Jurisprudencia en el derecho romano

La Jurisprudencia en el Derecho romano es considerada una de las fuentes más

importantes del Derecho Occidental actual,1 como a su vez en la Historia de Roma. La
Jurisprudencia como fuente del Derecho era entendida como la "ciencia del saber del
Derecho", a diferencia de hoy en día donde el eje principal de la jurisprudencia son las
sentencias.2 Los Jurisprudentes o también conocidos como jurisconsultos eran hombres
cuyo estudio del Derecho en la época romana era un quehacer, pues ligados a
la Aristocracia romana, dedicaban gran parte de su tiempo a dicho propósito.3 La
Jurisprudencia romana adquiere su trascendencia en el tiempo gracias al trabajo
de Justiniano I cuya compilación del Digesto4 las novellae, las Institutas y el Codex fue la
base fundamental para la conformación del Corpus Iuris Civilis durante el siglo VI d.C.
Esta obra nos permite hoy en día dilucidar la evolución de las fuentes del Derecho a lo
largo de su historia y además, constituye una fundamental fuente de estudios para entender
cómo se estructuraba el Derecho romano.

Origen Histórico y Evolución de la Jurisprudencia Romana[editar]

Los desarrollos legales que abarcan más de mil años en la jurisprudencia, desde las XII
Tablas (449 aC), hasta el Corpus Juris Civilis 529 d. C, siendo esta última ordenada por el
emperador romano de Oriente Justiniano I. La importancia histórica de la ley romana se
refleja en la continuación del uso de la terminología jurídica latina en los sistemas jurídicos
influenciados por él.

Corpus iuris civilis Romani. Gothofredus, 1583.

El Periodo de las XII Tablas[editar]

Alegoría de las XII tablas en un libro de derecho del siglo xvi

Desde el 753 a. C. al 450 a. C. Se extiende a lo largo de la Monarquía romana y principios

de la República romana. Siendo entendido también como "Periodo Arcaico" es la primera
etapa de la formación del Derecho Romano.

La norma se expresa en los primeros tiempos de ésta época sólo por vía de las antiguas
costumbres, las de los antepasados, conocido como Mores maiorum que de por sí
constituye un derecho no escrito. En este periodo el orden jurídico de las cívitas está en
manos de los pontífices, el colegio sacerdotal exponente de la religión pagana romana.
Ellos son los que deciden si los actos o conductas de ciudadanos de Roma (quirites), eran
congruentes con las normas que conformaban la tradición jurídica y por la cual debían
regirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas. Como consecuencia de ello surge el
concepto del Ius, cuya fuente son los Mores interpretados y concretados por los pontífices.
Cuando se refiere a las relaciones entre ciudadanos recibe el nombre de Ius civile.5 El
primario concepto del derecho para los romanos puede traducirse de modo adjetival como
"lo justo", y quienes califican si un acto es o no justo (Ius)son los pontífices.6 Cabe destacar
que Quiritario es un término usado en el antiguo Derecho Romano, alusivo a los quirites,
esto es, a los ciudadanos romanos. Ostentaban tal calidad todos aquellos individuos de la
especie humana que reunían los requisitos consagrados en el Ius Civile. Los principales
atributos que confería el Ius Civile a los ciudadanos romanos.fueron:Ius Connubii: derecho
a contraer matrimonio civil o iustae nuptiae; Ius Sufragii: derecho al voto; Ius Commercii:
derecho a ejercer el comercio; Ius Honorum: derecho a desempeñar cargos públicos y altas
dignidades del gobierno romano.

El primer texto legal es la Ley de las XII Tablas,7 que data de mediados del Siglo quinto
antes de Cristo. Ésta ley es la primera escritura de las costumbres que recogió de modo
escueto el derecho vigente (Ius civile). No obstante, en el espíritu jurídico de los romanos
nunca existió el apego a lo literal de la ley, que en esencia fue tomada en el devenir jurídico
romano sólo como base para elaborar por los jurisprudentes un derecho cada vez más
científico y progresivo, que terminó por sobreponerse al mismo texto codificado.8 Roma no
tendrá otro derecho codificado como la Ley de las XII Tablas hasta el ocaso de la evolución
de su Derecho con la obra legislativa de Justiniano I en Siglo Siglo VI d. C.. Roma asentó
las bases preferentemente en la jurisprudencia más que en la legislación.

Periodo Pre-Clásico[editar]
Desde 450 a. C al 130 a. C se extiende desde la creación del pretor urbano.9 Este periodo se
caracteriza por el paso de una economía agraria a una economía mercantil. La ley de las XII
Tablas ya no representa esta realidad, por lo que deben tener nuevas leyes que los regulen,
éstas se crean a través de los magistrados quienes dictan normas jurídicas pero para ello se
rodean de juristas "consilium". En este periodo se hace la distinción entre pretor urbano y
pretor peregrino, cuya transición es conocida por cambiar el Ius Civile por Derecho de
Gentes (Ius gentium) el cual tiene una visión universal del Derecho pues engloba tanto a
peregrinos como a romanos.10

La compilación legislativa se fue realizando de forma acumulativa a través de los Edictos

del Pretor.11 A partir de la Ley de las XII Tablas, los Pretores asumieron la función
jurisdiccional, y para poder tipificar nuevos casos emitían al inicio de su mandato
un Edicto en el que indicaban que era punible, en el que asumían como propios los edictos
de pretores anteriores, y corregían o abolían las disposiciones recibidas.

Al principio los pretores eran sólo dos, uno el Prætor Vrbanus se dedicaba a juzgar los
asuntos en los que participasen ciudadanos romanos, mientras que el otro, el Prætor
Peregrinus, atendía los casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Los
casos tratados eran bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos comerciales.
Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación del precedente del llamado derecho
contractual, un derecho ultro citroque obligatio (que obliga a ambas partes), a partir del
cual nace el llamado Ius Gentium o Derecho de Gentes.12 Durante este periodo se entiende
la jurisprudencia como el "conjunto de criterios acerca de lo justo", proveniente de aquella
persona que ha dedicado toda su vida al estudio del Derecho, alcanzando así un saber
socialmente reconocido (jurisprudentes). Se entiende que la jurisprudencia debe estar
siempre presente frente a otras fuentes, es decir, informando acerca de su contenido cuando
la norma proviene de quien tiene poder (potestas) pero no auctoritas.

Cabe mencionar, además, que durante este periodo los jurisprudentes podían actuar de tres
formas distintas:

 Agere: Cuando los jurisconsultos laicos indican cuáles son las acciones que pueden
hacer valer ante el magistrado y cómo deben hacerlos(actuar).

 Cavere: Es la orientación que el jurisconsulto da a quienes quieren hacer un

determinado negocio regulado por el Ius, cumpliendo los requisitos y solemnidades
para así tener validez(prevenir).

 Respondere: Cuando se da respuesta o criterio de solución acerca del derecho que

interesa saber a un particular y a los mismos magistrados y jueces expresando
principios y reglas que conformen el Ius Civile(responder).
En el año 367 a. C.13 las Leges Liciniæ-Sextiæ culminaron el proceso de igualación entre
patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos últimos a las magistraturas
y sacerdocios, aunque el primer Pontifex Maximus plebeyo tuvo que esperar más de un
siglo.

Periodo Clásico[editar]

Servio Tulio (Frans Huys, Siglo XVI)

Se extiende desde finales de la República hasta finales del Principado,14 del 130 a. C al 230
d. C. Durante esta época se desplaza desde lo formal hacia lo no formal, además, cabe
destacar que durante este periodo los juristas no son abogados, sino, cultores de la ciencia
jurídica aprendida por tradición, en una relación maestro-discípulo.

En el periodo que comprende al principado es el príncipe junto a los pretores quienes se

rodean de un concilio conformado por jurisprudentes, dentro de estos los más destacados
contaban con el privilegio de dar dictámenes con la autoridad del príncipe, lo cual se
conoce como ius publice respondendi, es decir, expresar de cierto modo el derecho en
nombre del príncipe. Con el paso del tiempo la cantidad de juristas que contaban con este
privilegio fue en aumento, lo cual provocó que hubiesen opiniones o criterios discordantes
entre ellos, lo que obligó a que bajo el gobierno de Adriano15 se dispusiera oficialmente que
las respuestas de los jurisconsultos, siempre y cuando estas concordasen, tuviesen fuerza de
ley y en caso contrario el fallo quedase a criterio del juez.

Se entiende como el derecho de juristas a las normas jurídicas creadas en función de la

jurisprudencia, en su actividad de dar respuestas y a su producción literaria, junto con esto
se entiende que quien tiene cultura de vida y tiene siempre puesta la mirada sobre lo que es
bueno y justo es jurisprudente y posee además la ciencia del derecho (jurisprudencia).

Los juristas más destacados de este periodo son:

 Mucio Scévola: Fue uno de los primeros en ordenar el derecho en categorías, lo cual
lo encontramos en su obra el ius civile, texto el cual se divide en 18 libros y es un
manual clásico comentado hasta la mitad del Siglo II d. C.

 Servio Tulio:16 Su influencia sobre los juristas posteriores fue significativa, nótese
que él fue el primero en escribir un comentario al edicto del pretor, que aunque fue
muy escueto vino a introducir el cultivo literario del derecho honorario.

El sistema legal romano fue complicándose cada vez más, ya que los Tribunos de la Plebe17
a través de los Comitia Tributa elaboraban Plebiscitos sobre los más variados asuntos,
políticos, económicos, jurisdiccionales, mientras que el Senado, a través de las resoluciones
llamadas Senatus Consultum1819 creaba jurisprudencia.

Con el advenimiento del Imperio, los emperadores asumieron la función de los Tribunos de
la Plebe con el ejercicio de la Tribunicia Potestas, lo que les permitió legislar a través de
los Edictos y Constituciones imperiales. Por su parte, los gobernadores provinciales poseían
poderes jurisdiccionales y podían emitir leyes propias para sus provincias, pero que podían
ser recurridas por los provinciales ante el Senado y/o el Emperador.

El resultado de todo este conjunto de disposiciones fue un enorme y farragoso aparato de

leyes de diferentes rangos, muchas veces contradictorias, lo que hizo necesaria la aparición
de la figura de los jurisconsultos (o Juristas), que trataban de simplificar el conjunto legal y
formar doctrina jurídica, que pudiera aplicarse también a los nuevos casos. Entre ellos
destacan Ulpiano,20 Papiniano,21 Herenio Modestino,22 Gayo23 y Paulo.24

Periodo Post-Clásico (Dominado)[editar]

Desde el 230 d. C al 527 d. C. A mediados del siglo tercero, las condiciones para el
florecimiento de una cultura jurídica refinado se habían vuelto menos favorable. La
situación política y económica general se deterioró como los emperadores asumieron el
control más directo de todos los aspectos de la vida política. El sistema político del
principado, que había conservado algunas características de la constitución republicana,
comenzó a transformarse en una monarquía absoluta.2526 Finalmente, la jurisprudencia
como fuente del Derecho se ve enormemente afectada por la acción de los príncipes.

Además de los edictos, el príncipe dicta otras formas de normas, genéricamente

reconocidas todas con el nombre de Constitutio principis que son:
  Los edictos: normas generales que acentuarán su presencia como "leges" generales
en la medida que se consolida el Imperio absoluto.

 Los rescriptos: respuestas a consultas sobre cuestiones de Derecho expedidas por el

emperador.

 Los decretos: son verdaderas sentencias o resoluciones dictadas por el príncipe en

causas o juicios conocidos en primera instancia o en segunda (apelación).

 Los mandatos: constituyen instrucciones dirigidas a los funcionarios provinciales,

particularmente a los gobernadores, para su mejor administración.

La existencia de una ciencia jurídica y de juristas que consideran la ley como una ciencia,
no como un instrumento para alcanzar los objetivos políticos fijados por el monarca
absoluto, no encajan bien en el nuevo orden de cosas. La producción literaria terminó.
Pocos juristas después de mediados del siglo tercero se conocen por su nombre. Mientras
que la ciencia jurídica y la educación jurídica persistieron hasta cierto punto, en la parte
oriental del Imperio, la mayoría de las sutilezas en el derecho clásico llegó a ser ignorado y
finalmente olvidado en el oeste, siendo la Ley clásica fue sustituida por la llamada ley
vulgar. Durante este periodo la jurisprudencia vale como derecho en la medida que la lege
imperial se lo admite, es por esto mismo que no se admite costumbre conta legem, sin
embargo, de igual modo se desarrolla el Consuetudo el cual es un derecho no escrito la cual
busca remediar las imperfecciones del órgano imperial.

Derecho justinianeo[editar]
Justiniano I.

Desde el 527 d. C al 565 d. C. Se extiende en el Imperio de Oriente coincidiendo con el

gobierno del Emperador Justiniano I. Importante trabajo recopilatorio realizado
por Justiniano I con repercusión hasta la fecha de hoy.

Después de la disolución del Imperio Romano de Occidente, el Código de Justiniano se

mantuvo en vigor en el imperio de Oriente, conocido en la era moderna como el Imperio
bizantino27 (331-1453). El total de la legislatura de Justiniano I se conoce hoy como
el Corpus iuris civilis. Consiste en el Digesto o Pandectae, las Institutas y la Novellae.

Influencia e importancia[editar]

El Derecho romano se considera un excelente medio de educación jurídica. Los grandes

jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica (entre el 130 a. C. y el
230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado
pragmático sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de justicia
procedente de la filosofía griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo
suyo). Leibniz28 los comparaba con los matemáticos que aplicaban sus principios como
fórmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la
historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la
práctica del Derecho y tenían una inclinación natural hacia su estudio.
El Derecho romano es la base e inspiración del derecho civil29 y comercial en muchos
países:

La Common law estaba originalmente basada en el Derecho romano, antes de convertirse

en una tradición en sí misma en Inglaterra, de donde se expandió hacia el Reino Unido (con
excepción de Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias británicas.

En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran basados más

directamente en el Derecho romano; el sistema legal de la mayoría de los países en
la Europa continental y Sudamérica caen en esta categoría, a menudo a través del Código
Napoleónico.30 Estos son generalmente llamados sistemas latinos.

El Derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde
se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la
estructura del derecho civil todavía responde a directivas y criterios del Derecho romano,
con mayor intensidad en los relacionados con la regulación de los derechos patrimoniales,
en especial las obligaciones.31

No sucede lo mismo con el derecho de familia,32 donde la influencia romana es mucho

menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Católica.
También posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho
comercial, y prácticamente no influye en el derecho penal ni en las demás ramas
del derecho público

Recepción del Derecho romano en Europa[editar]

Bartolo de Sassoferrato.
El Derecho romano se difundió a consecuencia de la enseñanza universitaria que comenzó
en Bolonia en el siglo XII, y más concretamente gracias a la labor desempeñada por
el gramático y jurista Irnerio,33 cuyo método consistente en hacer breves aclaraciones
textuales o glosas y distinciones terminológicas, fue con posterioridad desarrollado de
modo progresivo por los denominados Glosadores,34 entre los que destacan Azón (profesor
en Bolonia entre 1190 y 1229) y Acursio (compilador de las glosas de los predecesores en
una Glossa ordinaria). Sin embargo, no fue hasta la aparición de Bartolo de
Sassoferrato (discípulo de Cino da Pistoia y considerado por muchos romanistas como uno
de los más influyentes juristas de todos los tiempos) en el siglo XIV, cuando el Derecho
romano alcanzó un gran prestigio. Bártolo, que a pesar de su corta vida dejó una amplia
obra basada en comentarios, tratados monográficos y dictámenes, fue el mayor artífice e
impulsor del Derecho romano Común, que junto con el Derecho Canónico35 originó
el utrumque ius, que representa el fundamento de la cultura jurídica europea.

A partir del siglo XIV, Inglaterra presentó una tradición jurídica característica, diferente a
la de la romanística en Europa, aunque se asemejaba en mayor medida al modo operativo
de los juristas romanos y al desinterés por las pruebas judiciales. La recepción europea del
Derecho Común revistió cierta importancia, aunque fue algo tardía, en Alemania, donde fue
objeto de una elaboración científica que recibe el nombre de Derecho de Pandectas.

El Renacimiento trajo consigo la desacreditación del método empleado por Bartolo,

consistente en el aprovechamiento de los textos del Corpus Iuris como argumentos de
autoridad. Pero frente a esta concepción metodológica (el denominado mos Italicus), se
contrapuso una nueva de tintes eruditos, que trataba de usar los textos del Corpus
Iuris como fuentes de conocimiento para la reconstrucción de la historia jurídica romana,
dentro del marco de otras fuentes, como pueden ser las literarias o las arqueológicas (mos
Gallicus).

El primer intento de sistematizar totalmente el derecho se debe al emperador

oriental Teodosio II, sucesor de Arcadio. Bajo su patrocinio, se elaboró el Codex
Theodosianus,36 que a su vez sirvió como base para la creación de derecho en los
nuevos reinos germánicos que sucedieron al Imperio romano en occidente. Este código fue
reconocido como fuente de derecho por el emperador Honorio,37 tío de Teodosio II.
El Breviarum Alarici o Lex Romana Visigothorum,38 elaborada por el rey visigodo Alarico
II, es un heredero directo del Codex Theodosianus.

Sin embargo, el número de disposiciones legales y de casos no contemplados por el Codex

Theodosianus era elevado, por lo que el emperador Justiniano patrocinó la recopilación de
todas las disposiciones en el Corpus Iuris Civilis,39 que consta de las Institutiones o
principios generales de derecho, del Digesto o colección de opiniones jurídicas de
jurisconsultos heredadas del pasado para la consulta de jueces y magistrados en la
resolución de casos, del Codex Iustinianus o recopilación de leyes en vigor desde tiempos
Republicanos hasta la redacción del Corpus legal de Justiniano, y las Novellæ, ya en griego,
que recogen las leyes emitidas en Bizancio a partir de Justiniano.

El monarca visigodo Recesvinto impulsó una nueva compilación que sustituyese al

Breviario de Alarico, dando lugar al Liber Iudiciorum40 que en los siguientes reinados fue
recibiendo añadidos. Esta compilación fue recuperada a partir del siglo IX por el Reino de
León y se convirtió en la base del derecho hispánico hasta la creación de las Siete
Partidas de Alfonso X El Sabio.41

Derecho romano en la actualidad[editar]

Hoy en día, el derecho romano ya no se aplica en la práctica jurídica, a pesar de que los
sistemas jurídicos de algunos estados como Sudáfrica42 y San Marino aún se basan en el
antiguo Ius Commune. Sin embargo, aun cuando la práctica jurídica se basa en un código,
muchas normas derivadas del derecho romano se aplican: No hay código completamente
rompió con la tradición romana. Por el contrario, las disposiciones del derecho romano se
instalaría en un sistema más coherente y se expresan en la lengua nacional. Por esta razón,
el conocimiento del derecho romano es indispensable para entender los sistemas
jurídicos actuales. Por lo tanto, el derecho romano sigue siendo un tema obligatorio para los
estudiantes de derecho en las jurisdicciones de derecho civil, con el fin de saber primero el
origen de los diversos códigos civiles internacionales y de dar explicación a los diversos
procesos o normas que nos rigen en la actualidad.

Como pasos hacia una unificación del derecho privado en los Estados miembros de
la Unión Europea se están tomando, el viejo Ius Commune, que fue la base común de la
práctica jurídica en todas partes, pero permitió a muchas variantes locales, es visto por
muchos como un modelo.