UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE

FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y JURÍDICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

EL MATRIMONIO COMO
ACTO JURIDICO.
TEORÍAS Y DOCTRINAS

CURSO : DERECHO DE FAMILIA

CATEDRÁTICO : ABOG. ALMA QUEVEDO MOREYRA
CICLO : IV
ALUMNA : THALIA ORDOSGOITIA GOMEZ

PUCALLPA - UCAYALI
2015
 INTRODUCCION

El matrimonio es una institución natural, de orden público, que en mérito al

consentimiento común en la celebración del acto nupcial, mediante ritos o normas
legales de formalidad, se establece la unión de una persona natural con otra fundada en
principios de indisolubilidad, estabilidad, lealtad y fidelidad mutuas que no pueden
romper a voluntad.

Para la Teoría Contractual Canónica el matrimonio es un contrato. Porque se

basa en una unión libre y voluntaria, y consentida por los pretendientes, con el fin de
establecer una relación de vida social marital y celebrada en sujeción a normas religiosas
que lo sacramenta haciéndolo indisoluble hasta la muerte.

Para la Teoría Civil el matrimonio es un contrato especial. Para esta teoría prima
los caracteres de índole personal, los cuales, inclusive, permiten disolverlo bajo sanción
de autoridad.

Para la Teoría Institucional el matrimonio es una institución. El matrimonio es

creado por el Estado para proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los
pretendientes se adhieren a través de un acto jurídico formalizado ante autoridad
estatal en la que por libre manifestación de voluntad consiente en unirse, sin la
posibilidad futura de disolver tal unión, a no ser que intervenga autoridad judicial.
 I. CONCEPTUALIZACIÓN DEL MATRIMONIO

La palabra Matrimonio, puede tener tres significados diferentes, de los cuales sólo dos
tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un Primer sentido, MATRIMONIO ES
EL ACTO DE CELEBRACION; en un segundo ES EL ESTADO QUE PARA LOS CONTRAYENTES
DERIVA DE ESE ACTO; y, el tercero, ES LA PAREJA FORMADA POR LOS CONYUGES, Las
significaciones jurídicas, son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa
las denominaciones de matrimonio fuente (o matrimonio acto), y matrimonio estado,
respectivamente. Matrimonio fuente es, pues, el acto jurídico que tiene por objeto
establecer la relación jurídica matrimonial, Matrimonio estado es la situación jurídica
que para los cónyuges deriva del acto de celebración.

Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, en el que deben coexistir las
condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, al consentimiento, y demás
solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de
la legalidad que ejerce el encargado del Registro Civil, se inicia el desenvolvimiento de
la relación jurídica matrimonial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento del vínculo creado por el

acto jurídico matrimonial, y se traduce en deberes y derechos interdependientes y
recíprocos entre los cónyuges.

Nuestro Código Civil, observa al matrimonio –a partir de sus elementos estructurales

como la “Unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos
para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer
vida común”. Se debe precisar que el aludido fin del matrimonio también está implícito
o resulta de las normas que establecen los deberes derechos personales entre los
cónyuges esto es la fidelidad, la asistencia, y, la cohabitación.

TANCREDO sitúa el origen de la palabra matrimonio en la unión de las palabras latinas

matris (de madre) y munus (oficio o tarea), lo que se explica por la mayor tarea que tiene
la madre en el cuidado y crianza de la prole.
 Por su parte, el papa GREGORIO IX justificaba lo anteriormente dicho en sus
Decretales en los siguientes términos: “el hijo necesita más del cuidado materno que del
paterno, a la madre resulta gravoso antes del parto, doloroso en el parto y laborioso
después del parto”.

Las palabras anteriores fueron más tarde recogidas por Las Partidas.

También existen otras palabras relacionadas con el término “matrimonio”, pero

deben ser diferenciadas de ésta por cuanto se refieren a momentos distintos. Así, se
habla de “casamiento” (porque los cónyuges establecen su casa, que normalmente es
distinta de la de sus padres), “boda” (se refiere a las solemnidades que acompañan la
celebración del matrimonio), etc. Incluso en latín encontramos otras palabras
relacionadas con el matrimonio, tales como consortium (que viene de cum y sors
(suerte), y que supone que los casados participan de la misma suerte y condición, de los
mismos derechos y deberes, del bien y del mal), coniugium (que viene de cum y iugum
(yugo), pues los esposos se hallan sometidos al mismo yugo; también lo hacen depender
de cum y iungo (conjuntar o unir), dado que los esposos están unidos de por vida),
nuptiae (que viene del término nubere, que significa tapar con un velo por las antiguas
costumbres de tapar con un velo a las esposas en señal de sumisión al marido y de pudor
y modestia) o contubernium (que supone lo contrario que connubium (la unión de los
esclavos o de persona libre con esclava), esto es, el matrimonio de las personas libres
que gozaban del ius connubii).

MODESTINO, el matrimonio suponía “la unión del hombre y la mujer, el consorcio

de toda la vida y la comunión en el derecho divino y humano”. Por su parte, ULPIANO lo
definía como “la unión del hombre y la mujer que contiene la comunidad de vida
indivisible”. Ambas definiciones fueron citadas por GRACIANO en sus Decretales.

Sin embargo, muy pronto los canonistas medievales se percataron de las

deficiencias de dichas definiciones aplicadas al matrimonio, razón por la cual el maestro
ROLANDO añadió un adjetivo a la definición de MODESTINO: “legitima coniunctio”, mientras
que PEDRO LOMBARDO modificó levemente la de ULPIANO añadiendo la palabra “maritalis”
a la coniunctio. Dichas modificaciones pretendían recoger mejor la esencia del
matrimonio cristiano. No obstante, y aunque presentaban elementos importantes del
matrimonio, dichas definiciones dejaban de contener otros tantos igualmente
importantes, como los fines, propiedades, derechos y deberes conyugales, su carácter
sacramental, etc.

De esta forma, el c. 1055 recoge las enseñanzas del Vaticano II, recogiéndose en
su definición de matrimonio y de forma amplia la concepción personalista de dicha
institución al destacar como objeto esencial el consorcio de toda la vida. En suma, se
define el matrimonio como “la alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer
constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural
al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole”.
 II. TEORIAS Y/O DOCTRINAS SOBRE EL MATRIMONIO

Existe una polémica doctrinal acerca de cuál sea la naturaleza jurídica del
matrimonio, esto es, acerca de su consideración como contrato o como institución.

2.1. TEORÍA CONTRACTUALISTA.

Para el Derecho Canónico, el acto de celebración del matrimonio es, a la vez que
sacramente e inseparablemente de él cuando se contrae entre bautizados, un contrato.
Esta concepción no niega que, luego de la celebración del matrimonio, los deberes y
derechos que apuntan a la satisfacción de los fines de la unión conyugal, no están
librados a la autonomía privada como en un contrato civil cualquiera; lo que pretende
es rescatar lo esencial del acto jurídico matrimonial: la libre voluntad de hombre y mujer
que resuelven contraer matrimonio sin que a ese momento arriben por designio de
terceros. Esta concepción destaca la función esencial de la libre y plena voluntad de los
contrayentes que constituye el vínculo.

El concepto de matrimonio como comunidad de vida y amor tiene un profundo

significado teológico y catequético. Desde que san Pablo señalara como
causa ejemplar del matrimonio el amor de Cristo y de su Iglesia, el magisterio
eclesiástico no ha cesado de ponderar el valor del amor conyugal tanto en su dimensión
natural cuanto en su significación sobrenatural1. Sin embargo, la doctrina canónica
encuentra serias dificultades para determinar la inserción del amor conyugal en la
estructura jurídica del matrimonio. La libre elección del consorte es un acto de dilección
o de amor. La libre celebración del matrimonio, en cuanto entrega mutua de dos
personas, también implica un acto de amor. Una vez celebrado el matrimonio, en virtud
del vínculo conyugal los esposos están destinados a amarse y sostenerse mutuamente,
pero su gradual desarrollo a lo largo de la vida matrimonial (variable de un caso a otro),
e incluso su fracaso, pertenece al orden de su existencia histórica y no al de su esencia
o constitución jurídica concreta2.

1
V. exhortación apostólica cit., especialmente núm. 13
2
alocución de Pablo VI de 9 de febrero de 1976
 En cuanto a la consideración del matrimonio como una relación interpersonal,
viene a ser una forma de realzar el carácter intersubjetivo que ostenta, como
toda relación jurídica, el vínculo conyugal por cuanto éste, a diferencia de otras
relaciones jurídicas, produce la unión de sus personas en cuerpo y alma. En el pacto
conyugal, los contrayentes se entregan y aceptan en cuanto personas (es decir, como
sujetos de deberes y de derechos, dotados de libertad, responsabilidad y
perfectabilidad, así como de un destino irrepetible y que rechazan toda
instrumentalización, servidumbre o cosificación) sin que este valor personal pueda
quedar desterrado de su unión. Sin embargo, también aquí se debe eludir el riesgo de
incurrir en un perfeccionismo vital (próximo a la doctrina especiosa que propugna la
consumación del matrimonio en el sentido existencial o religioso a lo largo de un tracto
más o menos prolongado de la vida matrimonial y que, como es obvio, dista un paso de
admitir el «matrimonio experimental» o «a prueba»), cual ocurriría si se exigiera a los
esposos unas dotes mentales, afectivas y en general psíquicas que les habilitaran para
unas cotas de enriquecimiento mutuo inasequibles a la generalidad de los humanos.
Semejante concepción elitista del matrimonio sería contraria al generalizado «ius
connubii», atribuible, en principio, a todo ser humano y a la taxativa enumeración de
las incapacidades para contraer.

El Concilio de Trento, por su parte, se limitó a decir que la Iglesia podía regular
los impedimentos dirimentes, pero no dijo que la Iglesia tenía la competencia exclusiva
sobre el matrimonio.

En la actualidad hay que distinguir distintos supuestos matrimoniales:

 Matrimonio católico latino-católico latino  de acuerdo con el c. 1059 debe

regularse por el Derecho Canónico en su aspecto legislativo, judicial,
administrativo y penal.
 Matrimonio católico latino-bautizado acatólico  se rige por el Derecho
Canónico tanto en la constitución del vínculo como en la forma de
celebración y las causas matrimoniales.
 Matrimonio católico latino-no bautizado  Ídem.
  Matrimonio católico oriental-católico oriental  se rige por su Derecho
propio.
 Matrimonio católico oriental-católico latino  se rige por el Derecho
Canónico latino u oriental.
 Matrimonio entre católicos que han abandonado la Iglesia Católica por acto
formal  rige el Derecho Canónico menos en lo referente al impedimento de
disparidad de cultos y a la observancia de la forma canónica.
 Matrimonio bautizado acatólico-bautizado acatólico  no están obligados
por la legislación canónicoa.
 Matrimonio no bautizado-no bautizado  son reconocidos por el
ordenamiento canónico, pero no se les considera sacramentales, salvo que
recibieran el bautismo válidamente ambos contrayentes.

Se entiende por Derecho matrimonial aquel conjunto de normas jurídicas

promulgadas por la autoridad eclesiástica competente para regular el matrimonio de los
católicos de rito latino.

Entre sus fuentes tenemos:

a.) El Derecho divino, ya sea natural o positivo.

b.) El Derecho Eclesiástico (exigencia de la forma jurídica, el alcance y
existencia de algunos impedimentos, etc.)
c.) “Canonización” de normas o relaciones jurídicas de procedencia estatal.
d.) El Derecho concordado.
e.) La Jurisprudencia (Tribunal de la Rota Romana, de la Rota de Madrid, de
los Tribunales Eclesiásticos Ordinarios, etc.).
f.) Las Sagradas Escrituras (Génesis: principio de igualdad entre el hombre y
la mujer; Nuevo Testamento: indisolubilidad, carácter sagrado de la unión
de Cristo con la Iglesia).
g.) Derecho romano (el consentimiento como necesidad).
h.) La Patrística.
 Es importante destacar la labor de los Santos Padres de la Iglesia, que ya pusieron
de relieve allá por el s. IV que el uso de la sexualidad era algo legítimo, en contra de las
voces de algunos cristianos integristas que consideraban el matrimonio como algo indigno o no
decoroso y que despreciaban la sexualidad. También proclamarán la santidad y el valor del
matrimonio.

SAN AGUSTÍN justificará el matrimonio por los tres beneficios que reporta: el bien de la

prole, la fidelidad y la indisolubilidad; y ello a pesar de la opinión de maniqueos y montanistas

de que el matrimonio constituía una relación despreciable.

Ya el Concilio de Toledo del año 400 reconocerá como verdadero matrimonio al

concubinato. La Escolástica desarrollará entre los s. XI-XVI la idea del matrimonio como

sacramento, y ya con el Concilio de Trento se imponen determinadas formas jurídicas para

acabar con las situaciones de bigamia y poligamia.

En el s. XX, entre las aportaciones habidas, destaca la desaparición del matrimonio por

sorpresa en 1907, en donde el párroco tenía una posición meramente pasiva.

La situación del matrimonio como sacramento no ha estado siempre clara sino

que las consecuencias jurídicas y teológicas del mismo se han planteado con todo rigor
a lo largo de los siglos X-XIII, sobre todo por obra de la Escolástica (ALEJANDRO DE HALES,
SAN BUENAVENTURA, ALBERTO MAGNO, etc.). En el s. XVI es el Concilio de Trento quien
establece como dogma la enseñanza del matrimonio como uno de los siete sacramentos
de la Iglesia, de suerte que se considera desde entonces anatema, y por ende
excomunión, cualquier consideración en contrario del matrimonio. De este modo,
algunas Iglesias protestantes consideran al matrimonio como un sacramento, pero
menor, y otras lo consideran como una invención del hombre.

En definitiva, el matrimonio como sacramento supone la unión del hombre y la

mujer, pero también implica el símbolo o la imagen de la alianza y vínculo existente
entre Cristo y su Iglesia. Esta enseñanza se refleja en el c. 1055,1: la alianza matrimonial,
por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado
por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la
prole. Se trata, además, de una alianza matrimonial que fue elevada por Cristo Señor a
la dignidad de sacramento entre bautizados. Precisamente por ser únicamente “entre
bautizados”, se excluye la consideración de sacramento al matrimonio celebrado por
aquéllos que no lo son. Junto a esto, del c. 1055,2 (Por tanto, entre bautizados, no puede
haber contrato matrimonial válido que no sea por eso mismo sacramento) se derivan
algunas consecuencias importantes:

 La inseparabilidad contrato matrimonial válido  sacramento entre

bautizados.
- Si el matrimonio se da entre dos NO bautizados no se considera
sacramento, ya que el bautismo se considera la puerta de entrada en
la Iglesia y tiene carácter constitucional por tanto, de tal modo que
sin haber recibido el mismo no puede recibirse ningún otro
sacramento. Sin embargo, algunos autores minoritarios consideran
que sería posible distinguir un matrimonio como simple contrato
entre bautizados sin que fuese asimismo sacramento, lo que se
desmiente por el propio Codex.
- Si se da entre dos personas de las cuales uno sólo es bautizado, la
postura mayoritaria considera que tampoco hay sacramento para
ninguno de los dos, en tanto el matrimonio se considera una realidad
indivisible. Un sector minoritaria sí que considera que existe
matrimonio al menos para el que es bautizado.
- En ambos casos, si el/los contrayente/s se bautiza/n después, el
matrimonio se convierte en sacramental automáticamente.

 La misma Iglesia reclama para sí la competencia en materia legislativa, penal

y jurisdiccional sobre el matrimonio.
 Por otro lado, y según el c. 1059, el matrimonio entre católicos, aunque sea
católico uno sólo de los contrayentes, se rige no sólo por el derecho divino,
sino también por el canónico, sin perjuicio de la competencia de la potestad
civil sobre los efectos meramente civiles del mismo matrimonio. De esta
manera, la Iglesia afirma su competencia exclusiva sobre el matrimonio entre
 católicos, entre católicos y bautizados no católicos, y entre católicos y no
bautizados.
 Si uno o ambos contrayentes excluyen con un acto positivo de la voluntad la
consideración del matrimonio como sacramento, o no tienen el mínimo de
fe necesaria para poder recibir el matrimonio, éste se considerará nulo a
tenor de lo que reseñado en el c. 1055,2.

2.1.1. Para Tomás Sánchez, S.J. En su Obra La sacramentalidad del matrimonio.

Como concepto inicial puede decirse que matrimonio canónico es el regulado
por la legislación de la Iglesia católica(acepción objetiva del término) o bien el contraído,
de acuerdo con esta legislación, por quienes están obligados a ellos (acepción subjetiva
del término).

Conviene distinguir entre el matrimonio como acto jurídico (tradicionalmente

denominado «in fieri») y el matrimonio en cuanto estado de vida (tradicionalmente
denominado «in facto esse»). En cuanto acto jurídico es la celebración del mismo
consistente en la declaración de voluntad, responsable y recíproca, por la que los
contrayentes manifiestan su mutua entrega y en virtud de la cual quedan constituidos
en la situación de marido y esposa. En el lenguaje usual: boda, casamiento, nupcias. En
cuanto estado jurídico es el régimen inseparable de vida («individua vitae consuetudo»)
por el que quedan ligados los consortes. En el lenguaje
usual: comunidad, sociedad o consorcioconyugal; régimen, estado o unión marital; vín
culo, instituto o institución matrimonial.

Ambas significaciones, aunque aluden a realidades distintas, guardan estrechas

relaciones: 1.º El acto jurídico o declaración de voluntades es la causa eficiente y el
punto de partida del estado matrimonial. 2.º El objeto sobre el que versa
el consentimiento matrimonial es la instauración entre los contrayentes
del instituto matrimonial.
 la concepción canónica del matrimonio dista considerablemente de la
configurada por el Derecho romano, la tradición canónica aceptó la definición que diera
éste. Prueba de ello puede ser lo afirmado por Pío XI: «Porque como ya tantos siglos
antes había definido el antiguo Derecho romano, el matrimonio es la unión de marido y
mujer, el consorcio de la vida toda, la comunicación del derecho divino y humano (D.
XXIII, II, 1)» (Encíclica «Casti Connubii», del 31 de diciembre de 1930, número 52).

El Código Canónico derogado (1917) no ofreció una definición sobre

el matrimonio. Lo más cercano a tal intento podría ser lo afirmado al establecer el
mínimo conocimiento necesario para poder contraerlo: «no ignorar que el
matrimonio es una sociedad permanente entre varón y mujer para engendrar hijos».

Sin pretender dar una definición estricta, el Concilio Vaticano II (1962-1965)

dedicó páginas bellísimas a la concepción cristiana del matrimonio. Una de las más
importantes es ésta: «Fundada por el Creador y en posesión de sus propias leyes, la
íntima comunidad de vida conyugal de vida y amor está establecida sobre la alianza de
los cónyuges, es decir, sobre su consentimiento personal e irrevocable. Así del acto
humano, por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente, nace aún ante
la sociedad civil, un instituto confirmado por la ley divina. Este vínculo sagrado, en
atención al bien, tanto de los esposos y de la prole como de la sociedad, no depende de
la decisión humana, pues el mismo Dios es autor del matrimonio, al que ha dotado con
bienes y fines varios; su importancia es muy grande para la continuación de género
humano, para el bienestar personal de cada miembro de la familia y su suerte eterna,
para la estabilidad, paz y prosperidad de la misma familia y de toda la sociedad humana
(Constitución pastoral «Gaudium et Spes», número 48,1).

El Código Canónico vigente (1983) vuelve a conectar con la

terminología romanista («consortium omnis vitae»). Al referirse
al conocimiento mínimo necesario para contraer afirma: «no ignorar que
el matrimonio es un consorcio permanente entre varón y mujer, ordenado a la
procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual». Pero donde se
contiene una concisa definición legal es cuando afirma: «Mediante la
alianza matrimonial el varón y la mujer establecen entre sí un consorcio de toda la vida
(«consorcio totius vitae») ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges
y a la generación y educación de la prole»

Para Tomás Sánchez, los elementos del matrimonio son:

a) un consorcio; sugiere la participación y comunicación de una misma suerte y
significa la unión que se produce entre los esposos según el orden de la
naturaleza, realizando, mediante su unión espiritual y corporal, el mandato
bíblico de que «serán dos en una sola carne» (Mt. 19,6). Esta singular unión entre
hombre y mujer se traduce, jurídicamente, en un vínculo o relación específica en
virtud de la cual los «contrayentes» quedan constituidos recíprocamente en
la condición de «cónyuges», «consortes» o «esposos».

b) entre un varón y una mujer; el matrimonio se produce entre un varón y una

mujer se trata de una unión monógama y heterosexual en la que los esposos
quedan integrados no sólo en cuanto personas, sino también en cuanto seres
diferenciados sexualmente. De donde cabe concluir: 1.º El matrimonio es el
modo, racional y adecuado a la dignidad de la persona humana, de responder a
la natural atracción mutua, física y afectiva, entre personas de diferente sexo.
2.º En el matrimonio se realiza, también en la forma más adecuada a
la dignidad personal del ser humano, el mutuo complemento de los consortes,
habida cuenta del carácter complementario que por naturaleza tiene un sexo
para con el otro. 3.º En el matrimonio los cónyuges se asumen mutuamente en
cuanto hombre y en cuanto mujer, es decir, habida cuenta de su virilidad y
feminidad y, por ende, la unión ha de quedar abierta a la paternidad y a
la maternidad que son los términos a los que por naturaleza tiende
su condición de seres sexuados, es decir, dotados de virilidad y feminidad
respectivamente. Desde el punto de vista jurídico, esta singular forma de
relacionarse los cónyuges entre sí da lugar al derecho mutuo, a los actos
conyugales y a la recepción de la prole («ius in corpus», «ius ad prolem»).
 c) para la vida toda, esto es, en su integridad o plenitud. El determinativo «de toda
la vida» («totius vitae») alude a la plenitud o integridad de la unión conyugal, lo
que comporta no sólo la vida en común, sino la puesta en común de las
cualidades, virtudes y aptitudes personales en orden al
mutuo enriquecimiento y la mutua perfección. La doctrina tradicional habló de
«comunidad de mesa, lecho y habitación» para significar la solidaridad en
aspectos tan destacados de la vida como son el alimento, el descanso o
la compañía en el hogar.

El consorcio de la vida toda significará la

estrecha relación de colaboración, participación y solidaridad de los esposos en
los más diversos aspectos de la vida, como son el económico, el social, el cultural,
el religioso, el afectivo, el educativo, etcétera, sin olvidar el de la
mutua asistencia en caso de indigencia, infortunio o enfermedad. Este aspecto
de la unidad matrimonial se traduce jurídicamente en el derecho a la comunidad
de vida(«ius ad vitae communioreem») entendido no sólo como derecho a
la cohabitación o participación del mismo hogar, sino como derecho a la
plena cooperación en los diversos sectores perfectivos de la persona y en las
vicisitudes de la vida.

Como síntesis de esta unión conyugal, traemos un

sugerente pasaje del Concilio Vaticano II: «Así que el matrimonio y la mujer que
por el acto conyugal ya no son dos sino una sola carne (Mt. 19,6), se ayudan y se
sostienen mutuamente, adquieren conciencia de su unidad y la logran cada vez
más plenamente por la íntima unión de sus personas y actividades».
 Fines Específicos.
Al ofrecer un concepto esencial del instituto matrimonial alude a
la relación existente entre la esencia del matrimonio y sus finalidades específicas.
Esa relación se verifica mediante la llamada «ordenación a sus fines».
El consorcio conyugal «está ordenado por su misma índole natural al bien de
los cónyuges y a la generación y educación de la prole». La ordenación a los fines
determina la propia estructura de la comunidad o consorcio conyugal,
la relación interpersonal en la que consiste así como el haz de derechos
y obligaciones que la componen. En efecto, esta ordenación significa: que el consorcio
conyugal posee no sólo aptitud o idoneidad para el cumplimiento de
aquellas finalidades, sino también predisposición o tendencia, necesidad o exigencia de
que el consorcio conyugal se conduzca hacia aquellas finalidades.

Puesto que esta ordenación concierne al matrimonio «por su misma índole natural»
podemos deducir: 1.º Que esta ordenación a sus fines específicos emana de la propia
naturaleza del matrimonio por lo que, de una parte, se trata de una exigencia objetiva
que ni los interesados ni el ordenamiento positivo pueden alterar y, de otra parte, se
trata de un postulado de Derecho natural cuyo origen está en Dios autor de la creación
y de la naturaleza creada. 2.º Esta ordenación esencial, para que no quede en plano
puramente ilusorio, debe afectar no sólo al matrimonio en abstracto, sino a
todo matrimonio en concreto. 3.º La verificación de esta ordenación objetiva en
cada matrimonio singular debe tener lugar en sus principios o en cuanto tal ordenación,
sin que sea necesaria la realización o logro efectivo de los fines, con tal de que no exista
una circunstancia objetiva que impida dicha ordenación y de que no exista, por parte de
los contrayentes, una intención «desordenadora» que desnaturalice la unión conyugal.

Sin que se haya de atribuir ninguna relevancia al orden con que el legislador expresa
los fines a los que se ordena la unión conyugal, el primero es el bien de los cónyuges. Ni
el Código ni el Concilio Vaticano II han expresado en qué consiste el bien de los cónyuges
al que está destinado el matrimonio. En la doctrina conciliar encontramos algunas
alusiones: «Dios es el autor del matrimonio, al que ha dotado de bienes y fines varios»;
«marido y mujer se ayudan y se sostienen mutuamente»; «los hijos, como miembros de
la familia, contribuyen a la santificación de sus padres»; «este amor por ser una acto
eminentemente humano, ya que va de persona a persona con el afecto de la voluntad,
abarca el bien de toda la persona»; «los hijos son don excelentísimo del matrimonio y
contribuyen fundamentalmente al bien de sus mismos padres»3.

3
Constitución pastoral cit., núms. 48-50
 Por otra parte, se ha de entender que el Código vigente ha querido incorporar a
esta finalidad del «bien de los cónyuges» las finalidades parciales designadas en el
Código anterior, con las locuciones «muta ayuda» y «remedio de la concupiscencia». El
primer concepto, si bien de suyo significa el auxilio que pueda prestar el uno ante la
necesidad o indigencia, de cualquier clase, del otro debe alcanzar también a las
actividades y proyectos que puedan emprender en común para el
mutuo enriquecimiento. El segundo concepto se refiere a la unión de los esposos en
orden de la naturaleza por cuanto son seres sexuados y por lo mismo capaces de
transmitir la vida, y puesto que esta capacidad está estimulada por la naturaleza en
forma de instinto sexual, el matrimonio hace posible la sedación del instinto sin
contravenir las leyes de la moral. Como dice el Concilio: «Un tal amor, asociando a la vez
lo humano y lo divino, lleva a los esposos a un don mutuo y libre de sí mismos,
comprobado por sentimientos y actos de ternura, impregna toda la vida; más aún, crece
y se perfecciona. Supera con mucho la inclinación puramente erótica, que cultivada con
egoísmo se desvanece rápida y lamentablemente. Este amor tiene su manera propia de
expresarse y realizarse. En consecuencia, los actos con los que los esposos se unen
íntima y castamente entre sí son honestos y dignos, y efectuados de manera
verdaderamente humana significan y favorecen el don recíproco, con el que se
enriquecen mutuamente en un clima de gozosa gratitud» (Constitución pastoral cit.
núm. 49). Debe advertirse que esta ponderación de los actos propios de la vida conyugal
no les priva de su necesaria apertura a la generación. Baste consignar una
lapidaria afirmación del mismo Concilio: «No es lícito a los hijos de la Iglesia ir por
caminos que el Magisterio, al explicar la ley divina, reprueba sobre la regulación de la
natalidad»4.

En síntesis, el bien de los cónyuges comprende todo aquello que puede redundar en
favor del enriquecimiento, desarrollo o perfección de los esposos tanto en la línea de su
sexualidad o conyugalidad como en la línea de su entidad personal en los diversos
aspectos susceptibles de aquella perfección, desde el material o económico hasta el
sobrenatural. Salta a la vista que aunque se trata de un verdadero fin (puesto que la

4
lug. cit., núm. 51
mutua perfección y colaboraciones un resultado que se va obteniendo en el decurso de
la vida conyugal) es una finalidad de carácter inmanente en cuanto que permanece y
revierte sobre los propios cónyuges y dentro de la unión conyugal, sin perjuicio de que
pueda trascender como testimonio, ejemplo o estímulo en favor de terceras personas
y, por supuesto, en favor de los hijos.

El matrimonio, también por su índole natural, está ordenado a

la generación y educación de los hijos. Que el matrimonio ha sido instituido para
la transmisión de la vida y para la perpetuación de la especie humana es casi axiomático,
por evidente. A diferencia de la vida animal, la transmisión de la vida humana no debe
verificarse en forma despersonalizada, sino en cuanto personas. El carácter
personalizado de la transmisión de la vida implica: que cada progenitor conoce a la
persona que ha colaborado con él en la procreación del nuevo ser; que ambos conocen
a ciencia cierta cuál es el ser que ha resultado de su acto procreador; que el nuevo ser
conoce también con certeza quiénes son las personas que lo han engendrado, como
también, aunque acaso en un menor grado de exigencia, los seres o hermanos suyos
que proceden de los mismos progenitores, que entre todos ellos nacen unos lazos de
amor y de relaciones interpersonales en virtud de los cuales los unos quedan
«interesados» o «implicados» en la vida de los otros y propenden a mantenerse en
contacto, más o menos íntimo según las etapas, a lo largo de sus vidas. Esta serie de
exigencias del carácter personal del ser humano y de lo que
llamamos transmisión personalizada de la vida se verifican de forma adecuada en el
seno del matrimonio y de la familia. Por consiguiente, la vida matrimonial es la forma
más adecuada para que el hombre y la mujer realicen su aptitud para transmitir la vida
así como el medio más ajustado a la dignidad del nuevo ser.

Por estar dotado el hombre de una dignidad especial, realzada por su condición de
hijo de Dios, la transmisión personalizada de la vida no puede limitarse a la donación de
la existencia, sino a la tradición o transmisión de su patrimonio espiritual (cultura,
lengua, condiciones materiales de existencia, bienes y religión) y, por otra parte,
comporta la obligación de contribuir en forma decisiva e insustituible
al desarrollo completo o integral del nuevo ser, en que consiste, la educación (c. 793-
795). Ahora bien, el matrimonio es el clímax más adecuado para que los progenitores
presten esta «atención» al desarrollo del hijo y para que ambos colaboren asiduamente
en la labor educativa. En certera síntesis, Pío XI: «El mismo Creador lo enseñó así cuando
al instituir el matrimonio en el paraíso dijo a nuestros primeros padres y en ellos a todos
los futuros cónyuges: Creced y multiplicaos y llenad la tierra (Gen. 1.28)». Y por lo que
respecta a la educación: «Porque insuficientemente hubiera provisto Dios sapientísimo
a los hijos, más aún, a todo el género humano, si no hubiese encomendado el derecho y
la obligación de educar a quienes dio el derecho y la potestad de engendrar»5.

Que ambos órdenes de finalidades -la inmanente o personalista, la trascendente o

educadora- están íntimamente relacionadas es algo que no necesita ser destacado. Uno
y otro se complementan mutuamente y la obtención del uno repercute obviamente en
provecho del otro. Ambos, en cuanto ordenación, es decir, en sus principios, deben
estar presentes, en el sentido ya explicado, en todo matrimonio concreto, pues los dos
son esenciales y una cosa no puede subsistir sin uno de sus elementos esenciales.

El Concilio Vaticano II, sin pretender establecer una jerarquía de fines, los presenta
en relación armónica. Si alguno destaca es la cooperación de los esposos a la obra del
Creador. «Por su índole natural, la misma institución del matrimonio y el amor conyugal
están ordenados a la procreación y educación de la prole con las que se ciñe como con
su propia Corona»6. « El matrimonio y el amor conyugal están ordenados por su propia
naturaleza a la procreación y educación de los hijos. Por tanto, el auténtico ejercicio del
amor conyugal y toda la estructura de la vida familiar, que nace de aquél, sin dejar de
lado los demás fines del matrimonio, tienden a capacitar a los esposos para cooperar
valerosamente con el amor del Creador y Salvador, quien por medio de ellos aumenta y
enriquece su propia familia»7 . «El matrimonio no es solamente para la procreación, sino
que la naturaleza del vínculo indisoluble entre las personas y el bien de la prole
requieren que el amor mutuo entre los esposos mismos se manifieste ordenadamente,
progrese y vaya madurando. Por eso, si la descendencia, tan deseada a veces, faltare,

5
Encíclica «Casti Connubi» cit., núms. 9 y 13
6 Constitución pastoral cit., núm. 48
7
Constitución pastoral cit., núm. 50.1
sigue en pie el matrimonio, como intimidad y participación de la vida toda, y conserva
su valor fundamental y su indisolubilidad»8.

 Propiedades esenciales.
«las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad,
que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por razón del
sacramento». Se trata de características o cualidades que, sin ser constitutivas de su
esencia, dimanan directamente de ella. A diferencia de los elementos constitutivos,
no determinan el ser o la identificación del instituto matrimonial, pero le siguen tan
de cerca («prope», al lado de) que el mismo concepto de matrimonio reclama o
postula esas dos características. En efecto, si el matrimonio consiste en una unión o
conjunción de personas en una vida plena, para que esa unión pueda considerarse
plena y completa, además de estar ordenada a sus fines específicos, debe revestir
los atributos de unidad y la indisolubilidad.

No se trata de unas notas extrínsecas o de procedencia positiva en atención a ser

las más apropiadas a sus finalidades, sino que emanan de la misma esencia
del matrimonio de manera que sin ellas no puede subsistir. De ahí que para
el Derecho canónico estas propiedades afecten a todo matrimonio, tanto si es
un matrimonio natural como si es sacramental. Es, pues, erróneo afirmar que
el Derecho canónico sólo reconoce la indisolubilidad al matrimonio sacramental y
que el matrimonio natural (cuál es el contraído civilmente por quienes no
están obligados al matrimonio canónico) es disoluble como los demás contratos. Lo
que ciertamente afirma el Código es la especial firmeza que adquieren
estas propiedades por razón del sacramento. Lo que se traduce sintéticamente en
que mientras el matrimonio sacramental consumado no puede disolverse,
el matrimonio no sacramental puede ceder excepcionalmente en favor de la fe9.

La unidad significa la imposibilidad de compartir simultáneamente

el vínculo matrimonial con varias personas y excluye cualquier clase de poligamia, es

8
Constitución pastoral cit., núm. 50.3
9
V. matrimonio canónico: disolución
 decir, tanto la unión del varón con varias esposas (poliandria) como la unión de una
mujer con varios esposos (poliginia). Si el matrimonio es una unión, exige la unidad o
unicidad. Es el sentido profundo del precepto bíblico: «serán dos en una sola carne»
(Gen. 2,23; Mt. 19,6; Mc. 10,9, etc.). Se entiende que la poligamia, como la
promiscuidad sexual, se opone a la ordenación del matrimonio a sus propios fines,
tanto al fin perfectivo o personalista cuanto al fin generativo-educador. Según Juan
Pablo II: «Esta comunión conyugal hunde sus raíces en el complemento natural que
existe entre el hombre y la mujer y se alimenta mediante la voluntad personal de los
esposos de compartir todo su proyecto de vida, lo que tienen y lo que son [...].
Semejante unión queda radicalmente contradicha por la poligamia; ésta, en efecto,
niega directamente el designio de Dios tal como es revelado desde los orígenes,
porque es contraria a la igual dignidad personal del hombre y de la mujer, que en el
matrimonio se dan con un amor total y por lo mismo único y exclusivo»10.

Indisolubilidad es la propiedad en virtud de la cual el matrimonio válido no puede

extinguirse o disolverse, salvo por la muerte de uno de los cónyuges . En el fondo, es
un corolario de la propiedad anterior. Por ello el Concilio Vaticano II las refunde en
la expresión de «indisoluble unidad»11. Jesucristo restauró el matrimonio a su
primigenia indisolubilidad derogando el libelo de repudio que Moisés autorizase a
los judíos por la dureza de sus corazones y estableciendo que «lo que Dios ha unido
no lo separe el hombre» (Mt. 19,3-9; Mc. 10,1-12). El magisterio de la Iglesia ha
reafirmado en innumerables ocasiones este principio. Así lo hizo el Concilio de
Trento (Sesión 24, c. 5 y 7). Según Juan XXIII: «Al tutelar con celoso cuidado la
indisolubilidad del vínculo y la santidad del gran Sacramento, la Iglesia defiende
un derecho no sólo eclesiástico, sino sobre todo, natural y divino positivo. Estos dos
grandes y necesarios bienes, que el velo de las pasiones y de los prejuicios hasta tal
punto oscurece que los hace olvidar, son queridos, antes que por la ley positiva, el
uno por la ley natural, esculpida con caracteres indelebles en la conciencia humana;
el otro, por la ley divina de nuestro Señor Jesucristo»12. Entre las referencias

10
Exhortación Apostólica «Familiaris Consortio», de 22 de noviembre de 1981, núm. 19
11
Constitución pastoral cit., núm. 48
12
Alocución de 13 de diciembre de 1961
 del Concilio Vaticano II, consignaremos la siguiente: «Este amor, ratificado por el
mutuo compromiso y sobre todo por el sacramento de Cristo, resulta
insdisolublemente fiel, en cuerpo y mente, en la prosperidad y en la adversidad, y
por lo tanto, queda excluido de él todo adulterio y divorcio». Según Juan Pablo II:
«Es deber fundamental de la Iglesia reafirmar con fuerza la indisolubilidad del
matrimonio»13.

13
Exhortación cit., núm. 20,2
 2.2. TEORÍA INSTITUCIONALISTA.

El institucionalismo jurídico es una corriente de pensamiento que se incluye en

la más amplia "revuelta contra el formalismo" que ha tenido lugar desde finales del siglo
XIX. Ello vale tanto para el institucionalismo "clásico" vinculado a los nombres de Santi
Romano y Maurice Hauriou como para las más recientes teorías neo-institucionalistas
propuestas por Ota Weinberger y Neil MacCormick. El institucionalismo es por tanto uno
de los intentos de encontrar una vía de salida a los muchos problemas creados por una
concepción estrecha del Derecho, concebido fundamentalmente como mandato del
“superior político" o del Estado, y de la ciencia jurídica vista como ejercicio puramente
lógico y sistemático sobre normas e "institutos".

Al positivismo jurídico que no permite recurso alguno a argumentos normativos

fuertes (morales, políticos) y que menosprecia cualquier reenvío al, o cualquier
consideración del, contexto social en el que se van a insertar las normas jurídicas, se
reacciona, desde varios sectores, con la reivindicación del valor normativo, y por tanto
también jurídico, de los hechos sociales.
Pues bien, uno de estos sectores, y de entre ellos uno de los menos radicales y de los
más pertrechados epistemológicamente, es precisamente el institucionalismo jurídico.

Como contrapartida, existe una teoría institucionalista que considera al

matrimonio como una institución, entendida en el sentido que la define el profesor
JÍMENEZ FERNÁNDEZ, esto es, como “un sistema de vinculaciones jurídicas preestablecidas
en orden a una finalidad y previamente conocidas, al que libremente prestan su
adhesión las personas capaces de ello, obligándose a su cumplimiento respecto del otro
copartícipe cuya libre elección les compete”.
Aquí, los partidarios de esta teoría ponen el énfasis en la consideración del
matrimonio como estado o in facto esse, alegando que únicamente se precisa para
contraer matrimonio de un conocimiento general del contenido del mismo, a diferencia
de los contratos, en los que se requiere un conocimiento pleno de su objeto.
 Considera al matrimonio como un ente creado y regulado por sus propias normas
y reglas que le han sido otorgadas por el Estado con el objeto de darle una seguridad
social a dicha institución.

La Teoría Institucional dice que el matrimonio es una institución creada por el

Estado para proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los pretendientes se
adhieren a través de un acto jurídico (Manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas) complejo, formalizado ante la
autoridad estatal en la que por libre manifestación de voluntad consienten en unirse,
sin la posibilidad futura de disolver tal unión, a no ser que intervenga autoridad judicial.

El jurista italiano Santi Romano que en un escrito de 1917 (L'ordinamento

giuridico), ofrece una primera y completa versión de la teoría. Esta se compendia en dos
asuntos principales: la equiparación del ordenamiento jurídico con una "institución", y
la equivalencia de ésta última a una forma social organizada. Ello tiene como
consecuencia la ruptura de uno de los dogmas principales del iuspositivismo, el carácter
único de las fuentes del Derecho comprendidas todas ellas en la forma estatal. El
institucionalismo romaniano se presenta así como una doctrina de la pluralidad de los
ordenamientos jurídicos y de la apertura de éstos a la sociedad y a sus movimientos. Lo
cual se hace sin embargo sacrificando en cierta manera el concepto de norma, al que se
contrapone un tanto tajantemente el de institución.

Romano es antivoluntarista y -podría decirse- anticreacionista en materia de

fuentes del Derecho. Para él, el Derecho se crea por producción espontánea y está
siempre vigente en presencia de un ámbito de relaciones sociales.

«La ley -escribe- nunca es el comienzo del Derecho: es, por el contrario, un
añadido al Derecho preexistente (...) o una modificación de aquel». El legislador por
tanto no es el creador del Derecho en sentido pleno.
Maurice Hauriou, constitucionalista francés. Este, altera la construcción de Romano en
tres direcciones. Por una parte introduce una discutible ontología de objetos jurídicos,
distinguiendo entre instituciones-personas e instituciones cosas.

Politiza posteriormente la noción de institución-persona haciéndola en buena

medida equivalente al Estado representativo. En fin, ofrece de la representación una
discutible concepción en sentido irracionalista, introduciendo el concepto, por otra
parte interesante, de "idea directriz". En la base de la institución existiría una tal idea-
fuerza, y la representación de la institución es a sus ojos esencialmente existencial, en
el sentido de ser portadora de aquella idea. Los resultados de una teoría así se presentan
en ocasiones genuinamente antiliberales. A Hauriou y a su concepción de la
representación política se reconduce de hecho la teorización del Estado autoritario de
Eric Voegelin. Puede decirse lo mismo del espurio institucionalismo alemán de los años
Treinta, cuyo máximo representante es Schmitt y que aún contrapone, si bien
dramatizando, la norma a la institución, también porque entrevé en la idea de norma un
principio de igualdad, intolerable para un pensamiento radicalmente antidemocrático
como el suyo.

Del institucionalismo "clásico" existen por tanto tres versiones, dos por así
decirlo-legítimas, y una más o menos"ilegítima", cuya atribución al específico ámbito
institucionalista es controvertida. Las primeras dos versiones, las "legítimas", son una
francesa y otra italiana, representadas respectivamente por la obra de Maurice Hauriou
y de Santi Romano. La tercera versión, la "ilegítima", es germana, y está representada
en primer lugar por la obra de autores moderadamente autoritarios como Rudolf Smend
y Eric Voegelin, pero sobre todo por la teoría constitucional de Carl Schmitt,
particularmente en el período que va de los inicios de los años Treinta a la mitad de los
años Cuarenta y que fue bautizada también como konkretes Ordnungsdenken (teoría
del orden concreto). Puede ser significativo, y es sugerente, el hecho de que todos los
autores mencionados sean estudiosos de Derecho público y constitucional. Es posible
entonces que el institucionalismo sea una respuesta a cuestiones que se sienten más
urgentes en el ámbito del Derecho público, como por ejemplo la exigencia de la
integración de los individuos en estructuras colectivas, la estabilidad de las relaciones
intersubjetivas, y la necesidad de legitimidad de la autoridad política.

Ciertamente en la diversidad de las tres versiones "clásicas" del institucionalismo

puede descubrirse alguna de sus características comunes. Para todas ellas el Derecho
comparte tres rasgos: la socialidad, la "ordimentalidad", la "pluralidad". El Derecho así
es visto sobre todo como estrechamente conectado a la sociedad, de manera que para
algunos institucionalistas los dos términos devienen sinónimos; luego es concebido
como "ordenamiento", como organización; en fin, es "plural", en el sentido que no se
cree que en un mismo ámbito territorial se dé sólo un sistema de normas, coherente y
cerrado en sí mismo, sino que se considera que se dan más sistemas jurídicos
recíprocamente integrados entre sí.

Las dos teorías "legítimas" de la institución -como se ha señalado- son las de

Hauriou y de Romano; entre eIIas existen no obstante algunas diferencias importantes.

Su enunciación bien puede servir para ofrecer un cuadro sintético de sus

respectivas doctrinas. Para Hauriou la institución es de alguna manera precedente al
Derecho. Una institución -afirma- es una "idea de obra o de empresa" que se realiza y
permanece jurídicamente en un ambiente social. Para Romano sin embargo Derecho e
institución coinciden.

«Todo ordenamiento jurídico -escribe el jurista italiano- es una institución y,

viceversa, toda institución es un ordenamiento jurídico: la ecuación entre los dos
conceptos es necesaria y absoluta». Para Hauriou además las auténtica y verdaderas
instituciones tienen forma constitucional y representativa, deben por tanto realizar
aunque sea a escala mínima una especie de Estado de Derecho; idea esta que es
vivamente criticada por Romano, que ve en ella una confusión del plano descriptivo
propio del "científico" (y por tanto del jurista teórico) con el descriptivo más apropiado
para el moralista o el político ( y por tanto extraño a la "ciencia jurídica"). Según Hauriou
los elementos constitutivos de la institución son la realización de una idea de acción
social, la existencia de un poder organizado para tal realización, y la aceptación social de
la idea; Romano, por el contrario, identifica esos elementos en una pluralidad de sujetos,
en la organización que los vincula, y en un poder de normación expresión de la
organización. La idea de Hauriou, influida por el vitalismo de Bergson, se presenta en
ocasiones como una filosofía política; la de Romano, toda ella perteneciente a la
tradición iuspositivista y en todo caso influida por al Gcnossenschaftstheorie de Otto van
Gierke, traspasa las fronteras del campo sociológico. Para Hauriou de hecho el elemento
ideal es determinante; además él no está dispuesto a aceptar cualquier "idea de obra"
como núcleo normativo de la institución, sino sólo aqueIIa que expresa los principios del
rule oflaw o de la "representación" política. Para Romano, más realista o -si se quiere-
más cínico, también la mafia es una institución; lo que importa es el nivel de elaboración
de la institución, su estado evolutivo, y su efectividad.

Por lo que se refiere a la versión "ilegítima" del institucionalismo, cuyos rasgos

son esbozados de manera paradigmática en un escrito más o menos de ocasión de
Schmitt, Ubre die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (1934), puede decirse
aquí que la institución es contrapuesta de manera neta a la norma y se concilia por el
contrario con la "decisión". La institución de la que se habla en el konkretes
Ordnungsdenken es una comunidad orgánica, no convencional, en la que los individuos
se encuentran insertos como partes de un todo que no pueden trascender, y cuya
regulación es intrínseca al organismo mismo, y por tanto no necesita de normas
(abstractas y generales) sino que se manifiesta en las concretas manifestaciones vitales
entre los miembros y en fin ( o mejor antes que nada) en la decisión de individuos que
tienen un contacto privilegiado con la comunidad. Un institucionalismo así repudia el
normativismo porque ve con sospecha las reglas convencionales en cuantas
disposiciones universalizables (aunque sea limitadamente dentro de un cierto "supuesto
de hecho") y razones explícitas de acción respecto a las que se puede ejercer la
capacidad reflexiva de los sujetos.

Schmitt utiliza por tanto el institucionalismo como justificación ideológica del

decisionismo, que es el punto de llegada sustancial del considerado konkretes
Ordnungsdenken. Obviamente ni Hauriou ni Romano son decisionistas; y el segundo es
también un defensor de la perspectiva normativista, que no contrapone -como hace sin
embargo Schmitt- a la institucionalista.

El institucionalismo "legítimo" permanece vinculado a una concepción del

mundo racionalista y -en el caso de Hauriou- en cierto sentido aún iluminista; no es este
el caso de la obra de Schmitt cuyo motivo conductor es antiiluminista, irracionalista y
antiliberal.

Ota Weinberger y Neil MacCormick, que parte no del antiformalismo, sino más
bien del lenguaje ordinario y de la idea de los "hechos institucionales". La diferencia
fundamental de este segundo institucionalismo respecto al primero es sobre todo la
recuperación y la utilización plena de la noción de norma.

El neo-institucionalismo jurídico es la resultante de dos tradiciones de

pensamiento convergentes entre sí: la analytical jurisprudente tal y como es renovada
por H. L. A Hart (del que MacCormick había sido discípulo) y la "teoría pura del Derecho"
en la versión crítica y heterodoxa construida por el checo Franz Weyr, gran amigo de
Kelsen (que le dedica el libro Der soziologische und der juristische Staatsbegriff) y
docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas de Brno (donde desarrolla sus estudios
Weinberger). A pesar de algunas diferencias (en ocasiones relevantes) de posición
filosófica entre MacCormick y Weinberger pueden identificarse algunos rasgos comunes
del neoinstitucionalismo.

Existe ante todo una general posición antireduccionista. Ella se manifiesta en

primer término en el campo ontológico, de manera que la realidad social no es
considerada como reducible completamente a aquella material espacio-temporal (como
afirman sin embargo los realistas escandinavos ala Olivecrona), y se distingue entre
"hechos brutos" y "hechos institucionales" (reconduciéndose a una propuesta del
filósofo John Searle). Así, el Derecho no es reducido a una serie de normas, si bien
sistematizadas entre sí, sino que se considera que en la definición del concepto de
Derecho deben tenerse en cuenta también otros elementos como los ámbitos de acción
hechos posibles por las normas y los principios de acción expresados en un cierto
contexto social, que inspiran aquellas normas y cuya aplicación rigen bien o mal. Además
no se tiene una visión obsesivamente prescriptivista de las normas, sino que se
considera que no sólo restringen sino que también extienden el campo de acción de los
seres humanos. Gracias a las "instituciones" (contrato, propiedad, matrimonio, etc.), los
seres humanos -dice MacCormick-, están en condiciones de aumentar el número de
hechos existentes en el mundo, sin necesariamente acrecentar el número de objetos
físicamente existentes.

Pero el neoinstitucionalismo es también principalmente antirreduccionismo

metodológico; de manera que los conceptos jurídicos por eso no son reducibles a
estructuras representativas de normas o prescripciones, a meros instrumentos en
manos del dogmático (como querían los realistas ala Ross).

Otros caracteres comunes son el antiprescriptivismo, por el que las normas no

pueden ser reducidas a imperativos, mandatos, o a directas prescripciones de conducta,
y un iuspositivismo moderado, para el que el Derecho se concibe como producto
voluntario de los seres humanos, y no de entidades sustraídas a la consciente
intervención del hombre, aunque admite la posibilidad de normas no expresamente
establecidas por el legislador. Otro punto en común, a pesar de alguna duda al respecto
de MacCormick, parece ser el no cognoscitivismo metaético, de manera que se afirma
que mientras el Derecho es susceptible de conocimiento (una vez establecidas las
normas), no puede decirse lo mismo para la moral (crítica), pretendiéndose que Derecho
y moral sean ámbitos netamente separados.

Respecto al institucionalismo "clásico", el neoinstitucionalismo es mucho más

refinado metodológicamente. No obstante existen notables afinidades entre las dos
versiones. Romano, por ejemplo, compartiría tanto el antirreduccionismo ontológico
como el metodológico, aceptaría sin demasiados problemas una visión no prescriptivista
del Derecho, y no se detendría en la defensa de la separación entre Derecho y moral;
también él puede ser definido sin dificultad como un "iuspositivista moderado". Sin
embargo existen importantes diferencias. Estas son por lo menos dos.
 Para MacCormick y Weinberger "institución" equivale sobre todo a "hecho
institucional", para Romano equivale a "sociedad"; obviamente no todo "hecho
institucional" constituye una "sociedad" (piénsese, por ejemplo, en un contrato").
Romano posteriormente intenta en un cierto momento de su trayectoria teórica
reconducir el "deber ser" (la validez de las normas) al "ser" (su eficacia); la distinción de
las dos categorías en el neoinstitucionalismo es por el contrario neta e inequívoca. Lo
cual, sin embargo, se paga al precio de alguna oscuridad y de un exceso de ambigüedad:
¿cómo se puede aceptar, por ejemplo, la idea de "hecho institucional" sin hacer lo
mismo conc el concepto de "norma constitutiva", tan criticado por Weinberger?.

En resumidas cuentas, la versión"clásica" de Romano, en tanto que menos

refinada filosóficamente, parecería tener ventaja, por coherencia, sobre teorías
institucionalistas más recientes. Sin embargo la coherencia de una teoría no constituye
necesariamente un mérito. Una teoría coherente y sin embargo no-informativa tiene
poco valor. Y precisamente de las incoherencias y de las tensiones del neo-
institucionalismo podemos aprender algo más sobre el concepto y sobre la pragmática
del Derecho. Piénsese en la tensión entre una noción sustancialmente aún
prescriptivista de la norma jurídica y la conceptualización de ésta en el cuadro de los
"hechos institucionales", o en el mantenimiento de una semántica simple de dos
elementos (descriptivojprescriptito) y la aceptación de una ontología "liberal" (que
comprende "instituciones" y "hechos institucionales").

La de "institución" es en cierto sentido una noción "comprometida", de manera

que vehicula implícitas asunciones normativas concretas. "Comprometida" lo es
también por su historia en absoluto simple o meramente conceptual.

En un primer sentido a-teórico institución equivale, y es asumida, como

"organización", "órgano", "autoridad", "poder". La locución "institución pública" bien
puede significar" poder público". En la teoría del Derecho institución tiene un primer
empleo específico en la noción de Anstalt, concepto fundamental del pensamiento
iusfilosófico de Friedrich Julius Stahl, que se presenta como alternativa a la de libre
asociación, expresión de la voluntad de los coasociados. El Anstalt de Stahl expresa una
idealización de la "corporización" feudal, concebida como expresión auténtica e
irreflexiva del tejido social. Es el "lenguaje", construcción espontánea, producto del
hombre aunque no de sus diseños, el modelo paradigmático de dicho concepto.

La institución, de la que Anstalt puede ser una traducción en alemán, se

encuentra por tanto desde el inicio contrapuesta al ámbito de las relaciones voluntarias,
a la deliberación, y también a la norma como manifestación jurídica voluntaria y
reflexiva. Es sólo con Santi Romano y Maurice Hauriou cuando la noción de institución
asume una específica y explícita relevancia en la teoría del Derecho. Aquí sirve para
configurar el concepto de Derecho.

Institución, escribe Romano, es «cualquier ente o cuerpo social que tenga un

orden estable y permanente y forme un cuerpo en sí, con vida propia».

Definida de esta manera la institución es muy similar a la idea de comunidad, y

por tanto es empleada teóricamente contra la figura del individuo.

Desarrolla una concepción normativa antiindividualista, implicando la afirmación

de una prevalencia ontológica de la comunidad respecto al individuo y en la formulación
que ofrece Romano también una cierta separación entre Derecho y moral. De hecho, el
primero es equiparado al fenómeno comunitario, mientras que la moral es reducida a
manifestación meramente subjetiva, individual. Esta configuración teórica de la
institución se encuentra confirmada por Maurice Hauriou, que la define de la siguiente
manera:
 es una idea de obra o de empresa, que se realiza y permanece
jurídicamente en un ambiente social. Para Hauriou, que distingue entre
"instituciones-personas" e "instituciones-cosas", también las normas son
instituciones (" institucionescosas").

Tal reduccionismo instituciona1ista tiene antes un motor comunitarista muy

potente en la radicalización tomista de la doctrina de Hauriou llevada a cabo por el
francés George Renard, hasta llegar al paroxismo en la configuración que la noción de
institución asume en la filosofía jurídica alemana de mano de estudiosos como Carl
Schmitt, Karl Larenz, y Arnold Gehlen.
Para Schmitt y Larenz el Derecho es institución en cuanto Selbstgestaltung,
autoafirmación de la comunidad. Para Gehlen, además, el propio individuo es una
institución.
La noción de institución ofrecida por el neoinstitucionalismo jurídico y por el
político es producto de una diversa serie de reflexiones. Sí, porque también en el ámbito
de la ciencia política asistimos más recientemente a una revalorización de la noción de
institución respecto a una perspectiva meramente comportamentista centrada en torno
al mito del homo economicus.
En el primer caso se trata de una temátización avanzada de la noción del "hecho
institucional" como ámbito resultado de reglas constitutivas. En el caso del neo-
instituciona1ismo de la ciencia política, defendido eficazmente por James G. March y
Johan P. ülsen, se trata por el contrario de una reacción frente al reduccionismo de la
teoría de la decisión y al individualismo metodológico de origen emporista.
Importante es también la teoría de la institución desarrollada por Cornelius
Castoriadis (fallecido en París en 1997) para quien la institución designa la específica
realidad social humana en general, y el Derecho puede considerarse sólo"segunda
institución". La institución para Castoriadis es el punto de intersección de dos
movimientos constantes propios de lo humano social: el "instituyente" y el "instituido"
en una incesante dialéctica de cristalización y de fusión de significados y de formas de
vida. Castoriadis distingue posteriormente entre "institución primaria", que es
esencialmente la sociedad, e "institución secundaria", que es un ordenamiento de
mayor densidad normativa, como el Derecho, el cual sin embargo es posible sólo porque
se apoya sobre la "institución primaria". De esta manera evita Castoriadis la vaga
identificación entre Derecho y sociedad en la que a menudo incurre el institucionalismo
jurídico. La teoría de Castoriadis, tras la que subyace una articulada y refinada
metafísica, podría servir para hacer más fecundo filosóficamente el proyecto de
investigación del neo-institucionalismo jurídico. Este hasta ahora se ha demostrado algo
ambiguo en su intento de emanciparse de los dogmas del neoempirismo y del
positivismo.
 III. BIBLIOGRAFÍA
1. GÜERO DE JUAN, A. El fenómeno social y jurídico de las uniones de hecho, en VV
AA. Parejas de hecho. Curso de verano de la UCM en Almería. Granada, 1996,
Pág. 11-36.
2. AGUILAR ROS, P. -HERRERA BRAVO, R. Derecho Romano y Derecho canónico:
elementos formativos de las instituciones jurídicas europeas. Granada, 1994.
3. ALBADALEJO, M. Curso de Derecho Civil IV. Derecho de familia. Barcelona, 1982,
4. ALBERDI, I. Informe sobre la situación de la familia en España, Ministerio de
Asuntos Sociales, 1995.
5. ALEGRIA BORRAS, Informe explicativo del Convenio Europeo sobre competencia,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial.
Diario oficial nº C 221 de 16 de julio de 1998.
6. ALONSO PEREZ, M. "El Derecho de familia, entre lo viejo y lo nuevo" en VV AA.
Matrimonio y uniones de hecho. MARTINEZ GALLEGO (coord.) Salamanca, 2001.
Págs. 11-30.
7. ALVAREZ VELEZ, M. I.- ALCON YUSTAS. M. F. "La regulación constitucional del
matrimonio en las Constituciones de los Estados de la Unión Europea" en VV AA
Escritos sobre el matrimonio en homenaje al Prof. J. Díaz Moreno, Madrid. 2000,
Pág. 1062-1081.
8. BARG, LILIANA, “Los vínculos familiares”, Espacio Editorial, Buenos.Aires., 2003.
9. BELLUSCIO, Augusto César. “Manual de derecho de familia”. Editorial De Palma,
Buenos Aires, 2000.
10. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. “Manual de derecho de familia. 3ª.
Edición”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000.
11. ESPIN CANOVAS, y otros. “El nuevo derecho de familia español”. Editorial Reus,
Madrid 1990.
12. GUITRON FUENTEVILLA Julián. “Derecho familiar. Promociones Jurídicas y
Culturales, S. C. 3ª. Edición” 1988. México.
“¿Qué es el derecho familiar?” Volumen1° y 2°. 1992.
13. IBARROLA, Antonio De. “Derecho de familia. 3ª. Edición”, Editorial Porrúa,
México, 1990.
14. LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS y Otros. “El nuevo régimen de la familia”. Cuaderno
Civitas Editora, Madrid, 1982.
15. MAZZINGHI, JORGE ADOLFO, Derecho de Familia, 3era. Edición Actualizada,
Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1995.-
16. SINGER, Linda. Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos
empresarial, familiar y legal. Paidos, Buenos Aires 1996.
17. VIDAL TAQUÍN, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª. Edición,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.
18. ZANNONI, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2001.