7º, los daños ambientales siempre van a ser
irreparables, debido a que nunca se va llegar a poder restaurar íntegramente el
recurso natural dañado, quizás la reparación se asemeje mucho al estado
inmediatamente anterior a la producción del daño, empero nunca va ser

346 Los derechos de la madre tierra fueron planteados por primera vez por el Presidente de Bolivia Evo
Morales en el marco de la cumbre de la tierra realizada el 22 de abril de 2009. Evo planteó cuatro principios
fundamentales:1)El derecho a la vida. ¿qué significa el derecho a existir del planeta Tierra?; 2) El derecho
a la regeneración de su bio–capacidad; 3) El derecho a una vida limpia; y 4) El derecho a la armonía y al
equilibrio con todos y entre todos y de todo. Sin embargo, ya en 2008 Ecuador había reconocido
constitucionalmente ―los derechos de la naturaleza‖, que a su vez se basaron en el trabajo del sudafricano
Cormac Cullinan quien a través de su libro ―Wild Law‖ logró que se reconozcan los derechos de los
ecosistemas marinos en la Constitución Sudafricana.

170
 exactamente igual. Esto justifica considerar, dentro del monto reparador, el coste
por la pérdida de uso del recurso natural. Es por ello que este criterio debe ser
acogido por una norma legal expresa en nuestro país.

13. Las medidas preventivas son muy relevantes para la protección del medio
ambiente, de ahí el viejo adagio ―prevenir antes que lamentar‖. Nuestra Ley
General del Ambiente acierta al regular de manera expresa el resarcimiento de
estos costes:

Artículo 142º.- De la responsabilidad por daños ambientales

142.1 Aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el
ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad
de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a
asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y
mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la
actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas.

14. El salvamento marítimo aplicado a la protección del medio ambiente es algo

novedoso. Recién se viene implementando en Europa donde los países con
acceso al mar cuentan con este tipo de organizaciones. Un ejemplo claro es
España donde el salvamento marítimo347 depende del Ministerio de Fomento,
este país tiene una política de bases estratégicas de salvamento y lucha contra
la contaminación marina. El Perú no está a la altura del salvamento europeo ni
mucho menos norteamericano. Aquí el salvamento marítimo está a cargo de la
fuerza Aérea en coordinación con la Marina de guerra, el ejército, la policía
nacional, la Dirección General de Aeronáutica Civil, Instituto Nacional de
Defensa Civil, el Cuerpo Nacional de Bomberos, entre otros. En otras palabras
las normas reguladoras del salvamento marítimo en el Perú son letra muerta348.
Por ello parecería utópico preguntarnos por los costes que se generan por esta
actividad, cuando la realidad demuestra que en nuestro país el salvamento
marítimo está prácticamente desactivado. Sin embargo, la contaminación de los
mares está avanzando tanto, que pronto la realidad va a obligar al Estado que
active este sistema de rescate de los mares, y para eso el Derecho Ambiental
Peruano tiene que estar preparado. En ese sentido somos partidarios de que se
incluya los costes generados por el salvamento marítimo aplicado a la

347 El salvamento marítimo en España está tan bien organizado que cuentan con 1 Centro Nacional de
Coordinación de Salvamento (CNCS) en Madrid y 20 Centros de Coordinación (CCS) de Salvamento
distribuidos a lo largo de la costa, cuya ubicación se ha determinado teniendo en cuenta las necesidades
de cobertura de la franja litoral y de la zona SAR marítima española. Sitio oficial:
http://www.salvamentomaritimo.es/
348 La Ley de Aeronáutica Civil Nº 27261; La Ley Orgánica de la FAP; La Resolución Suprema Nº 071 del 12-02-

98; y el El Plan de Búsqueda y Salvamento Marítimo DICAPI Nº 028-97.

171
 contaminación del mar peruano, como parte del monto de las medidas
preventivas o restauradoras, para lo cual tiene que haber norma legal expresa
en el Perú.

15. Es ampliamente conocido que no sólo el Estado es el preocupado por la

protección del medio ambiente; sino que existe otras organizaciones ecologistas
o sujetos particulares que realizan una campaña de prevención del daño
ecológico. Es lógico, entonces, que se permita a estas ONG`S dedicadas a la
protección del medio ambiente y a aquellas personas particulares interesadas en
salvaguardar la ecología, adoptar las medidas preventivas correspondientes
contra un posible daño ambiental. Consideramos que se le debe dotar a estas
organizaciones de un mecanismo legal, para poder reclamar al autor del daño,
el reembolso de los gastos en que ellos incurran por concepto de las medidas
preventivas ejecutadas.

16. El lucro cesante es resarcible para los casos de daños por influjo ambiental
(salud y/o patrimonio de las personas individuales); sin embargo, en los casos
de daños ecológicos puros, esto no resulta claro en la doctrina. Se conoce que
cuando se deteriora un recurso natural, verbigracia, una laguna es contaminada
por el arrojo de desechos tóxicos provenientes de una empresa industrial, no
sólo se pierde el valor del recurso natural349, sino también los frutos del mismo
recurso. En el ejemplo anterior, también se pierde el aporte futuro que dicha
laguna ofrecía al sostenimiento del ecosistema de la región afectada. Este
ejemplo nos demuestra que el lucro cesante también está presente para el caso
de daños ambientales propiamente dichos. Es por eso que creemos que nuestra
Ley General del Ambiente ha omitido regular esta trascendental figura jurídica
como parte del monto reparador.

17. El daño patrimonial puro es una novedad en la doctrina civil. Empero se trata de
un daño individual. Aquí no se lesiona directamente a la persona ni a sus bienes;
sino que en forma abstracta se afecta su patrimonio. Su aplicación a los daños
ecológicos puros es poco clara. La doctrina ambiental se pregunta si son
resarcibles estos tipos de perjuicios cuando deriva de un daño ambiental puro.
Se podría dar el caso de la contaminación de la playa de punta sal, como
consecuencia el aflujo de turistas a esa zona del norte del país disminuiría

349Aunque parte de la doctrina ambiental niegue rotundamente que los elementos del medio ambiente
tengan valor en el mercado; sin embargo, más adelante, cuando tratemos la valorización del daño ambiental
puro, se señalaran los métodos para valorizar este tipo de daño.

172
 considerablemente. Este hecho puede desencadenar una acción contra el sujeto
contaminador por daño patrimonial puro debido a que se ha afectado
considerablemente a la industria hotelera de la zona. Sin embargo, como se
puede apreciar es un problema que el derecho civil tradicional puede resolver.
Por lo que no estaríamos en el caso de un daño propiamente ambiental, ya que
las víctimas son determinadas.

18. El daño moral ecológico es el derivado de un daño ambiental puro. No se trata,

pues, de un daño moral derivado de una lesión de intereses individuales, sino
que se referiría a una lesión de la dimensión moral de la persona, considerada
desde el punto de vista social, o de la colectividad misma. Esta clase de daño lo
observaríamos en el siguiente ejemplo: Como sabemos el ave símbolo del Perú
es el gallito de las rocas, pero que sucedería si se caza todos los ejemplares
hasta desaparecer este animal. Es obvio que como peruanos experimentaríamos
un grande pesar (sufrimiento psíquico social), algunos más que otros pero todos
al fin y al cabo, por el sólo hecho de ser ciudadanos peruanos.
Sin embargo, existe parte de la doctrina que rechaza resarcir el daño moral
ecológico debido a: el carácter individual del daño, la dificultad para determinar
el quantum indemnizatorio, el destino de la indemnización, generaría
reclamaciones frívolas, alejamiento del concepto pretium doloris.
Somos convencidos que el daño moral ecológico debe ser regulado en nuestro
país. Las reticencias descritas anteriormente se superarían de la siguiente
manera:
i. Una posible solución al primer argumento en contra, consistiría en buscar
algún aspecto moral que siempre resultase afectado en caso de deterioro
del medio ambiente. El deterioro del medio ambiente comportaría
siempre, en cierto modo, un daño duplicado o concomitante a cada
persona singular indeterminada. 350 Este daño afectaría a un interés
moral de la misma, como es el del libre desarrollo de su personalidad.
ii. Un daño no deja de ser indemnizable simplemente porque dicha tarea
sea difícil de hacer. Ya se ha visto que el daño moral es, por principio,
indemnizable en nuestro Derecho.

350LEITE, «Daño Ambiental», cit., p. 66. Parecidamente, Cesáreo GUTIÉRREZ ESPADA, «La contribución del
Derecho internacional del medio ambiente al desarrollo del Derecho internacional contemporáneo», ADI 1998,
112-200, p. 182. Sobre lo que sigue, José Francisco ALENZA GARCÍA, Manual de Derecho ambiental,
Pamplona, Universidad Pública de Navarra, 2001, p. 34-35. 425
Véase sobre esta doble faceta del daño moral Miquel MARTÍN CASALS, «Notas sobre la indemnización
del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982», en ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE
DERECHO CIVIL, Centenario del Código Civil II, Madrid, Ceura, 1990, 1231-1273 p. 1234, con más
referencias.
173
 iii. El destino de la indemnización sería algún fondo estatal ambiental. Se
puede otorgar la legitimación activa al Estado como representante de la
colectividad indeterminada.
iv. Quien ejerce una pretensión frívola se expone a consecuencias
perjudiciales, como son la condena en costas o que se considere que ha
ejercitado su pretensión de modo temerario y de mala fe. En cuanto a la
inseguridad, sólo puede combatirse si se comienzan a resolver
reclamaciones de este tipo y los Tribunales van fijando algún criterio que
pueda servir, si no de precedente en el sentido de guía u orientación.
v. En cuanto al argumento basado en el concepto de pretium doloris,
también se ha visto que el daño moral va más allá del simple dolor o
sufrimiento y comprende otras situaciones. En el caso del deterioro del
medio ambiente, más que de un verdadero pretium doloris –que se
refiere al aspecto interno o inmanente del individuo– cabría hablar de
daño moral como aquel que afecta al aspecto externo y trascendente del
individuo. Dicho daño comprendería la esfera externa al individuo y se
concretaría en la disminución de las posibilidades de relación con el
mundo exterior.425

V. DISCUSION DE RESULTADOS DEL CAPITULO V

1. La responsabilidad por la deforestación encuentra su fundamento tanto en el

desarrollo sostenible como en el derecho de las generaciones futuras, porque
cuando se ocasiona la deforestación se responde con una reparación ya sea in
natura (restaurar o recomponer el medio ambiente devolviéndolo a su estado
anterior), o mediante la indemnización que será destinado para proyectos de
reforestación o forestación, de esta manera se hace sostenible el medio
ambiente para las generaciones futuras. Si bien es cierto que al derecho de las
generaciones futuras para muchos lo consideran una entelequia, estos son
derechos que surgen en el presente como deber de protección del medio
ambiente.

2. Los derechos de la naturaleza podrían fundamentar la responsabilidad por la

deforestación como daño ambiental puro, pues mediante esta moderna teoría se
le reconoce derechos a la naturaleza, tales como el derecho a la vida, a la
conservación y de restauración. Estos derechos vienen siendo reconocidos por

174
 algunas legislaciones, para fundamentar las acciones en defensa del medio
ambiente. Sin, embargo, aún es bastante discutido en el desarrollo doctrinario y
legislativo pues no se concibe que otros seres vivos diferente al hombre sean
considerados sujetos de derechos como tales; es muy posible y necesaria, que
en el futuro sea desarrollado esta interesante teoría.
Concebido así, no es posible aún351 fundamentar la responsabilidad civil por la
deforestación como daño ambiental puro en el sentido que toda la naturaleza
tiene derecho a la vida, a la conservación y a la restauración que puede darse
mediante la reparación in natura o en especie.
Sin embargo, para fundamentar la necesidad de proteger los bosques
atribuyéndoles personalidad y derechos resulta que los bosques tienen un valor
para las personas con independencia de si, en un caso concreto, son objeto de
relaciones jurídicas, por el simple hecho de que forman parte de un todo más
complejo, que se conoce como medio ambiente y posibilita la existencia humana
en la Tierra. La ficción de que el medio ambiente como tal tiene interés en su
propia protección es redundante si se tiene en cuenta que las personas tenemos
ya un interés en dicha protección. De acuerdo con este punto de vista, por
ejemplo, un daño que afecte a la diversidad biológica no sería irrelevante por el
simple hecho de que el ejemplar desaparecido no perteneciese a nadie, puesto
que la colectividad probablemente tenga un interés en la protección de dicho
ejemplar, como componente del todo, como recurso valioso desde el punto de
vista genético o como algo que podría haber satisfecho necesidades humanas.
Lo relevante no es que se respeten los derechos de la naturaleza, sino los
derechos o intereses de los demás.

3. El derecho fundamental a gozar de un ambiente sano y adecuado fundamenta

nuestra tesis, no porque el medio ambiente tenga derechos propiamente dicho,
sino porque el medio ambiente es objeto de tutela del Derecho en la medida que
sea necesario para el desarrollo de la vida de hombre; es decir, que sería un bien
jurídico tutelado no en razón de sí mismo, sino sólo en función de su
adecuabilidad al desarrollo de las personas; entonces es a partir de los derechos
al medio ambiente otorgados a las personas, que hace posible fundamentar la
responsabilidad civil por la deforestación, pues las personas pueden solicitar la
tutela de los bosques para su conservación, restauración, recomposición y
reparación a partir del derecho fundamental al medio ambiente que les asiste.

351 En nuestro país todavía no contamos con ninguna norma legal que proteja los derechos en la naturaleza.
Sin embargo, es una fuerte corriente ecocéntrica que pronto va ganando adeptos. Así ya existe un Proyecto
de Declaración Universal de Derechos de la Madre Tierra. Para más información véase:
http://cmpcc.org/2010/04/24/conclusiones-finales-grupo-de-trabajo-3-derechos-de-la-madre-tierra/
175
 4. El principio quien contamina paga, principio fundamental del derecho ambiental
que fundamenta la responsabilidad de los sujetos responsables a fin de que
éstos asuman los costos o las externalidades de sus actividades. Es en este
sentido que los responsables de la deforestación deben asumir los costos de
reparación de los bosques destruidos.

5. La responsabilidad civil por daño ambiental puro con respecto a la deforestación

se apoya también en el argumento que el derecho público es insuficiente para
solucionar los problemas ambientales. Es cierto, que la prevención, sanción y
reparación del daño ambiental siempre se ha encargado regular al derecho
penal352, derecho administrativo, y/o constitucional. Frente a la regulación de
estas ramas del derecho público nos preguntamos ¿Estas ramas del derecho
público han sido eficaces para proteger los bosques?, ¿las normas del derecho
público son medioambientalmente sostenibles, respecto a la deforestación?
Nos preguntamos también si el sistema actual de regulación ambiental de
comando y control es económicamente más eficiente o se está desperdiciando
los recursos en el control de la deforestación.
Frente a la pregunta anterior los economistas critican el carácter poco científico
de tales procesos, que no relaciona las normas con los beneficios y los costos.
Además no se conocen con precisión los costos del control de la contaminación,
y que los beneficios son muy inciertos por lo que toca a su medición. A pesar de
este problema ―toda norma debe implicar algo acerca de beneficios y costos‖353.
La respuesta a ambas interrogantes son negativas por las siguientes razones:
a) El derecho administrativo carece de recursos económicos, humanos, y
legales para ser eficaz, por ejemplo ahora el Ministerio de agricultura a través
de la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre (DGFFS) y los
gobiernos regionales dentro de sus competencias) estas instituciones a cargo
de controlar, prevenir, reparar la deforestación ha sido ineficiente pues la
función que cumple es de controlar la tala ilegal para su comercialización en
madera, pero deja sin controlar la deforestación por la agricultura migratoria
culpable del mayor porcentaje de la deforestación354.

352 Artículos 309, 310, 313 del Código Penal

353 Pearce, DW 1990. El enfoque económico para salvar los bosques tropicales. Documento de debate
9006, Londres, Londres Centro de Economía Ambiental. Citado por Marco E. Salusso en Regulación
Ambiental: Los Bosques Nativos, Una visión Económica. Disponible
en
:http://www.eumed.net/libros/2009b/551/index.htm.
354 ELSA GALARZA, Elsa. Y otro. ―La Política Forestal en la Amazonia Andina, estudio de casos: Bolivia,

Ecuador y Perú”. Consorcio de Investigación Económica y Social, Lima- Perú 2005, pág. 65-68.

176
 Sin embargo, contrariamente a lo que afirma Elsa Galarza, El Informe del
Banco Mundial sobre Investigaciones Relativas a las Políticas de Desarrollo,
señala que existen Generalizaciones erróneas sobre deforestación y
pobreza355.

 La pobreza causa deforestación

Los pobres deforestan, pero también lo hacen los ricos. El aumento de
los ingresos no necesariamente disuade a los pobres de deforestar.
 La deforestación provoca pobreza
Según quién la lleve a cabo y por qué, la deforestación puede destruir
o crear bienes para los pobres.
 Las zonas muy boscosas suelen ser también muy pobres
Muchos factores complican esta relación. Las zonas alejadas suelen
tener una importante cubierta forestal y tasas de pobreza elevadas,
pero también tienen, por lo general, bajos números absolutos de
pobladores pobres. Los habitantes de los bosques pueden gozar de
prosperidad si cuentan con acceso productivo a los recursos forestales
o resultar perjudicados cuando esos recursos son exiguos o están bajo
el control de otros.
 La deforestación causa inundaciones y reduce el caudal en la
estación seca.
Los efectos de la deforestación varían considerablemente
dependiendo del tamaño y la pendiente de la cuenca y de la forma en
que se use posteriormente la tierra. En general, el caudal aumenta en
la estación seca, pero en algunos casos podría disminuir.
 Los altos precios de la madera fomentan la conservación de los
bosques
Los elevados precios de la madera incitan a la extracción excesiva de
árboles en los bosques maduros no protegidos, pero también pueden
aumentar los beneficios de la explotación regulada y estimular la
gestión de los bosques secundarios y las plantaciones en zonas
explotadas previamente.
El proceso administrativo sancionador que aplica la Dirección General
Forestal y de Fauna Silvestre- DGFFS, para sancionar a los responsables de
la deforestación son el decomiso de madera, la multa que no son nada
significativas puesto que la valoración del daño de la deforestación no es

355Kenneth M. Chomitz. “Informe del Banco Mundial sobre Investigaciones Relativas a las Políticas de
Desarrollo. ¿Realidades antagónicas? Expansión agrícola, reducción de la pobreza y medio ambiente en
los bosques tropicales”.Washington, D.C. 2007. Disponible enwww.worldbank.org.

177
 realizada por profesionales especialistas como pueden ser economistas,
biólogos, ecologistas, ingenieros agrónomos y forestales, oct., quienes
pueden realizar una valoración exacta del daño que causa la deforestación,
sin embargo dicha institución no cuenta con dichos profesionales. Si bien es
cierto que el DGFFS desarrolla varios proyectos de forestación y reforestación
pero es verdad que resulta insignificante frente a las miles de hectáreas que
se deforestan cada año en el país.
Por otro lado, las normas de derecho administrativo referente a la protección
de bosques y del control de la deforestación no son sostenibles
medioambientalmente por que con sus normas no se logra la totalidad de la
reparación del daño ambiental causado por la deforestación, dejando que lo
soporte la colectividad.
Los instrumentos de comando y control en estudio de Isabel Calle356, señala
lo siguiente:
• Se deben establecer sanciones apropiadas y proporcionadas a las
violaciones de las normas ambientales, de modo que fomenten el
cumplimiento haciendo que el incumplimiento resulte más costoso que
el cumplimiento.
• Existe un régimen de fiscalización y sanción. Pero la ―carga de la
prueba‖ está en manos del Estado, quién está en la obligación de
perseguir la falta y demostrar que puede imponer la sanción.
• La supervisión forestal se encuentra a cargo de OSINFOR.
• Problemas:
i. -Escasez de recursos humanos y económicos para efectuar la
fiscalización en la zona.
ii. -Los incentivos para la tala ilegal son altos: económicos y sociales.
iii. -La necesidad de la coordinación entre autoridades.
• Por lo tanto, se requiere mejorar la fiscalización. Necesidad de dotar al
Estado de un fuerte equipo de fiscalización, bien preparado y equipado
para poder fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones ambientales.

Frente a ello, el Derecho civil opera ex post, cuando el daño ya se conoce,

por lo cual parte de una situación individual y concreta. Incluso ex ante, las
empresas disponen de mejor información sobre los riesgos y los costes para

356 CALLE VALLADARES, Isabel. ―Experiencias del sector forestal: Perú”. Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental. Disponible:
http://www.oas.org/dsd/MinisterialMeeting/Documents/Reunionpreviaderecho/Isabelle%20Calle%20Prese
ntacion.pdf

178
 prevenirlos, lo que supone un argumento a favor de que se emplee el
instrumental del Derecho privado –al menos, conforme a los postulados del
análisis económico.
Así, también un argumento en contra de las normas de derecho administrativo
es que la administración no es dueña de los bosques por lo que cual sería el
incentivo de sus funcionarios en proteger dicho daño ambiental puro, lo único
incentivo seria la ética ambiental de ese funcionario.

b) El derecho penal también resulta ineficaz para proteger el medio ambiente,

aunque se pueda creer a simple vista que cumpla un papel disuasorio, sin
embargo, los indicadores de delitos ambientales existentes al nivel nacional
de las fiscalías ambientales señalan una poca eficacia de sanción penal a
los responsables pese a las miles de hectáreas que se deforestan en el
Perú357358.

Estadísticas actualizadas hasta el año 2008, señalan que el total de los casos
en materia ambiental registrados a nivel nacional asciende a 1,725
reflejándose 875 (50.72%) provenientes de fiscalías especializadas en
materia ambiental y 850 (49.28%) de fiscalías de prevención del delito. El
Distrito Judicial de Madre de Dios fue el que obtuvo mayor participación con
345 (20%) casos, seguido de Arequipa con 153 (8.87%) casos, Lima con 146
(8.46%) casos, mientras que los otros distritos están por debajo al 8%. Por
otro lado el Distrito Judicial de menor participación Huancavelica con 4
(0.23%) casos359.
La imposición de una pena no repercute en la reparación del daño de la
deforestación, considerando aun más que la reparación que obligan en la
sentencia los jueces penales es insignificante pues la función del derecho
penal es la sanción al autor mas no la reparación del daño por lo que resulta
insuficiente para reparar la deforestación con trabajos de reforestación y
forestación a favor del medio ambiente.
La responsabilidad civil no va sancionar el daño sino a repararlo es su función
primordial por lo que resulta de gran importancia para reparar la deforestación,
lo que no puede hacer la responsabilidad penal.

357 La Fiscalía provincial de Delitos contra la Ecología, tiene su sede en la Fiscalía Provincial de Tambopata
en el departamento de Madre de Dios y tiene competencia en las provincias de Tambopata,
Tahuamanú y Manu, y conoce de los delitos contra los recursos naturales y medio ambiente. En el año 2000,
esta Fiscalía provincial realizó un total de 101 operativos, correspondiendo el mayor porcentaje (
358 .4%) a Depredación de bosques Protegidos, seguido de Alteración del Medio Ambiente con el 12.9%

(13), Depredación de Especies Protegidas con 11.9% ( 12), Vertido Ilegal de Residuos con 7.9% ( 8) y
Vertido Ilegal de Desechos y Extracción Ilegal de Especies Acuáticas con el 1.0% y 2.0% respectivamente.
Disponible en: http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/espec_anuario_otros.php
359

http://www.mpfn.gob.pe/estadistica/anuario_est_08.pdf
179
 Otra razón a no ser para que la responsabilidad sea más eficaz es que la
responsabilidad puede utilizar la inversión de la carga de la prueba para
probar el nexo causal, lo que no se puede hacer en el derecho penal en donde
el fiscal tiene que probar la responsabilidad del autor del delito ambiental y
de utilizar la inversión de la carga de la prueba sería un atentado al principio
de presunción de inocencia.
Otra razón por la que, el derecho penal sería insuficiente para reparar por el
daño ambiental de la deforestación seria que en el derecho penal se rige por
el principio de legalidad en la cual solo constituyen delitos lo que la ley lo
sanciona, a diferencia de la responsabilidad civil puede hacer responder
cuando la conducta es típica o atípica con mayor razón en la responsabilidad
ambiental.

c) El derecho constitucional cumple un papel importante en el sentido que se

orienta por el principio de precaución y de prevención, es decir opera ex ante
y no ex post por lo que no ordena una indemnización por el daño causado
dejando sin reparar la deforestación.
Esto se interpreta del artículo 1 del Código procesal Constitucional que señala
que los procesos constitucionales tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional….‖ Hay que considerar
que en el caso del daño de la deforestación es imposible reponer las cosas a
su estado anterior, por lo que, frente a este tipo de daños el juez constitucional
se vería impedido de hacer efectivo una indemnización por que escapa de sus
competencias.

Como podemos ver el Derecho Público con sus políticas de comando y control,
han resultado insuficientes es por ello, que se da paso a la responsabilidad civil
como mecanismo legal eficiente para resolver el tema de la deforestación.

6. La responsabilidad civil por la deforestación como daño ambiental puro está

justificada por su conformidad con los postulados del análisis económico del
Derecho. Resultaría desacertado que el ordenamiento previese la
responsabilidad sólo para unos supuestos de daños al medio ambiente (por
ejemplo, daños a recursos naturales que fuesen propiedad de alguien) pero no
para otros (daños a res nullius o a res communes omnium), ya que entonces la
internalización de los costes de la contaminación sería sólo parcial y por ende
insuficiente.

180
 Por ello, haciendo un análisis económico a la responsabilidad por la
deforestación como daño ambiental puro, se encuentra que la responsabilidad
conduce a que quien destruye los bosques prevea en primer lugar que su
actividad es menos beneficiosa económicamente frente a la obligación de
reparar el daño que resulta demasiado costosa recomponer el área deforestada
por el valor del bien afectado. Si bien es cierto que es difícil hacer una valoración
de los bienes y servicios ambientales, esto está siendo superado por la economía
ambiental.

7. El principio precautorio, como medida anticipada para proteger el medio

ambiente, aunque no exista certeza científica del daño, fundamenta la
responsabilidad por la deforestación cuando exista una amenaza de daño, el
responsable debe adoptar las medidas económicas preventivas para proteger
el medio ambiente y así, no causar daños al medio ambiente, esto podría darse,
frente al incumplimiento de Estudios de Impacto Ambiental (EIA), de Programas
de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), Evaluación de Impacto Ambiental
(EIA).

8. Con respecto a la modulación de los presupuestos clásicos de la

responsabilidad civil, para que pueda aplicarse a los daños ambientales puros.
Somos de la opinión de que es más favorable mantener un sistema abierto
(artículos 142-147 de la Ley General del ambiente) en cuanto al sujeto
responsable, puesto que de no ser así se restringiría innecesariamente la
responsabilidad, quedando muchos agentes contaminadores o deterioradores
del ambiente impunes; es decir, se librarían de responder. Como ejemplo de lo
anterior citamos el siguiente caso: En agosto de 2009, más de 4.000 metros
cúbicos de petróleo crudo se derramaron de un oleoducto subterráneo en dos
hectáreas de la reserva de la naturaleza Coussouls Crau, que está adyacente
al parque nacional de Camargue, en el sur de Francia. La autoridad
competente- el Ministerio de Ecología, Energía, Desarrollo Sostenible y el Mar-
está consultando con el operador y sus aseguradores en relación con la
rehabilitación de los daños al medio ambiente. Sin embargo, debido a que la
explotación de la tubería no es una actividad con arreglo al anexo III
(actividades profesionales) de la Directiva 2004/35/CE 360 , el operador será

360DIRECTIVA 2004/35/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 21 de abril de 2004

sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños
medioambientales.
181
 responsable en virtud de la Directiva sólo si fue negligente361. En otras palabras
no le es aplicable la responsabilidad objetiva. Lo que es una clara desventaja
para la autoridad francesa (Ministerio de Medioambiente) quién se tendrá que
―esmerar‖ para probar la negligencia de la empresa operadora.

9. El avance de la sociedad, de la tecnología, la ciencia, industria, etc.; ha

comportado también el surgimiento de nuevas formas de daños. Entre estas
nuevas formas de daños encontramos al daño ambiental puro, que como ya
hemos visto no es individual sino colectivo. Este panorama ha sido propicio
para que en la doctrina se venga discutiendo la manutención de la definición
tradicional de daño-menoscabo o perjuicio a la persona individual o a sus
bienes-; y así se empieza a hablar del daño como la lesión a un interés
jurídicamente protegido. Compartimos esta posición pues abarca a los daños
ambientales tradicionales y a los puros. Así en el caso específico de la
deforestación se estaría vulnerando el interés que todo ciudadano peruano
tiene a la conservación de los bosques patrios.

10. La antijuricidad como presupuesto de la responsabilidad civil está siendo sujeta

de fuertes embates en la doctrina especializada. Como ya se ha mencionado,
en el desarrollo de esta tesis, gran parte de las críticas son debido a la
existencia de daños causados por actos justos, legítimos y/o amparados en
derecho. Apareciendo así la antijuricidad como un concepto insuficiente. Las
nuevas tendencias del derecho civil pregona la exclusión de la antijuricidad, y
se habla así del concepto de ―daño injusto‖.
Es conveniente ahora analizar si en el artículo 1969 de nuestro Código Civil de
1984 se excluye la antijuricidad:
Artículo1969:
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.

Este artículo está regido por el principio de la atipicidad, esto es, de la

ausencia de una predeterminación de figuras conductuales que puedan ser
las únicas admisibles para la reclamación resarcitoria por responsabilidad
extracontractual.

361 Comisión Europea (DG ENV). ESTUDIO SOBRE LA APLICACIÓN EFICACIA DE LA

RESPONSABILIDAD AMBIENTAL DIRECTIVA (ELD) y disposiciones conexas CUESTIONES
FINANCIERAS DE SEGURIDAD (ELD Implementation Efficiency and related Financial Security issues).
Noviembre 2009 p. 83. Disponible en:
http://ec.europa.eu/environment/legal/liability/pdf/ELD%20Study%20November%202009.pdf

182
 A lo que, Leysser León362 es enfático al afirmar que el artículo 1969º de nuestro
Código Civil contiene una cláusula normativa general, con el siguiente análisis:
“La proposición „aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado
a indemnizarlo‟, acaso presente en todos los códigos civiles del mundo, es una
cláusula normativa general (…) o sea un enunciado cuyo contenido tiene que ser
establecido por los intérpretes; en cuanto tal, no contiene una enumeración
precisa de los supuestos de daño en los cuales surge la responsabilidad
extracontractual, sino que posterga la determinación de estos hasta el momento
de la apreciación hermenéutica.

Esta solución clara de atipicidad ha sido recogida del Código Civil francés de
1804, que en su artículo 1382 reza: ―cualquier hecho del hombre, que cause un
daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa ha sucedido a repararlo‖.
Esto es lo que la doctrina italiana ha denominado clausola generale di
responsabilitá.
De acuerdo al análisis hecho a este artículo se concluye que el Código Civil
respecto a la responsabilidad extracontractual adopta el criterio de la antijuricidad
atípica, por lo que no excluye antijuricidad. Sin embargo tal como venimos
señalando en materia de responsabilidad ambiental se debe adoptar la
concepción de daño injusto363, en el cual no significa que ese daño deba provenir
de una conducta antijurídica, ni mucho menos, que, siempre sea menester la
culpa del agente, pues hay deber de reparar el daño proveniente de actos ilícitos,
y también hay deber de reparar de actos lícitos; así como hay deber de reparar
por culpa del responsable, y hay deber de reparar sin culpa del responsable o
mejor aún, supuestos de responsabilidad civil en los que se hace abstracción de
toda idea de culpa, es decir, supuestos de responsabilidad objetiva, por lo tanto,
es el carácter injusto del daño lo que determina que no sea la víctima quien deba
soportarlo y el que justifica su pretensión resarcitoria en contra del responsable.
En La Ley General del Ambiente parece prescindir de la antijuricidad cuando en
su artículo 142.2 prescribe:
Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente
y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no
disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

362 LEÓN, L. (2004). La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista Editores,
Lima.
363 Es injusto el daño cuando deriva de la lesión de intereses merecedores de tutela, que son todos aquellos

que la sociedad y los valores comúnmente aceptados muestran como dignos y respetables, aunque no
tengan cabida en las normas. Lo jurídico no se agota con lo legal: la injusticia del daño no supone
reconocimiento normativo del interés lesionado‖ (ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Resarcimiento de daños”, Edit.
Hammurabi, t. 4, pág.124).

183
 Sin embargo, en su artículo 146° literal ―c‖ se contradice y/o genera confusión
al regular las causas de justificación.
No existirá responsabilidad en los siguientes supuestos:
a)(…);
b)(…),
c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una
acción y omisión no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido
lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su
parte del riesgo que corría de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal
o cual acción u omisión (la negrita es nuestra).
Si hacemos una interpretación conjunta de las contenidas en el artículo 142.2,
que nos habla de un daño causado contraviniendo o no disposiciones legales, y
el daño a que se refiere el artículo 146 literal c), Cuando el daño o el deterioro
del medio ambiente haya sido causado por una acción y omisión no contraria
a la normativa aplicable, existe una evidente contradicción del legislador, el
cual genera un gran problema porque no se puede determinar si se considera
daño ambiental solo cuando contraviene normas o aun sin ellas. Por lo que, en
La Ley General del Ambiente, urge una modificatoria que esté de acuerdo a las
consideraciones que venimos desarrollando.
De todo lo anterior se concluye que se requiere simplemente de la lesión de
dicho deber de neminem laedere; es decir, de la violación del deber de no dañar
al medioambiente. Por eso no es preciso que el demandado haya cometido un
delito o falta o una infracción administrativas, sino que basta que haya causado
el daño, aunque el acto fuese conforme a derecho, excluyéndose de esta manera
la antijuricidad.
Entonces la responsabilidad civil medioambiental: ―es la obligación de reparar
todo daño injusto causado al medio ambiente‖, excluyendo de su contenido el
presupuesto de la antijuricidad364.
En la responsabilidad civil por la deforestación no tendría relevancia alguna la
antijuricidad, es decir, que no necesitamos que sea vulnerada ninguna
disposición legal ni reglamentaria de protección a los bosques para que el daño
al ambiente se configure, basta que con el sólo hecho de destruir los bosques,

364 La recepción de las nuevas ideas que privilegian la reparación de todo daño injusto, nos parece que es
la herramienta adecuada para superar una muy estrecha tipicidad del ilícito resarcible que solo condena o
descalifica la violación de los derechos expresamente reconocidos en la ley. Y seguramente hará posible
que se atiendan en el pretorio las quejas de tantas víctimas que exhiben lesión en sus afectos, en su espíritu
o en su patrimonio, aunque no se encuentren revestidas del ropaje del derecho subjetivo absoluto.

184
 para que se configure un daño injusto al medioambiente, que la colectividad en
general no tiene porqué soportar.

11. Como podemos observar la doctrina y el derecho comparado dan diversas

soluciones a la problemática del nexo causal en los daños ambientales puros.
Sin embargo, consideramos que las soluciones más adecuadas son: la inversión
de la carga de prueba-como producto de la aplicación del principio precautorio-
y las presunciones legales de responsabilidad que trasladan la carga de la
prueba hacia el demandado, por las siguientes razones:
i. Las teorías clásicas basadas en la causalidad adecuada o en la
equivalencia de condiciones explican la causa a partir de datos
puramente fácticos, pero estos enfoques no sólo dificultan la prueba del
nexo causal sino que introduce un elemento de confusión, porque el
nexo causal al ser un concepto jurídico, un elemento del instituto de la
responsabilidad, no tiene naturaleza fáctica sino jurídica. Una cosa es
determinar desde un punto de vista fáctico si un daño es consecuencia
de una determinada actividad y otra distinta decidir si ese daño se puede
o no imputar jurídicamente a un acto determinado, como afirma GOMIS
CATALÁ 365
:―la incertidumbre científica no debe conducir a la
incertidumbre jurídica‖.
ii. El asunto de determinar la relación de causalidad entre el hecho
individual y el daño ambiental colectivo, no es tarea fácil para el derecho
ambiental y resulta imposible determinarlo recurriendo a los
presupuestos de la responsabilidad civil común. Normalmente los
agentes concurren en conjunto en la contaminación, son varios los
contaminadores del aire y del agua. En este caso podemos hablar de
contaminadores difusos, muchos de estos difíciles de precisar o
determinar. Es sabido que los daños ambientales, puede ocurrir, como
al efecto ocurre, que son realizados en un tiempo determinado, sin
embargo sus efectos son padecidos y sentidos mucho tiempo después
y en zonas alejadas del lugar donde se produjo o se inició, pudiendo
transcurrir años para que sus efectos sean vistos. Esta situación dificulta
aún más la tarea de identificar el autor del daño ambiental. iii. Los
avances técnicos, adelantos científicos, el empleo de nuevas
sustancias, como los organismos genéticamente modificados, pueden
generar nuevos riesgos, en parte desconocidos, lo que está más a favor
de que se facilite la prueba del nexo causal.

365 GOMEZ CATALÁ, L.‖Responsabilidad Por Daños al Medioambiente‖.Pamplona,1998

185
 iv. Es el régimen más favorable para la víctima porque le ahorra todas las
complicaciones de la prueba del nexo causal, que a veces resulta
imposible y muy oneroso. En los litigios ambientales puede ser muy
difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado probar
los hechos relativos a la existencia (o a la ausencia) de una relación de
causa-efecto entre un acto del demandado y el daño.
v. Incentiva a los potenciales responsables para que adopten un mayor
grado de cuidado. Las empresas que realizan actividades riesgosas
para el medioambiente son adecuadas para producir contaminación,
daños ambientales y además perfectos para crear riesgos ambientales.
Como cada empresa contamina o produce contaminación y de por si es
riesgosa y capaz de producir el daño que se le imputa, es lógico pensar
que si existe contaminación debe ser una de ellas la que contamina, y
si esta no contamina, entonces podrá demostrar mediante su
cumplimiento ambiental, que no es la empresa que esta concurriendo a
la contaminación o a la producción de daños al ambiente.
vi. Verdaderamente la responsabilidad no puede imponerse sólo sobre la
base de consideraciones de tipo causal, porque el nexo causal será en
muchas ocasiones incierto, tienen que entrar en juego otros criterios
como, por ejemplo, el del fin protector de la norma fundamentadora de
la responsabilidad. Así pues hoy en día se habla del principio INDUBIO
PRO NATURA366.

No obstante los argumentos anteriores a favor de la inversión de la carga

probatoria en los daños ambientales, nuestros legisladores se muestran
reacios a incluir dicha solución en un precepto legal. Es así que en el
proyecto de creación de la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, su
artículo 147°, contenía una norma de este tipo, es decir que recogía una
presunción legal del nexo causal y a la vez invertía la carga de la prueba:

"En materias distintas a la penal, si por los antecedentes del caso o las
responsabilidades legales atribuidas, el daño ambiental pudo haber sido
originado por una acción u hecho atribuible a un agente, se presumirá
la relación de causalidad entre éste y el daño ambiental. En estos casos
el descargo corresponde al agente".

366Criterio precautorio o indubio pro natura: cuando exista peligro o amenaza de daños graves o
inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.

186
 Este artículo no se incluyó en la Ley General del Ambiente. El poder
ejecutivo lo observó por las siguientes razones:
 Primero, el artículo sólo hace mención a los daños ambientales. No
hacía referencia el artículo a los daños a la salud o al patrimonio a
través del ambiente, generando confusión.
 En segundo lugar, el problema de inconstitucionalidad derivado del
hecho de extender este mecanismo a los procesos administrativos
(en tanto la propuesta original sólo se excluían los procesos
penales)441.

Posteriormente, se han presentado dos proyectos de ley para regular la

inversión de la carga de la prueba por presunción; primero el Proyecto de
Ley N° 400/2006-CR442, que propone ―asignar la carga de la prueba a los
titulares de las actividades mineras denunciadas por transgresión de las
normas de protección del medio ambiente…‖; el segundo Proyecto de Ley
N° 2076/2007-CR443, que propone una ―Ley que incluye el articulo XII del
Título Preliminar de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, Principio de
inversión de la carga de la prueba‖ que señala lo siguiente:
“Artículo XIIº.- Principio de inversión de la carga de la prueba
En materias distintas a la penal y a la administrativa, cuando se
produzca un daño ambiental y éste haya podido ser originado por una

441 http://blog.pucp.edu.pe/item/4444/es-la-ley-general-del-ambiente-una-norma-
disminuida.
442 Período: Periodo de Gobierno 2006- 2011. Legislatura: Primera Legislatura
Ordinaria 2006 Número:
00400/2006-CR Fecha Presentación: 12/10/2006 Proponente: Congreso Grupo Parlamentario: Partido
Aprista Peruano Título: MINERÍA: L. 27474/ASIGNA CARGA DE PRUEBA TITULARES DE
ACTIVIDADES... Sumilla: Propone asignar la carga de la prueba a los titulares de las actividades mineras
denunciados por transgresión de las normas de protección del medio ambiente, así como incorporar el
artículo 20º a la Ley Nº 27474, Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras. Autores (*): Rebaza Martell
Alejandro Arturo, Calderón Castro Wilder Félix, Vílchez Yucra Nidia Ruth, Benites Vásquez Tula Luz,Falla
Lamadrid Luis Humberto, Flores Torres Jorge León, Sánchez Ortiz Franklin Humberto
Adherentes(**) (Actualmente en trámite) Disponible en
:http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf 443
Periodo de Gobierno 2006- 2011. Legislatura: Primera Legislatura Ordinaria 2007 Número:02076/2007-
CR Fecha Presentación:22/01/2008 Proponente: Congreso Grupo Parlamentario: Multipartidario
Título:AMBIENTE:L.28611/INCLUYE ARTÍCULO XII A LA LEY GENERAL DEL... Sumilla: Propone incluir
el artículo XII del Título Preliminar de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, Principio de inversión de
la carga de la prueba. Autores: Mayorga Miranda Víctor Ricardo, Otárola Peñaranda Fredy Rolando,
Cabrera Campos Werner, Sumire de Conde Maria Cleofé, Abugattás Majluf Daniel
Fernando, Venegas Mello Rosa María , Ordóñez Salazar Juvenal Ubaldo Adherentes: Silva Díaz, Juvenal
Sabino. (Actualmente en trámite) http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf

acción, omisión u hecho atribuible a un agente determinado, se presume

la relación de causalidad entre este agente y el daño ambiental. En
estos casos, la carga de la prueba corresponde al agente.

187
Estos proyectos de ley han sido criticados en diversos dictámenes sus
principales opositores son el Ministerio de la Producción, el Ministerio de
energía y minas, y La Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía así:

o El Ministerio de Energía y Minas, mediante Oficio N° 0312-2008MEM/DM,

de fecha 3 de marzo de 2008, suscrito por el señor Ministro,
Arqto. Juan Valdivia Romero, remite el Informe Nº 038-2008-MEMAAE-
NAE/KPV, de fecha 21 de febrero de 2008, suscrito por la Dra. Katherine
Paredes Vásquez, abogada de la Dirección General de Asuntos
Ambientales Energéticos. El informe señala que ―…si exigiéramos
prueba en contrario para desvirtuar una construcción imaginativa
basada en unos pocos hechos, estaríamos vulnerando la garantía
constitucional de la presunción de inocencia garantizada por la
constitución del Estado.‖ y que ―…con la propuesta planteada se
estaría promoviendo irracionalmente la presentación de las demandas
judiciales y denuncias ambientales.‖
Asimismo, adjunta el Informe Nº 206-2008-MEM-AAM/IGS/RC, de fecha
25 de febrero de 2008, suscrito por los Dres. Inés Gutiérrez Spelucín y
Raul Camborada Vejarano, que cuenta con la conformidad del Ing.
Fredesbindo Vásquez F., Director General de la Dirección General de
Asuntos Ambientales Mineros. El informe concluye emitiendo su opinión
favorable a la propuesta, siempre que ésta sea acotada de la siguiente
manera:
“En los casos de responsabilidad subjetiva, y en materias distintas a la
penal, se presume iuris tantum la responsabilidad del agente del daño
ambiental, si existe infracción a las normas de estándares nacionales
de calidad y salud ambiental, a las normas de emisiones, a los planes
de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales
para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre
protección, preservación o conservación ambientales y
aprovechamiento sostenible, establecidas en la presente ley o en otras
disposiciones legales, reglamentarias o administrativas cuyo
cumplimiento le fuera exigible.”

Finalmente, acompaña el Informe Nº 034-2008-MEM/OGJ, de fecha 14

de febrero de 2008, suscrito por el Dr. César Zegarra Robles, Director
General de la Oficina General de Asesoría Jurídica. El informe sostiene

188
 que con ―…un proyecto como el que se pone a consideración, se corre
el riesgo de legitimar un mecanismo que viabilice denuncias sin mayor
sustento…‖; adicionalmente estima que ―…dada la inversión de la
carga de la prueba, el titular del proyecto de inversión deberá asumir los
costos y costas de este procedimiento, sin contemplar la posibilidad que
el referido titular sea efectivamente inocente (y que para entonces ya ha
pagado todos los gastos que requirió para demostrarlo), sin poder
repetir contra aquél que lo denunció.‖
o El Ministerio de la Producción, con Oficio Nº 099-2008-PRODUCE/DM,
de fecha 15 de abril de 2008, suscrito por el señor Ministro, Ing. Rafael
Rey Rey, remite el Memorando Nº 019-2008-PRODUCE/DVI-MRB, de
fecha 15 de febrero de 2008, suscrito por el Sr. Martín Rosas Bazán,
Asesor del Viceministerio de Industrias, que concluye opinando
desfavorablemente respecto de la propuesta dado que ―En un
contexto de conflictos sociales que innecesaria o injustamente se
suelen provocar, con propósitos políticos desestabilizadores, el
Proyecto de Ley Nº 2076/2007-CR nos parece sumamente peligroso
para la estabilidad económica, social y política de nuestro país, ya que
podría ser fácilmente utilizado para desincentivar nuevas inversiones
nacionales y extranjeras, como también para trabar o afectar las
inversiones existentes,…‖
o La Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, mediante Carta
PR-C-096-07, de fecha 18 de octubre de 2007, suscrito por su
Presidente Isaac Cruz Ramírez se pronuncia porque el proyecto de ley
―…resulta contrario a los principios constitucionales de razonabilidad
y proporcionalidad. El principio de razonabilidad exige encontrar una
justificación lógica en las conductas y circunstancias que motivan todo
acto de los poderes públicos, no puede tolerarse la realización o
expedición de actos o normas arbitrarias. El principio de
proporcionalidad establece que debe existir un balance o equilibrio
adecuado entre el fin que se quiere alcanzar por una norma y los medios
a emplear para llevar a cabo dicho fin.‖; en este sentido se considera
que la propuesta ―…atenta contra el principio de presunción de
inocencia,…‖ razón por la cual se opina que ―…debe ser
ARCHIVADO.‖

Como podemos ver las principales preocupaciones de los opositores es que:

a) se vulnere el principio de presunción de inocencia; y b) se incentive una
avalancha de demandas sin mayor sustento.
189
 Al respecto cabe precisar lo siguiente:
1) Al invertir la carga de la prueba, no se vulnera el principio constitucional
de presunción de inocencia. Es incorrecto porque nuestro ordenamiento
jurídico, desde el propio Código Civil, que data de 1984 y las normas
procesales civiles y administrativas establecen claramente la posibilidad
de invertir la carga de la prueba, cuando la Ley así lo considere
conveniente sin mayor requisito que la voluntad del legislador. La regla
general es que quien alega algo tiene que probarlo; empero, esa regla
admite excepciones367.
En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos considera también excepciones a este principio445. Asimismo,
diversas legislaciones del mundo acogen las presunciones de
responsabilidad446.

Además, se cita incorrectamente, a nuestro criterio, la violación del

artículo constitucional sobre la presunción de inocencia y la referencia
a que este dispositivo constitucional estaría siendo violentado. La
presunción de inocencia está consagrada en nuestra Constitución en el
literal e) del numeral 24 del artículo 2º, que a la letra dice:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad.”
Violar este principio implicaría establecer que en determinada
circunstancia alguien resulta culpable en tanto no se haya declarada
judicialmente lo contrario. Sin embargo, no tiene nada que ver, el
principio de presunción de inocencia con la carga de la prueba. Como

367 Código Procesal Civil (Arts196 y 501°); los artículos 370°, 1273º y 1969º del Código Civil; literales 2º y
3º del artículo 27º de la Ley Nº 26636 (Ley General del Trabajo); El párrafo cuarto del artículo 39º de la Ley
Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal); El artículo 44º de la Ley Nº 27811, Ley del Régimen de
Protección de los Conocimientos Colectivos de la Propiedad Intelectual vinculados a los Recursos
Biológicos; El artículo 24º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 012-98-CD-OSIPTEL; En materia
electoral la Resolución Nº 657-2002-JNE; el párrafo 7 del artículo 5º de la Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Todas estas normas invierten
la carga de la prueba. 445 En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Comisión ha
encontrado tres situaciones en las que la carga de la prueba no recae exclusivamente en la acusación: (a)
infracciones relacionadas con la responsabilidad objetiva, (b) infracciones en las que se ha invertido la carga
de la prueba, y (c) cuando se ha dictado una orden de incautación. En este caso, la acusación debe
presentar pruebas que demuestren que el acusado cometió el acto material (actus reus) de la infracción,
pero no tiene que mostrar que su intención era actuar de esa manera o producir ese resultado. Estas
infracciones están reguladas en el CEDH, pero el Estado no está obligado a demostrar la "intención dolosa"
(mens rea) del acusado. El Tribunal de Derechos Humanos ha comprobado que las legislaciones penales
de los Estados tipifican las infracciones de responsabilidad objetiva21. En lo que respecta a estas
infracciones, sólo debe demostrarse el hecho de que el acusado cometió el acto y, si se demuestra, puede
existir una
presunción en su contra. Puede verse en: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2006/com2006_0174es01.pdf 446 Así
tenemos, Chile, Brasil, Argentina, México, Costa Rica, España, Ecuador.

190
 ya hemos dicho antes, la presunción de inocencia protege al acusado o
demandado en tanto no haya un pronunciamiento judicial firme que
confirme o no tal inocencia, pero no existe en la Constitución previsión
alguna respecto de sobre quién debe recaer la carga de la prueba.

2) Respecto de la posibilidad de enfrentar un mayor número de denuncias

al no requerirse para ello la presentación de prueba alguna, ello es
solamente una presunción y no constituye una razón de orden legal o
constitucional que pueda impedir la aprobación de las propuestas
materia del presente dictamen. Ahora el argumento de que las partes
que estuvieron en la obligación de probar y efectivamente probaron su
inocencia judicialmente no podrían repetir en contra de los denunciantes
para obtener un resarcimiento por los gastos en que incurrieron para
probar su inocencia.
Ello no es cierto ya que, en efecto, cualquier persona acusada o
demandada por cualquier hecho, que resulte exculpada o liberada de
responsabilidad judicialmente, está en la plena capacidad de iniciar una
acción por daños y perjuicios contra quien lo demandó, lo cual resulta
ser, además, el parámetro objetivo que puede contribuir a que, en
efecto, no se presenten denuncias injustificadas368.

Al respecto cabe señalar que estos proyectos de ley han recibido

también opiniones favorables369, que esperamos que al final inclinen la
balanza a favor de su aprobación.

Corresponde ahora referirnos a la inversión de la carga de la prueba aplicada

a los problemas de deforestación en nuestro país. Así planteamos las
siguientes presunciones legales:
1. El dueño de un predio es presunto responsable de la deforestación
allí acaecida.
2. Se presume responsable al titular de una concesión forestal:
• De la madera ilegal procedente del lugar de la concesión
(concordado con el artículo 41 de Proyecto ley N°41412009-
PE).

368 Artículo 1982º.- (Responsabilidad por denuncia calumniosa).Corresponde exigir indemnización de

daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo
razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho
punible.
369 Entre ellas tenemos: La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental; La Defensoría del Pueblo; La

Contraloría General de la República; El Ministerio Público; El Ministerio de Salud; El Ministerio de

Transportes y Comunicaciones; El Ministerio del Ambiente. Todas estas instituciones han opinado
favorablemente por la inclusión de la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental.
191
 • De la extracción o movilización de recursos forestales no
autorizados.
• Del cambio no autorizado del uso de la tierra.
• De la realización de actividades distintas a las otorgadas en
virtud del título habilitante
3. Se le presume responsable al que adquiere, almacena, transforma,
transporta, oculta, custodia, vende, embarca, desembarca, importa,
exporta o reexporta productos o especímenes forestales
maderables de origen ilícito, protegidos o no por la legislación
nacional. La responsabilidad es solidaria en caso de concurrencia
de sujetos.

Debemos señalar que el Proyecto de ley Nº 4141/2009/PE (Proyecto de Ley

Forestal y de Fauna Silvestre) acoge en su Título Preliminar la inversión de
la carga de la prueba:
ARTICULO XII: ORIGEN LEGAL
El origen legal de los bienes, productos y subproductos del patrimonio
forestal y de fauna silvestre de la Nación deberá ser acreditado por
las personas naturales y jurídicas que los tengan en su poder.
12. Nuestro país acoge la responsabilidad objetiva para los casos de daños
ambientales. Creemos que es un gran paso; sin embargo, se hace necesario la
adopción de un régimen constitucional370 basado, como norma general, en la
responsabilidad objetiva por los daños ambientales, se hace necesario plasmar
en nuestra Constitución esta institución, así como precisar en nuestra LGA qué
tipo de responsabilidad objetiva acogemos (la amplia o la restringida).

13. Consideramos que la legitimación para demandar por los daños ambientales
puros deberán tenerla las siguientes instituciones:

A. EL MINISTERIO PÚBLICO
La legitimidad del Ministerio Público para proteger el medio ambiente nace
producto de las competencias otorgadas por nuestra Constitución Política:
Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa
de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

370 Como Ecuador lo ha sintetizado en su norma fundamental, la Constitución de Montecristi de 2008 (art. 396)

192
 2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito,
la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
“…”

Las fiscalías ambientales en el Perú creadas por resolución de junta de

fiscales supremos N° 038-2008-MP-FN-JFS, con la finalidad principal de
estas fiscalías es la defensa del medio ambiente y los recursos naturales,
en concordancia con el derecho fundamental a tener un ambiente sano y
equilibrado.

Las fiscalías especializadas en materia ambiental tienen competencia para

conocer la investigación de los delitos ambientales tipificados en el Título
XIII de la Parte Especial del Código Penal371.
Según el Boletín del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público451,
en los operativos realizados al nivel nacional se ha registraron:
 Se han realizado 450 operativos de prevención y persecución de
delitos ambientales a nivel nacional.
 Se han decomisado 1´518,200 pies tablares de madera de cedro,
caoba, tornillo, shihuahuaco, lupuna, bolaina, entre otras.
 Se han decomisado 4,060 especies de fauna silvestre, tales como
águilas, monos, piguichos, osos de anteojos, loros de cabeza roja y
amarilla, añujes, pericos esmeralda, tortugas, guacamayos, entre
otras.
De acuerdo a las atribuciones concedidas por la Constitución Política del
Perú, el Ministerio Publico, se encuentra legitimado para interponer acciones
civiles por daño ambiental en defensa del medio ambiente, por defender los
intereses públicos, y representar a la sociedad. Si embargo, no se otorga
competencias a fiscalías ambientales y/o civiles para demandar este tipo
de daños.
Asimismo, de la experiencia de las fiscalías ambientales recogidas de enero
a diciembre del 2009, demuestran el trabajo de las Fiscalías Ambientales en
materia penal pero no respecto a la materia Civil. Por ello, se necesita

371Artículos: Contaminación del ambiente (artículo 304), Incumplimiento de las normas relativas al manejo de
residuos sólidos (artículo 306), Tráfico ilegal de residuos peligrosos, (artículo 307), Tráfico
193
 desarrollo legislativo para crear el reglas de juego para proteger el medio
ambiente de esta manera.

B. LEGITIMIDAD DE LAS ONGs

Las ONGs (organizaciones no gubernamentales) se presentan, por
definición, como entes independientes de los Estados y representantes de
la ciudadanía.
Para asegurar la representación adecuada y preservar los derechos del
grupo, las asociaciones deben tener un programa bien definido. En
consecuencia, una asociación debería poder promover una acción

ilegal de especies de flora y fauna, silvestre protegidas (artículo 308), Tráfico ilegal de especies acuáticas
de flora y fauna silvestre protegidas (artículo 308-A), Extracción ilegal de especies acuáticas (artículo 308-
B), Depredación de flora y fauna silvestre protegidas (artículo 308-C); Tráfico ilegal de recursos genéticos
(artículo 308-D) Delitos contra los bosques o formaciones boscosas (artículo 310); Tráfico ilegal de
recursos forestales maderables (artículo 310-A), Obstrucción de procedimiento (artículo 310-B), Utilización
indebida de tierras agrícolas (artículo 311), Autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos
por la ley (artículo 312), Alteración del ambiente o paisaje (artículo 313), Responsabilidad del funcionario
público por otorgamiento ilegal de derechos (artículo 314), Responsabilidad por información falsa contenida
en informes (artículo 314-B).
451
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/boletines/Boletin_Observatorio_Mayo2010.pdf
colectiva solamente para proteger intereses esencialmente relacionados con
los fines institucionales establecidos en sus estatutos372.
Las asociaciones son consideradas los representantes naturales de los
derechos de grupo, no en virtud de sus propias declaraciones en sus
estatutos, sino porque existe una correspondencia natural entre el carácter
transindividual del derecho que se exige ante el tribunal y la necesidad de
un representante transindividual373.
Tal como venimos diciendo estos organismos no gudernamentales creadas
para proteger el medio ambiente, son representantes de grupos
indeteminados, por ello, tienen legitimidad para demandar por los daños
ambientales puros, pues en el Perú cumplen un papel importante en la
promocion y defensa del medio ambiente, convirtiéndose en activistas
ambientales que luchan para proteger el medio ambiente.

372 Barbosa Moreira, Véase Barbosa Moreira, ―Ações coletivas na Constituição Federal de 1988‖, Revista de
Processo, núm. 61, 1991, pp. 187 y 191; Milaré, Édis.
373 Antunes, Luís, A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para uma legitimação

procedimental, 1989, pp. 26 y 27; Cresti, Marco, Contributo allo studio della tutela degli interessi diffusi,
1992, p. 59; Mancuso, Rodolfo, Ação civil pública, 2001, p. 101.

194
C. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
Creada por la Constitución de 1993, esta institución que defiende los
derechos fundamentales y al comunidad, supervisa la prestación de los
servicios públicos a la población.
Dentro de ello pue ejercer acciones como iniciar o proseguir, de oficio o a
petición de parte, cualquier investigación para el esclarecimiento de los actos
y resoluciones de la administración estatal y sus agentes que manifiesten un
ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, moroso, abusivo, o
excesivo(…) y que afectan la vigencia plena de los derechos
constitucionales de la persona y de la comunidad.
Es cierto que la defensoría del pueblo, realiza investigaciones diferentes a
la investigación del Ministerio Público, y el Poder Judicial, ya que su
finalidad es contribuir a la defensa de los derechos fundamentales, asi como
a la vigencia de los valores y principios que rigen el Estado Democrático de
Derecho.
La idea de que la Defensoría del Pueblo tenga legitimidad para demandar
responsabilidad por daños ambientales no desnaturaliza sus funciones toda
vez que lo haría dentro un canal especial de intervención en el ámbito de la
administración de justicia que corresponde a su facultad para iniciar y seguir
procesos constiucionales, de igual manera en defensa del derecho
fundamental a un derecho sano y equilibrado puede iniciar procesos de
reponsabilidad por daño ambiental puro.
La misión de la Defensoría del Pueblo de velar porque se respeten los
derechos de las personas y de la comunidad, es el sustento para que tenga
legitimidad.

Por otro lado, cabe precisar que no creemos conveniente otorgar la legitimación
activa a los particulares debido a que la reclamación por daños ecológicos puros
plantea diversas dificultades procesales. Así tenemos: a) la falta de incentivos
para reclamar por daños en apariencia poco graves o que exigen del
demandante una fuerte inversión para probar su pretensión; b) el proceso judicial
tradicional, de ―uno contra uno‖, puede resultar inadecuado si el deterioro del
medio ambiente lleva a miles, tal vez millones, de víctimas, a reclamar; c) los
procesos relativos a daños medioambientales suelen ser complejos y
penosamente largos; d) la falta de una jurisdicción especializada completa un
panorama que invita poco a litigar en defensa de recursos o bienes colectivos; y
e) el destino del monto de la reparación ó la indemnización no puede ser un
particular, sino, un fondo público de reparación ambiental o invertirse en las
medidas de prevención y restauración del daño.
195
 Tampoco la Administración Pública debería estar legitimada, dado que otorgarle
la legitimación activa podría conducir:

i. A que nadie reclamase por daños ambientales causados por las

Administraciones sobre sus propios bienes o que la Administración
bloquease la reparación de los daños al medio ambiente en otros casos.
ii. A veces existe una coincidencia de intereses entre el Estado y la víctima.
Es decir, que pueden surgir situaciones en que el Estado sea causante
del daño y víctima a la vez, como podría ser el caso del vertido del
Prestige374, lo que es una clara desventaja para el medio ambiente ya
que frustra la indemnización. Así el Estado español ve reducida o
excluida su reclamación indemnizatoria contra el propietario del barco o
el FIDAC375 por los daños causados por el vertido del Prestige (arg. art.
3.3 CRC), por el hecho de haber actuado con culpa (regla de la culpa de
la víctima), en aquellos regímenes de responsabilidad que comprenden
también el daño ecológico puro. iii. El Estado debe representar los
intereses de los ciudadanos, por lo que debiera ser más responsable
que la empresa privada, tanto en términos sociales como ambientales.
Sin embargo, el Estado es una fuente de contaminación más peligrosa
que las privadas, debido a que es juez y parte en la solución y tiene
mayor poder de presión ante los entes fiscalizadores y funcionarios del
mismo Gobierno. Así tenemos a Chile donde la minería estatal emite
más elementos contaminantes que la industria privada. La mayoría de
los planes de descontaminación que se han llevado a cabo en el país se
han generado por saturación de cuencas donde opera la minería estatal.

374 El 13 de noviembre de 2002 el barco se encontraba transitando, con 77.000 Tm de fueloil a 28 millas
(52 km) de Finisterre, cuando se vio inmerso en un temporal y sufrió una vía de agua. El 19 de noviembre,
tras intentar alejarlo de la costa, se partió en dos a las 8 de la mañana, hundiéndose a una profundidad de
3.850 m. El petrolero, que estaba en ese momento a unos 250 km de la costa española, provocó las
primeras manchas negras en la costa. Según informaciones difundidas últimamente, el capitán del
‗Prestige‘ no es el responsable del hundimiento del barco. Partiendo de los datos de ABS y Smit Salvage,
confirman que el capitán puso el barco a salvo y que la decisión española de arrancar la máquina contribuyó
a la catástrofe. Para más información consulte: http://marenostrum.org/ecologia/medio_ambiente/prestige/
375
España no sólo se arriesga a afrontar en solitario los 968,5 millones de euros que gastó en la catástrofe
del Prestige si finalmente el ex alto cargo imputado, José Luis López Sors, sale condenado del juicio.
También tendrá que devolver buena parte de los 115 millones de euros que ya ha recibido del Fondo
Internacional de Indemnización de Daños por Contaminación (Fidac), dependiendo del nivel de culpabilidad
de los distintos imputados que el tribunal dictamine en su momento. Tampoco podrá acceder como país
afectado por la marea negra a la totalidad de los 22,5 millones depositados en una cuenta del juzgado de
Corcubión por la aseguradora del buque, el London P&I Club, en concepto del límite de responsabilidad
que la normativa otorga al propietario.
Esta curiosa situación legal se explica en el doble papel de España como afectado y presunto culpable de
parte de la contaminación, materializado tras el auto en el que se vuelve a imputar al ex director de la Marina
Mercante, José Luis López Sors. Pero también en dos artículos de los convenios internacionales por los
que se rige tanto la responsabilidad civil por los vertidos como el fondo de 1992 para complementar el pago
de las indemnizaciones. Véase:
http://www.lavozdegalicia.es/galicia/2009/10/09/0003_8024939.htm

196
 376
Otro claro ejemplo lo encontramos en Norteamérica, en 1991, el
Pentágono de USA señaló que había 17.400 sitios contaminados con
desechos tóxicos provenientes de 1.850 instalaciones
gubernamentales. Estos se filtraban a aguas subterráneas
contaminando terrenos agrícolas. Cuando los ciudadanos intentaron
demandar al Estado, descubrieron que no era posible debido a que el
Gobierno tiene ―inmunidad soberana‖ 377 . Nuestro Estado Peruano
378
también tiene lamentables antecedentes de contaminación .
Asimismo, las operaciones militares pueden suponer una hecatombe,
no sólo para las personas, sino también para el medio ambiente.
iv. La posibilidad de interferencias políticas y la ineficiencia de la
Administración también se cuentan entre los aspectos negativos de
concederle legitimación activa.

14. En materia de daños ambientales puros es mejor adoptar la imprescriptibilidad

de la acción para reparar estos menoscabos al medioambiente. Por los
siguientes fundamentos: o La consideración del derecho a un medio ambiente
sano adecuado como un derecho humano.
o La naturaleza colectiva del medio ambiente.
o La equiparación de los daños al medio ambiente en gran escala y magnitud
con los delitos de lesa humanidad (que son imprescriptibles).
o Evitaría que transcurra el plazo antes de que se conozca el nexo causal, o
se tenga certeza de la existencia del daño ecológico puro.
o Es el autor del daño ambiental puro quien debe afrontar la reparación, no
la colectividad.
o Evitaría el complejo problema del inicio del cómputo del plazo prescriptorio.

Nuestra Ley General del Ambiente carece de norma al respecto, es un gran vacío
que se tiene que llenar, demasiado relevante como para obviarlo y dejarlo a la
incertidumbre de la interpretación.

15. Como puede verse, existen varios métodos para valorar el daño al medio
ambiente. Sin embargo, resulta difícil determinar cuál de ellos es preferible o

376 Para más información consúltese: http://www.lyd.com/lyd/centro_doc/documents/ta-83-

julioseptiembre2006.pdf
377 Di Lorenzo, Thomas; Why Socialism causes Pollution?, The Freeman: Ideas on Liberty, Vol 42, N° 3,

Marzo 1992.
378 Las entidades que manejaban el abastecimiento de agua y el alcantarillado de las ciudades continuaron

con la modalidad de verter sus aguas servidas a los cursos de agua más cercanos, sin ningún tratamiento, al
igual que lo venían haciendo las demás empresas públicas, con lo que el propio Estado Peruano se convirtió
en otro contaminador del ambiente. Puede verse:
197
 afirmar que uno deba preferirse definitivamente a los demás. Ninguno de ellos
permite medir el valor con una exactitud científica y falta, por tanto, un método
universal o perfecto. De lo que se trata es de aunar esfuerzos, y valerse de todos
los métodos posibles para valorar adecuadamente un daño al medio ambiente.
Estamos convencidos que la valoración abstracta- mediante la cual el legislador
o los Tribunales establecen tablas, fórmulas o baremos de

http://www.google.es/url?sa=t&source=web&cd=6&ved=0CCQQFjAF&url=https%3A%2F%2Ffanyv88.com%3A443%2Fhttp%2Fwww.ciplima.
org.pe%2Fsanitaria%2Fconta.doc&rct=j&q=El%20Estado%20peruano%20contaminador&ei=eJqaTMmMC
s7fOIO98ZQP&usg=AFQjCNFj-aO9g8YqrqgfQOV7yj5dFo84Iw

valoración- también solucionaría muchos problemas, sobre todo para los daños
más frecuentes. Sin embargo, es el Juez quien en una Resolución debidamente
motivada aplicará los métodos de valoración que él considere necesarios para
una justa reparación (método de la equidad).
El Proyecto de ley Nº 4141/2009/PE (Proyecto de Ley Forestal y de Fauna
Silvestre) recoge la importancia de establecer parámetros o esquemas de
valoración de los servicios forestales:
Artículo XI T.P.: Valoración integral del patrimonio nacional forestal y de
fauna silvestre
Es deber prioritario del Estado Peruano la evaluación y valoración del Patrimonio
Forestal y de Fauna Silvestre de la Nación y la inclusión de la valoración en las
cuentas nacionales; así como la promoción de esquemas de pago o
compensación por los bienes y servicios de los ecosistemas forestales y otros
ecosistemas de vegetación silvestre y otros instrumentos económicos y
financieros en beneficio de la gestión de patrimonio.

16. En conclusión, no parece que pueda decidirse en términos absolutos entre la

reparación en especie o mediante equivalente pecuniario. Si bien la primera
parece preferible, en la medida en que restituya al medio ambiente a su estado
normal, puede ser prohibitivamente cara o fomentar la litigiosidad sobre su
correcta ejecución. Frente a ello, la indemnización pecuniaria puede permitir que
la víctima haga reparar el daño adecuadamente, a costa del responsable. Lo
importante no parece tanto que se pague en dinero o se repare en especie sino,
en el primer caso, que la indemnización se destine al fin para el que se pagó.
La idea es también que las dos formas de reparación sean excluyentes sino que
se complementen de hecho, aunque se adopten las primeras medidas
indispensables de reparación de los daños ecológicos en especie, es posible que

198
 hagan falta sumas de dinero complementarias para asegurar que el daño quede
reparado a largo plazo. La indemnización no sustituye aquí, sino que
complementa, a la reparación in natura379.
La reparación efectivamente serviría para instalar no solo los elementos del
medio ambiente desaparecidos sino para que recupere las funciones perdidas.

379 Así, la Ley de Aragón 6/1998, de 19 de mayo, sobre espacios naturales protegidos,342 prevé que, al
margen de la restauración del medio ambiente, el infractor deberá pagar una indemnización en todo caso
(art. 79 i.f.; cf. parecidamente art. 37.5 LCENP). En efecto, algún tipo de compensación parece necesaria,
en la línea de lo que nuestra ley prevé (arts. 95 y 100. Ley de Costas; art. 36 LR). Normas parecidas se
encuentran en otras muchas leyes sobre protección de la naturaleza, tanto autonómicas (v.gr. art. 55 Ley
de la Comunidad Valenciana 11/1994, de 27 de diciembre, sobre espacios naturales protegidos)343 como
extranjeras (v.gr. art. 145 LGMA Nicaragua y § 8.2 Grunen-UHG-E). Incluso, con carácter general, el CC
italiano. prevé que la indemnización complemente a la reparación in natura cuando ésta no sea
completamente posible (art. 2058).
199
 TITULO V PROPUESTA
LEGISLATIVA

LEY DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL

Articulo 1.- Objeto.

Esta ley regula la responsabilidad de los operadores de un bien riesgoso o peligroso,
del que ejerce una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, y de cualquier
persona natural o jurídica, de prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de
conformidad con el artículo 2 inciso 22 y 68 de la Constitución y con los principios de
prevención, precautorio y de que «quien contamina paga».

Artículo 2.- Definición de daño medioambiental

«Daño ecológico»: Es el cambio adverso y mensurable de un recurso natural o el
perjuicio de un servicio de recursos naturales, tanto si se produce directa como
indirectamente.
A efectos de la presente ley, se entenderá por «Daño medioambiental»:

a) Los daños a las especies silvestres y a los hábitat, es decir, cualquier daño que
produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener
el estado favorable de conservación de esos hábitat o especies, sea lícito o ilícito.
b) Los daños a las aguas, entendidos como cualquier daño que produzca efectos
adversos significativos tanto en el estado ecológico, químico y cuantitativo de las
masas de agua superficiales o subterráneas, como en el potencial ecológico de las
masas de agua artificiales y muy modificadas.
c) Los daños al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga un
riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana o
para el medio ambiente debidos al depósito, vertido o introducción directos o
indirectos de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o
en el subsuelo.
d) La contaminación atmosférica, entendida como las emisiones a la atmófera fuera del
nivel permitido por la ley.

Artículo 3.- Ámbito de Aplicación.

Esta ley se aplicará a los daños medioambientales y a las amenazas inminentes de que
tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por los operadores de un bien

200
riesgoso o peligroso, del que ejerce una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa,
y de cualquier persona natural o jurídica, aunque no exista dolo, culpa o negligencia.

Artículo 4.- Excepciones.

1. La presente Ley no se aplicará a los daños medioambientales ni a las amenazas
inminentes de tales daños provocados por:
a) Un acto derivado de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección;
b) Un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible;

Artículo 5.- Ámbito temporal de la responsabilidad medioambiental.

Esta ley es de aplicación a los daños medioambientales sin límite de tiempo siendo
imprescriptibles.

Artículo 6.- El nexo causal

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que una actividad económica o profesional ha
causado el daño o la amenaza inminente de que dicho daño se produzca cuando,
atendiendo a su naturaleza intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea
apropiada para causarlo.
En materia civil, si por los antecedentes del caso o las responsabilidades legales
atribuidas, el daño ambiental pudo haber sido originado por una acción u hecho
atribuible a un agente, se presumirá la relación de causalidad entre éste y el daño
ambiental. En estos casos el descargo corresponde al agente.

Artículo 7.- Daños a particulares.

Esta Ley no ampara el ejercicio de acciones por lesiones causadas a las personas, a
los daños causados a la propiedad privada, a ningún tipo de pérdida económica ni afecta
a ningún derecho relativo a este tipo de daños o cualesquiera otros daños patrimoniales
que no tengan la condición de daños medioambientales, aunque sean consecuencia de
los mismos hechos que dan origen a responsabilidad medioambiental.

Artículo 8.- Concurrencia entre la responsabilidad medioambiental y

las sanciones penales y administrativas.

Esta ley se aplicará, en todo caso, a la adopción de medidas de prevención y de

evitación de nuevos daños, así como a la reparación de los daños medioambientales
causados por los operadores de actividades económicas o profesionales, o cualquier
persona, con independencia de la tramitación de los restantes procedimientos.

201
Artículo 9.- Atribución de responsabilidades
La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Los causantes o presuntos
causantes del daño están obligados a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención,
de evitación y de reparación de daños medioambientales y a sufragar sus costes,
cualquiera que sea su cuantía, cuando resulten responsables de los mismos.
El cumplimiento de los requisitos, de las precauciones y de las condiciones establecidas
por las normas legales y reglamentarias o de los fijados en cualesquiera títulos
administrativos cuya obtención sea necesaria para el ejercicio de una actividad
económica o profesional, en particular, en las autorizaciones ambientales integradas, no
exonerará a los causantes o presuntos causantes de responsabilidad medioambiental.

Artículo 10.- La Legitimidad

La legitimidad para demandar la reparación de los daños ambientales puros,
corresponde al Ministerio Público, Defensoría del Pueblo y las Organizaciones no
Gubernamentales que tengan como objeto la protección del medio ambiente. Los
sectores públicos del área que se produjo el daño están obligados a contribuir con los
demandantes.

Todos los ciudadanos respecto a los daños ambientales puros pueden solicitar por
escrito o verbalmente a las instituciones legitimadas para que demanden la reparación
de un determinado daño ambiental puro.

Artículo 11.- Valoración del daño ambiental

Para valorar el daño ambiental puro y determinar el monto reparador o indemnizatorio
el Juez se valdrá de todos los métodos existentes en la doctrina ambiental, de los
estándares establecidos por la ley. Siendo obligatorio detallar mediante resolución
motivada la aplicación de los métodos de valoración que él considere necesarios para
una justa y equitativa reparación.

Artículo 12.- La reparación

a) Reparación primaria: Toda medida correctora que restituya o aproxime al
máximo los recursos naturales o servicios de recursos naturales dañados a su
estado básico.
b) Reparación complementaria: Toda medida correctora adoptada en relación con
los recursos naturales o los servicios de recursos naturales para compensar el
hecho de que la reparación primaria no haya dado lugar a la plena restitución de los
recursos naturales o servicios de recursos naturales dañados.
c) Indemnización compensatoria: Cuando el daño al ambiente sea irreparable el
sujeto agente responderá mediante compensación económica, la cual será

202
 determinada por el juez teniendo en cuenta el valor del recurso natural, la pérdida
del uso del mismo, la pérdida de los servicios ambientales, los costes de evaluación
del daño, así como el daño moral ecológico.

Artículo 13.- Fondo estatal de reparación de daños medioambientales.

El destino de la indemnización compensatoria será el Fondo Estatal de Reparación de
Daños Medioambientales, dedicado adoptar medidas de prevención, de evitación y de
reparación de los daños al ambiente. Dicho Fondo será gestionado por el Fondo
Nacional del Ambiente y se dotará con recursos procedentes de los Presupuestos
Generales del Estado.

Artículo 14.- Seguro obligatorio ambiental

Es obligatorio que cualquier persona (natural o jurídica) operadora de un bien riesgoso
o peligroso, y del que ejerce una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa
contratar un seguro ambiental.
El Estado Peruano adoptará medidas para fomentar el desarrollo, por parte de los
operadores económicos y financieros correspondientes, de mercados e instrumentos de
garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con el
fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente a sus
responsabilidades en virtud de la presente Ley.

DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- El Estado se compromete a desarrollar en el plazo de 90 días el reglamento
de la presente Ley.
SEGUNDA.- Deróguese toda norma legal que contravenga a lo estipulado por la
presente Ley.

TITULO VI CONCLUSIONES

1. La consideración del ambiente como bien jurídico exige como primera premisa
que el orden legal distinga con claridad entre éste y los elementos que lo
integran. Es decir reconocerlo como un bien unitario en el cual confluyen, en un
unicum indistinto todos los recursos naturales, como la Corte Constitucional
Italiana ha señalado: un bien jurídico inmaterial unitario.
2. La deforestación y la degradación de los bosques implica la vulneración de
derechos fundamentales, en particular el derecho a gozar de un ambiente
203
 adecuado donde vivir. Esto afecta directamente a las condiciones de vida
presentes y futuras de las poblaciones, disminuyendo sus posibilidades de
prosperidad y sostenibilidad.
3. Los bosques cumplen un papel importante, en la protección del medio ambiente
y para mitigar, evitar los efectos del cambio climático, sin embargo, en nuestro
país su protección es ineficiente, por ello, es urgente implementar una ley de
responsabilidad medioambiental y otras más.
4. La actual Ley de Flora y Fauna Silvestre (Ley 27308) es ineficiente. Tener un
ordenamiento forestal eficiente requiere tener una normatividad acorde con la
realidad, y utilice una adecuada fiscalización, evaluación y supervisión por las
instituciones involucradas. En ese sentido el Proyecto de Ley Nº 04141/2009PE,
así como la Política Nacional Forestal en proceso de elaboración, deben incluir
definiciones respecto del nivel jerárquico de la Autoridad Nacional Forestal, su
adscripción sectorial. Se debe otorgar a la Autoridad Nacional Forestal un nivel
jerárquico dentro del Poder Ejecutivo acorde con la importancia del Sector. Por
otro lado, en razón de su vinculación con la biodiversidad, los servicios
ambientales y la agenda del cambio climático global, resulta apropiado adscribir
el sub Sector Forestal al Sector Ambiente.
5. La responsabilidad civil tradicional no puede solucionar a los daños ambientales
puros, debido a la peculiaridad de este tipo de daño, por presentar problemas
de la determinación del sujeto responsable; del concepto clásico de daño como
menoscabo a la salud o a los bienes de la persona individual; sobre la
antijuricidad, ya que muchos daños ambientales son producto de conductas
lícitas; respecto a la gran complejidad de la prueba del nexo causal; sobre el
factor de atribución; la legitimación activa aun no definida; la difícil valoración; el
destino de la reparación; y, el cómputo del plazo prescriptorio. Por ello, adoptar
una ley de responsabilidad medioambiental especial es importante porque
soluciona todo estos problemas.
6. El daño ambiental puro es aquel que únicamente afecta al medio ambiente
propiamente dicho, es decir, deteriora a un bien común de la generalidad, cuál
es el interés de la colectividad en la utilización y en la conservación de los
fundamentos naturales de la vida.
7. Las características del daño ambiental puro son: Colectivo, perjudicial,
irreparable, es ―puro‖, es de titularidad colectiva, es el resultado tanto de la
contaminación como del daño a la diversidad biológica.
8. El contenido de la reparación de un daño ambiental puro deberá considerar: el
coste de las medidas de reparación; los costes por la evaluación del daño; el
coste por la pérdida del uso del recurso natural; el coste de las medidas

204
 preventivas; el lucro cesante; y la indemnización por el daño moral ecológico (de
lograrse probar este último).
9. La responsabilidad civil-medioambiental por la deforestación se fundamenta en:
el desarrollo sostenible; el derecho de las generaciones futuras; el derecho a
gozar de un medioambiente sano y adecuado; el principio ―quien contamina
paga‖; el argumento de la insuficiencia del derecho público; el análisis
económico; y, el principio precautorio.
10. Los derechos de la naturaleza es una teoría moderna y revolucionaria del
derecho. Parte del ecocentrismo y no del antropocentrismo, tal como se ha
venido diseñando los actuales sistemas jurídicos del mundo. Esta teoría viene
siendo adoptada por algunas legislaciones del mundo, como la reciente
Constitución de Ecuador. Además, y plantea reconocer al medioambiente como
sujeto de derechos, es decir, reconocerlo como una forma cultural de vida, como
un ―alguien‖ y no como un recurso.
11. Los problemas de la responsabilidad civil clásica para tratar los daños
ambientales puros se solucionan modulando sus presupuestos de la siguiente
manera: El sujeto responsable es cualquiera que cause daño al
medioambiente; entendiendo al ―daño‖ como la lesión a un interés protegido;
excluyendo la antijuricidad; invirtiendo la carga de la prueba; y, acogiendo la
responsabilidad objetiva.
12. La legitimación activa para reclamar por estos daños al medio ambiente deberán
tenerla: El Ministerio Público por mandato de la Constitución en defensa de los
intereses públicos, La Defensoría del Pueblo porque defiende el derecho a un
medio ambiente adecuado como derecho fundamental. y las ONGs cuyo objeto
sea la protección del medioambiente, por ser defensores del medio ambiente.
13. Por la misma naturaleza del daño ambiental puro, la acción para reclamar sería
imprescriptible, por la complejidad del daño por lo que permitiría que se accione
contra los pasivos ambientales en cualquier momento.
14. Para valorar el daño ambiental puro deberán aplicarse todos los métodos
existentes. Lo que se determinará por una pericia valorativa de varios
profesionales especializados.
15. Lo prioritario para la reparación del daño ambiental puro es la reparación in
natura o en especie pudiendo complementarse con la indemnización pecuniaria.
Salvo que la reparación in natura sea imposible su realización se optará solo por
la indemnización.

205
 TITULO VII

RECOMENDACIONES

1. Exhortamos al Poder Ejecutivo y los facultados a presentar un proyecto de ley de

responsabilidad medioambiental por daños ambientales puros, de acuerdo a lo
estudiado en la presente tesis.
2. Se requiere un estudio específico sobre la viabilidad en nuestro país del
reconocimiento de los derechos de la naturaleza.
3. Se ruega al Congreso de la República priorizar el debate de la nueva Ley Forestal
y de Fauna Silvestre presentada por el Poder Ejecutivo.
4. Se requiere a las autoridades públicas a evaluar y diagnosticar los casos de daños
ambientales puros en nuestro país, así como hacer un inventario de todos nuestros
bosques.
5. Recomendamos un trabajo de investigación sobre el daño moral ecológico.
6. Es necesario realizar un trabajo especial sobre los seguros y tributos ambientales.
7. Se necesita definir las competencias del Ministerio Público, Defensoría del Pueblo,
para demandar daños ambientales puros.

206
 BIBLIOGRAFIA

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4. Constitución nicaragüense;

5. Constitución brasileña

6. La Constitución de Ecuador de 2008

7. Código Civil Peruano 8. Código Procesal Civil Peruano

9. Ley General del Ambiente.

10. Ley 27308, Ley de Flora y Fauna Silvestre.

11. LEY 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

12. Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

13. ley n. 349 349 de responsabilidad ambiental de ambiental de italia, 8 de julio de 1986.

14. La ley de Responsabilidad, Compensación y Recuperación

Ambiental (ComprehensiveEnvironmental Response Compensation and
LiabilityAct, CERCLA por sus siglas en inglés).

15. Ley 8/1998 de la Asamblea de Extremadura, de 26 de junio, sobre espacios

naturales protegidos.

16. Ley N° 217, de 2 de mayo de 1996, General del medio ambiente y los recursos
naturales de Nicaragua (La Gaceta N° 105, 6 de junio de 1996, p. 2121-2138).

17. En Portugal los arts. 48 LBA y 48 Decreto-Lei no 74/1990, de 7 de Março, da Agua

(en adelante, Lei da Agua); en Italia, art. 18 Legge 349/1986.

18. La Ley de Contaminación por Hidrocarburos (101 HR1465, PL 101-380 de Estados

Unidos.

19. WaterResourcesAct 1991; La Ley de Recursos Hídricos 1991 (WRA) del Reino
Unido.

212
20. La Ley de Protección Ambiental de 1990 (sigla: EPA), ley del Parlamento del Reino
Unido.

21. La Ley de Seguros (ICA) es una ley federal que rige en Alemania.

22. Ley General del Ambiente" Bien jurídicamente protegido -Ley Nº 25.675.
23. Ley No. 41 de 1 de julio de 1998. Por la cual se dicta la Ley General de Ambiente de
la República de Panamá y se crea la Autoridad Nacional del Ambiente.

24. Ley de Agua Limpia (CWA) de los Estados Unidos.

25. Proyecto de Ley 4141.PE.

26. Ley No. 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas

27. Ley de responsabilidad ambiental de Alemania de 10 de diciembre de 1990

28. La Ley 7.347 1985, disciplina la Acción Civil Pública de responsabilidad por daños
causados al medioambiente, al consumidor, a bienes y derechos de valor artístico,
estético, histórico, turístico y paisajístico de Brasil.

213
 JURISPRUDENCIA

1. STC: EXP. Nº 0048-2004-PI/TC

2. STC: EXP. Nº 0018-2001-AI/TC

3. STC.EXP.Nº 048-2004-AI/TC,

4. STC. EXP. Nº 03610-2008-PA/TC.

5. Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional de Colombia

6. STC. EXP. Nº 03610-2008-PA/TC.

7. STC. Exp. Nº 03448-2005-PA/TC.

8. STC. Exp. Nº 0048-2004-PI/TC.

9. STC. EXP. N.° 0964-2002-AA/TC

10. CAS. Nº 2683-2002

11. EXPEDIENTE Nº. 0048-2004-PI-TC

PÁGINAS WEB’S

214
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principal&qid=pcdq&base=documents&dn=1&id_doc=sisbib.2006.corilloclla_tp
&num=&query=DERECHO%20AL%20AMBIENTE&isid=sisbib.2006.corilloclla_t
p-principal&idcorreo=@@@@@.

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• http://cmsdata.iucn.org/downloads/cel10_penachacon03.pdf

• http://www.eco2site.com/leyes/leyes-eco/ley-gral-ambiente2.asp

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• http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Documentos%20base/Doc%20Bas
e%20El%20papel%20del%20Ministerio%20Publico.pdf

• http://translate.google.com.pe/translate?hl=es&sl=it&u=http://apple.hdblog.it/20
10/07/01/prima-class-action-presentata-contro-apple-e-att-per-i-
problemidellantenna-delliphone

• http://www.senado.gob.mx/iilsen/content/publicaciones/revista5/3.pdf

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• http://foris.fao.org/static/data/fra2010/FRA2010_Report_S.pdf.

ANEXOS

217
 ANEXO I EL DAÑO AMBIENTAL PURO EN EL DERECHO COMPARADO A.
LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL EN EL DERECHO
LATINOAMERICANO

1. PAISES QUE APLICAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL AL DAÑO AMBIENTAL

1.1. NICARAGUA
LEY GENERAL DEL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

Artículo 141.- Toda persona que por acción u omisión deteriore el ambiente, está
obligada a reparar los daños y perjuicios que ocasionen a los recursos ambientales, al
equilibrio del ecosistema, a la salud y calidad de vida de la población.
Artículo 145.- La reparación del daño consiste en el restablecimiento de la situación
anterior al hecho, en los casos que sea posible, en la compensación económica del daño
y los perjuicios ocasionados al ambiente, a las comunidades o a los particulares.

1.2. COSTA RICA

LEY ORGÁNICA DEL MEDIO AMBIENTE
Artículo 101: Responsabilidad de los infractores
Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como
partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente
ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean
personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y
perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas
o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión. Igual
responsabilidad corresponderá a los profesionales y los funcionarios públicos que
suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las
normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un
daño al ambiente o a la diversidad biológica.

1.3. HONDURAS
LEY GENERAL DEL AMBIENTE
Artículo 86. Todas las acciones u omisiones que infrinjan lo dispuesto en la presente
Ley y demás disposiciones que la complementen, serán sancionadas conforme se
determina en este Título, sin perjuicio de la exigencia, en su caso, de la correspondiente
responsabilidad civil.

218
 1.4. PERU
LEY GENERAL DEL AMBIENTE
Artículo 142. - De la responsabilidad por daños ambientales
142.1 Aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una
actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la
salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de las
medidas de prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y
monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas. 142.2
Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o
alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición
jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

2. PAISES QUE INCLUYEN REGLAS COMPLEMENTARIAS AL SISTEMA CIVIL DE DAÑOS

AL MEDIO AMBIENTE

3.1 BOLIVIA.

Ley 1.333 del Ministerio del Ambiente de

DE LA ACCION CIVIL
ARTICULO 102º.- La acción civil derivada de los daños cometidos contra el medio ambiente
podrá ser ejercida por cualquier persona legalmente calificada como un representante
apropiado de los intereses de la colectividad afectada. Los informes elaborados por los
organismos del Estado sobre los daños causados, serán considerados como prueba pericial
preconstituida. En los autos y sentencias se determinará la parte que corresponde de la
indemnización y resarcimiento en beneficio de las personas afectadas y de la nación. El
resarcimiento al Estado ingresará al Fondo Nacional para el Medio Ambiente y se destinará
preferentemente a la restauración del medio ambiente dañado por los hechos que dieron
lugar a la acción.

3.2 CUBA

LEY 81 DEL MEDIO AMBIENTE

Artículo 70.- Toda persona natural o jurídica que por su acción u omisión dañe el medio
ambiente está obligada a cesar en su conducta y a reparar los daños y perjuicios que
ocasione.
Artículo 71.- Están facultados para reclamar la reparación del daño o la indemnización
de los perjuicios:
a) la Fiscalía General de la República;
b) el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente;
c) quien haya sufrido personalmente el daño o perjuicio.
Los sujetos expresados en los incisos a) y b) del presente artículo podrán actuar en
defensa del interés social en la protección del medio ambiente.
Artículo 73.- En el resarcimiento de la responsabilidad civil correspondiente se
procurarán de forma preferente, las acciones encaminadas a la rehabilitación del medio
ambiente.
Artículo 74- El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Finanzas y Precios y
el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, dictará las regulaciones
pertinentes para el establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para
cubrir daños al medio ambiente causados accidentalmente.

3.3. ECUADOR
LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL DE LAS ACCIONES CIVILES
Art. 43.- Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés
común, y afectados directamente por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante
el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud
o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos.
Sin perjuicios de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al
responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad
directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además
condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la
indemnización a favor del accionante.

219
 Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad directamente
afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que el pago que
por reparación civil corresponda se efectúe a la institución que deba emprender las
labores de reparación conforme a esta Ley.
En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el
monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los
integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona
natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación. Las
demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se
tramitarán por la vía verbal sumaria.

3.4 EL SALVADOR
LEY DE MEDIO AMBIENTE RESPONSABILIDAD POR CONTAMINACION Y DAÑOS
AL AMBIENTE
Art. 85.- Quien por acción u omisión, realice emisiones, vertimientos, disposición o
descarga de sustancias o desechos que puedan afectar la salud humana, ponga en
riesgo o causare un daño al medio ambiente, o afectare los procesos ecológicos
esenciales o la calidad de vida de la población, será responsable del hecho cometido o
la omisión, y estará obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado. En
caso de ser imposible esta restauración, indemnizará al Estado y a los particulares por
los daños y perjuicios causados.

3. PAISES QUE REGULAN LA LEGITIMACION ACTIVA EN MATERIA AMBIENTAL

La máxima del derecho procesal civil según la cual está legitimado para reclamar la reparación
del daño aquél que lo ha sufrido, no puede será aplicable al ámbito de la responsabilidad por
el daño ambiental, pues en la medida en que el daño ambiental afecta a una multiplicidad de
personas, se plantea el problema de quién tiene el interés jurídico reconocido para actuar en
juicio y, en consecuencia, para accionar el aparato judicial que habrá de proveer la tutela del
ambiente.
En este caso, la víctima del daño es el propio medio ambiente, que como hemos dicho es un
bien jurídico de titularidad colectiva y por lo tanto, deberían estar legitimados para reclamar
su reparación todos los titulares del derecho a un medio ambiente adecuado.

3.1. ARGENTINA
LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE
ARTICULO 30. — Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para
obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las
asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo
43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo,
quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la
persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.
Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados,
no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como
terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante
acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

3.2. BOLIVIA
LEY DEL MEDIO AMBIENTE
ARTÍCULO 102º.- La acción civil derivada de los daños cometidos contra el medio
ambiente podrá ser ejercida por cualquier persona legalmente calificada como un
representante apropiado de los intereses de la colectividad afectada.

3.3. CHILE
LEY DE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE- Ley 19-300
Artículo 28.- Las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio
de sus representantes, y las personas naturales directamente afectadas, podrán
imponerse del contenido del estudio y del tenor de los documentos acompañados. Con
todo, la Comisión mantendrá en reserva los antecedentes técnicos, financieros y otros

220
 que, a petición del interesado, estimare necesario substraer del conocimiento público,
para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger las invenciones o
procedimientos patentables del proyecto o actividad a que se refiere el estudio
presentado.

3.4. COLOMBIA
LEY 99 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 1993, Por la cual se crea el MINISTERIO DEL
MEDIO AMBIENTE, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y
conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el
Sistema Nacional Ambiental -SINA- y se dictan otras disposiciones.
TITULO X DE LOS MODOS Y PROCEDIMIENTOS DE PARTICIPACION CIUDADANA
ARTICULO 69.- Del Derecho a Intervenir en los Procedimientos Administrativos
Ambientales. Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de
demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas
iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de
actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o
revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones
ambientales.

3.5. COSTA RICA

CONSTITUCION POLITICA
Artículo 50.-
El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y
estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.
Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello
está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la
reparación del daño causado.
El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las
responsabilidades y las sanciones correspondientes.

3.6. CUBA
LEY 81 DEL MEDIO AMBIENTE
Artículo 71.- Están facultados para reclamar la reparación del daño o la indemnización
de los perjuicios:
a) la Fiscalía General de la República;
b) el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente;
c) quien haya sufrido personalmente el daño o perjuicio.
Los sujetos expresados en los incisos a) y b) del presente artículo podrán actuar en
defensa del interés social en la protección del medio ambiente.
3.7. ECUADOR
LEY DE GESTION AMBIENTAL
Art. 43.- Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés
común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa podrán interponer ante
el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la
salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus elementos
constitutivos.

3.8. EL SALVADOR LEY DE

MEDIO AMBIENTE
Art. 101.- La acción civil de reparación de daños ambientales causados a la comunidad
podrá ser ejercida por:
a) La persona natural o jurídica que haya sufrido el daño de manera directa e
inmediata;
b) Por cinco ciudadanos miembros de una comunidad que carezca de personalidad
jurídica, debiendo adjuntar a la demanda los nombres y apellidos, número de cédulas,
lugar de residencia, firma o huella digital del pulgar de la mano derecha de las personas
que conforman la comunidad; y
c) El Fiscal General de la República así como la Procuraduría para la Defensa de
los Derechos Humanos.

3.9. HONDURAS

221
 LEY GENERAL DEL AMBIENTE
ARTICULO 19. Las acciones civiles y criminales en materia ambiental serán realizadas
directamente por la Procuraduría del Ambiente. El Procurador del Ambiente tendrá las
facultades de un Apoderado General en la forma que lo establece el Artículo 19 regla
primera de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

3.10. MEXICO
LEY GENERAL VIDA SILVESTRE
Artículo 107. Cualquier persona física o moral podrá denunciar ante la Procuraduría
Federal de Protección al Ambiente daños a la vida silvestre y su hábitat sin necesidad
de demostrar que sufre una afectación personal y directa en razón de dichos daños.
La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente evaluará cuidadosamente la
información presentada en la denuncia y, en caso de ser procedente, ejercerá de manera
exclusiva la acción de responsabilidad por daño a la vida silvestre y su hábitat, la cual
será objetiva y solidaria.
En el caso de que el demandado sea algún órgano de la administración pública federal
o una empresa de participación estatal mayoritaria, la acción de responsabilidad por
daño a la vida silvestre y su hábitat, podrá ser ejercida por cualquier persona
directamente ante el tribunal competente.
Esta acción podrá ser ejercitada sin perjuicio de la acción indemnizatoria promovida por
los directamente afectados y prescribirá a los cinco años contados a partir del momento
en que se conozca el daño.

3.11. MEXICO
LEY AMBIENTAL DEL DISTRITO FEDERAL
Artículo 221.- Sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que procedan,
toda persona que contamine o deteriore el ambiente, o afecte los recursos naturales
de competencia del Distrito Federal será responsable y estará obligada a reparar los
daños causados, de conformidad con lo dispuesto en la legislación civil aplicable al
Distrito Federal y esta Ley.
La acción por daños al ambiente se ejercerá sin perjuicio del ejercicio de la acción
indemnizatoria ordinaria promovida por el directamente afectado.
La acción para demandar la responsabilidad por daños al ambiente prescribirá cinco
años después de que hayan cesado los efectos del daño en cuestión.
Cualquier persona física o moral de las comunidades afectadas tendrá derecho a
ejercer la acción de responsabilidad por daño al ambiente, siempre que demuestre en
el procedimiento la existencia del daño y el vínculo entre éste y la conducta imputable
al demandado. En consecuencia, los tribunales del Distrito Federal le reconocerán
interés jurídico en los procedimientos de que se trate, sin necesidad de probar que el
daño le afecta directamente en sus personas o en sus bienes.

3.12. PANAMÁ
LEY GENERAL DEL AMBIENTE, LEY 41 DE 1998 DICTA LA LEY GENERAL DE
AMBIENTE DE LA REPÚBLICA DE PANAMA Y CREA LA AUTORIDAD NACIONAL
DEL AMBIENTE
Artículo 109. Toda persona natural o jurídica que emita, vierta, disponga o descargue
sustancias o desechos que afecten o puedan afectar la salud humana, pongan en
riesgo o causen daño al ambiente, afecten o puedan afectar los procesos ecológicos
esenciales o la calidad de vida de la población, tendrá responsabilidad objetiva por los
daños que puedan ocasionar graves perjuicios, de conformidad con lo que dispongan
las leyes especiales relacionadas con el ambiente.

4. PAISES QUE RECONOCEN COMO PRIORITARIO LA REPARACION IN NATURA

5.1. ARGENTINA
 CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA
Art. 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el

222
 deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley.

 LEY GENERAL DEL AMBIENTE LEY 25.675

ARTICULO 28. — El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable
de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se
crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin
perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.

5.2. CUBA
LEY Nº 81 DEL MEDIO AMBIENTE
Artículo 73.- En el resarcimiento de la responsabilidad civil correspondiente se
procurarán de forma preferente, las acciones encaminadas a la rehabilitación del medio
ambiente.

5.3. ECUADOR
LEY DE GESTION AMBIENTAL
Art. 43.- Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un
interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa podrán
interponer ante el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro
causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus
elementos constitutivos.
Sin perjuicios de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará
al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad
directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además
condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente
la indemnización a favor del accionante.

Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad

directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará
que el pago que por reparación civil corresponda se efectúe a la institución que deba
emprender las labores de reparación conforme a esta Ley.
En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados,
el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a
los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la
persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de
reparación.
Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se
tramitarán por la vía verbal sumaria.

5.4. DE EL SALVADOR LEY DEL

MEDIO AMBIENTE
Art. 85.- Quien por acción u omisión, realice emisiones, vertimientos, disposición o
descarga de sustancias o desechos que puedan afectar la salud humana, ponga en
riesgo o causare un daño al medio ambiente, o afectare los procesos ecológicos
esenciales o la calidad de vida de la población, será responsable del hecho cometido
o la omisión, y estará obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado.
En caso de ser imposible esta restauración, indemnizará al Estado y a los particulares
por los daños y perjuicios causados.

5.5. HONDURAS
LEY GENERAL DEL AMBIENTE
ARTÍCULO 87.- Cualquier acción u omisión de la normativa ambiental que constituya
delito o infracción administrativa, dará lugar a la aplicación de las sanciones siguientes:
(…)
f) Indemnización al Estado o a terceros por los daños y perjuicios ocasionados al
ambiente y a los recursos naturales, y;
g) Reposición o restitución de las cosas y objetos afectados a su ser y estado
naturales, si fuera posible.

223
 5.6. MEXICO
 LEY GENERAL DE EQUILIBRIO ECOLOGICO Y PROTECCION AL AMBIENTE.
ARTÍCULO 152 BIS.- Cuando la generación, manejo o disposición final de materiales
o residuos peligrosos, produzca contaminación del suelo, los responsables de dichas
operaciones deberán llevar a cabo las acciones necesarias para recuperar y
restablecer las condiciones del mismo, con el propósito de que éste pueda ser
destinado a alguna de las actividades previstas en el programa de desarrollo urbano
o de ordenamiento ecológico que resulte aplicable, para el predio o zona respectiva.

 LEY GENERAL DE VIDAD SILVESTRE DE MEXICO

Artículo 108. La reparación del daño para el caso de la acción de responsabilidad
por daño a la vida silvestre y su hábitat, consistirá en el restablecimiento de las
condiciones anteriores a la comisión de dicho daño y, en el caso de que el
restablecimiento sea imposible, en el pago de una indemnización la cual se destinará,
de conformidad con lo establecido en el reglamento, al desarrollo de programas,
proyectos y actividades vinculados con la restauración, conservación y recuperación
de especies y poblaciones, así como a la difusión, capacitación y vigilancia.

 LEY AMBIENTAL DEL DISTRITO FEDERAL

Artículo 222.-. La reparación del daño consistirá en la restitución de las cosas al
estado en que se encontraban antes de producido el daño y sólo si ello no fuere
posible, en el pago de una indemnización.
Cuando en un juicio en el que se ejerza la acción de responsabilidad por daño al
ambiente el juez determine que ha lugar al pago de una indemnización, el monto de
la misma pasará a integrarse a los recursos del fondo ambiental a que se refiere esta
Ley.

5.7. NICARAGUA
LEY GENERAL DEL MEDIO AMBIENTE
Artículo 145.- La reparación del daño consiste en el restablecimiento de la situación
anterior al hecho, en los casos que sea posible, en la compensación económica del
daño y los perjuicios ocasionados al ambiente, a las comunidades o a los particulares.

5.8. PANAMA
LEY GENERAL DEL AMBIENTE
Artículos 118. La acción civil ambiental tendrá por objeto restaurar el ambiente afectado
o la indemnización por el daño causado.

5. PAISES QUE SEÑALAN CRITERIOS PARA LA VALORACION DE LA INDEMNIZACIÓN

COMO OTRO MECANISMO DE REPARACION

Finalmente, cuando es imposible la restitución del ambiente al estado que guardaba antes de
que se produjera el daño, ni tampoco es viable la reparación sustituta, se debe entonces optar
por la solución prevista en la teoría clásica de la responsabilidad civil, esto es, determinar el
valor de la indemnización correspondiente.

6.1. CHILE
LEY DE BASES GENERALES DEL AMBIENTE
Artículo 3°.- Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente,
a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.

6.2. ECUADOR
LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL
Art. 43.- ―…En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes
ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser
entregado a los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá

224
 además la persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de
reparación.
Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se
tramitarán por la vía verbal sumaria.‖

6.3. EL SALVADOR
LEY DE MEDIO AMBIENTE
Art. 5.- Para los efectos de esta ley y su reglamento, se entenderá por:
OBLIGACIÓN DE REPARAR EL DAÑO: deber legal de restablecer el medio ambiente
o ecosistema, a la situación anterior al hecho, que lo contaminó, deterioró o destruyó,
cuando sea posible, o en dar una compensación a la sociedad en su conjunto, que
sustituya de la forma más adecuada y equitativa el daño, además de indemnizar a
particulares por perjuicios conexos con el daño ambiental, según corresponda.

6.4. NICARAGUA
LEY GENERAL DEL MEDIO AMBIENTE
Artículo 143.- Cuando en la comisión del hecho participen dos o más personas, éstas
serán responsables solidariamente de la totalidad de los daños y perjuicios económicos
causados. En el caso de personas jurídicas, la responsabilidad prevista en este artículo
se establecerá previa investigación para determinar las personas que participaron en
estos daños.
En el caso de personas jurídicas creadas ad hoc y que causen estos daños, la autoridad
competente investigará los niveles de responsabilidad de terceros en esta simulación
de contrato.

6. PAISES QUE SEÑALAN EL DESTINO DE LA INDEMNIZACIÓN

El otro problema que entraña la reparación económica del daño es ¿a quién debe
indemnizarse?, dado que, como hemos señalado, el medio ambiente como bien jurídico
propiamente tal no tiene un titular individual380. Es decir, en el caso de daños ambientales
normalmente se trata de daños sociales consustanciados en un tiempo durante el cual la
sociedad fue privada de disfrutar ciertos recursos naturales dañados y de las circunstancias
benéficas que tales recursos, en conjunto con los demás, le proporcionaban. La condena
impuesta a un causante de daños ambientales puede determinar, por tanto, que sea pagada
una indemnización por los referidos daños sociales.
Por ello se dice, que en materia ambiental, se produce una verdadera disociación entre el
titular del derecho a la acción reparadora, el legitimado activo, que tiene acceso a la justicia,
y el titular del derecho a la indemnización, aquél que puede ingresar la suma de dinero de la
condena a su propio patrimonio461.

7.1. ARGENTINA
LEY GENERAL DEL AMBIENTE
ARTICULO 28. — El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de
su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea
técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea
por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de
otras acciones judiciales que pudieran corresponder.

7.2. LEY DEL MEDIO AMBIENTE DE BOLIVIA LEY DEL MEDIO AMBIENTE Ley 1333, 27
abril, 1992
ARTÍCULO 102º.- La acción civil derivada de los daños cometidos contra el medio
ambiente podrá ser ejercida por cualquier persona legalmente calificada como un
representante apropiado de los intereses de la colectividad afectada.
Los informes elaborados por los organismos del Estado sobre los daños causados,
serán considerados como prueba pericial preconstituida.

380 MARQUES SAMPAIO, Francisco José. Op. cit. P. 239. Citado por GONZALES MARQUEZ JUAN JOSE,
Op. Cit. Pag. 79 461
MOSSET ITURRASPE, Jorge. El daño ambiental en el derecho privado. En: MOSSET ITURRASPE, Jorge,
et al.Op. Cit. P. 130.Citado por GONZALES MARQUEZ JUAN JOSE, Op. Cit. Pag. 79
225
 En los autos y sentencias se determinará la parte que corresponde de la indemnización
y resarcimiento en beneficio de las personas afectadas y de la nación. El resarcimiento
al Estado ingresará al Fondo Nacional para el Medio Ambiente y se destinará
preferentemente a la restauración del medio ambiente dañado por los hechos que
dieron lugar a la acción.

7.3. EL SALVADOR
LEY DEL MEDIO AMBIENTE
Art. 85.- Quien por acción u omisión, realice emisiones, vertimientos, disposición o
descarga de sustancias o desechos que puedan afectar la salud humana, ponga en
riesgo o causare un daño al medio ambiente, o afectare los procesos ecológicos
esenciales o la calidad de vida de la población, será responsable del hecho cometido o
la omisión, y estará obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado. En
caso de ser imposible esta restauración, indemnizará al Estado y a los particulares por
los daños y perjuicios causados.

7.4. NICARAGUA
LEY GENERAL DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES
Artículo 145.- La reparación del daño consiste en el restablecimiento de la situación
anterior al hecho, en los casos que sea posible, en la compensación económica del
daño y los perjuicios ocasionados al ambiente, a las comunidades o a los particulares.

7.5. BRASIL LEY

7. 347
Si hay convicción en efectivo, a una indemnización por daños se acumularán a un fondo
gestionado por un Consejo Federal o los Consejos de Estado que participan
necesariamente los fiscales y los representantes de la comunidad y sus recursos para
la restauración de los bienes dañados. (Véase la Ley N º 12 288, 2010) (Solicitud)

Parágrafo único. Si bien el Fondo no está regulado, el dinero será depositado en la

cuenta de crédito del gobierno con la indexación.

B. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAÑO AMBIENTAL EN EL

DERECHO NORTEAMERICANO

1. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL EN EL

DERECHO ESTADOUNIDENSE381

La responsabilidad por el daño ambiental comenzó a ser regulada en Estados Unidos en

1980 con la promulgación de la Comprehensive Environmental Response, Compensation
and Liability Act, que estableció el Programa del Superfundy la Resource Conservation and
Recovery Act.
Las leyes ambientales más importantes de los Estados Unidos son leyes federales,
administradas principalmente por la Agencia de Protección Ambiental (EPA). No obstante,
una gran parte de la administración de esas leyes ha sido delegada a ciertos estados que
han implementado leyes que son por lo menos tan estrictas como las leyes federales. Al
delegar la administración federal, la EPA continúa dando su apoyo con fondos monetarios,
investigación, creación de normas y métodos, al tiempo que funge como una autoridad
secundaria para hacer cumplir la ley. Los Gobiernos locales (como municipalidades y
alcaldías) también tienen leyes que complementan, pero que no pueden contradecir las

381Presentamos un resumen, del proyecto desarrollado por Luis M. Nido en el Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente-Oficina Regional para América Latina y el Caribe (PNUMA/ORPALC), con
la colaboración de la Universidad Interamericana de Puerto Rico y el Fideicomiso de Conservación de
Puerto Rico. Disponible:www.pnuma.org/.../No.5LaResponsabilidadporDañoAmbiental.doc

226
 leyes federales y estatales. Aunque hay estados y municipalidades que tienen muchas
leyes ambientales que no siguen las pautas de la legislación federal.
Las leyes ambientales y sus reglamentaciones correspondientes son amplias y detalladas.
Cada ley se enfoca a un problema ambiental diferente y asimismo cada una de ellas tiene
sus propias medidas para hacerla cumplir. Por lo general, esas leyes requieren que se
mantenga un registro completo y se pasen informes periódicos. También estipulan la
realización de inspecciones y la imposición de multas y medidas reparadoras, de carácter
civil, administrativo y aún penal. Aunque las leyes ambientales se hacen cumplir
principalmente por medios administrativos, frecuentemente se imponen multas civiles y de
carácter penal. Las acciones de carácter criminal y encarcelamiento han aumentado
considerablemente en estos últimos cinco años.
Bajo una variedad de estatutos federales y ambientales, las personas pueden demandar a
quienes sean responsables por daños ambientales para remediar una gran variedad de
agravios no indemnizables. Esas acciones ciudadanas se hacen bajo la autoridad de un
estatuto específico, como la Ley de Conservación y Recuperación de Recursos, 382 la Ley
del Aire Limpio464 y la Ley de Aguas Limpias.465 Esos estatutos autorizan: multas civiles que
deben ser pagadas a la tesorería de los Gobiernos federales y estatales, ciertos gastos de
ejecución, indemnizaciones por mandato judicial, correcciones, costas del tribunal y
honorarios.
Las personas o entidades perjudicadas también tienen el derecho de interponer demandas
civiles contra contaminadores para recibir compensación por mandato judicial. Esas
demandas son llamadas ―toxictortsclaims‖ y dependen de como el commonlaw que proteje
a la ciudadanía contra molestias públicas o privadas, infracciones, negligencia y actividades
anormalmente peligrosas. Las demandas en estos casos son por daños causados por
polución o substancias tóxicas.
Las cinco principales leyes ambientales federales son: la Ley de Política Nacional
Ambiental,466 la Ley de Conservación y Recuperación de Recursos,467 la Ley de Acción y
Compensación Ambiental Total,468 la Ley del Aire Limpio469 y la Ley de las Aguas Limpias.470
Luego de una presentación general tendremos una breve discusión de las demandas por
agravios tóxicos.
Existen dos escenas que se describen a continuación permanecen claras en la memoria de
quince años de trabajo en materia ambiental y permiten además resaltar principios claves
del esquema sobre responsabilidad por daño al ambiente.
Escena 1: Es 1983 y se encuentran alrededor de diez personas en la sala de conferencias
de cierta compañía petrolera en New Jersey. Las negociaciones sobre la compraventa de
una refinería por (US) $30MM ya llevan tres días y el punto final en conflicto es el costo
potencial de la limpieza del terreno y aguas subterráneas debajo y alrededor de la refinería.
De que hay contaminación después de cuarenta años de operaciones no hay duda, pero se
discute animadamente entre varios abogados, técnicos y personas de negocios de ambas
partes, hasta donde llega, cuánto costaría eliminarla, y, más importante, cuánto significa ese
costo (más el riesgo de que finalmente sea mucho más en el precio de venta). La ley de
Superfund es relativamente nueva, pero ya su dictamen, el cual impone responsabilidad por
daño al ambiente a cualquier dueño de terrenos aún sin culpa, afecta significativamente la
transacción. Ante varios estimados de limpieza que amenazan alcanzar el precio inicial de
compraventa, el vendedor sugiere: "Está bien, le vendo la refinería por (US) $1.00, pero
tiene usted que aceptar toda la responsabilidad futura sobre ella, respecto a daño al
ambiente."

Escena 2: Es 1986 en un restaurante al tope de un rascacielos en el estado de Indiana.

Con una vista espectacular al fondo, dos abogados y dos hombres de negocios discuten la
posible resolución de una demanda por un grupo de vecinos de una planta petroquímica.
Los vecinos no alegan daño al ambiente, pero sí múltiples violaciones técnicas de los
reglamentos sobre la protección del agua y el permiso de la planta para descargar aguas
usadas. Buscan que se imponga una multa de más de (US) $10MM. El abogado de la parte
demandante alega: ―No tengo razón alguna para considerar una multa menor que el

382RCRA §§ 1002-11012; 42 U.S.C.A. §§ 6901-6992k (1995).

464CAA §§ 101-618; 42 U.S.C.A. §§ 7401-7671q (1995). 465
CWA §§ 101-1386; 33 U.S.C.A. §§ 1251-1387 (1995). 466
NEPA §§ 2-209; 42 U.S.C.A. §§ 4321-4349 (1995). 467 RCRA
§§ 1002-11012; 42 U.S.C.A. §§ 6901-6992k (1995). 468
CERCLA §§ 101-405; 42 U.S.C.A. §§ 9601-9675 (1995). 469
CAA §§ 101-618; 42 U.S.C.A. §§ 7401-7671q (1995). 470
CWA §§101-607; 33 U.S.C.A. §§ 1251-1387 (1995).
227
máximo total con respecto a cada una de las violaciones, excepto en el caso de que se haga
el pago a nuestra organización ambientalista en vez de a la Tesorería federal‖. Tanto la
agencia ambiental estatal como la federal no habían decidido comenzar procedimientos
significativos en contra de la planta petroquímica.
Las situaciones descritas surgen a propósito del sistema legal en los Estados Unidos que
impone amplia responsabilidad sobre los causantes, o presuntos causantes, del daño al
medio ambiente, a veces a un nivel que algunos consideran absurdo.
La primera parte en efecto el Superfund se enfoca a remediarla contaminación generada en
el pasado en sitios específicos, aunque también de manera muy simple, trata de prevenirla
en el futuro. La Resource Conservation and RecoveryAct (RCRA) es un poco más limitada
y regula el manejo de desperdicios peligrosos es decir se aplica a quienes generan o
transportan desperdicios peligrosos y a las plantas que procesan, almacenan, o finalmente,
disponen de los desperdicios peligrosos es decir que se aplica a quiénes generan o
transportan desperdicios peligrosos, y a las plantas que procesan, almacenan o finalmente
disponen de los desperdicios.
El impacto del programa del Superfund nada más (sin contar la RCRA) sobre la economía
americana y en transacciones de compraventa de negocioso terrenos ha sido significativo.
Básicamente, como la responsabilidad bajo el Superfund puede surgir meramente por ser
dueño de una propiedad, aún sin previa culpa por la contaminación, cada transacción
requiere una evaluación ambiental. La evaluación se hace para tratar de identificar, estimar,
y repartir entre el vendedor y el comprador, por contrato, la responsabilidad que se debe
pagar o se tendrá que pagar a futuro por daño al medio ambiente relacionado con el negocio
o la propiedad involucrada, u otras propiedades que se hayan usado u operado en el
pasado. Aún las instituciones de crédito involucradas en la transacción de compraventa, o
en alguna otra transacción de crédito rutinaria, se preocupan porque también pueden
encontrarse responsables, al retener un interés de dueño contingente sobre la propiedad a
través de la hipoteca.
El poder iniciar procedimientos para la imposición de responsabilidad de manera civil
muchas veces se encuentra en un nivel relativamente bajo en la agencia del gobierno.
Encontrar una oportunidad no es difícil porque los reglamentos establecen un sistema de
auto-monitoreo, y requieren periódicamente varios informes, incluyendo referencias a
ciertas violaciones. Los informes incluyen a veces, resultados como, muestreo semanal del
agua descargada y muestreo continuo de emisiones al aire, así como un récord escrito de
cada entidad que maneje desperdicios sólidos peligrosos. Diferentes agencias se
intercambian esta información, y la información está disponible al público. Las agencias sólo
tienen que estudiar los reportes y, si lo encuentran apropiado, imponer multas, requerir más
información, hacer una inspección u ordenar el retorno a cumplimiento lo más pronto
posible.
El sistema también le permite a cualquier ciudadano que pueda ser afectado por una
violación convertirse en policía ambiental. El ciudadano, por ejemplo, puede demandar a la
agencia misma si no ha tomado cierta acción que manda la ley y que no está a la discreción
de la agencia. Un ciudadano que descubre violaciones por una planta manufacturera
también puede acudir a un tribunal y pedir que se le impongan multas a la planta. Si gana
el caso, pudiera ser que se le paguen los costos de abogados. Únicamente se le requiere
que notifique a la planta y al gobierno sobre lo que intenta hacer. Si después de 60 días la
agencia no ha tomado una acción definitiva, el ciudadano puede demandar por sí solo. A
veces violaciones que no son significativas a la vista del gobierno, puede alegarse que son
tremendamente importante para un vecino de la planta, el cual muchas veces no ejercita
ninguna discreción como lo haría el fiscal, o no se deja regir por las políticas de la agencia
con respecto a multas apropiadas en relación a la gravedad de la violación. Todas las multas
se deben pagar a la Tesorería Federal.
En el caso de haberse causado daño al medio ambiente a través de, por ejemplo, la
contaminación, el sistema jurídico americano prevé varios mecanismos para que las partes
afectadas, ya sean públicas o privadas, recobren, el costo de remediar la contaminación y,
a veces, el costo de restaurar los daños a recursos naturales. Aparte de los estatutos sobre
materias del medio ambiente, por supuesto, la parte afectada puede demandar por daños a
la persona o a la propiedad bajo principios del derecho de ―Torts‖ o de ―nuisance‖.
Normalmente esas reclamaciones se incluyen en las demandas rutinariamente, además de
las causas de acción estatutarias.

228
Por otra parte, en muchas de las situaciones en que el gobierno busca remediar
contaminación sustancial en un lugar seleccionado en la lista de Superfund (NPL), y
recobrar el costo de las partes responsables, eventualmente surgen una o más demandas
contra esas partes responsables por parte de vecinos del lugar contaminado. Tanto los
daños reclamados, como el costo de defender la demanda, muchas veces exceden el monto
de los daños reclamados por el gobierno y el costo de defender la acción gubernamental.
La acción privada, y no la pública, puede proveer más incentivo para evitar la contaminación
y daño al medio ambiente en el futuro.
Las leyes sobre materias ambientales son bien amplias. Las leyes no sólo reglamentan las
conductas que pudieran causar daño al medio ambiente, sino que además prevén múltiples
opciones (i) para asegurar el cumplimiento a través de sanciones, y (ii) para remediar
condiciones de contaminación creadas por los actos de violación. La responsabilidad se
puede imponer de primera instancia al nivel administrativo. El privilegio de aplicar las leyes
y buscar que se impongan sanciones también se le extiende a los individuos privados para
este propósito, y se les hace fácilmente disponible la información que tiene el gobierno.
Pero las mismas leyes típicamente no prevén una causa de acción sobre daño sufridos por
la persona, sino que dependen de las acciones bajo los principios de torts para estos
propósitos. Las excepciones son los daños que se pueden recobrar bajo el Superfund y la
OPA. Esos daños incluyen los costos en que incurrieran las por partes privadas para
remediar la contaminación y los daños causados a los recursos naturales y, bajo la OPA, si
se trata de derrames de petróleo, ciertos daños económicos.
Este sistema ciertamente ha tenido un impacto sumamente significativo en mejorar la
calidad del aire, las aguas y terrenos en los Estados Unidos, y en identificar áreas que
necesitan nueva o más detallada atención. También el sistema está organizado para servir
este fin porque las leyes se adoptan de manera que hay que autorizarlas nuevamente cada
5 años más o menos, y esa misma autorización genera una oportunidad para modificar o
añadir elementos a cada programa.
Aun así el sistema americano posiblemente sufre de varios problemas. Por ejemplo, los
programas tienden a complicarse en varias áreas: en realidad el programa de Superfund
sólo ha resultado en la remediación completa de unos cuantos de los miles de sitios
contaminados, el privilegio de ejecución de las leyes por ciudadanos a veces se puede dar
origen a abusos, y el programa de sanciones criminales está sujeto a mucha
discresionalidad por parte del fiscal. Se puede mejorar poco a poco, y también se podría
mejorar más fácilmente si se estuviera empezando de cero. Pero tanto los Estados Unidos
como otros países no se pueden dar ese lujo a razón de nuestra "herencia ambiental." Cinco
puntos claves a considerarse en cualquier programa semejante incluyen:
i. Herencia ambiental.- La remediación de problemas causados por actividades en el
pasado protege actualmente la salud de los ciudadanos, cristaliza el valor del programa de
reglamentación y promueve los intereses económicos al preocuparse por los costos de
mantener y mejorar el medio ambiente. Se debe limitar el costo retroactivo y se debe
implementar de forma controlada de manera que impacte la economía del país de manera
positiva y no adversa. ii. Sólido sentido de ética ambiental.- La educación es crítica como
la base en la que se asienta en último término la protección del medio ambiente aún más
allá del sistema de cumplimiento. El pueblo protegerá su medio ambiente para beneficio
propio y de su familia. Este sentido social se refleja entonces en la operación de negocios
y otras actividades que puedan causar daño.
iii. Procedimientos efectivos.- Los adecuados procedimientos administrativos y
judiciales son aún más importantes que las leyes sustantivas. Los procedimientos los
que le proveen credibilidad a las sanciones potenciales, facilitan la resolución de las
materias adversas y establecen el debido proceso de ley para proteger los derechos
del que demanda y del que contamina o viola.
iv. Información pública.- La información sobre las actividades ambientales de los
negocios se debe obtener de los reglamentados y se debe hacer fácilmente disponible
al público. En el mercado nada influencia tanto la conducta de un negociante como el
temor a algún impacto negativo sobre sus ingresos o ganancias. Ese temor se hace
más real si cualquier persona, no solo un número limitado de agentes del gobierno,
puede revisar la información, y publicarla o tomar otra acción con respecto a ella. La
base de la información sirve entonces para la ejecución de las leyes y juega un papel
preventivo.
v. Reglamentación enfocada y selectiva.- La reglamentación más complicada o
completa no es necesariamente mejor. El progreso cuidadoso en armonía con la

229
 economía que provee los fondos para el cumplimiento y la remediación, es más
aconsejable. En el medio ambiente no se puede remediar daño causado por muchos,
en sólo unos meses. Los programas iniciados ahora a lo mejor no resultan en beneficios
tangibles durante nuestras vidas, pero pueden servir de herencia ambiental para la
próxima generación en claro contraste con la herencia nuestra.

2. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL EN EL

DERECHO CANADIENSE383

Un derecho efectivo al medio ambiente saludable en Canadá comienza a ser reconocido a

nivel de ley de estatuto. Este derecho, como un derecho explícito en el nivel constitucional,
no existe aún. Sin embargo, dentro de la Constitución de Canadá hay disposiciones
relacionadas con los derechos legales de todos los canadienses y con respecto a los
derechos legales de los pueblos aborígenes, que pueden evolucionar para fundar un
derecho constitucional al medio ambiente saludable.
La legislación ambiental administrativa canadiense y sus disposiciones para la restauración
y protección ambiental se vinculan estrechamente con el derecho constitucional. Yo, por
ende, proveeré una descripción breve del sistema gubernamental de Canadá para que se
pueda comprender como la legislación reguladora ambiental se deriva y se relaciona con el
derecho constitucional.

2.1. ¿Un derecho legal a un medio ambiente saludable?

La primera pregunta es si existe este derecho en Canadá. Puede ser así, si las leyes
logran la ejecutabilidad de un particular interés, pero no existe un reconocimiento
constitucional expreso de un derecho público a un medio ambiente limpio en Canadá.
Sin embargo, el interés público por un medio ambiente saludable es ejecutable dentro
de la ley en un alcance considerable. 384

2.2. Causas de acciones civiles

En el common law, algunos aspectos del interés en un ambiente saludable son
ejecutables utilizando el derecho de “Torts” mediante reclamos para la compensación
por privados, por daños a la salud y a la propiedad privada ocasionada por la
contaminación, o por interdictos para prevenir contaminaciones futuras. La causa más
popular de acción es por molestia pública o privada. La primera no ha tenido mucho
éxito hasta ahora. Sin embargo, con el advenimiento de la Ley de Derechos
Ambientales de Ontario, (Ontario Environmental Bill of Rights), esto puede cambiar.

2.3. Los enjuiciamientos públicos y privados

El interés público a que hacíamos referencia antes, es también ejecutable en Canadá
mediante el proceso de enjuiciamiento, particularmente el de corporaciones y sus
directores y funcionarios. Tales procesos pueden ser iniciados por el público como
una totalidad, representada por la Corona, o por cualquier persona. Las
corporaciones, directores y funcionarios tienen un deber, bajo algunos estatutos, de
no degradar el medio ambiente, por lo menos no más allá de los límites establecidos

383 Resumen de la ponencia presentada por Roger Justus, del proyecto desarrollado por el Programa de
las Naciones Unidas para el Medio Ambiente-Oficina Regional para América Latina y el Caribe
(PNUMA/ORPALC), con la colaboración de la Universidad Interamericana de Puerto Rico y el Fideicomiso
de Conservaciónde Puerto Rico. Disponible:
www.pnuma.org/.../No.5LaResponsabilidadporDañoAmbiental.doc
384 Ver el Acta de Calidad Ambiental de Quebec, R.S.Q. 1977, c.Q-2, ss. 19.2, enmendado. La Ss. 19.1

provee que toda persona tiene derecho a un medio ambiente saludable y a su protección, y a la protección
de las especies que lo habitan. La Ss. 19.2 permite a un juez conceder un interdicto para prohibir actos
que interfieran o pudieran interferir con el ejercicio del derecho en Ss 19.1. También el Acta de Protección
Ambiental de Ontario s.87 estipula que cualquiera que sufra lesión o daño como resultado de de un
derrame ambiental tiene derecho a ser compensado por el(los) responsable(s). La responsabilidad por
daños, es estricta ya que no depende en la prueba de negligencia, pero el(los) responsable(s) pueden
exculparse si prueban que tomaron todas las medidas razonables para prevenir el derrame. Si el(los)
responsable(s) no puede pagar o no pagará, la compensación es asumida por los fondos públicos.

230
 por los estatutos reguladores actuales. Como este deber puede ser impuesto por el
público mediante el enjuiciamiento, y en alguna medida mediante el derecho de
―Torts‖, puede describirse como un deber que se le concede al público.

2.4. Definición de Daño Ambiental

El daño ambiental no es un término definido en la ley ambiental canadiense. Sin
embargo el E.B.R. en su Sección 1(1) define el daño como:
"Cualquier contaminación o degradación e incluye cualquier daño causado por la
emisión de cualquier sólido, líquido, gas, olor, calor, sonido, vibración o radiación."
Esta definición es similar, pero más amplia, que la contenida en el Ontario
Environmental Protection Act (O.E.P.A.) donde la contaminación se define como la
causa o es susceptible de causar un efecto adverso, entendiéndose por efecto
adverso uno o más de los siguientes:
a. deterioro de la calidad del medio ambiente natural por cualquier uso que de éste
se haga;
b. lesión o daño a la propiedad o a la vida animal o vegetal;
c. daño o malestar material a cualquier persona;
d. un efecto adverso en salud de cualquier persona;
e. deterioro de la seguridad de cualquier persona;
f. provocar la incapacidad de cualquier propiedad o de la vida animal o vegetal
para el uso humano;pérdida del disfrute del uso normal de la propiedad; y
g. interferencia con la conducción normal de los negocios.
Se sugiere que daño es más amplio que efecto adverso, porque incluye degradación
ambiental, que no necesariamente ha de ser asociado con la polución. Sin embargo,
no hay un entendimiento común del significado de degradación. El contenido de daño
y efecto adverso es normativo y probablemente será aclarado por los tribunales en
su debido momento.

C. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL EN EL DERECHO

EUROPEO

I. LA DIRECTIVA 35/2004/CE SOBRE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL

En 2004 el Derecho europeo ha cumplido uno de los retos históricos del derecho ambiental
de la Unión europea. En el Derecho comunitario ha existido desde hace tiempo la intención
regular el régimen jurídico del daño ambiental que se ha enfrentado a múltiples obstáculos:
la complejidad técnica de esta tarea; la oposición de los Estados y de los sectores
empresariales afectados por dicho régimen; incluso factores ideológicos como la primacía
del principio de prevención en el Derecho ambiental 385. En el IV Programa se recogió el
énfasis preventivo en una posición de primacía, pero ello no fue obstáculo para que en el
apartado 2, en sede de instrumentos económicos, en el número 5 se dijera:
"La Comisión se propone considerar el alcance de una nueva definición del término de
responsabilidad en el ámbito del medio ambiente, incluida la posibilidad de que el
contaminador asuma una amplia responsabilidad por los daños causados por productos
o procesos y centrar su atención en la coordinación de los instrumentos en caso de
efectos transfronterizos, en relación con las normas de producto o contaminación
transfronteriza".

Estas intenciones de regulación de los daños ambientales se plasmaron en la Propuesta de

Directiva de 1 de septiembre de 1989 de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre
la Responsabilidad civil a consecuencia de los daños y perjuicios causados al medio
ambiente originados por los residuos 386. La Propuesta de Directiva de la Comisión distaba
de ser una regulación general del daño ambiental. En primer término, regulaba solo la
responsabilidad por daños ambientales producidos por residuos. No contemplaba los daños
a recursos naturales producidos por otras actuaciones (incendio, talas abusivas, muerte de

385 Cfr. Posición del Parlamento Europeo expresada en el Dictamen consultivo presentado el 17 de junio de
1982 sobre el proyecto del tercer Programa.
386 D.O.C.E. de 4 de octubre de 1989. Esta propuesta de Directiva también puede verse en "Actualidad Civil

Legislación" núm. 10 octubre de 1989, pp. 587-595.

231
 especies protegidas, etc.). En segundo término, no regulaba todos los daños producidos por
residuos, pues el art. 2 excluía los residuos nucleares y los daños por hidrocarburos.
El siguiente paso en esta evolución fue la Comunicación de la Comisión de la CEE al
Consejo y al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social (COM (93) 47 final, de
14 de mayo de 1993, denominado como "Libro Verde sobre Reparación del Daño
Ecológico"387 un Documento fundamental en el marco de la Unión Europea en materia de
daño ambiental. Es un documento de análisis lleno de preguntas, opciones y valoración de
alternativas.
Después del libro verde se produjo el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental,
presentado por la Comisión 388. El Libro Blanco concluía que la opción más adecuada y
preferible consistía en la adopción de una Directiva marco comunitaria que contemplara, por
un lado, la responsabilidad objetiva por los daños ambientales derivados de actividades
peligrosas reguladas por la legislación comunitaria (que cubriera, con circunstancias
eximentes y atenuantes, tantos los daños tradicionales como los causados al medio
ambiente) y que también regulara la responsabilidad por culpa en los casos de daños a la
biodiversidad derivados de actividades no peligrosas. Como síntesis de las opciones
regulatorias allí contenidas deben resaltarse las siguientes: 1) carácter no retroactivo -
aplicación limitada a los daños futuros-; 2) cobertura tanto de los daños al medio ambiente
(lugares contaminados y daños a la biodiversidad) como los daños tradicionales (daños
corporales y daños materiales); 3) ámbito de aplicación cerrado y vinculado al acervo
comunitario de legislación medioambiental existente; 4) Dualidad de régimen:
responsabilidad objetiva para actividades inherentemente peligrosas y responsabilidad por
culpa cuando los daños se deriven de una actividad no peligrosa. El Libro Blanco sobre
responsabilidad ambiental no contemplaba la exclusión de los riesgos del desarrollo,
pareciendo optar por un régimen de responsabilidad no degradable mediante supuestos de
exención no tradicionales389.
Las expresadas dificultades de la tarea (el difícil consenso en tan delicada materia y las
divergencias existentes en los ordenamientos jurídicos de los distintos países miembros)
han hecho que dicha actuación normativa se retrase en el tiempo.
Todo este proceso descrito ha culminado con la Directiva 2004/35, del Parlamento Europeo
y del Consejo de 21 de abril, sobre Responsabilidad medioambiental en relación con la
prevención y reparación de daños ambientales 390.
En la tramitación se han registrado importantes cambios. En la propuesta frente al Libro
Blanco han quedado fuera de la regulación los daños tradicionales. A diferencia de la
propuesta de la Comisión, la posición común no excluye del ámbito de aplicación de la
futura directiva los daños causados por emisiones o hechos expresamente autorizados ni
los daños causados por emisiones o actividades que no fueron consideradas perjudiciales
de acuerdo con el estado de conocimientos científicos y técnicos en el momento en que se
liberó la emisión o se desarrolló la actividad. No obstante, en tales casos los Estados
miembros pueden permitir que el operador no sufrague el coste de las medidas reparadoras,
siempre que se demuestre que el hecho, la emisión o la actividad causantes del daño están
cubiertos por algunas de las circunstancias antes mencionadas y no ha habido falta o
negligencia por su parte (apartado 4 del artículo 8) 391392.

387 El Documento puede verse en la "RDA" núm. 11, 1993, pp. 139 a
177.
388 Bruselas 9-2-2000 COM (2000) 66 final, ISSN 0257-9545, Nº de catálogo: KT-CO-00-66-ESC-C, Oficina de

Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, L-2985, Luxemburgo. Para una descripción y análisis
del mismo véase POZZO, Verso una responsabilità civile per danni allŽambiente in Europa: Il nuovo Libro
Bianco della Commissione delle Comunità eropee, ―Rivista Giuridica dellŽambiente‖, 2000, pp. 623-664;
BERGKAMP, The Commission's White Paper on Environmental Liability: A Weak Case for an EC Strict Liability
Regime (2000) 9 ―European Environmental Law Review‖ pp. 105-114.; GOMIS CATALÁ, Estrategia
comunitaria en materia de responsabilidad por daños al medio ambiente, ―Gestión Ambiental‖,núm. 19, julio
2000 pp. 1-13 y GARCÍA COBALEDA, Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental,9 de febrero de 2000
COM (200) (2000) 66 final, ―Gestión Ambiental‖,núm. 19, julio 2000 pp. 14-20.
389 Cfr. Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, pp. 4,10, 18 y 30.
390 D.O.C.E. L núm. 14, de 30 de abril de 2004, pp. 56-75.
391 JORDANO FRAGA, Jesús. La responsabilidad por daños ambientales en el Derecho de la Unión Europea:

Análisis de la Directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre Responsabilidad medioambiental. Revista Electrónica

Medio Ambiente & Derecho Nº 13. Puede verse en: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/12-
392 /RESPONSABILIDAD%20AMBIENTAL%20JESUS.htm#_ftn2

232
 En fin, estamos ante un procedimiento complejo prototípico en el que se ha dejado rastro
de importantes conflictos de intereses entre el Parlamento y el Consejo, con un papel
impulsor, ―arbitral‖ y posibilista de la Comisión 393 . La sombra de los intereses de los
grandes grupos empresariales y la permeabilidad de las instituciones ante los mismos se
hace igualmente patente. En este caso solo es elogiable la transparencia del proceso, pues
los intereses empresariales en temas tan sensibles como los supuestos de exoneración por
riesgos del desarrollo han pasado de ser aspiraciones del sector empresarial en el Libro
Blanco a ser una posibilidad si así lo decide el legislador nacional de cada Estado miembro
(art. 8.4 de la Directiva 2004/35)394.

1.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Las actividades que se enumeran a continuación, se verán afectadas por el régimen
que instaura la Directiva 2004/35, y deberán acogerse a lo dispuesto en el mismo.
■ Actividades profesionales enumeradas en el Anexo III, que causen daños
medioambientales o una amenaza inminente de los mismos. (Ver tabla) ■ Otras
actividades profesionales, que causen daños a especies y hábitats naturales
protegidos o una amenaza inminente de los mismos, siempre que haya habido
culpa o negligencia.

ANEXO III - ACTIVIDADES PROFESIONALES AFECTADAS

■ Instalaciones afectadas por la normativa IPPC.

■ Actividades de gestión de residuos.

■ Vertidos de sustancias peligrosas en aguas superficiales y

subterráneas.

■ Captación y represamiento de aguas.

■ Fabricación, utilización, almacenamiento, transformación,

Vemos que embotellado, liberación en el medio ambiente y transporte
se de sustancias peligrosas, productos fitosanitarios y biocidas.
establecen
dos ■ Transporte de mercancías peligrosas o contaminantes.
regímenes
de ■ Instalaciones que emitan sustancias contaminantes a la
atmósfera.

■ Utilización confinada, liberación intencional, transporte y

comercialización de organismos modificados genéticamente.

■ Traslado transfronterizo de residuos

responsabilidad en virtud del artículo
3.1, un régimen de responsabilidad tanto objetiva como por culpa o negligencia, dependiendo
de que se trate de daños derivados de actividades peligrosas o de daños a la biodiversidad de
actividades no peligrosas.
Resaltamos, que dicha normativa comunitaria no tiene por objeto la protección del
medio ambiente de forma global, puesto que la definición de daño medioambiental sólo
se refiere a ciertos elementos de dicho medio que, por lo tanto, son los únicos que
están sometidos a la obligación de prevención y reparación395.

393 Describiendo la delicada búsqueda del consenso político sobre la base del posibilismo, las tensiones y
las posiciones de los distintos actores véase la magistral exposición de FUCHS, Por une définition
communautaire de la responsabilité environnementale, LŽHartmattan, Paris 2003, pp.69-77 y 116.
394 Y así ha ocurrido con otros decisivos aspectos (Cfr. CLARKE, The Proposed EC Liability Directive: Half-

Way Through Co-Decision, ―Review of European Community & International Environmental Law‖, 2003,
Vol. 12 Issue 3, pp. 267-268.
395 Mariola de las Heras y Ojeda. Op. Cit.

233
 La Directiva limita de este modo, en un sentido material, su ámbito de aplicación a:
- Los daños a las especies y hábitats
naturales protegidos.

- Los daños a las aguas, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos
significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo.

- Los daños al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga
un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud
humana debidos a la introducción directa o indirecta de sustancias, preparados,
organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo.

Resulta llamativo, que textos tales como Convención de Aarhus396397(art.2), la CERCLA

estadounidense484o la Environmental Protection Act of 1970398del Reino Unido incluyan
en su concepto de medio ambiente a los componentes naturales de la naturaleza –a
saber, suelo, agua y aire, más la biósfera o exósfera- y a las relaciones entre ellos y
con las personas, y que la directiva omita un componente tan importante como el aire.
Si bien, no se puede considerar como un simple olvido ya que el considerando 13
apunta consecuentemente en análogo sentido.
«No es posible subsanar todas las formas de daño medioambiental mediante el
mecanismo de la responsabilidad. Para que ésta sea eficaz, es preciso que pueda
identificarse a uno o más contaminantes, los daños deben ser concretos y
cuantificables y es preciso establecer un vínculo causal entre los daños y los
contaminantes identificados. Por consiguiente, la responsabilidad no es un
instrumento adecuado para abordar la contaminación de carácter extendido y difuso,
en la cual es imposible asociar los efectos medioambientales negativos con actos u
omisiones de determinados agentes individuales.»

Por otro lado, y siguiendo lo apuntado por JORDANO FRAGA 399 , hubiera sido
coherente incluir también a las actividades sometidas a Evaluación de Impacto
Ambiental para concretar más objetivamente el ámbito de aplicación. Este debería ser
unos de los pasos necesarios en la transposición de la Directiva 2004/35, sin que se
descarte una posible reforma de la misma.

1.2. Supuestos de Exclusión y exoneración de responsabilidad

Pero para concretar el nuevo régimen de responsabilidad habrá que deducirlo también
de la regulación de las exclusiones y de los supuestos de exoneración y no únicamente
de sus proclamaciones directas.
Quedarán excluidos de la aplicación de la presente Directiva (artículo 4):

- Los supuestos clásicos de fuerza mayor, a saber actos derivados de conflictos

armados, en un sentido amplio, o de fenómenos naturales de carácter
excepcional, inevitable, etc.
- La contaminación marítima por hidrocarburos o mercancías peligrosas (Anexo
IV).

396 Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in
Environmental Matters (Aarhus Convention) Convenio de la Comisión Económica de las Naciones Unidas
para Europa, adoptado en la cuarta Conferencia Ministerial ―Medio Ambiente para Europa‖ celebrado en
la ciudad de Aarhus, Dinamarca, del 23 - 25 de junio de 1998, disponible en
http://www.unece.org/env/pp/documents/cep43s.pdf
397 42. U.S.C.103. The Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act of 1980

Subchapter I—Hazardous Substances Releases, Liability, Compensation, § 9601-Definitions, disponible en

http://www.access.gpo.gov/uscode/title42/chapter103_.html
398 Environmental Protection Act, Nº. 8056/1970, § 1 [2]. 4-Definitios: ―environment means the physical

factors of the surroundings of human beings including the land, waters, atmosphere, climate, sound, odours,
tastes, the biological factors of animals and plants and the social factor of aesthetics‖, disponible en
http://www.dms.dpc.vic.gov.au/Domino/Web_Notes/LDMS/PubLawToday.nsf/0/8a2dfe9b1bea58fcca2570
3000055faf/$FILE/70-8056a146.pdf
399 JORDANO FRAGA Jesús, La responsabilidad por daños ambientales en el Derecho de la Unión europea:

análisis de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre Responsabilidad Medio Ambiental – Texto facilitado
por el autor en el curso de ―Experto en Derecho Ambiental‖-, pág. 16.

234
 - Los riesgos nucleares.
- Los daños medioambientales, o a la amenaza inminente de tales daños,
causados por una contaminación de carácter difuso cuando no haya sido posible
establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores
concretos.
- Las actividades de defensa nacional, seguridad internacional o protección frente
a desastres naturales.

No todo queda aquí, pues a lo largo del texto seguimos encontrando supuestos que
quedan fuera del ámbito de aplicación. Un claro ejemplo es el artículo 8.3 y 8.4 que se
hace eco de manera más individualizada del considerando 20 que reza así:
“No debe exigirse al operador que se haga cargo de los costes de las medidas
preventivas o reparadoras adoptadas con arreglo a la presente Directiva en las
situaciones en que los daños en cuestión o la amenaza inminente de tales daños se
deriven de actos que estén fuera del control del operador. Los Estados miembros
podrán permitir que los operadores que no hayan incurrido en culpa o negligencia no
sufraguen el coste de las medidas reparadoras en aquellas situaciones en las que el
daño de que se trate sea resultado de emisiones o actos explícitamente autorizados,
o en que no pueda haberse conocido el daño potencial de dichas emisiones o actos
cuando tuvieron lugar”

Es decir, no se exigirá a la empresa que sufrague los costes de las acciones preventivas
o reparadoras cuando pueda demostrar que los daños o la amenaza de que se
produzcan:
- Fueron causados por un tercero, a pesar de existir las medidas de seguridad
adecuadas; o
- Se produjeron como en cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria
cursada por una autoridad pública.

Además, la Directiva deja abierta para los Estados la posibilidad de incluir dos
supuestos de excepción más:
• Cuando la emisión o el hecho causante del daño se realizaron con autorización
expresa.
• Cuando dicha emisión o hecho no se había considerado potencialmente
contaminantes según los conocimientos científicos y técnicos existentes en el
momento de producirse.

Consiguientemente, se verá eximido de responsabilidad el operador por:

• Daños causados por un tercero.
• Daños por actividades autorizadas.
• Daños por riesgos del desarrollo.

1.3. Autoridad Competente

El Estado miembro es el que decide quién es la "autoridad competente" que debe
adoptar las medidas preventivas o reparadoras que considere oportunas,
estableciendo así un sistema predominantemente administrativo de responsabilidad
ambiental, que pretende ser objetivo, pero que si se encuentra mal regulado puede
resultar del todo subjetivo y aleatorio; por ejemplo, en el caso español, serán las
comunidades autónomas las encargadas de dicha misión, como el Ministerio de Medio
Ambiente, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 7.1 400y 7.6401del Proyecto de Ley
de 23 de marzo de 2007. Pues bien, esto puede suponer un gran avance o un tremendo
atraso, pues depende de la flexibilidad que a las mismas se las otorgue y de los criterios
comunes a seguir, para que el sistema de medidas preventivas o reparadoras funcione
correctamente402.

400 ―El desarrollo legislativo y la ejecución de esta Ley corresponden a las Comunidades autónomas en cuyo
territorio se localicen los daños causados o la amenaza inminente de que tales daños se produzcan‖.
401 ―Con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la

Administración General del Estado podrá promover, coordinar o adoptar cuantas medidas sean necesarias
para evitar daños medioambientales irreparables o para proteger la salud humana, con la colaboración de las
Comunidades autónomas y de acuerdo con sus respectivas competencias‖.
402 Mariola de las Heras y Ojeda. Op. Cit.

235
 La Directiva pone en manos de la autoridad competente las siguientes facultades o
potestades:
a. Exigir al operador que facilite información adicional sobre cualquier daño que
se haya producido;
b. Adoptar, exigir al operador que adopte, o dar instrucciones al operador
respecto de todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar,
contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que
se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o
impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud
humana o mayores daños en los servicios;
c. Exigir al operador que adopte las medidas reparadoras necesarias;
d. Dar al operador instrucciones a las que deberá ajustarse
e. Sobre las medidas reparadoras necesarias que deberá adoptar;
f. Adoptar por sí misma las medidas reparadoras necesarias.

De esta forma, la autoridad competente exigirá que el operador adopte las medidas
reparadoras. Si el operador incumple las obligaciones estipuladas en el apartado 1 o
en las letras b) ó c) del apartado 2, no puede ser identificado o no está obligado a
sufragar los costes en virtud de la presente Directiva, la propia autoridad competente
podrá adoptar dichas medidas reparadoras como último recurso.
Obsérvese que la obligación de reparación en casos ―huérfanos‖ por exoneración o
desconocimiento del causante se configura como un poder ampliamente discrecional
no siendo exigible. Tan solo procederá controlar esas decisiones con fundamento en
el principio de igualdad, buena y confianza legitima.
En la Directiva se establece así un régimen de determinación ejecutoria – así será en
nuestro ordenamiento desde la presunción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad
de los actos administrativos- de daños ambientales pues corresponderá a la autoridad
competente establecer qué operador ha causado el daño o la amenaza inminente del
mismo, evaluar la importancia del daño y determinar qué medidas reparadoras han de
adoptarse de acuerdo con el Anexo II. A tal efecto, la autoridad competente puede
exigir al operador correspondiente que efectúe su propia evaluación y que facilite todos
los datos e información que se precisen403.

1.4. Daños Transfronterizos y Cooperación entre los Estados miembros

Cuando los daños medioambientales son transfronterizos se impone la cooperación
activa entre los Estados afectados para evitarlos o repararlos. En un mundo
globalizado como en el que hoy vivimos éste es un paso importantísimo que se debe
dar para que los operadores no sientan una total impunidad de sus actos por el mero
hecho de que sólo actúen en un Estado miembro. Ya la declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo recogía en su principio 19 la necesidad de establecer
una buena comunicación entre Estados a fin de que éstos puedan ―proporcionar la
información pertinente y notificar previamente y en forma oportuna a los Estados que
posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables
efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con esos
Estados en una fecha temprana y de buena fe‖. Esta preocupación también se recoge
en el artículo 15 de la Directiva 2004/35, pues los Estados miembros se encuentran
cada vez más sensibilizados ante la enorme problemática que les supone el daño
causado en otro limítrofe, pues no deja de ser evidente que la contaminación de
numerosos recursos naturales (ríos, lagos, espacios naturales...) puede afectar a
varios Estados, pues el efecto contaminante no cesa ni se estanca, y los citados
recursos abarcan muchos kilómetros cuadrados, dando lugar a verdaderas
catástrofes globales difíciles de ubicar territorialmente404.
Así, los Estados miembros colaborarán, entre otras cosas mediante un intercambio
adecuado de información, para velar por que se adopten medidas preventivas y, en
caso necesario, reparadoras, respecto de cualquier daño medioambiental cuando
éste afecte o pueda afectar a varios Estados miembros. Obviamente esta

403Art. 11.2 de la Directiva 2004/35.

404Ídem. 492 Artículo 8.1 y 8.2 Proyecto de Ley
de 23.03.07

236
 colaboración se basará en un intercambio adecuado de información (art.15.1).
Cuando ya se haya producido un daño medioambiental, el Estado miembro en cuyo
territorio se haya originado el daño proporcionará información suficiente a los Estados
miembros que puedan verse afectados. Por otro lado, si un Estado miembro identifica
dentro de sus fronteras un daño que no se haya ocasionado dentro de ellas podrá
informar de ello a la Comisión y a cualquier otro Estado miembro afectado. Además,
tendrá la posibilidad de formular recomendaciones para la adopción de medidas
preventivas o reparadoras y podrá intentar, «de conformidad con la presente
Directiva, recuperar los costes que le haya supuesto la adopción de medidas
preventivas o reparadoras» (art.15.3).

En el supuesto español, las comunidades autónomas deben poner en conocimiento

del Ministerio de Medio Ambiente los daños que puedan afectar a otro Estado. A su
vez el Ministerio de Medio Ambiente, y a través del Ministerio de Asuntos Exteriores
y de Cooperación, facilitará cuanta información resulte relevante y establecerá los
mecanismos de colaboración con las autoridades competentes de otros Estados
miembros para facilitar la adopción de todas las medidas encaminadas a la
prevención, a la evitación y a la reparación de daños medioambientales, de igual
forma tomará en consideración las recomendaciones que le formulen las autoridades
competentes de los otros Estados miembros afectados y las comunicará a la
autoridad competente afectada492.
En sentido inverso, es decir cuando una autoridad española competente por razón de
la materia identifique un daño o una amenaza inminente de daño para su territorio,
ocasionado por una actividad económica o profesional en el territorio de otro Estado
miembro de la Unión Europea, podrá además iniciar los trámites para la recuperación
de los costes ocasionados por la adopción de medidas preventivas o reparadoras 405.

1.5. Contenido de la reparación.

Se encuentra establecido en el importante Anexo II de la Directiva. Si en EIA el Anexo

II dio lugar a sendos conflictos con reflejo jurisprudencial, es fácil predecir que otro tanto
va ocurrir con el Anexo II de la Directiva 2004/35. Se distingue por un lado, entre
biodiversidad y agua, y por otro, el suelo.

En biodiversidad y agua, el Anexo II determina que la reparación del daño

medioambiental se consigue restituyendo el medio ambiente a su estado básico
mediante medidas reparadoras primarias, complementarias y compensatorias,
entendiéndose por:

a. «reparación primaria», ―toda medida reparadora que restituya o aproxime

los recursos naturales y/o servicios dañados a su estado básico‖; esto es, la
clásica restitutio in pristinum o puesta de las cosas al estado anterior al
momento de la agresión.

b. «reparación complementaria», ―toda medida reparadora adoptada en

relación con los recursos naturales y/o servicios para compensar el hecho
de que la reparación primaria no haya dado lugar a la plena restitución de
494 los recursos naturales y/o
servicios dañados‖ ; Estamos ante reparaciones compensatorias, aunque
esta palabra ahora deba evitarse por la utilización de concepto compensatorio
para las interim losses, como comprobaremos de inmediato. En realidad para
hacer efectivo este concepto «reparación complementaria», bastaría la
clásica indemnización de daños y perjuicios afectada a esas finalidades de
reparación, e instituyendo un fondo para tal fin. Es positivo que esa afección
de la indemnización está vinculada y establecida imperativamente por la
Directiva y, además, que se hace visible en la ―proximidad de la reparación‖
si ello es posible.

405 Artículo 8.3-c) Op. Cit.

237
 c. ―«reparación compensatoria», toda acción adoptada para compensar las
pérdidas provisionales de recursos naturales y/o servicios que tengan lugar
desde la fecha en que se produjo el daño hasta el momento en que la
reparación primaria haya surtido todo su efecto‖; las «pérdidas
provisionales», las pérdidas derivadas del hecho de que los recursos
naturales y/o servicios dañados no puedan desempeñar sus funciones
ecológicas o prestar servicios a otros recursos naturales o al público hasta
que hayan surtido efecto las medidas primarias o complementarias. No
consiste en una compensación financiera al público‖. Se rechazan así las
class acction para pretensiones que busquen la reparación de pérdidas
económicas singularizadas con ocasión de daños ambientales. La reparación
compensatoria se ha copiado del derecho norteamericano. Allí la Superfund
Amendments and Reauthorization Act de 1986 y las enmiendas introducidas
a la Marine Protection, Research and Sanctuaries Act de 1988, "completaron
conceptualmente" la natural resources damages doctrine al incluir dentro de
la reparación la pérdida de uso hasta que los recursos naturales son
restaurados (interim losses)495.

Existen importantes reglas ulteriores:

a. Determina la Directiva que ―Si la reparación primaria no da lugar a la

restitución del medio ambiente a su estado básico, se efectuará una reparación
complementaria. Además, se efectuará una reparación compensatoria para
compensar las pérdidas provisionales‖. De esta forma, los sistemas de
reparación son acumulativos si la reparación primaria no es completa.

b. La reparación de daños medioambientales consistentes en daños a las aguas

o a las especies y hábitats naturales protegidos ―supone asimismo eliminar
todo riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud
humana‖.

c. Existe una mecánica de opción que está determinada por criterios

economicistas -y esto es criticable- que introducen como posibilidad una suerte
de ―siniestro total ambiental‖ a imagen y semejanza de este fraudulento
concepto manejado por las aseguradoras del automóvil.

Ordenan los puntos 1.2.2, 1.2.3, 1.3.2 y 1. 3.3 del Anexo II:

494 Prescribe el Anexo II que la Finalidad de la reparación complementaria es la siguiente: 1.1.2. Si

los recursos naturales y/o servicios dañados no se restituyen a su estado básico, se efectuarán reparaciones
complementarias. La finalidad de la reparación complementaria es proporcionar un nivel de recursos
naturales y/o servicios —inclusive, si procede, en un paraje alternativo— similar al que se habría
proporcionado si el paraje dañado se hubiera restituido a su estado básico. En la medida en que sea posible
y adecuado, el paraje alternativo deberá estar vinculado geográficamente al paraje dañado, teniendo en
cuenta los intereses de la población afectada.
495 Vid. BREEN, Citizen suits for natural resources damages:Closing a gap in Federal Environmental
Law, Wake Forest Law Review, vol 24, núm. 4 1989, pp. 864-867.
1.2.2. Al determinar la magnitud de las medidas reparadoras complementarias o
compensatorias se considerará en primer lugar la utilización de criterios de
equivalencia recurso-recurso o servicio-servicio. De acuerdo con estos criterios,
se considerarán en primer lugar acciones que proporcionen recursos naturales y/o
servicios del mismo tipo, calidad y cantidad que los dañados. De no ser esto
posible, se proporcionarán recursos naturales y/o servicios alternativos. Por
ejemplo, una disminución de la calidad podría compensarse con un aumento del
número de medidas reparadoras.

238
 1.2.3. Si no es posible utilizar criterios preferentes de equivalencia recursorecurso
o servicio-servicio, se aplicarán técnicas de valoración alternativas. La autoridad
competente podrá prescribir el método, por ejemplo la valoración monetaria, para
determinar la magnitud de las medidas reparadoras complementarias y
compensatorias necesarias. Si es posible valorar los recursos y/o servicios
perdidos pero no es posible valorar los recursos naturales y/o servicios de
reposición en un plazo o con unos costes razonables, la autoridad competente
podrá optar por medidas reparadoras cuyo coste sea equivalente al valor
monetario aproximado de los recursos naturales y/o servicios perdidos.

1.3.2. Al evaluar las distintas opciones de reparación determinadas, podrán

elegirse medidas reparadoras primarias que no restituyan por completo a su
estado básico las aguas o las especies y hábitats naturales protegidos que hayan
sufrido el daño, o que lo hagan más lentamente. Se podrá adoptar esta decisión
únicamente si los recursos naturales o servicios desaparecidos del paraje primario
como consecuencia de la decisión se compensan mediante un incremento de las
acciones complementarias o compensatorias que proporcione un nivel de
recursos naturales y/o servicios similar al de los desaparecidos. Así sucederá, por
ejemplo, si se pueden proporcionar recursos naturales y/o servicios equivalentes
de menor coste en otro lugar. Dichas medidas reparadoras adicionales se
determinarán de conformidad con las normas establecidas en el punto 1.2.2.

1.3.3. No obstante las normas establecidas en el punto 1.3.2 y de conformidad con

el apartado 3 del artículo 7, la autoridad competente podrá decidir que no han de
adoptarse más medidas reparadoras si:
a. las medidas reparadoras ya adoptadas garantizan que ya ha dejado de
existir un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para
la salud humana, el agua o las especies y hábitats naturales protegidos; y
b. el coste de las medidas reparadoras que deberían adoptarse para
alcanzar el estado básico o un nivel similares desproporcionado en
comparación con los beneficios medioambientales que se vayan a
obtener.

Obsérvese que más allá del método de los mercados de bienes, recursos y servicios
sustitutos no se expresan los criterios de valoración o modos de estimación de
valoración que son el verdadero quid de la cuestión. Y esos existen y son manejados
tanto doctrinalmente como jurisprudencialmente –Exoxn Valdez, State of Ohio v.
Departament of Interior 880 F. 2d432 (D.C Cir 1989)- (método de los precios hedónicos,
métodos de coste de viajes, de valoración contingente o de mercado 496 hipotético,
etc…) . Hubiera sido deseable que se plasmaran expresamente.

En suelo se adoptarán las medidas necesarias para garantizar, como mínimo, que se
eliminen, controlen, contengan o reduzcan los contaminantes de que se trate de modo
que el suelo contaminado, habida cuenta de su uso actual o su futuro uso

496
POZZO, Danno ambientale e imputazione de la responsabilitá, Milano Giufre 1996, pp. 205-247; VIVANI,
Il danno ambientale. Profili di diritto publico, Padova Cedam 2000, pp. 167-185; WILDE, Civil libiality for
environmental Damage: A comparative Analysis of Law and Policy in European and the United States,
Kluwer Law International, 2002, pp. 96-97;
planificado en el momento del daño, deje de suponer un riesgo significativo de que se
produzcan efectos adversos para la salud humana406.

406Prescribe el anexo II de la Directiva 2004/35 que ―El uso se determinará en función de la normativa de
ordenación del territorio o, en su caso, de otra normativa pertinente que estuviera vigente en el momento de
producirse el daño. Si cambia el uso del suelo, se adoptarán todas las medidas necesarias para impedir
cualquier efecto adverso para la salud humana. Si no existe normativa de ordenación del territorio u otra
normativa pertinente, será la naturaleza de la zona correspondiente en que se haya producido el daño, habida
cuenta de sus expectativas de desarrollo, la que determinará el uso de dicha zona. Se estudiará la posibilidad
de optar por una recuperación natural, es decir, sin ninguna intervención directa del ser humano en el proceso
de recuperación‖.
239
II. ESTADO ACTUAL DE LA TRANSPOSICION

La Directiva deja un amplio margen de flexibilidad a los Estados Miembros en su

transposición y aplicación por lo tanto, de los cuales un número de Estados miembros han
hecho uso pleno.
Hasta octubre de 2009, 25 Estados miembros habían transpuesto la Directiva, siendo los
más recientes Francia, Luxemburgo, Reino Unido, Eslovenia y Grecia. Austria y Finlandia
todavía no han transpuesto la Directiva. (En la figura 1, se representan estos países).
En cuanto a los países que aún no han transpuesto la Directiva, cabe señalar que:
- La Comisión Europea ha enviado un último apercibimiento por escrito a Finlandia por no
haber dado cumplimento a una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas sobre la ley de responsabilidad medioambiental. La sentencia se debe a no
haber incorporado Finlandia a su Derecho interno la Directiva comunitaria sobre la
responsabilidad por los daños al medio ambiente. Mientras que ya ha concluido esa
incorporación en el continente, la Directiva todavía no se ha convertido en ley en la
provincia de Åland. El plazo era el 30 de abril de 2007

- Austria transpuso la Directiva a nivel federal en junio de 2009, pero la mayoría de los
Estados federados aún tienen que incorporar los daños a los recursos naturales y partes
de los daños al suelo.

Figura 1 – Transposición de la Directiva a Octubre de 2009498

240
 Las características más comunes de cada país en la transposición son una ampliación del
ámbito de la biodiversidad más allá de la Directiva y la ausencia de estado de la técnica y
/ o permiso de defensas. Además, la obligación de la autoridad competente para adoptar
medidas correctivas, en caso de ausencia del operador, para que éste pueda ser
identificado y que la mayoría de las transposiciones se produjo a partir de abril de 2007.499

498
Comisión Europea (DG ENV). ESTUDIO SOBRE LA APLICACIÓN EFECTIVA DE LA
RESPONSABILIDAD AMBIENTAL DIRECTIVA (ELD) y disposiciones conexas CUESTIONES
FINANCIERAS DE SEGURIDAD (ELD Implementation Efficiency and related Financial Security issues).
Noviembre 2009 p. 25. Disponible en:
http://ec.europa.eu/environment/legal/liability/pdf/ELD%20Study%20November%202009.pdf
499
Ídem.

Figura 2: Características nacionales de la transposición de DEE 500

241
 Los Estados Miembros de la Comunidad Europea que presentaron un alcance más
amplio de la diversidad biológica que el previsto por la Directiva son Bélgica (nivel federal
y Bruselas), Chipre, la República Checa, Estonia, Grecia, Hungría, Ital ia, Letonia,
Lituania, Polonia, Portugal, España, Suecia y el Reino Unido (con excepción de Escocia).
Como se ilustra a continuación, la información recogida a través de la consulta de los
Estados Miembros, así como la proporcionada por la Comisión Europea , muestra que
los Estados Miembros han manejado el tema de la defensa de la diversidad biológica de
manera mixta.
501
Tabla 1: Opciones de la defensa en las transposiciones de la Directiva.

Ambas no aceptó Solamente SOLO OTROS

defensas la defensa aceptó la ACEPTAN
aceptadas defensa SOA PERMISOS
Bélgica (regiones: Bélgica Francia Dinamarca Netherlands
Flandes, Valonia, (Estado
Bruselas) federal)
Chipre Bulgaria Lituania Suecia
Republica Checa Alemania
Estonia Hungría
Grecia Polonia
Italia Rumania
Letonia
Malta
Portugal
Eslovaquia
España
Reino Unido

La obligación de las autoridades competentes a tomar medidas correctivas para los casos
en que el operador no puede ser identificado o no está en una situación financiera de tomar
medidas, se ha incorporado al derecho nacional en Austria, República Checa, Estonia,
Hungría, Malta y Polonia. Países en los que la Directiva se ha transpuesto antes del 30 de
abril de 2007 y en el que la llegada en vigor de la transposición no ha sido con efecto
retroactivo al 30 de abril de 2007 son Austria, República Checa, Dinamarca, Estonia,
Irlanda, Malta y Reino Unido. Por último, Dinamarca, Hungría, Lituania y Suecia
(así como potencialmente Grecia, los Países Bajos) introdujeron la responsabilidad

500
Ídem. p. 26.

242
501 Ídem
p. 27.
objetiva también en sectores no-del Anexo III y los seguros ambientales obligatorios están
siendo introducidos por Bulgaria, República Checa y España.
Los Estados Miembros no reportaron ningún problema en particular con la definición de
daños a las especies y hábitats naturales protegidos y la definición de daño del agua. Otros
potenciales problemas de definición que fueron nombrados, aunque sólo sea
esporádicamente, eran las de un "Operador", los servicios de un 'permiso de la defensa
"y" recursos naturales.

243
 ANEXO II CASO PRÁCTICO
EXPEDIENTE Nº 383-2004 JUZGADO MIXTO DE FERREÑAFE
DEMANDA POR RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL EN EL
SANTUARIO HISTÓRICO BOSQUE DE PÓMAC

1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO

1.1. REFERENCIAS DE LA SITUACIÓN PLANTEADA:

Expediente Nº 383-2004, tramitado ante el Juzgado Especializado Civil de Ferreñafe,

que despachaba la doctora Carmen Rabines Zapatel, con intervención de la Secretaria
Judicial Edith Roxana Ramirez Barboza, sobre materia relativa a Responsabilidad por
Daño Ambiental en el Santuario Histórico Bosques de Pómac, teniendo como partes
accionantes a Juan José Salazar García, Alcalde Provincial de Ferreñafe y Aníbal
Calderón Vargas, jefe del Santuario Histórico Bosques de Pómac y como demandadas
a la Asociación Agropecuaria Santa Clara ―A‖ PaleríaBatangrande y Asentamiento
Rural y Ganadero Agrícola La Palería del Predio Batangrande, cuyos presidentes de
conformidad de las partidas registrales Nº 02109757, Ficha 1294, y Nº 02109715, Ficha
1248, son el señor Samuel Flores Carrero y el señor Andrés Santos LLaguento,
respectivamente, a quienes se les notificó por edictos por ignorar su domicilio.

1.2. RESPECTO DE LA DEMANDA:

a) Petitorio
Se inicia la demanda el 16 de setiembre del 2004, de conformidad con el articulo
III del Título Preliminar del Código del Medio ambiente y los Recursos Naturales,
articulo inciso 22 y 68 de la Constitución Política del Perú, se interpone la
demanda en defensa del medio ambiente y la conservación de la biodiversidad
que alberga el santuario histórico bosque de Pómac, área natural protegida por el
Estado y patrimonio de la nación, que está siendo gravemente dañada debido a la
actividad depredatoria que vienen realizando las asociaciones agropecuarias
Santa Clara ―A‖ Palería-Batangrande y Asentamiento Rural y Ganadero Agrícola
La Palería del Predio Batangrande. En ese sentido se solicita el cese inmediato
de la actividad productora del daño ambiental y se reponga las cosas a su
estado anterior, además de fijarse una reparación civil por el daño ambiental
causado en el área natural protegida de conformidad con lo establecido por los
artículos 90 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y 82 del
Código Procesal Civil.

b) Subsanación del 04 de octubre del 2004.

Mediante este escrito de subsanación los demandantes, modifican su Petitorio y

señalan lo siguiente:
Que, en aplicación, a lo dispuesto por el articulo III del Título Preliminar del Código
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, numeral 2 del artículo 22 y 68 de la
Constitución Política del Perú, y en la vía del proceso de conocimiento
interponemos la presente demanda de responsabilidad por daño ambiental, la
misma que la dirigimos contra las asociación agropecuaria Santa Clara
“A” Palería-Batangrande para que nos indemnicen hasta por la suma de S/.
9 015 062.00 (nueve millones quince mil trescientos cincuenta y cuatro
nuevos soles) y la asociación Asentamiento Rural y Ganadero Agrícola La
Palería del Predio Batangrande, a fin de que nos indemnicen hasta por la

244
 suma de S/. 27 046 062. 00 nuevos soles (veintisiete millones cuarenta y seis
mil sesenta y dos nuevos soles).

c) Hechos de la demanda que califican como daño ambiental

- En el Sector Palería 150 hectáreas de bosque que se hallan

completamente taladas, con la finalidad de desarrollar la agricultura y la
comercialización de productos maderables principalmente algarrobo, sapote,
faique, palo verde, angolo y látigo de Cristo.
- En las formas de leña y carbón.
- En el fundo Batangrande se ha talado indiscriminadamente. 4.370.18
hectáreas de bosque seco.
- Afectación de la biodiversidad.
- Daños y alteraciones paisajísticos
- Afectación del ciclo hidrológico de la cuenca del rio la leche, profundizando la
napa freática.(agua subterránea).
- Perdida de las funciones del bosque seco.
- Destrucción de hábitats de 47 especies de aves, 07 especies de mamíferos,
09 especies de reptiles, algunos de ellos en vías de Hormiguero, las Pavas
Aliblancas, Pumas, El Cóndor.
- Destrucción de Refugios de Chiroque, Loro Cabeza Roja, Ardilla Nuca
Blanca, Mapache, El Ratón de Sechura,
- Destrucción de especies arbóreas: algarrobo, sapote, faique, palo verde,
angolo y látigo de Cristo.
- Desertificación407
En conclusión, Todas estas especies han sido afectadas, y otras gravemente
amenazadas.

d) Medios Probatorios Ofrecidos

- Actas de inspección por el Instituto Nacional de Recursos NaturalesINRENA,

a pobladores talando los bosques.
- Inspección judicial, realizada por el Juzgado, el cual verifica el cambio de uso
de la tierra para fines agrícolas.
- Pericia de un ingeniero forestal, biólogo, y arqueólogo.
- Informes, del INRENA, sobre el área afectada.
- Valoración Económica del daño al Bosque.
- Documentación que sustenta la posesión ilegítima de los demandados -
Fotografías de la depredación del bosque.
- Plano del área afectada.

e) Fundamentos Jurídicos

- Artículo 2, Numeral 22 y 68 de Constitución Política del Perú.

- Artículo I del Título Preliminar, 49, 50 y 55 del Código del Medio Ambiente y
Recursos Naturales, (vigente en ese entonces).
- Artículos, 1, 2 y 22, Normas sobre áreas naturales protegidas Ley N° 26834.
- Artículo 2, 52, del D.S N° 038-2001-AG, Reglamento de la ley de Áreas
Naturales Protegidas.
- Artículo 16, Ley Sobre Conservación, y el Aprovechamiento Sostenible de la
Diversidad Biológica, Ley N° 26839.
- Acápite 5, Capítulo I, Estrategia Nacional Para las Áreas Naturales
Protegidas-Plan Director, , del Decreto Supremo N° 010-99-AG.
- Decreto Supremo N° 034-2001-AG, que declara Santuario Histórico del
Bosque de Pomac.

407La desertificación implica la degradación de las tierras aridas, semiáridas y subhúmedas, secas,
resultantes de diversas actividades dentro de ellas la actividad depredatoria del ser humano. En otras
palabras implica la pérdida gradual de una área geográfica de especies hasta quedar prácticamente
despoblada de biodiversidad. Zonas áridas. Centro de Investigación de zonas Áridas de la Universidad
Nacional Agraria La Molina. Editorial Colere Cupoio Hominen Et Agrum, Lima Perú. Pag.9
245
 f) Monto Del Petitorio

Estimado en base a la ―valoración económica de una hectárea de bosque‖,

realizada por la jefatura del santuario histórico bosque de Pomac en el año 2002
adjuntada a la demanda.
El valor de una hectárea de bosque, es de 60. 102. 36 nuevos soles, sin
considerar el valor de turismo y recreación ni el valor de existencia del bosque.
Las asociación agropecuaria Santa Clara ―A‖ Palería-Batangrande para que
nos indemnicen hasta por la suma de S/. 9 015 062.00 (nueve millones quince
mil trescientos cincuenta y cuatro nuevos soles) y la asociación
Asentamiento Rural y Ganadero Agrícola La Palería del Predio Batangrande, a
fin de que nos indemnicen hasta por la suma de S/. 27 046 062. 00 nuevos soles
(veintisiete millones cuarenta y seis mil sesenta y dos nuevos soles).

1.3. PARTE PROCEDIMENTAL DE LA DEMANDA

a) Resolución UNO, del 27 de setiembre del año 2004, que declara inadmisible,
por imprecisión del petitorio, de la demanda pues según el juzgado por un lado
el accionante indica que presenta demanda en defensa del medio ambiente y
la conservación de la biodiversidad, que alberga el Santuario Histórico del
Bosque de Pomac, que está siendo dañada por la actividad depredatoria por
parte de las demandas y por otro lado solicita el cese inmediato, de la conducta
productora del daño ambiental y se repongan las cosas a su estado anterior,
además de fijarse una reparación civil.
Que siendo así, el petitorio contiene varias pretensiones que deben ser
interpuestas en forma debida por la vía procedimental correspondiente.
b) Resolución número 6, que admite la demanda del 6 de octubre del 2004,
ADMITE la responsabilidad por daño ambiental pero no con respecto al cese
de la conducta productora del daño por constituir otra pretensión.
c) La contestación de la demanda, el presidente de una de las asociaciones,
demandadas el Sr. Andrés Santos Llaguento, presidente de la asociación de la
Asociación Asentamiento Rural ―La Palería‖, contesta demanda con fecha, 02
de diciembre del 2004, contradiciendo la demanda con los siguientes
argumentos:
1. Que, la depredación de los bosques no solo fue depredado por su
asociación, sino también por antiguos pobladores del lugar.
2. Que, el Ministerio de Agricultura, entrego certificado de posesión,
numero, 180-88- AG-UAD-III-L-DRA-A, en el año 1988. Es por ello, que
se encuentran habitando el lugar por el derecho que les asiste.
3. Asimismo, se ha reconocido, como centro poblado menor, por la
Municipalidad Distrital de Pitipo, además, de existir en funcionamiento
un centro educativo primario.
4. Desconocimiento de que el área era zona protegida, es por ello, que las
autoridades, nos conceden derechos como comunidad.
5. El reconocimiento como área natural protegida, es en el año 1991,
posterior al derecho de posesión otorgado. Y que el artículo 30 del D.S,
N° 031-91-ED, prohíbe, nuevas adjudicaciones o posesiones centro,
dentro la zona reservada. Excepto, la utilización de recursos naturales,
renovables, diferentes a la madera. Hacen hincapié que esta norma
reconoce a posesiones existentes y que la norma no tiene efectos
retroactivos. Asimismo el artículo 2 del citado decreto señala que no
afecta los derechos de tenencia legalmente adquiridos.
6. Por esas consideraciones, solicitan que la demanda, sea declarada,
improcedente o infundada.
d) Resolución, nueve de fecha 20 de diciembre del 2004, se integra al Sr. Alcalde,
Manuel Valverde, Ancajima, de la Municipalidad Distrital de Pítipo, como
litisconsorte necesario activo en la demanda toda vez que el daño ambiental
ocurrido, es dentro su jurisdicción.

246
 e) Mediante resolución 17 de fecha, siete de junio del 2005 se integra al proceso
al Ministerio de Agricultura.
f) Mediante resolución veinte, de fecha 18 de julio del 2005, se resuelve integrar,
al proceso como litisconsorte necesario al Ministerio Público representado
mediante la Fiscalía Provincial Mixta de Ferreñafe.
g) Mediante resolución dieciséis, integrada el 8 de agosto del 2005 se resuelve,
saneado el proceso, y señalando fecha para audiencia de conciliación.
h) Con fecha, cinco de setiembre del 2005, se celebra la audiencia de conciliación,
se fijan puntos controvertidos, asimismo, señala fecha para audiencia de
pruebas.
i) Mediante resolución, veintiuno se resuelve solicitar a la Oficina de Peritos
Judiciales, que designe cuatro peritos judiciales, en la especialidad de
agrónomo, biólogo, arqueólogo, y Forestal, para que emitan dictamen en el
presente proceso.
j) Después del acto anterior, inexplicablemente, el proceso recayó en
ABANDONO, ordenándose en abril del 2007, su archivo.

2. ANÁLISIS DEL CASO

a) El Daño Ambiental
Existen daños ambientales identificados en el presente caso concurrentes como la
deforestación, como la destrucción de hábitats, afectación de agua subterránea,
desertificación, pérdida de biodiversidad, alteración al paisaje, pero no están calificados
como daños ambientales puros. Todos estos daños ambientales puros se encuentran
acreditados por los demandantes pero sin un sustento jurídico ambiental, porque, en el
Perú aún no ha sido desarrollado el daño ambiental puro ni en la legislación, doctrina, ni
en la jurisprudencia.
El daño ambiental de la demanda en estudio fue presentado y sustentado dentro de los
parámetros de la responsabilidad civil regulada en el código civil de 1984, institución que
no se adecua a este tipo de daño ya que regula intereses individuales y no difusos. De
ahí, que haya la demanda solo se solicite la reparación del daño mediante una
indemnización y no la reparación in natura.

b) La antijuricidad
La actividad depredatoria de los bosques de los demandados contraviene la
Constitución Política, las normas sobre áreas naturales protegidas, el Código del Ambiente
y los Recursos Naturales (vigente en ese entonces). Etc. Por ello, su actividad es
eminentemente antijurídica. Si bien es cierto, que los demandantes sustentan que la
posesión es legítima al tener un certificado de posesión anterior a la declaración de zona
reservada, este no les da derecho para depredar el bosque, además en la teoría moderna
de los daños ambientales puros el daño se repara aunque sea lícito.

c) La Causalidad
La causalidad, entendida como la relación de causa efecto entre la acción y el daño, en el
presente caso es interpretado como un elemento de la responsabilidad civil clásica
regulado en nuestro Código Civil, lo que, significa que es interpretada según la teoría de
la causalidad adecuada, a lo que dentro el caso en análisis se entiende que la acción de
la tala de los bosques es causa adecuada para producir el daño ambiental de la
deforestación. Sin embargo, en doctrina y alguna jurisprudencia de daño ambiental se
habla de la teoría de la inversión de la carga de la prueba, lo que significa que para
probarse el nexo causal el demandado por daño ambiental debe presentar la prueba en la
que demuestra que su actividad no fue causante del daño, por lo que, se presume
responsable.
En el caso en análisis si bien los demandantes presentaron pruebas para probar el daño
y el nexo de causalidad podría invertirse la carga de la prueba para que los demandados
demuestren que no son los responsables de la tala de los bosques.

d) Imputación objetiva.
Con la responsabilidad objetiva, no se valora la culpa del responsable, sino solo se analiza
el daño ocasionado, por eso en la deforestación de los bosques materia de la demanda,

247
 no es relevante que los demandados hayan obrado con culpa o no, basta con acreditar el
nexo causal y el daño, para solicitar la reparación del daño.
La demanda en comentario, no señala que el solo hecho de deforestar o talar el bosque
protegido los hace responsables.

e) La valoración del daño

La valoración económica del daño, en la presente demanda es elaborada por el Instituto
Nacional de Recursos Naturales- INRENA, la cual la realiza haciendo una valorización
económica de una hectárea de bosque en el Santuario Histórico Bosque de Pómac, en al
que considera el recurso maderable en pie ( estado natural); recurso no maderables
(estado natural, precios de mercado, costos de autoconsumo, estado natural de fauna
silvestre); costos de reposición (canon de reforestación de especies forestales
maderables, canon de reforestación de especies forestales diferentes a la madera); costos
de recuperación; valoración contingente; maderero, todo esta metodología de valorización
no considera el turismo y recreación ni el valor de existencia del bosque. El monto de una
hectárea de bosque es la cantidad de S/ 60 102. 36 de nuevos soles por hectárea.
Esta, valorización utiliza métodos importantes, para determinar el monto de la
indemnización. El medio ambiente no solo se repara de forma económica sino lo primordial
es la reparación in natura devolviendo el bosque a su estado.

f) Reparación
De acuerdo al petitorio de la demanda se señala que los autores de la deforestación deben
reparar el bosque con una indemnización que se determinó mediante una valorización
económica por hectárea del bosque.
Del análisis de la demanda podemos encontrar que en el petitorio solo se señala que la
reparación sea indemnizatoria, mas no la reparación in natura, que es la reparación
prioritaria en una demanda de este tipo, además es de considerar que la cantidad
monetaria solicitada en la demanda podía ser imposible su cumplimiento por insolvencia
de los agricultores responsables.
La reparación in natura era la reparación ideal en esta demanda porque obligaba mediante
la sentencia a los responsables a devolver el bosque a su estado anterior mediante la
reforestación en la zona afectada o en otra zona.

g) La legitimación.
En el presente proceso se presentaron los siguientes legitimados:
- La municipalidad Provincial de Ferreñafe
- Instituto Nacional de Recursos Naturales INRENA a través, de la jefatura del
Santuario Histórico Bosques de Pómac. - Municipalidad Distrital de Pítipo -
Ministerio de Agricultura.
- Ministerio Público
Tanto la Municipalidad de Ferreñafe como la Jefatura del Santuario Histórico Bosques de
Pomac tenían la representación principal los demás se presentaron en calidad de
litisconsorte necesario, sin aportar ningún material probatorio.
La legitimación de todos los mencionados se desprende del artículo 82 del Código
Procesal Civil, y de del articulo III del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y
de los Recursos Naturales (vigente en ese entonces).
La legitimación es bastante discutida y diferenciada en la doctrina, la legislación, y
Jurisprudencia, por ello, en el presente caso nos preguntamos ¿Cuál es procedimiento a
seguir cuando se otorga legitimidad a los particulares para demandar por este tipo de
daños es adecuado?, la solución no es pacifica pues si los particulares solicitan la
reparación del daño vía indemnización ¿a quién correspondería la indemnización?, a estas
preguntamos y otros puntos más son estudiados con mayor profundidad en la parte de
legitimidad de los daños ambientales puros.

3. CONCLUSIÓN
El proceso evidencia, grandes desconocimientos de la materia del daño ambiental puro, por
parte de los demandantes, del Juzgado, ello evidencia cuando se plantea la reparación solo vía
indemnización y no como reparación in natura que es lo prioritario.
A pesar de que el proceso cayó en abandono, constituye un paradigma, puesto que, por
primera vez en la Región de Lambayeque y probablemente en el Perú se demanda

248
indemnización por daños al ambiente considerado como tal, y no por daños derivados del
deterioro del mismo. Así se procedió en defensa del bosque de Pómac, para resarcir el daño
causado al mismo y revertir las cosas a su estado anterior; es decir reforestar las hectáreas
deforestadas.
Estamos seguros de que el proceso de no haber caído en abandono los autores del de la
deforestación hubieran sido ser responsables por lo tanto obligados a reparar el daño.

249