La Asociación, La Fundación Y El Comité En El Código

Civil

I. LA ASOCIACION
1. El concepto de asociación en el Código Civil.

Características de la asociación.

La asociación se encuentra definida por el art. 80 del Código civil como una
organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a
través de una actividad común persiguen un fin no lucrativo.

La definición es importante, pero es necesario explicar algunos de sus

elementos caracterizantes para describirla adecuadamente.

Comencemos por decir que todas las personas jurídicas del derecho civil
carecen de fines lucrativos.

La consecución de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos. El

primero es que ninguna asociación (ni la fundación o el comité) distribuye
las posibles utilidades que obtenga en su actividad, entre sus miembros(3).
Si existieran excedentes, ellos deben aplicarse en el siguiente ejercicio
económico. a los objetivos de la institución. En segundo lugar, en el caso de
disolución de una asociación, el patrimonio neto resultante de la liquidación
tampoco se restituye a los asociados, sino que es destinado a propósitos
análogos, como después se verá.

Los aportes de los asociados, por tanto, no se convierten en un crédito para

ellos ni en un débito para la asociación, mucho menos para exigir el pago de
utilidades. Esto marca una importante diferencia con las sociedades
mercantiles, que además se refleja en el balance y la contabilidad de estas
últimas.

Los fines no lucrativos son de lo más variado: educativo, cultural, deportivo,

religioso, artístico, científico, recreativos, etc. y son éstos los que deben ser
satisfechos por medio de la asociación.
Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen
cualquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son
medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones,
fundaciones y comités generar recursos o captarlos para poder cumplir sus
fines. En esa medida, las actividades son, por lo general, económicas, pero
estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes, no los
convierten en lucrativos (4) (5). Dada la actual tendencia de considerar que
estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas, en la
medida que producen bienes y servicios, parece necesario reconocer esta
diferencia (6).

La definición del Código civil hace referencia a una organización estable de

personas. La idea de organización es de suma importancia en la medida que
se trata de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que es el
substrato material(7) de cualquier ente personificado (la personificación es
el elemento formal) y que realizan una actividad en conjunto en base a la
distribución de roles y responsabilidades(8). Pero se trata de una
organización artificial, creada precisamente para perseguir los fines para los
que fue constituida. No es, por tanto, una organización natural de personas
como ocurre, por ejemplo, con la familia.

A la organización se le atribuye el carácter de estable, en decir, de ser

permanente en el tiempo. La calificación responde a la necesidad de la
persona jurídica de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que
sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. Sin embargo, no es
una nota que deba cumplirse siempre. Nada impide que una asociación
realice plenamente sus objetivos sin que deba tener una vida prolongada.
Pese a lo dicho, la nota adjudicada por el legislador responde a lo que suele
ocurrir, por lo general, en la experiencia, y es, adicionalmente, un dato de
importancia para distinguir a la asociación del comité que suele tener una
vida efímera(9). Aunque también la estabilidad debería señalarse respecto
de la fundación, dato que no encontramos en el concepto dado por el art.
99 del Código civil.

El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación

viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común.

No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se

ocupen cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona
jurídica. En rigor de verdad, lo común es la participación en las decisiones
que adopten los asociados, así como en los resultados una vez que la
asociación alcance la finalidad que le dio origen.

Lo común, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta

organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente,
una especie de vínculo de “pertenencia” o de “necesidad” en el sentido de
que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos
asociados (10), lo que supone pluralidad de personas entre las que existe
ánimo de asociarse (affectio societatis)(11), a partir de lo cual es posible
hacer referencia a una organización. Y esta nota señalativa también puede
decirse respecto de la relación que debe mediar entre los asociados, en
razón que una sola persona es incapaz de poder dar vida a una asociación o
de permitir que se mantenga como tal. Esta es una diferencia, por ejemplo,
con la fundación, conforme explicaremos en su oportunidad.

A pesar de esta “necesidad”, la asociación no deja de ser un sujeto de

derecho distinto de los asociados, especialmente cuando adquiere
personalidad jurídica con su inscripción en el registro.

A este respecto, creo necesario señalar algunas cuestiones adicionales. La

idea de “organización” que caracteriza a la asociación, fundación y comité
dentro del Código civil tiene suma importancia en la medida que éstas no
siempre adquieren la condición de persona jurídica. Empero, aun en esta
hipótesis, no dejan de presentar una cierta unitariedad como centro de
imputación de derechos y deberes, en razón que el legislador considera que
estas organizaciones no inscritas son también “sujetos de derecho”.

La importancia de que la asociación acceda al registro para convertirse en

persona jurídica tiene efectos en materia de responsabilidad, pues al
producirse una radical y definitiva separación de los patrimonios de la
asociación inscrita respecto del patrimonio de sus asociados, éstos (o
quienes actúen en nombre de aquéllas) no responden por las deudas de la
organización.

Una característica de la asociación que no se refleja en la definición del

Código civil (que incide en “lo común”) es aquélla según la cual los fines que
persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. Ello no
ocurre, por ejemplo, ni en la fundación ni en el comité, pero sí debe
cumplirse en el caso de la asociación. En relación con este aspecto, debe
recordarse que la creación de una de estas organizaciones responde a la
imposibilidad de que las personas naturales puedan, por sí solas, realizar
determinadas tareas y obtener ciertos resultados. La asociación es el
expediente con el cual cuentan para aunar esfuerzos (nuevamente nos
asalta la idea de “lo común”), pero no desconoce que la finalidad (no
lucrativa) debe ser en provecho de quienes se sirven de esta figura(12).

Una característica adicional es que la asociación es una organización abierta

a la afiliación. En la medida que cualquier individuo tenga interés en
pertenecer a ella, y siempre que cumpla con los requisitos que el estatuto
establezca, la asociación admite la incorporación de nuevos integrantes(13),
cuestión que, por ejemplo, no se presenta en el caso de la fundación.

2. Los órganos de la asociación

La asociación tiene dos órganos principales: la asamblea general de

asociados y el Consejo directivo.

2.1. La asamblea general

La asamblea, como bien indica el art. 84 del Código civil, es el órgano

supremo de la asociación. Es, como se ha señalado, el órgano “dominante”,
aquél que decide la vida, el destino y todo cuanto tenga que ver con la
actividad y fines de la organización.
Como órgano es el medio de expresión de la voluntad colectiva de los
miembros de la asociación y, a su vez, individual. Lo segundo en la medida
que los asociados pueden, en el seno de una asamblea, expresar su opinión
particular respecto de los hechos que se aborden; lo primero en razón que
la decisión que adopte la asamblea es un acuerdo colegiado (por ser un
órgano “colegial”(14)) que obliga a todos los miembros del ente, siempre
que se cumpla con el quórum y las mayorías establecidos en el art. 87 para
los temas tratados en ella, pues estamos ante una instancia en la que se
aplica el principio mayoritario. (Nada impide la utopía de la unanimidad, si
el estatuto así lo ha contemplado. Empero, la experiencia demuestra que la
unanimidad se puede convertir en la “dictadura” de las minorías).

Es, además, un órgano de control(15). En efecto, la asamblea controla la

gestión de sus administradores reunidos en el denominado Consejo
directivo y controla a los propios asociados (sin perjuicio de las atribuciones
a este respecto delegadas al Consejo).

Dada la gravitación que tiene este órgano en las funciones contraloras que
ejerce, el legislador no considera conveniente la creación de un organismo
estatal administrativo que se ocupe de su supervigilancia (16), como
ocurre, en cambio, con las fundaciones. Ello, sin embargo, no elimina la
posible ingerencia del Estado cuando los fines o las actividades de la
asociación son contrarios al orden público o a las buenas costumbres, en
cuyo caso el Ministerio Público puede solicitar su disolución (art. 96).

Las principales funciones de la asamblea están dadas por la aprobación (o

desaprobación) del balance, cuentas y gestión de los administradores o
directivos, la elección de éstos y la modificación del estatuto. En general,
resuelve todos los asuntos que no sean de competencia de otros órganos,
como señala el art. 86 del Código civil. Sin embargo, dada su condición de
máxima instancia, puede involucrarse en cualquier aspecto.

2.2. El Consejo directivo

El segundo órgano es el Consejo directivo que reúne a los administradores

de la asociación.

Es, también, por esencia, un órgano colegiado y sus decisiones se adoptan

por mayoría, salvo que el estatuto establezca la unanimidad. Usualmente se
integra por un número impar de administradores.

El Consejo directivo es el responsable de la gestión y dirección de la

asociación, de las labores y actividades cotidianas de la organización, es
decir, cumplen funciones ejecutivas. No dejan de estar subordinados a las
decisiones de la asamblea, sin perjuicio de acatar lo dispuesto por las
normas estatutarias. Además, cumple funciones representativas o, al
menos, así debería establecerse de manera inequívoca en el Código.

No existe ningún impedimento para que quienes ocupen cargos directivos

no sean asociados.
Nada impide, tampoco, que en el estatuto se prevean otros órganos como,
por ejemplo, una gerencia o varias, así como comisiones especiales.

3. Los asociados: derechos y deberes

3.1. La condición de asociado

La condición de asociado es personalísima, ya que en línea de principio es

inherente a la persona que hace parte de una asociación y no se transmite,
salvo que el estatuto disponga lo contrario (art. 89)(17).

La transmisión puede ser como consecuencia de la sucesión a título

universal o bien a título individual, o bien puede ser producto de un acto
inter vivos que esté permitido por la norma estatutaria.

Para ser asociado, el interesado debe ser admitido por el órgano al cual el
estatuto haya atribuido la responsabilidad de evaluar, calificar y afiliar a
terceros que se integran en un momento posterior a la constitución de la
asociación.

Los asociados que otorgan el acto constitutivo suelen ser denominados

asociados fundadores, en tanto que los que se incorporan con posterioridad
son calificados como activos. La distinción es inútil, pues “activos” serán
todos aquéllos que participen en la vida de la institución y que, de no haber
sido inhabilitados o excluidos, gozan de todos los derechos que se
reconocen a los integrantes del sujeto de derecho de asociación. Además,
los asociados fundadores, a diferencia de lo que puede ocurrir con los socios
fundadores de una sociedad anónima, no pueden reservarse derechos
preferentes respecto de los que ingresen en un momento ulterior. Y es que,
si alguna persona jurídica goza de mayor aptitud para practicar la
democracia institucional, ella es la asociación.

3.2. Derechos de los asociados

La ingerencia y grado de participación de los asociados en las decisiones

que se adopten al interior de esta persona jurídica no depende, como ocurre
con las sociedades mercantiles, de su permanencia en la organización (salvo
que el estatuto establezca un mínimo de tiempo para acceder a cargos
directivos, mas no para adoptar decisiones al interior de la asamblea), ni del
mayor o menor número de aportes que hubieren realizado en favor de la
asociación. Sus aportes se consideran “perdidos” en favor de la asociación,
pues en caso de disolución no tienen derecho a ningún reembolso.

Los asociados participan con un solo voto. En nada importa el quantum de

sus aportes. Así lo señala el art. 88 del Código civil.

Entre sus prerrogativas se encuentran el derecho a participar en las

asambleas para opinar y votar respecto de los temas para los cuales aquélla
es convocada.

En algunos casos, la norma estatutaria prevé la inhabilitación de los

miembros de la asociación para que no participen en la asamblea,
fundamentalmente por razones de incompatibilidad, oposición de intereses
o también cuando no se encuentra al día en el pago de un determinado
número de aportes.

El asociado, asimismo, tiene derecho a elegir y ser elegido para los cargos
que corresponden a los diversos órganos de la asociación, excepto la
asamblea.

También gozan, a pesar que el Código no lo señale, del derecho de solicitar

información respecto de las decisiones de los diversos órganos de la
asociación, sobre todo cuando se convoca a asamblea para adoptar algún
acuerdo.

Asimismo, los asociados pueden impugnar los acuerdos de la asamblea si

éstos violan las disposiciones estatutarias o legales(18) (art. 92). Desde la
posición opuesta, los miembros de la organización que se encuentran en
favor de la decisión pueden, a su costa, intervenir en el proceso en el que
se discute la impugnación para defender la validez del acuerdo de asamblea
(art. 92).

Los miembros de la asociación pueden renunciar a ésta (art. 90), siempre

que lo soliciten por escrito. La formalidad parece ser solemne, consustancial
a la solicitud de renuncia. Sin embargo, ello no excusa al asociado del
cumplimiento de las obligaciones que tuviere pendiente frente a la persona
jurídica.

3.3. Deberes de los asociados

El deber más resaltante de los asociados es el de pagar los aportes

ordinarios y extraordinarios que el estatuto señale.

También se considera un deber el participar en las elecciones que se

realicen para la designación de los administradores.

4. El patrimonio de la asociación. Su destino en caso de disolución

A diferencia de lo que sucede con la fundación, que no es posible

constituirla sin un simultáneo acto de dotación patrimonial, la asociación
puede ser creada, al menos teóricamente, sin un substrato patrimonial
inicial.

Con el desarrollo, con la vida misma de la asociación, ésta irá formándose,

de modo paulatino, un patrimonio propio.

El patrimonio de la asociación está constituido por los aportes ordinarios y

extraordinarios de los asociados. Puede también adquirir otros bienes, ya
sea mediante la aplicación del fondo que constituye a partir de los aportes o
por otros medios: endeudamiento, prestación de servicios, especulación
bursátil, etc., es decir, a través de cualquier actividad económica que
permita la generación o captación de recursos para que el ente pueda
cumplir sus fines.
Como ya se ha anotado, los aportes de los asociados pasan a ser parte del
patrimonio de la asociación y no son pasibles de restitución, ni aun en caso
de disolución.

Tradicionalmente se ha señalado que uno de los elementos de las personas

jurídicas es su patrimonio, al extremo de considerarlo como un requisito de
su existencia (p. ej. Giorgi). Empero, como bien se ha dicho al menos para
las asociaciones y comités, no así, en nuestra opinión, para las fundaciones
en respuesta a dicha postura, ello no es verdad(19).

Lo cierto es, sin embargo, que ninguna organización puede sobrevivir ni

menos cumplir con sus fines si carece de medios. Se limitará a languidecer
hasta que se disuelva.

Como se ha enfatizado líneas arriba, si una asociación tiene excedentes,

ellos deben seguir siendo parte de su patrimonio y ser utilizados en la
consecución de sus objetivos.

Sin importar cuál sea la causa de disolución de la asociación, en caso ella se

produzca, debe aplicarse el art. 98 del Código civil, el mismo que dispone
que el haber neto que resulte de la liquidación sea entregado a las personas
designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados. De no ser
posible, será la autoridad judicial la que ordene su aplicación a fines
análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia en
donde tuvo su sede la asociación.

La flexibilidad de segunda parte de la norma permite que los jueces

determinen a qué otros fines se destinará el patrimonio resultante. No tiene
por qué ser, necesariamente otra asociación de propósitos similares. Es
más, si existieran algunas otras organizaciones con características
semejantes, pero es posible beneficiar a la colectividad de una manera
diversa, se elegirá a ésta como destinataria. Así, si se disuelve una
asociación educativa, y su haber resultante está dado por una nutrida
colección de libros, es más evidente el beneficio de la comunidad si aquélla
se transfiere a una biblioteca municipal antes que a otra asociación de
carácter educativo, que quizá sólo satisfaga el interés de sus integrantes.

II. LA FUNDACION(20)

5. Concepto y características

De las dos personas jurídicas reguladas en la legislación civil, la fundación

es aquélla que ha sufrido mayores transformaciones(21).

Frente a la laxa y escueta definición del art. 64 del Código Civil de 1936 que
la concebía como un patrimonio afectado a un fin especial se erige una
nueva definición que contempla una serie de modificaciones y que, a la
postre, rescata la verdadera naturaleza y propósitos de las fundaciones.

En efecto, el Código derogado concedía, absurdamente, personalidad

jurídica a un patrimonio, lo cual representa un contrasentido en la medida
que ese expediente sólo puede ser concedido a los seres humanos que se
organizan para desarrollar una actividad en conjunto(22).

El art. 99 destaca por la referencia a la organización instituida por el

fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés
social.

En primer lugar, con ello se descarta la concesión de la personalidad a los

bienes aportados por el fundador. En verdad, la fundación es un acto de
organización para la administración del patrimonio afectado(23). De esta
manera el patrimonio pasa a tener un fin instrumental y no un papel
primordial como se creía(24), poniéndose énfasis sobre el elemento
personal que da vida a este ente(25). Por ello no se puede centrar la
definición de la fundación en la masa patrimonial sino en la concurrencia de
los hombres que se encargan de la gestión y aplicación de los bienes
entregados a ella (26) (27) (28) (29).

Otro cambio de suma importancia en la conceptuación de la fundación, y

que la caracteriza de modo adecuado, es la asignación de fines de interés
social. Como bien se ha señalado, el Código de 1936 apenas se limitaba a
señalar que cumplía fines especiales, lo cual podía dar pie a que ella
cumpliera cualquier fin particular, del más variado tipo, individual, familiar o
social(30) (31).

El art. 99 del Código precisa, sin lugar a dudas, que el fin debe ser de
interés social, proscribiendo, en consecuencia, la consecución de objetivos
individuales o familiares, para los cuales el ordenamiento arbitra otros
medios (p. ej. fideicomiso). Ese, por lo demás, fue el sentido de creación de
una figura como la fundación en la historia(32).

Luego veremos los aspectos vinculados con el acto de constitución de la

fundación y las características de su patrimonio. Por ahora nos interesa
señalar alguna de sus características.

Una nota importante es que la fundación carece de titulares. En efecto, a

diferencia de lo que sucede con la asociación en la que los asociados son los
que, reunidos en asamblea, definen todo lo concerniente a dicha
organización, en el caso de la fundación no existen titulares que puedan
disponer de ella o de su patrimonio a su libre albedrío(33). En estricto, la
fundación es un nuevo sujeto de derecho distinto del fundador que
administra, a través de la organización creada, el patrimonio aportado por
el fundador y, en consecuencia, se desvincula de éste, quien queda al
margen de ella(34).

Otra característica de la fundación es que carece de miembros(35). En

realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de su administración,
ya sea individual o colegiadamente, pero no tiene integrantes por ser una
persona jurídica cerrada a la afiliación. Siendo así, es claro que la única
integración a ella se da a través de la asunción de las tareas del
administrador.

Con relación a los fines de la fundación, ella se caracteriza por ser una
organización que realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el
fundador ni los administradores. No son concebibles, al menos en nuestro
ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la
ha creado o a quienes la administran. Usualmente se ha señalado que se
debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de
personas, no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no
pueden ser sujetos individuales o señalados. La fundación, por ser producto
de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de preocupación del entorno,
de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la
población, cumple un evidente fin social que no puede disolverse en
motivaciones particulares. Como bien se ha dicho, una razón que puede
encontrarse en su creación es realizar una buena acción en beneficio de los
demás, queriendo compartir el bienestar propio con las necesidades de
otros, intentando. nivelar así las desigualdades sociales. Quienes crean
fundaciones pueden estar movidos por razones como el amor, la solidaridad
o el deseo de ayudar a los demás(36). Así lo demuestran las actividades en
las cuales se desempeñan estas instituciones(37).

6. El acto constitutivo de la fundación y sus características.(38) Diferencias

con la donación

Es interesante anotar que la fundación es una excepción, en el derecho civil,

a la regla que exige pluralidad de seres humanos para constituir una
persona jurídica.

La fundación, en este sentido, nace de un negocio jurídico unilateral que

puede ser otorgado por uno o más sujetos. En el caso en que se constituya
por más de una persona, dado que los fundadores quedan al margen de la
fundación, entre ellos no se constituye ninguna relación contractual o
asociativa(39).

Cuando es así, el acto con el cual se formaliza la creación de esta

organización contiene diversas declaraciones que coinciden en cuanto a su
contenido y objetivo (salvo en cuanto al patrimonio que aporta cada cual),
pero todas esas manifestaciones de voluntad no dejan de ser negocios
unilaterales.

El acto de creación, además, tiene diversas aristas.

Es, en primer término, y como bien dice Galgano, un acto de creación de un

nuevo sujeto de derecho. En efecto, con la decisión de los fundadores se da
vida a un nuevo individuo (formal) distinto a ellos.

Es, adicionalmente, un acto de dotación(40), pues con él se afectan bienes,

generalmente de modo perpetuo, a la consecución de fines sociales. No es
concebible una fundación sin un patrimonio inicial(41) (42), a diferencia de
lo que puede ocurrir con la asociación. Por lo demás, la fundación, una vez
constituida, puede realizar todo tipo de actividad que le genere recursos
para cumplir con sus objetivos, aun cuando esas actividades sean
económicas o lucrativas (actuando como empresa), pues el fin es distinto al
medio y su obtención no significa que los excedentes deban distribuirse
entre sus administradores sino que deben ser aplicados a los motivos
últimos de su creación(43) (44).
Igualmente, el acto constitutivo es un acto de “organización”, en la medida
que el fundador asigna a la administración de los bienes un conjunto de
personas que, reunidas de manera colegiada, se encargan de la aplicación
del patrimonio afectado(45).

Finalmente, es importante destacar que el acto de constitución es un acto

de asignación a fines de relevancia social, sin cuya precisión es imposible
hablar de una fundación. También se dice que es un acto de
determinación(46). Es más, el patrimonio inicial debe ser adecuado para los
fines perseguidos(47).

En cuanto a la forma que debe seguirse, para que ella sea persona jurídica
debe la constitución ser otorgada por escritura pública o por testamento e
inscribirse en el registro. No interesa qué clase de testamento sea.

En cuanto a las diferencias entre el acto de constitución de una fundación y

la donación, Cocca ha sentado algunas muy agudas distinciones(48) que
reseñamos seguidamente.

En primer lugar, la donación se hace en favor de una persona determinada,

en tanto que la fundación tiene un destinatario general, integrado por
sujetos indeterminados. En la donación, por ende, se requiere de la
determinación del donatario, sobre todo porque su individualización reviste
interés para el donante.

En segundo término, en la donación se precisa de la aceptación, no así en la

fundación(49).

La donación, además, es un acto aislado. La fundación, dado que implica un

acto de organización, exige una esmerada administración permanente, para
cumplir con sus fines.

A ello agregamos que la donación es un contrato. La fundación es un

negocio jurídico unilateral.

Igualmente añadimos que la donación puede tener fines egoístas. La

fundación, no(50).

Finalmente, la donación es revocable por las mismas razones que motivan

la indignidad para suceder y la desheredación. La fundación, una vez
inscrita, no(51).

7. Organos de la fundación

Siquiera brevemente debemos precisar que la fundación es dirigida por un

grupo de administradores que se reúnen en una Junta.

Como bien ha dicho Galgano, comparando lo que acontece entre una

asociación y una fundación, en esta última los administradores no son un
“órgano dominante”, como en cambio lo es la asamblea de asociados en la
primera de las nombradas.
La Junta de Administradores, al no ser titular de la fundación, pues,
solamente, es el órgano que gestiona el patrimonio aportado por el
fundador para el cumplimiento de los fines de la institución, es un “órgano
dependiente” de la voluntad del fundador expresada en el acto constitutivo.
A tal grado llega su sujeción que los administradores no pueden disolver la
organización (la que solicita al Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus fines, art.
109 del Código civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines,
pues en este caso, además de la solicitud del órgano contralor, debe mediar
autorización judicial (art. 108 del mismo Código).

La razón de estas limitaciones obedece a que, como regla general, el

fundador, una vez creada la fundación, queda al margen de ella. Los
administradores, al ser terceros, y al estar obligados a la prosecución de
fines en favor de otros sujetos, deben quedar sometidos al control de un
organismo (estatal) que vele por el cumplimiento de los fines propuestos
por el fundador. Inclusive esta regla es válida en el caso que los fundadores
se reserven la condición de administrador de la fundación, pues tarde o
temprano, ya sea con su alejamiento o con su muerte, la fundación pasará
a ser administrada por otros individuos.

Inclusive, a fin de evitar una gestión interesada en la administración de una

fundación, la ley contempla que los administradores, así como sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden
celebrar contratos con aquélla, salvo que medie expresa autorización del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. La prohibición se hace
extensiva a las personas jurídicas de las cuales sean socios tanto el
administrador como sus parientes en los grados señalados (art. 108 del
Código civil)(52).

Por otro lado, nada impide que la fundación cuente con otros órganos, como
puede ser una gerencia.

En torno a este tema, debo recalcar una propuesta sumamente sugerente

de Javier de Belaúnde, que fue recogida en el Anteproyecto de Ley de
Fundaciones elaborado por una Comisión Oficial, integrada por
especialistas(53).

En opinión del autor mencionado, existen casos en que el fundador desea

participar en la vida institucional pero sin asumir tareas propias de un
administrador. Para esta posibilidad, de Belaúnde planteó la creación de una
Junta de Fundadores que estaría integrada por los fundadores en vida y que
tendrían ingerencia en la vida de la fundación, especialmente para velar por
el cumplimiento de sus fines y controlar la actuación de los administradores.
De aprobarse su propuesta, es evidente que la labor del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones sería, al menos durante el tiempo de vida
de los fundadores o mientras integren dicha junta, mejor cumplida dada la
intervención de los propios creadores de la fundación.

8. Control de las fundaciones

Como bien ha sido señalado, en la fundación la administración de los bienes
corre a cargo de personas que no han contribuido a la formación del
patrimonio de la organización y que no son beneficiarios de ella. El
fundador, generalmente, no tiene ingerencia en las decisiones. Además, la
fundación puede ser creada por testamento, en cuyo caso se presenta la
imposibilidad de la participación del fundador dada su inexistencia al
instituirse la fundación. A ello se añade que los beneficiarios de la fundación
no tienen intervención en la administración de la fundación(54).

Estas razones abonan en pro de la necesidad de la existencia de un

organismo que controle las labores cumplidas por los administradores de las
fundaciones.

A este respecto, debe señalarse que desde octubre de 1955 nuestra

legislación contempla la presencia del ahora denominado Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, CSF: Esta instancia, actualmente
dependiente del Ministerio de Justicia(55), se encarga de las funciones
establecidas tanto en el Código civil como en los Reglamentos aprobados
por Decretos Supremos Nºs 00394JUS y 00494JUS.

Lo fundamental de las atribuciones asignadas al CSF radica en velar por la

adecuada aplicación de los recursos de la fundación a sus fines
institucionales.

En esta perspectiva, el CSF toma conocimiento de los planes y presupuestos

de las fundaciones, aprueba sus balances, cuentas y memorias, dispone las
auditorías que considere necesarias, puede impugnar los actos o acuerdos
contrarios a la ley o al estatuto de la fundación, etc.(56)

Asimismo, en el caso de las fundaciones constituidas mortis causa, en las

que basta el acto de dotación patrimonial y la determinación de los fines, el
CSF puede dar nombre y domicilio a la fundación, designar a sus
administradores, establecer su régimen económico y administrativo, etc. En
síntesis, en estos casos puede otorgar la norma estatutaria de la fundación
(ver arts. 103 a 105 del Código civil).

Adicionalmente, dado que los administradores se encuentran sujetos a la

voluntad fundacional y no son ni titulares ni aportantes, y por ende carecen
de la capacidad para ampliar o modificar los fines de la fundación, así como
de la atribución de darle término a su existencia, estas vías son sólo
posibles si media autorización judicial obtenida en base a una solicitud del
CSF (arts. 108 y 109 del Código civil).

Para concluir, baste señalar que el incumplimiento de cualesquiera de los

deberes de los administradores puede dar lugar a que el CSF solicite su
remoción al Poder Judicial (art. 106 del Código civil).

9. Disolución y destino del patrimonio

Como ya hemos anotado, la fundación no puede ser disuelta por los

administradores. En verdad tampoco podría ser extinguida por voluntad del
fundador.
Para que se disuelva una fundación es indispensable que ella no pueda
cumplir sus fines. Lo contrario sería atentar contra la estabilidad de las
funciones de interés social que aporta a la colectividad.

La disolución, además, es necesariamente judicial y sólo es conocida por el

Poder Judicial a instancia del CSF (art. 109 del Código civil). En no pocos
casos la solicitud del CSF es consecuencia del pedido de los
administradores. Para saber si tiene o no sustento, el CSF debe ordenar una
auditoría o bien realizar las indagaciones que corresponda.

Si el Poder Judicial ordena la disolución debe designarse a los liquidadores

para que, cubiertas las obligaciones de la institución, destinen el haber neto
resultante al fin previsto en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se
destina, a propuesta del CSF, a incrementar el patrimonio de otra u otras
fundaciones de finalidad análoga o, en su defecto a la Beneficencia Pública
de la localidad en la que la fundación tuvo su sede, para satisfacer
propósitos similares (art. 110 del Código civil).

III. EL COMITE

10. Definición y características

El artículo 111 del Código civil define al comité como la organización de

personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación
pública de aportes destinados a una finalidad altruista.

El comité es una de las novedades que trajo el Código al ser promulgado. La

ley de 1936 no lo contemplaba como una de las personas jurídicas del
derecho civil.

El legislador se inspiró en el Codice civile italiano de 1942 para introducir

esta figura; sin embargo, le dio un alcance distinto dado que en Italia el
comité no es una persona jurídica sino un ente no personificado(57). (58)

El Código de 1984 concibe de una manera más amplia al comité, sobre todo
porque le acuerda la posibilidad de adquirir personalidad jurídica. Es más,
prevé un régimen especial para los comités no inscritos.

El comité tiene características muy bien definidas. Es, en primer lugar, una
organización de temperamento asociativo, al igual que la asociación. En esa
medida, su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas,
entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un vínculo de
“necesidad”. Es, en este aspecto, tan similar a la asociación que en los
países que no tienen un tratamiento especial se denomina a los comités
como asociaciones de hecho o asociaciones temporales.

Sus miembros también realizan actividades en común, pareciéndose,

nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede
ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de
aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a
las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo.
También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la
fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. Cualquier
persona puede integrarse a ella siempre que cumplan con las previsiones
estatutarias para la admisión de nuevos miembros.

El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia

efímera. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los
recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza para una
colecta pública y nada más.

Por ello, para facilitar el recurso a este expediente, el legislador ha sido

flexible en su forma de constitución, pues puede ser creado por medio de
un documento privado con la firma legalizada por notario, que es suficiente
para su inscripción en el registro. Nada impide que sus fundadores opten
por instrumentar el acto en escritura pública; sin embargo, ello desvirtúa la
concesión de la ley.

Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas. ¿Cómo se
diferencian los fines de un comité con los de una fundación, que son de
interés social?. Intentemos una respuesta.

Digamos, en principio, que todo fin altruista es de interés social, pero no

siempre los fines de interés social son altruistas.

El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte

humanitario, filantrópico. El comité es una muestra del interés de quienes
se juntan con el objeto de hacer participar a los demás, al público, en un
fondo de aportes, en tómbolas, rifas, etc., que servirán para paliar alguna
situación ajena que espera una demostración de solidaridad, muchas veces
con relativa urgencia. Por lo general, quienes se encuentran atravesando
determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un
sismo o hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni
económica de emprender, por sí mismos, la tarea de organizarse y solicitar
ayuda a la colectividad. Inclusive el pedido formulado por los propios
afectados suele ser visto, egoístamente, con desconfianza. Es, entonces,
cuando surge la acción solidaria de los demás, de quienes están dispuesto a
entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la cooperación ciudadana(59)
(60).

Una fundación que, por ejemplo, se constituye para la investigación de las

bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas
tiene un fin abiertamente social, mas no filantrópico.

Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de

terceros, que no son ni en favor de sus instituyentes y miembros, ni de
aquéllos que lo administran, diferenciándose así de la asociación y
asemejándose a la fundación(61).

11. Patrimonio del comité. Destino del patrimonio en caso de disolución.

Al comité no le importa tanto tener un patrimonio propio formado por los

instituyentes (promotores) y miembros del mismo, cuanto recaudar dinero
u otros bienes del público.

En verdad, su patrimonio proviene del público y se destina a un fin altruista,

aspecto que lo diferencia de la asociación por cuanto en ésta es formado en
base a los aportes de sus integrantes y es aplicado a satisfacer fines de
ellos mismos(62).

En principio, una vez captada la recaudación prevista y planificada por el

comité y aplicados los fondos obtenidos a la finalidad motivadora, éste debe
disolverse por acuerdo de los miembros de la persona jurídica. Se entiende
que los recursos resultantes de la colecta, rifa, tómbola, etc., son
enteramente destinados a los objetivos promocionados. Ocurrido ello, ha de
exinguirse el comité haciendo de conocimiento del Ministerio Público las
cuentas finales y balances.

No obstante, puede ocurrir que, después de haber pagado las deudas

sociales y aplicado los recursos entregados por los erogantes, de la
liquidación realizada resulte un remanente. En estos raros casos, y en la
medida que el Ministerio Público no objete los balances, el haber neto se
adjudica a los erogantes, es decir, se distribuye entre quienes contribuyeron
a la formación del fondo de fin altruista. Dado que ello no es usualmente
posible, el art. 122 del Código civil establece que dicho haber neto
resultante de la liquidación ha de ser entregado a la Beneficencia del lugar
en el cual tuvo su sede el comité. La misma solución ha de aplicarse si el
comité se disuelve y liquida por no poder satisfacer sus propósitos, según se
desprende del art. 121 del mencionado Código.

12. Organos del comité

El comité presenta algunos rasgos similares con la estructura orgánica de la

asociación, en cuanto cuenta con una asamblea y un Consejo Directivo.

El Código se ha cuidado en no señalar que se trata de una asamblea de

“asociados”. Pese a ello se trata del órgano máximo del comité que está
integrado por los promotores y por quienes se integren con posterioridad.

La asamblea del comité no goza de las mismas libertades de las que puede
gozar la asamblea de una asociación. La limitación más importante que
colorea y condiciona sus decisiones es que sus integrantes no tienen, en
conjunto, la capacidad para transformar al comité con el objeto que persiga
otros fines diversos a los propuestos (una vez realizada la colecta o la obra
prevista), dado que los erogantes o contribuyentes han destinado parte de
su patrimonio al comité, salvo que sea imposible que se pueda alcanzar el
objetivo. Y es que, como bien ha sido señalado, el comité, a través de sus
administradores, se convierte en una suerte de gestor de los fondos
recibidos del público para su aplicación al fin anunciado(63). De modo que
aunque esta obligación recaiga fundamentalmente en los administradores,
ello impide a la asamblea tomar decisiones que alteren el sentido de su
creación.

En la acertada concepción originaria del Código civil, de la lectura del art.

121 se desprendía que la asamblea general del comité carecía de la facultad
de aprobar las cuentas y balance por la labor realizada por los
administradores(64). Para ello, debían, según dicha norma rendir cuentas
judicialmente. Era evidente que se requería de la intervención de un tercero
(distinto a los promotores y gestores del comité, así como de los
beneficiarios) que se encargase de velar por la exacta y fiel asignación de
los recursos a los fines publicitados(65), con conocimiento del Ministerio
Público.

Cuando se promulgó el nuevo Código Procesal civil, esta norma introdujo

cambios sustanciales en el Código civil, bajo el insostenible argumento de
que sólo modificaría normas de orden procesal contenidas por este último.

A riesgo de ser considerada una posición intolerante, y exceptuando las

reformas de las normas procesales indebidamente recogidas por el Código
civil, debo confesar que quienes convinieron en plantear la modificación del
art. 121 desconocían abiertamente la esencia del comité y la realidad de las
cosas.

El nuevo texto del art. 121 eliminó la rendición judicial de las cuentas e
introdujo implícitamente la facultad de la asamblea del comité para aprobar
sus resultados. El único paliativo a esta inaceptable solución fue conceder
(también implícitamente, en una serie de errores evidentes de técnica
legislativa) al Ministerio Público la posibilidad de aprobar, con su silencio,
las cuentas del comité y, en caso contrario, solicitar la desaprobación
judicial de aquéllas, tal como fluye del también reformado (por obra del
Código Procesal civil) art. 122 del Código civil.

Entre los hombres de derecho sabemos, por duro que parezca, que la
intervención del Ministerio Público en estos menesteres es mínima, por no
decir nula. De modo que esperar la posible acción del Ministerio Público para
solicitar la desaprobación judicial de las cuentas del comité se ha convertido
en una vana seguridad. El silencio de este ente después de treinta días de
que el comité le hubiere presentado las cuentas se convertirá en una
aprobación inatacable.

A ello se debe añadir que, como luego veremos, en los hechos la mayoría
de los comités que se conocen públicamente son comités no inscritos,
respecto de los cuales no se sabe de acción alguna del Ministerio Público.

Es interesante anotar que la asamblea de los miembros del comité no tiene

funciones contraloras que agoten la fiscalización que se debe poner en torno
a la gestión del consejo directivo del mismo. El control corresponde, más
bien, al Ministerio Público. Al menos en la buena intención del legislador
(art. 119).

Pasando a otro tema, debemos señalar que el comité es administrado por

un Consejo Directivo que, al igual que el de la asociación, tiene funciones de
gestión y de representación.

Pero, debido a que los administradores se encargan de la recaudación de

aportes de los erogantes y éstos son aplicados en favor de terceros, el
legislador ha considerado que los gestores responden solidariamente de la
conservación y aplicación de los fondos recaudados, estableciendo una
excepción a lo dispuesto por el art. 78 del Código civil(66).

Su responsabilidad, por ende, es mucho más severa que en el caso de la

asociación, dados los fines perseguidos por el comité.

IV. LAS ORGANIZACIONES NO INSCRITAS

13. Consideraciones generales

Una muestra del claro acercamiento del Código de 1984 hacia la experiencia
jurídica se da con la novedosa regulación de las asociaciones, fundaciones y
comités no inscritos. La observación de la realidad no podía tener otro
resultado que el de dispensar a estas organizaciones un tratamiento
especial.

Es cierto que en ellas la carencia del dato registral impide alcanzar el ropaje
dado por la personalidad jurídica. No son, por ello, personas jurídicas. Sin
embargo actúan como tales. A diferencia del Código de 1936, cuyos autores
evadieron conscientemente el tema, la norma vigente contiene un somero
tratamiento de sumo interés para el estudioso.

Al carecer de personalidad jurídica es evidente que no son personas

colectivas. Son, en la novedosa consideración del legislador, organizaciones
de personas no inscritas. A éstas les concede la calidad de sujeto de
derecho, lo que supone algunos efectos. En primer término, si bien no se
produce la reducción formal de la pluralidad de individuos que las
conforman a una unidad normativa que actúa como centro unificado de
imputación de situaciones jurídicas subjetivas, no se puede negar que
poseen capacidad jurídica o también subjetividad.

El reconocerles subjetividad implica una cierta y relativa unitariedad en la

atribución y titularidad de consecuencias de derecho. A pesar que la
imputación de derechos y deberes no se produzca sobre un elemento formal
(que nace de la inscripción, de la cual surge la personalidad jurídica), las
situaciones jurídicas que se derivan de la actuación del sujeto de derecho
“organización no inscrita” no inciden en cabeza de quienes las han creado o
de quienes actúan en nombre de ella. En rigor, los efectos jurídicos
deducibles de su actividad se imputan al ente no personificado, es decir, a
la organización.

Esa relativa unitariedad a la que nos referimos incide también en el

tratamiento del patrimonio del ente. Si es cierto, como ya lo hemos
anotado, que la personalidad jurídica tiene el efecto mágico de separar y no
confundir los patrimonios de la persona colectiva con aquéllos que la
conforman, no puede desconocerse que, igualmente, los entes carentes de
la condición de persona jurídica también son capaces para ser titulares de
un patrimonio propio. Ello es, inclusive, de mayor evidencia en la fundación
no inscrita, en la medida que en el trance que atraviesa antes de alcanzar el
registro es ya poseedora de una masa patrimonial proveniente de la
dotación contenida en su acto de creación.
El hecho de que la responsabilidad de los gestores de las organizaciones no
inscritas se encuentre claramente agravada obedece a diversas razones,
una de las cuales es la imposibilidad en que se encuentran los terceros de
saber qué o cuáles bienes son de propiedad de la organización y cuáles son
de los integrantes. Se trata de una garantía en favor de dichos
terceros(67). Pero, reiteramos, ello no niega su capacidad para que, en
tanto sujeto de derecho, pueda adquirir todo tipo de bienes.

Por otro lado, en todos los casos de estas organizaciones no inscritas, el

legislador ha contemplado la regulación de estos entes en base a la
disciplina que corresponde a las personas jurídicas asociación, fundación y
comité. Esta manifiesta remisión a la normativa de las tres personas
jurídicas revela no sólo el propósito del codificador de evitar dificultades al
intérprete al momento de saber y determinar cuáles son los parámetros
normativos con los que habrá de contar, sobre todo en lo que atañe a la
estructura interna de las organizaciones.

14. La asociación no inscrita

El art. 124 del Código civil establece que el ordenamiento interno y la

administración de la asociación no inscrita se regula por los acuerdos de sus
miembros, aplicándose las reglas de los artículos 80 a 98 en cuanto sean
pertinentes.

La norma en cuestión no debe dar a pensar que sólo bastan los acuerdos de
los asociados para establecer el régimen de administración y su estructura
interna. La referencia a los “acuerdos” es una forma de dar fuerza al deseo
y compromiso que deriva de haber dado nacimiento a la asociación. Los
“acuerdos”, además, no son cualquier convenio o pacto. Ellos deben ser
entendidos como los pactos o decisiones adoptados por los asociados
reunidos en asamblea, ya que el hecho de carecer de la condición de
persona jurídica no los exime de observar las normas sobre la organización
(y órganos) que debe tener una asociación.

En todo caso, la expresión “acuerdos” puede comprender otras decisiones

que no hayan pasado por el tamiz de una reunión asamblearia, pero en esa
hipótesis será necesario analizar sus alcances y los compromisos que
pueden implicar para quienes no participan de él pero que integran la
asociación, lo que sin duda resulta altamente delicado.

Es interesante anotar que el art. 124 señala que la asociación no inscrita

comparece en proceso por el presidente del consejo directivo o por quien
haga sus veces.

La precisión, se ha dicho, tiene como finalidad poner a los terceros que

intervienen en el proceso en condiciones de saber a quién corresponde la
representación procesal, a falta de un sistema de publicidad como aquél
propio del régimen normativo de las personas jurídicas(68).

La asociación no inscrita en tanto carece de personalidad jurídica da lugar a

que ella cuente con un patrimonio formado por los aportes de los asociados
al cual se califica como fondo común. La denominación, sin embargo, no
debe entenderse como una especie de copropiedad de los miembros sobre
dichos bienes, pues la titular es la asociación. (69) (70)

La calificación, que proviene del Codice civile, se emplea con el propósito de

evitar que, al carecer de personalidad jurídica (y su subsecuente y perfecta
separación de responsabilidades patrimoniales frente a terceros), los
asociados entiendan que pueden exigir su restitución, pues esto es
imposible, no sólo mientras se mantenga vigente la asociación (dada la
redacción del art. 125 del Código civil), sino inclusive cuando ella es disuelta
y liquidada(71).

El fondo común es el que responde de las deudas sociales, es la garantía de

los acreedores de la asociación no inscrita, de las obligaciones contraídas
por quienes actúan en nombre de ella (art. 126).

El propio art. 126 agrava la responsabilidad de quienes actúan en nombre

de la asociación, aun cuando no sean sus representantes, al prescribir que
responden solidariamente de las obligaciones que contraigan en cabeza de
la asociación.

Es interesante anotar que al legislador no le importa que sea o no

representante quien hubiere actuado en nombre de la asociación por
tratarse de una norma que funge de garantía en favor de los terceros con
los cuales contrata la asociación, quienes, al no estar registrada la
organización, carecen de la posibilidad de comprobar si aquéllos que obran
tomando el nombre de la asociación son o no sus verdaderos
representantes. Y es también una norma de tutela en razón que dichos
terceros acreedores de la asociación también están desprovistos de un
sistema de publicidad que les permita saber cuáles son los bienes de la
organización y cuáles de quienes actúan por ella.

La responsabilidad antes que solidaria es, en rigor, subsidiaria (pero que

entra, de todos modos, en el esquema de la solidaridad(72)), pues si el
fondo común basta para pagar las deudas sociales, el patrimonio de los
gestores no es atacado.

15. La fundación no inscrita

Es infrecuente pero no imposible la existencia de una fundación no inscrita.

En todo caso, la previsión del Código civil reviste suma importancia por ser
el primero en la legislación comparada. Ha sido conveniente adoptar un
marco legal en este tema sobre todo para el caso de aquellas fundaciones
que inician sus actividades antes de alcanzar el registro y que, por tanto, no
son aún personas jurídicas.

En este caso y en cualquier otro en el que se verifique la falta de inscripción

de una fundación, el art. 127 establece que corresponde al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, al Ministerio Público o a quien tenga
legítimo interés realizar las acciones para lograr su inscripción.

Si la fundación ha iniciado sus actividades ese hecho es demostrativo de su

actuación real como sujeto de derecho en la experiencia jurídica y en la
trama de relaciones económicas. En este supuesto, pese a que no se
encuentra inscrita como persona jurídica, debe rechazarse la posibilidad de
que el fundador tenga capacidad para revocar el acto constitutivo(73).

El agravamiento de la situación de los administradores de la fundación no

inscrita, al hacerlos solidariamente responsables por la conservación de los
bienes afectados a un fin especial y por las obligaciones que contraigan en
nombre de ella, obedece a varios motivos. El primero es instarlos a lograr la
obtención del ropaje de persona jurídica. El segundo argumento es similar
al mencionado en sede de asociación no inscrita. Los terceros no saben cuál
es la masa patrimonial con la que se ha dotado a la fundación y no saben si
quienes obran en su nombre son representantes, pues se adolece de
publicidad registral.

El Código no establece si su responsabilidad es subsidiaria, en el sentido de

si los bienes con los cuales se ha dotado a la fundación también responden
de las obligaciones contraidas. En este caso, es de necesidad precisar que la
masa patrimonial de la fundación no inscrita sí podrá ser atacada por los
acreedores de ésta, siempre que las deudas asumidas no contravengan la
voluntad fundacional, aunque esta circunstancia no le es oponible a los
terceros que no pueden acceder a una información completa de la
fundación.

16. El comité no inscrito

En la realidad hemos advertido que la iniciativa individual de organizar

colectividades para satisfacer fines altruistas es común, especialmente en el
caso de objetivos abiertamente nobles (colectas para niños carentes de
recursos, para beneficiar a personas afectadas por desastres climatológicos,
realizar una excursión científica, construir un puente derribado, etc.)

A tal grado llega el recurso al comité que no llega a ser persona jurídica,
que bien puede decirse que es una práctica que existe desde siempre, y a la
cual el legislador de 1984, afortunada e imaginativamente, quiso adherir a
través de un trato particular.

El art. 130 del Código civil tiene alcances similares a los establecidos por el
art. 124 para la asociación y por ello remitimos a lo dicho al respecto.

Por su parte, el art. 131 amplía la responsabilidad solidaria de los

administradores a quienes actúan en nombre del comité no inscrito. Las
razones son semejantes a las que hemos anotado en relación al art. 126
para la asociación no inscrita, con el añadido de que se trata de una
responsabilidad que debe entenderse como más severa en la medida que el
comité capta y gestiona recursos que provienen de terceros.

También el Ministerio Público se encarga de la vigilancia de los comités no

inscritos.

Finalmente, debemos señalar una razón adicional por la que rechazamos los
cambios que el Código Procesal civil introdujo en el comité persona jurídica
al modificar los arts. 121 y 122 del Código civil.

Tal como lo expresamos, con la reforma de dichos artículos se cercenó al

Poder Judicial la facultad de aprobar las cuentas de la gestión del comité,
confiriendo de manera tácita dicha prerrogativa a los miembros de la
asamblea, con conocimiento del Ministerio Público, cuyo silencio en el lapso
de 30 días convierte en inatacable el balance y gestión de los responsables
de la administración del comité y del cumplimiento de sus fines.

Curiosamente, por haber invadido terrenos que no conocía, el legislador

procesal olvidó el texto del art. 132, el mismo que al mantenerse en su
versión original contempla que el Ministerio Público solicita la rendición
judicial de las cuentas cuando el comité se disuelve porque haya cumplido
sus fines o no hubiere sido posible satisfacerlos, proponiendo el haber neto
que resulte de la aplicación a fines análogos. Con ello, dentro del Código
civil se ha introducido una innecesaria y desconcertante diversidad de
regímenes en materia de aprobación de cuentas, pues el comité persona
jurídica puede aprobarlas por medio de una asamblea de sus miembros, en
tanto que el comité no inscrito no puede ver aprobada su gestión si el
Ministerio Público no exige la rendición judicial de las cuentas de dicha
organización. No sabemos si esa diferencia que resultó de la reforma fue
deliberadamente querida por los reformadores del Código Procesal civil que
invadieron temas sustanciales y no sólo procesales al modificar el Código
civil. Algún día tendremos una respuesta.

NOTAS:

(3) Para Beatriz Boza Dibós, “La persona jurídica sin fines de lucro: su
regulación a la luz del nuevo rol que desempeña”, en Themis, Nº 12, PUC,
Lima, p. 78, no basta la prohibición de distribuir las utilidades entre los
miembros, directores o funcionarios. El reto del legislador en esta materia
radica, en su opinión, en diseñar los mecanismos necesarios para reforzar y
hacer cumplir el propósito que inspira esta prohibición, franqueando el
acceso al Poder Judicial en caso de malos manejos, aplicar sanciones a los
administradores, exigir la publicación de los estados financieros, etc.
Pensamos que no le falta razón en la medida que los conceptos no agotan la
realidad de las cosas. No obstante, la legislación en esta materia no es muy
proficua.

(4) Ver Ennecerus, Ludwig, “Derecho civil”, Bosch, Barcelona, 1953, Tomo
I, Parte General, I, p. 450.

(5) Fernández Sessarego, Carlos, “Doctrina y legislación peruana sobre la

persona en el siglo XX”, en AAVV, “Instituciones del Derecho Civil Peruano”,
Víctor Guevara Pezo, Coordinador, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente
Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Lima, 1996, Tomo I, p. 421.

(6) Ver De Belaúnde, Javier, “Personas jurídicas: propuestas de enmienda”

en “Diez años del Código civil peruano. Balance y perspectivas”, Ponencias,
Universidad de Lima, 1995, T. I, p. 267.

(7) Rescigno, Pietro, “Manuale del Diritto civile italianc”. Jovene Editore,
Napoli, 1981. p. 165.

(8) Véase, útilmente, Fernández Sessarego, Carlos, “Definición de

asociación, fundación y comité en el proyecto de Código civil peruano” en la
obra del mismo autor “La persona en la doctrina jurídica contemporánea”,
Universidad de Lima, 1982, pp. 90 ss.

(9) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las Personas. Exposición de

motivos y comentarios. Libro Primero del Código Civil Peruano”. Studium,
Lima, 1986, p. 159.

(10) Vega Mere, Yuri, “La fundación: Un tema de derecho vivo” en “Gaceta
Jurídica”. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo 33, Abril de 1996. p.
44A.

(11) De Castro y Bravo, Federico, “La persona jurídica”. Civitas, Madrid,

1984. p. 277.

(12) Cuando en nuestro país se inició el auge de las denominadas

“organizaciones no gubernamentales” que, como se ha dicho, no son un tipo
más de persona jurídica sino una calificación que se otorga a las nonprofit
organizations (ver Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés “[La fundación en el]
Perú”. en “Las fundaciones en Iberoamérica”, José Luis Piñar (Director) y
Juan Andrés García (Coordinador), Mc Graw Hill, Madrid, 1997. p. 430, nota
16). Los hombres de derecho más atentos se cuestionaron en torno a los
fines perseguidos por una serie de asociaciones que perseguían y persiguen
fines que favorecen a terceros, p. ej., aquéllas que velan por el respeto a
los derechos humanos o que canalizan cooperación técnica. Se pensó,
inicialmente, que no debían ser asociaciones sino fundaciones. Repensando
con mayor detenimiento en estos hechos, encuentro que los asociados de
esas ONG’s sí reciben un beneficio de la asociación, de pertenecer a ella:
prestar ayuda a los demás les da la posibilidad de satisfacer sus intereses
de orden moral. Sobre las ONG’s puede verse el interesante trabajo de
Javier de Belaúnde L. de R., “En torno al marco legal de las organizaciones
No Gubernamentales de Desarrollo en el Perú” en “Cooperación
Internacional: ONGD’S y Desarrollo”, Sase, Lima, pp. 103 ss.

(13) Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de Derecho civil peruano”,

Ediciones Librería Studium S.A., Lima, 1954, Tomo I. p. 127.

(14) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D.. “Derecho civil”

T. I, Vol. I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 309.

(15) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil”

T. I, Vol. I, cit., p. 309

(16) Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú”, en
“Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., p. 417.

(17) Ese carácter personalísimo se relativiza cuando los asociados son

personas jurídicas, salvo que se trate de una especial consideración hacia
dicha persona jurídica para que haga parte de la asociación.
(18) Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de Derecho Civil Peruano”
cit., Tomo I, p. 127.

(19) Traviesas, Miguel, “Las personas jurídicas”, en Revista de Derecho

Privado, Madrid, julioago., 1921, p 197.

(20) Advertimos al lector que la fundación, además del Código civil,

encuentra regulación en los Reglamentos del Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones y del Fondo de dicho Consejo, aprobados por Decretos
Supremos Nºs 00394JUS y 00494JUS, respectivamente.

(21) Puede verse Vega Mere, Yuri, “La fundación: un tema de derecho
vivo”, cit., pp. 36A ss.

(22) Incurrió en dicho error Corvetto Vargas, Aníbal, “Manual elemental de

Derecho civil peruano” cit., Tomo I, p. 129, quien afirmaba que mientras las
asociaciones son conglomerados de seres humanos que persiguen un fin
ideal, las fundaciones son sujetos de derecho que tienen vida jurídica fuera
de toda personalidad humana, como si la organización de personas que la
administrara no tuviera ninguna importancia.

(23) En este sentido Galgano, Francesco, “Associazioni non riconosciute

Comitati” en “Commentario del Codice Civile”, a cura di Scialoja Branca,
RomaBologna, 1972, p. 282. Igualmente, Breccia, U; Bigliazzi Geri, L;
Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil”, T. I, Vol. I, cit., p. 256.

(24) Por ejemplo, por León Barandiarán, José, “Tratado de Derecho civil”
WG Editor, Lima, 1991, pp. 262.

(25) Ver Alpa, Guido, “II regime delle fondazioni in Italia e in Francia” en
“Le fondazioni. Tradizione e modernitá”, Cedam, Padova, 1988, pp. 7 y 8.

(26) Fernández Sessarego, Carlos, “Definición de asociación, fundación y

comité en el proyecto de Código civil peruano” en “La persona en la doctrina
jurídica contemporánea”, pp. 103 y 104.

(27) Cocca, Aldo Armando, “Las fundaciones”, Plus Ultra, Buenos Aires,
1981, pp. 102 y 103.

(28) No basta, pues, la asignación de bienes, señala, comentando las leyes

suecas Strömholm, Stig, “Le régime juridique des fondations en droit
suédois” en “Le fondazioni. Tradizione e modernitá”, cit., p. 129.

(29) Dice Ennecerus, “Derecho civil”, cit., Tomo I, Parte General I, pp. 505
y 506: “Mientras la asociación debe considerarse como una reunión de
personas dotada de capacidad jurídica, en la fundación falta esa pluralidad
de personas que pueda pensarse como soporte de la personalidad jurídica.
Pues incluso cuando la fundación, cosa que por lo demás no ocurre con
frecuencia, es administrada por una pluralidad de personas, esta pluralidad
no es la persona jurídica, sino únicamente un administrador de asuntos
ajenos (de la fundación). Tampoco es portador de la personalidad jurídica el
patrimonio de la fundación, que es objeto y no sujeto de derecho, sino sólo
la organización misma en virtud de la cual se realiza un determinado fin
permanente con la mediación de fuerzas humanas. La fundación es una
organización, dotada de personalidad jurídica que no consiste en una
alianza de personas para la realización de determinados fines”. Es
imprescindible acotar que para Ennecerus los bienes no reciben
personalidad jurídica. Quienes reciben dicha investidura son los fines (?).

(30) Ver Fernández Sessarego, “Definición de asociación, fundación y

comité en el proyecto de Código civil peruano” en “La persona en la doctrina
jurídica contemporánea”, p. 104. Asimismo, Vega Mere, Yuri, “La fundación:
un tema de derecho vivo” cit., p. 38A.

(31) En el debate de la fórmula que contuvo el art. 64 del Código civil de

1936 Juan José Calle propuso una fórmula en la que se precisaban los fines
que debía perseguir la fundación, los cuales serían reveladores de
sentimientos nobles. Sin embargo, Manuel A. Olaechea objetó el
anteproyecto señalando que no debía prescindirse de toda enumeración
susceptible de restringir la erección de fundaciones que, estimulando nobles
ideas y sentimientos, sean dignas de protección, para lo cual debía imitarse
la fórmula del Código civil suizo (Art. 80. La fondation a pour objet
l’affectation de biens en faveur d ‘un but spécial). Oliveira coincidió con
dicho parecer y Calle cedió al planteamiento. Aun cuando el parecer de los
legisladores de 1936 no fue suficientemente claro, parece que pensaron en
una fundación de fines sociales. La copia del texto suizo los traicionó de
manera rotunda. En verdad, se dejaron traicionar ellos mismos. Ver Aparicio
y Gómez Sánchez, Germán, “Código civil. Concordancias” Tomo III, La
Reforma (Motivos), Lima, 1942, pp. 149 ss.

(32) A pesar que en sus inicios la fundación pudo haber sido concebida
como una forma de prolongar la existencia y la memoria de una persona (o
bien como forma de purgar sus pecados) según comenta Pietro Rescigno,
“La fine della vita umana” en Rivista di Diritto civile, NovDic. 1982, Padova,
p. 636 ss lo cierto es que fue cobrando sentido para obras de interés
público. Vid. Imbert, Jean, “Apercu historique sur les fondations en droit
francais” en “Le fondazioni. Tradizione e modernitá”, cit., pp. 19 ss.

(33) Agudamente, Angel Gustavo Cornejo, “Código civil. Exposición

sistemática y comentario” Tomo I, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1937, p.
203, dijo en su momento que en la fundación, a diferencia de otras
personas jurídicas, no hay “sujeto propietario”.

(34) Fernández Sessarego, “Definición de asociación, fundación y comité en

el proyecto de Código civil peruano” en “La persona en la doctrina jurídica
contemporánea”, p. 100.

(35) Estoy seguro que al Profesor Fernández Sessarego esta afirmación le

parecerá una herejía, pues en su concepto los miembros son los
administradores. Pese a esta disidencia, que me la ha expresado en más de
una oportunidad, insisto tercamente en que la fundación carece de
integrantes por no ser una organización a la cual pueden incorporarse
terceros.
(36) Rico Pérez, Francisco, “Las fundaciones en la Constitución española”,
Ilustre Colegio de Abogados de Toledo, 1982, p. 156 ss.

(37) Sobre lo cual, Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en
el] Perú” en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., pp. 409 y 410.

(38) Vid. Ennecerus, “Derecho civil” cit., Tomo I, Parte General, I, pp. 507 y
508.

(39) Galgano, Francesco, “Le associazioni lefondazioni i comitati”, Cedam,

Padova, 1987, pp.365 ss.

(40) Coincide Rico Pérez, Francisco, “Las fundaciones en la Constitución

española”, cit., p. 110.

(41) Pomey, Michel, “L’acte de fondation en droit francais” en Etudes et

documents, Conseil d’ Etat, Fascicule Nº 2, Imprimerie National, Paris,
1969, pp. 29 ss.

(42) Curiosamente, Ennecerus, “Derecho civil” cit., Tomo I, Parte General,

I, pp. 507 y 508, estima que una fundación puede nacer sin patrimonio,
cuestión que rechazamos.

(43) Véase las interesantes líneas de Piñar, José Luis; Real Pérez, Alicia y
García García, Juan Andrés, “[La fundación en] España” en “Las fundaciones
en Iberoamérica”, cit., pp. 245 a 247.

(44) Coinciden Esguerra Portocarrero, Leonor y Molina Grau, Fernando, “[La

fundación en] Colombia” en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., p. 124,
así como Manavella Cavallero, Carlos A., “[La fundación en] Costa Rica” en
Ibidem, pp. 162 y 163, que sostiene que por lo general no suele
comprenderse que las actividades económicas de la fundación sirven para
acrecentar sus recursos. Asimismo, Méndez de Montero, Margarita, “[La
fundación en] Venezuela” en Ibidem, pp. 514, para quien si las fundaciones
no tuvieran la posibilidad de realizar actividades económicas, estarían
condenadas a la mendicidad y dádivas de las personas e instituciones que
creen en la labor que desempeñan estas organizaciones, sin poderse
procurar los medios que necesitan para la realización de su objetivo, sin
atentar contra su no afán de lucro.

(45) El acto de organización es enteramente exigible en el caso de las

fundaciones constituidas por fundadores en vida, no así en el caso de las
fundaciones mortis causa.

(46) Ver Badenes Gasset, Ramón, “El negocio jurídico de fundación”, en

Revista Jurídica de Cataluña, enefeb, 1959, pp. 152 y 153.

(47) Rico Pérez, Francisco, “[Las fundaciones en la constitución] española”,

cit., p. 111.

(48) Cocca. Aldo Armando, “Las fundaciones”, cit., pp. 97 y 98.

(49) La declaración del fundador no es recepticia, según indica Ennecerus,
“Derecho civil”. cit., Tomo I, Parte General, I, p. 508.

(50) A pesar que ambas estén motivadas por el ánimo de liberalidad.

(51) Como bien ha dicho Fernández Sessarego, el acto constitutivo de la

fundación no sólo no debe revocarse cuando se halle inscrita sino, inclusive,
cuando faltando tal dato ella hubiere iniciado sus actividades. Suscribimos
este parecer.

(52) En los últimos cuatro años el Consejo de Supervigilancia de

Fundaciones sólo ha conocido de una sola solicitud, y que fue autorizada.

(53) La Comisión, designada por el Ministro de Justicia, Fernando Vega

Santa Gadea, fue presidida por Carlos Fernández Sessarego e integrada por
Carlos Enrique Becerra Palomino, Javier de Belaúnde, Juan Guillermo
Lohmann, así como por Yuri Vega Mere, por entonces Presidente del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. El texto del Anteproyecto y su
exposición de motivos fueron publicados en separata especial del diario “El
Peruano” el día 26 de mayo de 1995.

(54) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las Personas. Exposición de

motivos y comentarios Libro Primero del Código Civil Peruano” cit.. pp. 188
y 189.

(55) Su composición está definida en el art. 3 de su Reglamento, aprobado

por el Decreto Supremo Nº 00394JUS.

(56) Vid. Vega Mere, Yuri y Hormazábal, Inés, “[La fundación en el] Perú”
en “Las fundaciones en Iberoamérica”, cit., pp. 427 a 431.

(57) Dicen Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho

civil”, T. I, Vol. I, cit., p. 262, el rasgo de temporalidad del comité es lo que
justifica, en Italia, su configuración normativa como ente desprovisto de
personalidad jurídica. Para el conocido jurista Pietro Rescigno, “Comentarios
al Libro Primero del nuevo Código Civil Peruano de 1984” en “El Código civil
peruano y el sistema jurídico latinoamericano”, Cultural Cuzco Editores S.A.,
Lima, 1986, p. 241, fue motivo de sorpresa que el legislador peruano
hubiere incorporado, por vez primera en la legislación comparada, al comité
como persona jurídica, dado que nuestro codificador dio un paso adelante
frente al Codice civile. Igual asombro causó a Guillermo Allende, “La
persona jurídica comité” en Ibidem, pp. 247 ss.

(58) Dice Juan Espinoza Espinoza. “Sobre la necesidad de reclasificar a las

personas jurídicas sin fines de lucro” en su libro “Ensayos sobre teoría
general del derecho y los derechos de las personas”, Editorial Huallaga,
Lima, 1996, nota 9, que el Código civil griego (1946) establece que si el
comité (que gestiona, al igual que la fundación, patrimonio proveniente de
terceros) pasa a tener una un fin preciso y permanente, debe constituirse
una fundación. Para Espinoza la diferencia entre comité y fundación no debe
radicar en la estabilidad de la segunda y la transitoriedad del primero. Su
parecer es favorable a la fusión de ambas figuras en una sola, opinión que
no compartimos. En verdad, existen notas adicionales que las distinguen.
Por otro lado, no encontramos mayor obstáculo para que en el Perú un
comité realice colectas para constituir una fundación, como bien lo señaló
Fernández Sessarego, Carlos, en “Derecho de las personas. Exposición de
motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano” cit., p.
204.

(59) Ver in extenso Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas.

Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil
peruano”, cit., pp. 202 ss.

(60) Existen otros supuestos para los cuales se constituye un comité, que
son quizá menos solidarios, como por ejemplo construir un busto o una
estatua de un personaje público fallecido. En todo caso se trata de una
muestra de reconocimiento que es un acto desinteresado. Los comités que
se forman para fines como exposiciones culturales, viajes científicos o
similares, trasuntan un evidente fin filantrópico en la medida que tratan de
paliar la carencia de recursos para llevar a cabo esos objetivos mediante la
convocatoria a la ciudadanía.

(61) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., p.p.
203 y 204. Es interesantísima la observación de Breccia, U; Bigliazzi Geri, L;
Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil” T. I Vol. I, cit., p. 261, cuando
señalan que el comité se caracteriza por tener una estructura organizacional
que se aproxima unas veces a la asociación y otras a la fundación. Según
expresan. en tanto que las semejanzas estructurales con la asociación se
refieren a una primera fase de la actividad del comité (la del recaudo de
fondos), las similitudes estructurales con la fundación atañen a una segunda
fase (la de la gestión de los fondos recaudados).

(62) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., p.
203. Igualmente, Fernández Sessarego, Carlos, “Definición de asociación,
fundación y comité en el proyecto de Código civil peruano”, cit., pp. 106 y
107.

(63) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit. p.
207.

(64) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano”, cit., p.
211.

(65) En ello se presenta un rasgo similar al de la fundación, pues es el

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones quien aprueba los balances y
cuentas de las fundaciones.

(66) Ver Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas.

Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil
peruano” cit. pp. 212 y 213.

(67) Ver Rescigno, P., “Manuale del Diritto civile italiano” cit., p. 195.

(68) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil”

T. I Vol. I, cit., p. 321.

(69) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano” cit., p.
223.

(70) Breccia, U; Bigliazzi Geri, L; Natoli, U y Busnelli, F.D., “Derecho civil”

T. I Vol. I, Cit., p. 322, señalan que en el caso de la copropiedad y en
general en las meras colectividades, no existe un patrimonio distinto de los
propios de las personas físicas que lo componen, en tanto que en el caso de
la asociación no inscrita (que llaman no reconocida, ajustándose al
reconocimiento que es necesario en Italia para gozar de personalidad
jurídica) ella tiene un patrimonio propio, destinado exclusivamente a
realizar el fin del ente y, por ello, no es aprehendible por parte de los
acreedores particulares de sus miembros.

(71) Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Printero del Código civil peruano” cit., pp.
225 y 226. Curiosamente Rescigno, “Manuale del diritto privato italiano”,
cit. p. 197, admite la posibilidad del reembolso, de la cual disentimos.

(72) Rescigno, P. “Manuale del diritto privato italiano”. cit., p. 196.

(73) Hipótesis que Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho de las personas.

Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil
peruano”. cit., p. 229, propuso a la denominada Comisión Revisora del
Código civil, en tanto fue Ponente de esta parte del Código, pero que, como
otras más, fue desoída por la mencionada Comisión.