LECCIÓN 1: INTRODUCCIÓN A LA PENOLOGÍA

1. El concepto de Penología

La Penología es una rama de la Ciencia del Derecho, que tiene, a las normas jurídicas como objeto de estudio. La
Penología es, en este sentido, una ciencia normativa porque estudia las normas jurídicas válidas en un cierto ámbito
en un momento histórico determinado. La Penología tiene como centro de análisis las normas jurídico-penales, esto
es, las normas que integran el Derecho penal. El Derecho penal no se integra únicamente por los delitos y sus
elementos constitutivos, junto al supuesto de hecho (es decir, junto al delito), aparece también como elemento
integrante del Derecho penal, la consecuencia jurídica, esto es, la sanción a la que debe dar lugar la comisión de aquél
en el mundo real. Consecuencia jurídica del delito serán todas aquellas consecuencias que las normas penales
imputen a un hecho delictivo. La Penología, sería, precisamente, la rama de la Ciencia del Derecho penal encargada de
estudiar este sistema de consecuencias jurídicas del delito, es decir, la disciplina jurídica encargada de analizar,
sistematizar y, en la medida de lo posible, explicar y justificar, todas y cada una de las consecuencias jurídicas que la
comisión de un hecho delictivo debe generar según el Ordenamiento jurídico vigente en una sociedad determinada en
un momento histórico determinado. La Ciencia del Derecho penal estaría integrada por la Teoría jurídica del delito,
que sería la encargada de estudiar y sistematizar el supuesto de hecho de las normas que integran el Derecho penal
(esto es, el delito y los estados peligrosos) y la Penología o Teoría de la pena, que tendría la misión de investigar la
consecuencia que resulta imputada al supuesto de hecho o delito por la norma jurídica.

2. La pena: concepto y caracteres

La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito. Materialmente, la pena consiste en una privación de
bienes jurídicos o derechos del penado. Ésta, sin embargo, es una característica que la pena comparte con otro tipo de
sanciones. Por tanto, la diferencia entre la pena y el resto de sanciones es, en realidad, meramente cuantitativa
(Gracia Martín). A la hora de definir la pena, en la doctrina penal española suele aceptarse, de manera pacífica, el
siguiente concepto: la pena “es la privación o restricción de bienes jurídicos impuestos conforme a la Ley por los
órganos jurisdiccionales, al culpable de una infracción penal”. Interesa destacar esta faceta, porque nos permite
distinguir a la pena del concepto más genérico de sanción. Desde este punto de vista, la pena es una sanción, pero no
se identifica con ésta: no todas las sanciones son penas, ya que aquél es un concepto más amplio. Aquello que
singuraliza a la pena frente a otro tipo de sanciones es, precisamente, este carácter de mal que se le asigna.

Normalmente, a la privación de un bien jurídico (la libertad, una cantidad de dinero, etc.) irán aparejadas
consecuencias desagradables para el sujeto que las sufre, pero éstas no pertenecen a la esencia de la pena; así, la
privación de un bien jurídico que el reo no valora como tal y del que, incluso, pudiera querer desprenderse, continúa
siendo una pena, a pesar de que no exista esta apreciación subjetiva de desagrado del penado. Esta nota conceptual
resulta esencial para rechazar aquellas corrientes que, asentadas en un correccionalismo extremo, pretendían ver en
la pena un bien para el delincuente. Estas teorías se asentaban en la consideración de la pena como un bien en
atención a los efectos beneficiosos y resocializadores que su aplicación debía deparar para el delincuente, sumido
hasta ese momento en el camino del crimen. Desde el punto ideal, puesto que la pena puede, sin duda, producir una
serie de bienes, cabe considerarla como un bien. Pero, desde un punto de vista material, considerada en sí misma, la
pena ha de consistir en una privación de bienes y, por lo tanto, se cifra y concreta en un mal. La pena es impuesta
como consecuencia de una infracción de la Ley, siendo esta característica una consecuencia directa del principio de
legalidad. Las exigencias más elementales de seguridad jurídica, requieren que todo ciudadano pueda, en todo
momento, saber cuáles van a ser la consecuencias que, en el plano jurídico, van a producir sus actuaciones. Nadie
puede ser sancionado más que si infringió una norma preexistente y nadie puede ser sancionado, a su vez, más que
con la pena que establezca esta norma. La pena es impuesta por los órganos jurisdiccionales, porque la restricción de
bienes jurídicos en que la pena consiste, debe ser acordada por los órganos jurisdiccionales competentes, siendo la
jurisdicción una faceta de la Soberanía, exclusiva del Estado. La pena tan sólo puede imponerse a quien aparece como
responsable de la infracción penal, precisamente por haber optado por la lesión o puesta en peligro de los bienes
jurídicos penalmente protegidos. A esta exigencia elemental del Derecho penal, se la conoce técnicamente como
principio de culpabilidad. Podemos definir la pena, siguiendo a Heiko Lesch, como “un mal, que se causa a una
persona en un procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en tanto en cuanto se
ha producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche”.

Caracteres generales de la pena:

La pena es personal. Ésta es una característica de la pena que, como ya hemos indicado, se deriva necesariamente, del
principio de culpabilidad. La pena es necesaria y suficiente. La función del Derecho penal es la protección de los bienes
jurídicos más importantes de la sociedad. Para ello, el Estado utiliza el uso de la violencia y, como ha quedado dicho, la
imposición de penas, o lo que es lo mismo, la causación de males a sus ciudadanos. En definitiva, la pena sólo es
legítima cuando es necesaria para alcanzar los fines de tutela perseguidos y cuando, además, es suficiente, ya que más
allá de este límite la pena sería una auténtica extralimitación. Este principio se denomina técnicamente principio de
intervención mínima. La pena es proporcional. La pena debe ser, además de necesaria, proporcionada al delito; es
decir, la gravedad o intensidad de la pena debe ser adecuada valorativamente a la gravedad del hecho antijurídico
cometido y a la gravedad de la culpabilidad manifestada por el autor. La pena es pronta e ineludible. Ésta es una
exigencia de su finalidad (la prevención de futuros delitos). Es preciso que los esfuerzos de las autoridades se destinen
a dotar a la pena de prontitud en su aplicación respecto del momento de comisión del hecho delictivo, lo que afianza
su carácter motivador.

3. Evolución histórica de la pena

El surgimiento y evolución de la pena corre parejo al origen y evolución de la que es la pena por excelencia: la pena de
prisión. Desde la Antigüedad (hasta el siglo V d.c.), la pena principal que se imponía como reacción a la comisión de
hechos delictivos, consistía en la privación del derecho a la vida, esto es, la pena de muerte, o bien en penas de
carácter aflictivo para la integridad corporal (las denominadas comúnmente penas corporales. En ese contexto, la
prisión, tenía encomendadas funciones de diversa índole, pero en todo caso, secundarias y marginales; entre ellas
destacan, por ser las que tenía atribuidas en la mayoría de supuestos, la de servir de custodia de quienes esperaban a
ser juzgados o, una vez producido esto, esperaban para ser ajusticiados o sometidos a tormento. Así, si el control de
los esclavos y los siervos se encomendaba al señor, era normal que éste no les impusiera una pena que les impidiera,
precisamente, trabajar. La aparición del Estado moderno y de un Derecho penal público, van haciendo surgir la pena
de prisión. No obstante, el cumplimiento de este último objetivo va a hacerse, en un primer momento, mediante un
recrudecimiento de las penas corporales y de muerte. No va a ser hasta bien iniciado el siglo XVI cuando comience a
consolidarse el uso de la pena privativa de libertad como pena autónoma. Este uso primordial va a venir determinado
por el desarrollo económico y por un cambio de concepción respecto a la valoración del trabajo. En su origen, pues, la
pena privativa de libertad respondía a una finalidad económica lucrativa y de regulación del mercado de trabajo. No
va ser hasta el siglo XVIII, con la Ilustración y la revolución francesa, cuando la pena privativa de libertad se consolide
frente a las penas corporales y de muerte, con base en un fundamento racionalista. Se entiende que tanto las penas
corporales como la pena de muerte atentan contra la dignidad del hombre, bastión fundamental del pensamiento
liberal. Suprimidas las penas corporales y limitado el alcance de la pena de muerte, la pena de prisión hubo de heredar
la función intimidatoria de éstas. La pena privativa de libertad ha cumplido el papel histórico de sustituir a la pena
capital y a las corporales. Su fracaso no se debe a la inhumana ejecución que de la misma se ha hecho. La nocividad
reside en su propia naturaleza. Sin embargo, en los últimos tiempos, la pena de prisión, con una función de mera
contención o inocuización, esta volviendo a ganar enteros en los sistemas penales occidentales, sistemas que, sin
ninguna duda, se han vuelto más represivos y punitivos.

4. La pena y otras sanciones

El concepto de sanción es mucho más amplio que el más estricto de pena (la pena es una sanción, pero no toda
sanción es una pena). El concepto de sanción es equiparable al de consecuencia jurídica, mientras que, por el
contrario, la pena supone, además, la causación de un mal en sentido jurídico. En este sentido, el artículo 34 del
Código Penal, de modo expreso, nos señala una serie de sanciones que, en ningún caso, se podrán considerar penas.
De acuerdo con este precepto, “no se reputarán penas” “la detención y prisión preventiva y las demás medidas
cautelares de naturaleza penal”. Aborda este apartado del precepto, la delimitación entre las penas y las medidas
cautelares de naturaleza procesal. Estas medidas cautelares constituyen, sin embargo, materialmente penas, ya que
suponen la causación de un mal a través de la privación o limitación de bienes jurídicos. No obstante, falta, en estos
supuestos, una de las notas conceptuales que definen a las penas: su imposición como consecuencia de la comisión de
una infracción penal a quien aparece como responsable de las mismas. Tampoco se reputarán penas “las multas y
demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados o
administrados”. Se alude, en este segundo apartado, a las sanciones administrativas y a su delimitación frente a las
sanciones penales. Se dice, por ello, que las sanciones administrativas son materialmente penas, de modo que las
penas en sentido estricto y las sanciones administrativas constituirían “penas en sentido material”; la diferencia entre
ambas es, de carácter formal. Ambos tipos de penas se diferencian tan sólo en la autoridad encargada de su
imposición, ya que mientras que las penas son impuestas por los órganos jurisdiccionales, las sanciones
administrativas se aplican por la Administración. Finalmente, tampoco se reputarán penas “las privaciones de
derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles y administrativas”. La diferencia esencial que
presentan estas medidas con la pena, al igual que sucedía en el caso de las medidas procesales, es que las mismas no
tienen carácter punitivo, pese a su contenido aflictivo para el sometido a ellas.

5. Clasificación legal de las penas

5.1. Las penas para las personas físicas

El artículo 32 del Código Penal establece que “las penas que se pueden imponer con arreglo a esta Código, bien con
carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa”. Esta
clasificación atiende a la naturaleza del derecho que se limita mediante la imposición de una pena, de modo que las
penas privativas de libertad privan al sujeto de la libertad de fijar libremente su posición en el espacio (libertad
deambulatoria) y éstas, en nuestro Código Penal, son la prisión, la localización permanente y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa (artículo 35). Por su parte, las penas privativas de otros derechos privan al
sujeto de otros derechos, distintos del derecho a la libertad deambulatoria. Algunas de estas penas pueden imponerse
como pena principal señalada a un delito, o como accesoria de otra principal. Finalmente, la pena de multa limita la
capacidad de disposición sobre el propio patrimonio, y se puede imponer con arreglo al sistema de días-multa
(artículo 50) o, cuando así se establezca, con arreglo al sistema de multa proporcional (artículo 52). Atendiendo a su
gravedad, las penas descritas se dividen en graves, menos graves y leves (artículo 33). La gravedad atiende a la
duración y virtualidad de las penas. Así, el artículo 33.2 establece cuales son penas graves. Hay que referirse a las
penas accesorias, cuya característica principal, que las diferencia de las denominadas penas principales, es que
aunque están recogidas en el catálogo general de penas del artículo 33, son impuestas, en ocasiones, con carácter
automático por disposición legal y, en otras, con carácter potestativo para el juzgador, para determinados delitos, no
porque así lo prevea expresamente la norma penal que defina dicho delito, sino porque así se establece en un
precepto general como complemento necesario determinadas penas principales (artículos 54, 55 y 56 CP). La
suspensión o sustitución de la pena principal no conlleva la de la accesoria (artículo 80 y ss CP).

5.2. La pena para las personas jurídicas (empresas, corporaciones, etc.)

El artículo 33, núm. 7, CP establece las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas ellas la
consideración de graves. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades
sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante
la instrucción de la causa.
LECCIÓN 2. TEORÍAS SOBRE EL FIN Y FUNCIÓN DE LA PENA

1. Las teorías sobre el fin y función de la pena.

A través de las normas que integran el Derecho penal se reconoce la potestad del Estado para actuar por medio de la
fuerza frente a cualquier ciudadano que verifique el supuesto de hecho que las mismas contienen, privándole de su
libertad, de determinados elementos de su patrimonio o de cualquier otro bien jurídico susceptible de limitación o
desposesión. Las teorías sobre el fin y función de la pena, tratan de responder, por qué y para qué se le impone una
pena a un sujeto como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo; es decir, cuál es la función que debe
cumplir la pena para que la misma se pueda entender plenamente justificada. Básicamente, se pueden dividir en dos
grandes grupos de concepciones: las teorías absolutas o retributivas, y las teorías relativas o preventivas.

1.1. Teorías de la retribución

La primera concepción que surge en el tiempo entiende que la función de la pena únicamente es castigar al culpable
por el hecho delictivo cometido; la retribución es una exigencia de la Justicia que, a su vez, se fundamenta en razones,
bien religiosas (conexión íntima entre delito y pecado), bien éticas, bien jurídicas. No atribuyen a la pena utilidad o
finalidad alguna y, por eso, reciben el nombre de teorías absolutas.

Históricamente, esta posición fue acogida por KANT y HEGEL, si bien desde perspectivas bien distintas. En la
actualidad, apenas es sostenida por ningún autor, al menos en su estado puro. Según la concepción retributiva de la
pena en el pensamiento de Kant, el hombre es un fin en sí mismo, de modo que el mismo jamás puede ser
instrumentalizado en aras de la consecución de unos objetivos ulteriores, por muy positivos y deseables que éstos
puedan ser. Si se parte de estas premisas, observamos que Kant, por su parte, rechaza cualquier tipo de concepción
utilitarista de la pena. La pena nunca puede ser considerada como un instrumento puesto al servicio de unos objetivos
finales ulteriores. La pena constituye, en la filosofía kantiana, un mandato absoluto de la Justicia, que la requiere para
poder realizarse: la pena se basa en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la Justicia y, por
ello, debe imponerse si y porque se ha cometido un delito, aunque su imposición no depare ningún provecho ni para
el condenado ni para la sociedad. Sin embargo observamos que en este caso, la función de la pena es la satisfacción
de la Justicia, es decir, el restablecimiento del orden lesionado por el delito.Pero, a diferencia de lo que veremos que
acontece con las concepciones relativas, la consecución de este objetivo de “realización de la justicia” es un objetivo
ideal, que no implica en ningún momento la consecución de un objetivo externo aprehensible por los sentidos. Por
último, y respecto de la intensidad y cantidad de la pena, Kant aboga por el recurso a la Ley del Talión, ya que tan sólo
esta Ley es capaz de determinar con exactitud la cantidad y calidad de la pena a imponer, por referencia al hecho
delictivo previamente cometido.

Según Hegel, el concepto de delito presenta una doble vertiente, que debe ser tenida en cuenta. Por una parte, el
delito puede ser entendido como la producción de un mal externo. Frente a este mal, la pena se caracteriza por no
tener capacidad reparadora alguna; la imposición de una pena al culpable de la infracción, no va a “revivir al muerto”,
ni “curar al lesionado”. Frente a los males externos producidos por el delito, entiende este autor, tan sólo tiene
sentido la institución civil de la indemnización de daños y perjuicios. Consecuencia de ello es que la pena no puede
justificarse sobre la base de que se ha producido “un mal externo.

Frente a esta “vertiente externa”, el delito, desde un punto de vista meramente interno, constituye, sin embargo y al
mismo tiempo, una negación del Derecho. Para Hegel,el Derecho expresa la voluntad general de una determinada
comunidad política. El delito sería querer imponer la voluntad individual a la generalizada. Definido de este modo el
delito, la pena se concibe a partir de la relación de oposición que le corresponde frente a aquél. La pena sería,
correctamente entendida, la negación de la voluntad particular del delincuente. Si se repara, la pena aparece
concebida desde esta concepción como un mecanismo de restauración de la voluntad general. En este esquema de
pensamiento, la pena tendría una función muy clara: ser un instrumento de negación del delito y, por ello mismo, de
reafirmación de la voluntad general. Respecto a los criterios de medición de la intensidad de la pena, Hegel se apoya
en la Ley del Talión, al igual que ocurría en el caso de Kant. Ahora bien, partiendo de la teoría que hemos estudiado, la
magnitud de la pena no deberá imponerse en atención a la entidad externa del mal causado, ya que esta vertiente del
delito era ajena al problema de la pena y guardaba relación tan sólo con la indemnización civil; la pena deberá ser
proporcional al valor de la lesión causada, es decir, la pena deberá tener la misma calidad y características que la
lesión al Derecho producida por el delito, lo que conduce inevitablemente a la idea de valor: la magnitud de la pena
deberá ser valorativamente idéntica a la lesión del ordenamiento jurídico causada por el delito.

Reseñando los aspectos positivos, diremos que las teorías absolutas sobre los fines y funciones de la pena han
propiciado de manera crucial, la adopción de determinados postulados en nuestro sistema de Derecho penal, que han
contribuido a la configuración del mismo como un mecanismo de intervención racionalizado y ecuánime. De este
modo, la pena tiene la misión de retribuir cualquier infracción del orden establecido, pero sólo cuando la misma sea
atribuible a un sujeto en el plano subjetivo, esto es, tan sólo cuando este quebrantamiento le sea personalmente
reprochable.

Pero, especialmente, las teorías absolutas han contribuido a matizar poderosamente este principio de culpabilidad. En
efecto, el principio de culpabilidad resulta de suma importancia ya que el mismo nos indica cuando está permitido y es
legítimo reprimir, a través del uso de la pena, una infracción criminal, pero si lo meditamos, no nos indica en realidad
cual debe ser la medida (la intensidad) que deba adoptar esta respuesta sancionatoria. La gran aportación de las
teorías que estamos analizando fue, introducir en el ámbito de la discusión del Derecho penal, la idea de la
proporcionalidad como complemento del principio de culpabilidad.

Sin embargo, las posturas “absolutas”, expuestas con anterioridad han sido objeto de diversas consideraciones
críticas, como en general suele acontecer con cualquier formulación científica. En primer lugar, como indicará Roxin, la
idea de que la pena tiene la capacidad de compensar el mal causado por el delito, no es fácilmente compartible,
puesto que no resulta sencillo comprender cómo se puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, esto
es, sufrir la pena. Por otra parte, si la pena se impone como reproche por el mal causado por el delito es porque, en
definitiva, se parte de la consideración filosófica de que el hombre es un ser esencialmente libre, y que en ejercicio de
esta libertad puede determinarse en todo momento y optar por el cumplimiento de la norma. Esta asunción del libre
albedrío como postulado esencial de la culpabilidad del sujeto, que justifica la imposición de la pena es, sin embargo, y
en buena medida, un presupuesto indemostrable. En segundo lugar, suele ser usual reprochar a estas teorías la visión
que ofrecen de la pena como una institución sin utilidad social práctica, al presentarla como un instrumento que
carece de efectos sociales positivos, distintos de los derivados de su mera imposición. En esta línea de pensamiento,
se ha indicado que la función del Estado no puede, ni debe ser, la de imponer la Justicia en el mundo, siendo el
Derecho penal y la pena los encargados de lograr estos objetivos supremos, sino más sencillamente, tan sólo la de
regular la convivencia entre los ciudadanos, asegurándolos un espacio de libertad y seguridad en sus relaciones
sociales. No obstante, desde la concepción expuesta de la pena, la misma es entendida como una institución puesta
exclusivamente al servicio de la satisfacción de la Justicia en el mundo, sin que a la misma se le atribuya ninguna
función ulterior (como puede ser la prevención de delitos futuros o la reinserción del delincuente). También se ha
objetado a estas concepciones que las mismas, lejos de limitar el Ius puniendi del Estado, ofrecen en realidad un
cheque en blanco al legislador, ya que aunque es cierto que las mismas indican cómo se debe castigar (de forma
proporcional al delito), no establecen qué se debe castigar ni cuándo se debe castigar. Estrechamente vinculada a las
objeciones anteriores, a estas teorías se les ha dirigido una crítica adicional, que en realidad es de suma importancia:
las mismas no permiten excluir la aplicación de la pena en ningún supuesto, sino que por el contrario, su asunción
conduce a una clara consecuencia: siempre que se constata el actuar culpable y antijurídico de una persona, la misma
no sólo puede, sino que debe ser sancionada.

1.2. Teorías de la prevención

La pena se justifica, no por ser un mero castigo por la realización de un mal, sino por su “utilidad”. La pena tiene la
función de prevenir delitos como medio necesario para la protección de determinados intereses sociales. Estas
teorías, a su vez, pueden adoptar dos orientaciones diferentes, la prevención general (teorías preventivo-generales) y
la prevención especial (teorías preventivo-especiales).

1.2.1. Teoría de la prevención general negativa o intimidatoria

Von Feuerbach, entendía que la finalidad del Estado era garantizar la libertad recíproca, proteger a todos los
ciudadanos de cualquier injuria (lesión) que los mismos pudieran sufrir. Con la renuncia al estado de la naturaleza y la
consiguiente asociación bajo la forma de Estado se trataría, en definitiva, de encontrar un mecanismo a través del cual
se pudieran prevenir todo tipo de injurias, y garantizar la libertad individual. Pues bien, según Feuerbach, este objetivo
preventivo tan sólo puede ser alcanzado si todos y cada uno de los ciudadanos sabe, en todo momento, que toda
lesión del Derecho, toda violación de las Leyes, va a ser inmediatamente acompañada de una pena, esto es, de un mal
mayor que aquel que se cometió y, desde luego, mayor que los beneficios que podrían obtenerse con la acción
delictiva; desde este punto de partida, la función de la pena es precisamente materializar esta amenaza. En primer
lugar, supone reconocer -al igual que sostenían las teorías absolutas- que el fundamento de la pena es la previa
comisión de un hecho delictivo, pero implica, por el contrario, atribuir a la pena una función primordialmente
intimidatoria. Este matiz, introducido por Feuerbach, resulta realmente decisivo. Según Feuerbach, la función de la
pena es la intimidación de los ciudadanos en el momento de la conminación legal abstracta, siendo el momento de la
posterior aplicación de la pena a un concreto ciudadano, un mero mecanismo de refuerzo de la seriedad de esta
amenaza. A la teoría de la prevención general negativa se le han dirigido numerosas críticas, que destacan tanto sus
aspectos positivos como también y, sobre todo, los negativos.

Desde un punto de vista positivo, la principal virtud de estas concepciones fue la de posibilitar el juego de lo que
denominamos “consideraciones de política criminal” y, por lo tanto, permitir el abandono de las concepciones
bilaterales de la pena, que fueron anteriormente objeto de crítica.

Desde un punto de vista negativo, a estas teorías se les han dirigido numerosas objeciones: como indica García-Pablos
de Molina, la primera y quizás principal objeción que se le puede dirigir a este tipo de teorías, discurre en un ámbito
estrictamente teórico y moral: este tipo de concepciones conduce a una evidente instrumentalización del Hombre,
dudosamente asumible. En segundo lugar, a estas concepciones se les suele achacar su simplismo y la imposibilidad
de comprobar su vigencia efectiva.

La construcción de la función y justificación de la pena en la idea de motivación por medio de la intimidación, no

permite establecer adecuada y razonablemente los límites e intensidad de la intervención penal. Por último, como
indica Roxin, a las teorías de la prevención general se les puede achacar que ni pueden fundamentar el Ius puniendi
del Estado en sus presupuestos ni limitarlo en sus consecuencias; es inadmisible político-criminalmente y carecen de
legitimación que concuerde con los fundamentos del ordenamiento jurídico.

1.2.2. Teorías de la prevención general positiva o integradora

Un intento de superación de las tesis preventivo-generales y de las tesis preventivo-especiales, así como de la
insatisfacción dogmática que causan las teorías de la unión, ha sido la formulación de las denominadas teorías de la
prevención general positiva o integradora, fruto de una reformulación de la teoría absoluta de HEGEL, que significa
que mediante la amenaza de la pena se obtienen tres cometidos (Armin Kaufmann):

1º. Una función informativa, advirtiendo al ciudadano lo que está prohibido y lo que está permitido hacer. 2º. La
función de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del Ordenamiento jurídico para imponerse al injusto y
vencerle. 3º. Por último, y como consecuencia de lo anterior, la misión de mantener y fortalecer en la población una
actitud de respeto al Derecho, o la denominada fidelidad al Derecho (en efecto, la imposición de la pena aumenta la
confianza del ciudadano en el sistema y, por lo tanto, le empuja a respetar sus mandatos.
Estas teorías presentan la ventaja de su fácil constatación empírica. Por otra parte, permite introducir un efectivo
límite a la capacidad del Estado para castigar, y es que, al atribuirse a la pena la función de permitir la interiorización
de la norma, se está aceptando la idea de proporcionalidad. En palabras de Silva Sánchez, esta teoría asume mejor
estos objetivos, porque la pena estabilizadora y pedagógica, debe ser una pena justa. Pero estas teorías también han
sufrido críticas.

En primer lugar, se les achaca a estas concepciones la escasa función crítica que presentan. En este sistema el Derecho
no resuelve conflictos sociales, sino que los integra en el sistema, los reduce, interviniendo cuando y donde aquellos
se exteriorizan, no donde y cuando éstos se generan. En segundo lugar, se ha indicado que esta se desliga en exceso
de la defensa de los bienes jurídicos. En tercer lugar, se le ha criticado a esta teoría que la misma, en su obsesión por
fortalecer la vigencia de las normas y el correcto funcionamiento del sistema, hace que la pena olvide otras funciones
que resultan esenciales a la misma, como puede ser por ejemplo la reinserción social del penado. En España, la teoría
de la prevención general positiva no ha sido asumida con carácter general por la doctrina. A diferencia de lo que
ocurría en el caso de la teoría anterior, la concepción analizada permite introducir la idea de proporcionalidad entre la
pena y el hecho delictivo cometido, y, por lo tanto, imponer un límite de garantía para el ciudadano en el ejercicio del
Ius puniendi estatal.

1.2.3. Teoría de la prevención especial

Las teorías de la prevención especial se caracterizan por asignar también a la pena el fin de prevenir futuros delitos,
pero por considerar, al mismo tiempo, que ésta función se debe alcanzar a través de la actuación sobre la persona del
concreto y singular delincuente.

Para Von Liszt, el fin de la pena es prevenir futuros delitos, actuando sobre aquella persona que ya ha delinquido, lo
que se cumple de distinta manera en función de las tres categorías de delincuentes que, según la Criminología,
pueden individualizarse:

Frente al delincuente ocasional, capaz de corregirse y necesitado además de esta corrección, porque así lo ha
manifestado el delito cometido, la pena tiene la misión de servir de recordatorio de cuáles son las expectativas de
conducta que el Ordenamiento ha depositado en él, de modo que asegure su inhibición en el futuro frente a
“tentaciones delictivas”. Frente al delincuente no ocasional, que, sin embargo, es susceptible de corrección, la
finalidad de la pena sería lograr su resocialización a través de una adecuada ejecución de la pena. Por último, y frente
al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la finalidad de inocuización del mismo a través de su
aislamiento, que puede llegar a ser perpetuo. Las teorías de la prevención especial presentan, por lo tanto, la
particular ventaja de conjurar los peligros de la instrumentalización del ser humano que se achacaban a las teorías
preventivo-generales; el hombre no es tratado en esta orientación como un medio puesto al servicio de los intereses
de otros, sino que es tratado como un fin en sí mismo, al tratar de evitarse que persista en el camino de la
desocialización. Frente a estas consideraciones positivas, las teorías de la prevención especial han sido objeto de
severas críticas, que han determinado el progresivo abandono de estas orientaciones, al menos en su estado puro,
unilateral y excluyente. En primer lugar, se suele criticar a estas teorías el excesivo optimismo que las mismas
denotan, al considerar que es posible alterar positivamente la conducta de una persona que se halla recluida en una
Institución penitenciaria. Las posibilidades de lograr la reinserción son, sin embargo, más reducidas y dificultosas de lo
que parecen esperar estas doctrinas. En segundo lugar, a estas teorías se les critica que, en última instancia, se
fundamentan en gran medida en la idea de la defensa social, esto es, y en contra de lo mantenido, en la tesis de que la
finalidad de la pena es proteger a la sociedad de las posibles lesiones que pudieran sufrir sus miembros en sus
derechos y valores esenciales. Luego esta teoría, en contra de lo que en un principio podría imaginarse, no conjura el
peligro de instrumentalización del ser humano que apuntábamos al analizar las teorías de la prevención general;
también en este caso se corre el riesgo de caer en una instrumentalización del ser humano, dado que el mismo es
puesto al servicio de unos fines ulteriores: la protección de los bienes jurídicos de la sociedad. A estas teorías de la
prevención especial se les ha criticado asimismo por las consecuencias inaceptables a las que podrían conducir en
determinadas hipótesis. En efecto, estas teorías no se encuentran capacitadas para justificar el castigo de los
delincuentes que presentan un bajo o inexistente peligro de repetición delictivo. Por otra parte, las teorías de la
prevención especial tampoco pueden justificar adecuadamente la sanción de aquellos sujetos que no presenten un
estado de desocialización y, por lo tanto, que no se hallen necesitados del correspondiente proceso resocializador.
Pero, sin lugar a dudas, la principal objeción que se ha dirigido a estas orientaciones preventivo especiales, y que ha
determinado en realidad que las mismas hayan caído en un paulatino desuso, es que las mismas son difícilmente
conciliables con el principio de dignidad de la persona. Porque, como escribe López-Barja de Quiroga, resulta bastante
dudoso que se pueda imponer coactivamente un tratamiento resocializador.

1.3. Las teorías de la unión. Especial referencia a la teoría dialéctica de la unión

Dentro de estas teorías destaca especialmente la teoría dialéctica de la unión, formulada por Roxin. La característica
esencial de esta concepción sobre el fin y las funciones de la pena se halla en el hecho de que la misma lleva a cabo
una conjugación de los diferentes postulados de las teorías de la prevención general y especial, pero operando, no a
través de una mera adición de los mismos, sino que parte de una convincente disección de la pena en distintas fases, y
a cada una de ellas les asigna una función. Roxin considera que es posible diferenciar al menos tres momentos
sucesivos a lo largo del periodo de vida de la pena: el momento de la instauración de la pena por una norma general y
abstracta, el momento de la aplicación judicial de la pena y el momento de la ejecución de la pena. En cada uno de
estos momentos, la pena cumpliría una función divergente.

La función de la pena en el momento de la conminación legal abstracta. La función de la pena, en este momento, es
de corte preventivo general. A través del establecimiento de la sanción penal, el legislador pretende garantizar un
adecuado respeto a estos bienes jurídicos y prestaciones, dirigiéndose para ello a la colectividad y actuando a través
de la intimidación que encierra la conminación legal abstracta.

La función de la pena en el momento de la aplicación judicial de la pena. Através de su imposición efectiva, se busca
dotar de seriedad a la amenaza plasmada legalmente en el momento anterior.No obstante, la Sentencia penal
persigue también un indudable fin preventivo-especial; en efecto, a través de la misma se busca imponer la sanción a
un sujeto concreto, en un intento de avanzar hacia la resocialización del sujeto. L pena no puede sobrepasar la medida
de la culpabilidad.

En el momento de la ejecución de la pena.La finalidad de la pena en el momento de su ejecución no puede ser vista
sino en la resocialización del delincuente. Ahora bien, y como apuntamos al estudiar las teorías de la prevención
especial, Roxin sortea las críticas que podrían derivarse de esta finalidad recordando que la resocialización no puede
ser conseguida por medios coactivos, sino que se requiere una previa asunción voluntaria por parte del reo.

2. La función y fines de la pena en el ordenamiento jurídico español

Para analizar cuál es la función de la pena en el Ordenamiento jurídico penal español, hemos de partir del artículo 25.2
de nuestro texto constitucional, el cual -como es sabido- prescribe en su primer inciso que “las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social...”. C ualquier sanción
que impidiese o perjudicase la satisfacción de alguna de estas dos finalidades, sería abusiva y, por ello mismo, no se
hallaría justificada en el Estado social y democrático de Derecho consagrado por nuestra Constitución.

Esta lectura de nuestro texto constitucional ha sido, sin embargo, puesta en tela de juicio desde hace algún tiempo
por lo que constituye, en la actualidad, la interpretación mayoritaria en el seno de nuestra doctrina. En efecto, y si se
lee atentamente lo expresado por el artículo 25.2 CE, en su primer inciso, se podrá reparar claramente en el hecho de
que el mismo no prescribe, en absoluto, cuál deba ser el único y excluyente fin de la pena; antes al contrario, una
lectura correcta de esta norma nos pone de manifiesto que, según la misma, la reinserción social y la reeducación del
delincuente tan solo constituye uno de los fines de la pena, pero no PENOLOGÍA Lección 2 Prof. Dr. Bernardo del Rosal
el único ni tampoco el más importante de todos aquéllos que ha de cumplir esta institución sancionadora.

Entendido en sus justos términos, el artículo 25 de nuestra Constitución se limita exclusivamente a indicar uno de los
fines que, con carácter necesario, debe cumplir cualquier sanción penal para hallarse plenamente justificada. De esta
forma, la pena podrá tener la función de asegurar la consecución de los objetivos de la prevención general o la
retribución (incluso con carácter preferente), sin que ello implique inmediatamente una violación de la Carta Magna,
ya que ésta tan solo obliga a que, entre los distintos objetivos que se asigne a la pena, se hallen los anteriormente
referidos fines de la prevención especial resocializadora.

El conjunto de infracciones que resultan sancionadas en nuestra legislación, vienen baremadas en una suerte de
escala de gravedad, de modo que cada uno de estos hechos delictivos recibe una sanción en función de su gravedad,
guardando todos ellos una proporción entre sí.

Esta asunción de los principios retribucionistas de la proporcionalidad no es sin embargo absoluta, y así viene
frecuentemente modulada por exigencias preventivo-generales, que hacen aumentar la pena en aras de la
consecución de los efectos de la intimidación, más allá de lo que en ocasiones aconsejarían las estrictas
consideraciones de la retribución.

También la prevención especial es asumida en nuestra legislación como uno de los fines esenciales de la pena. Así, y
además del mandato constitucional de reeducación y reinserción social, que alcanza su máxima expresión en el
ámbito de la ejecución de la pena, nuestro sistema de Derecho penal ha ido incorporando paulatinamente distintas
instituciones, que serán objeto de estudio posterior a lo largo de nuestra investigación, como son la posibilidad de
suspender la aplicación de la pena en determinadas hipótesis, a condición de que el reo no vuelva a delinquir; la
posibilidad de remitir la pena, la admisión de la sustitución de determinados tipos de penas por otras que sean más
adecuadas para lograr o favorecer la reinserción social del penado, la institución de la libertad condicional, que
determina que la forma de cumplimiento de la última parte de las penas privativas de libertad pueda ser la libertad
vigilada o la introducción de nuevas clases de penas más acordes a los postulados de la prevención especial, como son
los arrestos de fin de semana o los trabajos en beneficio de la comunidad, entre otros.

En definitiva, la justificación de la pena en nuestra legislación es una cuestión no resulta expresamente por la misma,
que por lo tanto puede ser ensayada desde cualquiera de las teorías que han sido objeto de nuestro anterior análisis.
No obstante, una lectura detenida de nuestros textos positivos nos muestran como los mismos se han visto
influenciados por las consecuencias prácticas que se derivan de cada una de estas orientaciones, sin que sea posible
fundamentar el castigo en nuestro Derecho positivo, en una única teoría de la pena.

3. Función y fines de las medidas de seguridad

La medida de seguridad es, al igual que la pena. un medio de luchar contra el delito, pero se basa, a diferencia de ésta,
no en la culpabilidad del autor, sino en su peligrosidad.La aproximación de funciones, al menos parcial, de las medidas
de seguridad con las penas, permite que los Ordenamiento jurídicos, entre ellos, el español, hayan adoptado el
denominado sistema vicarial para los casos de concurrencia de penas y medidas de seguridad, que permite descontar,
del tiempo de cumplimiento de la pena, el tiempo de cumplimiento de la medida, que se ejecuta primero (artículo 99
CP).
MENA AMADOR, PEDRO. GRUPO 3 LECCIÓN 3: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1. La pena de prisión

En nuestra legislación penal son tres los tipos de penas privativas de libertad que pueden imponerse: la prisión, la
localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

1.1. Concepto

Siguiendo a Landrove, se puede definir la pena de prisión como aquélla pena que consiste en la reclusión del
condenado en un establecimiento penal en el que permanece privado, en mayor o menor medida, de su libertad
(deambulatoria) y sometido a un específico régimen de vida.

1.2. Extensión de la pena de prisión

La duración de la pena se haya constreñida, en principio, por unos límites mínimos y máximos de duración, que vienen
fijados en los tres meses y en los veinte años, respectivamente; por debajo o por encima de ellos, no puede imponerse
la pena de prisión, salvo que algún precepto del CP establezca lo contrario.La fijación de unos límites mínimos y
máximos de duración de la pena de prisión es la consecuencia de una serie de consideraciones, tenidas en cuenta por
el legislador de 1995, que venían siendo apuntadas desde hace algún tiempo en sede doctrinal y que aconsejaban,
poderosamente, no imponer sanciones de este tipo ni por encima ni por debajo de ellos.

Límite mínimo. La pena de prisión, eje sobre el que viene pivotando desde hace siglos nuestro sistema sancionatorio
penal, se halla en una evidente fase de crisis. Entre los distintos motivos que explicaban esta situación, se encuentran
los escasos beneficios que para el reo sometido a ella podría deparar su aplicación y ejecución. Se considera, en
efecto, que la pena de prisión es una sanción desocializadora, que presenta el riesgo de perjudicar más que de
reeducar o resocializar al penado. Estas consecuencias negativas de las penas de prisión se acentúan especialmente en
el caso las penas de prisión de corta duración. En primer lugar, porque la aplicación de las mismas produce un
desarraigo social del delincuente, al verse separado éste de su ambiente social, esto es, de su familia, de su círculo
social de amistades y de su trabajo, estigmatizándole socialmente.En segundo lugar, y por contraposición a lo dicho,
las mismas -debido a la brevedad de su duración- no permiten desarrollar una labor eficaz en relación con la
reeducación y reinserción social del penado. Al contrario, si el delincuente es ocasional, con una pena de prisión corta
pierde el temor a la pena y queda expuesto a la influencia perniciosa de los delincuentes profesionales o habituales
con los que pueda coincidir en prisión.

Límite máximo. Siguiendo a Mapelli y Terradillos, debemos señalar que las penas de privación de libertad de duración
excesivamente larga provocan dos tipos de efectos que resultan, en sí mismos, sumamente criticables y por lo tanto,
difícilmente justificables. En primer lugar, este tipo de penas tiene el efecto de “hacer desaparecer el tiempo” que,
tras el cumplimiento de la condena, el penado puede disfrutar en libertad; con esta reducción del tiempo de libertad
posterior a la prisión, se reducen igualmente las posibilidades de que el sujeto pueda rehacer su vida y, por ende,
reinsertarse socialmente. Por otra parte, y en segundo lugar, las más recientes investigaciones han demostrado que
las privaciones de libertad de duración continuada dañan irreversiblemente la personalidad.Ello provoca,
naturalmente, que desde una concepción resocializadora de la pena, como la establecida constitucionalmente, no
pueda ser posible admitir este tipo de sanciones, con efectos tan negativos para la consecución de aquellos objetivos..
La asunción de estas críticas a las penas privativas de libertad de larga duración justifica los límites máximos de
duración de las penas privativas de libertad, que según lo establecido en el artículo 36 CP, será de 20 años, salvo que
otro precepto del CP estableciera otra cosa. Esta limitación de la duración máxima de la pena de prisión se ve
completada por lo prevenido por los artículos 76 y ss. CP en materia de concursos. En estos preceptos, y en la
hipótesis de existir un concurso real de delitos (varios hechos que dan lugar a varios delitos), el Código nos indica que
la pena a imponer será la prevista para cada una de las infracciones, que se cumplirán conjuntamente si ello fuera
posible En el caso de que las penas previstas fueran las de prisión, el Código prevé por lo tanto la suma y
cumplimiento sucesivo de las penas. Pero impone dos limitaciones: la primera, que la suma de las penas no exceda del
triplo de la más grave; la segunda, que en todo caso, la pena que cumpla el sujeto no podrá exceder de veinticinco,
treinta y cuarenta años, según los casos.
- Hipótesis en las que es posible imponer penas de prisión de duración inferior a los tres meses: a) El incumplimiento
de la pena sustitutiva, contemplado en el artículo 88.2 CP, que determina la aplicación de la pena originaria, durante
el tiempo que quedara por cumplir. b) La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, en los casos en
los que por la conversión de las cuotas diarias de multa no satisfechas, haya que imponer una pena de prisión inferior
a tres meses de duración. c) Cuando por virtud de las reglas de determinación de la pena, haya que imponer la pena
inferior en grado (artículo 71.2 CP). En esta hipótesis, no obstante, el propio Código obliga a sustituir la pena de
acuerdo con las reglas de sustitución de la pena. Advertencia: Esta hipótesis se comprenderá al estudiar las reglas de
determinación de la pena.

- Hipótesis en las que es posible imponer penas de prisión de duración superior a los veinte años: a) Cuando, como
consecuencia de la aplicación de las reglas de determinación de la pena, la pena de prisión que deba imponerse sea
superior a los veinte años, el artículo 70.3.1º CP establece que el límite máximo de esta sanción será de treinta años.
b) En el caso del concurso real de delitos, y de manera excepcional. c) Los artículos 473.1 y 473.2 CP (delitos de
rebelión), prevén penas de quince a veinticinco años de prisión. d) Los artículos 473.2, 485.3 y 605.1 CP (delitos de
rebelión, contra la Corona y contra el Derecho de gentes, respectivamente), establecen una pena de veinte a
veinticinco años. e) Los artículos 140, 485.3 y 605.1 CP (delito hiperagravado de asesinato, contra la Corona y contra el
Derecho de gentes, respectivamente), prevén una pena de prisión de veinticinco a treinta años. f) El artículo 572.1.1º
CP (delitos de terrorismo), imputa a los hechos delictivos descrito una pena de veinticinco a treinta años de prisión.

2. La localización permanente

La pena de localización permanente constituye una pena que no se encontraba originalmente prevista por el CP de
1995, tratándose de una pena que fue incorporada por medio de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en sustitución
de la hasta entonces sí prevista pena de arresto de fin de semana, actualmente ya inexistente.

De acuerdo con el artículo 37 del CP, la pena de localización permanente consiste “en obligar al condenado a
permanecer en su domicilio o en un lugar determinado fijado por el Juez en la Sentencia o posteriormente en auto
motivado”.

Como ha puesto de relieve la doctrina científica, la pena de localización permanente reúne características propias de
la antigua pena de arresto de fin de semana y de la pena de arresto domiciliario, constituyendo por ello una sanción
que se encuentra a medio camino entre ambas. En efecto, con la pena de arresto de fin de semana (que consistía,
básicamente, en la reclusión del penado en un centro penitenciario durante los fines de semana, que es el tiempo en
el que normalmente éste no trabaja y dedica al tiempo libre), la pena de localización permanente comparte una
idéntica filosofía: ser una alternativa a la pena de prisión, que garantizando la sanción del penado, viniese a conjurar
los posibles peligros desocializadores que presenta la pena de prisión.

En efecto, la necesidad de poner fin a las penas de prisión de corta duración, por los motivos que ya estudiamos, por
un lado, y la contrapuesta exigencia de no rebajar la carga coactiva del Ordenamiento jurídico-penal con la supresión
de las mismas, por otro lado, hizo que el legislador se plantease la posibilidad de sustituir, como ya vimos, estas
sanciones por otra clase de penas privativas de libertad, que neutralizasen los efectos desocializadores que se
atribuían a aquéllas.

Frente a la pena de arresto de fin de semana, la pena de localización permanente difiere en su modo de
cumplimiento. Como hemos señalado, la pena de arresto de fin de semana debía cumplirse en establecimientos
penitenciarios destinados al efecto. Frente a esto, la pena de localización permanente –acercándose a la pena de
arresto domiciliario- encuentra en el domicilio (o en el lugar determinado por el Juez en la Sentencia o posteriormente
en auto motivado) el lugar de cumplimiento. La duración de la pena de localización permanente es de hasta seis
meses, siendo en consecuencia su duración mínima la de un día. En cuanto el modo de cumplimiento, el artículo 37 CP
establece que el contenido más común de esta pena será el de obligar al condenado a permanecer en su domicilio,
recluido durante las veinticuatro horas del día sin solución de continuidad. Sin embargo, el apartado segundo del
precepto citado, permite que a instancias del interesado y oído el Ministerio Fiscal, el Juez o Tribunal Sentenciador
pueda decidir que la pena se cumpla tan sólo los sábados y domingos de forma no continua. En esta previsión se
esconde, como hemos citado anteriormente, la decisión de tratar de hacer compatible el cumplimiento de esta pena
con el mantenimiento de las condiciones de socialización de penado, especialmente en el ámbito laboral.
Adicionalmente, la reciente LO 5/2010, de 22 de junio, ha añadido al artículo 37.1 CP un inciso, según el cual “en los
casos en los que la localización permanente esté prevista como pena principal, atendiendo a la reiteración en la
comisión de la infracción y siempre que así lo disponga expresamente el concreto precepto aplicable, el Juez podrá
acordar en sentencia que la pena de localización permanente se cumpla los sábados, domingos y días festivos en el
centro penitenciario más próximo al domicilio del penado”. Como se parecía, esta nueva forma de cumplimiento
recientemente prevista, pese a su carácter excepcional, implica un claro acercamiento de la pena de localización
permanente a la extinta pena de arresto de fin de semana, dados los evidentes paralelismos que, como se aprecia,
existen entre ambas. En cuando al tiempo de cumplimiento, se señala que “el ingreso tendrá lugar el sábado o día
festivo inmediatamente anterior entre las 9 y las 10 horas y la permanencia será ininterrumpida hasta las 21 horas del
domingo o, en su caso, del día festivo inmediatamente posterior. Este mismo horario se observará en el supuesto de
día festivo no enlazado”. En relación con el lugar de cumplimiento, el precepto señala que el penado deberá cumplir
la pena “en la celda que se le asigne”, añadiendo que se procurará que disfrute de un mínimo de 4 horas diarias fuera
de la misma”. Finalmente, y a efectos del control del cumplimiento de esta medida cuando se realiza de acuerdo con
el sistema general de cumplimiento, fuera de un centro penitenciario, el apartado 4 del artículo 37 CP señala que “el
Juez o Tribunal podrá acordar la utilización de medios mecánicos o electrónicos que permitan la localización del reo”.

3. La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa

Para solucionar el supuesto en el que una persona que ha sido condenada a pena de multa no pueda o no quiera
satisfacerla, el CP ha previsto una pena privativa de libertad, que se aplicará en sustitución de ésta. Es decir, el
incumplimiento de la pena de multa, por decisión voluntaria o por imposibilidad patrimonial, desencadena la
imposición de una pena privativa de libertad. De este modo, y según el artículo 53 CP, “si el condenado no satisficiere,
voluntariamente o en vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal
subsidiaria...”. Cuando una persona se halla en situación de insolvencia no provocada, se encuentra imposibilitado
para pagar la sanción, lo que le conduce a sufrir una pena privativa de libertad. La aplicación de la privación de
libertad depende, en buena medida, de un hecho ajeno al penado. La consecuencia de ello es que esta persona, por
una circunstancia que no puede evitar y que es ajena al delito, se ve sometida a una pena privativa de libertad,
mientras que otra persona, que cometa el mismo hecho pero no sea insolvente, no se verá privado de libertad. A
partir de aquí, se debe afirmar que la pena de responsabilidad penal subsidiaria no vulnera el principio de igualdad, ya
que éste debe ser satisfactoriamente entendido. Si el sujeto que no puede pagar la pena de multa no fuese
sancionado se rompería precisamente el principio de igualdad, dado que mientras que quien posee una situación de
solvencia debe cumplir una sanción, aquellas personas quedarían exentas de sanción. Es decir, el principio de igualdad
en materia penal, ante todo, exige el cumplimiento del principio de inderogabilidad de la pena.

Respecto a los requisitos para que se produzca la aplicación de esta pena, el artículo 53 enuncia los siguientes: A) Que
se produzca un impago, voluntario o en vía de apremio, de la pena de multa (artículo 53. 1 CP). B) Que el condenado
no haya sido condenado a pena privativa de libertad superior a cinco años (art. 53. 3 CP). En cuanto a la modalidad de
cumplimiento de esta pena, la misma consistirá, como regla general, en una privación continuada de libertad en
centro penitenciario. En esta hipótesis, la duración de la pena se determinará a razón de un día de privación de
libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas. No obstante, el mismo precepto contempla la posibilidad
de que esta pena se cumpla a través de la pena de localización permanente (tratándose de faltas) o trabajos en
beneficio de la comunidad. Cuando el sistema elegido sea el de trabajo en beneficio de la comunidad, el módulo de
conversión será el de un día de trabajo por cada día de privación de libertad. En todo caso, conviene destacar que la
pena de multa impagada siempre deberá de ser convertida a una pena de privación continuada de libertad según el
módulo estudiado, y a partir de ahí, convertirlo en trabajos en beneficio de la comunidad (sistema de conversión
indirecto). Cuando el sistema elegido para la sustitución es la localización permanente, el Código nos señala
expresamente dos circunstancias que deben ser tenidas en cuenta: a) Que dicha posibilidad sólo podrá ser aplicada en
el caso de que nos encontremos ante un hecho calificado como falta. b) Que en este caso no regirá la limitación de la
duración de la pena establecida por el artículo 37 en su apartado primero, de modo que por aplicación del módulo de
conversión establecido, podrá superarse dicho límite. En la hipótesis de que la pena de multa que ha sido incumplida
fuera una pena fijada por el sistema de la multa proporcional, el Juez o Tribunal establecerán, según su prudente
arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder de un año. En este caso, la pena
se podrá cumplir igualmente a través de trabajo en beneficio de la comunidad (artículo 53.2 CP). Resulta preciso
señalar que, lógicamente, el cumplimiento de esta pena extingue la obligación de pago de la pena de multa
originalmente impuesta, aunque el reo mejore de fortuna (artículo 53. 4 CP).
MENA AMADOR, PEDRO. GRUPO 3

LECCIÓN 4: LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS

1. Concepto y función de las penas privativas de derechos

Bajo la rúbrica de “penas privativas de otros derechos” (artículo 32 CP), el CP engloba, en su artículo 39, toda una serie
de consecuencias jurídicas del delito que tienen en común la circunstancia de ser penas que restringen algún derecho
del penado, siempre que éste no sea el derecho de libertad -pues en ese caso nos hallaríamos ante una pena privativa
de libertad- o determinados elementos patrimoniales -ya que en este supuesto nos encontraríamos ante la pena de
multa-.

De acuerdo con la dicción literal del artículo 39 de nuestro CP, las penas privativas de otros derechos que según
nuestra legislación pueden imponerse son:

1. La inhabilitación absoluta. 2. La inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o
comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier
otro derecho. 3. La suspensión de empleo o cargo público. 4. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores. 5. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 6. La privación del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos. 7. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el Juez o Tribunal. 8. La prohibición de comunicarse con la víctima, o a aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal. 9. Los trabajos en beneficio de la comunidad. 10. La
privación de la patria potestad.

2. La inhabilitación absoluta

La pena de inhabilitación absoluta implica, la pérdida de cualquier honor, empleo o cargo público que tuviera el
penado. Es decir, implica la desposesión al penado de todos estos derechos; una de las principales características que
presenta la inhabilitación absoluta es que la misma reviste el carácter de definitiva; esto es, el penado pierde para
siempre el cargo, empleo u honor objeto que ostentase.

Consecuencia de este carácter definitivo que se le imprime a esta sanción es la imposibilidad de que el penado
obtenga el mismo u otro honor, empleo o cargo público durante el tiempo de la condena. Nada obsta, empero, a que
una vez finalizado el periodo de la condena, el sujeto vuelva a obtener legalmente el mismo u otro de estos cargos.
Por último, la inhabilitación absoluta determina, asimismo, la pérdida del derecho de sufragio pasivo, es decir, la
capacidad para ser elegido para cualquier cargo o empleo de naturaleza electiva, eso sí, durante el tiempo de la
condena.

Una de las principales cuestiones que plantea esta pena es determinar qué se entiende por empleo o cargo público.
De acuerdo con Gracia Martín, por empleo o cargo público se debe entender cualquiera de los puestos que se
incardinan en la función pública (local, autonómica, estatal o institucional), cualquiera que sea su configuración
(gratuita, remunerada, electiva, de libre designación, obtenida por concurso público…).

3. La inhabilitación especial

Conforme al artículo 42 CP, la pena de inhabilitación especial implica “la privación definitiva del empleo o cargo sobre
el que recayere y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros
análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores
sobre los que recae la inhabilitación”. Conforme al artículo 44 CP, “la inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos”. De
acuerdo con el artículo 45 CP, “la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro
derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos
durante el tiempo de la condena”. Por último, y según el artículo 46 CP, “la inhabilitación especial para el ejercicio de
la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y
supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el
tiempo de la condena”.

La pena de inhabilitación especial, que engloba todos los supuestos anteriormente enunciados, implica, al igual que la
inhabilitación absoluta, una privación definitiva de derechos. La nota diferencial, sin embargo, con respecto a ésta es
que aquélla no implica la privación de cualquier empleo o cargo público, sino la privación de un determinado empleo
o cargo público o alguno de los derechos anteriormente citados. Una vez fijados los parámetros generales que definen
a la pena de inhabilitación especial, es posible observar como el CP vigente prevé en los artículos que hemos descrito,
distintos tipos de inhabilitación especial, en función de cuales sean los derechos objeto de esta sanción. Analizaremos
seguidamente cada uno de ellos.

Por empleo o cargo público debe entenderse lo mismo que indicamos al estudiar la pena de inhabilitación absoluta,
por lo que remitimos a lo que allí expusimos. Al igual que en la pena de inhabilitación absoluta, esta pena no provoca
tan sólo la perdida definitiva del derecho, sino también la imposibilidad de obtener el mismo u otros análogos durante
el tiempo de la condena. La privación del derecho de sufragio pasivo implica la privación del derecho a ser elegido
para empleo o cargo público de naturaleza electiva. La privación de profesión, oficio, industria o comercio implica la
imposibilidad de ejercer un concreto y determinado oficio, profesión, industria o comercio. La principal característica
de esta pena es que la sentencia deberá indicar expresamente cual es el empleo de cuyo ejercicio resulta privado el
penado, debiendo motivarse además la razón que lleva a imponer a esta pena, lo que equivale a la exigencia de
determinar y probar la existencia de una relación de causa-efecto entre el derecho que resulta privado y el delito
cometido. La privación del derecho de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, tal y como indica Gracia
Martín, establece una dualidad de efectos: por un lado, provoca la pérdida de los derechos inherentes a la patria
potestad, y por otro lado, extingue el resto de hechos mencionados en el precepto.

Por último, el artículo 45 CP añade, con una dudosa técnica, la posibilidad de privar al penado de “cualquier otro
derecho”, introduciendo en la regulación legal de la inhabilitación una especie de cláusula abierta de una más que
cuestionable legalidad. En efecto, el principio de legalidad de las penas exige que éstas se encuentren previamente
definidas en los textos legales y suficientemente concretadas en su contenido y extensión, cosa que no sucede con
esta especie de cláusula general de posibles penas de inhabilitación.

4. La suspensión de empleo o cargo público

Conforme al artículo 43 de nuestro CP, la pena de suspensión para empleo o cargo público priva al penado de su
ejercicio durante el tiempo de la condena. La diferencia con las penas de inhabilitación -absoluta y especial- se cifra en
el hecho de que en aquéllas la privación del derecho es definitiva; el sujeto resulta privado de forma permanente de
su empleo o cargo público. El alcance de la suspensión es, sin embargo, muchos más limitado; en esta pena el sujeto
no pierde definitivamente el empleo o cargo público; lo único que ocurre es que el mismo no puede ejercerlo durante
el tiempo de la condena. Tal y como señala el propio nombre de la pena, el mismo no es de objeto de privación, sino
tan sólo de suspensión.

5. Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores

Conforme al artículo 47.1 CP, esta pena produce la inhabilitación para ejercer el derecho de conducir vehículos a
motor y ciclomotores durante el tiempo fijado en la condena. Esta nueva regulación legal que desarrolla el vigente CP
ha venido a resolver un importante problema que planteaba el CP anterior. En el CP de 1973, en efecto, el artículo 42
preveía “la privación del permiso de conducción”. Ello planteaba la duda de si esta pena suponía tan sólo la privación
de la licencia o si, por el contrario, también abarcaba la imposibilidad de obtenerlo durante el tiempo de la condena.

6. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas

Conforme a lo prescrito por el artículo 47.2 CP, esta pena inhabilita para el ejercicio de estos derechos durante tiempo
fijado en la Sentencia.

7. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, o la prohibición de aproximarse a la
víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellas

Dentro de esta sanción debemos distinguir, en realidad, tres diferentes tipos de sanciones: la privación del derecho a
residir en determinados lugares o acudir a ellos; en segundo lugar, la prohibición de aproximarse a la víctima o a
aquellos familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; y por último, la privación del derecho a
comunicarse con estas personas. Respecto a la primera posibilidad, y a pesar del nombre de la pena que enuncia el
artículo 39 CP, la misma consiste, según nos indica el artículo 48 CP, en la prohibición a volver al lugar en el que se
haya cometido el delito, o en el que resida la víctima o sus familiares, si son distintos. Por lo que respecta a la pena de
prohibición de aproximarse a la víctima, sus familiares o las personas que determinen el Juez o Tribunal, se debe
indicar que su inclusión como pena es debida a la LO 14/1999, de 9 de Junio. De acuerdo con el artículo 48 CP, esta
pena impide al penado acercarse a estas personas en cualquier lugar en el que se encuentren, así como acercarse a su
domicilio, a sus puestos de trabajo o a cualquier otro lugar que sea frecuentado por estos. Por último, la prohibición
de comunicarse con estas mismas personas tiene su origen en el mismo texto legal, y supone la imposibilidad de que
el penado establezca con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto
escrito, verbal o visual (artículo 48 CP).

8. Pena de trabajo en beneficio de la comunidad

La regulación legal de esta pena se encuentra en el artículo 49 CP. Conforme a lo prevenido por el artículo 49 del CP, la
pena de trabajo en beneficio de la comunidad consiste en la prestación, por parte del penado, de su cooperación no
retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Por otra parte, el artículo indica que estas actividades
deberán ser tendentes a lograr la reparación para la comunidad perjudicada por el delito y no supeditada a la
consecución de intereses económicos.

Una de las características más importantes de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad es su carácter
voluntario. En efecto, el artículo 49 CP exige la previa conformidad del penado sobre la aplicación de esta pena. Según
el artículo 49 CP, la pena de trabajo en beneficio de la comunidad se ejecutará bajo la supervisión del Juez o Tribunal
sentenciador, que recabará de la Administración o entidad cuantos informes sean para precisos desarrollar esta
función adecuadamente. Para atribuir al penado un específico puesto de trabajo, la Administración se entrevistará con
el penado, para conocer sus circunstancias personal y seleccionar la actividad más adecuada para el mismo, en
atención a aquellas circunstancias. De conformidad con lo prevenido en el artículo 49 CP, cada jornada de trabajo
tendrá una duración máxima de ocho horas. La ejecución de la pena se someterá al principio de flexibilidad, de modo
que se haga compatible el normal cumplimiento de las actividades diarias del penado con el desarrollo de esta
sanción. En cuanto a los supuestos de incumplimiento de esta pena, según el artículo 49 CP, se entiende incumplida la
pena en cuatro supuestos: A) Si el reo se ausentará de trabajo o lo abandonara injustificadamente durante al menos
dos jornadas de trabajo, siempre que ello suponga el rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. B) Si
a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al
mínimo exigible. C) Si se opusiera o incumpliera de manera reiterada y manifiesta las instrucciones que se le diera por
el responsable de la ocupación, referidas al desarrollo de la misma. D) Si por cualquier otra razón, su conducta fuere
tal que el responsable del trabajo se negara seguir manteniéndolo en el centro.
MENA AMADOR, PEDRO. GRUPO 3

LECCIÓN 6: LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA

1. Introducción

La doctrina apunta que el mismo efecto desocializador que tiene una pena de tres meses, la tiene una pena
de seis meses o de un año. Se argumentaba, por ello, que estas “penas de corta duración superiores a seis
meses” debían ser objeto de una progresiva postergación en el seno de las legislaciones penales. La
suspensión de la pena constituye el primero de los mecanismos destinados a posibilitar la no-aplicación de
sanciones de corta duración superiores a tres meses, consiste en la posibilidad de que la aplicación efectiva
de la pena se deje en suspenso, de modo que se establece una especie de “periodo de prueba”: si durante
este periodo el reo no delinque, la pena se cancelará definitivamente; si el reo delinque en este periodo, la
suspensión se revocará y la pena suspendida se aplicará. Desde el punto de vista contrario, también
analizamos en su momento como las penas de duración excesiva podrían frustrar las expectativas de la
prevención especial; según se dijo, la pena justa es la estrictamente necesaria. En estos supuestos, lo
razonable sería dar por finalizado el periodo de ejecución de la pena en este momento, sin esperar a agotar
el tiempo de cumplimiento inicialmente previsto.

2. La suspensión de la pena

Como ya hemos indicado con anterioridad, la suspensión de la pena es un mecanismo de sustitución de la

pena, en virtud del cual el Juez deja en suspenso la aplicación de la pena impuesta en la Sentencia,
condicionando el mantenimiento de este periodo de suspensión a la no comisión de nuevos hechos
delictivos durante este lapso de tiempo. A la hora de estudiar esta institución debemos distinguir, siguiendo
la sistemática legal, tres regímenes nítidamente diferenciados: El régimen general, el régimen aplicable a
las personas aquejadas de enfermedades muy graves con padecimientos incurables y el régimen aplicable a
las personas dependientes de alguna de las sustancias definidas en el artículo 20.2 CP.
Penas susceptibles de suspensión
De acuerdo con el artículo 80. 1 CP, el Juez o Tribunal podrá suspender las penas privativas de libertad
inferiores a dos años. En el caso del régimen de las personas aquejadas de una enfermedad grave, el CP
prescribe, en su artículo 80. 4, que podrá ser suspendida cualquier clase de pena, es decir, se pueden
suspender cualquier tipo de pena, sea o no privativa de libertad, y cualquiera que sea su duración. Por
último, en el caso del régimen de las personas adictas a sustancias psicotrópicas, el artículo 87 CP nos
indica que podrán suspenderse las penas privativas de libertad no superiores a cinco años.
Requisitos de la suspensión
El artículo 81 CP establece los requisitos que deben estar presentes para que sea posible acordar el
beneficio de la suspensión de la pena. Según este precepto, estos requisitos son:
A) Que la pena no sea superior a dos años.
B) Que haya delinquido por primera vez. Este requisito supone exigir que el reo no haya cometido delitos
con anterioridad. En segundo lugar, el propio precepto nos indica que no se deberán tener en cuenta las
anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales cancelados o que debieran
haberlo sido. Este requisito exige que el delito juzgado, cuya pena se pretende suspender, sea su primer
“delito doloso”.
C) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieran originado, salvo que el Juez o
Tribunal, una vez oídos los interesados y el Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de
cumplimiento.
En el régimen de las personas aquejadas de enfermedad grave, el artículo 80.4 CP y el régimen de las
personas con adicción a las sustancias del artículo 20. 2 CP tienen una aplicación especial en cuanto a la
aplicación de los requisitos.
Plazo de suspensión
La pena será suspendida por un periodo de dos a cinco años, cuando esta pena sea privativa de libertad
inferior a dos años, y de tres meses a un año, en el caso de que la pena sea leve. En el caso de personas
adictas a las sustancias del artículo 20. 2 CP, el plazo de suspensión será de tres a cinco años
Condiciones de la suspensión
Si la pena suspendida es la de prisión, el Juez o Tribunal podrán imponerle al penado la observancia de
alguna de las modalidades de conducta establecidas en el artículo 83 CP. En el caso del régimen de las
personas con drogodependencia, el artículo 87 CP condiciona la suspensión de la pena, además de al hecho
de que el reo no delinca en este periodo, a que, no abandone el tratamiento de deshabituación hasta el
momento de su finalización.
Incumplimiento de las condiciones
De acuerdo con el artículo 84 CP, si el reo cometiera un hecho delictivo durante el plazo de suspensión, el
Juez revocará ésta. Si el reo incumpliera alguna de las obligaciones de conducta del artículo 83 CP, el Juez o
Tribunal podrá adoptar, una de estas tres decisiones: o sustituir la regla de conducta impuesta por otra, o
prorrogar el plazo de suspensión, sin que puedan excederse en ningún caso los cinco años, o revocar la
suspensión de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado. En el caso de personas con adicción a las
sustancias del artículo 20. 2 CP, el incumplimiento de cualquiera de las condiciones (no delinquir y
continuar el tratamiento de deshabituación), dará lugar a la revocación de la pena.
Cumplimiento del plazo
Transcurrido el plazo de la suspensión sin que el reo haya cometido un hecho delictivo o, en su caso,
incumplido reiteradamente las obligaciones de conducta que le fueron impuestas, el Juez o Tribunal
acordará la remisión de la pena; es decir, ésta no será aplicada efectivamente, y se ordenará la cancelación
de la inscripción hecha en la sección especial del Registro central de penados y rebeldes. En el caso de los
drogodependientes, el artículo 87. 5 CP, en su último inciso, que el Juez acordará la remisión de la pena si,
transcurrido el tiempo de suspensión, el sujeto no hubiera delinquido y se acreditara la deshabituación del
reo, o la continuidad del tratamiento tendente a ello.

3. La sustitución de la pena

Junto al mecanismo de la sustitución de la pena, el CP regula otro procedimiento de sustitución de la pena:

la sustitución de la pena en sentido estricto. La sustitución de la pena constituye un mecanismo en virtud
del cual el Juez o Tribunal sustituye la pena, esto es, un mecanismo a través del cual el Juez o Tribunal
aplica una pena no prevista por el CP para el delito de que se trate, en lugar de la inicialmente imputada
por este texto normativo a la concreta infracción cometida por el penado. La regulación de la sustitución de
la pena se lleva a cabo, en nuestra legislación penal, en los artículos 88 y ss. del CP. Respecto a las penas
sustituibles, de acuerdo con este artículo 88 CP podrán ser objeto las penas de prisión que no excedan de
un año. Para que estas penas puedan ser sustituidas será preciso que, además de la duración de la pena, se
hallen presentes los siguientes requisitos:
A) Que el penado no sea un reo habitual.
B) En segundo lugar, es preciso que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su
conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen. El inciso segundo del
artículo 88. 1 CP permite, excepcionalmente, sustituir las penas de prisión que no excedan de dos años.
Para ello es preciso que los reos, al igual que el caso anterior, no sean habituales y que la aplicación de la
pena pudiera frustrar los fines de la prevención y la reinserción social del penado.
Las penas de prisión podrán ser sustituidas por las penas de multa o de trabajo en beneficio de la
comunidad, así como también por la pena de localización permanente cuando la pena impuesta sea la pena
de prisión inferior a seis meses.
Para resolver el interrogante de como sustituir las penas, el legislador establece los denominados “módulos
de conversión”, que permite traducir la duración de la pena sustituida a la pena sustitutiva. De acuerdo con
el artículo 88 CP, cada día de prisión será sustituida por dos cuotas de multa, por una jornada de trabajo o
por un día de localización permanente. El artículo 88. 2 CP establece la consecuencia que se deriva del
incumplimiento de la pena sustitutiva. Si el reo incumpliera esta sanción, la consecuencia sería que se
volvería a aplicar la pena originaria, esto es, la pena de prisión. El Código añade que, no obstante, a esta
pena originaria se le restará el tiempo cumplido a través de la pena sustitutiva. Por último, el artículo 88. 4
CP establece una prescripción de la máxima importancia: la pena sustitutiva no puede ser sustituida.

4. La expulsión del extranjero

El artículo 89 CP regula, bajo la rúbrica de la sustitución de la pena, lo que en realidad no constituye en

propiedad un caso de sustitución de la pena, sino más propiamente un caso de sustitución muy cercano a la
hipótesis de pena autónoma: la expulsión del extranjero.
Este precepto establece, en efecto, que el extranjero que no resida legalmente en España, cuando
cometiese un delito, sea expulsado del territorio nacional.
De acuerdo con esta norma, las penas privativas de libertad inferiores a seis años serán sustituidas por la
medida de expulsión del extranjero del territorio nacional. Para ello es preciso que el extranjero no resida
legalmente en España; es decir, la condición de extranjero no faculta para adoptar esta medida; es preciso
además que el mismo no tenga residencia legal en España. Consecuentemente, la expulsión no podrá
decretarse frente a un extranjero residente legalmente en nuestro país.
El Código establece que esta medida no podrá ser adoptada si el Juez o Tribunal, previa audiencia del
Ministerio Fiscal, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro
penitenciario en España.
En cuanto a la forma de adopción de esta medida, el Código señala que la misma será adoptada en la
sentencia o por medio de auto motivado posterior, previa audiencia del interesado, del Ministerio Fiscal y
de las demás partes personadas.
Por otra parte, el artículo 89.5 CP prevé que, el Juez o Tribunal acordará, a instancia del Ministerio Fiscal, y
previa audiencia del penado y de las partes personadas, la expulsión del territorio nacional del extranjero
no residente legalmente en España, que estuviere cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, siempre
que se acceda al tercer grado penitenciario o se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena
impuesta.
El Código establece, nuevamente, que esta medida no podrá ser adoptada si el Juez o Tribunal, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena
en un centro penitenciario en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no
pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena de prisión originaria o del tiempo de
pena que reste por cumplir o a la aplicación, si fuere posible, de los mecanismos de suspensión o
sustitución de la pena previamente estudiados.
En cualquiera de los dos casos, el extranjero no podrá regresar a España en el plazo de cinco a diez años, a
contar desde el momento de la expulsión (es decir, no desde la fecha de la Sentencia), atendidas la
duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del reo. Si el penado regresará a España antes
de transcurrir el periodo de tiempo establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas. El Código señala
que, no obstante ello, si fuese sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad
gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en España en su
integridad.
MENA AMADOR , PEDRO. GRUPO 3. LECCIÓN 7: LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. La determinación legal de la pena

A la hora de establecer la pena que corresponde imponer a cada infracción delictiva, el legislador puede
optar por varios sistemas. El más intuitivo de todos sería aquél que consistiese en fijar directamente la pena
concreta que se le debe imponer al autor de dicha infracción. Este mecanismo de determinación de la pena
presenta, sin embargo, un importante problema, al erigirse en un sistema excesivamente rígido, que impide
al juzgador tomar en consideración los posibles elementos particulares que concurran en el hecho concreto
y que aconsejarían, en esa situación, imponer una pena más severa o más liviana. Es debido a ello, por lo
que las legislaciones modernas adoptan mecanismos mucho más flexibles de determinación de la pena,
que permitan al Juez valorar todos los hechos concomitantes a la acción. La adopción de este sistema es
más satisfactorio, pues al fijar la pena entre un mínimo y un máximo permite sancionar el hecho en función
de las circunstancias concurrentes. La previsión de la pena a través de la expresión de su duración por
referencia a un mínimo y un máximo determina la necesidad de establecer una serie de reglas que indiquen
al Juez cuál es la pena que corresponde finalmente imponer en cada caso concreto, entre ese mínimo y ese
máximo. Antes de iniciar el estudio de las reglas destinadas, en concreto, a determinar la pena, es preciso
conocer y dominar dos operaciones básicas que deberán ser utilizadas a lo largo de este proceso de
concreción de la pena; Estas dos reglas son, en primer lugar, las normas para subir y bajar en grado y, en
segundo lugar, las normas de la división de la pena.

a) Reglas para subir y bajar en grado.

- Regla para subir la pena en grado. Según el artículo 70.1.1º CP, “la pena superior en grado se formará
partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la
mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo”.

- Regla para bajar la pena en grado. De acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1.2º de nuestro CP: “La
pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se
trata y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite
mínimo”.

Una vez que conocemos la forma básica de operar con las reglas para subir y bajar en grado, debemos
introducir dos puntualizaciones:

a) En los ejercicios de determinación de la pena no cabe hablar de números decimales; cuando calculamos,
por ejemplo, la mitad de 1 año, el resultado no es 0’5, sino 6 meses.

b) Al determinar la pena inferior o superior en grado se puede producir un solapamiento de penas. Esto
plantea una serie de problemas. Para saber en cada momento que tipo de pena está imponiendo, es
preciso que entre las mismas no exista solapamiento; es decir, que sean perfectamente diferenciables. Para
lograrlo, al límite inferior de la pena superior en grado se le suma un día y al límite superior de la pena
inferior en grado se le resta igualmente un día. La expresión del día, es muy importante, por lo que su
ausencia determina que el ejercicio realizado no sea completo.

b) División de la pena.
La segunda de las operaciones básica que deben ser analizadas, es la división de la pena; operación ésta
que permite determinar la mitad inferior y la mitad superior de la pena.

Como su propio nombre indica, la división de la pena consiste en la partición de la pena en dos partes de
igual duración.

MITAD INFERIOR MITAD SUPERIOR

Para calcular la mitad superior e inferior deberemos seguir los siguientes pasos:

1) Al límite máximo de la pena señalada por la Ley le restaremos el límite mínimo.

2) Dividiremos el resultado entre dos. El nuevo resultado que obtengamos es el punto medio de la pena.

3) Le sumaremos a la mitad inferior el resultado obtenido en el punto anterior.

4) la mitad inferior trascurrirá entre el límite mínimo y el resultado obtenido en el punto anterior y la mitad
superior desde ese punto hasta el límite máximo.

Nota: En el caso de la división de la pena, no importa que exista solapamiento, por lo tanto, no es necesaria
deslindar ambas mitades mediante la suma o la resta de un día.

2. La individualización legal de la pena

2.1. Marco penal abstracto

“Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de una infracción consumada”.
Aunque esta disposición abarca una gran cantidad de supuestos, es perfectamente posible, sin embargo,
que el Juez -en un momento dado- deba resolver un caso en el que no estén presentes estas variables: esto
es, que el sujeto a quien se juzga no sea el autor, o que la infracción no esté consumada, o ambas a la vez.
Para resolver estas hipótesis, el Código prescribe que en estos casos el Juez deberá realizar una serie de
operaciones para ajustar la pena a imponer. Con la unión de estos los preceptos indicados en los artículos
62 y 63 del CP, es posible resolver todas las hipótesis imaginables en función del grado de realización o
participación del delito.

1) En función del grado de participación: Al autor del delito se le impone la pena prevista en abstracto por
la Ley. Al cómplice del delito se le impone la pena inferior en un grado.

2) En función del grado de ejecución: Cuando la infracción se encuentra consumada, se impone la pena
prevista en abstracto por la Ley. Si la infracción se halla en grado de tentativa, se le impone la pena inferior
en uno o dos grados. Para determinar si se rebaja uno o dos grados esa pena, el Juez deberá tener en
cuenta el grado de ejecución alcanzado.

Si se parte de estas normas, el marco penal abstracto que corresponde a un determinado hecho se deberá
establecer a partir del análisis de estas dos variables. En primer lugar, se analizará el grado de realización
del delito; posteriormente, el grado de participación. Por último, en el marco penal abstracto se deben
tener en cuenta las agravantes específicas contenidas por los tipos de la parte especial, y que pueden
determinar una agravación o atenuación de la pena.
2.2. El marco penal concreto

Una vez determinada la pena en el marco penal abstracto, debemos pasar a establecer cuál es la sanción
que corresponde al denominado, por contraposición, marco penal concreto. En el marco penal concreto,
deberemos tener presente las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. De esta forma, en
este apartado, se tendrán en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes y las eximentes
incompletas.

El artículo 66 CP regula el efecto que en el proceso de determinación de la pena deben tener las
circunstancias agravantes y atenuantes previstas en los artículos 21 a 23 de nuestro CP. La técnica seguida
por este precepto es identificar las cuatro hipótesis posibles de concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes para, posteriormente, atribuir a cada una de ellas un efecto penológico.

Cuando en un supuesto de hecho concurra sólo una circunstancia atenuante, el Juez o Tribunal impondrá la
pena en su mitad inferior. Cuando concurran 2 o más atenuantes o una o varias muy cualificadas, el Juez o
Tribunal aplicará la pena inferior en uno o dos grados, aplicándola en la extensión que estimen oportuna,
según el número o entidad de dichas atenuantes. Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes, el
Juez o Tribunal impondrán la pena en su mitad superior de la que fije la Ley para el delito. Cuando
concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra ninguna atenuante, el Juez, si lo estima
pertinente aplicará la pena superior en grado a la prevista por la Ley, en su mitad inferior. Cuando la
circunstancia agravante concurrente fuera la de reincidencia, con la cualificación de que el culpable al
delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo
título del CP, siempre que sean de la misma naturaleza, el Juez o Tribunal podrá aplicar la pena superior en
grado a la prevista por el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la
gravedad del nuevo delito cometido. Cuando en un hecho no concurran circunstancias ni agravantes ni
atenuantes, el Juez determinará la pena señalada por la Ley, atendiendo a la personalidad del penado y la
mayor o menor gravedad del hecho. Cuando en el hecho concurran tanto circunstancias atenuantes como
agravantes, el Código señala que el juzgador deberá valorarlas y compensarlas racionalmente para la
individualización de la pena. “Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado
podrán hacerlo en todo su extensión”. “Los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio,
sin sujetarse a las reglas precisas en el apartado anterior”.

Eximente incompleta.

De acuerdo con el artículo 68 CP, la presencia de una eximente incompleta (artículo 21.1 CP) vincula al Juez
a la imposición de la pena en uno o dos grados, en la extensión que estimen oportuno.En el marco penal
concreto el Juez deberá valorar, en primer lugar, la presencia de eximentes incompletas, y después, y sólo
después, se entrará a valorar la presencia de atenuantes y agravantes (por todas, STS 24 de abril de 2009).
Desde un punto de vista práctico, esta aseveración nunca se debe olvidar, ya que si se invierte el orden de
actuación, en muchas ocasiones el resultado no será el mismo.
MENA AMADOR, PEDRO. GRUPO 3.

LECCIÓN 8: OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO (I):

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. Concepto y fundamento
La culpabilidad se encuentra especialmente ausente en aquellos supuestos en los que no resulta
posible apreciar la concurrencia de imputabilidad en el sujeto activo, responsable de la
correspondiente figura delictiva. Si se parte de esta reflexión, se está en condiciones de
aprehender la esencia de las medidas de seguridad y el motivo que justifica su previsión e
imposición en el Derecho penal español: las mismas se configuran como consecuencias
jurídicas del delito basadas en la peligrosidad criminal que un sujeto ha manifestado como
consecuencia de la previa comisión de un hecho delictivo. En este sentido es especialmente
gráfico el propio CP, cuando en su artículo 6 señala que “las medidas de seguridad se
fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la
comisión de un hecho previsto como delito”.

2. Presupuestos de aplicación
El artículo 1.2º de nuestro CP resulta extremadamente explícito cuando señala que “las medidas
de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos
previamente por la Ley”. De la lectura de los preceptos que regulan las medidas de seguridad, es
posible deducir que los presupuestos a los que se somete la aplicación de las mismas son la
comisión de un hecho delictivo, la concurrencia (en el sujeto a quien va a aplicarse la medida)
de una causa de exención o disminución de la responsabilidad penal relativas a su imputabilidad
y la constatación de una peligrosidad criminal.
1) Punto de partida: la comisión de un hecho delictivo.
La previa comisión de un hecho delictivo cumpliría en el sistema de las medidas de seguridad la
función de ser el presupuesto que permite afirmar la peligrosidad criminal del sujeto, siendo
siempre esta peligrosidad lo que fundamenta la imposición de la medida: la medida de
seguridad se impone porque el sujeto es peligroso y esa peligrosidad se ha puesto de manifiesto
por la previa comisión de un hecho delictivo. Deducida esta peligrosidad criminal, y puesto que
ésta y no otros elementos, son los que fundamentan la aplicación de las medidas de seguridad,
se abriría la posibilidad de aplicar estas consecuencias jurídicas del delito. Esta forma de
determinación de la peligrosidad criminal es la que, por ejemplo, se dio en nuestra legislación
con la conocida Ley de Vagos y Maleantes o la Ley de peligrosidad y rehabilitación social. La
legislación penal española ha adoptado el sistema de las medidas de seguridad postdelictuales y
desterrado de nuestro Ordenamiento jurídico las medidas de seguridad predelictuales. De esta
forma, y de acuerdo con el artículo 95 CP, “las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o
Tribunal (…) a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Capítulo
siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias: 1º. Que el sujeto haya
cometido un hecho previsto como delito (...)”.
La simple lectura de esta previsión legislativa confirma, de acuerdo con lo que hemos señalado
hasta este momento, que el punto de partida para poder imponer una medida de seguridad
aparece constituido por la comisión de un hecho delictivo.
2) La concurrencia de un estado peligroso: una causa de exención o disminución de la
responsabilidad criminal.
El CP español entiende que la mera comisión de un hecho delictivo previo no es suficiente, por
sí mismo, para permitir la aplicación de las medidas de seguridad. Además, y junto a ello, será
preciso que “del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un
pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos”
(artículo 95 CP).
Esta previsión resulta plenamente lógica y comprensible, ahora que conocemos cuál es el
fundamento que alimenta la existencia y aplicación de las medidas de seguridad: la actuación
asegurativa frente al sujeto que se encuentra en una situación de estado peligroso.
3) La peligrosidad criminal.
El juicio de peligrosidad constituye por un lado, un juicio de probabilidad delictiva realizado
por el juzgador a partir de los datos que posee en el momento de su realización y, por otro lado,
constituye un juicio de prognósis delictiva, en el sentido de que el mismo es, siempre, un juicio
respecto de unos hechos futuros y, por lo tanto, no contrastables contrafácticamente.
Por último, y en relación con este requisito, es preciso tener en cuenta que la existencia de la
peligrosidad criminal constituye, como hemos destacado repetidamente, el fundamento de la
aplicación de las medidas de seguridad. Buena prueba de ello es que, en el caso de que después
de acordada la aplicación de la misma, desapareciera la peligrosidad criminal del sujeto, el
artículo 97 CP determina que el Juez adoptará el cese de cualquier medida de seguridad
impuesta al sujeto.

3. Duración de las medidas de seguridad

De esta forma, de acuerdo con el artículo 6.2 CP “las medidas de seguridad no pueden resultar
ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido,
ni exceder del límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”.
Esta previsión aparece, a su vez, completada por lo dispuesto en el artículo 95.2 CP, que
establece que “cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no fuere
privativa de libertad, el Juez o Tribunal Sentenciador sólo podrá acordar alguna o algunas de
las medidas previstas en el artículo 96.3” (que son medidas de seguridad no privativas de
libertad).
Con estas previsiones, se persigue, en definitiva un doble efecto:
a) Que la duración de la medida de seguridad a imponer pueda ser establecida por referencia a
un dato objetivo, susceptible de prueba, como es la gravedad del hecho cometido.
b) Que la medida de seguridad impuesta no resulte más gravosa para el sujeto que la
consecuencia jurídica que le hubiese sido aplicada en caso de resultar culpable. En definitiva, se
parte de la consideración de que el sistema de intervención asegurativa, aunque necesario, no
puede ser más gravoso para el sujeto que el sistema de intervención punitivo. Por ello, éste
constituye el límite de aquel.

4. Clases de medidas
A esta clasificación es a la que se refiere el artículo 96 CP cuando señala que “las medidas de
seguridad que se pueden imponer conforme a este Código son privativas y no privativas de
libertad”.

4.1. Las medidas de seguridad privativas de libertad

De acuerdo con el artículo 96 CP, las medidas privativas de libertad que pueden ser impuestas
con arreglo al Código son:
a) El internamiento en centro psiquiátrico.
b) El internamiento en centro de deshabituación.
c) El internamiento en centro educativo especial.

4.2. Las medidas de seguridad no privativas de libertad

Dentro de este grupo de medidas de seguridad se incluyen todas aquellas medidas que no
implican la privación de libertad del sujeto, viniendo a cumplir en el campo de las medidas, una
función análoga a las penas privativas de otros derecho en el campo de las penas, con las que,
por otra parte, guardan un más que evidente paralelismo.
De acuerdo con el artículo 96.3 CP, las medidas de seguridad no privativas de libertad que
pueden imponerse con arreglo al CP son las siguientes:
a) La inhabilitación profesional.
b) La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España.
c) La libertad vigilada.
En este sentido, y de acuerdo con la dicción literal de la norma, las medidas a las que el sujeto
sometido a esta medida de seguridad puede ser sometido, serían:
1) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su
seguimiento permanente.
2) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca.
3) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal
señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.
4) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin
autorización del Juez o Tribunal.
5) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el Juez o Tribunal.
6) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el Juez o Tribunal.
7) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.
8) La prohibición de residir en determinados lugares.
9) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la
ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
10) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación
sexual u otros similares.
11) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico
periódico.
Por último, es de notar que el artículo 106 CP establece que la concreción de la medida de
libertad vigilada impuesta por la sentencia condenatoria, deberá ser concretada por el Juez de
vigilancia penitenciaria dos meses antes de la extinción por cumplimiento de la pena privativa
de libertad, de manera que pueda cumplirse en ese momento.
Asimismo, y ad cautelam, el CP aclara que si el penado lo hubiere sido a varias penas privativas
de libertad que debiera cumplir sucesivamente, la concreción de la medida de libertad vigilada
tendrá lugar tras la extinción de la última pena cumplida. En el mismo sentido, el Código señala
que si el sujeto fuese sometido a varias medidas de libertad vigilada, el mismo cumplirá las
mismas de manera simultánea, si fuese posible; en caso contrario, se procederá al cumplimiento
sucesivo de éstas.
d) La custodia familiar.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

5. Modificación de la medida
El artículo 97 CP establece la posibilidad de que el Juez o Tribunal adopte, durante el período
de ejecución de la medida, determinadas decisiones sobre las medidas de seguridad impuestas
que determinen su variación.
1) Mantenimiento de la medida.
Esta medida será adoptada cuando el Tribunal sentenciador entienda que no existan elementos
que justifiquen la modificación de la medida inicialmente impuesta, siendo aconsejable su
mantenimiento.
2) Cese de la medida.
De acuerdo con el artículo 97 CP, el Juez o Tribunal podrá decretar el cese de cualquier medida
de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.
3) Sustitución de la medida.
El Juez o Tribunal podrá, asimismo, “sustituir una medida de seguridad por otra que estime
más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera
acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la
sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida”.
4) Suspensión de la medida.
Por último, el artículo 97 CP establece la posibilidad de que el Juez o Tribunal pueda “dejar en
suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por
un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. La
suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá
dejarse sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas
en el artículo 95 de este Código”.
6. Quebrantamiento de la condena
De acuerdo con el artículo 100 CP, “el quebrantamiento de una medida de seguridad de
internamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo
centro del que se hubiese evadido o en otro que corresponda a su estado”.
En el caso de medida de seguridad no privativas de libertad, el apartado segundo de este artículo
señala que “el juez o tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de
internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento
demostrase su necesidad”.

7. Concurrencia de penas y medidas de seguridad

Si atendemos al fundamento y sentido de la pena y de la medida de seguridad, observamos que
sería perfectamente posible optar por la aplicación conjunta de ambas, sin que por ello se viese
vulnerado el principio del ne bis in idem (la pena retribuiría la culpabilidad del sujeto; la medida
de seguridad buscaría la intervención asegurativa frente a su peligrosidad). Esta aplicación de
ambos tipos de medidas de manera simultánea es lo que se ha venido a denominar el sistema
dualista de las medidas de seguridad.
El sistema vicarial es el sistema por el que opta el Derecho penal español en materia de
concurrencia entre penas y medidas de seguridad, señalando el artículo 99 CP que “en el caso
de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal
ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la
medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en
peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la
pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas
previstas en el artículo 96.3”.
Como señalamos en un principio, este sistema de concurrencia se encuentra previsto para los
casos de sujetos afectados por una causa de semiimputabilidad. En este sentido, el artículo 104
CP señala que “en los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º
del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las
medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo
será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá
exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará
lo dispuesto en el artículo 99”.
De manera adicional, debe tenerse en cuenta que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
ha venido estableciendo que dicho régimen es aplicable igualmente en los casos en los que se
aplique la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP, como muy cualificada, por estimar
que su fundamento es el mismo que el de las eximentes incompletas, así como en el caso de
aplicación de las eximentes incompletas por analogía del artículo 21.6 CP.
MENA AMADOR, PEDRO. GRUPO 3

LECCIÓN 9: OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO (II):

EL COMISO Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS PARA PERSONAS JURÍDICAS

1. El comiso

Junto a las penas y a las medidas de seguridad, los artículos 127 a 129 del CP regulan las denominadas
“consecuencias accesorias”, que se concretan en las instituciones del comiso y de las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurídicas. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 127 CP, “toda pena
que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos
provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las
ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido
experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no
responsable del delito que los haya adquirido legalmente”. Resulta esencial destacar que, aunque exista una
regulación general, contenida en los citados artículos 127 y 128 CP, en el CP existen también otros preceptos
que contienen normas referentes al comiso como consecuencia de la comisión de determinados delitos. Estos
preceptos son, para los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, los artículos 369.2 y 374 CP, que prevén un comiso específico. Este tipo de comiso específico
ha sido extendido, por medio de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, al delito de blanqueo de capitales del
artículo 301.1 CP, cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de
drogas. En relación con la conducción temeraria con desprecio para la vida de los demás (art. 384 CP), el
artículo 385 CP establece que “el vehículo a motor o el ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el
artículo anterior, se considerará instrumento del delito a los efectos del artículo 127 de este Código”. En
este mismo orden de cosas, para los delitos de cohecho y tráfico de influencias, el artículo 431 CP establece
que “en todos los casos previstos en este capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes o regalos caerán en
decomiso”. Finalmente, el artículo 5 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando,
prevé una regulación específica e relación con los delitos de contrabando.

1.1. Comiso de los efectos y de los bienes, medios e instrumentos del delito

Desde un plano general, es preciso destacar que esta modalidad de comiso, en cuanto consecuencia
accesoria, no presenta la naturaleza de pena ni de medida de seguridad, pues las mismas no encuentran su
presupuesto ni en la culpabilidad de su autor ni en su peligrosidad criminal, sino que las mismas se basan,
más sencillamente, en la peligrosidad objetiva de determinadas cosas materiales y se orientan a prevenir su
utilización para la comisión de futuros delitos. Es preciso destacar que el artículo 128 CP establece la
posibilidad de que el Juez o Tribunal deje de aplicar el comiso o aplicarlo parcialmente “cuando los referidos
efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad
de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles”.

En cuanto a los presupuestos de aplicación del comiso, de acuerdo con el artículo 127 CP se centran en la
previa realización de un hecho típico y antijurídico sirviéndose de tales objetos peligrosos y en la existencia
de un pronóstico de probabilidad de que tales objetos peligrosos pudieran ser utilizados para la comisión de
nuevos delitos. Es preciso destacar que aunque el comiso parece aplicable, con carácter general y de manera
exclusiva a los casos de infracciones dolosas, el apartado segundo de este precepto establece la posibilidad
de decretar su aplicación en el caso de los delitos imprudentes. Por lo que respecta al objeto sobre el que
recae el comiso, el CP los concreta en los efectos que provengan del delito y en los bienes, medios e
instrumentos con que se haya preparado o ejecutado aquél. Por instrumentos debe entenderse cualquier
objeto que guarde una relación de medio a fin con la infracción, de manera que los mismos han sido
utilizados para ejecutar o preparar la infracción. Es este el caso de las armas, las ganzúas empleadas para
perpetrar un robo, etc.

1.2. Comiso de las ganancias

El comiso de las ganancias contemplado en el artículo 127 CP constituyó, en su momento, una de las
mayores novedades del CP de 1995. De acuerdo con este precepto, el comiso no sólo puede afectar a los
efectos que provengan del delito o a los instrumentos, bienes o medios con los que éste se haya ejecutado o
preparado, sino que también puede abarcar “las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar”.

1.3. Comiso del valor equivalente

La posibilidad de practicar el que se ha venido a denominar “comiso del valor equivalente”, fue introducida
en el CP español por medio de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo un nuevo párrafo 2º al
artículo 127, según el cual “si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados
en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a
los criminalmente responsables del hecho”.

2. Las consecuencias jurídicas aplicables a las personas jurídicas y a las empresas y demás
organizaciones sin personalidad jurídica

Como es sabido, en Derecho penal español las personas jurídicas no habían sido, tradicionalmente,
responsables penalmente, no obstante ello, la reciente aprobación de la LO 5/2010, de 22 de junio, de
reforma del CP, ha variado este panorama, introduciendo expresamente en su artículo 31 bis, la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En primer lugar, la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha determinado la

necesidad de proceder a la creación de un sistema de penas aplicables a las mismas. A esta cuestión se
destina el artículo 33.7 del CP, según el cual las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas
ellas la consideración de graves, son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá
exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de
quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo
que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
En segundo lugar, la modificación del sistema ha determinado, como lógica consecuencia, la necesidad de
proceder a la derogación del antiguo artículo 129 CP, en la medida en la que las previsiones del mismo
habían pasado a carecer de virtualidad en el nuevo sistema de responsabilidad.

Es preciso destacar que estas medidas, no obstante, y a pesar de su identidad total con las penas aplicables a
las personas jurídicas, presentan en este caso la naturaleza de consecuencias accesorias, pues las mismas no
se imponen como retribución de la responsabilidad penal de la organización (que no existe), sino que
encuentra su fundamento (en línea similar a lo que acontece con las medidas de seguridad) en la peligrosidad
que dicha entidad representa para bienes jurídicos dignos de protección, tal y como se ha puesto de
manifiesto con la previa comisión del hecho delictivo. En todo caso, y al igual que acontece en el caso de las
organizaciones que posean personalidad jurídica, el apartado segundo del precepto limita las posibilidades de
imposición de las citadas medidas, al prever que “las consecuencias accesorias a las que se refiere en el
apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones
en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o
faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas”.

En relación con las consecuencias accesorias del artículo 129 CP, se debe concluir que estas consecuencias
presentan un carácter postdelictivo, de manera que la previa comisión de un hecho delictivo constituye el
presupuesto de su aplicación.

Por lo que respecta a las consecuencias que, en concreto, se encuentran previstas por el artículo 33.7 del CP,
las mismas serían:

a) La pena de multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad

jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo
cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. Según ha entendido la
doctrina, esta medida, especialmente severa, sólo podrá ser aplicada a aquellas organizaciones que
desarrollan actividades ilícitas desde el comienzo de su constitución, pero no para aquellas que desarrollan
actividades lícitas, cometiendo ocasionalmente y en el curso de su funcionamiento, puntuales hechos
delictivos.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá
exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de
quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo
que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Asimismo, se señala que la intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del
interventor y del Ministerio Fiscal.
MENA AMADOR, PEDRO. GRUPO 3

LECCIÓN 10: OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO (III):

LAS MEDIDAS EDUCATIVAS DE LA LEY PENAL DEL MENOR
1. Concepto, naturaleza y fundamento
El Código penal de 1973 declaraba exento de responsabilidad penal al menor de 16 años y sujeto a
una responsabilidad atenuada al mayor de 16 pero menor de 18 años. Cuando el menor que no haya
cumplido los 16 años ejecute un hecho castigado por la Ley será entregado a la jurisdicción especial
de los Tribunales Tutelares de Menores. Al mayor de 16 años y menor de 18 se aplicará la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la Ley, pudiendo el Tribunal, en atención a las circunstancias del
menor y del hecho, sustituir la pena impuesta por internamiento en institución especial de reforma por
tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable”.
El sistema así configurado fue objeto de un fuerte proceso de revisión crítica, especialmente a partir de
la aprobación de la Constitución española de 1978 y de la firma por España de los diferentes Tratados
Internacionales sobre los Derechos del Niño. La gran modificación del sistema fue operada a partir de
la aprobación del Código penal de 1995, que introdujo una revolución total del sistema al abandonar el
tradicional modelo de la irresponsabilidad penal del menor y optar por un modelo de responsabilidad
penal de los menores de edad. En este sentido, y de acuerdo con el artículo 19 CP, “los menores de
dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de
dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que
regule la responsabilidad penal del menor”. Con esta disposición, el Código penal abrió el campo a la
creación de un Derecho penal juvenil, completamente autónomo para la fijación de sus normas, que
habría de regularse de acuerdo con los contenidos que estableciera su legislación especial. Dicha
legislación especial se encuentra constituida por la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores. Desde el punto de vista de sus presupuestos, la aplicación de
las medidas previstas por la Ley requiere que se verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Comisión de un hecho calificado como delito o falta por la legislación penal.
b) Edad del menor, que debe encontrarse incluida dentro del abanico fijado por los 14 y los 18 años.
c) No concurrencia de ninguna causa de exención o extinción de la responsabilidad criminal.
Una vez constatada la concurrencia de estos requisitos, devendrían aplicables las medidas previstas
por la LORRPM.

2. Los tipos de medida

De acuerdo con el artículo 7 de la LORRPM, las medidas susceptibles de ser impuestas son las
siguientes:
a) Medida de internamiento en régimen cerrado.
b) Medida de internamiento en régimen semiabierto.
c) Medida de internamiento en régimen abierto.
d) Medida de Internamiento Terapéutico.
e) Medida de Tratamiento ambulatorio.
f) Medida de asistencia a un centro de día.
g) Medida de permanencia de fin de semana.
h) Medida de libertad vigilada.
i) Medida de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares
o personas que determine el Juez.
j) Medida de convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
k) Medida de Prestaciones en beneficio de la comunidad.
l) Medida de realización de tareas socio-educativas.
m) Medida de amonestación.
n) Medida de privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a
obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de arma.
ñ) Medida de inhabilitación absoluta.

2.1. Medidas privativas de libertad

Bajo este epígrafe se englobarían los distintos tipos de medidas de internamiento regulados en la ley
(cerrado, semiabierto y abierto) y la permanencia de fin se semana.
a) Medidas de internamiento.
En función de la mayor o menor intensidad de la restricción al derecho a la libertad, la LORRPM regula
cuatro tipos de internamiento:
I) Internamiento en régimen cerrado.
II) Internamiento en régimen semiabierto. Las personas, sometidas a esta medida residirán en el
centro, pero realizarán fuera del mismo actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.
III) Internamiento en régimen abierto. El internamiento en régimen abierto implica que el menor llevará
a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno,
residiendo en el centro como domicilio habitual
IV) Internamiento terapéutico. Esta medida se prevé para aquellos casos en los que los menores, bien
por razón de su adicción al alcohol o a otras drogas, bien por disfunciones significativas en su
psiquismo, precisan de un contexto estructurado en el que poder realizar una programación
terapéutica, no dándose, ni, de una parte, las condiciones idóneas en el menor o en su entorno para el
tratamiento ambulatorio, ni, de otra parte, las condiciones de riesgo que exigirían la aplicación a aquél
de un internamiento en régimen cerrado.
b) Medida de permanencia de fin de semana.
Esta medida, implica que el menor sometido a ella permanecerá en su domicilio o en un centro hasta
un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o la noche del viernes y la noche del domingo, a
excepción del tiempo que deben dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez.

2.2. Medidas privativas de otros derechos

Bajo esta rúbrica, hallamos las medidas de privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos
a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier
tipo de arma y la medida de inhabilitación absoluta.
a) Medida de privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a
obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de arma.
b) Medida de inhabilitación absoluta.

2.3. Medidas restrictivas de derechos

Dentro de este grupo de medidas se englobarían el tratamiento ambulatorio, la asistencia a un centro
de día, la libertad vigilada, la medida de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con
aquellos de sus familiares o personas que determine el Juez y la convivencia con otra persona, familia
o grupo educativo.
a) Medida de tratamiento ambulatorio. Según se desprende de la literalidad del artículo 7.1 e), esta
medida implica que las personas sometidas a la misma deberán asistir al centro designado con la
periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado
tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas
tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan.
b) Medida de asistencia a centro de día. En esta medida, el menor es derivado a un centro plenamente
integrado en la comunidad, donde se realizan actividades educativas de apoyo a su comprensión
social.
c) Libertad vigilada. De la imposición de la medida de libertad vigilada se derivan asimismo otra serie
de obligaciones para el menor, que podrán ser alguna de las previstas legalmente en el artículo 7.1 h),
esto es:
1ª. Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el interesado está en el
período de la enseñanza básica obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar
en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.
2ª. Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de
educación sexual, de educación vial u otros similares.
3ª. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.
4ª. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.
5ª. Obligación de residir en un lugar determinado.
6ª. Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se
designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas.
7ª. Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime
convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad
como persona.
d) Medida de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares
o personas que determine el Juez.
e) Medida de convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.

2.4. Prestación de servicios socio-educativos

Dentro este tercer grupo de medidas encontrarían su acomodo las medidas de prestaciones en
beneficio de la comunidad y la de realización de tareas socio-educativas.
a) Prestaciones en beneficio de la comunidad. En todo caso, y como consecuencia del mandato de
prohibición de los trabajos forzados contenido en el artículo 25.2 de nuestra Constitución, la imposición
de esta medida requiere del previo consentimiento del menor que va a verse sometido a la misma.
b) Realización de tares socio-educativas. De acuerdo con el artículo 7.1 l), la persona sometida a esta
medida debe realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido
educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.

2.5. Amonestación
simplemente una advertencia del juez conminando al menor a no repetir sus actos en el futuro

3. Sistema de elección de la medida

A diferencia de lo que sucede en el Derecho penal de los adultos, en el Derecho penal de menores la
concreta medida que corresponde imponer a un determinado delito o falta no se halla preestablecida
legalmente, debiéndose arbitrar por ello un sistema que permita al Juez o Tribunal de menores
seleccionar, entre todas las medidas susceptibles de imposición, aquélla que devendrá finalmente
aplicable.
El mecanismo de selección e imposición de la medida se encuentra regulado en el apartado 3º del
artículo 7, los artículos 8, 9 y 10 de la Ley.
El artículo 7.3º establece, de este modo, la que constituye la regla general de elección de las medidas
adecuadas. De acuerdo con dicho precepto, “para la elección de la medida o medidas adecuadas se
deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino
especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del
menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las
entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del
menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto
en el artículo 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que
aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la
valoración del mencionado interés del menor”.
La instauración de un sistema de elección basado, esencialmente, en el interés del menor, se
encuentra sin embargo limitado por la LORRPM, con la finalidad de que la estricta observancia del
mismo no conduzca a la imposición de medidas que, adecuadas a este superior interés del menor, se
hallen, no obstante, absolutamente desconectadas de los hechos delictivos cometidos por el menor.
De esta forma, los artículos 8 y 9 introducen una serie de límites heterónomos al sistema general, que
presentan dos sentidos totalmente inversos:
a) En primer lugar, se aprecia la imposición de una serie de límites:
- Prohibición de la imposición de medidas privativas de libertad por un tiempo superior al que hubiere
durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto de acuerdo con el Derecho penal de
adultos (artículo 8, inciso segundo).
- Limitación de las medidas susceptibles de imposición en el caso de la comisión de hechos calificables
como falta (artículo 9.1).
- Prohibición de la imposición de medidas de internamiento en régimen cerrado cuando no se aprecie
la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
I) que los hechos cometidos no estén calificados como delitos graves por el Código penal o las Leyes
penales especiales.
II) se haya empleado violencia o intimidación en las personas o que se haya actuado con grave riesgo
para la vida o la integridad física de las mismas.
III) los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al
servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la
realización de tales actividades. (artículo 9.2).
- Prohibición de imposición de medidas de internamiento en régimen cerrado para el caso de comisión
de acciones u omisiones imprudentes (artículo 9.6).
- Obligación de imponer exclusivamente las medidas terapéuticas cuando se aprecie la concurrencia
de alguna de las circunstancias definidas en el artículo 5.2 de la Ley.
b) En segundo lugar, y en sentido inverso, se produce la introducción de una serie de prescripciones
que buscan el efecto contrario, aplicando las siguientes pautas:
- Ampliación del plazo máximo de duración de las medidas para los casos regulados en el apartado 2
del artículo 9 LORRPM. (art. 10.1 LORRPM).
- Imposición obligatoria de la medida de internamiento por tiempo de uno a seis años de duración,
completada sucesivamente por otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un
máximo de otros cinco años, en los casos que, englobados en el caso anterior para los menores con
un edad comprendida entre los 16 y los 17 años, presentasen una extrema gravedad; entendiendo por
casos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciare reincidencia (artículo 10.1 LORRPM).
- Imposición obligatoria, en el caso de comisión de hechos calificados como delitos de los artículos
138, 139, 179, 180, 571 a 580 y todos aquellos sancionados en el Código penal con pena de prisión
igual o superior a quince años, de la medida de internamiento en régimen cerrado:
I) con una duración de uno a cinco años, complementada con la medida de libertad vigilada hasta un
máximo de tres años, si el menor tuviese al tiempo de cometer los hechos, catorce o quince años de
edad.
II) con una duración de uno a ocho años, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con
asistencia educativa de hasta cinco años, si el menor tuviere en el momento de cometer los hechos,
dieciséis o diecisiete años.
- En el caso de que el delito cometido sea alguno de los comprendidos en los artículos 571 a 580 del
Código Penal, el Juez, sin perjuicio de las demás medidas que correspondan con arreglo a esta Ley,
también impondrá al menor una medida de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre cuatro y
quince años al de la duración de la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta, atendiendo
proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que
concurran en el menor.

4. Duración de las medidas

El artículo 9 de la Ley, en su apartado 3 dedica una lacónica disposición a determinar la duración
máxima de las medidas, señalando que “la duración de las medidas no podrá exceder de dos años,
computándose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar,
conforme a lo dispuesto en el artículo 28.5 de la presente Ley. La medida de prestaciones en beneficio
de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fin de semana no
podrá superar los ocho fines de semana”.
Estos límites máximos de las medidas se ven alterados no obstante, como ya hemos apuntado, en los
casos en los que nos encontremos ante las circunstancia expresadas por el artículo 9.2, pues en estos
casos, el apartado 1º del artículo 10 señala que cuando se trate de los hechos previstos en el apartado
2 del artículo anterior, el Juez, oído el Ministerio Fiscal, las partes personadas y el equipo técnico,
actuará conforme a las reglas siguientes:
a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, la medida podrá
alcanzar tres años de duración. Si se trata de prestaciones en beneficio de la comunidad, dicho
máximo será de ciento cincuenta horas, y de doce fines de semana si la medida impuesta fuere la de
permanencia de fin de semana.
b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, la duración
máxima de la medida será de seis años; o, en sus respectivos casos, de doscientas horas de
prestaciones en beneficio de la comunidad o permanencia de dieciséis fines de semana.

5. Naturaleza jurídica de las medidas

Consideramos que estas medidas no pueden ser consideradas auténticas penas, en la medida en que
a las mismas les falta un elemento que resulta consustancial a aquellas, como es la proporcionalidad
respecto de la gravedad de los hechos o la culpabilidad del autor. En efecto, como acabamos de
estudiar, las medidas aplicables y la duración de las mismas no se encuentran sometidas a este criterio
de proporcionalidad, sino a otro bien distinto: las necesidades educativas del menor. Éste, y no otro, es
el criterio de proporcionalidad al que se someten las medidas.
MENA AMADOR, PEDRO. GRUPO 3

LECCIÓN 11: CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Causas generales de extinción y exclusión de la pena
Art 130 CP, la responsabilidad criminal se extingue:
1º. Por la muerte del reo.
2º. Por el cumplimiento de la condena.
3º. Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código.
4º. Por el indulto.
5º. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de
que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de
dictarla. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el Ministerio fiscal, podrán
rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del
procedimiento, con intervención del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que
se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.
6º. Por la prescripción del delito.
7º. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad.
1.1. La muerte del reo
La responsabilidad penal es estrictamente personal. Debido a ello, la muerte del reo determina su extinción, al frustrarse
la posibilidad de que el sujeto responsable sea sometido al cumplimiento de consecuencia jurídica alguna.
1.2. El cumplimiento de la condena
Constituye la forma normal y natural de extinción de la responsabilidad penal, al hacer referencia al agotamiento de ésta
por cumplimiento de las obligaciones impuestas al reo en la sentencia como consecuencia de la comisión del hecho
delictivo. Nos encontramos, en estos casos, ante supuestos en los que el Estado ve plenamente satisfecha su pretensión
de castigo al culpable, lo que determina la extinción de su derecho a castigar.
1.3. Remisión definitiva de la pena suspendida
Encuentra su origen en la Institución de la suspensión de la pena. El CP permitía en determinados supuestos y si se
daban una serie de requisitos, que se procediese a la suspensión de la pena impuesta, de manera que si, durante este
periodo de tiempo, el sujeto no volvía a delinquir, se producía la remisión definitiva de la pena impuesta. Por otra parte,
dada la vigencia del principio de legalidad, cabe la necesidad consiguiente de regular en este momento, en cuanto causa
de exclusión de la responsabilidad penal, la remisión definitiva de la pena suspendida. En este sentido, pues, el
transcurso del tiempo de suspensión de la pena sin que el condenado hubiere cometido nuevos hechos delictivos y
siempre que se hubieren cumplido las reglas de conducta que pudieren haberle sido impuestas, determina la extinción
de la responsabilidad penal.
1.4. El derecho de gracia: el indulto
El indulto, que constituye uno de las manifestaciones esenciales del derecho de gracia, junto con la amnistía, implica la
renuncia del Estado a ejercer el Ius puniendi en un caso particular y concreto. En este sentido, el indulto implica la
concesión al penado de una remisión total o parcial de la pena, que deja de ejecutarse desde su inicio o se interrumpe en
su ejecución .
Presupuesto previo para la concesión del indulto es la existencia de una sentencia condenatoria que haya impuesto al
sujeto que va a ser indultado una determina pena u otra consecuencia jurídica.
Artículo 62 CE: “corresponde al Rey (…) ejercer el derecho de gracia con arreglo a la Ley, que no podrá autorizar
indultos generales”. Luego en nuestro OJ cabrían sólo los indultos particulares.
Por otra parte, el artículo 102.3 CE es claro al excluir del derecho de gracia las responsabilidades penales contraídas por
el Presidente y por los miembros del Gobierno.
En cuanto a su regulación legal, el derecho de gracia se encuentra regulado en la Ley Provisional estableciendo reglas
para el ejercicio de la gracia de indulto.
1.5. El perdón del ofendido
La eficacia de este perdón ha venido decayendo a lo largo del tiempo, a medida que el Derecho penal pasaba a
concebirse, no tanto como un derecho de la víctima al castigo, sino que más bien como el ejercicio del Ius puniendi por
parte del Estado. Consecuencia de esta evolución, es la escasa trascendencia que el CP actual ofrece a esta causa de
extinción de la responsabilidad penal. El sistema elegido por la legislación penal a la hora de ofrecer relevancia jurídica
al perdón del ofendido ha sido la de los numerus clausus, de manera que el mismo sólo tendrá efectos extintivos de la
responsabilidad penal cuando así lo prevea un precepto de la parte especial del Código penal. Estos supuestos son
realmente escasos y se refieren todos ellos a delitos privados o semipúblicos, en los que el bien jurídico protegido
presenta una naturaleza eminentemente personal y, por ello mismo, disponible:
- Descubrimiento y revelación de secretos (art. 201.3 CP).
- Calumnia e injuria (art. 215.3 CP).
- Daños por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros (art. 267.3 CP).
- Faltas perseguibles a instancia de la persona agraviada (art. 639.3 CP).
1.6. La prescripción del delito o de la falta
Se produce como consecuencia del mero transcurso del tiempo sin que el procedimiento penal sea dirigido contra la
persona responsable de los hechos cometidos. El principal efecto que produce este transcurso del tiempo sin que la
acción penal sea dirigida a la persona responsable de los hechos, es la prescripción de la propia acción y con ella, del
delito o falta. En el ámbito de esta causa, el aspecto más relevante viene constituido, sin lugar a dudas, por la cuestión
de los plazos de prescripción, esto es, por el plazo de tiempo que debe haber transcurrido para que se pueda entender
prescrito el delito o la falta. Esta cuestión aparece resuelta en el artículo 131 CP.
“1. Los delitos prescriben:
A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años. A los 15, cuando la pena máxima
señalada por la Ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años. A los 10,
cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. A
los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año. A los tres años, los restantes
delitos menos graves. Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.
2. Las faltas prescriben a los seis meses. 3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la
aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción. 4. Los delitos
de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado,
salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso. Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo,
si hubieren causado la muerte de una persona.
5. En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que
corresponda al delito más grave”.
Resulta importante destacar que para realizar el cómputo y determinar cuándo el delito o la falta se encuentran
prescritos deberá tenerse en cuenta “la pena máxima señalada al delito”. Ante ello la doctrina ha esgrimido
esencialmente dos interpretaciones:
a) Atender a las penas abstractas fijadas por la Ley para el delito de referencia.
b) Atender a las penas concretas, según el grado de realización y participación.
Entendemos que es preferible atender a las penas abstractamente señaladas por la Ley, en la medida en la que atender a
las penas concretas requeriría que se hubiera dictado sentencia y establecido las circunstancias que permiten fijar la
pena concreta (grado de participación y ejecución), cuando precisamente se dilucida aquí si el Estado todavía tiene
posibilidad de realizar dicho enjuiciamiento.
En cuanto al momento en el que debe iniciarse el cómputo del plazo, “los términos previstos en el artículo precedente se
computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible”.
Iniciado el cómputo de los plazos de prescripción, es preciso tener en cuenta que, los mismos pueden verse
interrumpidos. Artículo 132.2 CP, “la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando
el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de
nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:
1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o
con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho
que pueda ser constitutivo de delito o falta.
2ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se
atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta,
suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para
el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia”.
Con ello se viene, en cierto modo, a dar carta de naturaleza a la interpretación que bajo la vigencia del texto anterior
realizaba la Jurisprudencia estableciendo que la expresión “cuando el procedimiento se dirija contra el culpable” debía
ser entendida como la realización de cualquier acto encaminado a la instrucción de la causa. En relación con esta
cuestión, el nuevo texto legal señala que “si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra
cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado
anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de
presentación de la querella o denuncia.
El cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro
del plazo de seis o dos meses, en los respectivamente, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la
querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.
1.7. La prescripción de la pena o la medida de seguridad
La prescripción de la pena implica la imposibilidad de proceder a la ejecución de la pena que ha resultado impuesta al
sujeto como consecuencia de la realización de un hecho delictivo, bien sea desde su inicio o desde que se interrumpió su
cumplimiento. Este motivo se asienta en el Instituto de la prescripción y en el principio de seguridad jurídica,
impidiendo que una sujeto pueda ser perseguido indefinidamente para que cumpla la pena impuesta.
Los plazos de prescripción de las penas se encuentran regulados en el artículo 133 CP; de acuerdo con el mismo: “las
penas impuestas por sentencia firme prescriben:
A los 30 años, las de prisión por más de 20 años. A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20.
A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10 y menos de 15. A los 15, las de
inhabilitación por más de seis años y que no excedan de 10, y las de prisión por más de cinco años y que no excedan de
10. A los 10, las restantes penas graves. A los cinco, las penas menos graves. Al año, las penas leves.
2. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso.
Tampoco prescribirán las penas impuestas por delitos de terrorismo, si estos hubieren causado la muerte de una
persona.”.
En cuanto al mecanismo de determinación del cómputo de dichos plazos, el artículo 134 CP señala que “el tiempo de la
prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si
ésta hubiese comenzado a cumplirse”.
También las medidas de seguridad se ven sometidas a la posibilidad de su prescripción, de manera que el artículo 134
señala expresamente que “1. Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si fueran privativas de libertad
superiores a tres años, y a los cinco años si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro
contenido. 2. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya quedado firme la resolución en la que
se impuso la medida o, en caso de cumplimiento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse. 3. Si el cumplimiento
de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta”.
2. La cancelación de antecedentes delictivos
Los antecedentes penales, no son eternos, sino que presentan una vida limitada, estando sometidos a su cancelación
cuando ha transcurrido un determinado periodo de tiempo.
El régimen jurídico de la cancelación de los antecedentes penales viene regulado en el artículo 136 CP, cuyos
presupuestos son:
1. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia
declarada por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la situación económica del reo.
2. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años
para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas
menos graves; y cinco para las penas graves.
A estos requisitos, se une un presupuesto lógico previo, como es que el sujeto haya extinguido su responsabilidad penal,
lo que implica una remisión a las causas de exclusión de la responsabilidad penal, excluidos el perdón del ofendido, la
prescripción del delito y la prescripción de las medidas de seguridad. La muerte del reo provoca directamente la
extinción de los antecedentes penales, lógicamente.
Desde el punto de vista del procedimiento, la cancelación de los antecedentes penales puede ser solicitada por el propio
interesado, acordada de oficio por la propia Administración o por orden del Juez o Tribunal.
3. La responsabilidad civil
Junto a la responsabilidad penal, la comisión de un hecho delictivo da lugar al nacimiento de la responsabilidad civil
por los daños ocasionados por la comisión de éste.
La diferencia que existe entre la responsabilidad penal y civil que nacen del delito se basa en que mientras que la
primera se fundamenta en la culpabilidad manifestada por el autor, la segunda se basa en la obligación que incumbe a
cualquiera de indemnizar a otro por haberle ocasionado un daño.
Mientras que la pena no puede ser impuesta, cuando el sujeto sea declarado exento de responsabilidad, esto no sucede
con la responsabilidad civil, donde el declarado exento de responsabilidad penal se puede ver obligado a indemnizar el
daño causado injustamente a otro. La medida de la responsabilidad civil se determina en función de la entidad del daño
causado. La responsabilidad civil dimanante del delito puede ser satisfecha por un tercero, pues al consistir en una
obligación de reparación, lo esencial es que el perjudicado vea satisfecha su pretensión de reparación, con
independencia de quien la cumpla.
Por lo que se refiere al contenido de la responsabilidad civil, el artículo 110 CP establece que “la responsabilidad
establecida en el artículo anterior comprende:
1º La restitución.
2º La reparación del daño.
3º La indemnización de perjuicios materiales y morales”.
La restitución comprendería la devolución al legítimo propietario de la cosa de la que ha sido privado el legítimo
propietario como consecuencia de la comisión del hecho delictivo. La reparación y los mecanismos para llevarse a cabo,
aparecen definidos en el artículo 112 CP. Por último, la indemnización de daños y perjuicios implica la obligación que
pesa sobre la persona civilmente responsable de proceder a entregar una cantidad a la persona del agraviado para
compensar el daño que le ha sido causado. Ello determina, lógicamente, que sea necesario para que se imponga la
obligación de indemnizar, tanto que el daño sea consecuencia del hecho delictivo cometido, existiendo una relación de
causalidad entre ambos, como que el daño causado sea evaluable, pudiendo ser traducido a una cantidad, objeto de la
indemnización.
De acuerdo con el artículo 113 CP, “la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se
hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros”.
Por último, debemos señalar que los artículos 116 y ss vienen a establecer las reglas relativas a la determinación de las
personas civilmente responsables. En relación con esta cuestión, el artículo 116 CP señala que “toda persona
criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si
son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder
cada uno”.
Junto a lo anterior, el mencionado precepto aclara que “los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva
clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás
responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de
los cómplices”.