Abolicionismo y Justificación de Derecho Penal.

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Ciencias Penales
Memoria para optar al grado de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
ABOLICIONISMO Y JUSTIFICACIÓN
DEL DERECHO PENAL
Autores: Juan Pablo Guevara Silva

Loreto Pamela Paredes Castro
Profesora Guía: Myrna Villegas
2007
A mi madre, mi hermana y mis niños, por su
incondicional apoyo.
LORETO
A Berta, Pilar y Gladys, sin quienes tal vez

nunca habría pisado una Escuela de Derecho…
JUAN PABLO
«—La libertad, Sancho, es uno de los más
preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con
ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra
ni el mar encubre; por la libertad así como por la honra se
puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el
cautiverio es el mayor mal que puede venir a los
hombres.»
M. DE CERVANTES.
«Quienes son capaces de renunciar a la libertad

esencial a cambio de una pequeña seguridad transitoria,
no son merecedores ni de la libertad ni de la seguridad.»
B. FRANKLIN
«…no queremos anticipar el mundo

dogmáticamente, sino solo encontrar el mundo nuevo por
medio de la crítica del antiguo (...) si la construcción del
futuro y la consumación de todos los tiempos no es
asunto nuestro, estamos tanto más seguros de lo que
debemos cumplir en el presente: la crítica despiadada de
todo el orden existente, despiadada asimismo en el
sentido de una crítica que no teme sus resultados ni los
conflictos con los poderes existentes.»
K. MARX.
ÍNDICE
ÍNDICE ......................................................................................................................................... 6
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 10
CAPÍTULO I ........ EL MODELO GARANTISTA DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO
PENAL ........................................................................................................................................ 18
1. EL DERECHO PENAL Y EL CONCEPTO DE CRISIS .................................................................. 18
2. EL MODELO GARANTISTA DE LEGITIMACIÓN ..................................................................... 38
3. LOS CRITERIOS DE LEGITIMACIÓN EXTERNA ....................................................................... 48
3.1. LAS TEORÍAS TRADICIONALES DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL .......................... 55
3.2. EL FUNDAMENTO DE JUSTIFICACIÓN EXTERNA DEL DERECHO PENAL EN EL GARANTISMO
DE FERRAJOLI ............................................................................................................................... 69
4. LOS CRITERIOS DE LEGITIMACIÓN INTERNA ........................................................................ 75
5. TOMA DE POSTURA ................................................................................................................. 88
CAPÍTULO II SOBRE EL SER DEL DERECHO PENAL: LA CRISIS DEL ESTADO
DE BIENESTAR Y EL DECLIVE DEL IDEAL RESOCIALIZADOR. LA APARICIÓN
DE UNA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA ........................................................ 92
1. PRELIMINARES ........................................................................................................................ 92
ÍNDICE
2. LA REHABILITACIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO DE
BIENESTAR................................................................................................................................... 98
2.1. ANTECEDENTES ................................................................................................................. 98
2.2. EL WELFARISMO PENAL .................................................................................................... 104
3. LA CRISIS DEL ESTADO DE BIENESTAR Y DEL MODELO RESOCIALIZADOR ...................... 117
3.1. LA CRISIS ECONÓMICA DEL ESTADO DE BIENESTAR........................................................ 117
3.2. LA CRISIS DEL MODELO DE LA RESOCIALIZACIÓN ........................................................... 122
4. LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA .................................. 134
4.1. LAS CAMPAÑAS POR LA LEY Y EL ORDEN ....................................................................... 136
4.2. LA IDEOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA Y EL DERECHO PENAL DE EMERGENCIA: EL
SURGIMIENTO DEL DERECHO PENAL DE ENEMIGOS ................................................................... 157
4.2.1. Expansión penal y sensación de inseguridad social...................................................... 160
4.2.2. Expansión del Derecho penal y mass media................................................................. 176
4.2.3. Derecho penal simbólico y aumento del punitivismo ................................................... 184
4.2.4. Expansión, emergencia y Derecho penal del enemigo ................................................. 192
4.2.5. El Derecho penal del enemigo ...................................................................................... 195
4.2.6. Algunas manifestaciones prácticas del Derecho penal del enemigo ............................ 222
4.2.6.1. La represión del terrorismo ........................................................................................ 222
4.2.6.2. La ejecución de las penas .......................................................................................... 236
5. TOMA DE POSTURA: ¿SE ENCUENTRA EN CRISIS EL SISTEMA PENAL? ............................. 244
CAPÍTULO III EL ABOLICIONISMO COMO RESPUESTA A LA CRISIS DE
LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL .......................................................................... 250
7
Juan Pablo Guevara — Loreto Paredes
1. PRELIMINARES ...................................................................................................................... 250
2. DEFINICIÓN DE ABOLICIONISMO PENAL CONTEMPORÁNEO .............................................. 256
3. ANTECEDENTES DEL ABOLICIONISMO PENAL CONTEMPORÁNEO ..................................... 262
4. LA ACTITUD ABOLICIONISTA FRENTE AL DELITO .............................................................. 288
5. UN SISTEMA PENAL LADRÓN, QUE LE EXPROPIA EL CONFLICTO A LAS PARTES ............... 294
6. LA CRÍTICA ABOLICIONISTA A LAS TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA Y EL DERECHO
PENAL ........................................................................................................................................ 302
6.1. LA CRÍTICA A LA IDEOLOGÍA DE LA REHABILITACIÓN .................................................... 303
6.2. LA CRÍTICA A LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL ............................................. 312
6.3. CRÍTICA AL MODELO NEOCLÁSICO O JUSTICE MODEL .................................................... 325
7. LA PROPUESTA ABOLICIONISTA........................................................................................... 345
7.1. UN CAMBIO EN LOS CONCEPTOS ...................................................................................... 349
7.2. UNA JUSTICIA PARTICIPATIVA Y COMUNITARIA .............................................................. 351
7.3. LA ABOLICIÓN GRADUAL DEL SISTEMA PENAL A TRAVÉS DE LA DECRIMINALIZACIÓN .. 355
8. TOMA DE POSTURA: OPINIÓN CRÍTICA SOBRE LOS PLANTEAMIENTOS ABOLICIONISTAS 368
CONCLUSIONES.................................................................................................................... 376
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................... 399
8
INTRODUCCIÓN
Uno de los numerosos tópicos que se pueden hallar en la doctrina penal
contemporánea dice relación con que en parte importante de ésta se sostiene
que hoy por hoy el Derecho penal en general, tanto en sus aspectos sustantivos
como adjetivos, se encontraría en crisis. Si bien los fundamentos y
argumentaciones que se esgrimen para llegar a tal conclusión son muy
variadas, un punto en el que la mayoría de los diagnósticos coinciden es que en
la actualidad el Derecho penal moderno, surgido de la matriz de la Ilustración,
no estaría siendo capaz de responder a las necesidades propias de sociedades
cada vez más complejas, en donde el aumento de los riesgos y las necesidades
de seguridad se han convertido en una de las preocupaciones más relevantes
para la comunidad.
Ahora bien, si nos atenemos a que el Derecho, como otros múltiples
institutos del sistema social, siempre han presentado diferentes crisis, como
manifestación de las necesidades que presenta el devenir histórico para
adecuarse continuamente a las nuevas condiciones, decir entonces que el
Derecho penal se encuentra en crisis, no sería sino reconocer que estamos
frente a un cuerpo normativo vivo, que necesita desarrollarse y reinventarse en

INTRODUCCIÓN
la medida en que también lo hacen los otros componentes del cuerpo social.
Bajo esta perspectiva, la situación actual no sería muy distinta de otras que se
han vivido con anterioridad, y si bien es necesario prestarle atención y tomar
medidas, como cada vez que algo precisa ser modificado o ajustado, ello no
sería sino dentro de los cauces propios que los mismos sistemas siempre
contemplan como medios para enfrentar sus problemas internos. Pero es
precisamente en este último punto en donde la situación actual podría decirse
que hace excepción a otras crisis que el sistema penal ha debido enfrentar.
En efecto, uno de los rasgos distintivos de la actual crisis del sistema
penal, es que los cuestionamientos no se limitan sólo a develar la falta de
adecuación de determinados institutos que debieran ser reformados, sino que
va mucho más allá, llegando a cuestionar las bases mismas de sustentación
sobre las que se erige todo el sistema penal. Así por ejemplo, ante los nuevos
riesgos de la sociedad moderna, en la que junto a niveles de productividad cada
vez más altos y a una mejora general de las condiciones de vida, también se ha
desarrollado preocupantemente un aumento de los niveles de criminalidad, se
ha llegado a cuestionar fuertemente muchos de los principios que se
consideraban piedra fundamental del Derecho penal en un Estado democrático;
y así mientras el Derecho penal, desde BECCARIA hasta acá, habitualmente se
consideró no sólo un mecanismo para hacer frente a quienes deciden
transgredir determinadas normas fundamentales de la vida en comunidad, sino
11
también como una forma de limitar el poder desmesurado del Estado frente al
hombre común, hoy en día hay quienes están dispuestos a relativizar esos
principios que tienen por fin minimizar el poder punitivo estatal, en pos de
conseguir mayores niveles de seguridad, independientemente de que ello
pueda, a la larga, significar una notoria merma de otros valores tan importantes
como es la libertad, en sus diversas manifestaciones, y cuya conquista ha sido
precisamente una de las mayores empresas que en el pasado emprendieron
nuestras sociedades, y en muchos casos la razón de ser del surgimiento de
gran parte del Derecho penal moderno.
Así, en lugar de seguir bregando por un sistema penal que sea
efectivamente la ultima ratio a que acudir cuando no existe ningún otro
mecanismo que resulte adecuado, hoy en día asistimos a un verdadero
proceso inflacionario del ámbito penal, que pretende introducirse hasta en los
aspectos más íntimos de la vida de los ciudadanos, y todo ello en pos de una
mayor seguridad seguridad que en la práctica muchas veces es sólo
aparente, dado que gran parte de esas medidas restrictivas que en el discurso
gozan de amplia popularidad y aceptación, cuando se las traslada al medio
social no logran dar solución real a los problemas, sino que sólo los
enmascaran o incluso pueden hasta agravarlos, como por ejemplo ocurre con
esa vieja creencia de que basta con someter a encierro a todos los individuos
desviados, y los sospechosos de serlo, para que la delincuencia pueda
12
INTRODUCCIÓN
reducirse drásticamente, supuesto que a nuestro juicio es altamente
cuestionable, no sólo en cuanto a su efectividad, sino también en cuanto a su
legitimidad como presupuesto en un sistema democrático.
Ante esta notoria pérdida de sentido del Derecho penal moderno, frente
al cuestionamiento que se hace de las bases mismas sobre las que aquel
tradicionalmente se ha asentado que es lo verdaderamente distintivo de la
actual crisis del sistema penal, han surgido numerosas voces que pretenden
llenar los vacíos que la operatividad actual del sistema penal ha ido dejando.
Así, mientras para algunos es necesario realizar una refundación de los
principios y objetivos que a través del Derecho penal se pretenden satisfacer
reformulándolos en función de las necesidades actuales, aunque ello
signifique dejar de lado muchos de los fundamentos que hasta ahora le han
servido de sustento, como por ejemplo hacen los sostenedores de la doctrina
del Derecho penal del enemigo; para otros es menester retomar la senda
fijada por los teóricos de la Ilustración, y así devolver al sistema penal al cauce
tradicional que se ha entendido como legítimo, estrictamente ajustado a lo que
es el respeto incondicional de los Derechos individuales de las personas, y que
hoy en día han sido consagrados explícitamente por la mayoría de las
Constituciones de los países occidentales y también por muchos instrumentos
internacionales.
13
Entre estas posturas que van desde aquellas que preconizan un Derecho
penal más amplio y autoritario, y aquellas que pueden identificarse con una
concepción más restrictiva del mismo, o si se quiere, más liberal, existe una
variopinta gama de posiciones y concepciones que podría afirmarse es tan
variada y tiene tantos matices como autores se han avocado a estudiar el tema.
Sin embargo, a más de estas posturas, que tienen en común el hecho de
que todas ellas tratan de dar respuesta a lo que se considera la crisis del
Derecho penal desde dentro mismo del sistema, sin cuestionar en el fondo su
necesidad como herramienta de control social, han aparecido en los últimos
decenios también otras, que desarrollan una crítica mucho más extrema, al
punto que llegan a cuestionar que el sistema penal moderno, como lo
conocemos, tenga alguna utilidad, postulando incluso que dado que aquel en la
práctica no resuelve ninguno de los problemas cuyo tratamiento se le adjudica
en teoría, es necesario suprimirlo completamente, dando paso a otros
mecanismos, diametralmente distintos y no punitivos de resolver los conflictos
que actualmente caen bajo la órbita del sistema penal. Estas teorías son las
que se conocen como abolicionismo, y si bien ellas carecen de una
homogeneidad en sus postulados que permita entenderlas como un todo único
y monolítico, tienen en común el hecho de realizar una crítica despiadada del
sistema penal en si, tanto sustantivo como adjetivo, restándole todo grado de
legitimidad, por lo que proponen su abolición.
14
INTRODUCCIÓN
Ahora bien, aunque en el pasado ya han existido distintas tesis que
desde el ámbito político y filosófico han postulado la desaparición del Derecho
penal, o de partes importantes de él habitualmente como consecuencia de
una transformación más radical y global de la sociedad en su conjunto, como
por ejemplo ha sostenido el anarquismo, algo que distingue al abolicionismo
moderno es que sus sostenedores no lo plantean como consecuencia de una
transformación social mayor, sino que muchos de ellos parecieran afirmar que
esto es posible incluso dentro de nuestras sociedades liberales actuales.
Además la crítica en estos casos no proviene necesariamente ni de la filosofía
ni de la política, sino que desde dentro mismo de la doctrina penal y
criminológica, lo cual le da a sus postulados un cariz distinto del que han tenido
en el pasado, y exigen por tanto un grado de atención mayor desde el propio
campo de la ciencia jurídica en general, y particularmente de la penal, toda vez
que de llegar a materializarse en la práctica las propuestas abolicionistas, ello
sin duda habría de tener consecuencias insospechadas no sólo en el ámbito
jurídico, sino para toda la realidad social, toda vez que con ello se estaría
afectando uno de los pilares fundamentales sobre los que se sustenta el
moderno Estado de Derecho en el mundo occidental.
En atención a lo anterior es que durante el desarrollo de este trabajo,
abordaremos el estudio de la supuesta crisis de legitimidad del Derecho penal,
15
y de la respuesta que desde el abolicionismo se da frente a ella. Para esto
partiremos de dos hipótesis de trabajo que intentaremos comprobar:
1º Efectivamente, el Derecho penal moderno se encuentra en crisis. Esta
es una crisis de legitimación que se expresa en la notoria pérdida de sentido de
este subsistema, con violaciones manifiestas a los principios básicos que
tradicionalmente se entiende que lo informan, lo que se traduce en un aumento
generalizado de la irracionalidad penal, que hace perder a éste muchos de los
elementos que lo han hecho ser considerado una garantía para los individuos
frente al poder punitivo del Estado.
2º La abolición del Derecho penal no es la respuesta adecuada a la
crisis. Pese a sus falencias, el Derecho penal aún está llamado a cumplir
determinadas funciones sociales, que van más allá de la mera represión de las
conductas delictivas.
Para demostrar la primera hipótesis, primeramente expondremos el
modelo en base al cual hemos de realizar el análisis. Como ya anteriormente
hemos afirmado, decir que el Derecho penal se encuentra en crisis no puede
ser una afirmación «aséptica», necesariamente requiere una toma de posición
para escoger un modelo que nos permita decidir si, de acuerdo con éste,
efectivamente existe una crisis. En nuestro caso, optaremos por hacer uso del
modelo elaborado desde el garantismo, ya que nos parece el más adecuado y
el que en términos generales mejor nos interpreta.
16
INTRODUCCIÓN
Una vez expuestas las características generales del modelo de
legitimación garantista, realizaremos un breve diagnóstico de la situación actual
del sistema penal en general, a objeto de definir en base a éste si existe o no
una crisis del Derecho penal, de acuerdo a los parámetros de validez exigidos
por el garantismo.
Definida la situación del Derecho penal contemporáneo, nos avocaremos
con posterioridad a exponer lo que son los puntos centrales de las doctrinas
abolicionistas, para lo cual nos serviremos del análisis de lo dicho por sus
principales representantes.
Definida la salida que los abolicionistas dan a esta presunta crisis del
Derecho penal, intentaremos demostrar por qué esta resulta una respuesta
inadecuada. Finalmente, en las conclusiones de este trabajo, trataremos de
esbozar una teoría básica de lo que a nuestro entender debe ser el camino
necesario para salir de la presunta crisis del Derecho penal, y así arribar a una
relegitimación de éste.
17
CAPÍTULO I EL MODELO GARANTISTA DE
LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL
1. EL DERECHO PENAL Y EL CONCEPTO DE CRISIS
Etimológicamente el término crisis proviene del griego κρίσις que significa
«juicio», «elección», y en general «terminación de un acontecer en un sentido o
en otro».1 De este modo, cuando se habla de crisis, se está simbolizando el
desarrollo de un proceso que llega a un estadio en que una etapa culmina para
dar paso a otra distinta, con sus propias y particulares problemáticas. Durante la
crisis, se produce el punto de tensión máximo entre las distintas salidas
posibles que plantea una situación dada, de manera que ya no es posible
mantenerse bajo las mismas condiciones existentes hasta antes de la crisis,
dándose entrada a una nueva fase, en que se opta por alguna de las salidas
dilemáticas planteadas durante ésta, cuestión que podrá atraer indistintamente
resultados positivos o negativos, sin que sea posible realizar dicha valoración a
priori, sino sólo a posteriori, una vez que la crisis ha trascurrido y la nueva
situación se encuentra ya en su propio proceso de desarrollo, gestando en sí
1
FERRATER MORA, José, «Diccionario de Filosofía», 5ª edición, Buenos Aires: Editorial
Sudamericana, 1965
EL MODELO GARANTISTA DE LEGITIMACIÓN
las condiciones para el advenimiento de una nueva crisis, de ahí la buena cuota
de incertidumbre que acompaña a éstas.
Aún cuando las crisis sean algo habitual, ellas no pueden entenderse
como un mero bache en el transcurso de un desarrollo lineal, sino que por lo
habitual se la asocia a un quiebre, una ruptura, un cambio de sentido, que si
bien puede ser más o menos profundo, siempre es importante. Al manifestarse,
los fundamentos sobre los que se asentaba la situación que entra en crisis
comienzan a perder sentido, y ellos ya no son capaces de justificar el orden
existente, se deslegitiman, por lo que se hace necesario reelaborarlos o bien
reemplazarlos por otros nuevos más adecuados a las nuevas condiciones.
Esto último es importante, porque para que una crisis propiamente se
manifieste no basta con que las condiciones objetivas se encuentren en un
estado de decadencia, ni siquiera basta con que los fundamentos generales
sobre que se asienta una situación objetivamente resulten inadecuados o del
todo falsos, pese a ello un sistema o una situación puede seguir
desarrollándose de manera relativamente estable sin que entre en crisis. Para
que concurra ésta es necesario que además entre a participar un elemento
subjetivo, que interactúe conjuntamente con las condiciones objetivas. Esto es,
la toma de conciencia, o la autoconciencia, del estado general de las cosas, que
lleva a quien sufre la crisis a plantearse la imposibilidad de seguir soportando el
orden existente tal y como está trazado.
19
Así entonces, para que se pueda decir que existe una crisis se hace
menester la concurrencia de estos dos elementos: condiciones objetivas que
hagan insustentable la mantención del statu quo, tal y como se venía
desarrollando; y presencia de condiciones subjetivas, que hagan al individuo
adquirir la conciencia del estado de las condiciones objetivas, empujándolo a
dirimir el dilema de escoger entre alguna de las salidas que la situación le
plantea.
De este modo lo expresa HABERMAS cuando al exponer su concepto de
crisis, menciona que él, en su acepción precientífica es tomado desde la
medicina: Dada una enfermedad, lo objetivo se encuentra representado por el
real estado en que se encuentra el individuo en quien las condiciones generales
de su organismo habrán de determinar la posibilidad, cierta o no, de recuperar
el buen estado de salud. Nada importa en este aspecto la conciencia que el
sujeto tenga respecto de su enfermedad, puesto que aquello que éste sienta o
la forma en que asume el desarrollo de la enfermedad no serán sino síntomas
de un proceso sobre el que apenas puede influir. En este caso, no se puede
hablar que la enfermedad sea en sí una crisis, sino que será sólo una situación
problemática más que no requiere per se una toma de posición que haga variar
sustancialmente la vida del sujeto o la percepción que él tiene de ésta. Cuestión
distinta es la que sucede cuando desde el punto de vista médico se trate de la
vida o la muerte de una persona. En este caso, según afirma HABERMAS, no es
20
posible hablar de crisis si el proceso objetivo se observase sólo desde el punto
de vista de las condiciones objetivas que han dado origen a la enfermedad y
determinan su desarrollo, sino que es menester también considerar la
percepción interior de quién la padece: «el paciente experimenta su impotencia
respecto de la enfermedad objetiva sólo por el hecho de que es un sujeto
condenado a la pasividad, privado temporariamente de la posibilidad de estar,
como sujeto, en la plena posesión de sus fuerzas.»2
En este sentido, la crisis se asocia a la idea de un poder objetivado que
le arrebata al sujeto una parte de la soberanía que habitualmente le
corresponde, teniendo aquel conciencia de este hecho. Por ello entonces,
habitualmente se entiende que la crisis tiene un sentido normativo, y que la
solución de la crisis aporta una liberación al sujeto que la vive.3
Esta noción de crisis también es posible encontrarla en la dramaturgia
clásica, en que «la contradicción que se expresa en el apogeo catastrófico de
un conflicto dramático es inherente a la estructura del sistema de la acción y a
los propios sistemas de personalidad de los héroes. El destino se cumple en la
revelación de normas antagónicas frente a las cuales sucumbe la identidad de
los personajes cuando estos se muestran impotentes para reconquistar su
2
HABERMAS, Jürgen, «Problemas de Legitimación en el Capitalismo Tardío», Madrid:
Cátedra, 1999, p. 18.
3
HABERMAS, Jürgen, «Problemas de Legitimación en el Capitalismo Tardío», cit., p. 20.
21
libertad, doblegando el poder mítico del destino mediante la configuración de
una nueva identidad.»4
En efecto, en la tragedia clásica resulta relevante el hecho de que la
crisis representa el punto de inflexión en que los personajes sucumben ante la
fuerza objetiva del destino, frente al cual el hombre nada puede hacer; sin
embargo, éste no se mantiene ajeno al desenlace del nudo dramático, sino que
toma conciencia de su situación y de la forma en que los hechos se han
sucedido para cumplir su destino. Así por ejemplo ocurre en Edipo Rey de
SÓFOCLES, en que hacia el final de la obra, Edipo toma conciencia de cómo, en
su ignorancia, se han ido cumpliendo uno a uno los vaticinios del oráculo de
Delfos que auguró antes de su nacimiento que él sería el asesino de su padre y
el esposo de su madre. Empero, ante la crisis que esto le provoca, Edipo, como
le señala al Corifeo, aunque tiene la opción de quitarse la vida y así cesar el
profundo dolor que el destino le ha deparado, opta por una salida distinta,
quedar ciego, para con ello evitar ver a su padre y a su madre en el Hades, y
mirar en vida los frutos de su vergüenza —sus hijos, nacidos de la relación
incestuosa con su madre—. En este punto, Edipo no sólo desenlaza la crisis
mediante la autoconciencia de los hechos objetivos que le rodean, sino que
también adquiere cierta autonomía, pues como expresa, si bien fue Apolo quién
en él cumplió los terribles infortunios que relata la obra, es sólo su decisión la
4
22
que lo hizo optar por la ceguera, y el posterior destierro, antes que por la
muerte, cuestión que deja en claro al dialogar con el Corifeo:
«CORIFEO.- ¡Ah, tú que has cometido acciones horribles! ¿Cómo te
atreviste a extinguir así tu vista?, ¿qué dios te impulsó?
»EDIPO.- Apolo era, Apolo, amigos, quien cumplió en mí estos
tremendos, sí, tremendos, infortunios míos. Pero nadie los hirió con su
mano sino yo, desventurado. Pues ¿qué me quedaba por ver a mí, a
quien, aunque viera, nada me sería agradable de contemplar?».
Llevados al contexto de las ciencias sociales, HABERMAS afirma que es
MARX el primero en introducir en ellas una noción de crisis sistémica5. Para este
último, el capitalismo se caracteriza porque presenta permanentes crisis
estructurales, que si bien por si no desembocan necesariamente en una
situación revolucionaria, tienen la particularidad de que ellas se van
progresivamente acentuando a través del tiempo, volviéndose cada vez más
graves. Estas crisis producidas en la estructura económica, tienen a su vez un
reflejo en la superestructura política, social y cultural, que llevan a la situación
de que la clase dominante no pueda seguir ejerciendo el poder de la misma
forma que lo hacía hasta antes de la crisis, por lo que se le hace imperioso
readecuar su estrategia de dominación a fin de poder seguir ejerciéndola. En
5
23
este punto cobra relevancia el concepto de legitimidad, toda vez que a efectos
de poder ejercer su control, la clase dominante no puede estar
permanentemente recurriendo al uso de la fuerza directa y develada, sino que
es menester que los sujetos dominados vean cierto grado de legitimidad
aceptable en el sistema imperante, a efectos de asumirlo como una situación
justificada. En la medida en que la crisis produce una sensación de ilegitimidad
en la conciencia de los dominados, ello trae como consecuencia la aparición de
una situación revolucionaria, en los términos expresados por LENIN, de que las
clases dominantes no pueden seguir ejerciendo el poder como antes, ni las
clases oprimidas están dispuestas a seguir aceptando las condiciones
actualmente existentes.
Esta idea marxiana tiene interés a objeto de nuestro estudio, no sólo
porque describe los elementos de la crisis propios que aparecen en una
situación revolucionaria, que es quizá el mejor ejemplo de la manifestación de
una crisis en los procesos históricos, sino que además ella nos brinda otros
elementos que son importantes para entender la crisis. En primer lugar, como
MARX planteaba, las crisis son connaturales al modelo capitalista sea este de
orientación liberal o capitalismo de Estado como el que existió en los países de
la órbita de la ex-Unión Soviética después de 1943, cuestión aplicable a todo
modelo de producción en la historia. Ello es así producto de la concepción
dialéctica que este autor tenía respecto de la historia, en la cual periódicamente
24
se producen tensiones entre los opuestos en pugna, que llevados a su
expresión máxima de enfrentamiento entre tesis y antítesis da como resultado
una síntesis que corresponde a la salida de la crisis. A este respecto entonces,
se hace necesario distinguir entre una crisis y una simple turbulencia en el
desarrollo histórico. Una crisis se caracteriza, como dijimos al comenzar este
acápite, porque da término a una situación dando paso a una nueva etapa, con
características diferentes a la que entró previamente en crisis. Por su parte, las
meras turbulencias, por más acentuadas que ellas sean, son resueltas al
interior del proceso mismo, esto es, no necesariamente dan paso a una nueva
situación, con características propias, con lo que la turbulencia sería sólo un
bache en el desarrollo de una determinada situación.
Por otra parte, también del concepto marxiano, se puede derivar que no
toda crisis debe ser entendida como una contingencia que termina con un
modelo social para dar paso a otro. Las crisis son esencialmente graduables, y
dependerá del grado de gravedad de ellas las salidas posibles y si estas dan
paso a una situación totalmente nueva o a una solamente reformada, o incluso
si mantienen vigente el sistema preexistente que ha entrado en crisis, en el
entendido que en este último caso se producirá una relegitimación, que hace
inadecuado hablar de una «misma situación que se mantiene», sino que la
crisis, si bien no alterará estructuralmente el estado de cosas, si cambiará
aspectos sustantivos del sistema imperante a fin de perpetuarlo.
25
Así entonces, no toda crisis es necesariamente estructural, sino que ella
también puede plantearse sólo a nivel de la superestructura, por ejemplo, sólo
en el subsistema legal o político, sin que por ello afecte sustancialmente las
bases del sistema en su conjunto. Aunque, es importante destacar, que esta
crisis en la superestructura generalmente además irá acompañada de crisis o
tensiones producidas en la estructura que en cierta medida condicionen las
características de la crisis superestructural. Y asimismo, una crisis estructural,
también habrá de afectar a la superestructura, dado el grado de relación
dialéctica que existe entre ambas.
De acuerdo a lo anterior, si lo miramos desde un punto de vista
dialéctico, la crisis sería entonces parte connatural de una realidad que se
encuentra en permanente movimiento, sería la etapa en que tesis y antítesis
confluyen, se encuentran y chocan, para dar paso a la necesaria síntesis, que si
bien no mantendrá inalterado el estado anterior, no necesariamente representa
una ruptura absoluta con la situación preexistente, sino que es parte de un
continuo ininterrumpido de acontecimientos que da paso a nuevas situaciones.
Tratándose de un sistema social, la crisis puede significar el momento en que
se hace necesario realizar una crítica a la realidad existente, a las directrices
que rigen un modelo social, para dar un salto cualitativo hacia un estadio que
puede ser, superior o inferior, al anterior, pero nunca idéntico. En el período de
crisis, la sociedad en su conjunto, o alguno de sus componentes, puede
26
plantearse el sentido de su identidad, los principios que la rigen, y optar por el
camino que históricamente se presente más adecuado, aún cuando con ello no
siempre se signifique que el camino elegido sea el correcto, sino que es la
forma que se cree correcta para hacer frente a los desafíos del presente. Por
eso creemos que la crisis —su causa, forma, motivaciones, implicancias y
posibles salidas— es necesariamente un acontecimiento determinado
históricamente, y se encuentra definida por la posición ideológica dominante en
un momento histórico dado. En atención a ello tampoco puede esperarse que
las crisis adquieran siempre iguales características, ni den idénticos resultados;
incluso en una misma sociedad, y en un mismo momento histórico, es posible
que se presenten múltiples crisis y las salidas a ellas no siempre sean
coincidentes. Tampoco puede afirmarse que los resultados de la crisis sean
siempre parte de un proceso evolutivo, ya que también las respuestas que se
den a las disyuntivas planteadas por la crisis pueden significar una involución
respecto de la situación preexistente, como por ejemplo ocurre a nuestro juicio,
cuando una sociedad en lugar de avanzar hacia mayores niveles de libertad
frente a una situación de crisis opta por volver hacia respuestas y actitudes más
autoritarias, donde incluso caigan en descrédito derechos antes tenidos en gran
estima.
«Esto se entiende mejor aún —dice YACOBUCCI— cuando se toma en
cuenta que todo proceso envuelve la idea de sentido u orientación; es decir, de
27
un desenvolvimiento hacia ciertos objetivos —sin que esto suponga un juicio de
valor— que, frente a la crisis, pierden inteligibilidad y provocan confusión.
Cuando el término "crisis" se dirige al ámbito de la vida social, política o jurídica
la significación describe la ruptura de un determinado orden —ya sea en los
principios de organización, los valores, las instituciones o las normas—. En
nuestro tiempo, puede incluso considerarse que la crisis supone en estos
campos la quiebra de la forma por la cual se intelige, acepta, padece o legitima
alguna realidad socio-política. En este caso, la crisis representa la falta de
bases legitimadoras, la ruptura de lo dado y precedentemente desarrollado —
aquí también con un sentido neutro—.»6
El Derecho penal, como parte importante de todo sistema social, no se
encuentra exento de sufrir estas crisis, y no podría ser de otro modo. Así como
la sociedad va pasando por continuos cuestionamientos que le llevan a
replantearse cada tanto su curso histórico, en la misma medida también se va
optando por diferentes principios filosóficos, jurídicos, morales, económicos,
etc., que incuestionablemente habrán de determinar la forma en que una
construcción social dada habrá de enfrentar las trasgresiones que se produzcan
en contra de su sistema normativo, sea cual sea éste. Así como en los distintos
momentos históricos se ha optado por un determinado modo de producción y
6
YACOBUCCI, Guillermo, «El sentido de los Principios Penales. Su naturaleza y
funciones en la argumentación penal», Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, p. 28.
28
por una determinada forma de gobierno, así también los mecanismos de control
social han sido distintos dependiendo del tipo de sociedad que haya primado en
una determinada época. Sería impensable creer que, por ejemplo, el sistema
jurídico penal que sirvió en la sociedad esclavista o en la sociedad feudal,
pudiera a su vez ser útil, sin modificación alguna, durante la primacía del
capitalismo y la vigencia del Estado liberal. Del mismo modo en que las
conductas consideradas delictivas no han sido idénticas en todas las épocas,
así también las respuestas que frente a ellas se han planteado no siempre han
sido las mismas. Tal vez para el ojo profano de hoy en día le resulte difícil
concebir que no sea la privación de libertad la respuesta más «lógica» frente al
delito, y tal vez le cueste creer que la prisión, así como hoy la conocemos, es
una institución relativamente nueva, que nace casi a la par en que el sistema de
producción capitalista comienza a imponerse7. Y asimismo, tal vez ya no sólo
para el profano, sino incluso para muchos hombres de Derecho
contemporáneos, también les sea difícil pensar en otro método punitivo distinto
de los que actualmente conocemos, o incluso en la desaparición de la pena en
sí, como plantean los abolicionistas, sin embargo, la historia nos enseña que no
es adecuado cerrarse a ninguna posibilidad, por descabellada que pueda
parecer a nuestros ojos «posmodernos».
7
Para un estudio de la evolución histórica de los mecanismo punitivos vid.: MELOSSI,
Darío & Massimo PAVARINI, «Cárcel y Fábrica, los Orígenes del Sistema Penitenciario: Siglos
XVI-XIX». México: Siglo XXI, 1980; y RUSCHE, Georg & Otto KIRCHHEIMER, «Pena y estructura
Social». Traducción de Emilio GARCÍA MÉNDEZ. Bogotá: Temis, 1984
29
Así entonces, de acuerdo a lo anterior, decir que el Derecho penal está
en crisis no es algo que nos debiera asombrar demasiado ni tampoco debiera
ser objeto de mayor preocupación. Por el contrario, ello daría cuenta de que
estamos frente a un cuerpo vivo, que no se queda anquilosado en las redes del
pasado, sino que se halla en permanente evolución. Como señala SILVA
SÁNCHEZ: «La crisis, en realidad, es algo connatural al Derecho penal como
conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al
Derecho penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los primeros
Estados de Derecho. En ellos, en efecto, la antinomia entre libertad y seguridad
(expresada en el ámbito penal en la tensión entre prevención y garantías, o
incluso, si se quiere, entre legalidad y política criminal), empieza a no ser
resuelta automáticamente en favor de la seguridad, de la prevención; así se
detecta ya un principio de crisis, de tensión interna, que permanece en nuestros
días»; y el mismo autor agrega: «tal crisis o tensión permanente no constituye,
en sí, un fenómeno negativo; al contrario, probablemente es éste el motor de la
evolución del Derecho penal. Una evolución que, a mi entender, muestra rasgos
significativamente dialécticos, y se plasma en síntesis sucesivas de signo
ascendentemente humanitario y garantístico, pese a lo que algunos momentos
de antítesis puedan llevar a pensar. Así, lo negativo, más que en esa realidad,
30
se hallaría en los intentos de ocultarla, creando pantallas ideológicas que tratan
de aparentar armonía allí donde hay una confrontación esencial.»8
Ahora bien, cabe preguntarse: si las crisis son connaturales al Derecho
penal, si el Derecho penal siempre ha estado en crisis, así como ocurre con
muchas áreas de la estructura social, ¿por qué hoy en día el tema ha cobrado
tanta relevancia, por qué se habla con tanta insistencia de la crisis del Derecho
penal contemporáneo?
Sin lugar a dudas, dar una respuesta cabal al anterior cuestionamiento es
un tema complejo que excede con mucho los márgenes de esta investigación.
No obstante, creemos importante realizar una pequeña caracterización de lo
que esto significa, a objeto de seguir adelante con nuestro trabajo.
En general, se habla de que la crisis del Derecho penal contemporáneo
sería distinta de las que hemos caracterizado como crisis connaturales del
Derecho penal, porque a diferencia de lo que ocurría tradicionalmente, hoy el
Derecho penal no se encuentra cuestionado en tal o cuál área, como forma de
readecuar sus normas a las necesidades sociales nuevas que hubieran surgido,
sino que en la actualidad la crisis abarca hasta sus bases mismas de
sustentación, y es por ello que se habla de una crisis de legitimidad de todo el
Derecho penal en su conjunto, y no sólo de una determinada parte de él. Como
8
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, «Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo», 1ª
Edición. Barcelona: J.M. Bosch, 1992, pp. 13-14
31
señala SILVA SÁNCHEZ: «es cierto que el Derecho penal, entendido como
potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, “ius
puniendi”), fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas
primarias y secundarias (Derecho penal en sentido objetivo), se halla en crisis.
Es ésta fundamentalmente una crisis de legitimación: se cuestiona la
justificación del recurso por parte del Estado a la maquinaria penal, su
instrumento más poderoso. Sin embargo, asimismo se halla en crisis la llamada
“ciencia del Derecho penal”: es ésta una crisis de identidad, en la que lo
cuestionado es el propio modelo a adoptar y su auténtica utilidad social, y
también una crisis de “legitimidad epistemológica”, de validez científica.»9
Como podemos observar, esta crisis del Derecho penal es globalizante,
abarca los más diversos aspectos de éste, no obstante, puede afirmarse que
tanto la crisis de identidad como la crisis de legitimidad epistemológica, no son
las más graves, toda vez que la discusión sobre ellas se mantienen dentro de
los cauces propios del Derecho penal, sin llegar a cuestionar sus bases o su
propia existencia, o al menos, como dice YACOBUCCI, ello no resulta
imprescindible a objeto de efectuar la crítica: «No es que se omita analizar su
9
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, «Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo», cit.,
p. 14
32
inserción filosófica, ética o política, sino que los planteos atienden a los títulos
que fundamentan al derecho penal, dejando a salvo su justificación básica»10.
Cuestión distinta es la que ocurre cuando hablamos de la crisis de
legitimación del Derecho penal. En este caso nos estamos refiriendo a una
corriente crítica, variada y no homogénea, que no se limita a cuestionar tal o
cual aspecto del Derecho penal, sino que lleva el debate al centro mismo de la
existencia de la potestad punitiva del Estado, restándole, en mayor o menor
medida, legitimidad. Entre estos, hay sectores que afirman la deslegitimación
absoluta de toda respuesta penal, en tanto ésta se basa sobre principios falsos,
que causan más daño que el mal que pretenden mejorar. Esta postura radical
se encuentra representada por los autores abolicionistas, quienes, desde
distintos puntos de vista, llegan a la conclusión de que el Derecho Penal tal y
como lo conocemos debe ser suprimido y reemplazado por métodos no
punitivos de solución de conflictos, que respondan a las necesidades
individuales de los involucrados y no al macronivel estatal. Los principales
representantes de esta corriente son los juristas escandinavos Louk HULSMAN,
Thomas MATHIESEN y Nils CHRISTIE11.
10
YACOBUCCI, Guillermo Jorge, «La Deslegitimación de la Potestad Penal», Buenos
Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998, p. 112.
11
Para un estudio sobre el pensamiento abolicionista, vid: COHEN, Stan [Ed.],
«Abolicionismo Penal», Traducción de CIAFARDINI, Mariano y Mirta BONDANZA. Buenos Aires:
Ediar, 1989
33
En particular, es HULSMAN quien sostiene la posición más extrema, en
cuanto a partir de su crítica a la noción de delito —que considera una
construcción conceptual que carece de una verdadera realidad ontológica, y
que es además discriminatoria y estigmatizante a través de la cual se describen
meras situaciones problemáticas, que no pueden ser englobadas en un
conjunto, toda vez que responden a factores diversos sin necesaria relación
entre sí12— llega a la conclusión de que es necesario abolir todo el Derecho
penal. Así, en su obra «Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una
Alternativa», escrita junto a Jacqueline BERNAT DE CELIS, afirma: «Es preciso
abolir el sistema penal. Es decir, romper el vínculo especial que une entre sí —
de modo incontrolado e irresponsable, con desprecio de las personas
directamente implicadas, a base de una ideología de otra época y apoyándose
sobre un falso consenso— a los órganos de una máquina ciega cuyo objeto
mismo consiste en la producción de sufrimiento estéril. Tal sistema es un mal
social, y los problemas que está llamado a resolver —los cuales no resuelve en
absoluto, ya que nunca hace lo que se supone está llamado a hacer— deben
ser abordados de otra manera».13
12
SARRULLE, Oscar Emilio, «La Crisis de Legitimidad del Sistema Jurídico Penal
(Abolicionismo o Justificación)». Buenos Aires: Editorial Universidad, 1998, p. 51
13
HULSMAN, Louk & BERNAT DE CELIS, Jacqueline, «Sistema Penal y Seguridad
Ciudadana: Hacia una Alternativa», Barcelona: Editorial Ariel, 1984, p. 7
34
Otras corrientes también críticas con el Derecho penal, aún cuando de
carácter más bien «reformistas», y no tan radicales en sus planteamientos
como el abolicionismo, se encuentran representadas por la criminología crítica,
el realismo marginal (que en Argentina ha enarbolado ZAFFARONI) y el
minimalismo (también llamado garantismo), cuyos principales exponentes son
BARATTA y FERRAJOLI. Todas estas posturas, aún cuando difieren entre sí
respecto a los grados y objeto de la crítica, comparten en común el hecho de
que cuestionan profundamente la concepción actual del Derecho penal, aunque
sin llegar a negarle toda utilidad, sino más bien abogan por un Derecho penal
«distinto», mejor. Como afirma SILVA SÁNCHEZ, son posturas reformistas, «que
sin valorar negativamente la evolución habida en el Derecho penal moderno, sí
han adoptado o adoptan una postura crítica frente a la realidad del sistema
penal, pretendiendo introducir elementos de progreso, en uno u otro sentido,
que, no obstante, se mantengan en el seno del propio sistema.»14
Otro aspecto de la crisis, aparte de los ya vistos, es la llamada crisis de
expansión del Derecho penal. En este caso, partiendo de una concepción
minimalista y garantista del Derecho penal, se mira con preocupación el
moderno fenómeno inflacionario del orden punitivo, el cual progresivamente
pierde su carácter de ultima ratio, para transformarse en una herramienta de
14
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, «Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo», cit.,
p. 17.
35
acción política, marcada por el simbolismo, la retórica y el aumento del
punitivismo.
Ahora bien, a nuestro juicio, para arribar a la conclusión de si todas estas
críticas vertidas en torno al Derecho penal resultan o no pertinentes para hablar
de la existencia de una crisis, es necesario fijar primeramente un modelo ideal
en torno al cual efectuar el análisis para, por contraste, determinar aquellos
aspectos en que efectivamente la crítica es válida y permite concluir la
existencia, real o presunta, de una situación de crisis que vaya más allá de las
meras necesidades de readecuación que todo sistema y subsistema social
requiere para enfrentar los nuevos desafíos del devenir histórico. Esta labor
implica necesariamente una toma de postura por parte del observador, ya que
el optar por uno u otro modelo de legitimación no es nunca una cuestión
aséptica, sino que es menester inclinarse por alguno de los distintos modelos
prevalecientes hoy en día, y en función de él llevar adelante el análisis.
El Derecho, a diferencia de las ciencias exactas, no es algo que se
pueda comprobar empíricamente para llegar a una solución de verdad o
falsedad de las proposiciones que tengan una naturaleza incuestionable. Como
en todas las ciencias sociales, las proposiciones surgidas desde la ciencia
jurídica a lo más pueden ser objeto de una argumentación, tendiente a exponer
la mayor o menor adecuación de aquellas en función de un modelo dado, el
cual habrá de ser definido filosóficamente de acuerdo a la valoración de
36
determinados objetivos políticos y sociales que se pretenden cumplir, teniendo
siempre presente el principio meta-ético de que en la consecución del fin
constantemente se deben considerar también los medios necesarios para
alcanzarlo, por cuanto por muy loable que pueda aparecer un determinado fin
como podría ser la seguridad si los medios para lograrlo no son capaces de
satisfacer ciertos requisitos mínimos de carácter axiológico, entonces se deberá
optar por otros, aunque puedan parecer no tan efectivos para la consecución
del fin. Y si ninguno de los medios posibles es éticamente aceptable, entonces
es el fin mismo el que debe ser cuestionado.
Siguiendo el anterior razonamiento, en los párrafos que siguen
expondremos el que, en nuestra opinión, es el modelo de legitimación del
Derecho penal que mejor satisface las necesidades de un Estado moderno y
democrático, en el que aquel no sólo debe cumplir con la función de garantizar
la estabilidad y la seguridad de la sociedad, sino que también debe
salvaguardar otros principios fundamentales, como el respeto irrestricto de los
derechos individuales de las personas, en el que la libertad, en sus diversas
manifestaciones, cumple un rol preponderante. Es en función de dicho modelo,
que posteriormente podremos hacer la valoración de si el Derecho penal se
encuentra efectivamente en una situación de crisis, de si los principios que se
esgrimen como argumentos para legitimarlo son o no adecuados, o si, por el
37
contrario, este carece de toda razón de ser en nuestras sociedades
contemporáneas y debe ser eliminado, como sostienen los abolicionistas.
2. EL MODELO GARANTISTA DE LEGITIMACIÓN
Cuando hablamos de legitimidad, nos estamos refiriendo a la justificación
que se hace de algo en base a criterios que trascienden al mero objeto
legitimado; es decir, el acto de legitimar siempre hace relación a una evaluación
externa que se realiza a fin de hacer oponible a terceros lo que se está
legitimando.
Como ya adelantamos, a diferencia de lo que ocurre con las ciencias
exactas, donde las proposiciones son descriptivas y evaluadas en cuanto de
ellas pueda comprobarse su veracidad o falsedad empírica, en Derecho el
objeto de estudio recae sobre normas —jurídicas— que en sí son prescriptivas
y contrafácticas, y por tanto no pueden ser ónticamente demostradas sino sólo
deónticamente argumentadas, ya que no pertenecen al mundo del ser, sino del
deber ser, y por ello sobre sus proposiciones no caben los juicios de veracidad-
falsedad, sino que sólo se puede predicar de ellas su validez/invalidez,
eficacia/ineficacia, justicia/injusticia.15
15
SERRANO, José Luis, «Validez y Vigencia. La aportación garantista a la teoría de la
norma jurídica», 1ª edición, Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 30.
38
Subsecuentemente, los juicios de justicia/injusticia de una norma,
refieren a la valoración externa que se hace de ella en base a criterios
extrajurídicos. En este punto, es importante señalar que al hablar de
«valoración externa» no estamos haciendo uso del término «externo» en el
mismo sentido que al hablar de todo juicio de legitimidad. En aquel, lo externo
es la actitud que toma el observador frente al objeto que se pretende legitimar, y
los argumentos vertidos para que el juicio de legitimidad propuesto sea oponible
a terceros, esto es, para que adquiera cierto grado de validez universal,
independiente del origen que tengan los argumentos utilizados para realizar la
justificación. En cambio en el juicio de justicia/injusticia, además de realizarse la
justificación en los términos antes explicitados, los criterios que se utilizan para
practicarla también son «externos» al sistema normativo, en tanto en cuanto
corresponden a principios no jurídicos —políticos, éticos, sociales, etc.—, en
base a los cuales se realiza la legitimación.16
Por su parte, los juicios de validez/invalidez de las normas hacen relación
a un criterio de legitimación intrajurídico, es decir, a la oponibilidad que estas
tienen en virtud de si en ellas se da satisfacción a los requerimientos prescritos
por un ordenamiento jurídico dado para que una norma se encuentre justificada.
En este punto, la doctrina garantista ha sostenido la necesidad de distinguir
16
norma jurídica», cit., p. 18.
39
entre dos conceptos diferenciados: la validez formal (o vigencia) y la validez
material (validez en sí o validez sustantiva).17 De acuerdo con esto, el juicio de
vigencia respecto de una norma jurídica, corresponde a la determinación de si
en su adopción se dio cumplimiento a los requisitos establecidos dentro del
ordenamiento para que ella entre en vigor, es decir, se dirige a la mera
constatación de si la norma cumple con los requisitos para existir dentro de un
ordenamiento, limitándose a un mero análisis de hecho o técnico con el objeto
de constatar «que la norma cumple los requisitos formales de competencia,
procedimiento, espacio, tiempo, materia y destinatario»18. Como constatación
fáctica que es, el juicio de vigencia es susceptible de comprobación empírica de
verdad/falsedad.
Por otro lado, los juicios de validez en sí, o de validez material, se
refieren a establecer si una determinada norma se encuentra ajustada a las
exigencias sistémicas establecidas dentro de un ordenamiento, esto es, si en su
contenido la norma se encuentra concordada a los requerimientos sustantivos
17
Sobre la distinción entre vigencia y validez, vid.: SERRANO, José Luis, «Validez y
Vigencia. La aportación garantista a la teoría de la norma jurídica», cit., pp. 51 y ss; y RUIZ
MIGUEL, Alfonso, «Validez y Vigencia: Un cruce de caminos en el modelo garantista», en
CARBONELL, Miguel & SALAZAR, Pedro, «Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de
Luigi Ferrajoli», Madrid: Editorial Trotta, 2005, pp. 211-232.
18
40
determinados por otras normas de mayor jerarquía19. Al igual que los juicios de
justicia, los juicios de validez son valorativos, por oposición a los juicios sobre
vigencia, que son eminentemente técnicos. El juicio de validez habrá de
dirigirse al contenido mismo de la norma y a su adecuación con aquellas
superiores, y por ello es un juicio complejo, no empíricamente comprobable,
sino argumentable, que no tendrá una respuesta de si o no, de verdad-falsedad,
de blanco o negro, sino que puede ser graduable, en función de la mayor o
menor adecuación de la norma a lo dispuesto por la jerárquicamente superior.
El juicio de validez se distinguirá del juicio de justicia, en que a diferencia de
este último, el juicio de validez siempre habrá de ser interno, intrajurídico, y
responderá a los criterios que el mismo ordenamiento se ha planteado. Según
expone en este sentido SERRANO: «la validez está sometida a una dinámica de
control interno, tiene un componente de racionalidad (lingüística y sobre todo)
sistémica que la justicia no tiene, o no al menos en el mismo grado».20
Finalmente, el juicio de eficacia /ineficacia, hace referencia a la idoneidad
de la norma para dar satisfacción práctica a las expectativas que se tuvieron
para su adopción. A su vez, éste puede descomponerse en cuatro criterios que
19
norma jurídica», cit., p. 51; RUIZ MIGUEL, Alfonso, «Validez y Vigencia: Un cruce de caminos en
el modelo garantista», cit., p., 213
20
41
podrán tomarse en consideración al momento de realizar el juicio sobre la
eficacia/ineficacia de una norma de conducta:
a. Eficacia de cumplimiento: Evaluación que se hace respecto de si
la norma es efectivamente acatada en la práctica por aquellos a
quienes va dirigida
b. Eficacia de sanción: evaluación referida a si, cumplida la hipótesis
de su incumplimiento, este es efectivamente sancionado en la
forma que la norma establece. En ese caso, la apreciación va
dirigida no tanto hacia los ciudadanos, sino hacia los jueces u
operadores encargados de sancionar en la práctica las
trasgresiones de lo establecido por la norma.
c. Efectividad: atiende a valoraciones referidas a la instrumentalidad
de la norma, esto es, si es capaz de servir como medio para
alcanzar los fines que a través de ella se persiguen.
d. Eficiencia: En este caso, lo que se evaluará es si la norma cumple
sus fines de tal forma que el costo derivado de ello es menor que
el beneficio obtenido, es decir, que el coste de alcanzar los fines
previstos para la norma se hallen dentro de los márgenes
razonables que pueden admitirse.
Salvo la eficiencia, que necesariamente implica la existencia de la
efectividad, puesto que una norma no podrá ser eficiente si no es capaz de

42
materializar en la práctica los fines que se le atribuyen, el resto de los criterios
de eficacia pueden darse de manera independiente o interrelacionados entre si.
De este modo, una norma podrá ser efectivamente cumplida y sancionada, y sin
embargo no ser capaz de cumplir con los requisitos de efectividad, en tanto
pese a su general acatamiento puede que no sea adecuada para plasmar los
fines que se esperan de ella. Y también podrá ser eficaz porque se le cumple,
reconocerse que a través de ella efectivamente se materializan los fines
presupuestados, y sin embargo concluir que ella es ineficiente, por cuanto los
costes de materializar estos fines son superiores a los beneficios que ellos
producen.
Los juicios que se pueden hacer respecto de una norma han dado origen
a diferentes teorías en torno a la legitimación, cada una de las cuales hace
hincapié en alguno de estos criterios a la hora de fundamentar su justificación.
Así por ejemplo, para los iusnaturalistas una norma será válida sólo si es justa,
y por ello reducen todo el asunto de la legitimidad a la justicia. Mientras que
otros, como el formalismo ético, también identificarán justicia y validez, sin
embargo llegarán a una conclusión opuesta a la anterior, en cuanto afirmarán
que una norma es justa en la medida de que ella sea válida. Por su parte el
realismo jurídico afirmará que lo fundamental se encuentra en la eficacia, así
una norma será legítima en la medida en que tenga aplicación práctica,
independiente de su validez. Y finalmente, el positivismo jurídico, afirmará que
43
todo el asunto se reduce a la validez, en donde se mezclan validez formal y
material, o validez en sí y vigencia, y por tanto una norma será legítima en la
medida en que tenga una existencia real dentro del ordenamiento de acuerdo a
las exigencias que haga a este respecto una norma de rango superior.
Pensamos que ninguna de las anteriores posturas es capaz de dar un
criterio útil de legitimación, aplicable al Derecho penal de nuestros días. El
reduccionismo en que cada una de ellas cae les lleva a obviar la importancia
que tienen criterios que a su vez no son tomados en consideración y que
sostienen las otras posturas. Así por ejemplo, iusnaturalismo y realismo jurídico
no logran ver la importancia que tienen los criterios de validez a la hora de dar
legitimación a un sistema. Por su parte tanto el formalismo ético como el
positivismo jurídico creen poder librarse de la importancia que tiene el problema
valórico, cuestión que a nuestro juicio es imposible sin caer en
fundamentaciones irracionales, que en definitiva tienen como ulterior punto de
justificación el poder por el poder.
Además, iusnaturalismo y formalismo ético, violan el principio metalógico
conocido como Ley de Hume, de acuerdo al cual del ser no puede derivarse el
deber ser (o de las proposiciones descriptivas derivarse las normativas), ni
viceversa. Por ello, estas teorías pueden ser caracterizadas como ideológicas,
en tanto confunden ser con deber ser, incurriendo en una falacia naturalista: en
el caso del iusnaturalismo, al sostener que una norma por el hecho de ser justa
44
es a la vez válida; y en el caso del formalismo ético, al proponer que una norma
sólo por el hecho de ser válida es por ello también justa21. En este caso, se
tiende a una confusión entre derecho y moral inaceptable en estos días, toda
vez que la separación entre los dos ámbitos ha sido un logro obtenido ya desde
los tiempos de la Ilustración, que tuvo como resultado una secularización del
Derecho consagrada fundamentalmente a través del principio de legalidad y la
consiguiente positivización de las normas. Como lo expresa FERRAJOLI: «no es
la moral, la naturaleza o la justicia, ni siquiera “esa iuris-prudentia o sabiduría de
jueces subordinados, sino la razón de este hombre artificial nuestro al que
llamamos estado, y lo que él manda” lo que constituye la ley, confiriendo a un
comportamiento relevancia penal. En su virtud resultan excluidas de la “ciencia
jurídica positiva”, en tanto que no fundadas empíricamente en el derecho
positivo, todas las diversas definiciones sustancialistas del delito por medio de
connotaciones ontológicas de tipo moral, natural, político o social en vez de
meramente legales, así como las legitimaciones ideológicas del derecho penal
conectadas con ellas.»22
21
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., p. 220;
GUIBOURG, Ricardo, «Luigi Ferrajoli y el Utilitarismo Penal Reformado», en «Analisi e Diritto,
Ricerche di Giurisprudenza Analitica», Facoltá di Giurisprudenza, Università degli studi di
Genova. Torino: Giappichelli Editore, 1999, p. 116; GASCÓN ABELLÁN, Marina, «La Teoría
General del Garantismo: Rasgos generales», en CARBONELL, Miguel & SALAZAR, Pedro,
«Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli», Madrid: Editorial
Trotta, 2005, p. 23
22
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., pp. 221-222.
45
Por su parte, el realismo jurídico también trasgrede la Ley de Hume, al
pretender eliminar la barrera entre normatividad y efectividad, justificando la
prohibición y el castigo a partir de los datos de la realidad, con lo que reducen el
deber ser al ser del o en el derecho, según si la efectividad que se mide es la
materialización que los fines del Derecho penal tienen en el Derecho positivo, o
si las normas positivas tienen o no una aplicación real en la práctica.23
Finalmente, el positivismo jurídico aunque evita caer en esta confusión
entre ser y deber ser, separando claramente Derecho y moral, tiene a nuestro
entender el grave inconveniente que al justificar el sistema por si mismo, pierde
de vista que el Derecho en general, y el Derecho penal en particular, debe
cumplir determinados fines sociales, que no son sólo un referente para
determinar el contenido de las normas, sino que además determinan
dialécticamente su razón de ser, toda vez que por más que una norma cumpla
en sí todos los requisitos formales y sustanciales de validez, si no es capaz de
reflejar en el mundo real su operatividad, se vuelve entonces insustancial,
perdiendo todo su sentido.
Así, aunque el principio de legalidad, donde se asienta gran parte de la
legitimación positivista, fue una conquista importante que nos heredó la
Ilustración, al dar ciertas garantías y certezas a los individuos frente al ius
23
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., p. 220.
46
puniendi estatal, por sí sólo resulta insuficiente para justificar en sí todo el
Derecho penal y necesita de otros puntos de apoyo. Como sobre el particular
afirma ZAFFARONI: «las teorías que se agotan en la legalidad formal quedan
como suspendidas en el vacío, dado que requieren un punto de apoyo que
legitime el proceso mismo de producción normativa, que se ha buscado
largamente, sea en la idea de "soberano", en la presupuesta y no cuestionable
legitimidad de la "norma fundamental" o en la regla última de reconocimiento.
La búsqueda ha sido infructuosa y las teorías de la legalidad formal no han
podido eludir la legitimación del poder mediante su mero ejercicio.» Y más
adelante este mismo autor agrega: «En el mundo actual —y especialmente en
nuestro margen— la insuficiencia legitimante de la legalidad formal es bastante
clara, al punto de no existir en el ámbito de los discursos jurídico-penales
ninguna tentativa seria de legitimar el sistema penal mediante una construcción
que excluya de sí todo lo que no sea mera completividad lógica.»24
Así entonces, no basta con la mera coherencia interna para entender que
un sistema normativo se encuentra legitimado, por más que se entienda que en
las normas de rango superior se encuentran contenidos muchos de los
principios fundamentales que expresan las ideas predominantes en una época,
y que por tanto basta con que se respeten estos para justificar la legitimidad de
24
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «En Busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación y
dogmática jurídico-penal», 2ª reimpresión. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1998, p. 24.
47
una norma. Es necesario además que el deber ser que explicitan las normas
tenga un correlato con el ser de la vida social, que ellas sirvan para realizar los
fines que se esperan del Derecho penal, cuestión que no puede evaluarse
exclusivamente desde el punto de vista interno del Derecho.
Por ello en este trabajo seguiremos una postura distinta, la garantista,
que realiza el juicio de legitimidad del sistema penal en base a dos ámbitos bien
delimitados e irreductibles entre si: un fundamento externo, referido a principios
—éticos, sociales, políticos, racionales, etc.— que se encuentran fuera del
sistema normativo penal, a través de los cuales se realiza el análisis axiológico
del sistema penal y de su operatividad social; y por otro lado un fundamento
interno, que dice relación con principios intrajurídicos, propios del sistema
normativo como tal, que habitualmente se encuentran contenidos en las normas
de rango superior en la forma de principios, que expresan la positivización de
los valores fundamentales de una sociedad históricamente determinada.
3. LOS CRITERIOS DE LEGITIMACIÓN EXTERNA
Según lo expresara MARX, el poder político, el Estado, no es otra cosa
sino «violencia organizada»25. En palabras de WEBER, el Estado «como todas
las asociaciones políticas que históricamente lo han precedido, es una relación
25
MARX, Carlos & ENGELS, Federico, «Manifiesto del Partido Comunista», en MARX,
Carlos & ENGELS, Federico, «Obras Escogidas», Moscú: Editorial Progreso, [s. f.], p. 50.
48
de dominación de hombres sobre hombres, que se sostiene por medio de la
violencia legítima (es decir, de la que es vista como tal)»26. Si bien naturalmente
la violencia no es el medio habitual ni el único de que el Estado puede servirse
para cumplir sus objetivos, ésta constituye en sí el único medio que le es propio
y característico, y del cual se priva al resto de las asociaciones humanas, las
cuales no podrán nunca ejercer «violencia legítima», sino en la medida en que
sea el Estado quién se los permita.27
Ahora bien, para que el Estado pueda ejercer su dominación, sin tener
que recurrir permanentemente al uso de la fuerza física, es necesario que
quienes se ven dominados por éste, entiendan que la violencia que ejerce el
Estado se encuentra justificada, es decir, se requiere «que los dominados
acaten la autoridad que pretenden tener quienes en ese momento dominan», en
caso contrario, si se cuestionara ampliamente la legitimidad que tiene el Estado
de ejercer privativamente la violencia, sería el Estado mismo el que entraría en
crisis, dado que como señalamos al dar nuestro concepto de crisis, para que
ella ocurra es menester no sólo que existan condiciones objetivas que parezcan
como sintomáticas de aquella, sino que además es necesaria la concurrencia
de un elemento subjetivo, que provoque una toma de conciencia general que
lleve a no aceptar el orden imperante por considerarse ilegítimo, situación en la
26
W EBER, Max, «El Político y el Científico», Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 84.
27
W EBER, Max, «El Político y el Científico», pp. 83-84.
49
que estaríamos frente a una crisis de legitimidad en sentido estricto. Como lo
expresara LENIN, para que exista una situación revolucionaria —que es la mayor
crisis a la que se puede ver enfrentado el Estado—, es menester no sólo que
las capas altas no puedan seguir dominando como antes, sino que además las
capas bajas tampoco deben estar dispuestas a seguir viviendo como hasta
entonces28, sólo ante esa situación puede sobrevenir la revolución y el
subsecuente desmoronamiento del poder estatal.
El Estado puede ejercer privativamente esta violencia «legítima» de
distintas formas, dependiendo de las condiciones históricas y las necesidades
que estas le planteen. Así por ejemplo, en una situación de guerra externa, lo
hará mediante la movilización de tropas con el objeto de defenderse del
enemigo externo, y posiblemente además recurrirá al uso de aquellas medidas
extraordinarias que la ley le otorga en estos casos, a fin de garantizar también
la seguridad interna, las cuales habitualmente pueden importar ciertas
restricciones de derechos que podrían resultar inaceptables bajo otras
circunstancias. No obstante, en tiempos de paz, las facultades que se le
otorgan al Estado para hacer uso de la «violencia» se encuentran mucho más
limitadas, y así en un Estado Democrático, ella deberá siempre ajustarse al
28
LENIN, Vladimir I., «La Enfermedad Infantil del “Izquierdismo” en el Comunismo», 1ª
edición, 4ª reimpresión, Pekín: Ediciones en Lenguas Extranjeras, 1975, pp. 89-90.
50
imperio de la ley, con el respeto pleno a las garantías y derechos individuales,
para que su uso pueda considerarse legítimo.
El medio habitual y más característico —aunque no el único29— por
medio del cual el Estado está «autorizado» a ejercer violencia sobre sus
miembros, es el Derecho penal. Es un hecho socialmente aceptado, y en
general muy poco cuestionado, que a través de la imposición de una pena el
Estado pueda causar dolor y restringir gravemente las libertades de algunos de
sus miembros, en el entendido de que las conductas que de este modo son
sancionadas, constituyen desviaciones cuyas consecuencias provocan un alto
grado de dañosidad social que el Estado se encuentra en la obligación de
29
Además del sistema penal, el Estado puede servirse de otros mecanismos e
instituciones que importan una privación de derechos de sus miembros e incluso la posibilidad
de causarles «dolor», como por ejemplo ocurre con el caso del confinamiento de los sujetos
considerados «enfermos mentales» peligrosos; la reclusión de los menores, en principio
excluidos de ser sancionables penalmente por los actos desviados que pudieren cometer, pero
a los cuales igualmente se los somete a regímenes de privación de sus libertades a través de
medidas llamadas de «protección», pero que en el fondo no son sino otra forma de control
social, muy parecida al sistema penal formal; el sometimiento a cuarentenas de ciertos sectores
de la población en caso de que la salud pública así lo amerite, etc. Según señala NINO, «La
justificabilidad de estas medidas en casos particulares puede ser controvertible, pero ella es
raramente atacada como cuestión de principio general, siempre que ciertas condiciones
mínimas sean satisfechas. Puede ser discutible si un leproso, o los leprosos en general, deben
ser puestos en cuarentena, pero muy pocos pensarían que la institución de la cuarentena como
tal deba someterse a un escrutinio filosófico profundo. Hasta un escolar sostendría que tales
medidas son justificables en tanto en cuanto sean ellas necesarias y efectivas para la
protección de la sociedad en conjunto. Se tiene en cuenta que en tales casos esa protección en
concreto no envuelve una medida contra un enemigo externo de la sociedad, sino contra un
miembro de ella que tiene él mismo derecho de reclamar los beneficios de tal protección. Así,
pues, esta clase de protección supone causar un daño a lo mismo que se trata de proteger
contra daños mayores. Si decimos que la comunidad sufre un daño cuando uno de sus
miembros contrae una enfermedad, tenemos obviamente que decir lo mismo cuando a alguno
de sus miembros se lo priva de la libertad.» (NINO, Carlos Santiago, «Los Límites de la
Responsabilidad Penal. Una teoría liberal del delito», 1ª edición, Buenos Aires: Editorial Astrea,
1980, pp. 209-210)
51
precaver.30 De este modo, se sostiene que el ius puniendi en manos del Estado,
constituye una herramienta más por medio de la cual cumplir el fin general de
garantizar la seguridad de sus miembros a objeto de que estos puedan
desarrollarse plenamente, disfrutando de sus libertades individuales y
colectivas.
Ahora bien, dado que la pena constituye la carga más grave que se
puede imponer a un individuo, se entiende que no basta con ese fin general que
se puede reconocer en el Derecho penal, y que en cierta medida comparte con
todo el ordenamiento jurídico en sí, y que en definitiva es uno de los deberes
particulares que se le imponen al Estado. Esto, porque a fin de meramente
procurar la seguridad de la sociedad en su conjunto, podría entonces
justificarse casi cualquier medida de parte del Estado que tienda a ello, incluso
aquellas que en el fondo importan negar parte de esa misma libertad que el
Estado está en la obligación de promover y salvaguardar. Además, el hecho de
aceptar que se pueda imponer dolor a ciertos individuos, con el sólo objeto de
con ello conseguir determinados fines sociales también aparece, en principio,
30
«La connotación de la indiscutible dañosidad social constituye la condición
indispensable para que, por un lado, la generalidad de los ciudadanos pueda aprobar la
incriminación de un hecho y, por otro lado, para que la persona concreta pueda, legítima y
eventualmente, ser encaminada de modo fructífero a la recuperación social: la acción de
resocialización, o el efecto de no-desocialización, requiere, ante todo, que el sujeto perciba con
claridad la antisocialidad de su comportamiento, o bien, el ataque significativo a un bien jurídico
merecedor de tutela penal.» (MOCCIA, Sergio, «De la Tutela de Bienes a la Tutela de Funciones:
entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales», en SILVA SÁNCHEZ, Jesús María [ed.],
«Política Criminal y Nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin», 1ª edición,
Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997, pp. 113-114
52
como algo cuestionable, razón por la que en los casos en que ello pudiera
aceptarse, debería serlo sólo en la medida de que efectivamente se cumplan
esos fines, evitando en lo posible echar mano a ese recurso y reduciéndolo sólo
al mínimo que aparezca como estrictamente necesario, y siempre que no hayan
otros mecanismos diversos, no punitivos, a los que recurrir. De ahí que en
general en doctrina exista una estrecha relación —e incluso confusión— entre
lo que son las llamadas teorías de la pena y las teorías sobre los fines del
Derecho penal, ya que a través de aquellas lo que en el fondo se pretende es
otorgar legitimidad al Derecho penal, es decir, justificar racionalmente la
posibilidad de imponer un castigo, el cual puede afectar el patrimonio, la libertad
e incluso la vida de una persona31, por ello al decir de BACIGALUPO, se puede
afirmar que: «toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe
cumplir el derecho penal».32
Es a estas teorías a las que nos referimos cuando hablamos de la
justificación externa del sistema penal, por cuanto ellas hacen alusión a criterios
externos, fundamentalmente extrajurídicos, por medio de los cuales legitimar la
intervención punitiva del Estado y responder a la pregunta de: ¿Por qué y para
qué castigar?. A este cuestionamiento es al que los diversos autores,
31
BUSTOS RAMÍREZ, Juan & HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, «Lecciones de Derecho
Penal», Vol. I, 1ª edición, Valladolid: Editorial Trotta, 1997, p. 44.
32
BACIGALUPO, Enrique, «Derecho Penal. Parte General», 2ª edición, Buenos Aires:
Editorial Hammurabi, 1999, p. 29.
53
prácticamente desde la aparición del Derecho penal moderno, han intentado dar
satisfacción, y si bien puede decirse que en estricto rigor existen casi tantas
teorías o respuestas como autores se han referido al tema, en general ellas
responden básicamente a dos líneas de pensamiento, que si bien en la
actualidad casi no reciben sustento en su formulación pura, tal y como fueron
concebidas, de todas formas se mantienen presentes en las nuevas teorías
elaboradas por los autores modernos33, quienes sólo se encargan de darles una
distinta enunciación o de realizar construcciones eclécticas que las yuxtaponen,
poniendo el acento en algún u otro aspecto característico de la teoría original,
por lo que se puede sostener que no existen «nuevos discursos legitimantes
sino nuevas combinaciones y formulaciones de los tradicionales», todos los
cuales en definitiva no son sino variaciones de la función general de la llamada
«defensa social».34
33
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, «Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo», 1ª
Edición. Barcelona: J.M. Bosch, 1992, p. 198.
34
ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, «Derecho penal. Parte
General», 2ª edición, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 56. Estos autores sostienen que incluso las
teorías absolutas, que en principio renuncian a todo contenido empírico o pragmático como
justificación de la pena, también en definitiva terminan por buscar su justificación en la Defensa
social. Sobre el particular agregan: «El mayor esfuerzo por negarle este contenido lo llevó a
cabo KANT, pero no pudo evitar que su concepto de pena estuviese impuesto por la necesidad
de conservar un estado ético en el ser humano: siendo la ética pauta de convivencia social,
cualquiera sea el nombre que se le quiera dar, también termina en su defensa.»
54
3.1. Las teorías tradicionales de justificación del Derecho penal
Estas líneas de pensamiento justificacionista, habitualmente reciben la
denominación de «teorías absolutas» y «teorías relativas o de la prevención».
Las teorías absolutas de la pena pueden ser definidas como aquellas
que atienden «sólo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea
de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica retribución, imposición de un mal
por el mal cometido. En esto se agota y termina la función de la pena».35 De
acuerdo con ella entonces, la pena se justifica únicamente por ser el merecido
castigo a quien ha cometido una trasgresión, a quien se le retribuye mal por
mal, para que expíe su pecado, con independencia de toda otra consideración.
Para ésta, la aplicación de la pena no debe atender a criterios de personalidad,
peligrosidad, resocialización del autor o repercusión social que la imposición de
la pena puede tener. Sólo el acto en sí y como tal es juzgado, no otra cosa.36
35
MUÑOZ CONDE, Francisco, «Introducción al Derecho penal», 2ª edición, Buenos Aires:
Editorial B. de F., 2001, p. 71
36
SILVESTRONI, Mariano H., «Teoría Constitucional del Delito», Buenos Aires: Editores
del Puerto, 2004, p. 26. Los principales exponentes de esta forma de entender la pena, son los
filósofos idealistas: Immanuel KANT (1724-1802) y Georg Wilhelm Friedrich HEGEL (1770-1831).
Para KANT la pena es considerada como un imperativo categórico, como una exigencia
incondicionada de justicia, que hay que tratar en forma independiente de toda consideración
utilitaria. La pena no puede nunca fundamentarse en que ella sirva de medio para alcanzar otro
bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad; es decir, ella no puede
instrumentalizarse a favor de fines preventivos ajenos a la proporción con el mal causado. El
delito se presenta cuando un individuo viola el imperativo categórico, esto es, cuando usa a otro
como medio y no como un fin en sí mismo. Ante ello, el Estado puede y debe reaccionar, pero a
su vez debe hacerlo respetando al imperativo categórico. Es decir, el Estado para sancionar el
delito no puede usar al trasgresor como medio, sino que como fin en sí mismo, por cuanto en su
accionar también deber comportarse de acuerdo a las máximas morales, y por tanto le está
55
vedado violar, a su vez, el imperativo categórico. De ahí que la pena sólo puede fundamentarse
en la violación del imperativo categórico, y como impuesta ella misma por un imperativo
categórico, sin que pueda asignársele ningún otro fin ulterior, porque en caso contrario
respondería a un imperativo hipotético, y dejaría de ser moral. Así entones: «La pena jurídica no
puede aplicarse nunca como un simple medio de procurar otro bien, ni aún en beneficio del
culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de
que ha delinquido: porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios
de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad
natural innata le garantiza contra tal ultraje, aún cuando pueda ser condenado a perder su
personalidad civil».( KANT, Immanuel, «Principios Metafísicos del Derecho», citado por
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «Tratado de Derecho Penal. Parte General», Tomo II, Buenos Aires:
Ediar, 1998, p. 146).
Respecto de la medida de la pena, KANT afirma que sólo la ley del talión puede ofrecer
la cualidad y la cantidad del castigo.( KANT, Immanuel, «La Metafísica de las Costumbres»,
Barcelona: Altaya, 1996, p. 167.) Así, en la Crítica de la Razón Pura, llega a establecer que la
pena de muerte es la única sanción justa para el asesino y sus cómplices, así como también lo
es para el autor de cualquier otro delito público que sólo la muerte puede expiar. (MOCCIA,
Sergio «El Derecho Penal, entre Ser y Valor. Función de la Pena y Sistemática Teleológica».
Buenos Aires: Editorial B. de F, 2003, p. 34.)
Por su parte HEGEL, quien también ve en el castigo penal un afán retributivo, aplica su
método dialéctico al análisis de la finalidad de la pena, llegando a establecer que ésta no es
sino la negación de la negación del Derecho.( BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Control Social y Sistema
Penal», Barcelona: Editorial Promociones Publicaciones Universitarias (PPU), 1987, p. 90.) Este
filósofo entendió que existe una voluntad general que está constituida por el Derecho abstracto,
y que frente a ella, a través del delito, se erige una voluntad particular que con su
comportamiento niega esa voluntad general. En este sentido, el fin de la pena se encuentra en
restablecer la voluntad general a través de una negación; es decir, de una negación de la
negación. Quien comete un delito expresa una particular concepción del mundo, porque para él
no rige el ordenamiento jurídico sino su voluntad individual (una negación). Con la pena, el
Estado manifiesta que esa concreta concepción no vale y que debe imperar la voluntad general
(negación de la negación). De esta manera se restablece la vigencia del derecho (síntesis)
(MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, «Estudio Introductorio a la Obra de Günther Jakobs», en VV.
AA. «El Funcionalismo en Derecho Penal», Eduardo Montealegre Lynett (coordinador), Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 24). HEGEL lo expresa en los siguientes términos:
«La vulneración del Derecho como tal es, ciertamente, una existencia positiva, exterior, que es
en sí nula. La manifestación de su nulidad es el anulamiento de la existencia de aquella
vulneración; es la realidad del Derecho como su necesidad que se concilia consigo misma
mediante la negación de su vulneración»; y más adelante agrega «La vulneración, para la
voluntad particular del ofendido y de los demás, es sólo algo negativo. La existencia positiva de
la vulneración es sólo en cuanto voluntad individual del delincuente. La vulneración de esta
voluntad en cuanto existente es la anulación del delito, que de otro modo sería válido; es el
restablecimiento del Derecho.» (HEGEL, Guillermo Federico, «Filosofía del Derecho», Editorial
Claridad, Buenos Aires, Argentina, 1968, p. 107.) Así entonces, para HEGEL la naturaleza
retributiva de la pena se justifica en la necesidad de restablecer la relación entre la «voluntad
general» representada por el ordenamiento jurídico y la «voluntad especial» del delincuente, la
cual ha sido quebrada por el delito, cuestión que sólo se consigue negando con la pena la
negación de la voluntad general por la voluntad especial del delincuente. Es decir, a la tesis,
56
Respecto de las teorías justificacionistas relativas o de la
prevención, si bien ellas son bastante heterogéneas entre si, tienen en común
el que, a diferencia de las teorías absolutas, no ven a la pena como un fin en sí,
sino como un medio para alcanzar determinados objetivos ulteriores. La
determinación de cuáles son estos objetivos que la pena, y el Derecho penal,
deben cumplir, es lo que diferencia a las distintas teorías de la prevención, y
aunque si bien ellas rara vez se dan «puras» en la realidad, con una finalidad
didáctica se las suele agrupar en dos grandes conjuntos: teorías de la
prevención general y teorías de la prevención especial.
Para los partidarios de la teoría de la prevención general, el fin de la
pena debe buscarse no tanto en los efectos que ésta pueda tener sobre el
individuo, sino en lograr que la sociedad en su conjunto se vea compelida a
evitar la comisión de delitos; o como dice MUÑOZ CONDE, las teorías de la
prevención general ven el fin de la pena en «la intimidación de la generalidad de
los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos»37; es decir,
representada por la voluntad general manifestada a través de la norma jurídica, ha sucedido

una antítesis, que es la negación de esta voluntad general mediante la violación de la norma,
obteniéndose como resultado una síntesis: la reacción de la voluntad general de la sociedad
expresada en la pena, que es la negación de la negación de la norma. En este sentido, según
cual sea el quantum en que el Derecho ha sido negado, será entonces el quantum de la nueva
negación que constituye la pena, ningún otro factor debe influir en la determinación de ella,
puesto que en este planteamiento la pena sólo es concebida como una reacción de la sociedad
que mira hacia el pasado, a la corrección del mal inflingido por el delincuente, y no como un
instrumento para alcanzar fines futuros. (BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Control Social y Sistema
Penal», p. 90; MIR PUIG, Santiago, «Introducción a las Bases del Derecho Penal », cit., p. 50.)
37
MUÑOZ CONDE, Francisco, «Introducción al Derecho penal», cit., p. 71
57
como un medio para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad38. Así
entonces, la intención en este caso, no sólo es conducir meramente al
delincuente por el camino correcto, sino —algo mucho más ambicioso—reducir
la cantidad global de comportamientos desviados normativamente, lo que le
adjudica a la función preventivo general de la pena una alta dignidad político-
social.39
38
MIR PUIG, Santiago, «Introducción a las Bases del Derecho Penal », cit., p. 53.
39
HASSEMER, Winfried, «Prevención General y Aplicación de la Pena», en
NAUCKE/HASSEMER/LÜDERSSEN, «Principales Problemas de la Prevención General», Buenos
Aires: Editorial B. de F., 2004,, p. 52. Los principales exponentes de esta teoría de la prevención
general son Jeremy BENTHAM (1748-1832) y Paul Johann Anselm von FEUERBACH (1775-1833).
Para la filosofía utilitarista de BENTHAM, el único fundamento legitimante de la pena es
que ella sea «útil». No se trata de que el delito sea algo intrínsecamente malo o moralmente
reprobable, sino que él debe ser perseguido fundamentalmente por el daño social que produce,
y no por otro motivo. Por ello las penas lo que buscan es evitar que el daño se materialice, de
ahí, por ejemplo, la importancia que se le otorga a que la aplicación de la pena de muerte se
efectúe con la mayor espectacularidad posible, para que el hecho cause una fuerte impresión
en la sociedad, ya que ello permitirá lograr una mayor efectividad de ésta en su capacidad
preventiva general. (BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Manual de Derecho Penal. Parte General», 3ª
edición, Barcelona: Ariel, 1989, p. 23.) De este modo, el destinatario último de los efectos de la
aplicación de una pena no es la persona misma del delincuente que es castigado, sino el resto
de la población, que observa el hecho y se abstiene de cometer nuevos ilícitos por temor a
correr la misma suerte.
En cuanto a FEUERBACH, quien es considerado el principal representante de esta
corriente, considera al Estado como una sociedad civil organizada constitucionalmente, a través
del sometimiento a una voluntad común, que tiene como principal objetivo la creación de las
condiciones necesarias para la convivencia de los hombres conforme a las leyes del Derecho,
razón por la que entiende que toda forma de lesión jurídica va directamente a contradecir el
objetivo del Estado. De ahí entonces que sea legítimo para el Estado contar con mecanismos
que le permitan impedir estas lesiones, entre los que se cuentan necesariamente las
instituciones coactivas, como la coacción física. Esta última busca terminar con las lesiones al
orden jurídico de dos maneras: «Con anterioridad, cuando impide una lesión aún no
consumada, lo que tanto puede tener lugar coerciendo con el fin de dar una garantía en favor
del amenazado como también doblegando en forma inmediata la fuerza física del injuriante
dirigida a la lesión jurídica. Con posterioridad a la injuria, obligando al injuriante a la reparación
o a la reposición». (FEUERBACH, Paul Johann Anselm von, «Tratado de Derecho Penal Común
Vigente en Alemania», citado por DONNA, Edgardo Alberto, «Teoría del Delito y de la Pena», cit.,
p. 68.) Ahora bien, aunque los anteriores mecanismos de coerción física, tanto en cuanto
58
Ahora bien, aunque la mayoría de las teorías que son entendidas como
adscritas a la idea de prevención general corresponden, a grandes rasgos, a la
caracterización antes hecha, esto es, entienden la pena como un medio de
disuasión, en cuanto intimida a los miembros de la sociedad, quienes se
abstienen de delinquir por temor a sufrir los males que trae aparejada la
pena,40en los últimos años se ha ido imponiendo, particularmente en el medio
latinoamericano, una corriente distinta a la que se ha denominado prevención
general positiva (por oposición a la concepción clásica que se designa como
prevención general negativa).
Quienes adscriben a la teoría de la prevención general positiva,
aunque también dirigen los objetivos de la pena hacia lograr un determinado
comportamiento en el conjunto de la sociedad, difieren de las concepción
actúen a priori o a posteriori, tienen una gran importancia para la labor del Estado, resultan
insuficientes para impedir la ocurrencia de las lesiones. Por ello FEUERBACH sostiene que
también es necesario contar con mecanismos de coacción sicológica, de modo que exista una
protección general anterior a la ocurrencia del delito.
Según señala ROXIN, FEUERBACH «se imaginaba el alma del delincuente potencial que
había caído en la tentación como un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el
delito y los que se resisten a ello; opinaba que había que provocar en la psique del indeciso
unas sensaciones de desagrado, que hicieran prevalecer los esfuerzos por impedir la comisión
y; de esta manera, pudiesen ejercer una “coacción psíquica” para abstenerse de la comisión del
hecho.» (ROXIN, Claus, «Derecho Penal. Parte General», Tomo I, Madrid: Civitas, 1999, p. 90.)
Por ello sostiene que para evitar la comisión de delitos es menester aplicar una intimidación o
coacción sicológica sobre todos los ciudadanos, que los constriña a reprimir el impulso que los
lleva a delinquir, por cuanto el placer obtenido con la ejecución del hecho será considerado
menor que el desagrado obtenido por la reacción social que se impone a quien lleva a cabo esa
acción.
40
SILVESTRONI, Mariano H., «Teoría Constitucional del Delito», cit., p 35; FERRAJOLI,
Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», 1ª edición, Madrid: Trotta, 1989. pp.
275 y ss.
59
clásica en cuanto a que no buscarán producir un efecto intimidatorio entre las
personas, sino una reafirmación de la vigencia del derecho. Consideran que la
finalidad última de la pena es «restablecer la vigencia de la norma que se vio
desautorizada por el delito».41 Es decir, como el delito niega la vigencia de la
norma, la pena viene a su vez a negar al delito, con lo cual se restituye el
imperio de la norma, en una forma muy similar a la expuesta por la dialéctica
hegeliana. Así, la pena viene a cumplir la función de demostrar la inviolabilidad
del ordenamiento jurídico ante la sociedad42, atribuyéndole además la facultad
de servir de integración social a través de un reforzamiento general de la
fidelidad al Estado, y de «promoción del conformismo de las conductas».43
Aunque en los últimos años ha variado en algo su postura, se reconoce
como uno de los principales representantes de esta corriente al jurista alemán
Günther JAKOBS.
Para JAKOBS, la pena tiene un valor propio, en sí, como reafirmación de
la legalidad frente al atentado que la norma ha sufrido por parte del delincuente,
y ello independiente de cualquier otro fin ulterior que pueda conseguirse a
través de ellas. En este punto su pensamiento entronca, como él mismo
41
SILVESTRONI, Mariano H., «Teoría Constitucional del Delito», cit., p. 35.
42
ROXIN, Claus, «Derecho Penal. Parte General», cit., p. 91.
43
60
reconoce44, con los planteamientos hechos por HEGEL en su «Filosofía del
Derecho». El Derecho penal cumple una función principal: la reafirmación de la
sociedad en sus propias bases, a través del aseguramiento de que, no obstante
sean quebrantadas las normas jurídicas que dan sustento a la vida social, ellas
mantienen su vigencia. La pena viene a ser la negación de la negación de la
norma, que reafirma su vigencia, por cuanto «una norma también rige cuando
es infringida; ya el mero hecho de que la infracción de la norma es denominada
como tal es un caso evidente de vigencia de la norma».45
Sobre este punto, PEÑARANDA, SUÁREZ y CANCIO MELIÁ destacan que en
la concepción de JAKOBS: «El quebrantamiento de la norma consiste pues en
esta contradicción con lo que ella establece y en la desautorización de la misma
que conlleva. La pena, en cuanto respuesta al quebrantamiento de la norma, se
sitúa en el mismo contexto de significado que ésta y simboliza, a su vez, la
contradicción de dicho quebrantamiento o, dicho en términos positivos, que la
norma infringida continúa siendo, pese a su quebrantamiento, la regla de
comportamiento en que se puede seguir confiando. La pena sirve precisamente
para que las expectativas normativamente fundadas no queden anuladas por su
defraudación en el caso concreto; para su mantenimiento “contrafáctico”, es
44
JAKOBS, Günther. «Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la
Imputación». Madrid: Ed. Marcial Pons, 1995, p. 13
45
JAKOBS, Günther. «Sobre La Normativización de la Dogmática Jurídico-Penal. 1ª
edición, Madrid: Editorial Civitas, 2003, p. 54
61
decir, para su mantenimiento pese a la evidencia de su defraudación de facto,
mediante la definición como defectuosa de la conducta del autor y no de la
expectativa de que éste se comportase conforme la norma. La pena consiste,
por tanto, en una contradicción del quebrantamiento de la norma que se ejecuta
a costa del autor»46.
En un primer momento, JAKOBS pone el acento en caracterizar a la
función de prevención general positiva como un ejercicio de «fidelidad en el
Derecho», al punto de llegar a identificar casi completamente a ésta con la
prevención general por él sustentada. Ello queda de manifiesto principalmente
en un trabajo de 197647, en el cual, analizando la culpabilidad a partir de la
teoría general de los fines de la pena, afirma que ésta, bajo la aplicación del
Derecho penal vigente, adquiere legitimidad de la necesidad de fijar los límites
punitivos de acuerdo al quantum necesario para confirmar la obligatoriedad del
ordenamiento frente al ciudadano fiel al Derecho. Ante la expectativa normativa
defraudada por el acto ilícito, el Derecho penal reacciona contrafácticamente, al
declarar, a través de la pena, que no es la norma la defectuosa sino el hecho en
si, el cual, en cuanto tal, es sólo imputable al individuo que ha cometido la
trasgresión. En este sentido, la pena cumple la función de señalar al ciudadano
46
PEÑARANDA/SUÁREZ/CANCIO, «Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de
Günther Jakobs» en JAKOBS, Günther, «Estudios de Derecho Penal», Madrid: Editorial civitas,
1997, pp. 21-22.
47
JAKOBS, Günther, «Culpabilidad y Prevención», en JAKOBS, Estudios de Derecho
Penal, cit., pp. 77-99
62
fiel al Derecho, que no es su comportamiento el equivocado, sino el de aquel
que culpablemente con sus actos ha trasgredido la norma, defraudando con ello
las expectativas normativas de la sociedad, razón por la cual se hace acreedor
a sufrir la consecuencia negativa que representa la pena, por los actos ilegales
que le son imputables. La pena busca reafirmar la imagen de que todo
comportamiento contrario a la norma resulta social y jurídicamente inaceptable,
al punto que la desvalorización puede ser tan evidente que traiga como
consecuencia un completo desplazamiento del acto ilícito como alternativa de
comportamiento. Esto, a juicio de JAKOBS, «es prevención general no en sentido
intimidatorio sino como ejercicio en la fidelidad hacia el Derecho»48, es decir, en
este caso la pena cumple una función sobre la psicología del individuo,
inhibiéndolo de cometer actos ilícitos, pero no a través de la amenaza y el temor
(como preconizan las teorías preventivo-negativas) sino de manera positiva,
demostrándole a los sujetos que el único comportamiento adecuado y legítimo
es aquel que lo mantiene dentro del camino trazado por la norma, y que toda
desviación de éste es un camino erróneo, no válido.
Ahora bien, en «Culpabilidad y Prevención» JAKOBS también identifica el
concepto de prevención general positiva en otros términos, particularmente en
el sentido de preservación o mantenimiento de la confianza en la corrección de
una norma, no obstante, como señalan PEÑARANDA, SUÁREZ y CANCIO MELIÁ,
48
JAKOBS, Günther, «Culpabilidad y Prevención», cit., p. 79
63
«ambas manifestaciones del pensamiento de la prevención general positiva se
encuentran aquí superpuestas, sin que se establezca con claridad en qué
relación se encuentran entre sí y con el concepto de prevención general
manejado»49.
Con posterioridad, en la segunda edición de su Tratado, de 1991,
llevando su planteamiento a un mayor nivel de abstracción, JAKOBS asevera que
la función de la punición estatal tiene por objeto reafirmar al que confía en la
norma en su confianza, o dicho de otro modo, en realizar la prevención general
«mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma»50. Esta prevención es
positiva, porque ella no se limita a desplegar una función meramente
intimidatoria que provoque en el potencial infractor un efecto psicológico
suficiente para inhibirlo de cometer la infracción. Los destinatarios de la norma
no son sólo algunas personas individuales en cuanto ellas puedan ser autores
potenciales, sino que lo son todos los miembros de la sociedad, respecto de los
cuales la pena cumple la función de reafirmarlos en su confianza hacia el
ordenamiento jurídico. Dicha reafirmación «no tiene por contenido el que
posteriormente no vaya nadie más a infringir la norma, porque la pena haga
desistir a los delincuentes potenciales, ni menos aún se trata de cualquier
49
PEÑARANDA/SUÁREZ/CANCIO, «Consideraciones sobre la Teoría de la Imputación de
Günther Jakobs», cit., p. 19.
50
JAKOBS, «Derecho Penal. Parte General», cit., p. 18.
64
pronóstico especialmente referido al comportamiento futuro del autor»51, sino
que ella es una señal para el ciudadano respetuoso de que sólo su
comportamiento es el correcto, y que puede estar seguro que cualquier
defraudación a las expectativas de comportamiento que espere del resto en
virtud de la norma será sancionada en la forma en que la misma norma
establece.
Finalmente, dentro de las teorías de la prevención, existe también otra
vertiente, que no buscan necesariamente producir efectos en el conjunto de la
población, como pretenden las teorías de la prevención general antes descritas,
sino que «ven el fin de la pena en apartar al delincuente de la comisión de
futuros delitos, bien a través de su corrección y educación, bien a través de su
aseguramiento»52, es decir pretenden actuar directamente sobre la persona del
delincuente, frente a quien la pena habrá de servir como medio para
neutralizarlo o para resocializarlo.53 Atendiendo a cuál de estos fines es el que
51
JAKOBS, «Derecho Penal. Parte General», cit., p. 18.
52
MUÑOZ CONDE, Francisco, «Introducción al Derecho penal», cit., p. 72.
53
SILVESTRONI, Mariano H., «Teoría Constitucional del Delito», cit., p. 29; MIR PUIG,
Santiago, «Introducción a las Bases del Derecho Penal », cit., p. 72. El principal exponente
moderno de esta teoría es Franz v. LISZT, para quien la pena, en cuanto coacción, puede actuar
de 3 formas sobre la persona del delincuente:
Neutralizándolo. Sustrayendo al delincuente del medio social, expulsándolo o
aislándolo;
Intimidándolo, a través de la pena para que no cometa nuevos ilícitos;
Corrigiéndolo. Resocializando al delincuente para devolverlo al curso social normal, y
así evitar la reincidencia.
65
prima, estas teorías han sido a su vez clasificadas en teorías de la prevención
especial positiva y teorías de la prevención especial negativa
Las teorías de la prevención especial positiva atribuyen a la pena la
función de resocializar al delincuente, sea mediante su corrección o su
intimidación. En este caso, la pena es considerada útil para modificar la
personalidad del sujeto que ha cometido un ilícito, transformándolo en un ser
apto para la vida social.54
A estos fines de la pena (corrección, intimidación y neutralización) von Liszt le asigna

tres tipos distintos de delincuentes, hacia los que ésta va dirigida, atendiendo a si son o no
posibles de ser corregidos.
Para aquellos delincuentes incorregibles, que han entrado en la reincidencia o la
habitualidad, sería inútil invertir recursos en intentar su recuperación, razón por la que deben
ser privados de libertad por tiempo indeterminado. Además, para eliminar la peligrosidad social
de estos individuos, von Liszt plantea la promulgación de normas que establezcan que luego de
la tercera condena por alguno de los delitos que habitualmente cometen los delincuentes
incorregibles (hurto, robo, extorsión, estafa, daños, atentados sexuales, corrupción, etc.) se
disponga expresamente que la siguiente condena habrá de ser indefinida (es decir, tal y como
se ha establecido modernamente a través de las leyes de los three strikes, adoptadas primero
en Estados Unidos, y que han sido tratadas de importar a nuestro país bajo el concepto de «la
tercera es la vencida»). Además agrega que en este caso la pena habrá de ser una
servidumbre penal, con una explotación de la fuerza de trabajo, y en donde la pena corporal
sería casi inevitable.( Liszt, Franz Von, «La Idea de Fin en el Derecho Penal», Valparaíso:
EDEVAL, 1984, cit. p. 116.)
Tratándose de los delincuentes corregibles, o más bien de los individuos que precisan
corrección (entre los que también se cuentan aquellos que por predisposiciones heredadas o
adquiridas se han convertido en delincuentes habituales, pero que tienen esperanzas para
retornar a la sociedad), von Liszt sostiene que deberán ser sometidos a una seria y duradera
disciplina, a través del encarcelamiento, que nunca deberá ser inferior a un año, puesto que las
penas más cortas son corruptoras de estos «aprendices de delincuentes».
Finalmente, el tercer grupo lo ocuparían los delincuentes ocasionales, respecto de los
que la corrección no es necesaria, puesto que el peligro de que vuelvan a reincidir en las
conductas delictivas es mínimo. En estos casos bastaría una pena privativa de libertad que no
exceda de los 10 años, sin perjuicio de que también se les aplique la pena de multa.( Liszt,
Franz Von, «La Idea de Fin en el Derecho Penal», Valparaíso: EDEVAL, 1984, cit., p. 124)
54
SILVESTRONI, Mariano H., «Teoría Constitucional del Delito», cit., p. 29.
66
A juicio de ROXIN, esta teoría cumple de manera perfecta el cometido del
Derecho penal, por cuanto, además de obligar a la protección del individuo y de
la sociedad, busca ayudar al autor, integrándolo, dando así satisfacción a las
exigencias del principio del Estado social.55
Sobre ella volveremos más adelante, por cuanto fue la que más
influencia tuvo sobre gran parte del siglo XX, durante la vigencia del welfare
state.
Por su parte, las teorías de la prevención especial negativa le asignan
a la pena la función de eliminar o neutralizar a la persona del delincuente, con el
objeto de asegurar la seguridad de la comunidad frente a éste.56 En este caso
lo que se busca es que el sujeto que ha perturbado el orden normativo sea
sustraído del medio social para que no pueda seguir causando daños con sus
actos, con este objeto se le podrá encerrar (encarcelar), expulsar, relegar o
incluso eliminar físicamente.
Según apunta SILVESTRONI, en doctrina esta es la teoría que resulta más
antipática y desagradable, puesto que no sólo actúa directamente sobre la
persona del autor, sino que se desentiende totalmente de cualquier fin
resocializador, reduciendo la pena a ser mero castigo. No obstante, también se
55
ROXIN, Claus, «Derecho Penal. Parte General», cit., p. 87.
56
ROXIN, Claus, «Derecho Penal. Parte General», cit., p. 84; LISZT, Franz Von, «La Idea
de Fin en el Derecho Penal», Valparaíso: EDEVAL, 1984, cit., p. 112.
67
puede afirmar que es una de las teorías más sinceras y realistas, ya que
«resume el objetivo principal de quienes esgrimen una pretensión punitiva: en el
fondo de los razonamientos más populares sobre el por qué castigar subyace la
idea de que la pena neutraliza a quien se dedica a cometer delitos»57.
También podría decirse que esta es la teoría que, de manera conciente o
inconciente, goza del mayor número de partidarios entre el ciudadano medio,
particularmente entre aquellos que no gozan de una formación jurídica básica
(aunque no sólo entre estos). Es una creencia altamente extendida pensar que
mientras más sujetos «peligrosos» se encuentren detenidos, menos serán los
delitos que se cometan. De ahí que la masa tiende a exigir a la autoridad que
endurezca las normas y aplique la pena de cárcel a todos los ilícitos, incluso los
que no presentan una mayor gravedad. Se comete de este modo el error de
creer que con el castigo (y mientras más duro mejor) se pueden solucionar gran
parte de los males sociales, cuestión que en modo alguno es así. Esto muchas
veces es aprovechado por los sectores más populistas, a fin de obtener
beneficios políticos de corto plazo, sin pensar que para ello es necesario pasar
por encima de muchas de las libertades y derechos más básicos del ser
humano, y no sólo los de los delincuentes.
57
SILVESTRONI, Mariano H., «Teoría Constitucional del Delito», cit., p. 29
68
3.2. El fundamento de justificación externa del Derecho penal en el
garantismo de FERRAJOLI
En la teoría de FERRAJOLI, los criterios en base a los que justificar
externamente al sistema penal siempre deben encontrarse en el plano meta-
ético, en tanto se trata de un juicio de justicia que se realiza hacia el Derecho
penal en razón a los fines sociales que éste debe cumplir. Quedan excluidas
por tanto las valoraciones jurídicas intrasistémicas, en cuanto ellas tienden a
realizar un mera fundamentación del Derecho por el Derecho, es decir, del ser
pretenden derivar el deber ser del Derecho penal, lo que trasgrede la ley de
HUME y cae en la falacia normativista. De este modo, al ser un juicio sobre
justicia, axiológico, y por tanto únicamente argumentable y no demostrable,
indica que las doctrinas de justificación no requieren que se compruebe en la
práctica su idoneidad, sino que se considere que los fines que se persiguen son
legítimos, independiente de si ellos tienen o no una real materialización en la
práctica. Según lo expone FERRAJOLI: «las doctrinas de justificación del derecho
penal no admiten su crítica sólo porque el fin por ellas indicado como
justificador no resulte empíricamente satisfecho. La tesis de que tal fin no es
realizado aunque sea realizable es una crítica que debe dirigirse al derecho
penal y no a la doctrina normativa de justificación; es decir, debe dirigirse contra
las prácticas punitivas —legislativas y judiciales— en cuanto éstas desatienden
los fines que las justifican, pero no a sus modelos justificadores.» Y a
69
continuación agrega: «Los discursos sobre la justificación (o doctrinas de
justificación), son discursos orientados a la argumentación de criterios de
aceptación de los medios penales en relación a los fines a ellos asignados. Los
discursos de justificación (o justificaciones), están en cambio orientados a
argumentar la adaptación de los medios penales en cuanto éstos son
reconocidos como funcionales a los fines que se asumen como
justificadores.»58
Ahora bien, FERRAJOLI sostiene que para que una teoría de la
justificación escape a los distintos tipos de falacia —naturalista y normativista—
es menester que sea capaz de satisfacer el cumplimiento de dos requisitos
meta-éticos:
En primer lugar, y según lo dicho, es necesario que el fin que se pretende
alcanzar a través del Derecho penal sea entendido como un bien extrajurídico
—ajeno al Derecho—, y que el medio sea reconocido como un mal, es decir,
como un costo humano y social que por eso mismo requiere justificación. De
acuerdo con esto, la teoría de justificación necesita aceptar el principio de la
separación entre Derecho y moral, de modo que ni el delito sea considerado
como un mal en sí, ni la pena como un bien en sí. En este sentido: «La
justificación de las penas debe entonces suponer la de las prohibiciones
58
FERRAJOLI, Luigi, «El Derecho Penal Mínimo», en BUSTOS RAMÍREZ, Juan [director],
«Prevención y Teoría de la Pena», 1ª edición, Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, p. 29.
70
penales, de forma que dicha justificación no puede ser ofrecida sin una
preventiva fundación ético-política de los bienes materiales merecedores de
protección penal»59.
A continuación, la doctrina de la justificación también debe satisfacer el
requisito meta-ético de que los medios sean congruentes con los fines, de
manera tal: «que las metas justificadoras del derecho penal puedan ser
empíricamente alcanzadas con las penas y no lo sean sin las penas»60.
Asimismo, también se requiere que los medios sean homogéneos con los fines,
en el entendido de que el mal provocado por la pena pueda ser confrontable
con el bien que se persigue como fin, y que aquel constituya un costo menor en
relación a la fallida satisfacción del fin.
A juicio de FERRAJOLI, únicamente una teoría que sea capaz de cumplir
con los anteriores dos requisitos, podrá actuar no sólo como modelo de
justificación de las penas y de los sistemas penales, sino que además podrá
servir como modelo de deslegitimación moral y política del Derecho penal.
Al contrastar las teorías tradicionales de justificación con el cumplimiento
de los requerimientos meta-éticos, FERRAJOLI concluye que ellas son en general
ineptas para satisfacerlos. Tanto las teorías absolutas como las de la
59
FERRAJOLI, Luigi, «El Derecho Penal Mínimo», cit., p. 30.
60
71
prevención especial positiva incumplen el primero de los requisitos, toda vez
que son incapaces de justificar la pena de acuerdo a criterios extrajurídicos,
sino que lo hacen solamente por referencia a un valor intrínseco que le
reconocen, sea por una necesidad ética de retribución por el imperativo
categórico violado (KANT), o por una necesidad jurídica de restituir la vigencia
del derecho (HEGEL): «Las doctrinas retribucionistas son, precisamente,
ideologías naturalistas, puesto que valoran el carácter retributivo de la pena,
que es un hecho, substituyendo la motivación con la justificación y así deducen
el deber ser del ser. Al contrario, las doctrinas correccionales de la prevención
especial son ideologías normativistas, dado que asignan a la pena un fin ético,
asumiéndolo aprioristicamente como satisfecho no obstante que de hecho no se
realice o quizá sea irrealizable; así es como estas doctrinas deducen el ser del
deber ser».61
En el caso de las teorías utilitarias de la prevención, si bien FERRAJOLI les
reconoce la virtud de hacer una separación entre Derecho y moral, buscando la
justificación del castigo en la consecución de determinados fines sociales, y no
en un valor intrínseco que pudiera tener la pena en sí, con lo que se excluyen
las penas inútiles, sin justificar su existencia en supuestas razones morales. No
obstante critica que en la concepción tradicional de estas teorías ellas siempre
ven al Derecho penal sólo como un medio para proteger a la mayoría no
61
72
desviada, y no como una forma, a su vez, de evitar los castigos injustificados o
excesivos, tutelando también a la minoría de los desviados. De ahí que se las
conozca habitualmente como teorías de la defensa social en sentido amplio. En
virtud de esto, puede afirmarse que las teorías utilitaristas tradicionales violan el
principio kantiano de que el hombre es un fin en sí mismo, y que nunca puede
ser utilizado como medio para alcanzar objetivos sociales. Asimismo, dado que
en ellas se privilegia la máxima utilidad de la mayoría, tiende a exponerse a
tentaciones de autolegitimación y a involuciones autoritarias hacia modelos de
Derecho penal máximo.62
No obstante, aunque FERRAJOLI critica las teorías de la prevención, en
definitiva termina por alinearse con ellas, aunque introduciendo determinadas
modificaciones que lo hacen plantear su teoría como un utilitarismo penal
reformado.
En la concepción ferrajoliana, el Derecho penal se encuentra justificado
por un principio doblemente preventivo general: la prevención de los delitos y la
prevención de las penas privadas, injustificadas o excesivas. Para FERRAJOLI el
Derecho penal moderno no se instituye como una forma de reemplazar la
venganza privada por la venganza estatal —como algunos pudieran sostener—,
sino que su objeto es justamente evitar la venganza y reducir la violencia,
62
73
interviniendo como un tercero imparcial que tutele tanto los derechos de los
ofendidos como de los desviados. En este caso, el fin de prevención general
negativa de los delitos sigue siendo un factor importante, y ella se constituye
como el límite mínimo del Derecho penal. Pero así como es necesario cautelar
los derechos de la sociedad frente al delito, también el desviado, en cuanto
persona, requiere la tutela de sus propios derechos, lo que habrá de constituir el
límite máximo para la intervención penal. Así entonces, el fin general del
sistema penal consistiría «en impedir la razón construida, o sea en la
minimización de la violencia en la sociedad. Es razón construida el delito. Es
razón construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto violento
resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer caso, por la de
la parte ofendida en el segundo».63
Entendido así, el Derecho penal se erige como la ley del más débil,
orientado hacia la tutela de los derechos de este, contra los abusos y la
violencia arbitraria del más fuerte. Más débil será la víctima, a quien se protege
mediante la amenaza de castigo, y también será más débil el desviado a quien
se protege expropiando y limitando la acción punitiva.
Subsecuentemente, un sistema penal sólo estará justificado si la suma
de las violencias —delitos, venganzas y puniciones arbitrarias— que él puede
63
74
prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no
prevenidos y por las penas para ellos conminadas. La pena sólo se encontrará
justificada en la medida que constituya el mal menor, es decir, si es menos
aflictiva y menos arbitraria que otras reacciones no jurídicas. De igual modo, el
poder punitivo exclusivo del Estado sólo estará justificado en tanto en cuanto
los costos de él derivados, sean menores que aquellos producidos por la
anarquía punitiva.
4. LOS CRITERIOS DE LEGITIMACIÓN INTERNA
En el modelo garantista que venimos desarrollando, los juicios acerca de
la legitimidad del sistema penal no se agotan en las anteriores teorías sobre la
justificación del ius puniendi. Es decir, no basta con efectuar el examen
axiológico en torno a la legitimidad de los fines que se persiguen a través del
sistema penal, para que por este sólo hecho se entienda que además la normas
contenidas en él, una vez fundamentado externamente el sistema, también son
justificadas. Por el contrario, es menester igualmente llevar a cabo una
valoración intrasistémica de ellas, la cual, a diferencia de lo que sostiene el
positivismo clásico, no se agota en un mero análisis respecto a si en su
producción se han cumplido adecuadamente los requisitos formales exigidos
para que una norma sea aplicable, sino que importa también un nuevo análisis
axiológico, pero esta vez ya no en base a criterios de legitimación extrajurídica,
75
sino respecto de la corrección intrajurídica de ella, atendiendo a criterios
sustantivos o materiales.
Uno de los frutos del moderno Derecho penal que se ha venido
desarrollando desde la Ilustración hasta acá, es precisamente haber logrado
diferenciar los ámbitos entre los juicios de justicia sobre las normas (su
legitimación externa, los fines que debe cumplir), y los requisitos propios que el
ordenamiento jurídico fija para que estas se entiendan válidas. Esto resulta vital
en un derecho que pretenda garantizar la libertad de los individuos,
otorgándoles seguridad de que el ejercicio del ius puniendi, la mayor arma con
que cuenta el Estado para ingerir en la vida de sus ciudadanos, se llevará a
cabo sólo en base a criterios jurídicos preestablecidos, y no respondiendo a
determinaciones externas, de naturaleza filosófica o eficientista, y por tanto
esencialmente cambiantes.
Ahora bien, esta separación entre derecho y moral, entre juicios de
justicia y validez, en muchas ocasiones ha llevado a sostener que el único
Derecho válido, es aquel que en su elaboración se ha ajustado a los
mecanismos propios fijados por el Estado de Derecho democrático, es decir,
aquel que ha emanado de la autoridad legislativa correspondiente, electa por
voluntad popular, y que debe aplicar un órgano judicial independiente. Así, se
identifica validez y vigencia de la norma, en el entendido de que una disposición
dada será válida en la medida en que se encuentra vigente, o sea, cuando ha
76
cumplido todos los requisitos formales para nacer a la vida del Derecho, y se
mantendrá en esta situación hasta que otra norma venga a derogar o modificar
la anterior, cumpliendo a su vez los mismos requisitos de la primera. De esta
forma se pretende dejar fuera toda posibilidad de que pudiera existir una norma
por el sólo hecho de estimarse que responde a un ideal abstracto de justicia, sin
que sea necesario que en su formulación se ajuste a los requisitos formales de
vigencia, por lo que se limita ampliamente el poder discrecional que pudiera
tener el Estado para sancionar conductas y restringir la libertad de sus
ciudadanos. Como indica GASCÓN ABELLÁN: «En este punto el garantismo es
coincidente con el positivismo jurídico, que, asumiendo la crítica a las falacias
naturalista y normativista, impugna tanto el iusnaturalismo como el formalismo
ético: ni una norma justa es, sólo por eso, jurídica; ni una norma jurídica es, sólo
por eso, justa. Pensar lo contrario equivaldría a sostener que un «pecado»
constituye por sí mismo un ilícito penal, en el primer caso, y a sustraerse a la
posibilidad de una crítica éticopolítica, en el segundo. En suma, el garantismo
supone la distinción entre justicia y validez del derecho, haciendo posible su
enjuiciamiento externo o ético-político.»64
Para el modelo garantista, aunque el Derecho para ser válido debe
necesariamente encontrarse vigente, se diferencia del positivismo formalista en
64
GASCÓN ABELLÁN, Marina, «La Teoría General del Garantismo: Rasgos generales»,
cit., p. 23.
77
la medida en que estima que los juicios sobre validez no se agotan sólo en el
análisis de si una norma ha o no recorrido todos los caminos formales para
nacer a la vida jurídica, sino que extiende su observación a si, además, se han
satisfecho en su elaboración ciertas exigencias sustantivas o materiales,
respecto al contenido de éstas. A juicio de FERRAJOLI, el error en que cae el
positivismo al realizar la distinción entre ser y deber ser del Derecho, es que
tiende a identificar el derecho «válido» con el «derecho como es», lo que se
encuentra ligado a una concepción demasiado simplificada de la validez. Así,
una norma sería válida sólo en la medida de que exista, con lo cual se obvia
que en la mayoría de los ordenamientos no sólo se contienen directrices sobre
cuál ha de ser la forma de producción democrática de la leyes, sino que
también se consagran determinados principios, irreductibles, que deben ser a
su vez respetados cuando se pretende imponer una determinada norma de
conducta para los ciudadanos.
Para FERRAJOLI una de las características esenciales del moderno
Estado de Derecho, es que éste a través del desarrollo constitucional, ha
incorporado al derecho positivo gran parte de los contenidos o valores de
justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado, entre los que
por ejemplo destacan el principio de igualdad, el de valoración de la persona
humana, los derechos civiles y políticos, y además casi todas las garantías
penales y procesales de libertad y certeza enumeradas por los sistemas
78
penales. Estos valores de justicia, que antes respondían a exigencias filosóficas
expresadas desde fuera de los ordenamientos jurídicos, como metas o fines
que era necesario alcanzar, hoy en día se encuentran positivizados e
incorporados en las constituciones modernas, como principios normativos
fundamentales, que importan limitaciones o imperativos negativos y/o positivos
(como los expresados por los llamados derechos sociales o «materiales», al
trabajo, la educación, la salud, etc.) dirigidos principalmente a los legisladores y
al resto de los poderes públicos. Particularmente los denominados derechos
«inviolables» de la persona, los derechos «personalísimos», los derechos
«indisponibles», no son sino formas jurídicas positivas de aquellos derechos
«naturales», que fueron teorizados como pre o meta o supra jurídicos en los
orígenes del Estado moderno, y que hoy en día han asumido como garantías,
en tanto que derechos subjetivos, garantidos por la Constitución.65
En este sentido, una buena parte de la vieja discusión sobre el ser y el
deber ser del Derecho, expresado en la dicotomía: Ley positiva vs. Ley natural,
ha cambiado de giro, trasladándose el debate hacia el análisis del ser y el deber
ser en el Derecho, es decir, al tejido mismo de los ordenamientos jurídicos
positivos. Este cambio de paradigma tiene importantes consecuencias, una de
las cuales es que al adoptarse esta perspectiva es posible hacer juicios sobre la
coherencia interna del ordenamiento y la posible existencia de antinomias, es
65
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., pp. 355-356.
79
decir, incongruencias entre las normas de rango inferior con los principios
expresados en las normas de rango superior, y especialmente las
constitucionales. De este modo entonces, el moderno Estado de Derecho,
particularmente los que cuentan con constituciones especialmente rígidas, son
posibles de valoración axiológica no sólo desde el punto de vista externo, por
referencia a criterios de justicia, sino también desde el punto de vista interno,
referido a sus propios principios, «tal y como quedan garantizados por esas
tablas positivas de derecho natural que son los textos constitucionales»66. Dicha
valoración irá dirigida no a determinar la justicia de las normas —lo que sigue
estando en el ámbito externo—, sino la validez de las mismas, atendiendo a
criterios sustantivos del contenido de estas y en relación a los principios
positivizados en el mismo ordenamiento; y ello porque para el garantismo el
sistema jurídico no sólo dispone las condiciones de existencia o legitimidad
formal de las normas («quién» y «cómo» debe decidir»), sino también las
condiciones de su validez o legitimidad sustancial («qué» se puede o debe
decidir), es decir, se positiviza no sólo el ser, sino también el deber ser de
ellas.67 Según lo expresa FERRAJOLI: «… el derecho contemporáneo no
programa solamente sus formas de producción a través de normas de
procedimiento sobre la formación de las leyes y demás disposiciones. Programa
66
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., p. 357
67
GASCÓN ABELLÁN, Marina, «La Teoría General del Garantismo: Rasgos generales»,
cit., p. 26.
80
además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los
principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de
garantía cuya elaboración es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica.»68
De lo anterior se derivan importantes consecuencias:
En principio, obliga a la teoría del Derecho a revisar la teoría de la validez
basada en la disociación entre vigencia (el Derecho como es) y validez (el
Derecho como debe ser), y en una nueva relación entre forma y sustancia de
las decisiones. Además, en el campo de la teoría política, también obliga a
revisar la concepción puramente procedimental de la democracia, su
institucionalidad formal, reconociéndole además una dimensión sustancial,
referida al contenido de la misma. Por su parte, en el ámbito de la teoría de la
interpretación y de la aplicación de la ley, esta concepción del garantismo
importa una redefinición del rol del juez, toda vez que la realización de los
juicios de validez, para determinar la adecuación o no del contenido de las
normas a los principios de rango superior, no podrá ser entregada a quienes
participan en su elaboración y deciden sobre ello, sino que habrá de
corresponderle al juez realizar esta labor, con lo que se reafirma el papel
asignado al órgano jurisdiccional al interior del sistema democrático. Y
finalmente, en el plano metateórico del derecho, y por tanto de la función de la
68
FERRAJOLI, Luigi, «Derechos y Garantías. La ley del más débil», Madrid: Editorial
Trotta, 1999, p. 20.
81
ciencia jurídica, se inviste a esta no sólo de un papel descriptivo respecto del
sistema normativo, sino también crítico y proyectivo del mismo.69
Ahora bien, cuando FERRAJOLI enarbola la tesis de la necesidad de
valoración axiológica de las normas, y de la función crítica que le cabe tanto al
juez como a la ciencia jurídica respecto de ellas, en modo alguno está
traicionando la denuncia que hace previamente de la «falacia naturalista», que,
violando la ley de HUME, pretende derivar de las proposiciones descriptivas
proposiciones normativas, o del Derecho justo o como «debe ser» el Derecho
válido, o como «es». En su análisis podría decirse que siempre se mantiene
dentro de los parámetros de postular una especie de neopositivismo. Este se
diferencia de lo que él llama el paleopositivismo70 en que su examen no se
queda sólo dentro del marco de la valoración formal de la norma, sino que da
un paso más allá e incorpora también una valoración axiológica para determinar
la validez de la misma, pero ello siempre dentro del ámbito normativo general
del Derecho positivo. En ningún caso pretende contaminar el análisis de validez
con criterios extrajurídicos —más allá que a estos últimos en modo alguno les
resta toda importancia, al contrario, también los considera relevantes, pero en
un ámbito distinto, no normativo y no para determinar la validez del Derecho—.
69
FERRAJOLI, Luigi, «Derechos y Garantías. La ley del más débil», Madrid: Editorial
Trotta, 1999, p. 20
70
FERRAJOLI, Luigi, «Derechos y Garantías. La ley del más débil», cit.
82
Esto último se hace patente en cuanto para el jurista italiano —igual que
para el positivismo clásico— el principio básico que inspira y determina a todo el
resto de aquellos que informan el ámbito penal, es siempre el principio de
legalidad. Sobre este punto, distingue entre dos ámbitos o aspectos de este
principio. En primer lugar, está lo que se conoce tradicionalmente por principio
de legalidad, y que FERRAJOLI denomina principio de mera legalidad, esto es, un
límite impuesto al Estado para evitar las arbitrariedades en contra de sus
ciudadanos, qué básicamente implica que ningún hecho puede ser juzgado
como delito si no existe una ley previa que lo establezca como tal, lo que se
expresa a través del axioma «nullum crimen, nulla poena sine lege». En virtud
de esto, se les da un mandato a los jueces para que sólo puedan fallar los
casos que se presenten a su conocimiento en base a lo que establezcan
preceptos jurídicos positivos determinados, debiendo estar sometidos sólo a
éstos en cuanto a su decisión, y a ningún otro poder: «el juez no puede calificar
como delitos todos (o sólo) los fenómenos que considera inmorales o, en todo
caso, merecedores de sanción, sino sólo (y todos) los que, con independencia
de sus valoraciones, viene formalmente designados por la ley como
presupuestos de una pena.»71
Pero para el garantismo, el análisis y las implicancias del principio de
legalidad no acaban ahí. Para esta teoría en un Estado de Derecho no basta
71
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., pp. 34-35
83
con que se cumpla con las exigencias formales del principio de legalidad, es
decir, que sólo mediante «leyes», emanadas del órgano representativo, puedan
establecerse los delitos (principio de mera legalidad). Es además necesario que
se de cumplimiento a las exigencias sustanciales de la legalidad, es decir, que
en cuanto a su contenido las normas se encuentren al servicio de los derechos
fundamentales de los individuos y no los lesionen.
El cumplimiento de esta exigencia se realiza a través del principio de
«estricta legalidad», en virtud del cual el legislador se encuentra obligado no
sólo a dar sus mandatos en la forma de «leyes», sino que también en éstas
debe recoger una determinada técnica legislativa que garantice que a través de
sus contenidos no se vulneren los derechos de los sujetos. Como dice
FERRAJOLI, el principio de estricta legalidad se propone «como una regla
metalegal de formación del lenguaje penal que a tal fin prescribe al legislador el
uso de términos de extensión determinada en la definición de las figuras
delictivas, para que sea posible su aplicación en el lenguaje judicial como
predicados «verdaderos de los» hechos procesalmente comprobados»,72 o
dicho de otra forma, prescribe una técnica legislativa específica dirigida a
excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no
72
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., p. 378
84
a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carácter «constitutivo»
antes que «regulativo».73
Así entonces, en esta concepción, la determinación de los actos ilícitos
debe remitir exclusivamente a las únicas acciones taxativamente establecidas
por la ley, dejando fuera cualquier configuración ontológica (trascendental) o
extra jurídica. «Auctoritas, non veritas facit legem» es la máxima que expresa
este fundamento del derecho penal moderno, y que significa que «no es la
verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo que con autoridad dice
la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar
como penalmente relevante cualquier hipótesis indeterminada de desviación,
sino sólo los comportamientos empíricos determinados, exactamente
identificables como tales y, a la vez, adscribibles a la culpabilidad de un
sujeto».74
A través de esta doble dimensión del principio de legalidad, el garantismo
de FERRAJOLI pretende limitar al máximo el poder discrecional del juez, quien
estará obligado a juzgar sólo en base a los criterios específicamente
expresados en la ley, sin que su decisión se vea enturbiada por sus propias
apreciaciones personales. Es por ello que además exige del legislador una
técnica legislativa adecuada, que permita establecer claramente las conductas
73
74
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., pp. 35-36
85
consideradas delictivas, para que ello sirva de guía al juez en su función, y no
se presenten lagunas que éste deba pretender llenar en base a criterios que no
se encuentren específicamente contenidos en la ley.
Ahora bien, este concepto de la legalidad que maneja FERRAJOLI,
aparentemente entra en conflicto con la idea antes expuesta de la validez.
Mientras por una parte sostiene la necesidad de limitar el rango de acción del
juez a aquello expresamente establecido por el derecho positivo, por otro le
otorga un rol activo, diciendo que éste y la ciencia jurídica deben desempeñar
una función crítica del Derecho y no quedarse en la mera actitud contemplativa
en la aplicación de la ley. No obstante, pensamos que esta contradicción en
realidad no existe.
Como ya anteriormente expusimos, los fundamentos de principios a que
FERRAJOLI apela para realizar el análisis axiológico de validez, no los va a
buscar fuera del Derecho positivo, sino que ellos derivan directamente de lo
dispuesto por éste, particularmente de los que han sido consagrados en el
ámbito constitucional. En ese sentido, el análisis crítico que se demanda de los
jueces y la ciencia jurídica nunca sale de los parámetros del Derecho
establecido, con lo que no se contradice el principio de legalidad. La diferencia
estriba en que al realizar el análisis de validez de la ley no se lo restringe sólo a
si esta se encuentra vigente, sino que también a que ella sea respetuosa en
cuanto a sus contenidos de las disposiciones generales de rango superior
86
consagradas por el ordenamiento, lo cual a nuestro entender, también es un
aspecto del juicio de legalidad. No por el hecho de que una ley haya sido
emanada a través de los mecanismos constitucionales democráticamente
establecidos, quiere decir que ella se encuentre efectivamente ajustada al
sentido general de la legislación. En muchos casos existen leyes que tienden a
transgredir los principios constitucionales, provocando verdaderas antinomias,
que en la concepción garantista le tocará al juez dirimir. Aunque una ley haya
hecho todo el recorrido formal para adquirir vigencia, si en su contenido, por
ejemplo, establece como pena la tortura, o la violación del derecho a la vida,
entrará en contradicción con las disposiciones constitucionales que protegen la
integridad física de los ciudadanos, y en esos casos, por más que la ley pueda
estar vigente, el juez debería negarse a aplicarla debido a su falta de validez.
Como expondremos más adelante, este punto es especialmente
relevante a objeto de nuestro estudio, por cuanto uno de los hechos que hace
afirmar la existencia de una crisis de legitimidad en el Derecho penal, es la
progresiva pérdida de racionalidad del sistema expresada en la constante
antinomia entre las nuevas normas y las disposiciones de rango superior. Las
presiones inflacionarias de la emergencia penal, y el constante aumento del
punitivismo, en muchos casos trae como consecuencia que la técnica legislativa
pierda calidad, y que en pos de dar señales tranquilizadoras a la población, a fin
de disminuir la creciente sensación de inseguridad, en la práctica se violen
87
muchas de las garantías que el sistema dice proteger, cayendo en un estado
general de ilegitimidad, que tiende a ser mayor con el paso del tiempo. El
asunto se torna aún más complejo si se toma en consideración que hoy en día
el Derecho nacional no sólo debe respetar las garantías que consagra la
normativa constitucional, sino que además debe atender a lo dispuesto por los
instrumentos internacionales, que en gran medida también fijan criterios y
principios de relevancia en el ámbito penal, que tendrán al interior de las
legislaciones un rango superior o igual al texto constitucional.
5. TOMA DE POSTURA
En los apartados anteriores de este capítulo, hemos pretendido realizar
una descripción a grandes rasgos de lo que es el modelo garantista de
legitimación del Derecho penal. A este objeto, hemos distinguido entre dos
ámbitos bien delimitados, pero relacionados dialécticamente entre si:
1. Un ámbito externo, referido a los criterios de valoración axiológica
extrajurídica del sistema penal, que atiende a los fines sociales
que éste debe cumplir; y
2. Un ámbito interno, esta vez de valoración intrajurídica, en donde
además de los clásicos criterios referentes a la validez formal de
las normas que exige el positivismo, también hemos hecho alusión
a los requisitos de validez material de éstas o de validez en sí.
88
Respecto del primer ámbito, el externo, hemos dicho que para la
concepción garantista, una teoría que pretenda justificar el Derecho penal y el
castigo, debe ser capaz de satisfacer dos requisitos metaéticos:
1. Fundamentarse en principios extrajurídicos, que distingan entre
Derecho y moral, que justifiquen al Derecho penal en función de
los fines que debe cumplir, y que entienda al castigo como un mal
necesario, pero que no por ello deja de ser mal, sin que pueda
entenderse que éste tenga un valor en si, sea moral o jurídico.
2. Además debe existir una adecuada relación entre fines y medios,
que hagan entender al castigo siempre como el mal menor, en la
medida en que sólo a través de éste es posible cumplir los fines
penales, sin que existan otros mecanismos más adecuados para
lograrlo.
Creemos que de las teorías estudiadas, sólo la concepción
justificacionista del garantismo, entendida como un fin doblemente preventivo
general, es capaz de dar satisfacción a ambos requerimientos metaéticos.
Por una parte, a diferencia de las teorías retributivas, que atribuyen a la
pena un valor en sí, confundiendo el ser con el deber ser, la teoría garantista
distingue claramente entre los dos ámbitos, con lo que se impide la
autolegitimación moralista o aún naturalista del sistema. Además esta teoría no
pretende encubrir la verdadera naturaleza del castigo recurriendo a eufemismos
89
o supuestas finalidades filantrópicas. Para el garantismo la pena es siempre un
mal, y por ello sólo se justifica en tanto signifique un mal menor que la
venganza privada u otras reacciones sociales extrajurídicas. En este sentido, la
finalidad de la pena debe entenderse siempre como el máximo bienestar
posible para los no desviados y el mínimo malestar necesario de los desviados.
Esto último resulta vital a la hora de limitar la actividad punitiva, y reducir el uso
de la pena, y del Derecho penal, sólo al mínimo necesario.
Por otro lado, esta teoría es la única dentro de las utilitaristas que es
capaz de satisfacer el principio kantiano de que el hombre nunca puede ser
usado como medio sino sólo como un fin en sí mismo. Dado que el garantismo
mira al Derecho penal no exclusivamente en relación al bienestar de la
sociedad, sino también del individuo desviado, se constituye no sólo para
satisfacer necesidades sociales, sino además para cautelar los derechos de los
individuos que delinquen, quienes de este modo evitan recibir sobre si los males
mayores que pudieran derivar de la no existencia del Derecho penal, y del
imperio de la venganza privada.
En cuanto a los requisitos de valoración interna, y en particular de la
validez, hemos dicho que no basta con que una norma se encuentre vigente
para que a su vez se entienda válida, sino que además es necesario que ella de
satisfacción a determinados requerimientos de contenido, los que arrancan
fundamentalmente de los principios instituidos y positivizados a través del texto
90
constitucional. El primero es un análisis de hecho, sobre el Derecho como es,
sobre su ser, en cambio que el segundo es un juicio sobre el deber ser, pero no
atendiendo a parámetros extrajurídicos como en el juicio de validez externa,
sino a principios intrajurídicos, que son los que sirven de fundamento al análisis
axiológico en el Derecho.
Pensamos que este modelo garantista resulta el más adecuado para, en
base a él, analizar la legitimidad del sistema penal en un Estado Democrático
de Derecho. Tanto en su dimensión de valoración externa como interna, centra
su objeto en garantizar el respeto irrestricto a los derechos de las personas,
tanto de las víctimas de los delitos, como de quienes los cometen, por lo que
tiene una clara inspiración en la salvaguarda de los Derechos Humanos, que
debiera ser siempre el norte de cualquier legislación moderna que pretenda
apartarse de las desviaciones autoritarias.
En los siguientes apartados de esta memoria, intentaremos realizar una
sucinta exposición del ser actual del Derecho penal, para contrastarlo con el
deber ser garantista, y en base a ello determinar si es adecuado o no hablar
hoy en día de una supuesta crisis de legitimidad del sistema penal.
91
CAPÍTULO II SOBRE EL SER DEL DERECHO PENAL:
LA CRISIS DEL ESTADO DE BIENESTAR Y EL
DECLIVE DEL IDEAL RESOCIALIZADOR. LA
APARICIÓN DE UNA CRIMINOLOGÍA DE LA
INTOLERANCIA
1. PRELIMINARES
No cabe duda que la formación estatal característica y paradigmática en
occidente durante la segunda mitad del siglo XX fue el Estado de Bienestar o
Welfare State.
Aunque hay quienes sostienen que el origen de este debe buscarse a
fines del siglo XIX, con la promulgación de un conjunto de leyes sociales en
Alemania durante la administración de BISMARCK, es un hecho que su
formulación moderna, con las características que le serán distintivas, no se
acrisolarán sino hasta finalizada la Segunda Guerra Mundial, inspirado, en lo
económico, fundamentalmente en las ideas de John Maynard KEYNES.
En su libro de 1936: «Teoría General del Empleo, Interés y el Dinero»,
KEYNES analiza las condiciones que llevaron a la gran Depresión provocada por
SOBRE EL SER DEL DERECHO PENAL
el crash de 1929, llegando a la conclusión de que, contrariamente a lo que se
pensaba, el simple juego de laissez faire era incapaz de lograr el pleno empleo,
que consideraba vital para estimular el consumo y así evitar las distorsiones
que la sola acción del mercado introduce en la economía, que hacían imposible
en aquel momento salir de la Depresión y que, en el futuro, acarrearían
constantes crisis del modelo capitalista, tal y como MARX vaticinara años antes.
Por ello, este autor sostuvo que para evitar los desequilibrios era necesaria una
intervención activa del Estado, destinada a garantizar el pleno empleo, con el
objeto de mantener niveles de demanda altos, haciendo para ello uso del déficit
fiscal y aumentando el dinero circulante, y de este modo fuera la demanda
quien creara la oferta, y no al revés como se sostenía por el liberalismo clásico.
Las ideas keynesianas, que se implementarían por primera vez por
ROOSEVELT en Estados Unidos a través de lo que se ha conocido como «New
Deal», fueron recibidas con beneplácito sobre todo por los partidos
socialdemócratas. Estos, de la mano de BERNSTEIN en Alemania, tiempo atrás
habían renunciado a los intentos por realizar un cambio revolucionario de la
sociedad, optando por la vía de un reformismo que, si bien seguía reconociendo
a MARX como antecedente remoto —particularmente en lo que se refería a su
análisis sobre la división de la sociedad en clases antagónicas—, en los hechos
no hacía más que proponer un capitalismo modificado, que no buscaba resolver
las contradicciones de clase, ni afectar de manera radical el poder del capital,
93
sino solamente introducir mejoras progresivas a las condiciones de existencia
de la clase trabajadora, que les hiciera sobrellevar de mejor forma su condición
de explotados. Para esto se hacía necesario recurrir a una mayor intervención
estatal, que permitiera readecuar el sistema capitalista sin abandonarlo,
logrando de este modo superar la crisis producida por la Depresión de 1929, y
evitar su posterior reaparición. Además, por esta vía se ponía un mayor acento
en el discurso a favor de la «paz social», con lo que se pretendía aplacar la
proclama revolucionaria que hacía manifiesta la lucha de clases,
introduciéndose de este modo una especie de «nuevo pacto» entre capital y
trabajo, a través del cual se procuró ocultar las contradicciones internas del
capitalismo, reconduciendo las luchas obreras desde un combate por alcanzar
una transformación global del sistema, a un camino en que lo central era sólo
bregar por mejoras económicas y sociales, pero sin afectar en su base al modo
de producción capitalista.
Aquella readecuación del capitalismo que definirá fundamentalmente el
período que va desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta entrada la
década de 1970, se caracteriza porque el Estado adopta un rostro
«asistencial», lo que se traduce, en términos generales, en una mayor
intervención de éste en el gasto social. Como señala la profesora Myrna
VILLEGAS, esta mayor ingerencia del Estado se manifiesta: «En el campo
económico: mediante la intervención en el capital social, se persigue la
94
acumulación del capital y la reproducción de la fuerza de trabajo; se protegen
los intereses de la clase dueña de los medios de producción. En el campo
político-social: mediante la intervención a través del gasto social cuya función
es legitimar al Estado en cuanto éste aparece como capacitado para dar
solución a los conflictos sociales al interior del mismo sistema. Esta legitimación
se consigue; por una parte, al otorgar prestaciones sociales (Estado benefactor)
por medio de una redistribución social, y por la otra, al realizar un pacto social
entre el capital y el trabajo. Se pierde con ello, el carácter revolucionario de las
reivindicaciones obreras, al mismo tiempo que se imposibilita su satisfacción al
utilizar los mecanismos del sistema. Estas funciones de planificación y
regulación interna de la valorización del capital, provoca que los aparatos
estatales, a decir de neomarxistas como OFFE, O´CONNORS, PREUSS y
HIRSCH; sean dominados por las exigencias generales de mantenimiento y
desarrollo del capital global. Tanto los aparatos estatales de valorización del
capital como los de estabilización social se adecuan paulatinamente al
capitalismo.»75
Dado que la vieja teoría del contrato social, ya no resulta adecuada para
legitimar un Estado que interviene directamente sobre los propios contratantes,
75
VILLEGAS, Myrna, «Terrorismo: Un Problema de Estado. Tratamiento jurídico en la
legislación comparada. Especial referencia a los delitos de terrorismo en las legislaciones de
Chile y España», Tesis Doctoral, Universidad de Castilla-La Mancha, 2001, Capítulo I, apartado
3.b.1. Edición electrónica disponible en: http://cybertesis.cl
95
desnaturalizando toda posibilidad de contrato social y de autonomía de la
libertad, en este período se buscará en la idea de consenso una nueva
ideología legitimadora, que entienda al Estado como un ente facultado para
representar los intereses de todos, y capaz de responder a sus aspiraciones76.
No obstante, esto será sólo una apariencia, dado que en los hechos el modelo
de dominación no varía mayormente, puesto que si bien el concepto de
Democracia entendido como «un hombre, un voto», en teoría serviría para
poner límites al poder y control del Estado, garantizando un tratamiento
igualitario para todos los ciudadanos que evite las discriminaciones, en la
práctica son los sectores dueños del capital quienes siguen sustentando el
poder y manejándolo para su beneficio, determinando de este modo las
condiciones de desarrollo de la democracia, aunque cubriéndose con el manto
de legitimidad que otorga la falsa creencia de que las contradicciones de clase
ya no existen, sino que lo que ahora prima es un acuerdo entre capital y trabajo,
cumpliendo el Estado a través de su intervención la función de equilibrar las
desigualdades sociales. Como a nuestro entender bien apunta la profesora
VILLEGAS, bajo esta nueva forma de organizar el Estado capitalista, «el aparato
burocrático es dirigido por las influencias de la clase dueña de los medios de
producción, que a la vez manipula la opinión pública ejerciendo el control de los
76
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Estado y Control: La ideología del control y el control de la
ideología», en BERGALLI, Roberto; BUSTOS, Juan; GONZÁLEZ ZORRILLA, Carlos, y otros,
«Pensamiento Criminológico Vol. II. Estado y Control», 1ª edición, Bogotá: Editorial Temis,
1983, p. 21; VILLEGAS, Myrna, «Terrorismo: Un Problema de Estado», cit.
96
mass media, logrando transformar en intereses generales sus intereses
individuales».77
Desde otro punto de vista, la idea de consenso abre el camino para una
forma de control social que define a los individuos de acuerdo a la posición que
ocupan respecto de aquel, así se entiende que aquellos que con sus
actividades hacen peligrar el consenso, requieren ser disciplinados para
integrarlos a él, lo cual en el ámbito criminológico se traduce en el desarrollo de
la teoría de la conducta desviada, en el sentido de que se entiende que quien
viola el consenso, realiza una negación de los valores generales aceptados por
la sociedad, y por ello requiere ser reeducado para que enmiende el camino
desviado y volver al cause normal de la vida en comunidad. De esta forma, la
idea de desviación como vulneración del consenso también habrá de servir para
un más férreo control del disidente político, toda vez que como señala BUSTOS,
bajo esta concepción las barreras entre el disidente criminal y el disidente del
poder se vuelven vagas y fluidas, por cuanto la legitimación del poder y del
control resultan una y la misma.78
Bajo este contexto, no resulta extraño entonces que la doctrina de la
«rehabilitación» se transforme en la dominante y distintiva del período, al punto
77
VILLEGAS, Myrna, «Terrorismo: Un Problema de Estado», cit., Capítulo I, apartado
3.b.1.
78
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «Estado y Control: La ideología del control y el control de la
ideología», cit., p. 20.
97
de convertirse en el principio organizador hegemónico, el marco intelectual y el
sistema de valores sobre el que durante esta etapa se organizará todo el
edificio del control social79.
2. LA REHABILITACIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
DEL ESTADO DE BIENESTAR
2.1. Antecedentes
Aunque la idea de rehabilitación o resocialización como principio
orientador alcanzará su máximo apogeo en el tiempo que media entre la
posguerra y aproximadamente mediados de la década de 1970, ella no era
nueva, sino que fue adquiriendo forma ya desde el último tercio del siglo XIX,
momento en que empieza a abrirse paso con fuerza la pretensión de superar el
viejo sistema penal, sustentado en el castigo, la represión y el retribucionismo,
para dar paso a un Derecho encaminado preferentemente al tratamiento del
delincuente80. En cuanto a sus causas, puede señalarse que ellas son variadas
y de distinta importancia y naturaleza. Así por ejemplo, la cárcel, principal
herramienta del sistema punitivo imperante, que la entendía fundamentalmente
79
GARLAND, David, «La Cultura del Control. Crimen y Orden Social en la Sociedad
Contemporánea», cit., p. 82.
80
MIR PUIG, Santiago, «El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de
Derecho», Barcelona: Ariel, 1994, p. 141.
98
como castigo, pierde en esta época gran parte del apoyo social, político e
incluso ideológico que la legitimaba, criticándose particularmente el aislamiento
celular completo a que se sometía a los presos, lo que era considerado causal
de la gran cantidad de muertes, automutilaciones y suicidios que se
presentaban al interior de ellas81. Por otro lado, en el período también se
impone una cierta clase de romanticismo filantrópico, que ante las graves
injusticias sociales y las condiciones de miseria en que vivía la clase obrera —
denunciadas entre otros por escritores como Charles DICKENS, en Inglaterra, y
Emile ZOLÁ, en Francia—, reclama la necesidad de acudir en auxilio de los más
pobres, principalmente a través de ayudas asistenciales que mejoren su calidad
de vida. Esta se transformará en una de las principales banderas del liberalismo
y del naciente movimiento feminista, en el que predominaban las hijas de los
antiguos hacendados de clase media y acomodada, y las esposas de los
nuevos ricos industriales, las cuales reclaman para si, como nueva función de
las mujeres cultas, la labor social y ocupaciones afines.82
También habrán de cumplir un importante papel en el movimiento
reformador una serie de profesiones que enfocarán sus esfuerzos hacia el
estudio y mejoramiento de las condiciones sociales, sacando además partido de
81
MIRALLES, Teresa, «El Control Formal: La Cárcel», en BERGALLI, Roberto; BUSTOS,
Juan; GONZÁLEZ ZORRILLA, Carlos, y otros, «Pensamiento Criminológico Vol. II. Estado y
Control», Bogotá: Editorial Temis, 1983, p. 103.
82
PLATT, Anthony, «Los “Salvadores del Niño” o La Invención de la Delincuencia», 4ª
edición, México D. F.: Siglo XXI Editores, 2001, p. 25.
99
sus avances.83 Asimismo, durante la época harán aparición nuevas disciplinas,
como la antropología, la sociología, la psiquiatría y la criminología que habrán
de ser utilizadas como herramientas para comprender mejor el delito y actuar
sobre sus causas. Particularmente esta última cumplirá un importante rol en la
justificación de las nuevas orientaciones emprendidas en el campo del control
social, ya que en su originaria matriz positivista, tendía a explicar el delito como
el acto de un individuo desviado, anormal, que en la mayoría de los casos
requería tratamiento para volverlo al «buen camino», a la «normalidad».
Ahora bien, sería un error pensar que en el origen de la ascensión del
ideal rehabilitador hay sólo razones de índole humanitaria. Si bien en la
implementación de las reformas quienes tuvieron una mayor participación
práctica fueron liberales, individuos provenientes de la clase media ilustrada,
mujeres y profesionales, gran parte de los fondos utilizados en ellas fueron
obtenidos gracias a la acción de la gran burguesía industrial, a quien la movían
intereses distintos de los puramente humanitarios, sino que estos eran
fundamentalmente de índole económica. Así por ejemplo, en aspectos
83
PLATT señala en este sentido que: «El clero incorporó los servicios sociales seculares
en sus actividades de rutina y movía sus influencias en favor de diversas reformas; la profesión
médica contribuyó a la ''nueva penología" y suministró personal facultativo para los
reformatorios y las clínicas de orientación del niño; los abogados proporcionaron experiencia
técnica para la redacción y el cumplimiento de las nuevas leyes; y los académicos descubrieron
un nuevo mercado que les pagaba en calidad de consultores y los elevó a puestos de prestigio
nacional, así como les proporcionó un material interminable para sus publicaciones y
conferencias. (PLATT, Anthony, «Los “Salvadores del Niño” o La Invención de la Delincuencia»,
cit., p. 26.
100
puntuales como el movimiento por la extensión de la enseñanza obligatoria, se
encontraban razonamientos de índole más práctico, que sólo mejorar las
condiciones de vida de las familias obreras. A través de la escuela lo que se
buscaba, por una parte, era instruir a los niños preferentemente en la disciplina
del trabajo, con el objeto de que posteriormente se insertaran de mejor forma al
mercado laboral. Y por otro lado, los requerimientos propios del desarrollo
industrial demandaban progresivamente de un mayor volumen de mano de obra
calificada, acorde con las necesidades de un trabajo progresivamente más
técnico y orientado hacia la máquina. Según se pensaba, la escuela era capaz
de proveer a la satisfacción de ambas necesidades, convirtiéndose así en un
mecanismo de adiestramiento y selección, cada vez más perfeccionado para la
fuerza de trabajo.84
Pero desde el punto de vista estructural, había además una razón de
carácter más general, que en definitiva habría de ser la motivación de fondo
para que la clase que ostentaba el poder político y económico accediera a los
requerimientos del movimiento reformador. El sector con mayor conciencia de
clase de la burguesía industrial, comprendió que las reformas introducidas al
sistema eran forzosas para garantizar la paz y la estabilidad que el modelo
económico capitalista precisaba para poder desarrollarse. Aunque la oleada
84
PLATT, Anthony, «Los “Salvadores del Niño” o La Invención de la Delincuencia», cit.,
pp. 22-23.
101
revolucionaria ocurrida a mediados del siglo XIX pudo ser sofocada a sangre y
fuego, imponiéndose la reacción conservadora en la mayor parte de Europa, se
entendía, como bien apuntara W EBER, que un sistema para ser realmente viable
no puede estar permanentemente echando mano a la fuerza para imponerse
sobre el conjunto de la sociedad, sino que necesita adquirir cierto grado de
legitimidad entre las masas, que haga que estas acepten su condición sin
cuestionarla mayormente. A fines del siglo XIX, la clase obrera se estaba
nuevamente aglutinando en torno a organizaciones, de carácter marxista y
anarquista, que demandaban una transformación radical de la sociedad, y las
precarias condiciones de vida de los obreros eran el ambiente propicio para que
dichas ideas pudieran germinar. A través de las reformas se buscaba entonces
neutralizar las críticas que el modelo pudiera generar, racionalizando las
desigualdades por él provocadas85. De este modo, lo que era principalmente
poder político, económico y militar, se transformaría también en poder social, en
la medida que las demandas podrían ser canalizadas no hacia la
transformación total, sino sólo hacia meras reformas, que mejoraran las
condiciones en que el proletariado vivía, promoviendo así el orden, la
85
MIRALLES, Teresa, «El Control Formal: La Cárcel», cit., pp. 103-104
102
estabilidad y el control, pero sin alterar sustancialmente el sistema de clases y
la distribución de la riqueza existentes.86
En lo que se refiere al aparato de justicia penal, éste ya no fue visto sólo
como el medio a través del cual ejercer la violencia para así garantizar la
seguridad neutralizando a los individuos conflictivos, por cuanto se llegó a
pensar que el sólo uso de la fuerza a menudo agravaba los conflictos, minando
de este modo la legitimidad del sistema capitalista. Si bien este carácter de
verdadero brazo armado para mantener la paz y la seguridad interna nunca
habría de perderlo, se entendió que el sistema penal además podía servir para
ayudar a prevenir el desorden y armonizar los conflictos sociales. Por ello, en
este campo las reformas introducidas apuntaban fundamentalmente a
profesionalizar la policía y otros institutos de control social, diversificar sus
métodos de operación y a ampliar las funciones coercitivas del Estado a nuevos
campos de la vida de la clase trabajadora.87 De este modo adquieren también
mayor relevancia los mecanismos informales de control, como la escuela, la
familia, la fábrica y otras instituciones, las cuales, trabajando coordinadamente
con el sistema penal formal, permitirían ejercer una mayor vigilancia sobre los
86
p. 24
87
p. 28.
103
individuos, que abarcaría todas las etapas de su vida, para precaver así la
aparición del delito y no tener que actuar sobre éste sólo cuando apareciera.
En cuanto a la cárcel, si bien el encierro continuó siendo el medio más
habitual de reacción, se reenfocan sus objetivos a fin de que se convierta en
una aparato de transformación del individuo, que a través de un tratamiento
socio-terapéutico permita que el sujeto desviado se adapte a las normas
consensuales del sistema capitalista y adquiera las destrezas técnico-laborales-
disciplinarias adecuadas para su integración al proceso productivo y el
consumo.88
2.2. El welfarismo penal
Aunque las bases de lo que David GARLAND denomina el «welfarismo
penal» serán echadas en este período, que va de fines del siglo XIX, dónde
además hacen aparición las primeras leyes denominadas «sociales» que
buscaban mejorar la condiciones laborales y de vida de la clase obrera, no será
sino hasta transcurrida la Segunda Guerra Mundial, con la experiencia
acumulada de la Gran Depresión de los años ’30, la asunción de las ideas
keynesianas en la economía y su enfoque orientado a una mayor intervención
por parte del Estado, y la bonanza económica que sobrevino en el período de
88
MIRALLES, Teresa, «El Control Formal: La Cárcel», cit., p. 104.
104
posguerra, que el welfarismo penal, con su ideal rehabilitador, habrá de
cristalizar en la ideología que dominará todo el marco consolidado de las
políticas públicas en el período subsiguiente y hasta entrados los años ’70.
Las mejores condiciones económicas de la posguerra, permitieron crear
una basta red de asistencia social, que al menos en el discurso, tenía por
misión equilibrar las desigualdades sociales, aunque, como ya dijimos, sin
afectar mayormente las bases de una sociedad que seguía estructurada en
clases. En el ámbito penal, el principio welfarista de que, en lo posible, las
medidas penales fueran intervenciones destinadas a la rehabilitación en lugar
de castigos negativos, retributivos, dio como resultado la aparición de un
sinnúmero de principios y prácticas que se materializaron en normas e
instituciones que incluían: «leyes sobre las sentencias penales que permitían
condenas indeterminadas vinculadas a la liberación anticipada y la supervisión
de la libertad condicional, la justicia de menores con su filosofía acerca del
bienestar de los niños, el uso de la investigación social y de las pericias
psiquiátricas, la individualización del tratamiento basado en la evaluación y
clasificación de los expertos; la investigación criminológica centrada en
cuestiones etiológicas y en la efectividad del tratamiento; el trabajo social con
los delincuentes y sus familias y los regímenes custodiales que ponían el
105
acento en los propósitos reeducativos del encarcelamiento y en la importancia
del apoyo para la reinserción luego de la liberación».89
En lo que respecta a la cárcel, cada vez fueron más las categorías de
delincuentes que se consideraron inadecuadas para el encarcelamiento tipo,
por cuanto se entendía que la prisión resultaba inconveniente para el
tratamiento y la corrección, por ello se preferían, como reemplazo de ésta, otros
regímenes especializados de custodia: reformatorios juveniles, instituciones
correccionales, prisiones de capacitación, etc.90
Como resultado de las nuevas iniciativas, hace aparición una compleja
estructura burocrática que convocaría a un verdadero ejercito de profesionales
a objeto de que cumplieran la función de llevar adelante las distintas tareas que
se requerían para reinsertar a los delincuentes. Entre los convocados se
encontraban agentes de probation, trabajadores sociales, sicólogos, siquiatras,
educadores y reformadores sociales de todo tipo, con lo que la justicia penal
dejó de ser territorio exclusivo del Derecho, para transformarse en el lugar
propicio para que florecieran los expertos sociales de la más diversa índole.
Según lo expresa GARLAND: «Mientras en un tiempo el principio rector había
sido nullum poena sine crimen (no hay castigo sin delito), en el mundo del
89
90
Contemporánea», cit., p. 82
106
welfarismo penal, en cambio, se instaló no hay tratamiento sin diagnóstico y no
hay sanción penal sin asesoramiento de los expertos.»91
Estos expertos llegarían a tener gran ingerencia en el curso que en
adelante tomarían las políticas sociales y penales, puesto que muchas de las
medidas adoptadas girarían en torno a ellos, y nacerían a su instancia. Además,
gozarían de un gran grado de autonomía en sus funciones, que en la
generalidad de los casos no estaban sujetas a control alguno, ni siquiera
judicial.
En lo que respecta a la criminología, ésta habría de transformarse en una
de las disciplinas centrales del modelo, en donde confluirían profesionales de
las más diversas áreas, con sus particulares formas de enfocar el problema. El
momento de auge del Welfare State, cronológicamente coincidió con un
instante en que los tradicionales postulados del positivismo criminológico
entraban en un proceso progresivo de descrédito —mas no en un total
abandono—. Para el positivismo clásico, el delito era visto como el acto de un
individuo desviado, cuyas causas debían buscarse fundamentalmente en las
condiciones atípicas de su formación, particularmente en sus características
biológicas o sicológicas, de donde arrancaba la necesidad de darle tratamiento
terapéutico para rehabilitarlo. Con una óptica distinta de aproximarse al
91
107
problema, pero sin abandonar el paradigma etiológico —que se centra en el
estudio de las causas y condiciones del delito y la delincuencia—, en esta
época comienzan a aparecer una serie de estudios cuya perspectiva se enfoca
más que en las causas individuales del acto desviado, en las condiciones
sociales que hacen posible que éste aparezca, con lo que se dará un giro
sociológico a la criminología92 que habrá de dominar gran parte del período
subsiguiente.
Así por ejemplo, en un trabajo de 1938 Robert MERTON, basándose en
estudios elaborados previamente por DURKHEIM93 sobre la «anomia», intentará
realizar una teoría general del comportamiento desviado a partir de la
contradicción que puede producirse entre las normas o valores socialmente
92
BARATTA, Alessandro, «Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Introducción
a la Sociología Jurídico Penal», p. 56.
93
El término «anomia», contrariamente a lo que a veces se cree, no fue inventado por
DURKHEIM, sino que él arranca desde la tradición griega, reconociéndose a Herodoto como el
primero en dejar constancia escrita de su uso. DURKHEIM lo recuperará para la sociología en su
libro de 1893 «La División del Trabajo Social», pero no será sino en otro trabajo de su autoría:
«El Suicidio», aparecido en 1897, en donde le dará un tratamiento más profundo fijando el
sentido que posteriormente se le ha dado al término. En este último, DURKHEIM se refiere a la
«anomia» como un estado de ausencia de normas sociales, de reglas adecuadas para
mantener dentro de límites apropiados el comportamiento del individuo, el cual de otra manera
caería en el desenfreno, bajo el empuje de fuertes apetitos, que le son naturales y los cuales
pueden ser reprimidos sólo mediante la acción de un elemento externo a él, como son este tipo
de normas. Por eso, en estados de crisis económica y social, en donde se manifiesta una
ausencia o desintegración de estas normas, es decir, cuando se produce la «anomia», el
aumento de los apetitos del hombre y la incapacidad de poder satisfacerlos trae como
consecuencia un aumento de los suicidios, debido a la imposibilidad de soportar la situación. En
este caso, por crisis económica y social debe entenderse no sólo los momentos de depresión
económica, en donde los esfuerzos dirigidos al éxito económico se ven frustrados, sino también
aquellos momentos de expansión súbita, porque la rapidez con la cual puede conseguirse el
éxito económico pone en crisis el equilibrio entre el fin y los modelos de comportamiento
adecuados a éste. (DURKHEIM, Emile, «El Suicidio», 3ª edición, México D.F.: Premia Editora,
1990, pp. 206 y ss.)
108
aceptados y los medios institucionales de que dispone el individuo para
alcanzarlos. Para MERTON —como antes para DURKHEIM94—, las causas de la
desviación no debían buscarse en situaciones atípicas consecuencia de la
especial conformación biológica o psicológica del individuo, sino que ella debe
ser entendida como algo normal a toda estructura social, tan normal como el
comportamiento conforme a las reglas y valores predominantes95.
En su análisis, MERTON distingue entre estructura cultural y estructura
social. La primera, en cada momento histórico de desarrollo de una sociedad,
propone al individuo una jerarquía de valores que constituyen las metas a las
cuales éste debe aspirar, y que habrán de erigirse como las motivaciones
fundamentales del propio comportamiento. Además, ésta también habrá de
prescribir, a través de las normas, cuáles son los medios legítimos para
alcanzar la realización de estos valores socialmente deseables. La
contradicción surge, cuando los valores y los medios considerados lícitos para
obtenerlos se contrastan con la estructura social, la cual, debido a las
desigualdades que le son intrínsecas, no le otorga a todos los individuos los
mismos medios económicos y sociales para propender a la realización de los
antedichos valores, por lo que, ante la imposibilidad de acceder a ellos por los
94
Vid. DURKHEIM, Emile, «Las Reglas del Método Sociológico», Buenos Aires: Ediciones
Libertador, 2003, pp. 145 y ss.
95
a la Sociología Jurídico Penal», p. 59.
109
medios considerados lícitos, trae como consecuencia que los individuos se
aparten del camino «recto» fijado por las normas, para intentar por otros medios
alcanzar los fines que la cultura les señala como norte y a que la estructura
social les impide acceder. Un ejemplo de esto lo podemos encontrar en las
sociedades capitalistas contemporáneas, en las cuales se impone como valor
cultural el éxito económico y el bienestar material, no obstante, las
desigualdades sociales en la mayoría de los casos impiden que individuos
provenientes de los sectores sociales más desfavorecidos cuenten con los
medios necesarios para poder acceder a esos valores por los medios lícitos —
buena educación, contactos sociales en las altas esferas, trato con personas
influyentes, pertenencia a un hogar bien constituido, acceso temprano y
permanente a las expresiones del arte y la cultura, e incluso carencia de las
características morfológicas que socialmente son mejor consideradas—.
Así entonces, el origen de los comportamientos desviados se encontraría
en la desproporción que se produce entre los fines culturalmente aceptados
como válidos y los medios lícitos a disposición de cada individuo para
alcanzarlos, es decir, la contradicción entre fines culturales y medios
institucionales. No se trata de que el individuo patológicamente posea unas
características que lo hacen distinto al resto y de ahí su comportamiento
trasgresor, tampoco es que niegue a la sociedad y sus valores, sino por el
contrario, dado que también acepta como propios los valores que la sociedad
110
reconoce como fundamentales, y ante la imposibilidad de acceder a ellos por
los vías convencionales, resulta normal que trate de alcanzarlos, aunque en el
camino deba negar las normas que a su vez fijan los medios lícitos para
hacerlo. En este sentido, la anomia se presentaría cuando surge «una situación
de crisis de la estructura cultural en la que la discrepancia entre fines culturales
por una parte y posibilidades sociales de actuar lícitamente en conformidad con
ellos, por otra, es acentuada y profundizada para inducir a estratos sociales
cada vez más amplios a adherirse a los fines culturales sin el respeto a los
medios institucionalizados.»96
Aunque la teoría de la anomia de MERTON fue objeto de críticas desde su
aparición, no puede restársele todo valor, ya que no sólo le dio un giro
sociológico a la criminología, del que hasta entonces en buena medida carecía,
sino que además serviría de base a posteriores posiciones que también
tratarían de explicar el fenómeno de la desviación desde marcos que escaparan
a la clásica tendencia patológica que por años había dejado sentir su influencia
desde el positivismo y las teorías sicoanalíticas. En este aspecto, resulta
relevante referirse, aunque sea brevemente, a las llamadas «teorías de las
subculturas», a través de las que se intentó desarrollar un enfoque de la
96
PAVARINI, Massimo, «Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y
proyecto hegemónico», 110.
111
criminalidad que superara las barreras y los errores en que incurría la teoría de
MERTON.
En efecto, una de las críticas hechas a la teoría de la anomia, es que ella
contrariamente a lo que se podía pensar —que era una teoría «progresista»,
que destacaba la función que tiene la estructura social y sus desigualdades en
la aparición de la desviación—, en el fondo no era más que una teoría
conservadora que no afectaba en nada, y que por el contrario reafirmaba, la
vieja tendencia a focalizar el estudio de la criminalidad como algo propiamente
perteneciente a los sectores marginados.
Como lo hiciera notar SUTHERLAND, esta era insuficiente para explicar los
actos desviados que surgen en los sectores sociales más acomodados, bajo la
forma de los llamados delitos de cuello blanco, que han sido definidos como
aquellos cometidos por personas de respetabilidad y status social alto en el
curso de su ocupación97. Según notaba este autor, estas conductas no obstante
su alta dañosidad social, parecen no provocar la conmoción que atraen los
delitos comunes cometidos por las clases bajas, sino que ellos, en los casos en
que son perseguidos, lo son habitualmente por caminos distintos a los usuales
del proceso penal, recurriéndose a procedimientos especiales que permiten
resolver los conflictos sin necesidad de un juicio, a través de acuerdos con el
97
ELBERT, Carlos Alberto, «Manual Básico de Criminología», cit., p. 83.
112
fiscal, y sin que se imponga una nota infamante sobre los autores, quienes en la
mayoría de los casos no son objeto de una pena privativa de libertad como en
los delitos comunes, sino que se les imponen sanciones administrativas o
pecuniarias, sin dar lugar a consecuencias sociales desfavorables. De hecho,
este autor constataba que en un medio como el de Estados Unidos —que es el
que él estudia, aunque puede hacerse extensivo a otras regiones— estos
ilícitos no sólo no eran objeto de una repulsa pública, sino que en ciertos
círculos incluso eran considerados como algo normal, necesario y hasta
plenamente justificable, como una herramienta más para hacer funcionar la
maquinaria económica.
Según SUTHERLAND, esto era expresión de la existencia de una
concepción cultural distinta de la socialmente dominante, una especie de
subcultura de los poderosos, de lo cual deducía que «el comportamiento y los
valores se aprenden en el curso de la vida social y se expresan en sistemas de
trabajo, ideas y modos de relación comunes»98. En base a esto desarrolla su
teoría de la asociación diferencial, esto es, una «asociación de diferentes», un
círculo de personas que por su posición tienden a identificarse entre sí,
valorando positivamente el incumplimiento de la norma. Dicha asociación
predispondría a los individuos a violar la ley, ya que por una parte los aleja de
aquellos que ven en la trasgresión un comportamiento disfuncional y por otro
98
ELBERT, Carlos Alberto, «Manual Básico de Criminología», cit., p. 85.
113
los acerca a aquellos que la ven como positiva, con lo que se predispone la
generalización de tales conductas en dicho sector. Así entonces, de acuerdo
con ello la operatoria ilícita de las actividades económicas sería algo que se
aprende y se estimula su imitación, y además el compartir estos valores
subculturales, distintos a los del resto de la sociedad, también sería una
precondición para poder desenvolverse idóneamente dentro del grupo.
Según afirma BARATTA, «Poniendo el acento, en primer lugar, en la
importancia de los mecanismos de aprendizaje y de diferenciación de los
contactos y, en segundo lugar, en la relación de esta diferenciación con las
diferenciaciones de los grupos sociales, Sutherland ha impelido la teoría de la
criminalidad hacia modelos explicativos que no se limitan al simple análisis de
los contactos diferenciales y de los mecanismos de aprendizaje, sino que
afrontan directamente el problema de las causas sociales de los diversos
contactos diferenciales y de la calidad de ellos»99
Por su parte, Albert COHEN, por un camino distinto al de SUTHERLAND
también llega a plantear que en el origen del delito hay un importante
componente «subcultural». A partir del estudio de la criminalidad juvenil, critica
el enfoque dado por MERTON en que la respuesta a la anomia surge como una
reacción individual y no social. Para él las características propias de la
99
a la Sociología Jurídico Penal», cit., p. 70.
114
estructura social, en que lo que se erige como valores dominantes son los de la
clase media, choca con los valores de origen de los jóvenes provenientes de la
clase obrera. Ante la incapacidad de los adolescentes para adaptarse al medio,
realizando en sí los valores que le son exigidos ya desde el ambiente
educacional, tienden a comportarse reactivamente, erigiendo junto a sus pares
una cultura propia «caracterizada por los elementos del "no utilitarismo", de la
"maldad" y del "negativismo", que permite a quienes forman parte de ella
expresar y justificar la hostilidad y la agresión contra las causas de la propia
frustración social.»100 De este modo entonces, la subcultura soluciona los
problemas de adaptación que no es capaz de satisfacer la cultura dominante.
No obstante, como bien apunta PAVARINI, en este caso resulta propio hablar de
subcultura y no de contracultura, por cuanto los nuevos valores o las
legitimaciones culturales de las prácticas ilegales carecen de la fuerza política
necesaria a fin de colocarse en términos de alternatividad en relación con la
cultura dominante sino que se desarrollan como respuesta necesaria,
minoritaria, y de simple supervivencia en relación con ella101, y de hecho, en la
mayoría de las ocasiones la constitución de la subcultura no va sino en pos de
conseguir la realización de los valores que impone la cultura dominante,
100
a la Sociología Jurídico Penal», cit., p. 70
101
proyecto hegemónico», 1ª edición argentina, traducción de Ignacio MUÑAGORRI. Buenos Aires:
Siglo XXI Editores, 2002, p. 111
115
reafirmándolos en los hechos, aunque por medios que no son los que esa
misma cultura determina como lícitos. Es decir, la subcultura acepta los fines,
pero no los medios para conseguirlos.
Como podemos observar, a partir de las teorías de MERTON en la
criminología se abre todo un nuevo campo de análisis del fenómeno de la
criminalidad en función de la elaboración de una verdadera sociología de la
conducta desviada. Las teorías que surgen a raíz de ello, ya sea como
complemento, desarrollo o crítica a los planteamientos de MERTON, son muy
variadas, y excederíamos las pretensiones de este trabajo si quisiéramos
exponerlas todas. No obstante, debemos señalar que pese a la innovación que
significaron, éstas no fueron capaces de romper el esquema en que los
estudios criminológicos venía desarrollándose, los que siguieron rigiéndose por
el paradigma etiológico. Aunque se reconocieron las condicionantes sociales
que se encontraban en el origen del delito, éste siguió siendo considerado una
especie de patología —de origen biológico, sicológico o social—, que hacía
necesario un tratamiento sobre el desviado a fin de rehabilitarlo para la vida en
sociedad.
Como destaca GARLAND en uno de sus últimos trabajos, una de las
características que mas resaltan del período que hemos descrito
precedentemente, es que en él, no obstante las críticas, que cíclicamente
surgían respecto del welfarimo penal y su ideal resocializador, existía un amplio
116
consenso en torno a la legitimidad del sistema de justicia penal y a que la
rehabilitación era, en el fondo, el fin más adecuado que debía perseguir el
Estado a través del sistema penal. De hecho, las críticas en general iban
enfocadas principalmente más bien al objetivo de reformar determinados
aspectos del sistema y rara vez apuntaban a las raíces del mismo. Se tenía
confianza en la idoneidad del modelo, entendiéndose que la mayoría de los
problemas que en él se detectaban eran más bien producto de falta de recursos
o ineptitud al aplicarlo, y no porque algo en la base de él estuviera errado. De
ahí que se viera al sistema penal como algo en permanente evolución, que
avanzaba cada vez hacia mayores niveles de racionalidad, que habrían de
alcanzarse conjuntamente con el mejoramiento global de las condiciones
sociales. El camino era el correcto, sólo había que perfeccionarlo.
Esta óptica habría de cambiar drásticamente en los años que estaban
por venir.
3. LA CRISIS DEL ESTADO DE BIENESTAR Y DEL MODELO
RESOCIALIZADOR
3.1. La crisis económica del Estado de bienestar
Durante la década de los ’70, el modelo capitalista del Welfare State
habrá de entrar en crisis. Por este tiempo las principales economías del mundo
117
occidental se verán afectadas por una fuerte recesión, producto en buena parte
de la crisis energética ocurrida en 1973, cuando los países exportadores de
petróleo agrupados en la OPEP, ante el apoyo prestado por occidente al Estado
de Israel, deciden provocar un bloqueo a la producción y la exportación del
crudo, determinando en adelante una fijación autónoma de los precios por parte
de la organización. Esta crisis energética se repetirá luego en 1979 producto de
la revolución iraní impulsada por el AYATOLÁ JOMEINI, que también provocara
una escasez de petróleo, afectando con ello gravemente a la producción de los
países industrializados.
Otro aspecto que influyó fuertemente en la crisis fue la llamada «crisis
fiscal», producto del saldo negativo que presentaba el Estado, toda vez que si
bien el gasto iba en aumento, no ocurría lo mismo con los ingresos, los cuales
se mantenían estables o incluso tendían a disminuir. Según lo expresa Iñaki
RIVERA, esto se explica por el hecho de que, aunque la ciudadanía presionaba
progresivamente para que el Estado realizará más inversiones y aumentara el
gasto social, no estaba a la vez dispuesta a soportar los mayores impuestos
que esto necesariamente debía traer como consecuencia102. Todo ello estaba
102
RIVERA BEIRAS, Iñaki, «Forma-Estado, Mercado de Trabajo y Sistema Penal
(“Nuevas” Racionalidades Punitivas y Posibles Escenarios Penales)», en Iñaki RIVERA BEIRAS
[coord.], «Mitologías y Discursos sobre el Castigo. Historias del Presente y Posibles
Escenarios», 1ª edición. Barcelona: Anthropos, 2004, p. 294.
118
empujando a una virtual quiebra del Estado y a su vez tenía un fuerte efecto
sobre la tasa inflacionaria, la cual se encontraba en un progresivo aumento.
La difícil situación económica trajo como consecuencia un incremento en
el desempleo, y redundó además en un recorte al gasto social y en los dineros
destinados a mantener los servicios públicos. El Estado de Bienestar, con su
intervencionismo keynesiano perderá entonces credibilidad como medio para
salir de la crisis, por cuanto surgieron voces que argumentaban que justamente
era la intervención del Estado en la economía una de las principales causas por
las que no se lograba superar la recesión. Frente a ello se produce un renacer
de las orientaciones más liberales, que de la mano de Milton FRIEDMAN y sus
acólitos de la Escuela de Chicago, postulan un retorno a las políticas
monetaristas, por cuanto consideraban que gran parte de la inestabilidad en la
economía es debida a las fluctuaciones en la oferta de moneda, cuya demanda
en cambio se mantendría estable. En atención a esto proponen evitar las
manipulaciones arbitrarias de la oferta monetaria, estableciendo un sistema
automático de emisión que estuviera vinculado al crecimiento del producto.
Además, se oponen a la tesis keynesiana de la disyuntiva entre inflación y
desempleo. Para los monetaristas, el mayor gasto público es ineficaz para
119
mantener niveles aceptables de desempleo, puesto que las consecuencias
inevitables de tal política serían tasas de inflación cada vez más elevadas.103
El monetarismo de FRIEDMAN habrá de ser uno de los soportes técnicos
del neoliberalismo, sistema que se impondrá con fuerza a partir de fines de la
década del ’70, principalmente de la mano del conservadurismo liderado por
Margaret THATCHER, en Inglaterra, y Ronald REAGAN, en Estados Unidos. Como
señala BERGALLI: «Ese neoliberalismo retomó la antigua bandera del mercado
dentro del cual la única ley a regir debe ser la del juego sin cortapisas de la
oferta y la demanda, y en el cual los agentes económicos practican una libre
competencia. En esta perspectiva no se acepta la interferencia ni la
participación estatal, por lo que las condiciones del intercambio y el
establecimiento de precios será el resultado de esa actividad sin controles. No
obstante, la idea de libertad es difícil de fijar cuando la fortaleza de unos
agentes en detrimento de la endeblez de otros convierte al mercado en un
monopolio, donde una empresa ofrece el producto ante la inexistencia de otros
substitutivos, o en un oligopolio que explica la actuación de un número reducido
de empresas produciendo un bien o servicio.»104
103
BERGALLI, Roberto, «Las Funciones del Sistema Penal en el Estado Constitucional
de Derecho, Social y Democrático: Perspectivas Socio-Jurídicas», en BERGALLI, Roberto
[coord.], «Sistema Penal y Problemas Sociales», 1ª edición, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2003, p.
69
104
de Derecho, Social y Democrático: Perspectivas Socio-Jurídicas», cit., pp. 69-70
120
Con la ascensión del neoliberalismo, el capitalismo demostró una vez
más su capacidad de adaptación a las nuevas condiciones. Mientras las teorías
keynesianas fueron la respuesta que se consideró más adecuada a la crisis de
la década del ’30, manteniendo su vigencia por todo el período subsiguiente, al
demostrar su ineficacia frente a la nueva crisis —que Myrna VILLEGAS define
como una crisis de acumulación105—, el Estado capitalista no tuvo
inconveniente en cambiar una vez más de rostro, retornando cual hijo pródigo a
las manos del mercado y el laissez faire, sin con ello afectar en modo alguno su
estructura de clase, ni el poder que sustentan las clases más acomodadas. Por
el contrario, si bien el Estado intervencionista trajo aparejado ciertos beneficios
sociales para los sectores más desposeídos, en la forma de un asistencialismo
estatal, al imponerse el neoliberalismo muchos de estos beneficios se verán
perdidos, imponiéndose en adelante la lógica del mercado incluso en la
producción de los servicios más básicos. Mercado que si bien en el discurso se
lo denomina «libre» y «social», en los hechos carece de ambas características.
La libertad se ve relativizada porque él se encuentra en general regido por la ley
de los agentes económicos que a la vez ostentan en sus manos toda la oferta
de bienes y servicios.106 Además, producto de la progresiva concentración del
105
VILLEGAS, Myrna, «Terrorismo: Un Problema de Estado», cit., Capítulo I, apartado
3.b.2.
106
de Derecho, Social y Democrático: Perspectivas Socio-Jurídicas», cit., p. 71.
121
poder del capital en unas pocas manos, el mercado se vuelve cada vez menos
elástico, y más determinado sólo por unos pocos agentes que concurren a él,
excluyéndose o absorbiendo a aquellos económicamente más débiles. Y
tampoco es social, puesto que en él el único lenguaje que importa es el del
dinero, el del capital, por ello no queda espacio para lo social. Sólo quienes
tienen dinero pueden acceder a transar bienes en el mercado y satisfacer con
ellos sus necesidades, el resto de los individuos queda excluido y lanzado a su
propia suerte.
3.2. La crisis del modelo de la resocialización
En lo que se refiere al ámbito penal, las nuevas direcciones tomadas en
la economía habrían de tener fuertes repercusiones sobre el welfarismo y su
ideal resocializador. Para llevar adelante los programas de rehabilitación era
necesario el soporte de numerosas agencias de justicia, que trabajaban dentro
o en colaboración con el sistema penal, la mayoría de las cuales requerían de
fondos del Estado para poder funcionar. A ello había que sumar los elevados
costos que implicaba un sistema penitenciario que tuviera las condiciones
mínimas requeridas para generar un ambiente que hiciera posible modificar las
conductas de los individuos, por ejemplo, a través de programas educacionales
o de capacitación laboral. Dado que la crisis económica trajo como
consecuencia el recorte en numerosas áreas de asistencia social, incluidas
aquellas destinadas al tratamiento de la delincuencia, muchos de los programas

122
no se pudieron seguir llevando adelante o fueron restringidos fuertemente107.
Además, el neoliberalismo traía implícita la idea de que era imprescindible
reducir el Estado al mínimo, por lo que se emprendió la tarea de recortar el
aparato burocrático, buena parte del cual estaba destinado a tareas
relacionadas, directa o indirectamente, con las labores correccionales.
Al tiempo que lo anteriormente descrito ocurría, hubo un hecho que
vendría a dar un giro radical a las orientaciones criminológicas y de control del
delito, el cual hubiera sido impensado sólo un tiempo antes. El ideal
resocializador, que como vimos inspiró gran parte de las políticas criminales
desde fines del siglo XIX en adelante, habría de caer en un profundo descrédito,
al punto de que las numerosas críticas de que fue objeto atraerían una drástica,
cuando no absoluta, perdida de confianza en el mismo.
En principio, de la mano de la sociología criminal surgirían desde
mediados de los ‘60 posturas que cuestionarían y tomarían distancia de
aquellas teorías causales, positivistas, que consideraban al delito un producto
de la privación biológica o social y de la patología108. Tanto las teorías del
labbeling approach, primero, como la criminología crítica, con posterioridad,
107
RIVERA BEIRAS, Iñaki, «Forma-Estado, Mercado de Trabajo y Sistema Penal
(“Nuevas” Racionalidades Punitivas y Posibles Escenarios Penales)», cit., p. 295.
108
ZYSMAN QUIRÓS, Diego, «La Crisis del Welfare y sus Repercusiones en la Cultura
Política Anglosajona», en Iñaki Rivera [coord.], «Política Criminal y Sistema Penal. Viejas y
Nuevas Racionalidades Punitivas», 1ª edición. Barcelona: Anthropos Editorial, 2005, p. 256.
123
habrán de sostener que no es el delincuente quien debe ser cambiado, sino la
sociedad, en cuanto ella es la principal causante de la criminalidad109.
Aunque de ambas teorías habremos de ocuparnos con mayor
detenimiento en el siguiente capítulo —dada la importancia que tuvieron en el
surgimiento del abolicionismo—, podemos decir acá que el labelling approach
fue una trascendental e influyente corriente surgida en Estados Unidos, la cual
a partir de la crítica a los anteriores modelos criminológicos vigentes, fundados
en el paradigma etiológico, opone una concepción de acuerdo a la cual el delito
no posee ninguna calidad ontológica intrínseca en virtud de la que deba ser
considerado un acto distinto al resto, sino que quien le arroga tal carácter es la
sociedad, a través de procesos sociales y estatales de definición, que llevan a
establecer como desviado un acto frente a otro que no lo es, situación que no
se produce de la misma manera ni en todas las sociedades ni en todos los
momentos históricos. Por eso propone un real cambio de paradigma,
trasladando la discusión desde las causas que provocan el delito a los llamados
procesos de criminalización, estableciendo que estos son mecanismos por
medio del cual un acto es etiquetado como delictivo, y como consecuencia de
ello, quien sufre el etiquetamiento, al ser tratado como delincuente, como
desviado, tenderá a asumir dicha condición. Así entonces, vendrá a ser el
109
Derecho», cit., p. 144.
124
mismo Estado, a través de la criminalización, uno de los causantes de que las
conductas ilícitas lleguen a producirse y masificarse.
Por su parte, a principios de los ’70, siguiendo el camino antes trazado
por el labelling approach —al cual considera insuficiente en sus
planteamientos— y haciendo uso de las herramientas teóricas del marxismo,
particularmente del materialismo histórico, surgirá primero en Gran Bretaña,
extendiéndose luego a otros países, la criminología crítica. Como el labbeling
approach, ésta también parte criticando a las anteriores teorías criminológicas
fundamentadas en el paradigma etiológico, sosteniendo que con su postura, lo
único que hacen es actuar como guardianas del statu quo, pretendiendo
legitimar un sistema penal que en la práctica no es otra cosa que un arma en
manos de la burguesía para ejercer su poder sobre el proletariado. Por esta vía,
la criminología crítica llega a la conclusión de que los procesos de
criminalización no son asépticos, sino que ellos tienen por función perpetuar las
contradicciones de clase de la sociedad capitalista, por ello deben ser
estudiados en su dimensión histórica y relacionados con las características
estructurales de la sociedad y del modelo de producción, postulando además
que la criminología así entendida debe transformarse en una herramienta de
crítica y de transformación social.
Resulta notorio ver que con sus discursos, tanto el labelling approach
como la criminología crítica, en los hechos se transformarán en deslegitimantes
125
del ideal rehabilitador, por cuanto, como señala MIR PUIG, en estas corrientes se
traslada la culpa, o al menos la causa del delito a la sociedad: «¿Qué sentido
puede tener, entonces, tratar de resocializar al delincuente en lugar de modificar
la sociedad? ¿Qué legitimidad puede alegar y qué poder de convicción puede
tener frente al delincuente una sociedad injusta, que lo ha hecho delincuente y/o
que necesita de él para satisfacer sus frustraciones?».110
Pero en los ’70 no sólo la criminología de orientación marxista habrá de
erigir un discurso deslegitimante del modelo rehabilitador. También desde el
liberalismo surgirán las críticas, que irán orientadas principalmente a la cárcel y
al uso de las penas indeterminadas. Se sostenía que el sistema penal estaba
enfocado principalmente a la represión de aquellos grupos socialmente más
vulnerables, transformándose en manos del Estado en un medio para actuar de
manera discriminatoria sobre los negros, los jóvenes, los pobres y las diversas
minorías culturales.
En este sentido se concluía que el ideal rehabilitador se había
transformado en puro discurso, detrás del cual lo que en verdad se ocultaba era
un amplio esfuerzo por disciplinar a las masas, aplicando mecanismos
correccionales incluso sobre aquellos que no querían ser corregidos, lo que
constituía una grave violación a la libertad individual. Además, respecto de las
110
Derecho», cit., p. 145.
126
penas indeterminadas, estas fueron ferozmente atacadas, por cuanto le
quitaban toda suerte de seguridad a quien recibía el castigo, puesto que nunca
podría saber a cuánto efectivamente éste podía ascender, sino que su
extensión era dejada al mero arbitrio del operador encargado de aplicarlo, que
en su determinación haría uso de criterios bien distintos que el sólo bienestar
del sujeto desviado, contando para ello con un grado de discrecionalidad
excesivo, ya que su labor muchas veces ni siquiera era sujeto a control externo
alguno, ni aún judicial. Por eso en este punto proclaman una especie de
neoclasicismo, es decir, una vuelta a los principios sustentados por las teorías
clásicas de la Ilustración, otorgando a la pena sólo una finalidad retributiva,
aplicada de acuerdo a los criterios básicos de proporcionalidad.111 De este
modo, pretendían erradicar de la justificación de la pena todo afán utilitarista,
centrándose en el sólo recurso a un criterio de justicia —de ahí que en su
primeras manifestaciones se le denomine a esta corriente Justice Model—. Con
posterioridad esta corriente liberal de inspiración neoclásica dará paso a la
llamada teoría del Just Desert, —Justo Merecimiento—, la cual, según acota
ZYMAN, «sostiene que el merecimiento está enclavado en el sentido común, y
que ello aporta un apreciable contenido ético a la justificación (expresa que
111
Contemporánea», cit., pp. 110 y ss; RIVERA BEIRAS, Iñaki, «Forma-Estado, Mercado de Trabajo
y Sistema Penal (“Nuevas” Racionalidades Punitivas y Posibles Escenarios Penales)», cit., p.
296; ZYSMAN QUIRÓS, Diego, «La Crisis del Welfare y sus Repercusiones en la Cultura Política
Anglosajona», cit., pp. 265 y ss.
127
cualquier persona de la calle diría que la gente debe ser castigada —o también
premiada— sólo cuando lo merece). Afirma asimismo que se relaciona con la
comisión de un hecho incorrecto (wrongdoing), un suceso pasado, tangible y de
conocimiento certero. Ello la distingue fundamentalmente de otro tipo de
justificaciones como la prevención general negativa, la rehabilitación y la
incapacitación, que obran en función de un hecho futuro y potencial: la
prevención de nuevos delitos.»112
El discurso retribucionista que vino de la mano del neoclasicismo, se
impuso con cierta rapidez principalmente en Estados Unidos y posteriormente
en Gran Bretaña. Particularmente atractiva resultó una propuesta surgida desde
esta corriente de acuerdo a la cual la fijación de la pena atribuible a cada delito
debía hacerse en base a un criterio «objetivo», mediante una matriz de dos
ejes, que generaba un conjunto de penas presumibles por referencia a un eje
que medía el delito atribuyéndole una puntuación, mientras el otro eje hacía lo
mismo con los delitos previos. De esta manera se pretendía fijar una tabla de
determinación de penas, a la cual el juez debía recurrir a la hora de dictar
sentencia, y en la que se expresarían de forma determinada la pena aplicable a
cada ilícito dependiendo de las circunstancia modificatorias que pudieran
concurrir, con lo que el grado de discrecionalidad en este aspecto se reducía
112
ZYSMAN QUIRÓS, Diego, «El Castigo Penal en EE.UU. Teorías, Discursos y
Racionalidades Punitivas del Presente», cit., p. 257
128
considerablemente. Estas guías para la determinación judicial de la pena serían
ampliamente incorporadas en los años venideros en la mayoría de los Estados
de Norteamérica, que establecieron comisiones especiales encargadas de
diseñar dichas tablas. No obstante ellas habrían de seguir un camino bastante
distinto del previsto por el liberalismo neoclásico, puesto que en muchos de los
casos los mecanismos de determinación de penas elaborados no tenían como
premisa los derechos del inculpado y un intento por reducir la coerción penal,
sino que ellos iban directamente enfocados al establecimiento de penas
mínimas obligatorias, y a un endurecimiento general de las penas, lo que se
uniría a un discurso general que luego habría de asentarse tanto en Estados
Unidos como en gran parte de los países occidentales, orientado a diseñar
políticas criminales cada vez más restrictivas de derechos y expansiva en su
ámbito de acción.
Como lo expresa GARLAND: «Con el tiempo, la preocupación liberal por la
"pena justamente merecida", la proporcionalidad y la minimización de la
coerción penal cedió su lugar a políticas más duras de disuasión, detención
preventiva e incapacitación y, eventualmente, a penas expresivas y ejemplares
y al encarcelamiento masivo, políticas que eran completamente contradictorias
con los principios e intenciones de los reformadores liberales originales. Del
mismo modo, la crítica de la prisión y su fracaso en términos correccionales, al
principio, alentó un mayor uso de las penalidades comunitarias y las
129
experiencias de descarcelación y descriminalización. Pero, posteriormente, la
desilusión con respecto al potencial reformador de la prisión preparó el camino
hacia una visión distinta del encarcelamiento que destacaba su efectividad
como puro medio de castigo y de incapacitación a largo plazo.»113
A partir de los años ’70 el modelo correccionalista del welfarismo penal
habría de entrar en un profundo colapso, que reuniría en sí todos los elementos
que usamos anteriormente para definir a las «crisis». Por una parte, se hicieron
patentes las deficiencias objetivas del sistema para dar cumplimiento a los fines
que decía perseguir. Los estudios demostraban que en la mayoría de los casos
la rehabilitación nunca llegaba a producirse, siendo aislados los casos de éxito.
Además el constante aumento de los índices de delincuencia, pese al aumento
general de las condiciones económicas y sociales, al menos en los países
centrales, se usaba como indicador de la impotencia del correccionalismo para
hacer frente al delito. Pero como vimos, la existencia de condiciones objetivas
no serían suficientes para hablar de crisis, si a ello no se le suman
determinadas condiciones subjetivas que vuelven insustentable al modelo. No
sería adecuado hablar en este caso de crisis, si la confianza en el ideal
resocializador se hubiese mantenido, tomando todos los datos objetivos más
bien como muestras de que era necesario sólo realizar determinados ajustes al
113
130
sistema, por ejemplo introduciendo nuevos programas que apuntaran a la
resocialización, e invirtiendo más recursos en los ya existentes. Sin embargo, la
situación fue completamente diferente. La idea de que nada funcionaba y que el
modelo era un fracaso, se extendió rápidamente a todos los sectores,
trasuntando incluso el mero marco de los operadores jurídicos. Así por ejemplo,
en la misma época surgieron críticas que ya no provenían sólo del mundo del
Derecho, sino de ambientes tan distintos como podría ser el cine. Aquí
destacan particularmente dos películas rodadas durante la época y que iban
enfocadas directamente a criticar el modelo correccionalista.
La primera de ellas es «La Naranja Mecánica» (A Clockwork Orange), de
1971, dirigida por Stanley KUBRICK114. En esta se muestra con una mirada muy
irónica los efectos que un tratamiento experimental puede tener sobre un joven
delincuente, a quien se lo somete a un procedimiento —el tratamiento
Ludovico— orientado a extirparle los impulsos violentos con el fin de reinsertarlo
socialmente. Si bien el objetivo en cierta medida se logra, en la medida que el
protagonista efectivamente no podrá reaccionar violentamente, se hará en base
a desnaturalizarlo completamente como persona, devolviéndolo a un mundo
que es incapaz de acogerlo, y que, por el contrario lo rechaza con una violencia
tan brutal como la que a él mismo se le ha inhibido de realizar, al punto que una
114
Se puede ver una ficha de la película en Internet Movie Database,
http://www.imdb.com/title/tt0066921/
131
de sus anteriores víctimas no duda en someterlo a tortura —curiosamente
escuchando a Beethoven, el que había sido su compositor favorito, y quizá la
única muestra de real humanidad que manifiesta el personaje antes de verse
atrapado por las garras del sistema— con el objeto de llevarlo hasta el suicidio.
En la película se expone como Alex, el protagonista, es doblemente una víctima
de la sociedad en que vive, ya que por una parte de esta aprende la violencia
con la que se comporta, casi como una cuestión de sobrevivencia, y por otro lo
somete a un tratamiento fruto de la mayor crueldad y perversión, que no se fija
en los efectos nocivos que produce en el individuo ni en el costo de ellos, sino
que sólo mira por el cumplimiento de determinados intereses sociales, y los
dividendos políticos que es capaz de cosechar mediante una exposición
efectista ante la opinión pública, que en cierta medida ignora lo que realmente
le ocurre al sujeto al interior del centro de «readaptación». Al comenzar la
película Alex es una especie de monstruo, el prototipo de un delincuente
peligroso, que de verdugo, producto de los métodos correccionalistas, pasará a
ser víctima. Y sin embargo, pese a todo lo publicitado del tratamiento Ludovico,
en el fondo en esta pieza del séptimo arte, queda demostrado que ni se lo
rehabilita, ni se lo reeduca, ni se lo reforma, ni se lo reinserta en la sociedad,
sino que lo dejan abandonado a su suerte e indefenso dentro de un entorno
vengativo que le pasa cumplida factura por sus pecados y excesos del pasado.
132
La otra película que puede ser puesta como paradigma de la crítica al
modelo correccional es «Atrapado sin Salida» (One Flew Over the Cuckoo's
Nest)115, rodada en 1975 por el director Milos FORMAN. En esta, a diferencia del
Alex de La Naranja Mecánica, McMurphy no es un prototipo de delincuente
violento y peligroso, sino más bien del rebelde, del hombre que reafirma su
individualidad y su derecho a vivir una vida en cierta medida anárquica. Esta
característica queda particularmente manifiesta al enfrentarse con un medio, el
del hospital psiquiátrico, en donde a los enfermos por sobre todo se los trata de
estabilizar sometiéndolos a una disciplina que busca en especial instaurar el
comportamiento homogéneo, incapaz de cuestionar o salirse del marco
aceptado por el entorno. Quien osa transgredir las reglas o cuestionar de
alguna manera el poder (representado en este caso por una tiránica enfermera),
se arriesga a los más severos castigos, que incluyen por cierto también el
tormento físico. Ante la imposibilidad del «poder» de pacificar el espíritu rebelde
de McMurphy, se opta por finalmente someterlo a un tratamiento cuyo único
objetivo es inhabilitarlo como persona, reduciéndolo a un estado infrahumano,
del cual sólo la muerte podría rescatarlo.
Tanto en La Naranja Mecánica, como en Atrapado sin Salida, se
demuestra de manera palpable las críticas que el modelo correccionalista atraía
115
Se puede ver una ficha de la película en Internet Movie Database,
http://www.imdb.com/title/tt0073486/
133
también fuera del marco jurídico, las que iban enfocadas principalmente a
reafirmar la libertad del individuo y a cuestionar el derecho de la sociedad a
reformarlo con el objeto de que pasara a ser simplemente parte de la masa,
utilizando para ello, además, procedimientos del todo cuestionables. Aquí no
sólo se debate acerca de la idoneidad de los métodos correccionalistas, sino
también sobre la adecuación ética de llevar adelante dicha corrección.
4. LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA
La crisis del welfarismo penal ocurrida entre los 70 y los 80, tuvo la
particularidad de que fue capaz de unir en una misma trinchera a un espectro
muy amplio de tendencias, que incluían tanto a sectores progresistas como
conservadores, la criminología tradicional, la oficial y las «alternativas». Aunque
a partir de premisas distintas, todas confluían en el diagnóstico de que el
correccionalismo había fracasado, demostrando su total ineficacia y que no
podía continuarse enarbolando como fin último de la política criminal. Sin
embargo, un dato no menor en este aspecto es que la crisis del modelo
resocializador habría de sobrevenir sin que se erigiera paralelamente y en
forma contemporánea un modelo alternativo que se vislumbrara como viable de
ser adoptado en lugar del correccionalismo. Así, habría de surgir un período de
verdadero vacío de «fines» y una total desorientación en la doctrina
criminológica, particularmente la oficial. Bajo este escenario, las nuevas
condiciones políticas y económicas resultarían fértiles para la ascensión de una

134
nueva alineación dentro de la política criminal, en la cual habrían de resultar
victoriosas las tendencias más conservadoras y represivas en el control del
delito.
En países como Estados Unidos y Gran Bretaña, el avance del
neoliberalismo en la economía, con el consiguiente desmantelamiento del
welfare state, la asunción de gobiernos conservadores que hicieron del combate
al delito y el discurso por la «ley y el orden» su bandera de lucha, y el repliegue
de las fuerzas progresistas, que luego de los fuertes movimientos impulsados
durante la década anterior se encontraban agotadas y sin haber sido capaces
de llevar a la práctica todos los cambios propuestos, —entre otros factores—,
prepararon el camino para el advenimiento de lo que YOUNG denomina la
«criminología de la intolerancia», que posteriormente habrá de expandirse a
todos los países centrales, y también a nuestro margen.
Aunque elementos de esta criminología de la intolerancia es posible
encontrarlos insertos en los planteamientos de los más diversos sectores del
espectro político —sea de forma abierta o soterrada, en la derecha y en la
izquierda—, sin duda es en el neoconservadurismo donde ésta adquiere una
mayor preponderancia, representando un claro ejemplo de cómo el Derecho
penal contemporáneo ha ido perdiendo racionalidad, instaurándose un
verdadero «populismo criminológico», que apelando a una supuesta defensa de
la ciudadanía frente al flagelo del crimen, ha instaurado un discurso cada vez
135
más represivo, que lejos de apuntar a combatir las causas que provocan la
delincuencia, aboga más bien por una inocuización de los individuos
considerados peligrosos, y a ejercer un mayor control sobre la sociedad toda,
sin que con ello se resuelva el problema de fondo, sino que sólo se lo esconde,
para dar la impresión a los votantes de que el sistema y sus instituciones
«funcionan», y que la pérdida de derechos no es más que una consecuencia
necesaria en la búsqueda de seguridad.
4.1. Las campañas por la Ley y el Orden
Como dijimos, el descalabro del modelo correccionalista, unido al
repliegue de las fuerzas progresistas y un aumento considerable en la
delincuencia, favoreció a que los discursos más conservadores y represivos —
que nunca habían desaparecido del todo— pudieran reposicionarse, tomando
en sus manos la dirección de una política criminal que había evidenciado un
claro vacío de poder. W ACQUANT116 señala que el origen de esta ofensiva
neoconservadora se encuentra particularmente en Estados Unidos, y de ahí
habrá de irradiarse al resto del mundo. Particular función a este respecto
habrán de cumplir los llamados «think tanks» neoconservadores, de Nueva
York y Washington, institutos de estudio que en el país del norte elaboraron el
116
W ACQUANT, Loic, «Las Cárceles de la Miseria» 1ª ed., 2ª reimp., Buenos Aires:
Manantial, 2004.
136
sustento ideológico en base al que posteriormente se desarrollaría el
neoliberalismo económico, y la criminología represiva, que habría de dar por
resultado en Norteamérica una cuadruplicación de la población carcelaria en
poco más de 20 años, cuestión que se ha ido repitiendo —aunque no a esos
niveles— en el resto del planeta.
Quizá el think tank más importante en lo que a la nueva política penal se
refiere, sea el Manhattan Institute. Este organismo entre sus objetivos tenía el
de elaborar una base ideológica que permitiera aplicar los principios de la
economía de mercado al ámbito social, para lo cual financió a principio de los
’80 un estudio realizado por Charles MURRAY, denominado «Losing Ground»,
que se transformaría en la «Biblia» con que la administración REAGAN habría
de emprender su cruzada en contra del Estado de Bienestar. En este trabajo,
MURRAY sostendría que el fundamento en que se asentaba el aumento de la
pobreza en Estados Unidos era la excesiva generosidad en las políticas
públicas de auxilio a los indigentes, lo que se traducía en una especie de
recompensa a la inactividad, que inducía a la degeneración moral de las clases
populares, y al aumento de las uniones «ilegítimas», que debilitaban a la
familia, y eran la causa de todos los males de las sociedades modernas, entre
ellos las «violencias urbanas».
Según expone W ACQUANT, «Charles Murray era un politólogo
desocupado de mediocre reputación. El Manhattan Institute le ofreció treinta mil
137
dólares y dos años de tranquilidad para escribir Losing Ground: American Social
Policy, 1950-1980. Luego organizó un bombo mediático sin precedentes en
torno del libro, junto con sus aliados en los campos periodístico y burocrático.
Se contrató a una especialista en relaciones públicas, con el propósito
específico de promoverlo; se obsequió un millar de ejemplares a una lista
selecta de periodistas, funcionarios electos e investigadores. Murray fue
“colocado” en el circuito de los talk shows televisivos y las conferencias
universitarias, y se lo hizo participar en reuniones organizadas con directores y
comentaristas de prensa. El Manhattan Institute realizó incluso un gran
simposio sobre Losing Ground, por el cual los participantes —periodistas,
expertos en políticas públicas y especialistas en ciencias sociales— cobraron
“honorarios” que llegaban hasta los mil quinientos dólares, además del
alojamiento gratuito en un hotel de lujo en el corazón de Nueva York. Como
apareció en la cumbre de la popularidad de Reagan e iba en el mismo sentido
que la corriente política dominante —(mucho) menos Estado (social)—, esta
obra atiborrada de sinsentidos lógicos y errores empíricos se convirtió de la
noche a la mañana en un “clásico” del debate sobre la ayuda social en los
Estados Unidos.»117
Posteriormente este mismo autor, junto al psicólogo Richard HERRNSTEIN,
de la universidad de Harvard, escribiría otro libro, «The Bell Curve: Intelligence
117
W ACQUANT, Loic, «Las Cárceles de la Miseria», cit., p. 26.
138
and Class Structure in American Life», en que llevará mucho más allá sus
ideas, sosteniendo que las desigualdades sociales y raciales en Estados Unidos
no eran otra cosa sino producto de las diferencias individuales de «capacidad
cognitiva».
En este nuevo trabajo, MURRAY postuló que «el coeficiente intelectual
determina no sólo quién ingresa a la universidad y tiene éxito en ella, sino
además quién queda desocupado o se hace millonario, quién vive en los
sacramentos del matrimonio y no en una unión libre (“las uniones ilegítimas —
uno de los grandes problemas sociales de nuestra época— están muy
fuertemente vinculadas al nivel de inteligencia”), si una madre cría como es
debido a sus hijos o los descuida, y quién cumple a conciencia con sus deberes
cívicos (“en todas las clases sociales, aun las más pobres, los niños más
inteligentes aprenden con mayor rapidez cómo funciona el Estado y son más
susceptibles de informarse y discutir asuntos políticos y participar en ellos”).
Como cabía esperar, el CI rige igualmente la propensión al crimen y la cárcel:
uno se convierte en criminal no porque padezca privaciones materiales
(deprived) en una sociedad no igualitaria, sino porque sufre carencias mentales
y morales (depraved). “Mucha gente tiende a creer que los criminales son
personas que proceden de los ‘barrios malos’ de la ciudad. Y tienen razón, en la
medida en que en esos barrios residen en cantidades desproporcionadas los
individuos de baja capacidad cognitiva.” En resumen, todas las “patologías
139
sociales” que afligen a la sociedad norteamericana se “concentran de manera
muy marcada en la parte baja de la distribución del coeficiente intelectual”».118
Al ser las diferencias producto de las capacidades diferentes con que la
naturaleza dota a los individuos, entonces la conclusión «lógica» que se
desprende del planteamiento de MURRAY, es que el Estado debe abstenerse de
intervenir en la nivelación de las desigualdades sociales, a objeto de evitar que
se agraven los problemas que pretende solucionar, perpetuando «las
perversiones del ideal igualitario originado en la Revolución Francesa», puesto
que todo afán igualitarista es peor que inhumanitario, es inhumano.119
Como podemos ver, este es el pensamiento del individuo que el
Manhattan Institute había escogido para que elaborara las bases de lo que
sería su programa penal. Pensamiento que exuda racismo y clasismo por
donde se le mire, y en que se observa un claro «retorno» a las ideas de la
criminología positivista más dura. Si el delincuente no es producto de la
estructura social, sino de sus condiciones biológicas, entonces todo intento por
buscar su transformación resulta inútil, ya que sus capacidades cognitivas
limitadas impiden que sea capaz de adquirir una verdadera conciencia de sus
actos, para poder modificarlos. Entonces con él, lo único que queda es
neutralizarlo, sacarlo del contacto con la sociedad el mayor tiempo que sea
118
119
140
posible —o derechamente eliminarlo—, tal y como se saca la manzana podrida
del cajón, para que no contamine al resto. Ante ello, no es extraño el curso que
habrían de tomar los planteamientos en política criminal en los últimos años,
que precisamente abogan por tratar con la mayor crudeza a estos individuos
peligrosos, incapaces de atender razones, por cuanto el único lenguaje que
comprenden es el de la fuerza y la violencia, y así mismo se les debe tratar.
El Manhattan Institute también será quien a principios de los 90 en su
revista City, estructurará un discurso en virtud del cual se entiende que los
espacios públicos deben ser considerados sagrados, pues ello es
imprescindible para la vida urbana, y que el desorden en que viven las clases
bajas es el terreno fecundo para la proliferación del crimen. Esta idea es
coincidente con la que expresaran KELLING Y W ILSON en su artículo de 1982
«The Police and Neighbordhood Safety», más conocido como «Broken
Windows», que el Manhattan Institute se encargará de vulgarizar y difundir
posteriormente.
En su estudio KELLING y W ILSON sostuvieron que cuando en una
comunidad se permiten distintas formas de incivilidades, disturbios y pequeños
delitos, sin cuestionarlas, dicha comunidad entonces se volverá temerosa,
fragmentada y desmoralizada. Además, la pérdida y socavamiento progresivo
de los lazos comunitarios conduciría a un mayor desorden y a un crecimiento en
espiral de la delincuencia, hasta llegar a un abismo de anomia. El ejemplo que
141
utilizaron para graficar su tesis era el de las ventanas de un edificio —de ahí el
nombre que se la ha dado al artículo, Broken Windows—. De acuerdo con ello,
si en un edificio una ventana está rota y nadie la repara, entonces es seguro
que en poco tiempo todo el resto de las ventanas también lo estarán, puesto
que si no se arregla la primera ventana rota, entonces es indicio de que a nadie
le importa, por lo que es lícito romper todo el resto.
KELLING y W ILSON lo expresan del siguiente modo: «Un vecindario
estable de familias que se preocupan por sus hogares, que ven por los hijos de
otros y fruncen el entrecejo ante intrusos indeseables, puede cambiar, en unos
cuantos años o hasta en unos cuantos meses, y llegar a ser una selva inhóspita
que asusta. Un terreno está abandonado, la hierba crece, una ventana está
destrozada. Los adultos dejan de regañar a los niños traviesos, los chicos se
envalentonan y se vuelven más traviesos. Las familias se cambian de
vecindario, gente sin arraigo llega a vivir ahí. Los jóvenes se juntan enfrente de
las tiendas; con el tiempo, un ebrio cae a la banqueta y se le permite que
duerma ahí. Los pordioseros abordan a los transeúntes.»120
KELLING define el desorden como el comportamiento incivilizado, burdo y
amenazante que perturba la vida, particularmente la vida urbana. A su juicio
120
W ILSON, James Q. & KELLING, George L., «The Police and Neighbordhood Safety»,
The Atlantic, Marzo de 1982. Citado por KELLING, George L. & COLES, Catherine M., «¡No Más
Ventanas Rotas! Cómo restaurar el orden y reducir la delincuencia en nuestras comunidades»,
México D. F.: Instituto Cultural Ludwig von Mises, 2001, p. 56.
142
ésta última se caracteriza porque en ella existe la presencia de muchos
extraños, y en tales circunstancias los ciudadanos requieren contar con niveles
mínimos de orden. Al utilizar las áreas urbanas para residir, ir de compras,
trabajar, y en general realizar todas aquellas tareas comunes que lleva a cabo
un ciudadano, es menester contar con una infinidad de observancias y rituales
callejeros mundanos, por medio de los que la gente comunica su confianza y se
hace predecible, lo que permite a los extraños morar en paz juntos, en términos
civilizados, y especialmente dignos y reservados.121
Si en una zona se instala el comportamiento desordenado, sin reglas ni
vigilancia, ello indicaría a los ciudadanos que el área no es segura, siendo la
respuesta prudente, pero temerosa de estos, mantenerse lejos de las ciudades,
evitar ciertos sitios y reducir sus actividades normales y sus relaciones con
otros. El alejamiento físico de los ciudadanos, provoca una merma en los
mecanismos sociales de control que ayudan a mantener la comunidad, con lo
que poco a poco va penetrando la pulverización social, dejando el camino libre
para que se extienda el comportamiento desordenado y con ello los delitos
graves. A juicio de KELLING Y W ILSON: «Los delitos graves en las calles florecen
en las zonas donde el comportamiento desordenado no se vigila. El pordiosero
sin vigilancia es, en efecto, la primera ventana rota. Los rufianes y ladrones, ya
sea ocasionales o profesionales, creen que es mínimo el riesgo de que los
121
KELLING, George L. & COLES, Catherine M., «¡No Más Ventanas Rotas!», cit., p. 48.
143
atrapen o los identifiquen, si operan en calles donde sus víctimas potenciales ya
están intimidadas por las condiciones prevalecientes. El ladrón puede razonar
que si el vecindario no es capaz de evitar que un molesto pordiosero se
acerque a los transeúntes, es menos probable que llame a la policía para
identificar a un rufián en potencia o interferir si el delito realmente se
ejecuta.»122
La conclusión que se saca de lo expuesto más arriba, sería que para
hacer frente al crimen es necesario no enfocarse en los delitos más graves,
como habitualmente hace la policía, sino que reprimir hasta las más mínimas
desviaciones, porque ellas son el germen del delito, y si la sociedad expresa
una posición firme ante estas, demostrará a los potenciales delincuentes
mayores que serán perseguidos con tanta o mayor mano dura que las faltas
más leves, inhibiendo de este modo su accionar.
La propuesta derivada de los planteamientos de KELLING y W ILSON, y
difundidas por los think tanks neoconservadores, particularmente por el
Manhattan Institute, se unirán a otros discursos que anclan su fundamento en
que la extensión del delito se debe a la constante permisividad que el Estado de
bienestar tenía con los delincuentes, que pretendía «comprenderlos» y
«resocializarlos» otorgándoles infinitas oportunidades, cuando en realidad lo
122
W ILSON, James Q. & KELLING, George L., «The Police and Neighbordhood Safety».
Citado por KELLING, George L. & COLES, Catherine M., «¡No Más Ventanas Rotas!», cit., p. 57.
144
que hacía falta era aplicarles el máximo rigor del castigo a que se hacían
merecedores por su comportamiento antisocial. Esto se hará patente en las
políticas criminales llevadas adelante por un gran número de estados de
Norteamérica, que instaurarán lo que ha sido conocido como la política del
«three strikes and you’re out» —que en Chile se la ha intentado importar bajo la
denominación de «la tercera es la vencida»—. En esta, se arranca del
diagnóstico de que gran parte de los delitos son cometidos por individuos
reincidentes, delincuentes habituales y persistentes, incapaces de toda
rehabilitación, por lo que lo único que queda para ellos es su total inocuización.
Así entonces, primero en Washington y luego en otros estados se implantó un
sistema de acuerdo al que, en los casos de delitos graves o violentos, el sujeto
que hubiese sido condenado por tercera vez por ellos, sería condenado al
máximo de rigor que permitiera la ley, excluyendo la pena de muerte, esto es, al
encarcelamiento de por vida, sin posibilidad de parole. Esta política, instaurada
por primera vez en 1993, se ha mantenido hasta nuestros días, aunque con
variaciones entre los distintos Estados norteamericanos, existiendo algunos que
incluyen entre los requisitos no sólo la preexistencia de delitos graves o
violentos, sino también de algunos más leves, como los relacionados con las
drogas, y también varía el número de «strikes» necesarios, existiendo Estados
como California o Indiana, en que bastan dos condenas previas para que la
siguiente sea agravada.
145
De planteamientos como los anteriores, surgirá el concepto conocido
como «tolerancia cero», que gozará de una amplia popularidad desde mediados
de los ’90 y hasta nuestros días, y que tendrá al ex alcalde de la ciudad de
Nueva York, Rudolph GIULIANI, y al comandante de la policía de esa ciudad,
William BRATTON, entre sus principales adalides. Esta doctrina se transformará
en el instrumento de legitimación de la gestión judicial y policial de la pobreza,
esa que se ve, la que molesta, la que provoca incidentes y desagrados en los
espacios públicos, alimentando un difuso sentimiento de inseguridad entre los
«buenos ciudadanos», tal y como expusieran KELLING y W ILSON. A objeto de
evitar esta «molestia» BRATTON puso en marcha una reorganización de la
policía de Nueva York, con el objeto de calmar la sensación de inseguridad de
las clases media y acomodada —que en definitiva son los que votan en Estados
Unidos—, realizando para ello una campaña de permanente hostigamiento
hacia los sectores más pobres, a fin de desalojarlos de los espacios públicos
(calles, plazas, parques, metro, estaciones de buses, etc.). Para esto, se amplió
considerablemente el contingente policial, dotándolo de nuevas herramientas
tecnológicas para cumplir su cometido, exigiendo el cumplimiento de cuotas de
eficiencia cuantitativa en la gestión (medida en términos estadísticos, como si
de una empresa se tratara), y se aplicó un sistema informático que permite el
redespliegue constante y la intervención casi instantánea de las fuerzas de
orden y seguridad, lo que redunda en una aplicación inflexible de la ley en
contra de infracciones menores, como la ebriedad, el ruido, la mendicidad, los

146
atentados a la moral, y cualquier otro «comportamiento antisocial vinculado a
las personas sin techo», en los términos usados por KELLING. De ahí que
GIULIANI haya expuesto como ejemplo máximo de la decadencia moral y social
a los squeegee-men, esos individuos sin casa que «acosan» a los
automovilistas en las esquinas de casi todas las ciudades del mundo,
ofreciéndose a lavar el parabrisas de los autos a cambio de unas monedas.123
Más allá del aparente éxito que tuvieron, al menos en Nueva York, las
políticas de tolerancia cero instauradas por el dueto GIULIANI-BRATTON, —las
cuales están muy lejos de contar con datos empíricos indesmentibles que las
avalen, toda vez que según se ha expuesto por varios autores124 la reducción
en las tasas de criminalidad era un hecho que venía produciéndose aún antes
de que se llevaran adelante las nuevas políticas de control del delito (por lo
menos desde hacía tres años), y esta regresión también se produjo en Estados
que no impusieron en aquel entonces la tolerancia cero, como Boston, Chicago
y San Diego—, lo cierto es que ellas en la práctica lo que significaron fue una
mayor represión de los más pobres y de los sectores marginales (negros,
latinos, etc.), con un aumento considerable en las detenciones injustificadas y
en las denuncias por abuso policíaco. De hecho, las quejas presentadas al
123
124
Vid. ZYSMAN QUIRÓS, Diego, «La Crisis del Welfare y sus Repercusiones en la
Cultura Política Anglosajona», cit., p. 274; W ACQUANT, Loic, «Las Cárceles de la Miseria», cit., p.
31
147
Civilian Complaint Review Board de Nueva York, tuvieron un incremento de un
60% entre 1992 y 1994.
Particularmente siniestra bajo el período de mayor vigencia de la
tolerancia cero impulsada por GIULIANI y BRATTON, resulta la llamada «Unidad
de Lucha contra los Delitos Callejeros». Esta era una fuerza especial
compuesta por 380 miembros —casi todos de raza blanca—, que se
movilizaban vestidos de civil en autos sin identificación, y constituían la punta
de lanza de todo el proyecto. El accionar de esta verdadera fuerza de choque
de la policía de Nueva York , que nos hace recordar a lo peor de las policías
represivas de las dictaduras latinoamericanas, habría de ser duramente
cuestionado, e incluso se llevaron investigaciones en su contra por parte de dos
Fiscales federales, por ser sus miembros sospechosos de efectuar arrestos con
motivaciones raciales y por agraviar sistemáticamente los derechos
constitucionales de aquellos que tenían la mala fortuna de transformarse en su
objetivo. Según la National Urban League, en dos años la Unidad de Lucha
contra los Delitos Callejeros «detuvo y registró en la calle a 45.000 personas
por una mera sospecha basada en la ropa, el aspecto, el comportamiento y —
antes que cualquier otro indicio— el color de la piel. Más de 37.000 de esos
arrestos resultaron inmotivados y los cargos de la mitad de los 8.000 restantes
fueron considerados nulos e inválidos por los tribunales, lo que deja un resto de
apenas 4.000 detenciones justificadas: una cada 11. Una investigación
148
realizada por el diario New York Daily News sugiere que cerca del ochenta por
ciento de los jóvenes negros y latinos de la ciudad fueron arrestados y
registrados al menos una vez por las fuerzas del orden.»125
Pero no sólo en las denuncias por violación abierta de derechos se
quedaron los problemas con la fuerza de choque de GIULIANI-BRATTON. En 1998
Abner Louima, un inmigrante haitiano, moriría en extrañas circunstancias en un
cuartel de la policía, producto de torturas sexuales. Y sólo un año después,
sería abatido Amadou Diallo, también un joven inmigrante, de 22 años,
proveniente de Nueva Guinea, quien se encontraba solo y tranquilo en el
vestíbulo del edificio donde vivía cuando fue ultimado por efectivos de la Unidad
de Lucha contra los Delitos Callejeros, sin mediar provocación alguna de su
parte. Según informes, la fuerza policial disparó en 41 oportunidades en contra
de Diallo, que estaba completamente desarmado, impactando en su cuerpo 19
tiros. La excusa que dieron los efectivos de seguridad para tamaño crimen, es
que se encontraban persiguiendo a un presunto violador y confundieron a Diallo
con él. Esto dio origen a numerosos disturbios y una prolongada jornada de
desobediencia civil. Según relata W ACQUANT: «Durante dos meses se
desarrollaron manifestaciones cotidianas frente a la oficina de la dirección de la
policía municipal, en el transcurso de las cuales fueron arrestados, esposados y
acusados de "perturbar el orden público" más de mil doscientos manifestantes
125
149
pacíficos, entre ellos un centenar de funcionarios electos afroamericanos,
locales y nacionales, incluido el ex alcalde David Dinkins, el presidente de la
National Association for the Advancement of Colored People (NAACP) y
policías negros jubilados.»126
Las políticas de tolerancia cero en Nueva York, tuvieron como
consecuencia provocar una profunda desconfianza de la población hacia la
policía, particularmente entre los sectores de latinos y afroamericanos, que
fueron los más golpeados por las prácticas represivas que se implementaron. Y
no sólo eso, sino que además instigaron la proliferación de los odios raciales,
pues mientras la población negra manifestaba que la policía realizaba un uso
abusivo de la fuerza inaceptable, la población blanca tomaba una actitud
totalmente distinta y alababa la «seguridad» en que ahora se vivía gracias al
mayor despliegue policial. Esto se explica porque efectivamente en la práctica
la tolerancia cero no actúa de igual forma para el conjunto de la población, pues
mientras a las minorías y los sectores marginales se los estigmatiza, acosa y
acorrala, para la población blanca, habitualmente más acomodada, es una
forma más de defender sus intereses y privilegios de casta, y ocultar de su vista
esa pobreza que les incomoda ver.
126
W ACQUANT, Loic, «Las Cárceles de la Miseria», cit., p. 37
150
A más de los problemas sociales que implicó la tolerancia cero, también
atrajo graves consecuencias en el ámbito judicial. Debido al aumento
indiscriminado de personas detenidas, los tribunales de justicia se vieron
sometidos a una fuerte presión, que los ha llevado casi al punto del colapso, lo
cual también ha implicado violación de los derechos de los inculpados a recibir
un juicio justo y en un tiempo prudencial. En 1997 los jueces especializados en
conocer de asuntos relacionados con delitos e infracciones menores, tuvieron
que ver más del doble de causas que en el año anterior. Incluso un mismo juez
durante una jornada podía llegar a examinar hasta mil casos, sin que ninguno
se resolviera, debido principalmente a fallas del sistema por sobrecarga de
trabajo. Una persona acusada por un simple delito —por ejemplo el hurto en
una tienda o el libramiento de un cheque sin fondos—, podía verse obligado a
esperar hasta 284 días que se viera su causa. Esto, sin contar con el altísimo
número de causas anuladas por las demoras excesivas en relación con lo
permitido por la ley, las que se elevaron de 6.700 en 1993 a 12.000 en 1998.127
Paralelo al desmesurado aumento en el número de casos que los
tribunales debían juzgar a diario, también se produjo una explosión en las cifras
de la población carcelaria. Entre 1993 y 1997 el flujo de ingresos a las cárceles
de la ciudad se elevó de 106.900 a 133.300, cifra alarmante si se considera que
sólo 10 años antes apenas superaba los 85.000. En el caso de los arrestos y
127
151
detenciones, durante 1998 sólo en Nueva York se registraron 345.130 de estas,
lo que es muy superior a la cantidad total de crímenes y delitos registrados
oficialmente por las autoridades ese mismo año, que ascendió a 326.130. De
estas detenciones, se comprobó que un número importantísimo se efectuó sin
motivo judicial: 18.000 de ellas se desestimaron por el Fiscal aún antes que el
inculpado se presentara ante el tribunal, mientras que 140.000 fueron
desechadas por los jueces por carecer de fundamento. El índice total de
«desestimaciones» desde 1993 subió hasta en un 60%128.
En los anteriores datos se pueden observar las consecuencias reales de
un sistema represivo, que pone por sobre todo la eficiencia, y no repara en
violar los derechos ciudadanos y constitucionales de las personas en pos de
una pretendida «seguridad», seguridad que ni siquiera es para todos igual sino
principalmente orientada a la protección de un sector bien definido de la
población. De más está decir que la mayoría de los casos que fueron
desestimados por falta de fundamento y un excesivo «celo» policial, tenían por
objeto personas provenientes de los sectores más bajos, las clases marginales,
que eran el objetivo principal de las políticas represivas de la tolerancia cero
impulsada por GIULIANI y BRATTON, y que tenían a los think tanks
neoconservadores como sostenedores ideológicos.
128
152
Como señala W ACQUANT, «Para los integrantes de clases populares
expulsados a los márgenes del mercado laboral y abandonados por el Estado
caritativo, que son el principal blanco de la política de "tolerancia cero", el
grosero desequilibrio entre la actividad policial y el derroche de medios que se
le consagra, por una parte, y el atestamiento de los tribunales y la escasez
agravada de recursos que los paraliza, por la otra, tiene todo el aspecto de una
denegación organizada de justicia».129
Pese a lo cuestionable de los métodos empleados por las políticas de
GIULIANI y BRATTON, y al hecho de que los resultados y efectividad reales de
ésta son del todo discutibles, el neoconservadurismo y demás defensores de
las políticas criminales represivas, en todo el mundo occidental, no dudaron en
recibir con beneplácito lo que estaba sucediendo en Nueva York, y en importar
para sus propios países el modelo norteamericano. Todas las críticas vertidas
en contra de éste se vieron como problemas menores, solucionables fácilmente
mediante unas pequeñas correcciones, pero lo grueso del plan era lo
importante, y este, a su entender, «funcionaba». Así, una vez que GIULIANI y
BRATTON dejaron sus funciones públicas en Nueva York se dedicaron a realizar
una verdadera faena de evangelización, con la Biblia de la tolerancia cero en la
mano, por distintos estados no sólo de Europa, sino también de Latinoamérica.
Y como es de suponer, esta cruzada no sería sólo por el «amor al orden», sino
129
153
que gracias a ella obtendrían importantes ingresos económicos. Tanto GIULIANI
como BRATTON montarían sus propias empresas de asesoría en represión de la
delincuencia, y además realizarían consultorías para otros conglomerados e
institutos. BRATTON por ejemplo, además de formar The Bratton Group, L.L.C.,
se desempeñaría como consultor en el 2000 del Manhattan Institute (el Think
Thank al que ya nos hemos referido), y de Kroll Associates, una de las mayores
compañías de seguridad del mundo, que ha jugado un papel importante en la
llamada «guerra contra el terrorismo».
Tanto GIULIANI como BRATTON, a través de sus respectivas empresas,
han sido convocados por varias ciudades de Latinoamérica a objeto de que
dicten charlas y hagan recomendaciones para disminuir la delincuencia, por las
cuales reciben altas sumas de dinero. Así por ejemplo, el 2003 el Giuliani
Partners Group, fue contratado por un grupo de empresarios mexicanos a fin de
que evaluara la situación en Ciudad de México y propusiera un plan de lucha
contra el delito. Por esa consultoría, se le pagó la no despreciable suma de 4,3
millones de dólares. Por su parte BRATTON, hizo un «tour» por Caracas,
Venezuela, Lima, Buenos Aires y Santiago, ciudades todas en que recibió altos
ingresos por realizar algunas charlas. En Caracas, la Alcaldía le pagó 180 mil
dólares para que repitiera su «catecismo» de la tolerancia cero, y ayudara a
formar cuerpos civiles de apoyo a la policía. Mientras que en Lima se le
cancelaron 44.800 dólares por un informe sobre el control del delito. En Chile
154
Bratton se reunió en el 2002 con el alcalde la Comuna de La Florida, Pablo
Zalaquet, el candidato presidencial de la Alianza por Chile Joaquín Lavín y el
Director de Carabineros de aquel entonces Alberto Cienfuegos. No tenemos
datos de cuánto se le canceló a BRATTON por sobrevolar La Florida en
helicóptero y brindar una charla, pero al menos se especula que el municipio
habría tenido que cancelar 19,8 millones de pesos a la empresa Advertising
S.A., encargada de organizar el evento.130
Como podemos ver, la expansión de esta criminología de la intolerancia
ha sido muy beneficiosa para los bolsillos de sus principales representantes, y
no sólo para ellos.
Los supuestos logros obtenidos en Nueva York, y la amplia campaña de
difusión de estos orquestada por el neoconservadurismo, trajo como
consecuencia que paulatinamente un gran número de Estados en Norteamérica
fuera adoptando modelos más o menos represivos. Como apuntamos más
arriba, además de la reducción y la afectación de las libertades y derechos
civiles, esto necesariamente trae aparejado un aumento progresivo y
considerable de la población carcelaria. Así por ejemplo, a diciembre de 2005,
el número de presos en Estados Unidos alcanzaba la cifra de 2.193.798
personas, (737 personas detenidas por cada 100 mil habitantes) lo que
130
Diario La Nación, Domingo 23 de marzo de 2003.
155
representa un incremento de casi un millón de personas respecto de 1992, en
que había 1.295.150 detenidos (eso sin contar las personas sujetas a otro tipo
de limitación de derechos relacionados con el delito —probation, parole, etc—
que según datos del U.S. Bureau of Justice Statistics ascendían en total,
contando a estos últimos, por sobre los 7 millones de personas)131 Ante tamaña
población penal, se requiere invertir un gran número de recursos para satisfacer
las necesidades del sistema carcelario. Ahora bien, como parte de las políticas
de desmantelamiento del welfare state, una de las estrategias que se llevó
adelante en Estados Unidos fue la de privatizar y comercializar gran parte del
sistema de justicia penal. Por eso ahora un alto porcentaje de las cárceles se
encuentran en manos de privados, sea de forma directa o mediante la
contratación de servicios específicos, quienes han encontrado en la prevención
y la represión del delito un terreno fértil para hacer negocio. Esto a su vez ha
traido como consecuencia la aparición de poderosos conglomerados
empresariales, que al ver en el delito la fuente principal de sus ingresos,
realizan un fuerte lobby para que se adopten cada vez normas más represivas
que sometan al encarcelamiento a más personas. Cada preso es una fuente de
ingreso para las empresas, por tanto, mientras más haya, tanto mejor. Y eso sin
contar toda la industria de seguridad que se ha montado, principalmente en
torno a la aplicación de nuevas tecnologías para garantizar seguridad a los
131
U.S. Bureau of Justice Statistics, http://www.ojp.usdoj.gov/bjs/
156
ciudadanos «respetables», y la implementación de una cada vez más numerosa
policía privada. Por eso, creemos no equivocarnos si decimos que detrás de
todo ese discurso sobre los riesgos de la sociedad moderna y las necesidades
de garantizar seguridad a la ciudadanía, no sólo hay «buenas intenciones» y
esperanza de una mayor tranquilidad social, sino que también fuertes intereses
económicos, sobre los que no queda tan claro qué pensarían si el delito
efectivamente disminuyera, por cuanto de ese modo se acabaría una gran
fuente de ingresos para ellos.
4.2. La ideología de la intolerancia y el derecho penal de emergencia: el
surgimiento del derecho penal de enemigos
En los apartados anteriores hemos descrito a grandes rasgos cómo en
los últimos 40 años se ha pasado de un modelo penal correccional, que
buscaba la reinserción del individuo desviado en la sociedad, a un modelo en
que lo que prima es la búsqueda por incapacitar al sujeto peligroso, o incluso
potencialmente peligroso. Un modelo en el que, más allá del discurso, en el
fondo lo que prima es una ideología de la intolerancia, dirigida a reprimir y aislar
a los sectores marginales de la población. Resulta difícil explicar qué ha
permitido que esto ocurra. Cuál es la razón por la que al auge por la defensa de
los derechos civiles que primó durante los años 60 y parte de los 70, le haya
seguido este período de reacción, en donde la adopción de medidas cada vez
más restrictiva de los derechos ciudadanos sólo recibe tímidas protestas de

157
sectores más bien aislados, mientras el grueso de la población, si bien no
siempre las acoge con beneplácito, al menos guarda un silencio cómplice frente
a ellas.
El tema se torna aún más complejo si consideramos que en doctrina, y
particularmente en el modelo de legitimación garantista que hemos expuesto,
habitualmente se define al Derecho penal en un Estado democrático, no sólo
como el medio para perseguir a quienes han cometido delitos, sino que
además, y fundamentalmente, como un mecanismo de protección de la
ciudadanía frente al poder omnímodo del Estado para ejercer violencia sobre
sus miembros, lo que, como vimos desde el punto de vista garantista, se
traduce en una serie de principios que informan no sólo la forma en que se
debe gestar la ley penal, sino también el contenido material que ésta debe
tener. De acuerdo con esto, sería entonces ilegítima por falta de validez toda
política criminal que violentara estos principios, y que tuviera por objeto
expandir el Derecho penal más allá de las fronteras que las normas
constitucionales permiten. ¿Por qué entonces los jueces no se niegan a aplicar
este Derecho que podría considerarse inválido?; ¿por qué no se multiplican los
recursos en contra de estas leyes violatorias de muchos de los derechos
ciudadanos, y no sólo de los de los delincuentes, sino también del ciudadano
común, que se ve afectado por la tendencia expansiva y represiva del Derecho
penal, aún cuando no haya llegado nunca a delinquir? Sin duda buscar una
158
respuesta a estos cuestionamientos resulta algo extremadamente complejo,
que excede las pretensiones de un trabajo como éste. No obstante, creemos
importante abordar uno de ellos, que consideramos de los más relevantes.
A nuestro juicio, una de las bases sobre las que se asienta el moderno
fenómeno expansivo del Derecho penal, se encuentra en la masificación y
generalización de una verdadera ideología de la emergencia penal. De acuerdo
con esto, en la actualidad existe en el inconsciente colectivo común una idea
según la cual vivimos en una sociedad cada vez más peligrosa, y para hacer
frente a este mal el sistema penal tradicional, de garantías, resulta insuficiente,
por lo que se hace necesario recurrir a métodos excepcionales, tal y como
ocurre en las situaciones de guerra externa. Es decir, una fuente importante del
fenómeno expansivo del Derecho penal moderno se hallaría en la creciente
sensación de inseguridad que presentan las personas, que las lleva a mirar con
temor la vida en sociedad. Por ello demandan del Estado medidas concretas y
efectivas, sin importar que estas se traduzcan en normativas cada vez más
represivas. Pareciera que la mayoría de la gente está dispuesta a hipotecar sus
libertades con el objeto de vivir en un medio más seguro, sin detenerse siquiera
a pensar si esta seguridad es real o sólo aparente. Lo importante es la
seguridad, no importa el precio ni las causas que provocan la inseguridad.
En adelante trataremos de desarrollar un poco más estas ideas.
159
4.2.1. Expansión penal y sensación de inseguridad social
Como expresa SILVA SÁNCHEZ, si bien existen aspectos objetivos que
pueden sindicarse como causas de la expansión del Derecho penal
contemporáneo (las nuevas formas de criminalidad, los riesgos derivados de
nuevas actividades económicas, las variaciones de los delitos producto de la
globalización, etc.), uno de los aspectos que más destaca es el hecho de que,
más allá de estas condicionantes objetivas, existe una fuerte carga de
subjetividad que lleva a que la sociedad se sienta insegura y tienda a reclamar
cada vez una mayor protección, que redunda en la exigencia de aumentar los
delitos tipificados, endurecer las penas, y limitar los derechos procesales de los
imputados.
Afirma SILVA SÁNCHEZ: «uno de los rasgos más significativos de las
sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad. Es
cierto, desde luego, que los “nuevos riesgos” existen. Asimismo, que la propia
complejidad social, con su enorme pluralidad de opciones, constituye un
germen de dudas, incertidumbres, ansiedad e inseguridad; así, se ha aludido a
la existencia del vértigo de la relatividad. En fin, tampoco cabe negar que la
relación de interdependencia entre esferas de organización y la necesaria
transferencia a terceros de funciones de aseguramiento de la propia esfera
jurídica, con el correlato de pérdida de dominio real, constituye una base
efectiva de la sensación de inseguridad. Pero, aun así, resulta más que dudoso
160
que la medida de la inseguridad sentida por los ciudadanos se corresponda de
modo exacto con el grado de existencia objetiva de riesgos difícilmente
controlables o, sencillamente, incontrolables (los propios de la
Risikogesellschaft)».132
En efecto, según señalan variados estudios sobre la materia, no existiría
necesariamente una relación directa entre la realidad objetiva de la delincuencia
y la percepción que la gente tiene de ella, siendo la tendencia a que esta última
se empine muy por encima de la primera.133 Y así lo demuestran los datos
estadísticos.
Tomemos por ejemplo el caso de Chile.
En nuestro país la seguridad ciudadana ha sido un tema muy recurrente
en los últimos años, en especial el miedo o temor que presentan las personas
frente al delito en sí o a ser victimas de algún hecho delictivo, y así lo indican la
mayoría de los sondeos de opinión realizados tanto desde el Gobierno, como
desde organismos independientes. Dicho temor puede estar condicionado a
diferentes factores, como experiencias pasadas relacionadas al delito —haber
132
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, «La Expansión del Derecho Penal: Aspectos de la
Política Criminal en las Sociedades Postindustriales», Madrid: Editorial Civitas, 2ª edición, 2001,
pp. 24-25
133
Cfr. JARAMILLO MEDINA, Andrés, «Percepción Social de la Delincuencia y Seguridad
Ciudadana», Serie Análisis, Nº 2, División de Seguridad Ciudadana, Ministerio del Interior,
Gobierno de Chile, p. 7 y ss., disponible en el sitio web de la División de Seguridad Ciudadana,
http://www.seguridadciudadana.gob.cl/
161
sido victima de algún hecho delictual—, o conocer personas cercanas que han
sido objeto de la violencia ocasionada por éste. También existe un factor etario
y de género que influye, ya que por lo general las mujeres y las personas de
edad avanzada tienden a tener un mayor nivel de miedo —aunque esta
tendencia ha ido cambiando con el tiempo—. Sin embrago, esta creciente
sensación de temor que tiene la sociedad chilena, ¿se condice realmente con
los datos objetivos sobre la delincuencia en nuestro país?
Veamos algunas cifras.
De acuerdo a los señalado oficialmente por el Gobierno en el «Informe
de Estadísticas Nacionales sobre Denuncias y Detenciones por Delitos de
Mayor Connotación Social y Violencia Intrafamiliar»134, elaborado por la DIVISIÓN
DE SEGURIDAD CIUDADANA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, al segundo trimestre del
año 2006, si bien las denuncias por este tipo de delitos aumentaron en un 2,1%
respecto del trimestre anterior135 —esto es, de 596,5 a 608,5 por cada 100.000
134
MINISTERIO DEL INTERIOR, DIVISIÓN DE SEGURIDAD CIUDADANA, «Informe de
Estadísticas Nacionales sobre Denuncias y Detenciones por Delitos de Mayor Connotación
Social y Violencia Intrafamiliar», de agosto de 2006.
http://www.seguridadpublica.gov.cl/filesapp/01_Informe_NACIONAL_2do_trimestre_2006.pdf
135
Social y Violencia Intrafamiliar», de mayo de 2006.
http://www.seguridadpublica.gov.cl/filesapp/01_Informe_NACIONAL_1er_trimestre_2006.pdf
162
habitantes—, si se relaciona con igual período del 2005136, se produjo una
estabilización de las denuncias, con una leve variación porcentual de un 0,1%.
Variación porcentual de la tasa de denuncias por delitos de mayor

connotación social entre primeros y segundos trimestres 1997- 2006
25
19,4
20
15
10 7,1
5,9 5,3 5,2
5 2,1
0,5 0,4
-1,5
-2,7
-5
-10
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Variacion porcentual trimestre anterior
*Fuente: MINISTERIO DEL INTERIOR, DIVISIÓN DE SEGURIDAD CIUDADANA, «Informe de

136
http://www.seguridadpublica.gov.cl/filesapp/01_Informe_NACIONAL_2do_trimestre_2005.pdf
163
Variación porcentual de la tasa de denuncias por delitos de mayor

connotación social entre segundos trimestres 1997- 2006
35
30
26,1
25
20,8
19,6
20
15
10,8 10,3
10
4,2
5 2,5
0,1
0
-5 -4,1
-10
'97/'98 '98/'99 '99/'00 '00/'01 '01/'02 '02/'03 '03/'04 '04/'05 '05/'06
Variación porcentual 2º trimestre
*Fuente: Ministerio DEL INTERIOR, DIVISIÓN DE SEGURIDAD CIUDADANA, «Informe de Estadísticas

Nacionales sobre Denuncias y Detenciones por Delitos de Mayor Connotación Social y
Violencia Intrafamiliar», de agosto de 2006.
En cuanto al desglose de estas cifras por tipo de delito, tenemos que
varios de ellos presentan una baja en relación al 2005. Así por ejemplo, un
39,7% de las denuncias correspondieron a robo con fuerza, con una baja de un
1,8% respecto de igual trimestre del año anterior; por su parte el hurto tuvo una
participación del 22,1% de las denuncias, con una baja de un 2,1%. Sin
embargo el delito que disminuye más significativamente es el robo con
violencia, que abarcó a un 4,2% de las denuncias, teniendo una baja de 7,7%
respecto de igual período del año 2005.
164
En el mismo informe se expresa que respecto de las detenciones hechas
en razón de estas denuncias, ellas se redujeron en un 3.9% respecto de igual
trimestre del año anterior.
Índice de denuncias por delitos de mayor connotación social (DMCS)

segundos trimestres 2004-2006 por cada 100.000 habitantes.
%Variación %Variación
2º trimestre 2º trimestre 2º trimestre 2º trimestre 2º trimestre
2004 2005 2006 2004/2005 2005/2006
Robo con violencia 29,4 27,7 25,6 -5,9 -7,7

Robo con intimidación 46,0 46,3 52,6 0,6 13,5
Robo por sorpresa 29,5 26,2 26,3 -11,3 0,3
Robo con fuerza 248,1 245,8 241,4 -0,9 -1,8
Hurto 151,1 137,3 134,4 -9,1 -2,1
Lesiones 126,4 121,0 124,2 -4,3 2,6
Homicidio 0,4 0,4 0,5 3,4 7,5
Violación 3,5 3,5 3,9 0,5 10,6
Total DMCS 634,5 608,2 608,7 -4,1 0,1
*Fuente: Ministerio DEL INTERIOR, DIVISIÓN DE SEGURIDAD CIUDADANA, «Informe de Estadísticas
Nacionales sobre Denuncias y Detenciones por Delitos de Mayor Connotación Social y
Violencia Intrafamiliar», de agosto de 2006.
Por otra parte, en la «Encuesta sobre Victimización y Temor»137 realizada
por la FUNDACIÓN PAZ CIUDADANA, en conjunto con la Consultora Adimark, de
julio del 2006, ante la pregunta efectuada en los hogares de si algún miembro
de la familia había sido victima de robo o intento de robo dentro y fuera del
137
FUNDACIÓN PAZ CIUDADANA, «Encuesta sobre Victimización y Temor. Índice Paz
Ciudadana-Adimark», de 26 de Julio de 2006.
http://www.pazciudadana.cl/documentos/Indice260706.pdf
165
hogar en los últimos 6 meses, un 37,7% de los encuestados respondió de forma
afirmativa, en contraposición a un 37,9 que lo hicieron a igual fecha del año
anterior138. Habiendo asimismo bajado en un 0.1% el porcentaje de denuncias
realizadas por estos delitos en los últimos 6 meses —de un 46,8% a un
46,7%—.
Sobre la misma materia, la «Encuesta Nacional Urbana de Seguridad
Ciudadana»139, encuesta de victimización practicada por el INE durante el 2005
y presentada en julio de 2006, en lo que se refiere al ítem sobre victimización
general de los hogares, y ante la pregunta de si durante los últimos 12 meses,
algún miembro de la familia había sido victima de algún delito, la respuesta
afirmativa ascendió a un 38,3% de los encuestados, lo que indica una notable
baja de 4,7 puntos porcentuales respecto de igual encuesta realizada en el año
2003, en que la respuesta afirmativa ascendió a un 43% de los encuestados. En
cuanto a la tasa de denuncias de delitos en los hogares chilenos, esta habría
disminuido en 4,5 puntos porcentuales entre los años 2003 y 2005 —de un
42,4% a un 37,9%—.
138
FUNDACIÓN PAZ CIUDADANA, «Encuesta sobre Victimización y Temor. Índice Paz
Ciudadana-Adimark», de 29 de Junio de 2005.
http://www.pazciudadana.cl/documentos/junio2005.pdf
139
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS, INE, «Encuesta Nacional Urbana de Seguridad
Ciudadana del año 2005 (ENUSC 2005)», de julio de 2006.
http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/encuestas_seguridadciudadana/seguridad.php
166
A su vez, según la Encuesta de Delincuencia «La Percepción de la
Gente»140 practicada el segundo trimestre del 2006 por el INSTITUTO LIBERTAD Y
DESARROLLO —organismo fuertemente ligado a la oposición—, cuyo objetivo era
saber cómo afecta la delincuencia a los chilenos y como evalúan a las
autoridades responsables, el porcentaje de hogares victimizados diminuyó de
un 22 a un 17% respecto al primer trimestre del mismo año. En cuanto a los
niveles de denuncia, estos permanecieron estables, con una leve variación de
un 3% respecto del trimestre anterior —de un 43% a un 46%—.
¿Ha sido usted o algún miembro de su hogar victima de un delito en los

últimos 3 meses?
100%
90% 83%
78%
80%
70%
60%
SI
50%
NO
40%
30% 22%
17%
20%
10%
0%
1º Semestre 2006 2º Semestre 2006
*FUENTE: INSTITUTO LIBERTAD Y Desarrollo. Encuesta de Delincuencia «La

Percepción de la Gente», de julio de 2006.
140
INSTITUTO LIBERTAD Y DESARROLLO. Encuesta de Delincuencia «La Percepción de la
Gente», de julio de 2006.
http://164.77.202.58/LYD/Controls/Neochannels/Neo_CH4243/deploy/Encuesta%20Delincuenci
a.pdf
167
Finalmente, en un «Sondeo de Victimización y Percepción de la
Seguridad», realizado en enero y abril del 2005 por el Gobierno, el número de
personas que decía haber sido víctima de un delito descendió de un 15,6% en
enero a un 11,9% en abril de dicho año.141
Así entonces, según los datos mencionados, que provienen tanto de
organismos estatales como de instituciones independientes del Estado, e
incluso ligadas a la oposición, las cifras de delincuencia, al menos en lo que
respecta a los delitos de mayor connotación social, que son los que en definitiva
sirven de base para la mayoría de las decisiones de política criminal, no sólo
han tendido a estabilizarse, sino que incluso han disminuido en algunos casos.
Atendiendo a estos datos estadísticos, la lógica nos debiera indicar que
entonces la sensación de inseguridad que experimentan los ciudadanos debería
seguir una curva similar a aquella experimentada por los datos delictuales
objetivos, si no disminuir, al menos tender a su estabilización. Sin embargo
nada de ello ocurre.
Es así como en la misma encuesta practicada por el INE a que hemos
hecho referencia, (ENUSC 2005), al ser consultados los encuestados sobre si
creían poder ser victimas de un delito en los próximos 12 meses, los que
141
DIARIO LA NACIÓN, jueves 23 de julio de 2005.
168
respondieron afirmativamente correspondieron a un 48,6%, presentándose un
incremento de un 0,9% respecto del mismo estudio realizado el 2003, cuyo
resultado arrojó un 47,7% de respuestas afirmativas.142 Es decir, mientras las
tasas de denuncia habían disminuido en un 4,5% y el número de personas que
declararon haber sido ellos o su familia víctima de un delito bajaron en un 4,7%,
de todas formas la percepción de inseguridad no sólo no disminuyó, sino que
incluso aumentó, aunque levemente.
ENUSC 2003-2005: Durante los últimos 12 meses ¿Usted o algún miembro de

su familia fue victima de algún delito?
70
61,6
60
57
50 43
38,3
40 SI
NO
30
20
10
0
2003 2005
FUENTE: INSTITUTO NACIONAL DE Estadísticas, INE, «Encuesta Nacional Urbana de

Seguridad Ciudadana» años 2003 y 2005
142
No está demás advertir que la mayor variación se produjo respecto de los
encuestados del sexo masculino, que en el 2003 correspondió a un 47,9% y en el 2005 a un
49,9%. Respecto de la variación en el sexo femenino esta fue de un -0,1%, de un 47,5% a un
47,4%. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS, INE, «Encuesta Nacional Urbana de Seguridad
Ciudadana del año 2005 (ENUSC 2005)», cit.
169
ENUSC 2003-2005: ¿Cree usted que será victima de un delito en los próximos
doce meses?
60
47,7 48,6
50
39,1
40 36,8
SI
NO
30
No sabe
No responde
20
10
0
2003 2005

Por su parte en el «Índice Paz Ciudadana-Adimark», de julio de 2006, el
porcentaje de encuestados que declaró sentir un alto temor a ser victima de
robo o intento de robo correspondió a un 18,4%, en comparación al 15,4% de
igual fecha del año anterior. 143
143
En cuanto al sexo de los encuestados nuevamente encontramos un alza notable
respecto del género masculino que ascendió en 4 puntos porcentuales respecto del año
anterior, y en cuanto a las mujeres ascendió en 2 puntos porcentuales. FUNDACIÓN PAZ
CIUDADANA, «Encuesta sobre Victimización y Temor. Índice Paz Ciudadana-Adimark», cit.
170
A su vez el diario El Mercurio, con fecha 29 de Junio del 2006, practicó
una encuesta denominada «Opina-El Mercurio», cuyos resultados fueron
publicados el 01 de Julio del 2006. En dicha publicación se señaló que el 92%
de los santiaguinos creía que la delincuencia había aumentado144, y eso, pese a
que todas las cifras objetivas anteriormente reseñadas indicaban lo contrario.
En virtud de los anteriores datos, es posible afirmar, siguiendo a Andrés
JARAMILLO145, que la idea de la inseguridad ciudadana se ha ido transformando
con el tiempo en una especie de problema independiente, que no guarda una
necesaria relación con el índice objetivo de delitos que pudiera elaborarse a
partir de las encuestas sobre victimización y los informes sobre denuncias
efectivamente realizadas. El común de la sociedad pareciera estar convencida
que el aumento de la delincuencia es un problema que supera a las autoridades
y se encuentra fuera de control, y ello aún cuando estos mismos sujetos no
manifiesten sentir que, al menos en su entorno más cercano, la situación haya
empeorado. Así se demuestra en la «Encuesta Nacional Urbana de Seguridad
Ciudadana» realizada por el INE el 2005146. En ella, aún cuando el 79,3% de los
consultados declaró creer que en el último año la delincuencia había
144
DIARIO EL MERCURIO, Sabado 1º de julio de 2006.
145
JARAMILLO MEDINA, Andrés, «Percepción Social de la Delincuencia y Seguridad
Ciudadana», Serie Análisis, Nº 2, División de Seguridad Ciudadana, Ministerio del Interior,
Gobierno de Chile, p. 7 y ss., disponible en el sitio web de la División de Seguridad Ciudadana,
p. 8, http://www.seguridadciudadana.gob.cl/
146
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS, INE, «Encuesta Nacional Urbana de Seguridad
Ciudadana del año 2005 (ENUSC 2005)», cit.
171
aumentado, sólo un 64,3% dijo pensar que esta era mayor en su comuna, y la
cifra se reduce aún más cuando se le preguntó si creía que en su barrio la
situación había empeorado, cayendo a un 46,4%. Es decir, un 32,9% de los
encuestados pensaba que aún cuando en su entorno más cercano él no notaba
un mayor índice de criminalidad, éste si era mayor a nivel nacional.
ENUSC 2003-2005: ¿Usted diría que durante los últimos doce meses la
delincuencia?
En el país En la comuna En su barrio
2003 2005 2003 2005 2003 2005
Aumentó 80,5 79,3 64,3 64,3 44,6 46,4
Se mantuvo 16,6 17,8 28,9 29,3 41,5 42
Disminuyó 1,7 1,8 3,7 3,5 9,9 8,1
No sabe 0,8 1 3 2,7 3,6 2,9
No responde 0,4 0,1 0,1 0,3 0,3 0,5
Ahora bien, llegados a este punto cabe preguntarse: ¿Cómo influye esta
sensación creciente de inseguridad en el fenómeno expansivo del Derecho
penal?
Al ser la sensación de inseguridad tan alta, el tema de la seguridad
ciudadana se transforma en uno de los más relevantes para la población,
particularmente entre aquellos estratos que se consideran más vulnerables (de
nivel socioeconómico bajo, mujeres, dueñas de casa, etc.). Así por ejemplo
172
queda demostrado en una encuesta aparecida en agosto de 2006, realizada por
el Centro de Estudios Públicos (CEP), en el marco de su «Estudio Nacional de
Opinión Publica»147 —que realiza periódicamente este Centro, y considerado
dentro de los de más prestigio en la materia—. Al responder los entrevistados a
la pregunta: «¿cuales son los tres problemas a los que debería dedicar el mayor
esfuerzo en solucionar el gobierno?», el porcentaje más alto correspondió a la
delincuencia, con un 55% de las preferencias, seguida de salud y educación
con un 37% cada una. Es decir, la delincuencia como tema central del interés
de lo chilenos, tuvo un aumento de 3 puntos porcentuales respecto de igual
pregunta realizada en el Estudio realizado por el CEP, de octubre-noviembre de
2005. En la misma encuesta de opinión, pero realizada en diciembre del
2006148, la delincuencia se mantuvo como el principal problema a que debiera
atender el gobierno, con un 50% de las preferencias.
En la ENUSC 2005, los resultados son muy similares. Al ser consultados
los encuestados respecto de los dos principales problemas que afectan al país,
la delincuencia se encontró en primer lugar, con un 41,6%, en comparación a
un 33,5% del año 2003, en que se situó en la segunda posición, detrás de la
pobreza.
147
CENTRO DE ESTUDIOS PÚBLICOS, «Estudio Nacional de Opinión Pública», de junio-julio
de 2006 y aparecida en julio de 2006. http://www.cepchile.cl/
148
CENTRO DE ESTUDIOS PÚBLICOS, «Estudio Nacional de Opinión Pública», de diciembre
de 2006 y aparecida en diciembre de 2006. http://www.cepchile.cl/
173
Respecto de las dos principales causas de los niveles de delincuencia,
los encuestados lo atribuyeron, en primer lugar a la falta de trabajo —con un
48,6%—; seguido de las débiles sanciones que la justicia aplica a los
delincuentes —45,7%—; disminuyendo la primera en 5.1% respecto del 2003,
mientras que la segunda aumentó en un 1,8%. Esto último es un dato no
menor, toda vez que poco a poco se empieza a instalar en la ciudadanía la
impresión de que el nuevo sistema procesal penal —que ha tenido por objeto
principalmente modernizar el sistema de justicia, haciéndolo más rápido y
expedito, introduciendo a su vez varios de los principios de Derecho
internacional contenidos en los tratados sobre Derecho Humanos suscritos por
nuestro país, que van orientados fundamentalmente a cautelar los derechos
procesales de las personas— es demasiado «garantista», por cuanto tiene una
filosofía que implica liberar con demasiada facilidad a los delincuentes, y no
tiene la «mano dura» con estos como el público común espera. Por supuesto,
nadie se cuestiona lo que significaría retroceder en la cautela de derechos, o lo
que es someter a prisión a personas a las que no se les ha comprobado su
participación delictiva. Lo importante para la masa es que los presuntos
delincuentes estén presos, da lo mismo si sigue ocurriendo, como hasta ahora,
que las personas pasen años en prisión sin tener una sentencia condenatoria, y
que incluso ésta nunca llegue a producirse, porque al final al individuo se lo
encuentra inocente o la causa se archiva porque no hay pruebas suficientes
174
para condenarlo. Lo importante es la seguridad, en pos de ella todo lo demás se
puede obviar, incluso las mayores injusticias o la pérdida de cualquier derecho.
Así entonces, al ser tan altamente convocante, la problemática de la
seguridad ciudadana se transforma en un nicho casi insoslayable para amplios
actores de la vida nacional, quienes se ven en la obligación de abordarla si no
quieren quedar fuera de «sintonía» con los intereses de la «gente».
ENUSC 2005: Los 2 problemas más importantes que afectan al país,

2003-2005
0 5 10 15 20 25 30 35 40 45 50
33,5
La delincuencia 41,6
34,8
La pobreza 34,4
33,4
El desempleo 28,8
22,9
La situación económica 22
19,5
El tráfico de drogas 19,9 2003
16,5 2005
La salud 16,3
15,6
La educación 15,4
13,4
El consumo de drogas 13
6,1
La corrupción 3,8
La contaminación 3,1
ambiental 3
175
*FUENTE: INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS, INE, «Encuesta Nacional

Urbana de Seguridad Ciudadana del año 2005 (ENUSC 2005)»
ENUSC 2005: Las dos causas de los niveles de delincuencia del país,
2003-2005
0 10 20 30 40 50 60
53,7
La falta de trabajo
48,6
Las sanciones débiles que la justicia aplica 43,9

a los delincuentes 45,7
32,2
El consumo de drogas
35,6
30,3
La falta de vigilancia policial
28,8 2003
2005
18,4
Las condiciones de extrema pobreza
20
El mal funcionamiento del sistema de 10,2

rehabilitación de los presos 10,9
La falta de prevención por parte de la 6,9

población 7,5
*FUENTE: INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS, INE, «Encuesta Nacional

Urbana de Seguridad Ciudadana del año 2005 (ENUSC 2005)»
4.2.2. Expansión del Derecho penal y mass media
Los medios de comunicación (escrita, radial y audiovisual), al percatarse
del habitual alto rating obtenido con las informaciones policiales, dedican
amplios espacios a tratar el tema, centrándose particularmente en aquellos
delitos que tienen la facultad de provocar un mayor impacto social. Así lo

176
señalaba en el mes de enero de 2005 el Subsecretario del Interior en una
entrevista concedida a radio Cooperativa, en la cual hacía notar que según
estudios, durante octubre de 2004 entre las cinco primeras informaciones de los
noticiarios de televisión el primer lugar se lo llevaban con creces aquellas
dedicadas a los temas de delincuencia.149
Por otra parte, un estudio realizado por el CONSEJO NACIONAL DE
TELEVISIÓN, publicado en agosto 2006, denominado «Seguridad Ciudadana en
Noticieros de Televisión Abierta»150, indicó que la seguridad ciudadana
asociada a delincuencia151 es el segundo tema con mayor presencia en todos
los noticiarios, después del deporte. Dicha cobertura aumentó
significativamente en comparación al año 2005 —desde un 19,7% a un
24,3%—. A mayor abundamiento, este estudio también indicó —
coincidentemente con lo que ya antes había dicho el Subsecretario del
Interior— que existe una tendencia general a incluir el tema de la seguridad
ciudadana dentro de las primeras notas estructurando así la agenda informativa
de los canales, correspondiendo a un 42,5% de ellas.
149
RADIO COOPERATIVA, entrevista al Subsecretario del Interior Jorge Correa Sutil, de 12
de enero de 2005. Trascripción disponible en el sitio web de la radio: http://www.cooperativa.cl
150
CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN. «Seguridad Ciudadana en Noticiarios de TV
Abierta». Agosto 2006. http://www.cntv.cl/medios/Publicaciones/SeguridadCiudadana2006.pdf
151
Es decir, delincuencia común o de alta connotación social, delitos y hechos
asociados a desorden social, políticas y estudios sobre seguridad ciudadana o de instituciones
relacionadas con el tema, y delitos de cuello blanco.
177
CNTV: Cobertura de temas, canales de televisión abierta, 2006
0 5 10 15 20 25 30 35
Deportes 28,2
Seguridad ciudadana
24,3
asociada a delincuencia
Agenda social 15,6
Política/Economía/P.Públicas 13,1
Seguridad ciudadana NO
6,6
asociada a delincuencia
Cultura y entretención 4,7
Otros 4,5
Seguridad internacional 2,9
*Fuente: CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN. «Seguridad Ciudadana en

Noticiarios de TV Abierta». Agosto 2006.
Por su parte el diario LA NACIÓN entre el 12 al 18 de Junio del 2006
realizó un estudio152 sobre el tiempo que dedicaban los noticieros centrales de
los canales de televisión abierta a mostrar noticias relacionadas con la violencia
delictiva. El estudio arrojó que el canal que dedicó mayor tiempo a la
delincuencia en su noticiero central fue Chilevisión, que orientaba un 51,3% de
su contenido a tratar la delincuencia; lo siguió Meganoticias, con un 44,8%,
152
Diario La Nacion, articulo Chilevisión dedica el 51,3% de su noticiario central a la
violencia, Viernes 30 de Junio de 2006.
178
Teletrece con un 37,6%, y 24 horas con un 22,4%. A su vez este estudio indicó
que, contrariamente a lo que pudiera creerse, fue el noticiario 24 horas de TVN
—el canal estatal—, quien lideró en ratings durante el período analizado, pese a
ser el que menor tiempo consagró a la delincuencia153.
Ahora bien, el hecho de que los sucesos criminales tengan una amplia
cobertura mediática no puede llevar a afirmar que es sólo culpa de los medios
de comunicación la sensación de inseguridad que sufre la población. La
delincuencia es un problema real, con víctimas reales, que no puede por esta
vía ser minimizado, toda vez que podría creerse que basta con quitar las
informaciones sobre seguridad ciudadana de la «parrilla programática» para
que, inmediatamente y como por arte de magia, la sensación de inseguridad se
viera reducida, lo que no es efectivo. No obstante, tampoco se puede
menospreciar el impacto que un tratamiento «sensacionalista» del problema
tiene en el hombre medio. Los estudios y el sentido común indican que en
nuestro país un porcentaje importante de la población se informa del acontecer
nacional exclusivamente a través de la televisión, particularmente de los
noticieros centrales que tiene cada canal. En estos, por un asunto de tiempo e
interés, habitualmente no se abordan los problemas criminales en su integridad,
sino que sólo se reserva espacio para destacar aquellas noticias que pueden
parecer más llamativas y que explotan el morbo en el televidente. De este
153
Diario La Nacion, articulo El Mercado del Miedo, Domingo 2 de Julio 2006.
179
modo, se destacan los hechos de sangre, las agresiones sexuales contra
menores, los secuestros, los delitos de gran significación económica, etc.
Al enfrentarse a esta avalancha informativa el televidente no puede más
que alarmarse, sentir temor y comenzar a mirar con desconfianza todo lo que le
rodea, sin cuestionarse mayormente la real magnitud del problema. Nadie se
pregunta si respecto del imputado de un robo posteriormente se prueban
efectivamente los hechos de que se le acusa para ser en definitiva condenado;
nadie se detiene a pensar que hay miles de personas que salen habitualmente
por la noche sin ser objeto de delito alguno, nadie se pregunta si efectivamente
las agresiones sexuales a menores han aumentado o sólo sucede que ahora
son conocidos los casos que antes la justicia trataba con más normalidad y en
un mayor anonimato, tampoco nadie se pregunta cuales eran las condiciones
en que se produjo un delito, qué atenuantes podrían existir, cuál era la
condición social y mental del delincuente. Mucho menos alguien va a
preguntarse, como lo hace HULSMAN154, por qué es ingresado al sistema penal
formal un individuo que hurta algún producto de escaso valor de un
supermercado, y sin embargo no se somete a un proceso criminal al empleador
que rescinde abusivamente un contrato de trabajo o que no paga las
imposiciones de sus trabajadores, pese a que en este último caso el daño
154
Ciudadana. Hacia una Alternativa», 1ª edición, Barcelona: Ariel Derecho, 1984, p. 108
180
económico y social es mucho mayor. Esos temas no son noticia, y por tanto no
salen en los medios informativos, sino que sólo aparecen aquellos que tienen
efectivamente la particularidad de aumentar los niveles en la sensación de
inseguridad. Y para qué hablar del profundo desconocimiento de las nociones
jurídicas más básicas que presentan muchos de aquellos encargados de dar y
analizar la noticia en la TV, los que habitualmente confunden conceptos y datos,
demostrando una ignorancia total del tema que se aborda, cuestión que
redunda necesariamente en una confusión aún mayor de la población, que
recibe información sesgada, arbitrariamente seleccionada y además por la boca
de alguien que no sabe bien de qué esta hablando.
Como evidenció Hugo FRÜHLING, director del CENTRO DE ESTUDIOS DE
SEGURIDAD CIUDADANA de la Universidad de Chile (CESC), en una entrevista
otorgada al Diario LA NACIÓN, el 2 de julio 2006, la televisión «pone énfasis en
incidentes de criminalidad y no en las políticas de fondo para solucionar el tema
de la violencia. Los medios tienden a sobrerepresentar hechos minoritarios
dentro del contexto de la delincuencia y, al contrario, minimizan otros actos más
comunes para la gente, como la violencia intrafamiliar o un simple cogoteo»155.
El mismo FRÜHLING agrega, que en un análisis realizado por CESC respecto a
la influencia específica de los medios en la sensación de temor, se concluyó
que algunos estudios indican que «las repetidas referencias al crimen
155
Diario La Nacion, 2 de Julio 2006.
181
particularmente de ofensas violentas afectan el sentido de seguridad de la
ciudadanía. Otros estudios plantean que un alto nivel de sensacionalismo en las
presentaciones de los medios de las noticias de crímenes genera un incremento
del temor en los miembros de la comunidad”156.
Creemos no equivocarnos cuando decimos que, si bien los mass media
no crean la sensación de inseguridad, ellos si ayudan a acrecentarla,
particularmente en el hombre medio. Entonces éste comienza a exigir de la
autoridad que tome medidas rápidas y «efectivas» para paliar la delincuencia,
lo que en la cabeza del ciudadano común normalmente se entiende como:
aumentar el número de delitos tipificados, endurecer las penas, tomar acciones
«ejemplares» en contra de los delincuentes, meter en prisión hasta al más
mínimo sospechoso de haber cometido un delito, y, por sobre todo, tomar
medidas para evitar que otros crímenes lleguen a cometerse. En este punto,
puede decirse, como hemos venido exponiendo hasta ahora, que el hombre de
hoy está cada vez más dispuesto a hipotecar sus derechos y libertades
individuales con el fin de sentirse protegido. Como señala DÍEZ RIPOLLÉS: «En el
marco de sociedades democráticas, con un amplio elenco de libertades
individuales legalmente reconocidas y efectivamente ejercidas, se está
generalizando la idea de que hay que renunciar a las cautelas existentes
encargadas de prevenir los abusos de los poderes públicos contra los derechos
156
Diario La Nacion, 2 de julio de 2006.
182
individuales, a cambio de una mayor efectividad en la persecución del delito. Y
esa disponibilidad no se confina a ámbitos criminales bien delimitados, sino que
se extiende al control de la delincuencia en su totalidad, sin que la mayor
visibilidad que, a no dudar, tiene la que hemos llamado delincuencia clásica
deje fuera de este modo de proceder la delincuencia de cualquier signo. Dicho
de otra manera, los ciudadanos no delincuentes ya no temen a los poderes
públicos en el ejercicio de sus funciones represivas, no se sienten directamente
concernidos por los excesos que con este fin puedan llevar a cabo. Y esto sí
que es una alarmante novedad en las sociedades democráticas».157
En efecto, en la actualidad pareciera que nadie se molestara por el hecho
de ser observados y vigilados permanentemente en las más diversas
situaciones de la vida cotidiana, e incluso sin ser en modo alguno sospechoso
de querer cometer o haber cometido un delito. FOUCAULT caracterizaba a la
sociedad moderna como «panóptica», en cuanto en todo momento se pretende
mantener a los ciudadanos bajo vigilancia158. No obstante, esto no es lo
extraño, ya que ha sido una tradición para los Estados de todas las épocas
tratar de mantener el mayor control posible sobre sus súbditos; lo que resulta
curioso es que las personas ya no se sientan incómodas por este hecho y no
157
DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana».
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2004, núm. 06-03, p. 03:1-
03:34., p. 17.
158
FOUCAULT, Michel, «Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión», Buenos Aires: Siglo
Veintiuno Editores, 2004, pp. 199 y ss.
183
demanden el respeto a su libertad y privacidad, sobre todo en sociedades
liberales como la nuestra. Con miras a sentirse protegidos, la masa ha aceptado
casi sin reparos que se instalen sistemas electrónicos de video y escucha en las
principales calles de las ciudades, y también acepta estos dispositivos en otros
espacios públicos y privados, como tiendas comerciales, cines, pubs, etc.
Tampoco nadie reclama, e incluso se desea, que se flexibilicen las normas
destinadas a facilitar la prisión preventiva y otras medidas cautelares, sin
importar mucho que las víctimas de ello sean personas inocentes, todo cuenta
en la lucha contra el crimen, sobre todo si se trata de combatir delitos de
aquellos más estigmatizados y que han sabido concitar sobre sí un fuerte grado
de adhesión para su persecución, como el terrorismo y el narcotráfico.
4.2.3. Derecho penal simbólico y aumento del punitivismo
Frente a este panorama, las exigencias de mayor acción se dirigen
principalmente a las autoridades, muy por encima de las iniciativas por impulsar
la participación y colaboración ciudadana en contra del crimen. Si la autoridad
no hace frente con prontitud a cualquier hecho que la sociedad considere como
grave, entonces se suceden las críticas afirmando que existe una «mano
blanda» con la delincuencia. Igual opinión surge en los casos en que se
pretende hacer valer el respeto que todo imputado merece, en cuanto persona
humana, más allá de los actos por él cometidos. Ejemplo de ello es que en la
encuesta ENUSC del 2005 del Ministerio del Interior se haya identificado como
184
una de las principales causas del aumento de la delincuencia a las débiles
sanciones que la justicia aplica a los criminales, con un 45,7%, y que otra de las
causas relevantes mencionadas haya sido la falta de dotación policial en las
calles, con un 28,8%, es decir, la gente prefiere ver en cada esquina un policía,
como si se tratara de una ciudad en estado de sitio, a sentir el temor de que la
delincuencia se ha tomado las calles.
El anterior panorama es terreno fecundo para que, por una parte, la
autoridad recoja el guante y adopte normas que limitan las garantías
sustantivas y procesales, y por otra surjan personeros, de los más diversos
sectores, que acogiendo las «demandas de la ciudadanía» se apresuren en
plantear las más disímiles medidas, donde el primer lugar lo ocupan, sin duda,
las medidas legislativas tendientes a intensificar la «guerra» contra esos
enemigos de la sociedad que son los delincuentes.
Ejemplo paradigmático fueron las últimas elecciones presidenciales
(2005), en que entre algunos de los candidatos se planteó una verdadera
competencia por ver quien hacía las propuestas más restrictivas y de más
«mano firme» con la delincuencia. Así por ejemplo, en su proyecto de gobierno,
el candidato presidencial de la Unión Demócrata Independiente, Joaquín Lavín
propuso como compromiso político: «no más indultos a narcotraficantes,
aprobación de la ley conocida como “la tercera es la vencida”, que significa que
no haya libertad condicional para los reincidentes, modificación del sistema de
185
penas, contemplando una gama más amplia y adecuado control para quienes
159
reciban sanciones alternativas a la reclusión.» Incluso en un momento de la
campaña este candidato propuso la creación de una «cárcel isla» para los
delincuentes condenados por violación, pedofilia, homicidio y narcotráfico. Ante
las criticas del gobierno, que calificaban de verdadero «ofertón electoral» dicha
promesa,160 el entonces candidato presidencial respondió lo siguiente «No se
preocupen de los derechos de los delincuentes, preocúpense de los derechos
de la gente honrada y honesta. ¡Hasta ahora las medidas que ustedes han
tomado, han fracasado! Reconózcanlo» y agregó: «lo que me interesa es
hacerles difícil la vida a los delincuentes y fácil la vida a las personas honradas
y a las personas honestas. Lo que propongo es una cárcel en una isla donde
vayan los delincuentes que están condenados por violación, por pedofilia, por
homicidio y por narcotráfico, donde tengan que trabajar y donde no se puedan
arrancar».161
Por su parte el presidenciable Sebastián PIÑERA, candidato de
Renovación Nacional, propuso en su programa los siguientes puntos en
relación a la seguridad ciudadana: a) Limitar la libertad provisional de los
delincuentes peligrosos o reincidentes, modificando para ello la Constitución y
159
Paginas 41 y 42 de programa de gobierno,
http://www.bcn.cl/pags/planas/candidatos_pri.htm
160
Diario La Nación, domingo 9 de octubre de 2005
161
El Mostrador 10 de Octubre 2005
186
habilitando al Poder Legislativo para que pueda determinar, por ley, los casos
en que no procederá la libertad provisional porque existe peligro para la
seguridad de la sociedad; b) Aumento de penas para delincuentes reincidentes,
modificando la estructura de imposición de penas en caso de reincidencias en
los delitos más graves (delitos sexuales, robo, hurto y secuestros de personas)
y estableciendo nuevos mecanismos, que en la práctica aumentarían
progresivamente el castigo penal para los delincuentes que reincidan en estos
tipos delictuales por segunda y tercera vez (nuevamente, «la tercera es la
vencida», la copia del modelo norteamericano de la tolerancia cero); c)
suspensión de beneficios (Decreto Ley Nº 321 de 1925) que facilitan la libertad
a condenados por delitos graves, como parricidio, homicidio calificado,
violación, infanticidio, robo con homicidio, elaboración o tráfico de
estupefacientes y lavado de dinero.162
Finalmente, la candidata presidencial de la Concertación de Partidos por
la Democracia, y actual Presidente de la Republica, Michelle BACHELET, señaló
en su programa lo siguiente: «Legislaremos para que exista un estricto control
sobre quienes salen en libertad provisional o condicional, o acceden a
beneficios carcelarios. Ninguna persona que delinca al amparo de estos
beneficios podrá acceder a ellos nuevamente. Pondremos mayores obstáculos
a los delincuentes reincidentes que quieran obtener libertad condicional.
162
Págs. 60 a 68 programa http://www.emol.com/especiales/_elecciones_2005
187
Proponemos, además, que para los casos de reincidencia en delitos graves el
fiscal se vea obligado a solicitar la medida cautelar de privación de libertad.»163
Como podemos observar, todos los candidatos presidenciales acogieron
las tesis que indican que actualmente una buena forma de captar votos es
proponer las medidas mas duras y «osadas» contra la delincuencia, no
importando si ello implica hasta tener que reformar la Constitución para poder
así disminuir los derechos de los inculpados, los cuales, no por el hecho de
haber cometido un delito dejan de ser personas, y por tanto amparados
también, a más de las normas nacionales, por las internacionales sobre
Derechos humanos, que en nuestro país tienen rango constitucional según
indica gran parte de la doctrina. De este modo, se comienza a legislar para la
masa, de acuerdo a los criterios del hombre de la calle, lo cual, si bien no es
criticable desde el punto de vista de que en toda sociedad democrática es un
deber de los representantes trabajar en función de las necesidades sociales,
por otro lado tiene el grave inconveniente de que muchas veces estas
decisiones no pasan por el colador de un trabajo más acucioso y meditado a
cargo de expertos en los temas, que hagan las correcciones y adiciones que el
hombre de la calle, en su desconocimiento del entramado jurídico y social, es
incapaz de hacer; sino que estas opiniones expertas muchas veces se
desprecian, considerándolas parte de la clásica burocracia que impide tomar las
163
Pág. 67 MICHELLE BACHELET PROGRAMA DE GOBIERNO
188
medidas «oportunas», y así la técnica legislativa va progresivamente perdiendo
en calidad, y comienzan a pulular las leyes incompletas, que no tienen un real
valor de acuerdo al fin para el que fueron concebidas, o que comiencen a
aparecer disposiciones de naturaleza penal en los más variados cuerpos
legislativos, que no siempre tienen un fin principal de naturaleza penal, pero en
los cuales ya se ha hecho costumbre incluir disposiciones punitivas, que se
consideran especiales y quedan fuera del entramado jurídico penal ordinario y
codificado, con lo que se viola activa y flagrantemente el principio de la
respuesta no contingente de que, habla BARATTA en sus Principios de Derecho
penal Mínimo.
Por este camino, cobra especial relevancia el «simbolismo» de la
legislación jurídica penal, sustantiva y procesal, pero ya no como expresión de
los fines preventivos de esta, sino exclusivamente como llamada de atención a
la población, como muestra de que «se toman las medidas», que «se escucha
la voz del pueblo», que las «instituciones funcionan», sin percatarse de que el
hecho de que algo funcione no necesariamente es señal de que funcione bien.
Es decir, lo importante resulta demostrar que se actúa, total si después las
medidas no dan resultado, ya se tomarán otras que recuperen la confianza de
la población. Como señala CANCIO MELIÁ, en este caso al hablar en forma crítica
de un «Derecho penal simbólico» no se quiere hacer referencia a las funciones
simbólicas naturales que posee el Derecho penal, sino a que por su medio
189
«determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la
“impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido”, es decir, que
predomina una función latente sobre la manifiesta.»164
A grandes rasgos, así es como va formándose el terreno propicio para
que haga su entrada en escena el llamado Derecho penal del enemigo. Con
una sociedad que, frente al dato objetivo de la delincuencia, sobrerreacciona,
con un temor que a veces parece más fuera de control que la propia
delincuencia. En pos de conseguir la tan ansiada «seguridad», esta misma
sociedad comienza a clamar por medidas más y más drásticas, sin importar que
con ello también vaya viendo restringidas sus propias libertades y derechos. Por
su parte, quienes debieran estar llamados a poner orden y llamar a la cordura
—Gobierno, legisladores, organizaciones políticas y otros entes de
representación ciudadana—, sea por interés, impotencia o simple ignorancia, en
lugar de analizar fríamente las causas del aumento en las tasas de criminalidad,
para actuar sobre ellas, optan por responder positivamente a las exigencias del
hombre de la calle actuando casi con sus mismos criterios, entonces se
adoptan medidas efectistas, que tienen más apariencia de idoneidad que
verdadera efectividad. Como el hombre de la calle cree que sólo las medidas
punitivas y coactivas pueden dar solución a sus problemas, sus
164
JAKOBS, Günter & CANCIO MELIÁ, Manuel, «Derecho Penal del Enemigo», Editorial
Civitas, Madrid, España, 2003, p. 68
190
«representantes» deciden propiciar la inflación penal, extendiendo sus
horizontes mucho más allá de lo que, en estricto rigor jurídico, correspondería.
Así se adoptan numerosas normas para sancionar toda posible conducta que
provoque intranquilidad en la población; las leyes se suceden vertiginosamente,
y no es raro ver que, frente a cada hecho delictivo de impacto social, casi al
siguiente día se anuncien nuevas leyes o la reactivación de viejos proyectos
que duermen en el Parlamento.
Por su parte, en el plano procesal, como no basta con establecer delitos
y penas si ellos no se aplican, la presión entonces se dirige hacia los tribunales
de justicia, a los cuales se critica duramente si no se dejan llevar por este
estado general de «paranoia social» y deciden seguir aplicando las leyes de
acuerdo a los principios señalados por la Constitución. Entonces se busca
también limitar la libertad de decisión de los jueces, y así surgen iniciativas
legislativas que tienen por misión coartar los derechos procesales de los
imputados, limitar el legítimo derecho a la presunción de inocencia, el derecho a
que su caso se vea en un debido proceso y no ser condenado injustamente.
Además, como se estima que los procesos son largos (al menos en el viejo
sistema lo eran), también se pugna por ampliar las facultades policiales y el
recurso a toda clase de medidas cautelares, dentro de las cuales destaca la
prisión preventiva. Dentro de este último punto, cabe destacar que en
innumerables ocasiones los imputados pasan largos períodos en prisión antes
191
de que salga una sentencia que determine si efectivamente eran o no
culpables, transformándose así la prisión preventiva en una especie de castigo
anticipado, aplicado independientemente de si el sujeto efectivamente debe ser
objeto de un castigo, negando con ello el derecho de toda persona a ser
considerada inocente mientras no se demuestre en juicio lo contrario.
4.2.4. Expansión, emergencia y Derecho penal del enemigo
Para FERRAJOLI, las razones en las cuales se funda la existencia de la
emergencia penal, o de un Derecho penal de excepción, y por tanto de un
Derecho penal en expansión, se encuentran en la antigua concepción de la
razón de Estado165, entendiendo por ésta «un principio normativo de la política
que hace del “bien del estado” identificado con la conservación y
acrecentamiento de su potencia, el fin primario e incondicionado de la acción de
gobierno»166. De acuerdo con esto, la emergencia penal no sería otra cosa que
una manifestación de la primacía de la razón de Estado por sobre la razón
jurídica, que serviría de criterio informador para las distintas áreas del
ordenamiento jurídico penal y procesal penal. En este sentido, la intervención
punitiva se encuentra justificada ya no en base a criterios netamente jurídicos,
sino de carácter eminentemente políticos, es decir, la legitimación de la
165
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón», cit., p. 808
166
192
intervención punitiva no se basa en el respeto a la ley, entendida esta como
sistema de vínculos y garantías, sino que existirían razones para, en
determinadas situaciones, recurrir a motivos supralegales de justificación que
legitiman la intervención represiva del Estado («salus rei publicae, suprema
lex»167).
Aún cuando la noción de emergencia penal arranca y se manifiesta con
más fuerza en razón de los delitos políticos, y más particularmente de la
variante terrorista de estos, en la actualidad sus expresiones informan a
numerosas otras formas de control de actividades delictivas, particularmente de
aquellas que importan la existencia de agrupaciones u organizaciones
altamente especializadas, con capacidad logística y reunidas con el objeto de
perfeccionar la comisión de los delitos. Frente a este tipo de fenómenos, y sus
consecuencias, el discurso penal adquiere connotaciones de defensa social, en
tanto se entiende que la legislación ordinaria para combatir los delitos comunes
es insuficiente y se hace necesario el recurso a nuevos mecanismos,
habitualmente de mayor dureza, que permitan no sólo reprimir, sino erradicar
definitivamente, o reducir a su mínima expresión, las manifestaciones de la
delincuencia organizada. Así, el discurso de la razón de Estado, aparentemente
justificable en el caso de los delitos políticos, cuando estos niegan la
institucionalidad y pretenden destruirla para hacerla desaparecer o reemplazarla
167
193
por otra, para el resto de la delincuencia organizada también adquiere vigencia,
toda vez que se entiende que el Estado necesita contar con poderes
excepcionales para hacer frente a fenómenos que pueden llegar a minar o
desestabilizar la convivencia social y democrática que éste debe proteger. Así,
se produce la paradoja de que para defender el Estado de Derecho muchas
veces se niega justamente a éste, toda vez que apelando a una supuesta
«excepcionalidad» de la situación, se hace caso omiso de los principios
generales que informan el ordenamiento jurídico-penal, y cuyo objetivo central
es garantizar los derechos de los individuos en un Estado democrático de
Derecho, para hacer uso de herramientas que, aunque excepcionales en el
discurso, por la habitualidad del recurso a ellas, van transformándose en
prácticas ordinarias que se expanden progresivamente a los niveles más
variados, y no sólo al sistema penal formal, con lo cual el discurso jurídico-penal
pierde legitimidad y va adquiriendo notorios visos de falsedad, toda vez que el
«deber ser» por él preconizado no se condice con el «ser» real, es decir, el
discurso jurídico-penal se vuelve irracional en tanto se vuelve falso, al no ser
verdadera su operatividad social.168 Este es el terreno propicio para que
algunos planteen la aparición del denominado Derecho penal del enemigo.
168
ZAFFARONI, p. 20.
194
4.2.5. El Derecho penal del enemigo
Es JAKOBS quien introduce el concepto de «Derecho penal del enemigo»
en la moderna dogmática penal, como concepto doctrinal y político-criminal, a
través de un artículo de 1985169 en que hace referencia a él, aunque de manera
más bien marginal. En este trabajo, dedicado al análisis de una de las
manifestaciones del moderno fenómeno expansivo del Derecho penal, a través
de la anticipación de la tutela penal a un estadio anterior a que se produzca la
efectiva lesión de un bien jurídico, JAKOBS llega a la conclusión de que afirmar
como finalidad última del Derecho Penal la exclusiva protección de bienes
jurídicos —como hace gran parte de la doctrina—, trae aparejado el que, en pos
de garantizar la seguridad de estos, pueda ampliarse el espacio de acción del
Derecho penal hacia áreas que invadirían incluso el ámbito personal interno del
autor, el cual es sólo privado y no socialmente relevante.170
En este sentido afirma, «Tomar como exclusivo punto de partida el bien
jurídico conduce sin duda al desbordamiento, porque con ello cae por completo
fuera de la perspectiva la esfera jurídica del autor. El autor viene definido tan
sólo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurídico, con el
169
JAKOBS, Günther. «Criminalización en el Estadio Previo a la Lesión de un Bien
Jurídico.» En Jakobs, Günther, «Estudios de Derecho Penal», Editorial civitas, Madrid, España,
1997, pp. 293-324
170
Jurídico.», p. 295
195
añadido de que cabe anticipar, potencialmente sin límite alguno, el comienzo de
tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningún ámbito para una
conducta-todavía-no-socialmente-relevante, sino que es sólo fuente de peligro
o, con otras palabras, enemigo del bien jurídico.»171
Para JAKOBS, tomar como punto de partida la protección de bienes
jurídicos, puede derivar, de seguirse sus consecuencias lógicas, en que haya
que perseguir criminalmente incluso los «pensamientos peligrosos de autores
potenciales, o más aún, las fuentes de las que surgen estos pensamientos
peligrosos»172. Esto porque, en su opinión, con vistas a proteger el bien jurídico
se puede fácilmente argumentar que es necesario combatir desde el más
rudimentario signo de peligro que pudiera existir para éste, y por ello sería
menester no sólo acudir en la defensa del bien jurídico una vez que éste ha sido
dañado, sino que también habría que actuar preventivamente, para evitar
incluso su puesta en peligro, para que el daño no llegue nunca a producirse,
con lo cual nace el pretexto necesario para incidir en la esfera más íntima del
autor, la de sus pensamientos, toda vez que es en ella en donde comienza a
gestarse el posible atentado en contra del bien jurídico.
171
172
196
Así entonces, si se avanza a partir del principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos y se extreman sus consecuencias lógicas, el autor puede ser
considerado un enemigo del bien jurídico y por ello ser perseguido en todos los
ámbitos en que aquel pueda dañar a éstos, inclusive aquellos de la esfera más
privada del autor, toda vez que de la sola idea de la protección de bienes no
arranca límite alguno para la acción del Derecho penal. Por el contrario, esta
salvaguarda de la esfera íntima del autor debe ser obtenida desde fuera, por
cuanto: «La réplica usual, según la cual los pensamientos peligrosos no
constituirían perturbación alguna de la vida social, no procede en absoluto del
arsenal de argumentos que se pueden extraer de los principios de protección de
bienes».173 A juicio de JAKOBS, este límite para la acción desmesurada del
Estado a través del Derecho penal, mediante la anticipación de la punibilidad,
viene dado por la noción de ciudadano, en cuanto de acuerdo con ello el autor
no sólo habrá de ser considerado como potencialmente peligroso para los
bienes de la víctima, sino que además deberá ser definido previamente por su
derecho a una esfera exenta de control.174
La idea jakobiana de ciudadano entiende a éste como un sistema, que
además de su dotación psicofísica, posee una esfera de acción privada (esfera
173
Jurídico.», p. 295.
174
197
civil interna) y otra de acción externa175. Respecto del ámbito interno, en un
Derecho penal liberal, rige el principio cogitationis poenam nemo patitur, es
decir, la pura idea o la voluntad criminal no puede ser reprimida, sin el peligro
de caer en una nueva Inquisición. En este sentido JAKOBS sostiene que la
intromisión del Estado en el ámbito privado del sujeto acaba con la idea de éste
como ciudadano, toda vez que «sin su ámbito privado el ciudadano no
existe».176
Ahora bien, esta esfera privada de que habla JAKOBS no se acaba en el
ámbito de los puros pensamientos del sujeto, sin que lleguen a exteriorizarse,
sino que también abarca por entero su vida privada, es decir, también incluye
aquellas conductas que pese a salir del área netamente interna, se exteriorizan
sin por ello salir de la esfera privada. Esto, porque así como un acto
esencialmente público no puede ser privatizado por la mera voluntad de los
intervinientes, la privacidad de la esfera privada tampoco está a disposición de
su titular. Sobre el particular afirma que el sujeto ciertamente «puede comunicar
lo que hace internamente (o es posible averiguarlo), pero esto no convierte su
ámbito interno en un asunto público. La comunicación misma (no lo
comunicado) es, en efecto, un proceso externo; tal comunicación puede ser
175
Jurídico.», pp. 296-297
176
Jurídico.»,, p. 297
198
criminalizada, bajo ciertos presupuestos aún por explorar, y, precisamente
porque se trata de la comunicación y no de lo comunicado, también puede serlo
cuando se comunican meros pensamientos».177
La anterior aseveración sin duda tiene importantes consecuencias
cuando ella se relaciona con la anticipación de la tutela penal, toda vez que en
un sistema jurídico de garantías, donde al sujeto se lo considere un ciudadano,
éste no podrá ser legítimamente perseguido sino por aquellos actos externos
que salgan de su esfera privada, puesto que en los demás casos el sujeto
puede oponerse a los controles estatales, sea porque se pretenda entrometer
en la intimidad de su cuerpo, o porque pretenda afectarse sus contactos
sociales reservados, así en estas situaciones no puede considerarse que exista
preparación punible, tentativa y menos aún consumación de un delito.178
En los casos en que a los sujetos no se les reconozca el anterior derecho
a su esfera privada, no puede hablarse de que a su respecto se aplica un
Derecho penal de ciudadanos, sino que concurre lo que JAKOBS define como un
Derecho penal de distinta naturaleza, un Derecho penal de enemigos, toda vez
que en este caso no se les estaría respetando el estatus de ciudadanos ya que
se les desconoce un elemento que JAKOBS considera esencial en la
177
Jurídico.»,, p. 297
178
199
caracterización de estos. Sobre el particular afirma: «Ciertamente esto es útil
para la protección de bienes jurídicos, pero por esta protección tiene que ceder
una parte de su esfera interna. Un disminución semejante del sujeto pertenece
a un Derecho penal de índole peculiar que se diferencia nítidamente del
Derecho penal: el Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes
jurídicos, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad».179
En lo que respecta al Derecho penal alemán ––cuestión extrapolable
también a otras legislaciones–– JAKOBS pone de manifiesto que existen
numerosas disposiciones que en sí no pertenecen a lo que él denomina
Derecho penal de ciudadanos, sino que caen dentro de la órbita del Derecho
penal de enemigos. A modo de ejemplo, menciona principalmente aquellas
destinadas a sancionar criminalmente actos preparatorios, en la medida en que
éstos no excedan la esfera privada. Así menciona todos aquellos casos en que
se pena la tentativa de participación, y también algunos delitos contra la
seguridad del Estado o la constitución de asociaciones criminales o terroristas.
Particularmente tratándose de este último caso, y saliendo al camino de
posibles opiniones críticas que puedan argumentar que ya la simple
constitución de una banda es un asunto que deja de ser privado para
transformarse en interés público, debido a la manifiesta persecución de fines
179
Jurídico.», p. 298.
200
antijurídicos, JAKOBS plantea que toda preparación de un delito se puede definir
como una conducta no privada, pero en ese caso ya no existiría motivo alguno
para detenerse ante la criminalización de pensamientos, y así, por esta vía,
todo el Derecho penal se convierte en Derecho penal de enemigos. Asimismo,
JAKOBS también responde al posible argumento que señale que en el caso de
las bandas existiría de por si una exteriorización, que haría salir el asunto del
ámbito netamente privado, toda vez que en ese caso, por definición, los
miembros de la banda entablan relación unos con otros, es decir, abren
recíprocamente su ámbito privado. Frente a esto JAKOBS responde: «El ámbito
común que así se genera queda, no obstante, cerrado para sujetos ajenos;
pues el hecho de que alguien trabe relación con otras personas no legitima
ninguna intromisión pública. En la medida en que haya relaciones sociales que
pertenezcan al status de ciudadano, esas relaciones sociales pueden ser objeto
de abuso, del mismo modo que se puede hacer mal uso de otros elementos de
ese status. La relación social preparatoria de un delito es tan genuinamente
privada como cualquier otra relación y como cualquier otra conducta que
recaiga en el ámbito privado».180
Tenemos entonces que para JAKOBS, un Derecho penal de ciudadanos
no sólo se caracteriza porque en él se mantiene libre de toda intervención
180
201
estatal el ámbito de las cogitationes, sino que también deben estarlo todas
aquellas conductas externas que caigan dentro de la esfera privada del autor.
Además JAKOBS agrega que tampoco puede ser penada cualquier otra conducta
externa que sea per se irrelevante, y serán relevantes sólo aquellas que sean
perturbadoras, esto es, aquellas conductas que se arroguen una organización
ajena181. Ahora bien, esto no significa que JAKOBS reste toda importancia a los
aspectos subjetivos del tipo, que se encuentran contenidos fundamentalmente
en la culpa, sino que a su juicio la búsqueda de las motivaciones internas deben
intentarse sólo para contextualizar los hechos, una vez que estos han ocurrido,
es decir, como medio de interpretación de aquellos fenómenos externos que
son en sí perturbadores. El Derecho penal en un Estado de libertades lo que
debe buscar es sancionar hechos, no intenciones. «Sólo si y sólo en la medida
en que sea reconocible ex re una arrogación actual, resulta legítimo preguntar
al autor cómo llegó a esta conducta y qué fin perseguía con ella, esto es, cómo
hay que interpretar, por tanto, su conducta a la luz de los factores internos.
Respecto de esta recognoscibilidad de la arrogación, conviene aclarar que se
trata de algo menos que de un dolus ex re o de una culpa ex re, pues todo lo
que podría significar una conducta es demasiado complejo para que se pudiese
181
202
extraer la conclusión sólo de su imagen externa; pero la necesidad de
interpretación tiene que resultar ex re».182
De acuerdo con lo hasta aquí dicho, podemos entonces caracterizar el
Derecho penal de ciudadanos como el propio de un Estado social y democrático
de Derecho. Como el mismo JAKOBS señala, su postura puede fácilmente ser
entendida como enraizada en las viejas ideas liberales, de acuerdo a las cuales
el Derecho penal debe ser siempre limitado al mínimo necesario para conseguir
sus objetivos y no puede jamás transformarse en una herramienta de injerencia
por parte del Estado para limitar las libertades de los individuos. En este
sentido, las ideas expresadas por JAKOBS no deberían presentar mayores
controversias con la idea de un modelo garantista, en que el Derecho penal sea
sólo la ultima ratio del edificio jurídico, cuya misión es actuar sólo ante aquellas
situaciones en donde las otras áreas del control social se presentan como
insuficientes. No obstante, el problema comienza a plantearse con lo que este
autor expone al final de su artículo de 1985.
Aunque JAKOBS considera que el Derecho penal de enemigos representa
una desviación en la cual se hace excepción al Estado de libertades, y que por
tanto debe ser erradicado, en sus más diversas manifestaciones, del Derecho
penal de ciudadanos, no por ello deja de reconocer que existen situaciones en
182
203
las cuales este Derecho penal de enemigos se hace necesario, producto de las
mismas condiciones sociales en que ha de desarrollarse. En estos casos, en
que a su juicio las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden
su vigencia y en que se hace necesario castigar incluso las actuaciones que el
autor haga dentro de su esfera privada JAKOBS legitima el recurso al Derecho
penal de enemigos, pero siempre entendido esto como un recurso de
emergencia, de uso estrictamente excepcional, y en que se deje en claro que
en este caso se trata efectivamente de un Derecho penal de enemigos, que es
el opuesto de un Derecho penal de ciudadanos, razón por la cual incluso llega a
plantear que se le debe dar un tratamiento dogmático y normativo separado,
para que no exista peligro alguno de que se mezcle con las normas del Derecho
penal de ciudadanos, sea por la vía de la interpretación sistemática, por
analogía, o por cualquier otro medio.183
Es en este punto en donde el planteamiento de JAKOBS comienza a ser
seriamente objeto de controversias desde una óptica garantista del Derecho
penal. La sola idea de que pudiera existir, no en un Estado totalitario, sino en un
Estado democrático, un Derecho penal «especial», dirigido a perseguir
«enemigos», a los cuales se les niegan las garantías que sin embargo se les
reconocen al resto de la sociedad, es un asunto del todo cuestionable. Tal vez
183
204
el asunto no sería tan grave si el diagnóstico de JAKOBS se limitara a señalar la
existencia de estos casos en que las reglas generales del Derecho penal no son
del todo aplicables o resultan insuficientes, y en que, por tanto, se hace
necesario echar mano a otras especiales. Como señala GRACIA MARTÍN:
«Aunque en virtud del principio de subsidiariedad y de ultima ratio haya que
partir de la impunidad general de los actos preparatorios, esto no supone que el
Derecho Penal no pueda penar excepcionalmente algunos actos preparatorios
diferenciados por su especial peligrosidad, como es el caso por ejemplo de la
conspiración, de la proposición y de la provocación para delinquir en relación
con ciertos delitos graves; en la medida en que los actos preparatorios punibles
tengan señalada una pena inferior a la de la tentativa del delito correspondiente
y, por supuesto, a la de la consumación, su punibilidad no será contraria al
principio de proporcionalidad.
«Si el llamado Derecho penal del enemigo se redujera a manifestaciones
jurídicas como las descritas, entonces es evidente que no podría objetarse nada
contra él. Aquella expresión no tendría otro valor que el de una mera
descripción formal sin consecuencias materiales, lo mismo que sucede con
205
denominaciones como, por ejemplo, Derecho Penal sexual, Derecho Penal de
Funcionarios, o Derecho Penal laboral, etc.»184
Pero JAKOBS no se queda ahí, y solicita el tratamiento autónomo y
diferenciado de este tipo de normas, que conformarían lo que el llama Derecho
Penal del Enemigo; y aún más, llega a afirmar que a los individuos en quienes
se configuren las conductas típicas que caen bajo tal denominación deben ser
tratados no sólo como delincuentes, sino como enemigos de todo el sistema
jurídico social, razón por la que habrán de ser privados de todos los derechos
reconocidos para los ciudadanos, situación que en los hechos significa que
estos pierden la calidad jurídica de personas, debiendo entonces ser
considerados no-personas. Como afirma en su trabajo: «Sobre la
Normativización de la Dogmática Jurídico-Penal»: «la persona en el Derecho,
esto es, el titular de deberes y derechos, sólo puede ser tratada como persona
en la medida en que en lo fundamental se conduzca de manera conforme a la
norma; si se comporta permanentemente como un diablo, se convierte en un
enemigo, es decir, en una no-persona».185
184
GRACIA MARTÍN, Luis. «Consideraciones Críticas Sobre el Actualmente Denominado
"Derecho Penal Del Enemigo".» Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología [en línea],
2005, pp. 21-22
185
JAKOBS, Günther. «Sobre La Normativización de la Dogmática Jurídico-Penal.
Traducción de Manuel CANCIO MELIÁ y Bernardo FEIJOÓ SÁNCHEZ. 1ª edición ed. Madrid:
Editorial Civitas, 2003, p. 54.
206
A tanto llega la diferenciación que JAKOBS hace entre el Derecho penal
de enemigos y el de ciudadanos, que sólo guarda para éste último la finalidad
de servir de reafirmación de la vigencia de la norma, de compensar el daño
sufrido por ésta con el hecho antijurídico; en cambio, para el primero, reclama el
fin de servir como medio para eliminar un peligro; es decir, si lo relacionamos
con lo dicho precedentemente, sólo en el caso del Derecho penal de enemigos
la función última del Derecho penal sería la protección de bienes jurídicos, toda
vez que según el mismo JAKOBS ha afirmado, sólo la concepción del Derecho
penal en este sentido permite adelantar las barreras de protección hasta llegar
a incidir el ámbito privado del individuo, que en los hechos es la forma de
negarle el status jurídico de ciudadano para reconocerlo como enemigo, así: «la
punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la
pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción
de hechos cometidos.»186. Esta última aseveración es la que hace argumentar a
CANCIO MELIÁ, que en el caso del Derecho penal del enemigo no estamos frente
a un Derecho penal por el hecho, sino frente a un Derecho penal de autor187,
cuestión que demuestra que en la práctica el Derecho penal del enemigo
tendría una naturaleza claramente antigarantista.
186
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo» Madrid:
Editorial Civitas, Madrid, España, 2003, p. 40
187
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo», cit. pp. 100
y ss.
207
Ahora bien, así como la teoría del fin del Derecho penal de JAKOBS tiene
claros antecedentes en el pensamiento de HEGEL, la idea en torno a la cual este
autor desarrolla su planteamiento sobre el Derecho penal del enemigo tampoco
es del todo original en él. Ya desde la antigüedad siempre se han levantado
voces que, frente a la imposibilidad de solucionar los conflictos sociales por la
vía ordinaria, preconizan el endurecimiento de la respuesta penal con el fin de
reprimir a todos aquellos grupos o sujetos que se niegan a ajustarse a las
normas de convivencia básicas que la sociedad se ha dado a sí misma.188 No
obstante, no será sino hasta los teóricos del contrato social, particularmente con
HOBBES, con quien este planteamiento adquirirá claramente la fundamentación
filosófico-jurídica que adelantará las bases del discurso que se desarrolla hoy
en día.189
Según HOBBES, sólo la guerra faculta para romper las reglas establecidas
por las normatividad social para perseguir los ilícitos, por ello en el estado de
naturaleza, en que no existe el Estado, que limite las facultades de cada uno, y
en que todos los humanos tienen iguales derechos a todo, sin otras
restricciones que aquellas que da la fuerza, el delito no existe. La noción de
delito sólo es posible una vez que se ha producido el pacto social, cuando los
188
Para una referencia histórica, vid. GRACIA MARTÍN, Luis. «Consideraciones Críticas
Sobre el Actualmente Denominado "Derecho Penal Del Enemigo".», cit, pp. 11 y ss.
189
"Derecho Penal Del Enemigo".», cit, p. 13; JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho
Penal del Enemigo», cit., pp. 28 y ss; FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón», cit., p. 829.
208
individuos salen del estado natural para transformarse en súbditos del Estado
social, es decir, en ciudadanos, sólo entonces es posible exigir el cumplimiento
de las leyes sociales a las personas, toda vez que por el pacto social ellas se
han obligado a respetarlas190. Ahora bien, HOBBES reconoce que los hombres,
debido a sus inclinaciones y naturaleza intrínseca, pueden en ocasiones violar
estas leyes sociales, razón por la cual conviene en la necesidad de que
concurran aparejados a ellas los castigos, toda vez que una ley cuyo
cumplimiento no se puede exigir por la fuerza es inútil191. No obstante, el hecho
de que una persona, en tanto ciudadano, infrinja una norma, no lo hace perder
la calidad de tal, debiendo seguir siendo tratado como ciudadano, haciéndose
aplicable a su respecto todas las garantías que el Derecho reconoce a los
ciudadanos, aún cuando estos se encuentren en falta, es decir, cuando sean
malos ciudadanos. Situación distinta es la que ocurre con aquellos individuos
que, negando el pacto social, atentan en contra del Estado, negándose a
respetar no sólo algunas, sino todas las leyes sociales. En este caso para
HOBBES este sujeto pierde la calidad de ciudadano, transformándose en
enemigo, y en cuanto pierde dicha calidad vuelve entonces al estado de
naturaleza, haciéndose acreedor a ser tratado no mediante las leyes sociales,
sino en virtud de las leyes de la guerra, que son las propias del estado de
190
HOBBES, Thomas, «Tratado sobre el Ciudadano», Editorial Trotta, Madrid, España,
1999, p. 54.
191
HOBBES, «Tratado sobre el ciudadano», p. 126.
209
naturaleza, de acuerdo a las cuales el Estado puede imponer al individuo, ya no
sólo castigos, sino cualquier acción que sirva para defender al Estado, incluso
el recurso a la violencia extrema hasta hacer desaparecer al individuo
trasgresor, en cuanto contra este individuo ya no valen las reglas del Derecho,
sino las de la fuerza.192
Para HOBBES entonces, existen dos órdenes normativos totalmente
diferenciados, y con reglas distintas: el del Derecho, propio del Estado social, y
que es aplicable a los ciudadanos; y las leyes de guerra (sea esta externa o
interna), aplicable a aquellos individuos que han perdido la calidad de
ciudadanos y que se han transformado en enemigos del Estado.193 Con los
enemigos no vale otro tratamiento que el de la espada, y cualquier acción que
se tome en contra de ellos, por más cruel que pueda ser, no trasgredirá ninguna
garantía ni principio (sustancial o procesal), ni la ley de la naturaleza, aún
cuando se trate de personas inocentes, puesto que entre los enemigos son
todos culpables y no existen los inocentes.194
Al igual que HOBBES, JAKOBS también distingue entre dos órdenes
normativos: el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo,
192
HOBBES, Thomas, «Leviatán, o la Materia, Forma y Poder de un Estado Eclesiástico
y Civil», Alianza Editorial, Madrid, España, 1999, pp. 267 y ss.
193
HOBBES, «Leviatán, ...», cit., p. 267
194
HOBBES, «Leviatán, ...», cit., pp. 270 y ss.
210
considerándolos a ambos Derecho legítimo, aunque con distintas
características y ámbito de aplicación.
Para JAKOBS, el Derecho penal del ciudadano define y sanciona
infracciones a las normas realizadas por el ciudadano común, de forma
excepcional, sin perder su situación de sujeto vinculado a y por el Derecho; por
eso a su entender el Derecho penal moderno ve al infractor como un ciudadano
que, si bien mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma, el
Derecho, a través de sus instituciones, lo llama a enmendar el rumbo y
equilibrar la vigencia de ésta, aunque ello sea de modo coactivo, pero dicha
coacción siempre es entendida como dirigida a un ciudadano y no a un
enemigo.195 Es decir, para JAKOBS el Derecho penal del ciudadano estaría
destinado a regresar al redil a la «oveja descarriada», instándola a que repare
el daño causado y se abstenga de volver a caer en falta en el futuro, todo ello,
aunque por la fuerza, respetando sus derechos propios de ciudadano, pues se
entiende que con su accionar una persona puede infringir las leyes de la
comunidad, pero sin la intención de dejar de pertenecer a ésta. Así, da el
ejemplo de que un sujeto decida asesinar a un familiar con el objeto de acelerar
la recepción de una herencia. A juicio de JAKOBS en este caso queda claro que
el sujeto, si bien comete un ilícito, su intención no es por esta vía desvincularse
195
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo», cit. pp. 36
y ss.
211
de todo el entramado jurídico ni atacar la permanencia del estado, sino muy por
el contrario, cometiendo el ilícito lo que espera es que a su respecto el Derecho
opere, asignándole una herencia que, de acuerdo a las leyes, le sería legítimo
recibir al momento de fallecer el pariente por causas normales.196
En situación distinta de los ciudadanos que, por circunstancias
excepcionales, llegan a delinquir, se encuentran los enemigos. En este caso
nos encontramos con sujetos que, por su actitud, situación, habitualidad en la
comisión de crímenes, incorporación a una organización, etc., se entiende que
se han apartado del Derecho de forma meridianamente permanente, no
excepcional, y que no es su intención regresar al cauce trazado por éste.
Respecto de ellos, entonces no es posible comportarse de la misma forma que
en el caso de los ciudadanos que delinquen, en cuanto su accionar representa
un peligro serio para la sociedad que debe ser reprimido aún antes de que el
daño se produzca, de ahí que en estos casos se adelante notoriamente la
barrera de protección y se decida actuar coactivamente por sobre el individuo-
enemigo con anterioridad a que los hechos lleguen efectivamente a realizarse,
razón por la cual incluso se llegan a sancionar los actos preparatorios, que en el
Derecho penal del ciudadano habitualmente carecen de sanción.
196
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo», cit., p. 35.
212
Para JAKOBS el enemigo, entendido como individuo, carece, o pierde, el
status jurídico de persona, en cuanto para que un individuo sea considerado
como tal se debe al menos poder esperar que su conducta esté de acuerdo a
las normas, ya que: «Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la
norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía porque ya no
ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida»197; y más
adelante agrega: «sólo es persona quien ofrece una garantía cognitiva
suficiente de un comportamiento personal, y ello como consecuencia de la idea
de que toda normatividad necesita de una cimentación cognitiva para poder ser
real.»198
Como podemos ver, JAKOBS hace una notoria distinción entre individuos
y personas. En principio el individuo, hablando en términos kantianos, sería el
homo phaenomenon, esto es, «el ser sensorial tal y como aparece en el mundo
de la naturaleza»199 En cuanto tales, si bien los individuos humanos son
entendidos como animales inteligentes, a su respecto no es esperable que se
conduzcan de acuerdo a expectativas normativas, toda vez que estos se
conducen sólo a la satisfacción de sus propios deseos e intereses, sin
referencia a ninguna limitación objetiva dada externamente y producto de sus
197
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo», cit., p. 37
198
199
JAKOBS, Günther. «Sobre La Normativización de la Dogmática Jurídico-Penal», cit.,
p. 16.
213
relaciones con otros individuos. En este punto, el individuo vendría a ser algo
así como el homo naturalis de HOBBES, es decir, el hombre en el estado de
naturaleza, antes de entrar al estado social. En contraposición, la calidad de
persona no es algo que sea dado por la naturaleza, sino que ella responde a
una condición que se atribuye normativamente, y que por tanto también puede
ser quitada. Es decir, no todo individuo de la especie humana es persona en la
teoría de JAKOBS, esta calidad no es algo que al ser humano, en sí, le venga
dado intrínsecamente, sino que es una atribución normativa que le viene dada
desde fuera. Dicho en palabras del mismo JAKOBS, persona «es el destino de
expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos,
dirige tales expectativas a otras personas; la persona, como puede observarse,
no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social»200. Y más
adelante agrega: «”persona” es algo distinto de un ser humano, un individuo
humano; éste es el resultado de procesos naturales, aquélla un producto social
(de lo contrario nunca podría haber habido esclavos, y no podrían existir las
personas jurídicas). Este producto es —en el caso de la persona física, que es
el que va a ser sometido a análisis— la unidad ideal de derechos y deberes que
son administrados a través de un cuerpo y una consciencia; lo mínimo es un
cuerpo animado. Por medio del cuerpo —y de otras propiedades—, la persona
está “aquí”, la consciencia es necesaria porque la comunicación se halla
200
JAKOBS, Günther. «Sobre La Normativización de la Dogmática Jurídico-Penal», p. 21
214
estructuralmente acoplada a ella. Los árboles o los ríos no comunican, en todo
caso, no lo hacen conforme a un entendimiento moderno; por ello, no son
destinatarios (dicho con mayor exactitud: hoy ya no son destinatarios) de
expectativas normativas.»201 Es por esto que a juicio de JAKOBS solo puede ser
persona jurídica-penal activa, quien dispone de la facultad de enjuiciar de modo
vinculante la estructura de lo social, precisamente, el Derecho.
Así entonces, como sólo es persona en la teoría jakobiana quien puede
ser destinatario de expectativas normativas, esto es, quien puede obrar
vinculado a un deber o por una obligación, entonces se concluye que todo
individuo que no obre de ese modo ha de quedar excluido del concepto de
persona. La consecuencia lógica de ello, es que en JAKOBS queden fuera de la
calidad de persona todos los absolutamente incapaces, los niños y los
individuos que se encuentren privados de razón. Pero la exclusión no termina
allí, tampoco son personas en el concepto de JAKOBS los jóvenes
desempleados «que nunca tuvieron la oportunidad de aprender e internalizar la
conducta de una persona que es necesaria en una profesión», pues «a falta de
deber, no son persona, y a falta de costumbre de comportarse como persona
201
JAKOBS, Günther. «Sobre La Normativización de la Dogmática Jurídico-Penal», p. 21
215
tampoco se comportan como si lo fueran, sino que se ocupan de sus intereses
exclusivamente individuales».202
Resulta claro que los enemigos, en la forma que los hemos caracterizado
precedentemente, esto es sujetos que, por su actitud, situación, habitualidad en
la comisión de crímenes, incorporación a una organización, etc., se entiende
que se han apartado del Derecho de forma permanente, no excepcional, y que
no es su intención regresar al cauce trazado por éste, no son personas en la
idea que JAKOBS tiene de éstas, toda vez que de ellos es imposible esperar que
se conduzcan de acuerdo a las expectativas normativas que la sociedad tiene
para con las personas. Sobre este particular el autor agrega: «Quien no presta
una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no
puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe
tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la
seguridad de las demás personas. Por lo tanto, sería completamente erróneo
demonizar aquello que aquí se ha denominado Derecho penal del enemigo; con
ello no se puede resolver el problema de cómo tratar a los individuos que no
permiten su inclusión en una constitución ciudadana. Como ya se ha indicado,
202
JAKOBS, Günther. «Sobre la Génesis de la Obligación Jurídica». En JAKOBS, Günther
& MANUEL CANCIO MELIÁ, «Conferencias sobre Temas Penales». Buenos Aires: Rubinzal
Culzoni Editores, 2000, p. 47
216
KANT exige la separación de ellos, lo que no significa otra cosa que hay que
protegerse frente a los enemigos».203
El paso del ciudadano al individuo es un proceso que se produciría
mediante la reincidencia, la habitualidad y la profesionalización en la carrera
delictiva, hasta llegar a la integración en organizaciones criminales
estructuradas, con lo cual se va demostrando progresivamente el aumento de
peligrosidad del sujeto, lo que hace necesario actuar de manera preventiva
sobre él, en la medida que la inacción significaría poner en peligro la sociedad,
cuestión que el Estado tiene el deber de evitar y que el ciudadano le puede
exigir a éste204. De este modo, la reacción del ordenamiento jurídico frente a los
enemigos ya no se entiende como la imposición de la compensación de un
daño a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro205
En lo que respecta a las posibles manifestaciones prácticas del Derecho
penal del enemigo, JAKOBS asegura que ellas son posible encontrarlas en los
ámbitos más variados de la vida jurídica, razón por la cual cree, que en pos de
garantizar los derechos de los ciudadanos comunes, cuyos delitos no significan
un atentado serio en contra del orden institucional, se hace necesario un
203
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo», cit., pp.
47-48
204
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, «La Expansión del Derecho Penal: Aspectos de la
Política Criminal en las Sociedades Postindustriales», Madrid: Editorial Civitas, 2001, 2ª edición,
pp. 164 y ss
205
217
tratamiento diferenciado de ambos Derechos, con reglas y delimitaciones
claras, aún cuando también reconoce que ambos Derechos, en su carácter
«puro» sólo es posible encontrarlos en el ámbito teórico, pues en la práctica
habitualmente sus fronteras tienden a diluirse y confundirse.
Afirma JAKOBS: «el legislador (...) está pasando a una legislación —
denominada abiertamente de este modo— de lucha, por ejemplo, en el ámbito
de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, en
el caso de “delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas”, así como,
en general, respecto de los “crímenes”, pretendiéndose combatir en cada uno
de estos casos a individuos que en su actitud (por ejemplo, en el caso de los
delitos sexuales), en su vida económica (así, por ejemplo, en el caso de la
criminalidad económica, de la criminalidad relacionada con las drogas tóxicas y
de otras formas de criminalidad organizada) o mediante su incorporación a una
organización (en el caso del terrorismo, en la criminalidad organizada, incluso
ya en la conspiración para delinquir) se han apartado probablemente de manera
duradera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la
garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como
persona.»206
206
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo», cit., pp.
38-40
218
Ahora bien, como ya adelantamos, según JAKOBS el Derecho penal del
enemigo no es una construcción teórica que sólo tenga existencia en el ámbito
especulativo, sino que él es una realidad que progresivamente va ganando
terreno en el contexto jurídico-fáctico, y que, debido a su carácter especial,
requiere de un tratamiento no dentro del Derecho penal común, sino como una
disciplina jurídica independiente, en tanto no reconoce los principios básicos de
garantías sancionados para el Derecho penal del ciudadano. Así, «quien incluye
al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se
mezclan los conceptos “guerra” y “proceso penal” (…) quien no quiere privar al
Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de
Estado de Derecho —control de las pasiones; reacción exclusivamente frente a
hechos exteriorizados, no frente a meros actos preparatorios; respeto a la
personalidad del delincuente en el proceso penal, etc.— debería llamar de otro
modo aquello que hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir,
es decir, lo debería llamar Derecho penal del enemigo, guerra refrenada.»207
Las consecuencias prácticas de este planteamiento son sin duda muy
variadas. En principio, habría que partir por diferenciar claramente las reglas
utilizadas para sancionar a los ciudadanos y aquellas destinadas a tratar con los
enemigos. Como explica JAKOBS: «el Estado puede proceder de dos modos con
los delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han
207
JAKOBS, Günther & Manuel CANCIO MELIÁ. «Derecho Penal del Enemigo», cit., p. 42.
219
cometido un error, o individuos a los que hay que impedir mediante coacción
que destruyan el ordenamiento jurídico»208. En este segundo caso, lo adecuado
es aplicar el Derecho penal de enemigos, que en su justificación no es
necesario que cumpla con ninguna de las exigencias prescritas para el derecho
penal ordinario de ciudadanos, razón por la que se renuncia a todas las
garantías materiales y procesales. Los principios que rijan el Derecho penal de
enemigo, por tanto habrán de ser de otra naturaleza, y ellos estarán
determinados por los objetivos que se pretende cumplir en la lucha contra esta
clase de individuos, y en la prevención del peligro que representan para la
sociedad. Con los enemigos lo único que vale es la guerra desatada, hasta
alcanzar su vencimiento, eliminación o inocuización209.
Para lograr lo anterior, es lícito entonces adelantar las barreras de
protección penal hasta niveles inaceptables para el Derecho penal de
ciudadanos, permitiendo entonces la criminalización de los meros actos
preparatorios de un delito, antes de que exista el daño efectivo a un bien
jurídico, «se criminalizan conductas que tienen lugar en un ámbito previo a la
comisión de cualquier hecho delictivo en razón de la falta de seguridad cognitiva
que se supone en quienes actúan de cualquier modo en dicho ámbito previo, o
208
209
"Derecho Penal Del Enemigo".», p. 9
220
de conductas que simplemente favorecen la existencia de una organización
criminal y alimentan su subsistencia y permanencia».210
Otro ámbito en el cual se manifiesta el Derecho penal del enemigo, dice
relación con la trasgresión que a través de él puede hacerse al principio de
proporcionalidad, el cual tiene plena vigencia en lo que JAKOBS llama Derecho
penal de ciudadanos. Dicha trasgresión se produce a través de dos vías: por
una parte, el Derecho penal del enemigo permitiría que la punición de los actos
preparatorios no fuere acompañada de ninguna reducción de la pena en
comparación a aquella que se establezca para los actos consumados o
intentados. Por otra, la sola pertenencia del autor a una organización es tomada
como medida para establecer considerables agravaciones de la penalidad, que
en principio pueden ser desproporcionadas en relación con la efectiva
participación del individuo y el daño que pueda producir con sus actos. En este
caso, además, se nota un importante avance del Derecho penal de autor, en
desmedro del Derecho penal por el hecho, que es el propio de un Estado
democrático de Derecho.
Asimismo, el Derecho penal del enemigo también se traduce en una
considerable merma en los derechos y garantías procesales de los imputados.
Como señala GRACIA MARTÍN: «se pone en cuestión hasta la presunción de
210
"Derecho Penal Del Enemigo".», pp. 9-10
221
inocencia, por ser opuesta a la exigencia de veracidad en el procedimiento, se
reducen considerablemente las exigencias de licitud y admisibilidad de la
prueba, se introducen medidas amplias de intervención de las comunicaciones,
de investigación secreta o clandestina, de incomunicación, se prescinde del —
o se reinterpreta restrictivamente el— principio nemo tenetur se ipsum
accusare, o, por citar sólo un exponente más, se amplían los plazos de
detención policial, para el cumplimiento de “fines investigadores”, así como los
de prisión preventiva, y en el plano teórico se reivindica incluso la licitud de la
tortura.»211
4.2.6. Algunas manifestaciones prácticas del Derecho penal del enemigo
4.2.6.1. La represión del terrorismo
Las teorías expuestas por JAKOBS, y que más arriba hemos reseñado, no
pasarían de ser una mera «anécdota» en el mundo amplio y heterogéneo de las
elucubraciones jurídico-penales, de no ser porque ellas cada día tienen más
una implementación práctica en la realidad social, aunque sin necesariamente
211
"Derecho Penal Del Enemigo".», p. 11. En este mismo sentido vid. RIQUERT, Fabián & PALACIOS,
Leonardo, «El Derecho Penal del Enemigo o las Excepciones Permanentes», en «La Ley,
Revista Universitaria», Nº 3, Junio de 2003, pp. 1-8; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo,
«Fundamentos Teóricos del Derecho Penal y Procesal Penal del Enemigo», en Revista «Jueces
para la Democracia», Nº 49, Madrid: España, 2004, pp. 43-50; DEMETRIO CRESPO, Eduardo, «El
"Derecho Penal del enemigo" (Darf nicht sein!): sobre la ilegitimidad del llamado "derecho penal
del enemigo" y la idea de seguridad», en «Revista General de Derecho Penal», Nº 4, 2005, pp.
1-35.
222
referirse o citar al jurista alemán. En el mundo, y particularmente luego de los
atentados contra las Torres Gemelas en Nueva York, en septiembre de 2001,
se ha ido instalando en el ámbito penal —aunque no sólo en este— una
verdadera lógica de guerra, particularmente en contra del terrorismo y de
cualquier cosa que huela a él.212
Según expresa CAMPO MORENO, la cultura jurídica contemporánea carece
de un concepto unívoco para caracterizar el fenómeno terrorista213, es por ello
que se afirma que en doctrina existen tantas definiciones de terrorismo como
autores se han preocupado del tema.214 Las razones de esta dispersión
conceptual, se debe fundamentalmente a la fuerte carga ideológica y política
que el fenómeno siempre acarrea sobre si, lo que impide un tratamiento
absolutamente desinteresado que responda a criterios exclusivamente
objetivos. Como reza una máxima «lo que para unos es terrorismo, para otros
212
Para un estudio más acabado sobre la relación entre terrorismo y Derecho penal del
enemigo, vid.: MUÑOZ Conde, Francisco, «El Nuevo Derecho Penal Autoritario», en LOSANO,
Mario G. & MUÑOZ CONDE, Francisco, «El Derecho ante la Globalización y el Terrorismo. Actas
del Coloquio Internacional Humboldt, Montevideo abril 2003», Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004,
pp. 161-183; CANCIO MELIÁ, Manuel, «”Derecho penal" del enemigo y delitos de terrorismo.
Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de terrorismo en el
Código penal español después de la LO 7/2000», en Revista «Jueces para la Democracia», Nº
44, España, 2002, pp. 19-26; PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, «"La legislación de lucha contra las no-
personas: represión legal del "enemigo" tras el atentado del 11 de septiembre de 2001», en Revista
«Mientras Tanto», Nº 83, Barcelona: España, 2002, pp. 77-91.
213
CAMPO MORENO, Juan Carlos, «Represión Penal del Terrorismo. Una Visión
Jurisprudencial», pág. 21. Editorial General de Derecho, S.L., Valencia, España, 1997.
214
RAMÓN CORCHET, Consuelo, «Terrorismo y Respuesta de Fuerza en el Marco del
Derecho Internacional», pág. 53. editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1993.
223
es heroísmo»215, y esta afirmación no sólo es válida para la actitud que los
tratadistas adoptan frente al tema, sino también para la opinión que un acto u
organización terrorista genera en la sociedad, y para la forma en que los
Estados deciden hacer frente a éste.
Entre la multitud de definiciones, un rasgo característico de ellas es que
habitualmente se centran únicamente en las manifestaciones insurgentes del
terrorismo. Es decir, lo que se define como terrorista son sólo las actividades
violentas, destinadas a causar terror en la población, provocadas por grupos
que pretenden desestabilizar el sistema y/o obtener que el Estado tome
determinadas medidas que se le exigen. Este es por ejemplo el camino seguido
por DIEZ DE VELASCO, quien define al terrorismo como «Cualquier acto o
amenaza de violencia cometida por un individuo o grupo contra personas,
organizaciones, lugares, sistemas de transporte y comunicación
internacionalmente protegidos, con la intención de causar daños o muerte y el
objeto de forzar a un Estado a tomar determinadas medidas u otorgar
determinadas concesiones».216 Consideramos a esta óptica insuficiente, toda
vez que como bien sabemos los latinoamericanos por nuestra historia reciente,
los actos terroristas pueden provenir no sólo de personas o grupos externos al
215
BASSIOUNI, Cherif, «International Terrorism», en «International Criminal Law», Vol. I,
2ª edición, Transnational Publishers, Inc., Estados Unidos, 1999, p. 776.
216
DIEZ DE VELASCO, Manuel, «Instituciones de Derecho Internacional Público», Editorial
Técnos, Decimotercera Edición, Madrid, España, 2001, pág. 747.
224
Estado y que entran en un proceso de confrontación con él, sino que también
puede ser el Estado mismo quien incurra en comportamientos de este tipo, a
objeto no de provocar un cambio en la sociedad, sino de mantener un sistema
de dominación determinado. Es por ello que encontramos más adecuada la
definición dada en nuestro medio por la profesora Myrna VILLEGAS, quien
conceptualiza el terrorismo como la «utilización de la violencia como un
instrumento para intervenir en la conciencia política de la población, mediante la
creación de una inseguridad colectiva».217 Esta definición más amplia creemos
que resulta útil en tanto en ella caben no sólo el terrorismo insurgente, sino
también el terrorismo de Estado.
Ahora bien, tal y como expone BUSTOS, la actitud que habitualmente se
toma frente al tratamiento jurídico del terrorismo, no es tanto la de perseguir
hechos sino personas: los terroristas, con lo cual se incurre peligrosamente en
una violación al principio tradicionalmente aceptado de que el derecho sólo
debe sancionar hechos y no autores. Esto queda demostrado en cuanto una
exigencia normal para sancionar un delito como terrorista no es tanto el acto en
si, que en otras circunstancias podría configurarse solo como un delito común
(como ocurre en nuestra legislación) sino que además éste debe tener una
motivación terrorista. En ese sentido, dado que lo que se objetiviza como
217
VILLEGAS, Myrna, «Terrorismo: Un Problema de Estado», cit., Capítulo VI, Apartado
3. 2.1
225
causante del mal, a través de un juicio subjetivo, es un tipo determinado de
persona —el individuo terrorista—, entonces en el imaginario social se incurre
inmediatamente en la división arbitraria entre terroristas y ciudadanos no
terroristas, es decir, entre amigos y enemigos, tal y como se desprende de los
planteamientos de JAKOBS.218
Como decíamos anteriormente, en tanto enemigo del Estado, se
entiende que el terrorista no puede pretender que éste le garantice los mismos
derechos que a los ciudadanos que si respetan el poder estatal. El terrorista al
negar el Estado lo que busca en definitiva es la anarquía, atacando así uno de
los pilares fundamentales de la vida en sociedad; y al atacar la sociedad el
Estado debe actuar en su defensa, porque defender al Estado se identifica con
defender la sociedad, tal y como se expresa en las conocidas teorías de la
seguridad nacional. De ahí que el Estado pueda hacer uso entonces de todos
los mecanismos que tenga a mano, incluso aquellos que serían inaceptables si
se ejercieran respecto de un ciudadano común.
Desde esta perspectiva, el terrorista es visto como un no-ciudadano, y
por tanto como una no-persona, y en cuanto tal no puede exigir derechos. Si el
Estado se los da es sólo como una dádiva, una muestra más de su
218
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «In-seguridad y lucha contra el terrorismo», en LOSANO,
Mario G. & MUÑOZ CONDE, Francisco, «El Derecho ante la Globalización y el Terrorismo. Actas
del Coloquio Internacional Humboldt, Montevideo abril 2003», Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004,
p. 407.
226
misericordia. Así por ejemplo se desprende de un memorando firmado en el
2002, por el presidente de Estados Unidos George W. BUSH, en el que se
afirma como una «decisión política» que todas las personas acusadas de
terrorismo recluidos en la cárcel de Guantánamo —una prisión especial creada
para estos efectos luego de los atentados del 11/S— deberían recibir un «trato
humano», incluidas aquellas que legalmente «no tienen derecho a recibir ese
trato»219. Es decir, de acuerdo al gobierno estadounidense, el derecho a un
trato humano no es algo que venga dado por el simple hecho de ser persona,
un individuo de la especie humana, sino que es una atribución jurídica que el
Estado puede dar y quitar según su parecer —lo cual a su vez está muy
relacionado con las ideas de JAKOBS, para quien el carácter de persona también
viene dado como una atribución normativa, no tiene un fundamento
ontológico—.
La defensa de la sociedad contra el terrorismo, se identifica en las
sociedades occidentales contemporáneas como una guerra. Y como en toda
guerra se hace necesario recurrir a medidas de excepción que permitan
neutralizar y eliminar al enemigo. Ejemplos paradigmáticos de esto lo podemos
encontrar principalmente en Estados Unidos, en donde luego del 11/S se han
219
AMNISTÍA INTERNACIONAL, «Guantánamo: Tortura y malos tratos», AMR 51/189/2006,
diciembre de 2006, disponible en el sitio web de la organización: http://www.amnesty.org.
227
adoptado un sinnúmero de decisiones —teóricamente excepcionales y
temporales— tendientes a hacer frente a la amenaza terrorista.
Uno de los casos es el de la ya mencionada cárcel de Guantánamo.
Según ha sido denunciado por numerosos organismos internacionales, es éste
un centro de detención al margen de cualquier legalidad y totalmente contrario a
las obligaciones internacionales asumidas por Estados Unidos. En ella no se
respeta ninguno de los principios garantizados por el ordenamiento jurídico
común: los detenidos pueden estar sujetos a un tiempo de prisión indefinida, sin
necesidad de formulación de cargos, ni el derecho a recurrir ante un juez para
que revise su situación. Además, quienes ahí se encuentran prisioneros —un
número indeterminado de personas, puesto que todo lo que ahí sucede se
mantiene en secreto, incluso la identidad de los detenidos— son juzgados por
comisiones militares especiales, en que se restringe activamente el derecho a la
defensa, la presunción de inocencia e incluso la posibilidad de interrogar a otros
testigos. A mayor abundamiento, en el 2005 se aprobó una ley especial (la Ley
sobre el trato a los detenidos) en la que se dispuso expresamente la prohibición
del derecho para los recluidos en Guantánamo a presentar ante los tribunales
federales estadounidenses recursos de hábeas corpus contra su detención o el
trato recibido.
Pero la situación de Guantánamo no sólo se restringe a limitar los
derechos procesales de los detenidos. El gobierno norteamericano ha
228
pretendido «reinterpretar» el concepto de tortura, y los tratos crueles e
inhumanos y degradantes, a fin de poder aplicar apremios ilegítimos sobre los
detenidos sin exponerse a una sanción internacional. Para ello, en un
memorando de 1º de agosto de 2002, un fiscal general adjunto del
Departamento de Justicia le indicó al presidente BUSH que no debía sentirse
amarrado por la prohibición de tortura, ya que los interrogadores podían llegar a
causar el suficiente dolor sobre los detenidos sin necesariamente traspasar el
umbral de lo que se entiende por tortura. Así a las formas de interrogatorio se
las comenzó a denominar eufemísticamente como «técnicas de estrés y
padecimiento» entre las que se contemplan medidas como: obligar al detenido
a permanecer de pie o agachado, privarlo del sueño, encapucharlo y someterlo
a ruidos y a asilamiento prolongado. Además a estos también se los somete a
tratos vejatorios, que incluyen la desnudez forzosa, el afeitado forzoso, la
humillación sexual, la retirada de artículos religiosos, etc.220
Como podemos observar, las acciones desarrolladas por el gobierno
norteamericano en Guantánamo transgreden hasta la más mínima noción de un
Derecho penal propio de un Estado de Derecho democrático, aquí se violan no
sólo los principios penales y procesales básicos, sino incluso los Derechos
Humanos más fundamentales. Pero aún en este caso, alguna persona podría
decir —como se hacía durante las dictaduras latinoamericanas—, que esto sólo
220
AMNISTÍA INTERNACIONAL, «Guantánamo: Tortura y malos tratos», cit.
229
va enfocado a luchar contra los terroristas, que estos con su solo
comportamiento se hacen acreedores de la acción estatal, que se lo merecen,
y que un ciudadano común, respetuoso de la ley, no debe preocuparse, porque
las nuevas medidas adoptadas luego del 11/S no lo afectan. Lo que a todas
luces es un error.
En octubre de 2001 la administración BUSH consiguió en tiempo record la
aprobación de una ley denominada «USA Patriot Act». En virtud de ella se le da
derecho a agencias como el FBI y la CIA para escuchar conversaciones
telefónicas, observar correos electrónicos, investigar archivos médicos,
financieros y estudiantiles, y entrar en hogares y oficinas sin notificar a los
dueños. Incluso con posterioridad se ha facultado al FBI para que pueda
escuchar la conversación entre los abogados y los detenidos, con lo que se
vulnera gravemente el derecho a defensa. Además esta ley contiene
numerosas disposiciones destinadas a detectar las vías de financiamiento de
los grupos terroristas, para lo cual se faculta a las agencias gubernamentales
para que puedan violar el llamado secreto bancario, e investigar, aún sin
conocimiento de los afectados, las cuentas bancarias y cualquier movimiento de
dinero que se realice. Y todo ello, sin considerar las numerosas restricciones a
las libertades civiles que se denuncian a diario en Estados Unidos, las
dificultades impuestas a los extranjeros que deseen entrar al país, las
restricciones y tratos vejatorios que se aplican a quienes desean viajar en avión,
230
etc. Todas estas medidas no sólo se destinan al trato de los individuos
terroristas sino que ellas pueden ser aplicadas respecto de cualquier persona,
sobre la que se presuma, aunque sea someramente, que puede tener algún tipo
de vinculación con ellos, independientemente si esas sospechas tienen o no un
fundamento plausible.221
Cuando una sociedad acepta que se vulneren los derechos básicos de
las minorías —como podrían ser en este caso los terroristas—, debe saber que
en el fondo también está hipotecando para el futuro sus propios derechos.
Cuando el Estado logra transgredir ciertas barreras luego cuesta demasiado
devolverlo a su cauce democrático natural. Como expresa BUSTOS, la lucha
contra el terrorismo es también la lucha contra el Derecho penal, contra las
barreras que éste impone al poder omnímodo del Estado. Es la vuelta al
Antiguo Régimen, al período pre-Estado Moderno, es decir, la vuelta a la
inseguridad que surge de la falta de límites a la arbitrariedad estatal. Sólo en la
medida de que exista un Estado contenido los ciudadanos se pueden sentir
realmente seguros para desarrollar su vida en libertad. Si al Estado se le da la
posibilidad de actuar fuera de esos cauces, entonces sobreviene una
221
Para un estudio sobre la relación entre la US Patriot Act, el Derecho penal del
enemigo y la legislación antiterrorista posterior a los atentados del 11 de septiembre de 2003 en
Nueva York, vid. VILLEGAS, Myrna & LAVIN, Michel, «Terrorismo e Intervención Penal en la Red.
Uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la Represión Penal del
Terrorismo», Universidad ARCIS, Departamento de Investigación, junio de 2005, pp. .
Disponible edición electrónica en: http://derecho.universidadarcis.cl. Secc. Apuntes docentes.
231
inseguridad peor aún que la que pueda provenir de cualquier terrorismo. Eso lo
sabemos bien los latinoamericanos que sufrimos el terrorismo de Estado. Como
decíamos anteriormente, la lucha por el Derecho penal es la lucha por la
libertad, y las libertades ha costado demasiado ganarlas como para hipotecarlas
por actos imprudentes, por la mera abulia y apatía para defender también el
Derecho de los otros, que en definitiva es a su vez la defensa de nuestros
propios derechos.222
En lo que respecta a nuestro país, si bien no se ha llegado a los niveles
de vulneración de derechos existente en Estados Unidos, igualmente el
terrorismo es objeto de un tratamiento especial en el que se pueden detectar
varias transgresiones a las garantías penales y procesales básicas223. Así por
ejemplo, tratándose de delitos terroristas, la ley 18.314 contempla institutos
como los testigos secretos, los agentes encubiertos, normas especiales sobre
plazo de detención, secreto de la investigación y otros que hacen excepción a
los principios garantistas contemplados en el Código Procesal Penal.
En el caso de los testigos secretos, lo que hace la ley es vulnerar el
principio de estricta jurisdiccionalidad, pilar de lo que se conoce como debido
222
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, «In-seguridad y lucha contra el terrorismo», cit., p. 410
223
Para un estudio sobre Derecho Penal del Enemigo y terrorismo en la legislación
chilena, especialmente referido al denominado Conflicto Mapuche, vid. VILLEGAS, Myrna, «El
Derecho Penal del Enemigo y la Criminalización del Pueblo Mapuche», en «Foro Norte para el
Estudio del Derecho y los derechos de los pueblos originarios», Universidad Católica del Norte,
Working Paper, enero de 2007, edición electrónica disponible en http://www.foronor.ucn.cl
232
proceso, en virtud del cual se exige que para que un juicio sea válido las
hipótesis acusatorias sean sometidas a contradicción, de manera que sólo
resulten convalidadas si las apoyan pruebas y contrapruebas. Pero en el caso
de la ley 18.314, lo que ha hecho el legislador es relativizar este principio, toda
vez que el imputado, si bien tiene el Derecho a contrainterrogar al testigo, al no
poder conocer la identidad de la persona que lo acusa, se ve imposibilitado de
preparar una buena defensa frente a las imputaciones que se le hacen.
Respecto del instituto de los agentes encubiertos, ellos constituyen un
mecanismo típico de la legislación de emergencia, a través del cual, a objeto de
obtener una mayor «eficacia» en la lucha contra el crimen organizado se
vulneran variados principios garantistas de Derecho penal. Así por ejemplo,
como destaca DELGADO MARTÍN, el agente encubierto atenta en contra del
Derecho fundamental a la intimidad224, que en nuestra Constitución se
encuentra garantizado en el artículo 19 nº 4. Esto, porque la finalidad del agente
encubierto, como técnica de investigación, es la de lograr infiltrarse hasta lo
más recóndito de una organización y para ello es necesario que primeramente
se haga con la confianza de los presuntos implicados en la comisión de hechos
de carácter delictivo, para que estos le permitan el conocimiento de sus
actividades, e incluso la participación en ellas. De este modo, el agente
224
DELGADO MARTÍN, Joaquín, «El Proceso Penal ante la Criminalidad Organizada. El
Agente Encubierto», en Varios Autores, «Problemas Actuales de la Justicia Penal», J.M Bosch
Editor, Barcelona, España, 2001, p. 101
233
encubierto, ocultando su calidad de funcionario policial, observa y oye lo que
ocurre en conversaciones y conductas que tienen lugar en su presencia, o en
domicilios de personas físicas y jurídicas a las que tiene acceso, pudiendo
llegar a enterarse de hechos propios de la vida privada que no tienen relación
alguna con la investigación que se lleva adelante, involucrando, además, a
personas que no necesariamente tienen una participación en las actividades
delictivas o que no son responsables por hecho delictivo alguno. Además, la
confianza con que el agente encubierto se logra hacer es necesariamente
obtenida a través de engaños, toda vez que posiblemente las personas
involucradas por su medio en la investigación tal vez nunca hubiesen dicho o
hecho determinadas cosas de saber que estaban en presencia de un
funcionario policial.225 Así, a través del agente encubierto el Estado realiza una
injerencia permanente en la vida privada de un ciudadano, lo cual sin duda
vulnera el principio de intervención mínima, además del Derecho a la intimidad.
Finalmente en cuanto al secreto de la investigación, el artículo 182 del
Código faculta al fiscal, en los casos en que existe riesgo para la seguridad de
testigos o peritos, para disponer que determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes.
El plazo que contempla dicha disposición es de, a lo más, 40 días. Sin
225
DELGADO MARTÍN, Joaquín, «El Proceso Penal ante la Criminalidad Organizada», cit.,
p. 104
234
embargo, la ley antiterrorista, saliéndose una vez mas de las reglas generales, y
haciendo caso omiso de principios como el de publicidad y el derecho a un
proceso sin dilaciones, faculta para que dicho secreto se mantenga por hasta 6
meses, es decir, casi 5 meses más que en un proceso común.
Además la ley también impide que en este caso quien se sienta
perjudicado por el secreto pueda hacer uso del derecho concedido por el
artículo 186 del Código, que le garantiza a cualquier persona que se
considerare afectada por una investigación que no se hubiere formalizado
judicialmente, el poder pedir al juez de garantía que ordene al fiscal informar
acerca de los hechos que fueren objeto de ella, y todo esto sin que estemos
aún formalmente en presencia de un imputado.
Pero no sólo en el caso de los delitos terroristas nuestra legislación
contempla normas especiales que hacen excepción a los principios generales,
sino que también lo hace en varias otras materias, entre las cuales existe como
denominador común que se trata de situaciones de alto impacto mediático, que
son vistas con preocupación por la población, o que simplemente fueron noticia
en su momento y por ello se apuró el trámite legislativo, como por ejemplo
ocurre con la ley 20.000 sobre tráfico de estupefaciente (que contempla normas
muy similares a las que vimos existen en la ley antiterrorista), la ley de violencia
en los estadios y la ley que sanciona la pornografía infantil. Esto por mencionar
sólo algunos ejemplos.
235
4.2.6.2. La ejecución de las penas
La irracionalidad del sistema no sólo se instala al nivel legislativo y en la
lucha contra el terrorismo. Quizá donde el sistema penal evidencia más su
pérdida de sentido es en el ámbito de la ejecución de las penas.
Según señalan estudios realizados los últimos años por la FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES (UDP), en nuestras cárceles los
delincuentes no sólo son conminados a pagar la pena que la ley establece
como castigo a su acto desviado, sino que además están sujetos a condiciones
de vida deplorables, en la que habitualmente se violan sus Derechos Humanos
básicos, sin que al parecer a nadie le importe demasiado.
Por ejemplo, uno de los primeros problemas detectados por el informe
del año 2005 de la UDP, y reiterado en el del 2006, es la preocupante situación
de hacinamiento en que viven los presos en la mayoría de las cárceles. Según
cifras entregadas por Gendarmería, a diciembre de 2006 en Chile existirían
78.518 personas sujetas a algún régimen carcelario, de las cuales 41.296
corresponde a personas sujetas al sistema cerrado y 37.222 al sistema abierto,
lo que equivale aproximadamente a 254 personas detenidas por cada 100.000
habitantes, que ubica a nuestro país entre los de más alto índice promedio de
personas detenidas, sólo detrás de Surinam en Sudamérica. Es decir, en Chile
el índice de presos es aún mayor que en otros Estados en donde se entiende
que la delincuencia es incluso un problema más grave que en nuestro territorio,
236
como Brasil, que sólo tiene 193 detenidos por cada 100.000 habitantes. Esto es
aún más preocupante si se considera que sólo en los últimos 10 años hemos
casi duplicado nuestra población carcelaria, elevándola de 22.023 en 1995 a los
41.296 que existen en la actualidad. Ante esto, no es extraño entonces que
según el CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE AMÉRICA (CEJA), al año 2004
existiera una sobrepoblación de hasta un 54% en nuestros centros
penitenciarios.226
Comparación entre capacidad penal instaladas y el numero de plazas ocupadas al

año 2004 en América Latina
País Capacidad Numero de plazas Sobrepoblación %
Penal ocupadas
Argentina 8.375 9.231 10
Belice 900 2.209 145
Bolivia 2.895 6.547 126
Brasil 180.953 331.457 83
Canadá n.d. 32.512 n.a.
Chile 23.533 36.331 54
Colombia 49.722 68.020 37
Costa Rica 7.100 7.505 6
Ecuador 6.831 9.866 44
El Salvador 7.582 12.221 61
Estados Unidos 1.817.628 2.100.000 16
Guatemala 6.824 8.307 22
México 147.809 182.531 23
Nicaragua 5.446 5.610 3
Panamá 7.378 11.263 53
226
CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE AMÉRICA (CEJA), información disponible en el
sitio web de la institución: http://www.cejamericas.org
237
Paraguay 2.707 4.088 51

Perú 19.025 29.581 55
Puerto Rico 17.366 15.335 -12
Rep. Dominicana 9.152 13.585 48
Uruguay 3.400 6.883 102
Venezuela 15.550 21.342 37
Fuente: CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE AMÉRICA (CEJA), información disponible en el sitio
web de la institución: http://www.cejamericas.org
Ahora bien según los informes de la UDP, este hacinamiento se traduce
en que, al ser las celdas espacios reducidos, y su número insuficiente, es
habitual encontrar internos que se ven obligados a pernoctar en el patio e
incluso en los baños, ante la falta de otra ubicación más adecuada, situación
que se mantiene todo el año, independiente de las condiciones climáticas
existentes. Respecto de aquellos que duermen dentro de las celdas, si bien
tienen un techo, no por ello se les puede considerar especialmente
afortunados, dado que son muchos reclusos en una misma habitación,
compartiendo la cama de a dos o mas. Esto es especialmente grave si
consideramos que en las celdas es donde transcurre la mayor parte del día de
los reclusos, a excepción de 5 o 6 horas diarias que pasan en los patios, para
los llamados «desencierros»227.
227
UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES, «Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile.
2005» (En adelante: Informe UDP 2005), p. 23.
238
Unido al número de personas que comparten la misma celda está la falta
de implementos básicos de higiene y comodidad en ellas. A modo de ejemplo,
en el Informe de la UDP se señala que no todos los reclusos tienen un colchón
donde dormir ni frazadas suficientes para abrigarse. Esta situación no se
condice con lo establecido en el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, que en su articulo 46 dispone «todo interno tiene derecho a que
la Administración Penitenciaria la otorgue al menos el catre, colchón y
frazada».228 En la práctica, la mayoría de estos implementos los internos los
obtienen de las visitas de familiares o amigos. Lo mismo se aplica a los
implementos de aseo, que obtienen de las visitas que reciben, o bien deben
comprarlos en los llamados economatos229 de los recintos.
En cuanto a la higiene, además de presentarse condiciones deficientes
de higiene en las celdas, existe un reducido número de instalaciones sanitarias,
las que se encuentran habitualmente en mal estado, atendido su intenso uso y
deficiente mantención230. Es así que tanto la limpieza de las celdas como de las
228
REGLAMENTO DE ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS. DECRETO Nº 518 DEL MINISTERIO
DE JUSTICIA, 1998.
229
«Negocio en el que los reclusos pueden adquirir alimentos u otros bienes o especies
para su consumo o uso personal, como cigarros, detergente, parafina, útiles de aseo y otros.»
Informe UDP 2005, p. 120
230
A modo de ejemplo, en el informe elaborado por la CONFAPRECO, el año 2004,
respecto de las condiciones del C.D.P Santiago Sur, se señala “Las condiciones sanitarias del
sector antiguo, son deplorables, de esta forma, como ya fue señalado para atender una
población de 4.392 personas, existen 67 tazas turcas, 67 duchas, y 63 lavamanos, es decir, 1
taza turca para cada 64 internos, 1 ducha cada 64 internos y un lavamanos cada 69 internos.
239
instalaciones sanitarias, es realizada por los internos, quienes deben asumir los
costos de los productos de aseo para mantenerlas en condiciones higiénicas
aceptables. A pesar de esto, es inevitable que no se produzcan enfermedades,
infecciones y plagas231. La mayoría de los internos entrevistados señalaron la
existencia de plagas de vinchuca, chinches, baratas y guarenes.
Otro aspecto en que se manifiesta la vulneración de derechos existente
dentro de las cárceles y que establecen ambos informes, son los apremios
ilegítimos de que son objeto los reclusos, como una practica habitual por parte
de Gendarmería. Estos se verifican dentro y fuera del régimen de castigos.
Dentro del régimen de castigos, las sanciones impuestas por faltas232
cometidas dentro del penal van acompañadas en la practica de golpes, tanto de
puño, con las botas o bien objetos contundentes, inflingidos por los funcionarios
de gendarmería al aplicarse estas233
Cabe señalar que producto del uso intensivo, y la falta de mantención, alrededor de un
30% a un 50% de la infraestructura satinaría., se encuentra en malas condiciones.”
231
«Una de las principales consecuencias derivadas de las condiciones higiénicas
deficitarias de los baños y celdas consiste en la existencia de enfermedades, infecciones y
plagas, las que son percibidas como normales por la población recluida, casi como parte del
entorno natural del recinto.» Informe UDP 2005, p. 33
232
Faltas graves, menos graves y leves contenidas en los artículos 78, 79 y 80 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.
233
Informe UDP 2005, pp.52 y 53.
240
La aplicación de las sanciones disciplinarias queda a completa
discrecionalidad del jefe del penal234. Ahora, si bien el Reglamento contempla
distintas sanciones aplicables235, la regla general es que los internos sean
castigados enviándolos por un determinado tiempo a las denominadas «celdas
de castigos» o «celdas de aislamiento»236, las que se caracterizan por
encontrarse en condiciones inhumanas y deplorables.
En cuanto al procedimiento seguido para la aplicación de sanciones, la
determinación de estas se realiza teniendo a la vista el parte de rigor y la
declaración del infractor, testigos y afectado, si lo hubiere, así como también, si
existe, la recomendación del Consejo Técnico, escuchándose personalmente al
infractor solo en el caso de las faltas graves.237 Si se toma en cuenta que las
sanciones disciplinarias tienen el carácter de sanciones penales238, las primeras
deberían someterse al mismo estatuto jurídico que las últimas, debiendo
respetar tanto las garantías sustantivas como adjetivas aplicables en materia
penal, lo que en este caso no ocurre. Así se infringen las reglas de la tipicidad y
234
Señala el informe del año 2005 “El problema, entonces, se configura toda vez que no
existe una vía idónea de control de la discrecionalidad del jefe del penal en la aplicación –
elección– de las sanciones, como consecuencia de la verificación de faltas disciplinarias".
Informe 2005, p. 43.
235
Informe UDP 2005, p. 42
236
“Se trata de celdas de mínimas dimensiones, con precarias condiciones de higiene,
sin luz, que en la mayoría de los casos albergan a numerosos internos. Las condiciones en que
se encuentran los reclusos en las celdas de aislamiento son, a todas luces, inhumanas y
degradantes." Informe UDP 2005, p. 49.
237
Articulo 82 del Reglamento.
238
Informe UDP 2006, pp. 105 y ss.
241
del debido proceso adjetivo, manifestado en la legalidad e imparcialidad del
tribunal, legalidad del procedimiento, oportunidad de defensa y derecho al
recurso.
Fuera del régimen de castigo, los apremios ilegítimos se producen como
muestra de superioridad de los gendarmes para con los reclusos y así poder
intimidarlos. También se puede mencionar que se producen hechos de violencia
contra los internos con motivo de los allanamientos, que por regla general, son
efectuados de manera pacifica239. Obviamente es inevitable que en situaciones
como los motines, estas prácticas abusivas lleguen a manifestarse, a fin de
reprimirlos. Sin embargo sucede en muchos casos que pagan «justos por
pecadores» al ser reprimidos internos que no tuvieron participación en el
motín.240
Con todo lo dicho, no es de extrañar la falta de un sistema idóneo para
que los internos pongan en conocimiento de las autoridades penitenciarias los
abusos y excesos que puedan cometer los gendarmes en ejercicio de sus
239
"Si bien la regla general es que los allanamientos de las dependencias se realicen de
manera tranquila y sin violencia física, hemos constatado que en algunos casos específicos,
como cuando Gendarmería tiene la sospecha de existencia de túneles en las celdas, se
verificarían apremios ilegítimos en contra de los reclusos." Informe 2005, p. 84.
240
"En el caso de los motines, el uso de la violencia para reprimirlos es mucho más
usual y intensa que en los casos de allanamientos. La actividad posterior a los motines
constituye una de los escenarios donde se verifica una mayor afectación a la integridad física y
síquica de los internos ya que son objeto de verdaderas golpizas por parte de un gran número
de gendarmes. De acuerdo a los internos entrevistados, en la represión de los motines es
común que los golpeen con palos y les disparen balines de goma, entre otras técnicas para
reducirlos. Después de cada motín existe la mayoría de las veces un alto grupo de personas
heridas y a veces muertas." Informe 2005, p. 86.
242
funciones. Estos abusos, en general, no son denunciados por los internos,
principalmente por miedo a represalias posteriores, poca efectividad de las
denuncias efectuadas, y dificultad de acreditar las secuelas derivadas de los
malos tratos y tortura, en razón de las técnicas utilizadas por gendarmería, las
cuales no dejan rastros evidentes de las golpizas propinadas.
En el informe del año 2006, uno de los aspectos positivos que se hacen
notar en esta materia en relación al año 2005 es una sentencia dictada en
contra del Alcalde del Centro Penitenciario de Lautaro, quien fue condenado en
calidad de autor por el delito de apremios ilegítimos sancionado por el articulo
150 A inciso 1º del Código Penal, en juicio oral el 8 de Octubre del 2005.241
Pero sin duda esto es un caso aislado. La generalidad sigue siendo que los
presos sean tratados como parias dentro de nuestra sociedad, que sus
derechos sean vulnerados hasta lo más básico y sin que nadie responda por
ello.242
241
Informe 2006, Pág. 29.
242
Uno de los mecanismos utilizados por el gobierno para solucionar el problema de la
sobrepoblación carcelaria es la construcción de cárceles concesionadas, siendo una de las
ultimas en inaugurarse el penal Santiago 1, que ha venido a descongestionar el CDP Santiago
Sur (ex-penitenciaria). Este ultimo, a la fecha de la inauguración de Santiago 1, albergaba una
población de alrededor de 5.700 reclusos, superando en mas de un 100% su capacidad real.
Ahora bien, las cárceles concesionadas -cuya construcción, mantención y prestación de
servicios básicos corresponde a los privados- presentan las siguientes características:
segregación total de acuerdo al grado delictual de los internos; penales divididos en modulo que
comparten servicios principales; celdas individuales con baño, ducha y lavamanos, o para tres
personas dependiendo de la peligrosidad de los reos, talleres de capacitación laboral y zonas
industriales, modernos equipos de seguridad y control, etc. No obstante, si bien estos recintos
mejoran las condiciones de vida, estos se rigen por los estándares de las cárceles de alta
243
5. TOMA DE POSTURA: ¿SE ENCUENTRA EN CRISIS EL SISTEMA
PENAL?
En el curso de este capítulo hemos tratado de exponer en términos muy
generales el proceso mediante el cual se ha llegado a la actual situación del
sistema penal. Describimos cómo durante gran parte del siglo XX, lo que primó
en cuanto a idea justificante de la pena y del Derecho penal fue el ideal de la
rehabilitación. Al ser considerado el delincuente un individuo desviado que
precisaba tratamiento, la mayor parte de los esfuerzos del sistema iban
orientados a éste, a objeto de devolver al sujeto desviado al curso normal de la
vida en sociedad. No obstante, al promediar los años ’70, esta ideología de la
rehabilitación habría de entrar en crisis, por cuanto sería blanco de numerosas
críticas, provenientes de los más diversos sectores, que evidenciaban que el
sistema estaba muy lejos de cumplir las metas que se entendían como
justificante de su accionar: no era capaz de rehabilitar y tampoco era capaz de
contener el delito.
seguridad. Así podemos señalar que respecto de las visitas, los reclusos del penal Santiago 1,
en el mes de Marzo del año 2007 hicieron una huelga de hambre a fin de protestar en contra de
las forma en que se realizan estas, por cuanto se llevan a cabo en locutorios, sin que los
reclusos tengan contacto con sus familiares. Medida que, según lo señalado por gendarmería,
se toma para resguardar la seguridad dentro del penal y así evitar la entrega, por parte de las
visitas, de elementos prohibidos dentro del recinto. Por otro lado, no es difícil de ver, que con el
aumento que ha experimentado la población penal en los últimos años, estos recintos solo
vienen a ser una solución temporal al problema del hacinamiento, si consideramos que, en los
últimos años, ha aumentado la población penal un promedio de 10% por año. Finalmente no
debemos olvidar la experiencia de otros países, como Estados Unidos, en los cuales estos
sistemas concesionados traen aparejados problemas de corrupción en razón del subsidio que
las empresas reciben del Estado por el número de reclusos que alberguen.
244
Luego del declive del ideal resocializador, habría de sobrevenir un
período de verdadero vacío de idea justificadora, en tanto la atención se
comenzó a centrar más que en responder a la pregunta de ¿por qué y cómo
castigar?, en ¿qué funciona?. La rehabilitación había entrado en crisis
fundamentalmente por su inoperancia en contener el aumento de la
delincuencia, y ante ello era preciso determinar cuales eran entonces los
mecanismos más adecuados para hacer frente a este flagelo.
En este contexto, y principalmente en el medio norteamericano,
comenzaría a gestarse lo que llamamos una criminología de la intolerancia, la
cual ve al individuo ya no como un sujeto a resocializar, sino como alguien a
quien hay que neutralizar. En virtud de ello se comenzaron a implementar
políticas de orientación claramente represivas y autoritarias, que miran al
Derecho penal como un instrumento de pacificación de las masas, y que se
centra principalmente en la criminalización de la pobreza. Asimismo, se
instalaría con fuerza una verdadera ideología de la emergencia penal, en que la
tendencia es a relativizar el respeto a los principios que tradicionalmente se
consideran como integrantes del ámbito jurídico criminal, y en que el paradigma
lo representa el Derecho penal del enemigo, de acuerdo al cual existiría cierta
categoría de delincuentes frente a los cuales el Derecho debe ser sólo
violencia, sin intentar satisfacer ningún otro fin ulterior.
245
Ahora bien, dado el panorama que hemos descrito, ¿qué sucede
entonces con la idea de que el Derecho penal contemporáneo se encuentra en
crisis? ¿Es sustentable esto como hipótesis?.
Como ya antes adelantamos, la respuesta frente a esta pregunta
depende fundamentalmente de la posición que se tome frente a lo que debe ser
la política criminal en un Estado de Derecho. Claramente para aquellos que
sostienen que el Derecho penal debe ser sólo violencia social organizada para
reprimir a quienes incumplan las normas jurídicas de comportamiento,
difícilmente podrían afirmar que el sistema penal actual está en crisis.
Efectivamente lo que prima hoy en día es ante todo la idea de que el único
mecanismo que puede funcionar contra la delincuencia es la represión,
aumentar el ámbito de acción del Derecho penal, incrementar las penas, en
definitiva, transformarnos en un Estado policial. Pero esto está muy lejos del
modelo que hemos escogido como base para realizar el análisis acerca de la
legitimidad del sistema penal actual.
Si contrastamos el sistema penal contemporáneo, con el modelo tomado
del garantismo, pensamos que se hace evidente la crisis. Creemos que algo
que caracteriza el sistema penal actual es la tendencia a considerar la pena
como un valor en sí. Habitualmente ni siquiera se analiza si la pena es o no el
mecanismo más adecuado —el mal menor— con el que hacer frente al delito.
Pareciera que todos entienden que el encarcelamiento funciona, y que en los
246
casos en que no lo hace, es simplemente producto de que las penas no son lo
suficientemente altas y que el número de presos es demasiado bajo, por eso se
deben aumentar ambos. Entendido así, el sistema pierde entonces toda
racionalidad, transformándose en nada más que violencia. En modo alguno se
repara en que el Derecho penal, a más de que debe servir para contener el
delito, también es una forma de cautelar los derechos de los individuos
desviados frente a la arbitrariedad del ius puniendi. El Derecho penal actual sólo
se mira como límite mínimo del accionar estatal, y no como su límite máximo.
Esto se evidencia en la espiral ascendente en que va montado el punitivismo
hoy en día. Ese doble fin preventivo de que habla FERRAJOLI, no se vislumbra
por ningún lado. La pena es sólo sanción, neutralización del delincuente y
amenaza al resto de que si llega a transgredir las normas se verá sometido a un
trato claramente inhumano.
Así entonces, creemos que desde el punto de vista externo del modelo
garantista, el sistema no se sustenta.
La situación es aún peor si se lo somete a la valoración interna del
modelo garantista. La emergencia penal es un claro ejemplo de consagración
permanente de las antinomias. Dado que la delincuencia se ve como una
situación grave, a la que hay que hacer frente de cualquier forma, se suceden
entonces los recursos a legislaciones especiales, en las que no siempre se da
un real respeto por los principios de justificación consagrados positivamente.
247
Las normas que hemos considerado como de Derecho penal de enemigos son
una clara muestra de ello. Situaciones como las que ocurren en Estados Unidos
demuestran que el respeto a los derechos y las libertades incluso consagradas
constitucionalmente es algo que ha perdido todo valor. Si la situación así lo
requiere, el Estado no duda en hacer uso de medios ilegítimos, que violan los
Derechos Humanos, para satisfacer lo que se considera son las necesidades
que impone la seguridad. Poco importa si para ello es necesario recurrir a la
tortura o a la intromisión flagrante en la intimidad de las personas.
Así entonces, pensamos que, de acuerdo al modelo garantista, nuestra
primera hipótesis de trabajo se ve demostrada: el sistema penal efectivamente
se encuentra en crisis. Esta es una crisis de legitimación, en tanto en cuanto no
se satisfacen los criterios externos e internos requeridos para entender que un
sistema es legítimo y adecuado a las necesidades de un Estado de Derecho
Democrático. El actual es un Derecho penal en expansión, que se ha vuelto
pura violencia sin intentar justificarse de acuerdo a fin alguno de justicia. No se
interesa por los derechos de los inculpados, y aún más, no duda en violar hasta
los más básicos de ellos en pos de garantizar la seguridad. Además tampoco es
capaz de satisfacer las exigencias de la validez, puesto que no siempre se
respetan ni siquiera los mismos principios que los Estados han considerado
como fundamentales y que han sido positivizados en las constituciones.
248
Ahora bien, lo que nos queda por ver es: dado que creemos que el
sistema penal está en crisis, ¿esta es efectivamente terminal? ¿El sistema
penal ha perdido ya toda base de justificación, al punto que se haga necesario
abolirlo del todo?
Esto es algo a lo que trataremos de dar respuesta en el próximo capítulo.
249
CAPÍTULO III EL ABOLICIONISMO COMO RESPUESTA
A LA CRISIS DE LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL
1. PRELIMINARES
En el capítulo anterior hemos intentado describir a grandes rasgos la
situación del sistema penal en general, y de los principales aspectos que hacen
hablar de la existencia de una crisis de legitimación de éste. Hemos expuesto
cómo a partir de la crisis del Welfare State, y particularmente del ideal
resocializador se ha ido imponiendo en el mundo occidental una ideología de la
intolerancia, que en el Derecho penal se manifiesta en la forma de una pérdida
de racionalidad de este, una política criminal cada vez más inflacionaria y
represiva, que provoca constantes antinomias entre las normas y los principios
que, al menos en teoría, el Derecho penal está llamado a satisfacer.
La actitud frente a la crisis, o incluso la conciencia respecto de su
existencia, habrá de depender en gran medida de la opinión que se tenga ante
el sistema jurídico penal, su función dentro de un régimen democrático, y la
valoración que se haga de las libertades civiles, es decir, habrá de responder a
la posición ideológica del observador. Toda valoración que se haga respecto del
sistema penal implica por tanto, primeramente un análisis político, en virtud del
EL ABOLICIONISMO
cual se habrán de fijar las bases de su ámbito de acción y sus limitaciones. De
este modo se determinarán los objetivos sociales que se pretende satisfacer a
través del Derecho penal, para en base a ello y posteriormente, elaborar las
directrices de las medidas por medio de las cuales resulta más adecuado
materializar dichos objetivos.
Ahora bien, desde que existe el Derecho penal moderno, se da
habitualmente por sentada su existencia y necesidad. Se afirma que éste
resulta útil para satisfacer ciertos fines, independientemente de la valoración
objetiva que se haga de estos. Para algunos será una forma de control social
necesario para garantizar la paz de la vida en sociedad; para otros será un
medio de proteger a los individuos de las arbitrariedades del poder estatal; otros
por su parte creerán, de forma abierta o soterrada, que es la forma más
adecuada para reprimir ciertos sectores sociales incapaces de adaptarse al
sistema social, o para mantener un régimen determinado, etc. Todas estas
posturas bajo distintos prismas pretenden justificar la existencia del sistema
penal y explicar las razones de ello. Nadie cuestiona mayormente que el
Derecho penal sea un hecho, vinculado estrechamente a la realidad del Estado
moderno. Las críticas que se dirigen a éste en general van orientadas más bien
a la idoneidad de estos fundamentos, la realidad de su materialización en la
práctica y a ciertos principios en torno a los cuales, se cree, debería girar la
estructura punitiva del Estado —la cual, insistimos, no se cuestiona que deba
251
existir. El quid del asunto se fija en para qué existe, no en si debe existir el
Derecho penal.
No obstante lo anterior, ya en el pasado han existido ciertas posturas,
provenientes principalmente desde el mundo filosófico y político, que han
cuestionado la existencia del sistema penal, pero no tanto de éste en forma
directa e independiente, sino como parte de una crítica más general a la
existencia del Estado en sí. Particularmente destacables a este respecto
resultan las teorías revolucionarias que propugnan la abolición del Estado
burgués, y su reemplazo por un sistema socialista o comunista, en que el
Estado deja de ser necesario para dar paso a una asociación de hombres
libres, en que no existe la explotación del hombre por el hombre, y por tanto
tampoco se requiere la existencia de una estructura jurídico-política que vele
por mantener la dominación de una clase por sobre otra. A grandes rasgos,
esto es lo que sostienen tanto las doctrinas anarquistas como el comunismo
marxista-leninista. Al ser el Derecho penal una herramienta de la burguesía
para perpetuar su explotación sobre el proletariado, al desaparecer el Estado
burgués, como consecuencia habrá de desaparecer también el sistema penal
burgués, tal y como hoy lo conocemos. No obstante, es importante destacar
que en modo alguno podría derivarse de las obras de los autores clásicos del
anarquismo y del marxismo-leninismo que con la desaparición del Derecho
penal burgués, se supriman a su vez cualquier forma o mecanismo de control
252
EL ABOLICIONISMO
social. Una correcta lectura de las obras de estos autores, teniendo presentes
las leyes de la dialéctica, implica necesariamente concluir que en la nueva
sociedad que surja de la gesta revolucionaria también habrán de presentarse
contradicciones internas e individuos desviados, para hacer frente a los cuales
deberán idearse nuevas formas de control, las que se diferenciarán del actual
Derecho penal en que no serán una herramienta de dominación de clase
(puesto que las clases no existirían), sino sólo instrumentos para mantener el
orden y paz interna, atendiendo exclusivamente a las necesidades de la vida en
una sociedad en que todos los seres humanos serán iguales, y por tanto no se
puede aceptar que algunos pretendan suprimir dicha igualdad, imponiendo su
voluntad por sobre la de la mayoría, involucionando, por ejemplo, hacia una
nueva sociedad de clases. Es decir, lo que desaparece es el Derecho penal
burgués y sus características, no la idea misma de Derecho penal o de un
sistema punitivo en sí —entendido en sentido amplio—, aunque las
características, respuestas y sanciones de éste en la nueva sociedad puedan
llegar a ser muy distintos que los actuales, e implique en algunos casos la
abolición total o parcial de determinados institutos, como podría ser la cárcel.
Si la idea de abolir, total o parcialmente, el Derecho penal (o una
determinada forma de Derecho penal) no es nueva en la historia, e incluso
podría decirse que ha sido algo permanente que se mantiene vigente, de la
mano de las doctrinas anarquistas y marxista-leninistas, durante todo el siglo
253
XX, ¿qué es lo nuevo que surge entre las modernas teorías abolicionistas que
hace que se les preste mucha mayor atención desde el ámbito jurídico, al punto
que hay quienes afirman que ellas son uno de los principales síntomas de la
crisis del Derecho penal moderno?
En primer término, el lugar desde donde surge la crítica y se gesta la
propuesta abolicionista. A diferencia de lo que ocurre anteriormente, en que las
teorías de la abolición se plantean de manera fundamental desde los ámbitos
filosófico y político, en el moderno abolicionismo sus principales impulsores y
teóricos son personas que provienen directamente del ámbito jurídico. Los
miembros más representativos de lo que podríamos llamar el movimiento
abolicionista son todos abogados, juristas o criminólogos que se desempeñan
activamente en el mundo del Derecho, y no solo en el ambiente académico,
sino también en el terreno práctico. Así entonces la crítica no surge desde fuera
y de manera tangencial al Derecho, sino que son personas que se encuentran
dentro del mismo sistema quienes plantean que éste debe desaparecer.
Por otra parte, la abolición del Derecho penal moderno en las anteriores
doctrinas que le postulaban sólo era el resultado de una transformación social
mucho mayor. De ahí incluso que los tratamientos que se hacen del tema sólo
sean por aproximación, y la conclusión de que el Derecho penal deberá ser
abolido más bien se intuya o derive de argumentos más generales, a que se
254
EL ABOLICIONISMO
plantee directamente.243 Por el contrario, el abolicionismo contemporáneo hace
de la supresión del Derecho penal (o de alguno de sus institutos) su bandera
central de lucha. Sostienen que es posible abolir el sistema punitivo aquí y
ahora, sin necesidad de transitar primeramente por una transformación política,
económica y social mayor. Este es uno de los aspectos que les ha atraído
numerosas críticas a los abolicionistas, incluso de aquellos, que si bien
243
Es sabido que MARX y ENGELS no le dedican mayor esfuerzo al análisis del sistema
punitivo, y menos aún expresan de forma clara cómo habrán de ser las relaciones jurídicas en
la nueva sociedad comunista. Recién con LENIN es posible encontrar algunas referencias más
explícitas, pero tampoco ellas poseen un desarrollo demasiado acabado. LENIN en su libro «El
estado y la Revolución», se aboca al estudio del nuevo Estado revolucionario, el que habrá de
existir mientras se lleva adelante la dictadura del proletariado. Durante éste todos los individuos,
y especialmente los provenientes de la vieja burguesía derrotada, habrán de ser educados para
aprehender las reglas básicas de convivencia necesarias para la nueva sociedad. Aquí el
Derecho penal seguirá existiendo, como una herramienta del proletariado para cautelar el
desarrollo de la transformación social que se lleve adelante. Pero este sólo es un estadio
intermedio, puesto que la consecuencia que se espera del proceso revolucionario es que el
Estado finalmente desaparezca, y con él el Derecho penal como instrumento de dominación de
clase.
Respecto de los autores anarquistas, estos al igual que el marxismo-leninismo
entienden al Derecho penal, y particularmente a la cárcel, como una herramienta de dominación
de la burguesía para mantenerse en el poder, y por tanto, al destruir el aparato estatal burgués
consecuentemente también habrá de abolirse el sistema jurídico burgués. Pero a diferencia de
aquellos, los anarquistas entienden que la desaparición del Estado será un hecho inmediato a
producida la revolución, por tanto no existirá dictadura del proletariado y tampoco podrá
hablarse de un Estado proletario o de un Derecho penal proletario. Los autores anarquistas
clásicos, ven en gran medida en el delincuente a un rebelde que a través del delito se rebela
contra la autoridad por las condiciones precarias en que se ven obligados a vivir. Por tanto, una
vez desaparecidas las desigualdades sociales, el delito perderá también gran parte de su razón
de ser. Pero además, estos autores en sus planteamientos también se ven fuertemente
influenciados por el positivismo criminológico predominante en la época, y así aceptan la idea
del delincuente como un sujeto enfermo, con deficiencias físicas y fisiológicas, que requiere
tratamiento para poder resocializarlo. No obstante, proponen que debe ser la sociedad toda la
que se debe encargar de acogerlos y reorientarlos hacia un comportamiento ético acorde a los
requerimientos de la nueva sociedad. Kropotkin particularmente se niega a aceptar el
reemplazo de la cárcel por otro tipo de instituciones, como el manicomio, para llevar adelante
esta tarea. Es la sociedad quien debe vigilar a sus miembros para evitar que estos se desvíen, y
es ella en su conjunto la que debe acoger al hermano, no buscando la venganza sino su
curación.
255
comparten gran parte de su diagnóstico crítico, no comulgan en la misma
medida con que bajo las condiciones históricas actuales se pueda, o incluso
sea deseable, eliminar el sistema jurídico penal, particularmente si se toma en
consideración que las normas en éste contenidas no sólo están ahí en función
de reprimir a los individuos desviados, sino que ellas también dicen jugar un rol
de protección, que al desaparecer el Derecho penal podría crear muchos más
problemas que los actuales.
A continuación, abordaremos la exposición de los principales
planteamientos del abolicionismo penal contemporáneo, en la opinión de sus
exponentes más representativos, para posteriormente realizar una evaluación
crítica de estos postulados, en función de si ellos son capaces o no de dar una
solución a la actual crisis de legitimidad del sistema penal.
2. DEFINICIÓN DE ABOLICIONISMO PENAL CONTEMPORÁNEO
Antes de entrar a analizar lo que modernamente se entiende por
abolicionismo, y las respuestas que este da frente a la crisis de legitimación del
sistema penal, resulta necesario despejar qué entenderemos por abolicionismo
en lo que sigue de este trabajo.
En doctrina el abolicionismo ha sido caracterizado de varias formas. Así
por ejemplo, Stan COHEN se refiere a él como «una corriente teórica y práctica
que efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su
256
EL ABOLICIONISMO
reemplazo», y más adelante lo describe como «una mezcla peculiar de lo
altamente concreto y lo profundamente visionario de un bajo nivel de ingeniería
social y de un alto nivel de especulación epistemológica. Aquellos que lo
practican se dedican a contar la cantidad de celdas que hay en Holanda, a
observar cómo las comunas urbanas tratan a los miembros que no cumplen con
sus deberes y a teorizar sobre la naturaleza del derecho medieval. Todo esto
produce cierta confusión ("romanticismo" según las críticas tanto de la izquierda
como de la derecha), pero siempre es una confusión creativa y estimulante, la
mejor.»244
Por su parte Rolf F. de FOLTER, afirma que el abolicionismo puede ser
entendido en dos sentidos diversos: uno amplio y uno restringido. En este
último el término se utilizaría para describir aquellos casos en que sólo se
pretende la supresión de un determinado aspecto del sistema penal. En cambio,
en un sentido más amplio, se habla de abolicionismo cuando «no sólo una parte
del sistema de justicia penal, sino el sistema en su conjunto es considerado
como un problema social en sí mismo y, por lo tanto, la abolición de todo el
sistema aparece como la única solución adecuada para este problema»245.
244
COHEN, Stan, «El Abolicionismo», en VV. AA., «Abolicionismo Penal», 1ª edición,
traducción de Mariano A. CIAFARDINI y Mirta L. BONDANZA. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1989, p.
13.
245
De FOLTER, Rolf S., «Sobre la Fundamentación Metodológica del Enfoque
Abolicionista del Sistema de Justicia Penal. Una comparación de las ideas de Hulsman,
257
Massimo PAVARINI, en su introducción al libro de Nils CHRISTIE «Los
Límites del Dolor», también sostiene que existirían al menos dos formas de
abolicionismo: una que podríamos llamar «clásica», que es la de uso más
extendido y utilizada originalmente para caracterizar las posiciones político
culturales y los movimientos contra la pena de muerte y el uso procesal de la
tortura, y que más recientemente se ha extendido para referirse a las posiciones
de crítica a la pena perpetua del ergastulum o bien a la pena privativa de
libertad. Y por otro lado se encontrarían aquellas posturas —como la que a su
juicio sustenta CHRISTIE en su libro—, que son expresión de un movimiento de
ideas contra —y en consecuencia por la abolición— de la totalidad del sistema
de la justicia penal. A esta última forma de abolicionismo, prefiere llamarla
«abolicionismo penal radical», para así distinguirla del «abolicionismo
institucional», que busca fundamentalmente la supresión de la cárcel y otras
formas de instituciones penales segregativas; y también del «reduccionismo
penal», cuyo objetivo se encuentra en llevar adelante una contención y una
drástica contracción del sistema jurídico penal.246
En un sentido similar al expresado por PAVARINI se pronuncia Eugenio
ZAFFARONI. Para el profesor argentino, existen variadas formas de
Mathiesen y Foucault», en VV. AA., «Abolicionismo Penal», 1ª edición, traducción de Mariano

A. CIAFARDINI y Mirta L. BONDANZA. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1989, p. 58
246
PAVARINI, Massimo, «¿Abolir la Pena?, La paradoja del sistema penal», en Revista
«No Hay Derecho», Nº 1, Buenos Aires: 1990, p. 4
258
EL ABOLICIONISMO
abolicionismo, y así por ejemplo, habla de un abolicionismo anárquico de
antigua data, y también afirma que el positivismo, el racionalismo, el
cristianismo, etc., han dado origen a «jusnaturalismos» que llevados hasta el
extremo «terminan postulando la prescindencia del derecho positivo, en la
confianza de que esas leyes "naturales" liberadas del poder estatal bastarían
para que las relaciones y los conflictos sociales se regulen y resuelvan
conforme a ellas». Por eso, a la nueva corriente abolicionista surgida
principalmente en los países del norte de Europa, prefiere llamarlas, como
PAVARINI, «abolicionismo radical», en cuanto ellas en general postulan el radical
reemplazo del sistema penal por otras formas de solución de conflictos, lo que a
su vez las distingue de aquellos abolicionismos que sólo postulan la abolición
de la cárcel, de la pena de muerte, etc.247 Según lo expresa Carlos Alberto
ELBERT, el abolicionismo se caracteriza porque «no se interesa por una política
criminal alternativa, sino por una alternativa a la política criminal.»248
Finalmente, FERRAJOLI coincide con los anteriores autores en la
necesidad de separar aguas entre el abolicionismo y otras doctrinas que
propugnan ciertos tipos de reformas penales, que pueden importar ya sea la
desaparición de algún aspecto determinado del sistema penal —particularmente
247
dogmática jurídico-penal», 2ª reimpresión. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1998, p. 102.
248
ELBERT, Carlos Alberto, «Manual Básico de Criminología», 1ª edición, Buenos Aires:
EUDEBA, 1998, p. 123.
259
en el ámbito institucional—, o la mera reducción del campo de acción de este.
No obstante, prefiere usar una nomenclatura distinta a la utilizada por PAVARINI
y recogida en el ámbito latinoamericano por ZAFFARONI. Así, propone reservar el
uso del término abolicionismo —sin apellidos— exclusivamente para referirse a
«aquellas doctrinas axiológicas que impugnan como ilegítimo el derecho penal,
bien porque no admiten moralmente ningún posible fin como justificador de los
sufrimientos que ocasiona, bien porque consideran ventajosa la abolición de la
forma jurídico-penal de la sanción punitiva y su sustitución por medios
pedagógicos o instrumentos de control de tipo informal e inmediatamente
social»249. Por su parte, aquellas teorías cuyo objetivo es la «abolición de la
pena» reemplazándola por «tratamientos» pedagógicos o terapéuticos de tipo
informal, que en el fondo considera convergentes con el correccionalismo
positivista, propone denominarlas teorías «sustitucionalistas». Mientras que
reserva el término de «reformadoras», para referirse a aquellas doctrinas que
patrocinan la reducción de la esfera de intervención penal, o la abolición en
favor de sanciones penales menos aflictivas que la reclusión carcelaria.
Nosotros, en lo que sigue de este trabajo, adoptaremos esta última
postura sustentada por FERRAJOLI, y por otros, reservando el uso del término
«abolicionismo» para referirnos exclusivamente a aquel movimiento surgido
249
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», 1ª edición,
Madrid: Trotta, 1989, p. 248.
260
EL ABOLICIONISMO
principalmente durante la década de los ’80 en Europa, que lleva la crítica
deslegitimante del sistema penal hasta el extremo de afirmar que éste debería
ser suprimido en su totalidad, reemplazándose por formas no punitivas de
resolver los conflictos penales, menos «institucionales», y que pongan el acento
en devolver el conflicto a los directamente interesados. Y en este sentido,
distinguiremos el abolicionismo de otras doctrinas y movimientos que dirigen los
dardos de la deslegitimación sólo a algunos aspectos del sistema penal, o que
orientan su acción hacia procesos de despenalización como forma de hacer
frente a la tendencia hipertrofiante que afecta en la actualidad al sistema penal,
pero ello sin cuestionar en sí la existencia misma del Derecho penal, sino que
sus propuestas se mueven dentro del sistema mismo, o a lo sumo plantean la
necesidad de avanzar en algunas áreas hacia formas de respuestas no
punitivas, pero más bien de manera excepcional y sólo para delitos de menor
connotación social, como por ejemplo hacen los sostenedores de las modernas
teorías de la justicia restaurativa, los cuales si bien reconocen la necesidad de
reposicionar a las víctimas dentro del proceso penal, devolviéndoles la
capacidad para cautelar sus derechos, incluso a través de mecanismos de clara
tendencia privatizadora como es la mediación, ello sólo lo esbozan respecto de
situaciones calificadas, reservándole aún al sistema penal formal amplias
parcelas dentro de las cuales resulta válido su accionar.
261
Así entonces, en adelante cuando hablemos de abolicionismo, lo
haremos para designar a la crítica más radical que se ha dirigido hasta ahora al
sistema penal, que pretende la deslegitimación total del conjunto del control
social punitivo, abarcando en ello tanto sus instituciones, prácticas, normas
como discursos. Y que si bien en sus apreciaciones no resultan totalmente
nuevas, toda vez que muchas de ellas ya habían sido enunciadas anteriormente
por otras disciplinas, como la sociología y la criminología, su novedad estriba,
como lo expresa POQUET, en «la propuesta final y en el sincretismo crítico que
emplea para convertir a dicha propuesta en una meta ineludible»250
3. ANTECEDENTES DEL ABOLICIONISMO PENAL CONTEMPORÁNEO
El origen de las modernas teorías abolicionistas debe buscarse en el
seno de lo que se ha conocido como «nueva criminología», «criminología
crítica», «criminología radical» o también llamado «criminología marxista»251. Es
este un movimiento nacido al fragor de las fuertes convulsiones políticas y
sociales ocurridas durante los años ’60 y ’70 en el pasado siglo, que siguiendo
la senda abierta por las teorías del labelling approach vino en criticar la
«criminología tradicional», fundada sobre un paradigma etiológico, que supone
250
POQUET, Alejandro, «Temas de Derecho Penal y Criminología», 1ª edición, Buenos
Aires: Editorial Ediar, 2005, p. 123.
251
ANITUA, Gabriel Ignacio, «Historias de los Pensamientos Criminológicos», 1ª edición,
Buenos Aires: Editores del Puerto, 2005, p. 407.
262
EL ABOLICIONISMO
una realidad ontológica de la criminalidad cuya existencia se encontraría
preconstituida al establecimiento de las normas y a la definición de las
conductas como desviadas, razón por la cual postulaba que el estudio de la
criminología debía centrarse sobre las condiciones (o causas) del delito y
particularmente sobre la persona del delincuente.252
252
BARATTA, Alessandro, «Enfoque Crítico del Sistema Penal» en BARATTA, Alessandro,
«Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)», Buenos Aires: Editorial B. de F.,
2004, p. 90. En efecto, la base de lo que hasta ese momento se consideraba tradicionalmente
como criminología se encontraba en una fuerte matriz positivista, la cual pretendía aplicar las
reglas del método científico para explicar las razones y condiciones del comportamiento
humano, el cual era considerado no más que el resultado de las relaciones causa-efecto entre
los individuos y algunos aspectos de su ambiente. Dichas relaciones se presentaban como la
constante de verdaderas leyes de comportamiento, que podían ser aplicadas a todos los
hombres, es decir, que ante experiencias similares los individuos habrían de tener
comportamientos también similares (PAVARINI, Máximo, «Control y Dominación», cit., p. 96.).
Esta forma de aproximación a la criminalidad, llevó a los criminólogos positivistas a
centrar su punto de atención particularmente sobre la personalidad del delincuente, buscando
una explicación «científica» que diera cuenta de las causas de su comportamiento «anormal»
(RIVERA BEIRAS, Iñaki, «Historia y Legitimación del Castigo. ¿Hacia dónde vamos?», en
BERGALLI, Roberto [coord.], «Sistema Penal y Problemas Sociales», 1ª edición, Valencia: Tirant
Lo Blanch, 2003, p. 91). Como expone Teresa MIRALLES: «Desde sus inicios en el siglo XIX, la
explicación científica de la criminalidad ha elaborado sus planteamientos a partir del
presupuesto básico del carácter singular y distinto del comportamiento delincuente con relación
al comportamiento adaptado a las normas sociales y jurídicas. Y lo que es más, en este origen
singular del comportamiento delincuente está implícita una base patológica del individuo que lo
lleva a cabo. Y a partir del momento en que se convalida científicamente esta afirmación, el
científico se permite encauzar el estudio de la delincuencia a través de formulaciones que
evidencien el «por qué» y las causas de tal singularidad.» (MIRALLES, Teresa, «Patología
Criminal: Aspectos biológicos», en BERGALLI, Roberto, BUSTOS, Juan y MIRALLES, Teresa,
«Pensamiento Criminológico Vol. I. Un análisis crítico», 1ª edición, Bogotá: Editorial Temis, p.
51.)
Esta pretendida aproximación científica que hace el positivismo a la criminalidad,
considerada como un dato empírico, objetivo, estable y permanente, además supone una
supuesta asepsia y neutralidad de quien realiza el análisis. En este sentido se entiende que sus
opiniones no alteran en modo alguno el resultado de sus conclusiones, puesto que su única
labor será, como en las ciencias naturales, demostrar científicamente cierta hipótesis de trabajo
de acuerdo a los datos empíricos de la realidad, cuestión en que la ideología del investigador no
tiene ningún rol que cumplir, puesto que la comprobación científica no es «opinable» sino sólo
«demostrable». Además dado que se parte del supuesto que el delincuente es un «anormal», la
labor del criminólogo habrá de abocarse a determinar qué hace a éstos (que son una minoría)
263
Esta forma de entender la criminología entra en crisis durante la década
de los ’60, particularmente de la mano del labelling approach (teoría del
etiquetamiento), la cual —según se ha sostenido—, representó un gran salto
adelante, hacia la elaboración de una teoría plenamente social de la
desviación253. El labelling approach, partiendo de la crítica al reinante enfoque
etiológico de la desviación, traslada el punto de atención desde el delincuente
hacia los procesos de criminalización, en lo que se entiende un verdadero
cambio de paradigma de la criminología. Para este no habría nada en los actos
que intrínsecamente pudiera llevar a considerarlos ilícitos, el delito no tendría
una naturaleza ontológica propia, sino que su definición arrancaría de una
decisión política que lleva a que un hecho sea considerado criminal, por
oposición a otro que no lo es, cuestión que no se manifiesta de la misma forma
en todas las culturas ni en todos los países. De ahí entonces que la criminología
debería atender más que nada a determinar qué lleva a que en un momento
histórico determinado, se decida definir un acto como ilícito, cuales son las
razones que hay detrás de este acto de definición. Y en este sentido, el análisis
distintos al resto de la sociedad, aceptándose acríticamente el orden legal existente, es decir,

sin llegar a preguntarse para qué existe este orden ni a quién sirve, por cuanto esos no son
problemas que el científico deba responder. (PAVARINI, Máximo, «Control y Dominación», cit., p.
97)
253
TAYLOR, Ian; W ALTON, Paul & YOUNG, Jock, «La Nueva Criminología. Contribución a
una teoría social de la conducta desviada», cit., p. 156. Aunque las teorías de la anomia y de las
subculturas supusieron también un avance en el estudio de la criminalidad, al introducir los
estudios sociológicos a la criminología, ellas aún seguían ancladas a la vieja concepción de que
lo importante era analizar en particular a la persona del delincuente y las causas de la
criminalidad.
264
EL ABOLICIONISMO
debe dirigirse hacia el proceso de interacción entre quien tiene el poder de
definición, y quien en definitiva sufre los efectos de esta definición, quien es por
esta vía encasillado como criminal. De este modo, se rechaza la «noción
positivista según la cual la población criminal constituiría una especie sujeta
causalmente a determinados factores criminógenos; la única calidad que
caracteriza a los criminales es la manera con la que son definidos y por lo tanto
tratados. En esta perspectiva el paradigma interaccionista no puede más que
destacar la relatividad del comportamiento criminal; y con esto evidencia su
orientación hacia una perspectiva pluralista de la sociedad. En particular esta
aproximación criminológica postula la ausencia de un consenso general sobre
lo que está bien y lo que está mal, entre lo que es justo y lo que no lo es. Lo
único que existe es el proceso de interacción a través del cual las definiciones
(y por tanto también las definiciones de criminalidad) son atribuidas a ciertos
comportamientos humanos. Y entonces lo que verdaderamente importa es
estudiar cómo los sujetos encasillados reaccionan a estas definiciones.»254
Una importante consecuencia que se deriva de la teoría del
etiquetamiento, es que ella, al fijarse en las formas en que los sujetos
reaccionan frente al proceso de criminalización, concluye que un factor
importante para el aumento de la criminalidad lo constituye también el hecho de
254
proyecto hegemónico», cit., pp. 127-128.
265
que, al ser rotulado un sujeto como delincuente, en definitiva se sentirá
empujado a asumirse como tal, adoptando los comportamientos que
socialmente se le han atribuido, con lo cual termina por postular que son estos
mismos procesos de criminalización los que ayudan a crear la delincuencia.255
De este modo, la teoría del etiquetamiento se transforma entonces en una
herramienta de análisis dirigida a deslegitimar la función ideológica de los
aparatos de control social de tipo institucional, puesto que si los sujetos tienden
a internalizar en sí la visión que la sociedad tiene de ellos, y que se expresa a
través del encasillamiento, entonces todo lo que ésta pone en acción para
combatir a los criminales —controlándolos, juzgándolos, castigándolos, etc.—
no tendrá como resultado sino acentuar la conciencia que estos individuos
tienen de su diferencia, con lo que no se haría más que producir nueva
criminalidad. De este modo la teoría del etiquetamiento, a diferencia del anterior
paradigma positivista que se fundaba en la mantención del statu quo legal,
postulará entonces una crítica a las finalidades oficiales de la política criminal,
postulando que esta debe ser reformada, en el sentido de reducir el poder de
255
una teoría social de la conducta desviada», cit., p. 159. Según se destaca en esta obra, los
teóricos del etiquetamiento «se han esforzado por demostrar que ser definido o rotulado como
desviado puede ser una etapa importante de un proceso más amplio. Siguiendo la tradición de
George Herbert Mead, destacan que el yo es un producto social, que la forma en que actuamos
y nos vemos como individuos es en parte consecuencia de la forma en que otras personas
actúan con respecto a nosotros. Es obvio que si la gente nos ve extraños o diferentes del resto,
probablemente nosotros también nos consideremos diferentes. Bien puede suceder, asimismo,
que alguien considerado diferente sea tratado de manera diferente. Podemos tratar a la gente
en forma distinta por ignorancia o prejuicio, pero el resultado es el mismo que se obtendría si
las supuestas diferencias fuesen reales.»
266
EL ABOLICIONISMO
definición, y por tanto de criminalización de los aparatos de control, y además
apelará a un mayor aumento de la tolerancia, que permita aceptar la diversidad,
lo que debía traducirse en una política criminal menos intervencionista, que se
limite sólo a las ingerencias en la política social que sean estrictamente
necesarias.256
Ahora bien, no obstante la importancia que significó el cambio de
paradigma introducido por el labelling approach, ella al poco tiempo también
comenzó a ser objeto de críticas, por considerarse que sus postulados
resultaban insuficientes y eran incapaces de explicar determinadas situaciones
que no cabían dentro de la teoría del mero etiquetamiento. Así por ejemplo, en
la doctrina norteamericana se cuestionaba que el labelling approach presentara
al desviado como un sujeto pasivo y que su situación sólo fuera producto del
control. En este sentido, se utilizaba como ejemplo el caso de los delincuentes
políticos, quienes deciden voluntariamente, como opción, ponerse al margen de
la ley en su lucha contra el sistema. Y también se cuestionaba la ineptitud del
labelling approach para el caso de los llamados delitos de cuello blanco, los
cuales en general no se ven sometidos a un proceso de etiquetamiento, con lo
que se reafirmaba la idea de que el delincuente es sólo el delincuente pobre.257
256
proyecto hegemónico», cit., pp. 128-129
257
LARRAURI, Elena, «La Herencia de la Criminología Crítica», 3ª edición. Madrid: Siglo
XXI Editores, 2000, pp. 101-102.
267
Tanto las ideas del labelling approach, como las críticas a ellas, surgidas
en el ámbito criminológico norteamericano, fueron recibidas de manera
entusiasta en Europa, principalmente en Inglaterra, en donde los
cuestionamientos tanto al paradigma etiológico como a la teoría del
etiquetamiento habrían de llevarse a sus más radicales consecuencias.
Un hito fundamental en el desarrollo de la criminología crítica será la
aparición en 1973 del libro de TAYLOR, W ALTON & YOUNG «La Nueva
Criminología»258. En este, los autores realizan el primer estudio crítico referido a
todas las teorías sociológicas precedentes que habían abordado el tema de la
desviación, el control social y la respuesta penal, incluso aquellas que habían
representado un cambio de paradigma respecto a la criminología tradicional,

259
como el labelling approach. Por oposición a aquellas, en el libro los autores
se encargan de idear un programa de análisis que debía ser utilizado en el
futuro para desarrollar una teoría plenamente social de la desviación260, en el
que habrá de cobrar especial relevancia el uso de las herramientas teóricas
elaboradas por el marxismo261. La aproximación que se hace al fenómeno de la
258
una teoría social de la conducta desviada», Buenos Aires: Amorrortu, 1997.
259
YACOBUCCI, Guillermo, «La Deslegitimación de la Potestad Penal. La crítica al poder
sancionador del Estado», Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000, p. 137.
260
LARRAURI, Elena, «La Herencia de la Criminología Crítica», cit., p. 111.
261
Un hecho que destaca de «La Nueva Criminología», es que en él sus autores
reivindican para realizar el análisis el recurso a los instrumentos ideológicos, filosóficos y
268
EL ABOLICIONISMO
delincuencia ya no es centrándose en un punto de vista etiológico, en que el
sujeto delincuente es lo principal, sino mediante el estudio de las estructuras
sociales, principalmente institucionales, que influyen en la formación y
aplicación del sistema penal, lo cual a su vez debía ser relacionado con las
estructuras generales de poder que rigen el ordenamiento social en un
momento histórico determinado, con el objeto de establecer en qué forma el
Estado, las leyes y las instituciones legales son utilizadas para mantener el
modelo económico capitalista, y cómo ello influye en la fijación de los actos
considerados desviados. Además, y a diferencia de la posición contemplativa
que le dan al criminólogo tanto la criminología positivista como el labelling
científicos del marxismo, particularmente el materialismo histórico. Aunque los autores

reconocen que MARX en ninguno de sus escritos realizó un estudio acabado de la desviación, y
que a lo más se cuenta con algunas menciones incidentales y escasas referidas al delito («La
Nueva Criminología», cit., p. 234), y que incluso de estas puede derivarse el error en que
habrían incurrido MARX y ENGELS al suponer la existencia de una relación negativa entre
condiciones económicas y delito, llegando casi a adoptar una forma de determinismo
económico que no aparece en el contexto de su obra, cuestión distinta resulta de la utilidad que
tiene el uso de las herramientas de interpretación marxista para el ámbito de la criminología.
Según señalan TAYLOR, W ALTON & YOUNG: «Si el marxismo nos ofrece algo útil para apreciar las
formas en que se genera y mantiene el conflicto social y en que este coadyuva a determinar el
tipo y la cantidad de actividad delictiva y desviada en general, es más probable que lo
encontremos en la teoría general de Marx que en las afirmaciones más concretas hechas como
respuesta a cuestionamientos empíricos aislados.» («La Nueva Criminología», cit., p. 236). De
igual opinión será posteriormente PAVARINI, quien afirma que no le parece «ni siquiera útil
intentar elaborar una teoría global de la desviación y del control social en base a un examen de
los clásicos marxistas, pues se limitaría a ser esencialmente filológica. Más útil, en cambio, es
encontrar, en el conjunto de la reflexión marxiana, algunas indicaciones teóricas y
metodológicas fundamentales. En particular, en este momento, me interesa aclarar cómo una
aproximación a la cuestión criminal que se inspire en criterios metodológicos y teóricos de este
tipo puede en un futuro llevar también a una teoría criminológica marxista capaz de desarrollar
un conocimiento nuevo de los fenómenos que son objetos tradicionales de la criminología
burguesa.» (PAVARINI, Máximo, «Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y
proyecto hegemónico», cit., p. 149).
269
approach262, la nueva criminología afirma que aquel debe ser un agente más
dentro de la lucha por la transformación de la sociedad. Por tanto, su deber no
está solo en desenmascarar y denunciar el sistema, sino también en colaborar
activamente en la creación de las bases para el advenimiento de una nueva
sociedad, en la que no existan las condiciones que hacen posible el delito y no
exista la necesidad de criminalizar las actividades diversas.263
Aunque en sus orígenes la criminología crítica parte de ciertas premisas
básicas compartidas por el conjunto de quienes se agrupan bajo esta corriente
—la crítica al autoritarismo estatal y a la economía capitalista que manipulaba
ciertos hechos a través de la agenda criminal mediante los llamados «pánicos
262
En lo que atañe al labbeling approach, la criminología crítica ha sostenido que este
tiene efectos mistificantes e idealistas, lo cual se manifiesta, por ejemplo, en que a través de
esta teoría se da la posibilidad de omitir la existencia de situaciones socialmente negativas y de
sufrimientos reales, que en muchos casos pueden ser un punto de partida objetivo. Según lo
expresa PAVARINI, en sus intentos por hacer frente al determinismo positivista, el labelling
approach llegó al extremo de que, en pos de negar una realidad fenoménica de la desviación
que no fuera producto de un proceso de encasillamiento, finalmente llegó también a negar toda
realidad estructural en la explicación del comportamiento desviado. De este modo, la
criminalidad en cuanto fenómeno se transforma por esta vía en pura apariencia de un juego
formal de recíprocas interacciones. «Afirmando que criminal es sólo quien ha sufrido un proceso
de criminalización se termina por perder de vista que la acción desviada es en primer lugar
expresión de un malestar social, de un conflicto social. Si no se explican pues las razones
políticas de por qué un cierto comportamiento es encasillado como desviado o de por qué un
cierto sujeto es criminalizado, la criminalidad, además de ser una apariencia, llega a ser
también un inexplicable accidente.» (PAVARINI, Máximo, «Control y Dominación. Teorías
criminológicas burguesas y proyecto hegemónico», cit., p. 130. En el mismo sentido, BARATTA,
Alessandro, «Enfoque Crítico del Sistema Penal», cit., p. 93.). Además, también se le ha
criticado al labelling approach el hecho de que centre fundamentalmente sus análisis sólo en
ciertos sectores, particularmente las capas más débiles y marginales del proletariado urbano, lo
cual puede derivar en la consolidación del estereotipo dominante del criminal, con lo cual se
olvida o subestima la criminalidad de los poderosos y la delincuencia de «cuello blanco»
(BARATTA, Alessandro, «Enfoque Crítico del Sistema Penal», cit., p. 93).
263
LARRAURI, Elena, «La Herencia de la Criminología Crítica», cit., p. 114
270
EL ABOLICIONISMO
morales»264—, difícilmente se puede hablar en este caso que existiera un grupo
totalmente homogéneo y cohesionado, por cuanto en su interior convivían
variadas matrices ideológicas de pensamiento —marxistas, anarquistas,
liberales, etc.—, que no habrían de esperar muchos años para entrar en
conflicto entre sí.
En principio, la unión entre «criminología» y «marxismo», no fue algo
sencillo de materializar en la práctica. A sus sostenedores se les acusó de
pretender llevar adelante una verdadera «hegemonía epistemológica», y de
reemplazar el determinismo «biológico» del positivismo, por un determinismo
«economicista». Ante esto, los criminólogos críticos tuvieron que afrontar la
tarea de desarrollar una teoría que, por una parte, les permitiera escapar del
materialismo determinista —que sustentaban muchos teóricos de la izquierda
más ortodoxa— y por otra, les siguiera proporcionando las bases de su discurso
en contra del positivismo. Pero además, necesitaban seguir aceptando una
cierta cuota de determinismo, inevitable para sustentar su discurso respecto a
que en el origen de la desviación cumplía un rol fundamental la deprivación,
absoluta o relativa, producida por el modo de producción capitalista. Además,
tampoco se podía estar en contra de toda forma de criminalización, pues
también existen delitos cometidos por los «poderosos», como los delitos de
cuello blanco, que no sólo no van en contra del sistema, sino que sirven para
264
ANITUA, Gabriel Ignacio, «Historias de los Pensamientos Criminológicos», cit., p. 413.
271
reproducirlo y perpetuarlo. Y también se reconoce que el sistema penal podía
además cumplir una importante labor de protección de los débiles frente a
hechos socialmente graves, como el terrorismo de Estado y otros actos,
individuales o colectivos, de atentado a los Derechos Humanos. Por su parte,
respecto de los actos desviados cometidos por las capas más débiles, se hacía
necesario aceptar que ellos no siempre tenían un sustrato de lucha contra el
capitalismo, y que también con estos se podía provocar daño en otros
individuos pertenecientes al mismo sector desposeído de que proviene el
delincuente, siendo necesario ofrecerles protección.265
Entrados ya en los ’80, se constató que había transcurrido más de una
década sin que el programa de la criminología crítica se hubiera transformado
en una realidad, y sin que se produjera el esperado cambio de paradigma. Ello
se sumó a las distintas condiciones sociales imperantes en la época, en donde
la lucha contra el sistema capitalista —y los valores que representa— ya no era
la orden del día, y en que las preocupaciones sociales giraban en torno a
«cruzadas morales», como la lucha contra la droga, que concitaba un cierto
consenso respecto de la necesidad de hacerle frente, y en virtud de la cual se
265
Esto último también es destacado por autores marxistas, en cuanto no se debe
olvidar que para el marxismo clásico la actitud del delincuente —el lumpenproletariat que Marx
definiera en obras como «La Ideología Alemana» y «El 18 Brumario de Luis Bonaparte»— es
caracterizada más bien como reaccionaria, ya que habitualmente no cumple un papel coherente
dentro de la lucha de clases. Por el contrario, según afirmara Marx, el lumpenprolatariado en la
mayoría de los casos se alía con la burguesía, en contra del proletariado, por cuanto en gran
medida depende de ésta para su diaria subsistencia, y actuando como tal constituye una fuerza
contrarrevolucionaria.
272
EL ABOLICIONISMO
comenzó a estructurar toda una nueva política criminal, amparada por un
resurgir de los valores conservadores, y un aumento en la tolerancia para
aceptar la ingerencia estatal en la vida cotidiana, acompañado por una mayor
aceptación en la restricción de las libertades individuales. Además, hicieron una
fuerte irrupción los movimientos feministas y los grupos políticos «alternativos»
y «progresistas», que ya no estaban tan dispuestos a aceptar las clasificaciones
de «izquierda-derecha», y ponían sobre el tapete nuevas temáticas, como el
peligro de una guerra nuclear, los delitos económicos y ecológicos, etc., las
cuales no siempre tenían una apropiada acogida en los partidos de izquierda
tradicionales.266
A lo anterior cabe sumar que a diferencia del estancamiento que
mostraba la criminología crítica, en el campo de los defensores del sistema, las
posturas ideológicas no se mantuvieron estáticas. Estos ya no enarbolaban la
bandera del positivismo, sino que habían avanzado a lo que YOUNG ha
denominado una «criminología administrativa», particularmente ateórica, en
donde la pregunta de ¿por qué delinque la gente? dio paso a la de ¿cómo
controlar la delincuencia?, ¿qué es lo más útil?, ¿qué funciona?.267
266
LARRAURI, Elena, «La Herencia de la Criminología Crítica», cit., p. 194.
267
Según señala YOUNG «La naturaleza de la crisis en la criminología podría ser,
llegados a este punto, un poco más clara: la criminología positivista de cuño socialdemócrata, el
paradigma principal de la criminología anglo-americana de los últimos cincuenta años, sufrió un
declive precipitado. Es verdad, por supuesto, que hay algunos positivistas, pero, simplemente
fallaron en escuchar el último llamado del clarín. En su lugar, una nueva criminología
273
A principios de los ‘80 las diferencias en la criminología crítica se
agudizaron e hicieron aparición las divisiones internas, con posiciones en
algunos casos aparentemente inconciliables. Una de las primeras expresiones
de la ruptura vino de parte de los criminólogos ingleses LEA y YOUNG, quienes
en 1984 editaron un libro que lleva por título «¿Qué hacer con la ley y el
orden?»268. En él sostienen que las discusiones llevadas en torno al delito y la
criminalidad, habían hecho perder de vista que ésta causa efectos perjudiciales
en sus víctimas, principalmente los pobres y los débiles, lo que, ante la
ausencia de un discurso de «izquierda» que se hiciera cargo de la situación,
había dejado el terreno libre para que prosperaran las ideas conservadoras de
«ley y orden».
Frente a ello, enarbolan lo que denominan «realismo de izquierda», el
cual si bien parte de la base que el delito es un producto endémico de las
características patriarcales y de la estructura de clases del capitalismo industrial
moderno, no se quedan en una visión idealista de éste, ni lo consideran una
administrativa ha avanzado —tranquila y rápidamente— sobre el negocio de la investigación y

el asesoramiento de políticas. Su enfoque empiricista suele disfrazar el hecho de que se ha
abandonado la búsqueda de generalizaciones causales y en cambio, adoptó una problemática
neoclásica centrada en torno a principios de control efectivo. La criminología social-demócrata
con su indagación acerca de la etiología del delito dentro de la esfera de la injusticia social, ha
sido reemplazada por una criminología administrativa interesada en la tecnología y el control.»
(YOUNG, Jock, «El Fracaso de la Criminología: la necesidad de un realismo radical», en VV. AA.,
«Criminología Crítica y Control Social 1. El poder punitivo del Estado», Rosario: Editorial Juris,
1993, p. 18).
268
LEA, John & YOUNG, Jock, «Qué Hacer con la Ley y el Orden», 1ª edición, Buenos
Aires: Editores del Puerto, 2001
274
EL ABOLICIONISMO
mera rebelión romántica contra el sistema, sino que lo ven como un medio a
través del cual el sistema capitalista se perpetúa a sí mismo, creando división y
agresión, inculcando en los pobres la ambición y el egoísmo de los ricos. Dado
que el delito perjudica a los pobres, que deben soportar no sólo los ilícitos de
los empresarios, sino también los de sus compañeros de clase, entienden que
es un deber de los socialistas verlo como un problema que debe ser abordado
de manera preferente, reconociendo que ha de ser enfrentado duramente,
aunque sin recurrir a las medidas autoritarias que pregona el conservadurismo y
la derecha. Para este combate debe recuperarse a la policía y utilizarse el
sistema penal, elaborando a su vez un programa de control del delito que sea
plenamente democrático, en tanto el problema del delito está inexorablemente
vinculado a la democratización y al socialismo.269 A juicio de los autores, negar
este problema, como hacen quienes plantean programas maximalistas o de
269
LEA y YOUNG exponen su posición en la Introducción de su libro, escrita
especialmente para la edición latinoamericana, en los siguientes términos: « El realismo de
izquierda sostiene que sólo una política socialista puede resolver el problema del delito pero no
simplemente en el viejo sentido que le daba la democracia social, que consideraba que la
eliminación de la pobreza eliminaría las causas del delito, sino de un modo más complejo, al
reconocer que sólo un sistema de justicia penal democrático puede resolver con eficacia el
problema del delito. Los Estados autoritarios no lo resuelven. En primer lugar, no tienen interés
en el problema. Están demasiado ocupados reprimiendo a las masas. Si el delito debilita a las
masas, entonces debe tolerarse. La policía tiene otras ocupaciones: arrestar a los radicales y
hostigar a los sindicalistas. Tampoco tendrá una policía autoritaria ninguna posibilidad de
solucionar el problema del delito porque las masas serán reacias a proporcionar información a
una policía que las oprime. Las masas idearán su propia manera, imperfecta e ineficiente, de
encargarse de los peores delincuentes o, en su defecto, serán gobernadas por ellos, por los
señores de la droga y la delincuencia organizada. Sólo una policía democrática recibirá la
confianza y el apoyo de las masas; sólo una policía democrática recibirá información de la
sociedad que lleve a la aprehensión de los delincuentes. La democracia no es un obstáculo
para la eficiencia del sistema de justicia y el control del delito sino que es un requisito previo.»
LEA, John & YOUNG, Jock, «Qué Hacer con la Ley y el Orden», cit., pp. 3-4
275
«cambio total», como condición necesaria para resolver el problema criminal, no
logran con su actitud más que conducir a la estratosfera teórica y a la
inmovilidad, generando un tal rechazo social, que lo único que finalmente logran
es conducir agua al molino de la consolidación de la falsa alternativa
represiva.270
Frente a este cambio de paradigma impulsado por los realistas de
izquierda, se levantó una posición contraria, para quienes el delito carece de la
naturaleza «ontológica» que plantean los realistas, por cuanto lo que se
denomina delito no son más que conflictos sociales, problemas, riesgos, etc.
Nada dice que una situación de estás en sí posea alguna característica
intrínseca que pueda considerarse criminal, más allá de las propias definiciones
que el sistema da para dichas situaciones, las cuales tampoco son idénticas
sino que ellas varían dependiendo del contexto histórico y cultural, como se
aprecia al comparar los ordenamientos jurídicos comparados. En palabras de
STEINERT: «Los problemas son reales, el “delito” es un mito»271. Para estos,
resulta un error pretender tratar estas situaciones problemáticas con el Derecho
penal, por cuanto a través de él nada se soluciona, sino que los problemas
tienden a agravarse. En este sentido, denuncian que el sistema penal es
270
CIAFARDINI, Mariano, «Sobre el Cambio de Paradigma», Epílogo a la edición
latinoamericana del libro de LEA, John & YOUNG, Jock, «Qué Hacer con la Ley y el Orden», cit.,
p. 277.
271
Citado por LARRAURI, Elena, «La Herencia de la Criminología Crítica»,cit., p. 198.
276
EL ABOLICIONISMO
incapaz de dar respuesta a ninguno de los objetivos que se le arrogan:
mediante él no es posible evitar los delitos, tampoco es capaz de resocializar a
quien se designa como delincuente, y menos aún atiende a las necesidades de
la víctima. Es por ello que afirman la necesidad de reemplazar el sistema de
justicia penal formal por otros mecanismos alternativos, orientados a solucionar
los conflictos mediante la relación directa entre las partes involucradas. Esta es
la posición que se ha conocido como abolicionismo, y en ella nos detendremos
particularmente en el curso de nuestro estudio.
Finalmente, entre abolicionismo y realismo de izquierda, también ha
aparecido una posición que podría caracterizarse como intermedia —aún
cuando, como dice LARRAURI, sea difícil caracterizarla como corriente—, que ha
sido denominada «minimalismo», y su principal impulsor fue el profesor italiano
Alessandro BARATTA. En ella, si bien se acogen muchos de los planteamientos
críticos del diagnóstico abolicionista, se concluye que aunque la abolición del
sistema penal puede ser deseable a futuro, resulta insustentable como
estrategia en el momento actual, razón por la cual se hace necesario elaborar
una teoría que si bien acepte la existencia y la necesidad del sistema penal, por
otro lado lo limite sólo al mínimo necesario, con el objeto de atenuar lo más
posible sus efectos negativos. Así, se aboga por un Derecho penal mínimo,
limitado por principios legales, funcionales y personales, que tengan ante todo
como objetivo la protección de los Derechos Humanos.
277
Ahora bien, LARRAURI afirma que pese a este fraccionamiento producido
en el seno de la criminología crítica, resulta un error pensar que entre las
distintas posturas se ha perdido toda relación entre si. Por el contrario, muchas
veces entre ellas las diferencias son más bien de matices, y la separación que
para fines didácticos se hace entre estas tres corrientes principales también
puede resultar algo arbitraria, por cuanto incluso al interior de las corrientes
también existen diferencias, que acercan a algunos autores más o menos hacia
otras posiciones, y entre quienes se consideran criminólogos críticos tampoco
puede decirse que todos «militen» en alguna de ellas, sino que también los hay
independientes, y otros que han sido etiquetados en alguno de estos «ismos»
muy a su pesar.
Así entonces, el abolicionismo nace al alero de la crisis de la criminología
crítica, transformándose durante la década de los ’80 en una de las corrientes
más influyentes al interior de ésta. Su ideario ha sido desarrollado
principalmente por profesores pertenecientes a los países escandinavos y a
Holanda, cuestión que no es de extrañar si se considera que su reflexión anti-
punitiva está muy relacionada con los reclamos teóricos y prácticos expresados
por la antigua tradición criminológica existente en esos países, particularmente
en Holanda.272
272
ANITUA, Gabriel Ignacio, «Historias de los Pensamientos Criminológicos», cit., p. 431.
278
EL ABOLICIONISMO
Un hecho que destaca en el origen del abolicionismo, es que no sólo ha
sido obra del trabajo teórico proveniente desde el mundo académico, sino que
en él ha convergido además la experiencia práctica recabada por numerosos
grupos que, surgidos al fragor de las luchas políticas y sociales de los años ’60,
adoptaron como objetivo trabajar por la reforma, e incluso la supresión, del
sistema carcelario. Entre ellos destacan particularmente organizaciones como el
KRUM de Suecia, el KRIM de Dinamarca, el KROM de Noruega, etc. 273
En lo referente al ámbito teórico, si bien es posible encontrar
antecedentes del abolicionismo ya en la década de 1970, en los trabajos de
Hermann BIANCHI, y particularmente en el influyente texto de Thomas
MATHIESEN «The Politics of Abolition», aparecido en 1974 —y que se señala
273
Mauricio MARTÍNEZ, sostiene que no obstante la importancia que estos movimientos
tuvieron en los años ’60 y ’70, hoy en día ellos se encontrarían en una franca decadencia, lo
cual iría de la mano con una política penal expansiva, donde la opinión pública en general exige
una política criminal más dura y más facultades para la policía. (MARTÍNEZ S., Mauricio, «La
Abolición del Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamérica», cit., p. 24). Una opinión similar
plantea Knut PAPENDORF, quien refiriéndose en particular a la organización KROM de Noruega,
reconoce que pese a su larga existencia, ha tenido que variar su discurso en la actualidad
debido a la situación poco favorable hacia una política criminal progresista, sobre todo si ella se
la compara con el ambiente existente en los años ’70 (PAPENDORF, Knut, «La Historia de la
Recepción del Libro de Mathiesen Superen los Muros y Qué Hace KROM Hoy en Día», en VV.
AA., «Criminología Crítica y Control Social 2. Orden o Justicia, el falso dilema de los
intolerantes», Rosario: Editorial Juris, 2000, p. 203). No obstante, Mathiesen sigue sosteniendo
que este tipo de organizaciones, principalmente por su carácter transversal —ya que KROM lo
conforman tanto académicos como expresos— tienen aún una función importante,
particularmente ayudando a crear lo que el llama un «espacio público alternativo», el cual
tendría como elemento distintivo el estar constituido por «una cultura en la cual la
argumentación, la crítica bien fundada y el pensamiento basado en principios sean valores
dominantes; un espacio público que, en definitiva, logre competir de alguna manera con el
espacio público superficial de los medios de comunicación». (MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la
Prisión. Una Evaluación Crítica» 1ª edición. Buenos Aires: Ediar, 2003. Traducción de Mario
Coroliano y Amanda Zamuner, p. 306).
279
como punto de partida del abolicionismo moderno—, no será sino a principios
de los ’80 que harán aparición los libros más representativos de la corriente:
«Peines Perdues», de Louk HULSMAN y «Limits to Pain», de Nils CHRISTIE, de
1982 y 1983 respectivamente.
Aunque la doctrina está relativamente conteste en reconocer que los
anteriores autores —MATHIESEN, HULSMAN y CHRISTIE— son los más
representativos del abolicionismo moderno, resulta difícil afirmar que esta
corriente de pensamiento tenga una imagen única, monolítica que permita
representarla como un todo. Hay criminólogos, como ELBERT, para quienes
incluso resulta complejo hablar de este como un «movimiento» —que es la
forma en que, por ejemplo, ZAFFARONI se refiere a él274—, por cuanto si bien con
el término se abarca un conjunto de ideas centrales, las diferentes posturas se
encuentran lejos de presentar una coordinación expresa o tácita que les permita
actuar como tal.275 Según lo expresa De FOLTER, el abolicionismo sería «la
bandera bajo la que navegan barcos de distinto tamaño transportando distintas
cantidades de explosivos. En cuanto a la manera en que deberán explotar no
hay una única idea (…) la teoría abolicionista que abarque todas las
características de los distintos enfoques abolicionistas del sistema de justicia
274
dogmática jurídico-penal», cit., p. 102
275
ELBERT, Carlos Alberto, «Abolicionismo: ¿Eclecticismo o Integración en la
Criminología», en MAIER, Julio y BINDER, Alberto [comp.], «El Derecho Penal Hoy. Homenaje al
profesor David Baigún», 1ª edición, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995, p. 477
280
EL ABOLICIONISMO
penal no existe»276. Es por ello que este autor prefiere referirse al abolicionismo
como un «método». En este sentido, y recurriendo a la caracterización que
HEIDEGGER hace de «método», sostiene que éste no puede aplicarse
simplemente a una realidad jurídica predeterminada, por cuanto él también es
elemento constitutivo de la realidad jurídica que libera, ya que el significado de
algo no puede separarse del acceso al mismo. Así, entre el método y el objeto
existiría una relación dialéctica, conocida en la tradición hermenéutica como el
problema de la «aplicación». En palabras de DE FOLTER «la relación correlativa
a priori entre el método y el objeto está presente en forma preeminente en el
método abolicionista. El problema de la "aplicación" (Anwendung) del método a
un objeto se ve radicalizado por el problema de la "elevación" y "supresión"
(Aufhebung) del objeto. El método abolicionista lucha por la abolición del
sistema de justicia penal en su totalidad. Esta lucha por la abolición nos da una
indicación directa del status filosófico del método. Los objetos del método
abolicionista no son esencias dadas, eternas e imperecederas. Así, podemos
decir que el abolicionismo es antiplatonismo»277, y en cuanto tal sería imposible
276
Mathiesen y Foucault», cit., p. 59
277
Mathiesen y Foucault», cit., p. 59.
281
sostener la existencia de algo que pueda llamarse la «esencia del
abolicionismo», dado el carácter fragmentario que éste tiene.
Por otro lado, STEINERT niega que el abolicionismo pueda ser
considerado una «teoría» o un «paradigma», puesto que, en principio, carecería
de la precisión y de los conceptos prescriptivos firmes, necesarios para que
fuera reconocida como una teoría en sentido estricto. Y por otra parte, tampoco
representa un «salto revolucionario» en la evolución científica, ni siquiera es «el
presagio del fin de una ciencia normal tradicionalmente aceptada y del
surgimiento de otra totalmente nueva», como para que pudiera pensarse en ella
como un nuevo paradigma. Es por ello que prefiere caracterizarlo como una
especie de «teoría sensibilizadora», en tanto lo que se pretenda por su medio
será trascender los modelos, clasificaciones y presunciones tradicionales, pero
sin llegar a presentar evidencias definitivas de esas nuevas ideas ni el
inventario de sus propias herramientas conceptuales y metodológicas.278 Según
agrega este autor: «Como teoría sensibilizadora, la perspectiva abolicionista
merece crédito por su esencia intelectual que a la larga tendrá que ponerse a la
altura de la perspectiva implícita de investigación práctica, pero que hoy debe
aceptarse como una posibilidad para nuevos interrogantes».279
278
SCHEERER, Sebastian, «Hacia el Abolicionismo», en VV. AA., «Abolicionismo Penal»,
1ª edición, traducción de Mariano A. CIAFARDINI y Mirta L. BONDANZA. Buenos Aires: Editorial
Ediar, 1989, p. 21
279
SCHEERER, Sebastian, «Hacia el Abolicionismo», cit., p. 22.
282
EL ABOLICIONISMO
En otros autores, se pueden encontrar claras referencias a entender el
abolicionismo como una «ideología», lo que en términos marxistas quiere decir
una falsa representación o conciencia de la realidad. Así por ejemplo, LEA y
YOUNG, se refieren recurrentemente al abolicionismo como un «idealismo de
izquierda», en tanto es incapaz de hacerse cargo de los datos empíricos del
entorno, negando la naturaleza ontológica del delito y mistificando las acciones
desviadas producidas al interior de la clase obrera —sin entender que el delito
muchas veces a quienes más daña no es a los poderosos, sino justamente a
los sectores más vulnerables, y que el delincuente no siempre es una especie
de «Robin Hood», que con sus actos pretende demostrar una rebeldía frente al
sistema, una lucha en contra del orden establecido—. Para estos autores, el
síndrome característico del idealismo de izquierda es que en él: «se pone
mucho énfasis en el sistema de justicia criminal como agente autónomo que
genera problemas. Se resta importancia al delito y se lo marginaliza, no se
centra la atención en él. Se minimaliza o se niega la patología y la disfunción de
los grupos oprimidos. Se considera que las causas del delito son obvias (por
ejemplo, la pobreza) o que son el producto de la intervención del sistema de
justicia criminal (por ejemplo, la guerra contra las drogas) o, más radicalmente,
que son una quimera puesto que el delito no parece existir realmente fuera de
las definiciones arbitrarias del derecho penal».280
280
LEA, John & YOUNG, Jock, «¿Qué Hacer con la Ley y el Orden?», cit., p. 7.
283
En el mismo sentido apunta FERRAJOLI, cuando critica al abolicionismo
por su carácter «utópico»281, señalando que : «El abolicionismo penal —
cualesquiera que sean los intentos libertarios y humanitarios que pueden
animarlo— se configura, en consecuencia, como una utopía regresiva que
presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena o de un Estado
bueno, modelos de hechos desregulados o autorregulados de vigilancia y/o
punición, con relación a los cuales es el derecho penal —tal como ha sido
fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantías por el
pensamiento jurídico iluminista— el que constituye, histórica y axiológicamente,
una alternativa progresista.»282
281
FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», p.
282
FERRAJOLI, Luigi, «El Derecho Penal Mínimo», en BUSTOS RAMÍREZ, Juan [director],
«Prevención y Teoría de la Pena», 1ª edición, Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, p. 43.
Ante esta crítica que habitualmente se dirige al abolicionismo por su supuesto carácter
«utópico», YACOBUCCI sostiene que en este caso el término «utopía» debería utilizarse en el
carácter original que le dio Tomás Moro, y no en el que posteriormente utilizará Engels para
referirse a cierta clase de socialismo idealista. De acuerdo con éste «utopía» se entiende como
un «no lugar» o como «ningún lugar», es decir, como un sitio que no existe, planteándose
entonces como útil a la reflexión en el orden social, ya que implicaría observar desde fuera
nuestra realidad, de manera que el campo de lo posible queda abierto más allá de lo actual: es
un campo de otras maneras posibles de vivir. En este sentido, YACOBUCCI sostiene que son
injustas las críticas que se dirigen al abolicionismo criticándole su supuesto carácter utópico, al
no plantear respuestas posibles a los problemas que plantean, en tanto la crítica, incluida la
criminológica, es sobre todo denuncia y deslegitimación, sin necesidad de una propuesta
sustitutiva. Así entonces, el abolicionismo sería entendido por YACOBUCCI en términos muy
parecidos a los que expresa Zaffaroni, esto es, como un horizonte que sirva como norte a
seguir. (YACOBUCCI, Guillermo, «La Deslegitimación de la Potestad Penal. La crítica al poder
sancionador del Estado», pp. 276-277). Ver también ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «En Busca de
las Penas Perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal», p. 96, y POQUET, Alejandro,
«Temas de Derecho Penal y Criminología», p. 154.
284
EL ABOLICIONISMO
Aún cuando en cierta medida nos son atendibles las críticas antes
expuestas en torno a la real naturaleza que tendría el abolicionismo,
particularmente su carácter ideológico, lo ambiguo de muchos de sus
planteamientos —que difícilmente lo hacen considerable como una teoría en
forma—, y lo heterogéneo de sus postulados —al punto que podría decirse que
hay quizá tantos abolicionismos como autores que adscriben a él—, en general
hemos preferido seguir la caracterización que hace MARTÍNEZ — que también
apoya en Chile BUSTOS—283, y entenderlo como una corriente más de
pensamiento al interior de la criminología crítica. Aunque resulta cierto que en
muchos aspectos gran parte de las críticas que se hacen al abolicionismo
provienen precisamente desde el interior mismo de la criminología crítica —
como las que le dirige el realismo de izquierda y también los minimalistas—, no
es menos cierto que con ellos comparte un punto central, cual es la crítica
deslegitimante al sistema penal imperante en la sociedad occidental
contemporánea y su deseo por transformarlo radicalmente. Dentro de esta
crítica —que ha caracterizado a este sector del saber criminológico desde sus
orígenes—, el abolicionismo constituye su posición más extrema. Además, con
otros criminólogos críticos, como BARATTA y ZAFFARONI, sólo lo separan una
cuestión estratégica, de tiempos, pues estos también afirman como «deseable»
283
MARTÍNEZ S., Mauricio, «La Abolición del Sistema Penal. Inconvenientes en
Latinoamérica», pp. VII y 4.
285
la abolición del sistema penal, aunque consideran que aún no ha llegado el
momento para que ello ocurra, y por eso, más realistamente, plantean que para
el estado actual de cosas, resulta más adecuado sostener la necesidad de
luchar por la máxima reducción posible al sistema penal. Es decir, mantener el
Derecho penal reducido a su mínima expresión, mientras ello sea necesario y
las condiciones sociales no posibiliten su completa disolución.284
Por otra parte, pese a lo fragmentado que puede aparecer el
abolicionismo, pensamos que, sin necesidad de entrar en subclasificaciones
engorrosas, todos quienes en general se entienden adscritos a él, pueden
considerarse que constituyen una corriente, por cuanto no obstante las
diferencias que presentan, —muchas veces sólo de matices—, entre ellos
también es posible encontrar grandes similitudes, tanto teóricas como prácticas
—e incluso experiencias de vida similares—285, y además a todos ellos al
284
ZAFFARONI lo expresa en los siguientes términos: «Es incuestionable, a nuestro
juicio, que el derecho penal mínimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos los que
deslegitiman el sistema penal, pero no como meta insuperable, sino como paso o tránsito hacia
el abolicionismo, por lejano que hoy parezca, como un momento del "unfinished" de Mathiesen,
y no como un objetivo "cerrado" o "acabado".» (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «En Busca de las
Penas Perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal», pp. 110-111).
285
Como destaca ANITUA, es un rasgo común en varios de los principales autores
abolicionistas el hecho de haber sufrido en carne propia los efectos del régimen nazi. Así por
ejemplo, tanto Bianchi como Hulsman fueron arrestados durante la ocupación de Holanda.
Bianchi debió pasar un tiempo en el campo de concentración de Hamersfoort, mientras que
Hulsman sólo evitó seguir el mismo destino de BIANCHI gracias a que pudo escapar del tren que
lo conducía a Alemania para cumplir su condena. Por su parte CHRISTIE, si bien no fue sometido
a prisión, relata en sus libros la fuerte impresión que le produjo la ocupación de Noruega, y
también los estudios que posteriormente llevaría adelante con ex-guardias de campos de
concentración. Pensamos que no cabe duda, que el hecho de haberse visto enfrentados a una
de las mayores expansiones del sistema punitivo que ha conocido la historia moderna, explica
286
EL ABOLICIONISMO
menos los mueve un objetivo común: la abolición completa del sistema penal
formal, tal y como lo conocemos.286
Es debido a lo anterior, que en la exposición del pensamiento
abolicionista, hemos preferido apartarnos de gran parte de la literatura jurídica,
que tiende a analizar por separado los planteamientos de cada uno de los
autores que adscriben a esta corriente. Nosotros trataremos de hacerlo
centrándonos en aquellos puntos en que su crítica deslegitimante se cruza, sólo
puntualizando cuando fuere necesario, las diferencias que pudieren existir entre
uno y otro autor.
en buena parte la posición que subsecuentemente han adoptado estos estudiosos, que los ha
llevado a plantear que el sistema penal es uno de los mayores males que enfrenta la sociedad
contemporánea. Como el mismo Hulsman ha declarado: «Fue la ocupación, la resistencia y la
guerra lo que para mí desmitificó el Estado (...) Advertí entonces que las leyes y las estructuras,
hechas teóricamente para proteger al ciudadano, pueden, en ciertas circunstancias, volverse
contra él. Es decir, vi que era falsa la idea oficial que, por una parte, pretende que el Estado es
necesario para la supervivencia del individuo y, por otra parte, lo legitima dotándolo de la
representatividad popular». (HULSMAN, Louk & BERNAT DE CELIS, Jacqueline, «Sistema Penal y
Seguridad Ciudadana. Hacia una Alternativa», p. 11. Vid., además, ANITUA, Gabriel Ignacio,
«Historias de los Pensamientos Criminológicos», p. 432)
286
En el mismo sentido lo entiende BOVINO al señalar: «Cuando hablamos del
movimiento abolicionista nos estamos refiriendo a todos aquellos autores cuya propuesta es
eliminar el sistema de justicia penal. Cada uno de los autores esboza distintas justificaciones
para abolir el aparato punitivo estatal, y propone distintas estrategias para alcanzar dicho
resultado. También las alternativas que ofrecen presentan diferencias. Sin embargo, se los
denomina a todos ellos abolicionistas por compartir un mismo objetivo que los distancia de
quienes, estudiando el sistema criminal, encuentran soluciones manteniendo su existencia.
Para un abolicionista. entonces, el sistema penal en su conjunto es considerado como un
problema social en si mismo y, por lo tanto. la abolición de todo el sistema aparece como la
única solución adecuada.» (BOVINO, Alberto, «La Víctima como Preocupación del Abolicionismo
Penal», en MAIER, Julio [comp.], «De los Delitos y de las Víctimas», 1ª edición, Buenos Aires:
Editorial Ad Hoc, 1992, p. 263).
287
4. LA ACTITUD ABOLICIONISTA FRENTE AL DELITO
Como ya adelantamos, un punto central en el pensamiento abolicionista
se encuentra en que esta corriente niega el carácter ontológico del delito, es
decir, no acepta que los hechos descritos por la norma jurídica penal tengan
una naturaleza intrínseca que los haga diferentes de otras conductas no
tipificadas como delictivas.
Según señala BARATTA287, la base de la criminología tradicional se
construye sobre la creencia de que el núcleo central de los delitos que definen
los códigos penales de las sociedades civilizadas representan la ofensa de
intereses fundamentales, condiciones de existencia esenciales a toda sociedad
humana, razón por la que se afirma que los intereses protegidos por el Derecho
penal son comunes a todos los individuos, en cuanto importa la protección
frente a hechos cuya comisión repugna la conciencia de todo ciudadano normal.
A esto BARATTA lo denomina: Principio del interés social y del delito natural. En
virtud de este, en gran parte heredado del positivismo, se postula una idea
naturalista y acrítica de la criminalidad —como en general de la desviación—, a
la que se le reconoce un carácter ontológico. Es decir, «presupone que las
principales figuras penales son violación de intereses y necesidades propios de
287
a la Sociología Jurídico Penal». 1ª edición, 1ª reimpresión. Buenos Aires: Siglo XXI Editores
Argentina, 2004. Traducción de Álvaro Bunster, p. 37.
288
EL ABOLICIONISMO
toda comunidad, y de tal modo las coloca fuera de la historia»288, de manera
que el fundamento de la significación criminal de un hecho se retrotrae a antes
de la definición mediante su tipificación penal, y la ley lo único que hace es
reconocer positivamente una idea que se encuentra en la conciencia social
colectiva.
En los años ’60, comenzó a hacerse notar una fuerte crítica a aquella
forma de entender la criminología que postulaba un fundamento ontológico
para el delito y se acercaba a la delincuencia desde un punto de vista etiológico.
Ello, según vimos, provino principalmente de la mano del labelling approach.
Como apunta BARATTA, de acuerdo con esta teoría: «la desviación no es
algo que precede de las definiciones y las reacciones sociales, sino una
realidad construida mediante las definiciones y las reacciones, que adquiere a
través de ellas la cualidad desviada o criminal. Desde este punto de vista, la
criminalidad no es, entonces, una cualidad ontológica, sino un estatus social
que es atribuido a través de procesos (informales y formales) de definición y
mecanismos (informales y formales) de reacción.»289 De esta manera, el acento
de la teoría criminológica se desplazará desde la criminalidad a los procesos de
criminalización: ya no será el acto en sí quien nos indicará su carácter de
desviado, sino que tal adjetivo le será adscrito, no en función del acto, sino en
288
BARATTA, Alessandro, «Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal», cit., p. 121.
289
BARATTA, Alessandro, «Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal», cit., p. 121
289
función del status que los demás le atribuyan, hecho que acarreará que se
manifieste a su respecto determinada reacción social, la que puede ser positiva
o negativa, dependiendo de cuál es el impacto que aquel tenga en el resto, por
lo que, independiente del carácter del acto, éste sólo será desviado en la
medida en que los demás le den este carácter, es decir, en la medida que se lo
etiquete como tal.
Aún cuando las teorías generales del labelling approach han sido objeto
de numerosas críticas, provenientes tanto desde las posiciones de izquierda
como las de derecha, resulta importante reconocer que sus postulados
provocaron una verdadera «revolución copernicana»290, en la ciencia
criminológica, que significó un cambio de paradigma en el estudio de la
desviación recogido particularmente por la criminología crítica, en que el objeto
de estudio se trasladó desde el delincuente y las causas de su comportamiento
(paradigma etiológico) a los órganos del control social, que tienen por función
controlar y reprimir la desviación (paradigma de la reacción social)291.
Rescatando este cambio de paradigma del labelling approach, tanto
abolicionistas como minimalistas llegan a la conclusión de que el delito no tiene
290
BARATTA, Alessandro, «Problemas Sociales y Percepción de la Criminalidad», en
BARATTA, Alessandro, «Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam)», Buenos
Aires: Editorial B. de F., 2004, p. 279.
291
LARRAURI, Elena, «La Herencia de la Criminología Crítica», 3ª edición. Madrid: Siglo
XXI Editores, 2000, pp. 28.
290
EL ABOLICIONISMO
una realidad ontológica: «lo que es llamado delito, existe no por naturaleza, sino
por definición, por intervención del sistema penal. Un comportamiento es
"delictivo" solo porque así lo ha querido el sistema»292.
Según sostiene CHRISTIE, el delito no es una «cosa». Sólo es un
concepto que puede ser aplicado en ciertas situaciones sociales y cuando a una
o varias partes les interesa que se aplique.293 Por tanto, el delito como tal no
tiene una existencia independiente, sólo existen los actos, los cuales a menudo
reciben distintos significados en los distintos contextos sociales, y uno de esos
significados puede ser definirlo como delito, pero siempre es factible arrogarle
algún otro294.
A juicio de HULSMAN295 las ciencias criminales han puesto en evidencia la
relatividad del concepto de infracción, el cual no se mantiene inmutable a través
del tiempo y el espacio, sino que varía dependiendo de los distintos contextos.
Por ejemplo, mientras algunas sociedades han castigado (o castigan)
conductas como la homosexualidad, la brujería, la bigamia o la drogadicción,
otras no lo hacen, e incluso ni siquiera consideran esas conductas un problema
292
Latinoamérica». 1ª edición. Bogotá: Editorial Temis, 1990, p. 42.
293
CHRISTIE, Nils, «Los Límites del Dolor», cit., p. 101.
294
CHRISTIE, Nils, «Una Sensata Cantidad de Delito», 1ª edición. Buenos Aires: Editores
del Puerto, 2004. Traducción de Cecilia Espelata y Juan Iosa, p. 9.
295
Ciudadana. Hacia una Alternativa», 1ª edición, Barcelona: Ariel Derecho, 1984. Traducción de
Sergio Politoff, pp. 51 y ss.
291
sino parte de la normalidad del comportamiento aceptado. Esto demostraría que
no hay nada en la naturaleza del hecho, en su naturaleza intrínseca, que
permita reconocer si se trata o no de un crimen o de un delito, lo cual se ve
reafirmado si se analizan las distintas conductas descriptas en los diferentes
tipos penales: ¿Qué tienen en común los actos de violencia intrafamiliar, la
conducción en estado de ebriedad, las agresiones producidas en el contexto
anónimo de la calle, el robo con fractura en un domicilio privado, la fabricación
de moneda falsa, mantener relaciones sexuales con animales, la tentativa de
golpe de Estado, etc.? No hay ningún punto en común entre estos actos, salvo
uno que es totalmente artificial: la competencia formal atribuida al sistema de
justicia criminal respecto de ellos. El hecho de que estos actos, tan disímiles
entre sí, sean objeto de criminalización es sólo producto de una decisión
humana, esencialmente modificable: es la ley la que crea al «criminal»296. Como
dice CHRISTIE: la institución penal es como el rey Midas, «mucho de lo que la
policía toca y todo lo que la prisión toca, se convierte en delitos y delincuentes,
y se desvanecen las interpretaciones alternativas de actos y actores»297
En opinión de este último autor, un punto central para llegar a clasificar
como delictivo un acto se encuentra en la distancia que tenga el observador
frente al acto observado. Mientras más lejano, resulta más fácil atribuir a un
296
HULSMAN, Louk, «La Criminología Crítica y el Concepto de Delito», en VV. AA.,
«Abolicionismo Penal», 1ª edición. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 90.
297
CHRISTIE, Nils, «Una Sensata Cantidad de Delito», cit., p. 12.
292
EL ABOLICIONISMO
hecho un significado delictivo, es por ello que en ocasiones, pese a que muchos
de los sucesos que ocurren al interior de una familia, o de una comunidad,
podrían ser tomados por delitos e incluso ser denunciados a la autoridad como
tales, ello no llega a ocurrir porque al estar los involucrados cercanos al hecho,
tienen un mayor margen para comprender las múltiples variables que inciden en
toda acción humana (psicológicas, sociales, históricas, etc.) y en base a ello
puede comprenderse mejor lo que ha ocurrido, y llegar a perdonar al trasgresor
o buscar una salida no punitiva para reparar su acto —«el delito es uno, pero
sólo uno, dentro de los numerosos modos de clasificar los actos
deplorables»298—.
Todo lo anterior hace sostener a HULSMAN la necesidad de abandonar el
uso del concepto de «delito», y comenzar a hablar sólo de situaciones
problemáticas, de conflictos, los cuales deben ser tratados fuera del sistema
penal formal299.
Para los abolicionistas estas situaciones problemáticas son eventos que
se desvían de manera negativa respecto del orden en el cual vemos y sentimos
enraizadas nuestras vidas300, pero no por ello deben ser erradicados ni
prevenidos, sino tratados de manera diferente, con instrumentos distintos al
298
CHRISTIE, Nils, «Una Sensata Cantidad de Delito», cit., p. 14
299
En este punto, entra en conflicto con otras corrientes de la criminología crítica,
particularmente con el llamado «realismo de izquierda». (completar)
300
HULSMAN, Louk, «La Criminología Crítica y el Concepto de Delito», cit., p. 91.
293
sistema penal. El abolicionismo no quiere una sociedad sin conflictos, por
cuanto considera que ellos son inmensamente valiosos ya que representan un
fuerte potencial para la participación social de los ciudadanos. El gran peligro
está justamente en que, al definírselo como delito, el sistema penal le roba el
conflicto a los involucrados, particularmente a la víctima, y eso es algo que se
debe evitar.301
5. UN SISTEMA PENAL LADRÓN, QUE LE EXPROPIA EL CONFLICTO A
LAS PARTES
Suele afirmarse en doctrina que hoy en día asistimos a un momento
histórico de resurgimiento de la víctima dentro del proceso penal. Se habla de
«resurgimiento» y no de «surgimiento», debido a que se reconoce que en
tiempos más primitivos, ésta tenía una participación muchísimo más relevante
que aquella que hemos conocido con posterioridad, y que, en general, se ha
extendido casi hasta nuestros días. Como ejemplo de ello se cita el sistema de
justicia penal germánico302, que predominó mayoritariamente desde la caída del
Imperio romano, y hasta entrada la Edad Media. En éste la infracción era
301
CHRISTIE, Nils, «Los Conflictos como Pertenencia», en MAIER, Julio [comp.], «De los
Delitos y de las Víctimas», 1ª edición. Buenos Aires: Editorial AD-HOC, 1992, pp. 169 y ss.
302
Sobre el sistema penal germánico, vid.: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «Tratado de
Derecho Penal. Parte General», Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1998, pp. 341
y ss; VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, «Derecho Procesal Penal», Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, Argentina, 1995, pp. 121 y ss; POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ,
María Cecilia, «Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General», 2ª edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2003, pp. 20-21.
294
EL ABOLICIONISMO
entendida como un «quebrantamiento de la paz»303, en que quien trasgredía las
normas se colocaba en un estado de guerra con la víctima y su familia, lo que
permitía a estas ejercer la venganza, con el objeto de restablecer la paz
quebrantada. Pero esta venganza no consistía sólo en la simple producción de
dolor en la persona del enemigo o delincuente —venganza de la sangre— sino
que ella importaba una total humillación de éste y de su grupo, por lo que sus
objetivos también se entendían satisfechos en aquellos casos en que estos se
avenían a realizar un acuerdo de composición, consistente en el pago de una
multa al lesionado.304 Ese fue el sistema predominante en Europa durante
varios siglos, que influyó fuertemente en el derecho foral, que se desarrolló en
ausencia de un poder oficial y permanente de justicia, y en donde la relación
privada víctima-victimario era lo central.
Paralelamente a este Derecho germánico, basado en la venganza
privada, también con los siglos se fue consolidando un Derecho de origen
canónico, que habrá de alcanzar primacía desde el establecimiento del Tribunal
de la Inquisición, organizado por una bula de Inocencio III de 1206 y constituida
oficialmente por Gregorio IX en 1230.305 Aquí el sistema de justicia penal sufre
un cambio radical, pasando a predominar desde entonces un régimen que se
303
VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, «Derecho Procesal Penal», Tomo I, cit., p. 122.
304
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «Tratado de Derecho Penal. Parte General», Tomo I, cit.,
p. 342.
305
VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, «Derecho Procesal Penal», Tomo I, cit., p. 123.
295
basó en la expropiación del conflicto a las partes involucradas, para entregar su
resolución a un organismo oficial centralizado, encargado de la persecución
penal pública, que desplaza por completo la eficacia de la voluntad de la
víctima, transformando todo el sistema en un instrumento de control estatal
directo sobre los súbditos, en el cual ya no es relevante restituir a los
involucrados al estado anterior a cometido el ilícito, o cuando menos a la
reparación del daño causado, sino que lo principal se encontraba en utilizar al
sistema penal como una herramienta de control social.306 Según señala BOVINO,
«La idea de pecado es central en este diseño: el pecado, un mal en sentido
absoluto, debe ser perseguido en todos los casos y por cualquier método. Esta
noción de pecado influye en las prácticas que el nuevo procedimiento
contendrá. El fundamento de la persecución penal ya no es un daño provocado
a un individuo ofendido; la noción de daño desaparece y, en su lugar, aparece
la noción de infracción como lesión frente a Dios o a la persona del rey. »307
Con la extensión del sistema inquisitivo, que se inspira en el aforismo
salus publica suprema lex est, aparece la figura del procurador del rey, que a la
larga dio origen al Ministerio Público308, el cual tenía por labor la persecución
306
MAIER, Julio, «La Víctima y el Sistema Penal», en VV.AA., «De los Delitos y de las
Víctimas», Editorial AD-HOC, Buenos Aires, Argentina, 1992, pp. 185 y ss.
307
BOVINO, Alberto, «Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo», Editores del
Puerto, Buenos Aires, Argentina, 1998, p. 90.
308
MAIER, Julio, «Derecho Procesal Penal Argentino», Tomo I, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, Argentina, 1989, p. 296
296
EL ABOLICIONISMO
penal en nombre del monarca. A decir de FOUCAULT: «Este curioso personaje
que surge en Europa hacia el siglo XII se presentará como representante del
soberano, del rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre
individuos, el procurador se hace presente en su condición de representante de
un poder lesionado por el solo hecho de que ha habido delito o crimen. El
procurador doblará a la víctima, pues estará detrás de aquél que debería haber
planteado la queja, diciendo: “Si es verdad que este hombre lesionó a este otro,
yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el
orden que él dispensa, la ley que él estableció, fueron igualmente lesionados
por este individuo. Así, yo también me coloco contra él”. De esta manera, el
soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la
víctima. Este fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder
político se apodere de los procedimientos judiciales. El procurador, pues, se
presenta como representante del soberano lesionado por el daño.»309
Asimismo, con el sistema inquisitivo aparece un nuevo fin en el
procedimiento penal: la averiguación de la verdad, lo cual significa que la
búsqueda de la verdad histórica o material se constituye en el objeto del
proceso. La inquisitio o indagación será el modo de llegar a esta particular
forma de verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo
309
FOUCAULT, Michel, «La Verdad y las Formas Jurídicas», Editorial Gedisa, Barcelona,
España, 1996, pp. 75-76.
297
ocurrido.310 Con esto el imputado se transforma en un verdadero objeto de la
persecución penal, que se justifica por la necesidad de llegar a la verdad de los
hechos. Lo extraño es que no solo el imputado es redefinido —de sujeto a
objeto—, sino que también la víctima, quien en el nuevo sistema, lisa y
llanamente, queda fuera de toda escena, o a lo sumo, participa en el proceso
como testigo, o como instrumento para que legitime, con su presencia, el
castigo estatal311.
Como más arriba indicamos, los autores abolicionistas denuncian este
sistema penal derivado de la inquisición, por cuanto al etiquetar como delitos lo
que ellos denominan «situaciones problemáticas», realiza respecto de las
partes una suerte de expropiación de sus conflictos, sustituyéndose el Estado
en el lugar de ellas, a objeto de cautelar sus propios intereses y prescindiendo
de aquello que los actores directamente involucrados en el asunto puedan
pensar. Según lo expresa PAVARINI: «este proceso de expropiación se realiza a
través de procedimientos formales puestos en obra por órganos "neutrales" (en
el sentido de "extraños" a la situación) capaces profesionalmente de dar
respuestas "incomprensibles" (existe una verdadera y propia "expropiación de
310
FOUCAULT, Michel, «La Verdad y las Formas Jurídicas», cit., p. 79.
311
BOVINO, Alberto, «Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo», cit., p. 91
298
EL ABOLICIONISMO
sentido") a aquellos que son, como actor y como víctima, directamente
partícipes en la situación producida con la acción definida como criminal.»312
A través de este acto expropiatorio, el Estado trasforma a la víctima en
un perdedor por partida doble, ya que, por una parte, debe sufrir la privación o
el menoscabo de un bien provocado por quien ha realizado la conducta
desviada, y por la otra, se le niega la posibilidad de participar en su propio
conflicto, el cual en adelante le es entregado a profesionales, quienes no tienen
interés real alguno en su problema313. Estos funcionarios, nunca escuchan
verdaderamente a las personas implicadas, y hacen perder todo sentido al
conflicto, que en adelante será traducido a un lenguaje técnico, marcado por el
formulismo, a través del cual no es posible dar real cuenta de los hechos
ocurridos, sino que se tiende a tratar todas las situaciones de una manera
similar, sin considerar las particularidades de cada caso, las circunstancias que
lo rodean y el estado personal de los involucrados.314 CHRISTIE llega incluso a
aseverar que en torno al delito se estatuye toda una cohorte de «ladrones
profesionales», es decir, personas especializadas en robarle el conflicto a los
involucrados, entre los cuales destacan fundamentalmente los abogados —que
312
PAVARINI, Massimo, «¿Abolir la Pena?, La paradoja del sistema penal», cit., p. 6
313
CHRISTIE, Nils, «Los Límites del Dolor», cit., p. 126 y CHRISTIE, Nils, «Los Conflictos
como Pertenencia», cit., p. 170.
314
Ciudadana. Hacia una Alternativa», cit., pp. 126-127.
299
actúan en lugar de las partes durante el juicio, utilizando sus propios
argumentos y que traducen a su propio y particular lenguaje los hechos, no en
la forma en que ellos ocurrieron, sino como ellos los perciben— y el «personal
de tratamiento» — terapeutas, criminólogos, etc., fundamentalmente
interesados en transformar la imagen conflictiva del caso en una no-conflictiva,
a objeto de volver al delito en un blanco adecuado para el tratamiento—.315
Por otra parte, esta entidad al que se le entrega el tratamiento de las
situaciones conflictivas —y no su «solución», ya que en la práctica es incapaz
de resolverlas—, se caracteriza por corresponder a un sistema burocrático e
irracional, en el que cada uno de sus componentes funciona de manera aislada,
en compartimentos estancos, y en donde las personas que en él intervienen
ejecutan su papel sin tener que preocuparse de lo que ha ocurrido antes ni de lo
que vendrá después.316 El sistema está construido de manera tal que nadie se
sienta directamente responsable por la suerte de quién ha caído en sus redes.
315
CHRISTIE, Nils, «Los Conflictos como Pertenencia», cit., pp. 164-165. Refiriéndose a
los abogados, este autor expresamente asegura que ellos «son particularmente buenos
robando conflictos. Están entrenados para ello. Están entrenados para prevenir y resolver
conflictos. Están socializados con un elevado grado de conformidad, que resulta sorprendente,
en una sub-cultura cuyos contenidos están referidos a la interpretación de las normas y a la
clase de información que puede ser considerada relevante en cada caso. Muchos de nosotros
hemos experimentado, como legos, el triste momento de la verdad cuando nuestros abogados
nos informan que nuestros mejores argumentos para la disputa con un vecino no tienen ninguna
relevancia y que, por el amor de Dios, debemos mantenemos callados ante el tribunal. En su
lugar ellos eligen y utilizan argumentos que nosotros podemos considerar irrelevantes o aun
indebidos.» (CHRISTIE, Nils, «Los Conflictos como Pertenencia», cit., p. 164)
316
Ciudadana. Hacia una Alternativa», cit., pp. 46 y ss.
300
EL ABOLICIONISMO
Cada órgano cree cumplir nada más que una función específica, y así el policía
únicamente se sentirá responsable por proveer las pruebas que el órgano
acusador le solicite, mientras que este último sentirá que su labor se encuentra
determinada en gran medida por aquello que la policía le transmita. El juez,
amparado en su supuesta «imparcialidad», si bien será quien en definitiva
determine la sanción, se sentirá amparado en que ello lo hace sólo en función
de los antecedentes que se han sometido a su conocimiento por los
intervinientes en el juicio, mientras que en las condiciones de la ejecución
misma de la pena no tendrá participación alguna. Y finalmente, el órgano
ejecutor de la sentencia, los que administran el sistema carcelario, no sentirán
sino que cumplen con el deber de hacer cumplir una pena en cuya
determinación a ellos no les cupo intervención.
Esta falta de relación de la parte con el todo, esta ausencia de sentido de
lo particular —la «expropiación de sentido» de que hablaba PAVARINI— vuelve a
la burocracia penal en un mecanismo «sin alma», como ha dicho HULSMAN317.
Además, este sistema no sólo daña a los directamente involucrados —víctima e
infractor—, sino que él también le causaría un perjuicio a la sociedad toda, al
robarle la oportunidad de hacer frente a una situación conflictiva, que como ya
hemos dicho, los abolicionistas consideran valiosas en sí, dado que a partir de
317
Ciudadana. Hacia una Alternativa», cit., p. 48.
301
ellas podría realizarse una labor pedagógica, que involucre una discusión
acerca del sentido de las normas, que permita clarificar su contenido,
permitiendo a las partes introducir todos aquellos hechos que ellas consideren
relevantes, y que hacen de cada situación un caso particular, sin la distorsión
que importa pasar por el filtro de los abogados, a quienes tal vez se les debería
vedar su intromisión en estos asuntos.318
6. LA CRÍTICA ABOLICIONISTA A LAS TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA
PENA Y EL DERECHO PENAL
Para los abolicionistas, el sistema penal a más expropiar el conflicto a los
directamente interesados y basarse en un hecho inexistente —el delito—
318
En palabras de CHRISTIE: «el gran perdedor es cada uno de nosotros, en la medida
en que nosotros somos la sociedad. Esta pérdida es, en primer lugar y principalmente, una
pérdida de oportunidades para la clarificación de las normas. Es una pérdida de posibilidades
pedagógicas. Es una pérdida de oportunidades para una continua discusión de lo que
representa la ley de la tierra. ¿Cuán equivocado estaba el ladrón, cuán acertada la víctima? Los
abogados, como ya vimos. son entrenados para estar de acuerdo sobre qué es relevante en un
caso. Pero ello significa entrenamiento en la incapacidad para permitir a las partes decidir lo
que ellas creen que es relevante. Significa que es difícil poner en escena, en el tribunal —lo que
podríamos llamar—, un debate político. Cuando la víctima es pequeña y el delincuente grande
—en tamaño o poder— ¿cuán reprochable es, entonces, el delito? ¿Y qué sucede en el caso
inverso, el pequeño ladrón y el propietario de la gran casa? ¿Debería el delincuente, por estar
bien educado, sufrir más, o tal vez menos, por sus pecados? O si es negro, o si es joven, o si la
otra parte es una compañía de seguros, o si su mujer lo acaba de dejar, o si su fábrica irá a la
quiebra si tiene que ir a la cárcel, o si su hija perderá a su prometido, o si estaba borracho, o si
estaba triste, o si estaba loco? No hay fin para esto: Y tal vez no debería haber ninguno. Tal vez
la ley Barotse, tal como la describió Max Gluckman (1967), es un mejor instrumento para la
clarificación de normas, permitiendo a las partes en conflicto introducir cada vez, toda la cadena
de viejos lamentos y disputas. Tal vez la facultad de decidir sobre la importancia y el peso de lo
que se considera relevante debería serle vedada a los estudiosos de la ley, a los grandes
ideólogos del control penal, y recuperada para llegar a decisiones libres en las salas de los
tribunales.» (CHRISTIE, Nils, «Los Conflictos como Pertenencia», cit., pp. 170-171).
302
EL ABOLICIONISMO
también ha demostrado ser una herramienta inútil, incapaz de dar satisfacción a
los supuestos objetivos que a través de él se pretende cumplir. Es por ello que
critican una a una todas las teorías que han pretendido cubrir con un manto de
legitimidad al Derecho penal, argumentando que ellas se fundan en
presupuestos falsos —o al menos no lo suficientemente demostrados—,
insuficientes para justificar la existencia de una maquinaria que, en la mayoría
de los casos, es causante de más problemas que aquellos que pretende
solucionar.
6.1. La crítica a la ideología de la Rehabilitación
MATHIESEN caracteriza a las teorías sobre la rehabilitación —que como
vimos en el capítulo II de esta memoria, fueron las dominantes durante gran
parte del siglo xx —, como una ideología que entiende a la actividad de la
prisión como medio para devolver al preso a la competencia social319, siendo
ella tan antigua como la existencia misma de estas instituciones, sin que el
contenido de la concepción que la sustenta haya variado mucho en estos
últimos siglos320. Es por esto último que analiza el contenido mismo de la
ideología de la rehabilitación a partir de la experiencia histórica que significó la
«Casa de Corrección» de Ámsterdam, la que, establecida hacia el año 1596,
319
MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la Prisión», p. 64
320
303
sirvió de modelo para el posterior establecimiento de otras instituciones de
contenido y características similares en Europa321. En esta casa de corrección,
MATHIESEN identificará cuatro componentes que, a su juicio, constituyen la
ideología de la rehabilitación, los cuales, mutatis mutandi, tendrían aplicación
hasta nuestros días: el trabajo322, la escuela323, la influencia moral324 y la
321
Vid. FOUCAULT, Michel, «Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión», 1ª edición, 3ª
reimpresión, traducción de Aurelio GARZÓN DEL CAMINO Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004.,
p. 125.
322
Uno de los primeros objetivos perseguidos al establecer la casa correccional de
Ámsterdam (y no sólo de ésta, sino también de otras instituciones que le sucedieron siguiendo
su modelo, como el correccional de Gante) era lograr que los individuos desviados asumieran
una correcta internalización del valor que representa el trabajo; es por ello que, teóricamente, lo
que se pretendía era que el preso tuviera una vida sana desarrollada en condiciones materiales
adecuadas, que le permitieran acostumbrarse al trabajo, para que en el futuro anhelase poseer
un buen empleo que lo facultara para bastarse a sí mismo y ser útil a la sociedad. (MATHIESEN,
Thomas, «Juicio a la Prisión», p. 67) Todo ello, en razón de que se sostenía que la ociosidad
era el origen de la mayoría de los delitos y por ello era necesario someter fundamentalmente a
mendigos, vagabundos y malhechores jóvenes, a un régimen que garantizase una especie de
«pedagogía universal del trabajo», dirigida a quienes eran refractarios al mismo, con el objeto
de colocarlos en un sistema de intereses donde el trabajo fuera visto como más ventajoso que
la pereza (FOUCAULT, «Vigilar y Castigar», p. 126.). Para alcanzar este objetivo, en un
memorando escrito por Jan SPIEGEL en 1589 se sostenía que era necesario que la casa contase
con un programa de trabajo diferenciado, el cual representara las principales industrias de la
ciudad, como la fabricación de calzado, producción de textiles, fabricación de objetos de
madera, etc. Asimismo, se reservaba para los presos más «rebeldes» el cepillado de madera,
que era visto como una especie de castigo, toda vez que constituía la labor más pesada de
aquellas ideadas originalmente. No obstante, este último oficio habría de transformarse con el
tiempo en el más importante y casi el único que debían desarrollar los presos, por cuanto era el
único verdaderamente rentable y la institución debía autosustentarse económicamente. Cabe
destacar que por el trabajo realizado los presos tenían el derecho a recibir un salario, lo cual
constituía toda una innovación para la época, no obstante, como señala MATHIESEN, en los
hechos esto no se reducía más que a un mero asiento contable, toda vez que de éste se le
deducía a los presos una suma por gastos y mantenimiento (MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la
Prisión», pp. 70-71.
323
El plan de rehabilitación de la casa correccional de Ámsterdam también se
sustentaba sobre la ideología de la escolarización. De ahí que a los presos, además de
inculcárseles el «amor» al trabajo, también se los debía enseñar a leer y escribir. Según
asevera MATHIESEN, uno de los motivos fundamentales que avalaba esta medida se hallaba en
que el analfabetismo no permitía que los presos fueren catequizados adecuadamente, lo cual
era de suyo importante, toda vez que así no se podía cumplir de buena manera con otro de los
304
EL ABOLICIONISMO
disciplina325 —que en sí constituyen las bases de la ética burguesa, o como
diría Max W EBER, de la ética protestante, que es la base de la ideología
capitalista326—.
objetivos centrales de la rehabilitación, la edificación moral del preso. Esto se ve refrendado por
el hecho de que el lugar donde se desarrollaban las clases era la capilla del establecimiento, y
quien originalmente tenía a su cargo las labores de escolarización era el predicador. Asimismo,
los textos utilizados para las clases incluían fundamentalmente textos de contenido religioso,
como las epístolas de los apóstoles, los proverbios de Salomón y otros similares. MATHIESEN
advierte que esta ideología de la escolarización es sólo complementaria a la ideología del
trabajo, lo que se demuestra por el hecho de que, ya desde muy temprano se excluyó de los
afanes educacionales a los individuos considerados más rebeldes y peligrosos, condenados a
desempeñar el oficio de cepillado de madera. A estos sólo se les daba libros para que leyeran
en sus celdas, y en caso de ser analfabetos, otro interno debía leérselos en voz alta. En todos
aquellos casos en que entraba en conflicto la ideología de la escolaridad con los criterios de
seguridad interna, la primera cedía ante estos últimos. Así, ya para el siglo XVIII señala
Mathiesen que la escuela ya había desaparecido por completo, y a su juicio este conflicto entre
seguridad y educación habría sido una de sus causas (MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la
Prisión», pp. 72-73).
324
Además de para educarlo y entrenarlo en el trabajo, también se esperaba que el
encierro sirviera para reestructurar moralmente al preso, principalmente desde el punto de vista
de su cercanía y temor a Dios. Para ello, estos debían concurrir periódicamente a los oficios
religiosos que se efectuaban directamente en la casa correccional. Además, como ya dijimos,
originalmente era el predicador quien impartía las clases, y los textos utilizados eran
fundamentalmente de carácter religioso. Hay que destacar, que al igual que lo sucedido
respecto a la escuela, los presos destinados a trabajar en el cepillado de madera también se
encontraban excluidos de la asistencia a las actividades religiosas, por cuanto ellos eran
324
considerados «una masa de personas sin ley y furiosas» . Esto será paulatinamente cada vez
más relevante, por cuanto con el tiempo los internos dedicados a este tipo de labores fue
creciendo en porcentaje respecto de la población interna total (MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la
Prisión», p. 75).
325
En la Casa Correccional de Ámsterdam, con el objetivo de inculcar y mantener la
disciplina entre los presos se ideó una detallada lista de normas específicas, las cuales llevaban
adosadas penas para el caso de incumplimiento. Estas penas, iban desde la privación parcial
del alimento durante un período de tiempo determinado hasta la aplicación de otros castigos
corporales, como azotes y la reclusión en calabozos. Eso si, ninguna de estas penalidades
eximían al interno de realizar sus obligaciones de trabajo, y muy por el contrario, la negativa a
trabajar era especialmente sancionada (MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la Prisión», p. 77). Esta
ideología de la disciplina, a diferencia de lo que ocurrió con las tres primeras, que tuvieron una
escasa o al menos inestable aplicación práctica, si fue implementada de manera sistemática y
por un largo período de tiempo.
326
MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la Prisión», p. 83.
305
Ahora bien, aunque en opinión de MATHIESEN el recurso a estos cuatro
componentes se ha mantenido constante, el énfasis puesto en cada uno de
ellos ha ido variando a través del tiempo. Así por ejemplo: «Durante la primera
parte del s. XVII se colocó aparentemente, al menos en Holanda, un énfasis en
todos ellos. En las nuevas cárceles europeas “Filadelfia”, a fines del s. XVIII y
comienzos del XIX, se puso un acento más selectivo en la influencia moral y la
disciplina, mientras que los componentes trabajo y educación fueron más
débiles. Esta era al menos la realidad de los países escandinavos, aunque cabe
agregar que en las cárceles “Auburn” de Norteamérica también se puso gran
énfasis en el trabajo»327.
En lo que respecta al momento actual, el acento estaría puesto
fundamentalmente en la disciplina, y también algo en la escuela, mientras que
el trabajo y la influencia moral estarían debilitados ideológicamente como
sustento de la rehabilitación —aunque sin abandonarse totalmente—.
Particularmente en crisis se encontraría el componente de influencia moral, por
cuanto en su concepción más moderna ha perdido el carácter marcadamente
religioso que ostentaba en el pasado, y se le ha identificado más bien con la
«idea de tratamiento».328
327
328
La cual de acuerdo a numerosos estudios ha sido desacreditada, puesto que en su
nombre el encierro podría verse prolongado indefinidamente, más allá de cualquier límite legal,
306
EL ABOLICIONISMO
Las razones que da MATHIESEN para que la balanza se incline a favor de
uno u otro componente dice que hay que buscarlas en los intereses propios del
sistema carcelario, los cuales buscan realizarse independientemente de si ello
ayuda o no efectivamente a la rehabilitación de los presos, por cuanto, en toda
ocasión en que alguno de los componentes entre en conflicto con las
necesidades de la cárcel, siempre se optará por favorecer a esta última. Así por
ejemplo, los programas educacionales han sido restringidos, suspendidos o
incluso suprimidos en los casos en que la disciplina interna así lo ha requerido,
lo mismo ha sucedido con el componente trabajo.
Estos intereses propios del sistema carcelario, que determinan la
correlación existente entre los cuatro componentes ideológicos de la
rehabilitación, según MATHIESEN son definidos, formulados y comunicados
desde fuera, y están por tanto determinados por las necesidades políticas,
económicas y sociales del momento histórico en que la cárcel se desenvuelva.
En este sentido, durante el siglo XVII era la concepción mercantilista, impulsada
a través de la opinión pública de aquel entonces, la que exigía de la cárcel que
esta fuera una unidad productivamente viable, y entonces el acento era puesto
en el componente trabajo para satisfacer dichas exigencias. Lo mismo sucedía
con el elemento disciplinario, que era visto como fundamental para responder a
y además todo indica que, independientemente del tiempo que dure el tratamiento, los
resultados para el preso son siempre los mismos, y en la mayor parte de los casos magros.
307
la necesidad de contar con un trabajo lucrativo. Hoy en día, la preeminencia
estaría puesta en la disciplina, acompañada de una cierta cuota del
componente educacional, por cuanto el componente ideológico del tratamiento,
que tuvo una buena cuota de relevancia durante la década de 1970-1980, como
ya hemos destacado, se encontraría en un profundo descrédito.
Estos intereses externos formulados por la esfera política pública, son
impuestos al interior de las prisiones y se mantienen incluso en contra de
cualquier crítica que se realice respecto a la forma en que se llevan adelante los
programas carcelarios, sea a través del uso directo de la fuerza o recurriendo a
técnicas de neutralización de las críticas y propuestas reformadoras. De este
modo, la cárcel se transforma en una institución básicamente conservadora, en
donde cualquier cambio que se oponga a las directivas dominantes se hace
imposible: «El conservadurismo de la sociedad carcelaria es un rasgo
fundamental de la cárcel como institución»329.
Ahora bien, para MATHIESEN, independiente de cuál sea el o los
componentes que primen en un momento determinado, la cárcel igualmente
siempre ha sido y es incapaz de cumplir con un ideal rehabilitador, es decir,
nunca ha logrado llevar a los presos de «regreso a la competencia». Basa esta
afirmación en tres fundamentos:
329
308
EL ABOLICIONISMO
1. La existencia de una larga serie de estudios empíricos en que se
demuestra que, más allá del tipo de tratamiento a que se someta
al preso, incluso si estos son muy intensivos, los resultados son
siempre similares, y en la mayor parte de ellos deficientes,
cuestión que queda particularmente de manifiesto si se analizan
los datos referentes a la reincidencia.
2. Independiente de los resultados científicos obtenidos con el
tratamiento, la realidad concreta muestra que al interior de las
cárceles, en general, no existen las condiciones para que dicho
tratamiento se lleve a cabo: «las cárceles están por lo general
superpobladas, en malas condiciones y, en mayor o menor
medida, son peligrosas para quienes las habitan. Además por
regla general son aparatos autoritarios y burocráticos de gran
magnitud. Esta es la vida de todos los días en la cárcel; una vida
muy alejada de cualquier "situación de tratamiento"».330
3. Finalmente, estudios sociológicos referidos a la cárcel como
organización y a la comunidad de presos, demostrarían que el
encierro es ineficaz para fomentar la rehabilitación, toda vez que él
produciría un efecto contrario, conocido como «carcelización», en
330
309
virtud del cual quien es sometido a confinamiento incorpora en sí
las costumbres, moralidad, hábitos y cultura general propios de la
cárcel. Esto, sumado al hecho de que muchas personas son
sometidas a prisión varias veces en su vida, provoca una
verdadera espiral en que los sujetos van comprometiéndose de
manera progresiva en la subcultura del interno, que se caracteriza
porque en ella se genera una actitud de rechazo hacia quienes
han provocado su encierro, es decir, un rechazo a la sociedad,
representada fundamentalmente por los tribunales, la policía y la
cárcel en sí, y bajo estas condiciones resulta imposible desarrollar
cualquier tipo de tratamiento.
Por todo lo anterior, MATHIESEN concluye que la cárcel no es defendible
desde el punto de vista de la rehabilitación, y, muy por el contrario, ella más
bien «inhabilita» a quienes tienen la desgracia de caer en sus redes, cuestión
que sería incluso reconocida por las autoridades responsables, respecto de lo
cual cita una fuente sueca: «La investigación criminológica actual nos ha
enseñado, sin embargo, que es ilusoria la idea de que somos capaces de
mejorar al individuo castigado mediante un castigo que implique la privación de
la libertad. Por el contrario, hoy se acepta comúnmente que estos tipos de
310
EL ABOLICIONISMO
castigos redundan en una mala rehabilitación y un alto índice de reincidencia.
Además, a menudo tienen un efecto destructivo sobre la personalidad.»331
CHRISTIE coincide con MATHIESEN en cuanto a que el ideal de la
rehabilitación no puede ser esgrimido como argumento para justificar el sistema
penal. En su opinión, la idea de la rehabilitación entró en declive justamente
porque se hizo manifiesta la «hipocresía del sistema», toda vez que más allá de
los discursos, todos los estudios demostraban que los centros de tratamiento,
en los que se pretendía reformar a los individuos, en el fondo no eran más que
una cárcel como cualquiera, a la que se sometía principalmente a la gente
provenientes de los sectores económicos más bajos. Además el tratamiento
indeterminado a que se pretendía someter a los individuos en definitiva
resultaba más doloroso para estos que el tradicional dolor inflingido a través de
la prisión clásica. Todo ello redundaba en que, salvo quizá la pena capital, la
prisión perpetua y posiblemente la castración, ninguna cura demostró ser más
eficiente que las demás, puesto que ninguna sirvió como medio para impedir la
reincidencia. De ahí que se haya hecho patente que el tratamiento es impotente
como medio de control del delito.
No obstante, CHRISTIE advierte que este juicio es sobre la idea de
rehabilitación como se ha dado efectivamente en la práctica, muy limitada por
331
311
los medios disponibles para llevarla adelante, dado que nunca se han hecho
esfuerzos reales por mejorar las condiciones de existencia de las personas al
punto de hacer posible un verdadero cambio de comportamiento en ellas:
«Nunca se ha emprendido una acción económica y social de tipo masivo. No se
ha enriquecido a la gente pobre; no se han dado empleos de clase media a los
trabajadores; no se ha ayudado a los jóvenes desarraigados a que realicen sus
sueños ocultos; no se ha logrado dar nuevas relaciones sociales duraderas a la
gente solitaria. Claro que no se ha hecho nada de esto, pues se requerirían
reorganizaciones sociales que están fuera del alcance de los trabajadores en
investigación criminológica».332
Según afirma CHRISTIE: la miseria y la desdicha deben combatirse por
medio de pensiones y de ayuda social, no mediante la cárcel.
6.2. La crítica a las teorías de la Prevención general
CHRISTIE ve con preocupación el hecho de que a la muerte del ideal de la
rehabilitación le haya seguido un rápido ascenso de la idea de la pena como
disuasión, puesto que, a su juicio, ambas teorías se encuentran emparentadas,
ya que las dos tienen en común un elemento manipulativo: «El tratamiento tiene
332
CHRISTIE, Nils, «Los Límites del Dolor», 1ª edición en español, 1ª reimpresión.
México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 1988, p. 34.
312
EL ABOLICIONISMO
por objeto cambiar al delincuente; la disuasión es un intento de cambiar la
conducta de la gente. En ambos casos es un dolor con un propósito».333
Por su parte, MATHIESEN sostiene que en la sociedad occidental
contemporánea la noción de justificar el castigo en función de ciertos efectos
preventivo generales que a través de él se pudieren alcanzar, se ha convertido
en un verdadero paradigma. De acuerdo con ello, la teoría de la prevención
general se constituye en un patrón coherente de pensamiento que da por
sentado el efecto inhibitorio que el castigo ejercería sobre el resto de los
individuos, para disuadirlos de cometer delitos, con lo cual a ésta se la
considera una piedra fundamental en una sociedad bien organizada.
Este carácter paradigmático de la prevención general tendría varias
consecuencias importantes. En principio ella funciona de manera tal que incluso
los datos más contradictorios se dan como base de comprobación del patrón de
comportamiento sustentado. Así por ejemplo, cuando ocurre un descenso en
los índices de criminalidad, ello se interpreta como que el castigo ha cumplido
efectivamente con el efecto preventivo general que se espera de él. No
obstante, en aquellas situaciones en que ocurre lo contrario, es decir, cuando
los mismos índices de criminalidad muestran un aumento, ello no se interpreta
como una demostración de que el castigo no produce en los hechos ningún
333
313
efecto inhibitorio, sino que se aduce que las penas no son lo suficientemente
duras, por lo que se propone aumentarlas para que ellas sean capaces de
cumplir con la finalidad preventiva general, lo cual, a todas luces, es un
contrasentido. Asimismo, ya que en tanto paradigma la prevención general
constituye un hecho que se da por sentado, el peso de la prueba en los casos
en que se intenta demostrar la falta corrección de su fundamento no se la hace
recaer sobre los hombros de quienes sustentan esta teoría, sino justamente de
quienes la critican: «se supone que la prevención general funciona; por tanto
habría que probar lo contrario»334. Finalmente, este carácter paradigmático de
la prevención general se caracteriza porque a ella se la hace descansar sobre
un mero supuesto de sentido común, en tanto se afirma que la sola experiencia
indica que en los sujetos el miedo a las consecuencias indeseables es un factor
sumamente motivador para evitar que estos lleguen a transgredir la ley, y ello
independientemente de cualquier evidencia empírica sobre el hecho.
Ahora bien, MATHIESEN concluye que pese a su carácter paradigmático,
la teoría de la prevención general tampoco es capaz de dar un sustento firme a
la justificación de la cárcel, y no sólo de ella, sino que su crítica puede ser
extendida a todo el sistema; opinión que fundamenta del siguiente modo:
334
MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la Prisión», p. 104; CHRISTIE, Nils, «Los Límites del
Dolor», cit., pp. 38 y ss.
314
EL ABOLICIONISMO
Los resultados obtenidos de las investigaciones de campo que se han
llevado adelante sobre la materia, en modo alguno serían capaces de
demostrar ese supuesto efecto intimidante sobre los individuos que los inhibiría
de cometer delitos. Incluso en aquellos casos en que se reconoce que no es el
castigo en si, sino la sola posibilidad, o representación, de recibirlo la que
cumpliría los mejores efectos preventivos, el criminólogo noruego sostiene que
los resultados obtenidos de los estudios son demasiado magros como para
poder concluir que efectivamente se cumple el fin perseguido. En su opinión, en
el caso de los delitos más graves, en que los índices de detección son
efectivamente altos, existirían otros factores, independientes del sistema de
justicia penal, que incidirían en el aumento de este tipo de ilícitos, cuestión que
quedaría demostrada, por ejemplo, en un estudio realizado en 1987 referido a la
delincuencia juvenil en Alemania, del cual claramente puede concluirse que en
el caso de los delitos graves el efecto preventivo de cualquier riesgo
experimentado subjetivamente es del todo inexistente.335 Tratándose de delitos
de menor gravedad, MATHIESEN explica que en ellos el índice de detección es
muchísimo más bajo producto de la naturaleza propia de la sociedad
industrializada, que provoca una gran fragmentación entre sus componentes
destruyendo las redes sociales que serían las únicas que permitirían ejercer un
efectivo control sobre este tipo de hechos. Así, de nada serviría destinar más
335
315
recursos al ente policial con el objeto de aumentar las posibilidades de
detección, debido a que el nivel de control tendría que aumentar tanto para
poder ser efectivo, que ante ello sería menester construir un verdadero Estado
policial y de vigilancia, que considera inaceptable.336
Además agrega que en la teoría de la prevención general subyace la
idea de que a través del castigo el Estado puede comunicar a sus miembros
determinados mensajes que apuntan a disuadir, educar moralmente y formar
hábitos en la población. Este proceso de comunicación tiene un carácter
complejo. Consiste en una transferencia de significado entre las partes
interactuantes, que en el caso particular de la relación entre el Estado y sus
súbditos adquiere la característica de ser predominantemente en un solo
sentido: desde el Estado hacia los individuos. A esto es a lo que el autor
denomina una política de significación.337
Como el significado no puede transferirse directamente, es menester
recurrir a determinados portadores de significado —palabras, figuras,
expresiones, etc.—, que también pueden ser denominados «signos». Estos
signos una vez transferidos necesitan ser decodificados por el receptor de ellos,
quien los interpreta, motivo por el cual estos sólo pueden operar dentro de un
contexto de entendimiento. En este sentido, el mensaje que se quiere
336
337
316
EL ABOLICIONISMO
comunicar no dependerá sólo del carácter que adopte éste externamente, sino
también, en gran medida, de la significación que a él le dé quien realiza la
decodificación. Para que la comunicación sea posible, es menester que exista
un entendimiento previo o estructura de signos común entre emisor y receptor,
para que el significado que se cree en éste último pueda ser común a las dos
partes: «el significado se genera mediante la relación que se establece entre
una realidad externa —lo que llamamos hechos y objetos—; signos —la lengua
y otras expresiones perceptibles—; y la interpretación —el proceso de integrar
el signo en una estructura más amplia de signos—. Vale decir entonces que el
significado, se genera por la interacción entre estos tres aspectos o
elementos.»338
A juicio de este autor, el castigo implementado por el Estado con vistas a
alcanzar los efectos previstos de la prevención general fracasa en varios
aspectos de este proceso comunicativo.
En principio, los hechos que se quieren comunicar generalmente son
demasiado imperceptibles para que tengan un efecto real en la actitud de
quienes interpretan. En este sentido, MATHIESEN sostiene que habitualmente los
partidarios de la prevención general recurren al uso de lo que él llama «casos
testigo» para fundamentar la idoneidad de sus afirmaciones. No obstante, en su
338
MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la Prisión», pp. 120-121
317
opinión, y siguiendo en este caso a CHRISTIE339, sostiene que estos casos
testigo en general no son más que situaciones excepcionales en que, por
ejemplo, un alto nivel de detección o un endurecimiento ostensible del castigo
traen como consecuencia determinados efectos sociales. Pero estos casos
habitualmente son totalmente diferentes de las situaciones a que se ve
enfrentado, por ejemplo, un juez en su labor diaria. Normalmente el juez en su
práctica debe decidir entre sanciones que están bastante próximas entre si —
tres o seis meses de cárcel, condena con o sin beneficios, etc.—, mientras que
los casos testigo de prevención general implican diferencias drásticas entre
estímulos tales como la policía versus el no control de la policía, o la impunidad
absoluta versus el castigo. Situación similar ocurriría en el ámbito legislativo, en
donde la complejidad y lentitud de éste traería como consecuencia que las
normas —como aquellas que fijan el límite de castigo para determinados
delitos— generalmente sólo cambien en forma gradual y/o en términos de
detalles.
En atención a lo anterior, sería absurdo esperar que variaciones de tan
baja entidad —sea en la práctica judicial o legislativa— pudieran tener un real
impacto en el comportamiento de quienes han de interpretar el mensaje, por
cuanto éste adquiriría un significado distinto entre emisor y receptor.
339
CHRISTIE, Nils, «Los Límites del Dolor», cit., p. 41
318
EL ABOLICIONISMO
Llevado a términos prácticos, esta dificultad en la transmisión del
mensaje en los términos esperados por el emisor adquiere especial
manifestación en la sociedad contemporánea en que el anonimato a que lleva la
industrialización y la urbanización provoca que, en la generalidad de los casos,
los mayores recursos destinados a la policía no se traduzcan en un incremento
ostensible en la detección de los crímenes de baja entidad. Por ello, las
medidas que a este respecto toma la autoridad difícilmente serán percibidas de
igual modo por la ciudadanía.
Situaciones en que una medida traiga aparejada un gran aumento en la
posibilidad de detección —que en definitiva es la única forma de que la
prevención general adquiera significado, ya que por más que se estableciera
pena de muerte hasta para los delitos menos importantes, si efectivamente no
hay forma de detectar su comisión, el impacto obtenido sería nulo—, son del
todo atípicas. Y en los casos en que indudablemente se produce un gran
cambio al interior de una sociedad, ello habitualmente ocurre en un proceso
largo, por acumulación de pequeños cambios, que en la perspectiva del cambio
global resultan casi imperceptibles, y así son recibidos por la sociedad.
En lo que respecta a los medios a través de los cuales el Estado trata de
comunicar este mensaje que se pretende entregar usando el castigo,
habitualmente se recurre a los medios de comunicación masiva, los cuales
constituyen organizaciones complejas que representan intereses muy distintos
319
que el de entregar comunicación sobre la ley. Estos medios centran
particularmente su atención en la relación entre noticias y ventas, por lo que el
acento lo ponen doblemente sobre noticias sorprendentes y noticias que
venden, cuestión que distorsiona la información que se transmite en general, y
más aún la comunicación de la información sobre el delito, por cuanto se
privilegian sobre todo las desviaciones graves, la violencia y el sexo340, por lo
que los detalles más o menos refinados de la legislación y la práctica
condenatoria llegan al público con dificultad y pocas veces son reconocibles.341
340
341
El proceso por medio del que se determina la información que habrá de llegar al
público responde a dos características. En un primer momento, se produce lo que en sociología
de la comunicación se denomina «filtración», en el que se deja fuera de la agenda noticiosa de
manera sistemática, y a veces total, todo lo que se refiera a los detalles de la legislación y la
práctica condenatoria, y las opciones entre sanciones que están cercanas entre si y
corresponden a la rutina cotidiana de la política criminal, por ser todo esto «poco atractivo» para
el gran público, es decir, no vende. Una vez realizada la filtración se pasa al siguiente momento,
el del «enfoque». Acá, entre aquellas informaciones que han sobrevivido a la filtración se
prioriza para determinar cuáles habrán de tener más preeminencia, aquellas que irán, por
ejemplo tratándose de un medio escrito, en la portada, cuáles en las páginas centrales, cuál
será el espacio dedicado a cada una etc. Asimismo, también se determina a qué noticias es
menester darle un tratamiento especial, sobre cuáles habrá que hacer entregas sucesivas, etc.,
y todo ello en función de analizar cuáles de las noticias disponibles pueden causar un mayor
impacto en la opinión pública, y que por tanto conciten una mayor atención. Como explica
MATHIESEN: «Tanto la diferencia como la relación entre filtración y enfoque son importantes.
Mediante la filtración se elimina el material no sensacionalista y no dramático, mientras que a
través del enfoque se pone de relieve el material sensacionalista y dramático. Esta es la
diferencia principal entre los dos conceptos. Pero como ya lo mencionamos, el enfoque
simultáneo sobre lo sensacionalista y lo dramático se lleva a cabo después de la filtración, vale
decir, luego de haber hecho la primera selección. He aquí pues la relación principal entre los
dos. El material no sensacionalista y no dramático que sobrevive a la filtración sigue siendo
parte de la noticia, sólo que ocupa un lugar relegado debido al enfoque realizado.» (MATHIESEN,
Thomas, «Juicio a la Prisión», p. 126).
Si bien existen diferencias de matices entre los diversos medios —prensa escrita,
radio, TV—, el proceso en general es más o menos similar. Así entonces, el grueso de la
información «jurídica» resulta radicalmente distorsionada, creándose una sensación ambiente
de que hay una criminalidad mucho más grave y violenta que la que efectivamente existe. Y
320
EL ABOLICIONISMO
Finalmente, también resulta relevante el contexto en que se efectúa la
interpretación del mensaje que se pretende comunicar a través del castigo. Esté
habrá de ser entendido de muy diversa manera dependiendo del medio en que
se desenvuelve el receptor. Posiblemente para aquellos que se encuentran del
«buen lado» del camino, el castigo, o su posibilidad, no signifique nada más que
un obstáculo adicional para llevar a cabo hechos que de todas formas no
llegaría a cometer, aún si es que el castigo adosado a este fuera de menor
entidad. En cambio, tratándose de aquellos sujetos inmersos en un ambiente
cruzado por los problemas sociales, en que predominan el alcohol, la droga, las
disfunciones familiares, los problemas laborales y la falta de expectativas
educacionales, el mayor castigo no será interpretado como una amenaza de
sanción disuasiva, sino, posiblemente, como mayor opresión, mayor
moralización o mayor rechazo. Esto es lo que lleva a MATHIESEN a sostener que:
«la prevención general funciona con relación a aquellos que no la "necesitan".
Con relación a quienes la "necesitan", no funciona.»342
Otro aspecto en el que centra su atención MATHIESEN para deslegitimar
las teorías de la prevención general tiene su asiento en principios morales.
todos los esfuerzos cotidianos por comunicar el discurso preventivo general, que se manifiesta
principalmente en la persecución diaria del delito masivo pierde todo sustento, por cuanto en la
mayoría de las ocasiones ni siquiera llega el público masivo, que se informa principalmente a
través de los grandes medios de comunicación.
342
321
En primer lugar, retornando a la vieja concepción kantiana de que el
hombre siempre es un fin en sí mismo, y no puede ser utilizado como medio
para la consecución de otros fines, MATHIESEN se pregunta que cuál es el
fundamento moral para castigar a alguien —incluso con más dureza— a fin de
evitar que otras personas, totalmente distintas que aquel individuo, lleguen a
cometer iguales actos.
En su opinión, lo anterior es aún más grave, toda vez que habitualmente
aquellos individuos usados como instrumentos y castigados para provocar en
otros el respeto a la ley, pertenecen a los sectores más marginados de la
sociedad, gente pobre y fuertemente estigmatizada, que requiere asistencia
más que castigo.
Para MATHIESEN —quien responde a una matriz ideológica marxista—, el
sistema penal posee un marcado carácter de clase, en donde la igualdad
«formal» de la ley, carente de toda referencia a «clases» es incapaz de hacer
superar la desigualdad. Aunque la ley pueda estar redactada en términos que
debería ser aplicable de igual forma para todas las personas, en los hechos ello
no ocurre de este modo, toda vez que la ley penal no amenaza ni al capital
privado ni a la explotación internacional de las naciones débiles, sino que se
ensaña sólo con las personas provenientes de las clases bajas que han
cometido actos de hurto o similares. Incluso afirma que frente a conductas
parecidas la ley responde de distinta manera si quien la realiza es una persona
322
EL ABOLICIONISMO
acomodada o un desposeído.343 Además, la gente de los estratos altos de la
sociedad, en los casos en que comete actos ilícitos, tiene mayores posibilidades
de encubrirlos, por cuanto estos actos habitualmente se insertan dentro de un
sistema organizativo complejo en donde es factible valerse de métodos muy
difíciles de descubrir. E incluso en aquellos casos en que efectivamente los
ilícitos son detectados, el rico puede fácilmente solucionar el asunto y evitar el
castigo mediante acuerdos a los que llega con la autoridad, como ocurre
principalmente en materia impositiva. Y en aquellas situaciones en que esto
último no es posible, al menos cuentan con los recursos para pagar una mejor
defensa.
Finalmente, MATHIESEN sostiene que este carácter de clase del sistema
penal también se demuestra en el hecho de que los mayores recursos que el
Estado destina para perseguir el delito van enfocados a aquellos ilícitos de los
que habitualmente cometen los sectores más bajos, mientras que respecto de
aquellos que cometen los sectores altos, como los grandes delitos económicos,
generalmente reciben una menor atención y menores esfuerzos policiales y
judiciales: «El punto principal es que el juez en raras ocasiones se ve
enfrentado a casos similares protagonizados por individuos de distintas clases
sociales. En virtud del proceso descrito anteriormente, quienes son llevados
ante los tribunales son, por lo general, aquellos delincuentes que han cometido
343
323
delitos tradicionales y sufren en mayor o menor medida la pobreza. Más allá de
que exista igualdad o no ante los tribunales, son precisamente estos últimos
quienes terminan en nuestras cárceles.»344
Volviendo al tema de la prevención general, todo lo anterior hace concluir
a MATHIESEN que: «El proceso sistemático por el cual la igualdad formal de la
ley penal es incapaz de poner freno efectivo a la desigualdad (más bien la
enmascara), torna más urgente la cuestión moral: al castigar a las personas en
aras de la prevención general, en realidad se está sacrificando, en gran medida,
gente pobre y estigmatizada para mantener a otros en la buena senda.»345
Al concluir respecto de si la cárcel es o no defendible desde el punto de
vista de la prevención general, MATHIESEN asegura que si bien cada uno de los
argumentos desarrollados precedentemente, actuando por separado puede no
dar una respuesta concluyente, de la interrelación de todos ellos es posible
derivar una base sólida para sostener que, así como la cárcel no es capaz de
cumplir con los objetivos establecidos para la rehabilitación, tampoco es capaz
de provocar la prevención general y evitar así que nuevos delitos lleguen a
cometerse.
344
345
324
EL ABOLICIONISMO
6.3. Crítica al modelo neoclásico o Justice Model
Tal y como señalamos en el capítulo anterior, a mediados de los años 70
se fue consolidando, principalmente en Estados Unidos, todo un movimiento de
crítica al proceso penal, y a la ideología y la práctica resocializadora, que tuvo
expresión en la aparición de un gran número de publicaciones en que se
detractaba el welfarismo penal y su «modelo de tratamiento individualizador»346.
Aunque heterogéneas, estas teorías tomadas en conjunto, y en tanto
opuestas al «modelo médico» o de «tratamiento» entonces reinante, pasaron a
conformar lo que se denominaría «Modelo de Justicia» o Justice Model347, que
nucleaba un cúmulo de exigencias y propuestas dirigidas a reformar el sistema
jurídico penal, las cuales, siguiendo a ZYSMAN QUIRÓS348, pueden sintetizarse en
6 puntos, altamente interrelacionados entre si:
1. proporcionalidad entre castigo y delito;
2. penas determinadas;
3. crítica a la discrecionalidad judicial y penitenciaria;
346
Contemporánea», 1ª edición. Barcelona: Editorial Gedisa, 2005. Traducción de Máximo Sozzo,
p. 110.
347
Política Anglosajona», en Iñaki Rivera [coord.], «Política Criminal y Sistema Penal. Viejas y
Nuevas Racionalidades Punitivas», 1ª edición. Barcelona: Anthropos Editorial, 2005.
348
Política Anglosajona», cit., p. 268.
325
4. crítica a la disparidad en la determinación de las penas;
5. sustancial reducción de las penas de prisión, privación del derecho
a la libertad —estrictamente— y rehabilitación como opción de
carácter voluntario, y
6. afianzamiento de la noción del debido proceso legal.
Debido al carácter de las reivindicaciones impulsadas desde el Justice
Model, que en mucho recordaban a las viejas ideas, valores y filosofía de la
Ilustración, a esta corriente también se le ha llamado «neoclásica»349.
349
En la concepción «clásica» del Derecho penal, una de las consignas centrales que
se enarbolaba era la exigencia de que se establecieran con claridad, y previamente, la sanción
que habría de aplicarse a cada delito, la cual debía ser en todo proporcional a la gravedad del
acto cometido. Enfocadas en su marco histórico, estas ideas habían surgido desde la
burguesía, como un intento para frenar las arbitrariedades existentes durante el régimen de
justicia feudal, en que enfrentados a idéntica situación, un noble habitualmente resultaba
absuelto o sólo debía pagar una multa, mientras que al burgués se lo condenaba, y debía sufrir
en su cuerpo las consecuencias de este castigo, que incluso podía consistir en la muerte del
culpable. Es por ello que la nueva clase que ascendía en el poder buscó establecer un freno
ante estas iniquidades, exigiendo igual castigo, no importa si quien era juzgado era noble o
plebeyo, para lo cual se sostuvo que la medida del castigo debía ser establecida firmemente de
antemano, de acuerdo con la gravedad del hecho, y no de acuerdo con el rango social del
culpable o la discreción del juez. Quien mejor expresara estas ideas fue BECCARIA en su célebre
Tratado, en el cual asevera que: «sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta
autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el
contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su
voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más
allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa, y otra más en la extensión, se
sigue que, ningún magistrado bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena
establecida contra un ciudadano delincuente.» Y respecto a la proporcionalidad, más adelante
agrega: «No sólo es interés común que no se cometan delitos, pero aún lo es que sean menos
frecuentes, a proporción del daño que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben ser
los motivos que retraigan los hombres de los delitos, a medida que son contrarios al bien
público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerles. Debe por esto haber una
proporción entre los delitos y las penas.» (BECCARIA, César Bonesana, Marqués de, «Tratado
de los Delitos y de las Penas», Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1993, pp. 61 y 68). En términos
generales, el movimiento «neoclásico» recoge lo central de estas ideas acrisoladas durante la
326
EL ABOLICIONISMO
Pese a ser numerosas las publicaciones que se enmarcan en la corriente
neoclásica350, dos son las obras que se destacan como fundamentales por la
literatura especializada: «Struggle for Justice» (1971); y «Doing Justice: The
Choice of Punishments» (1976), elaborado por el Committee for the Study of
Incarceration, bajo la dirección de Andrew von HIRSCH.
«Struggle for Justice» es considerado el primero y más radical de los
trabajos que iban enfocados a la crítica del sistema penal imperante,
fuertemente enfocado en la rehabilitación. Según GARLAND, él destaca no sólo
por su contenido, sino porque a diferencia de otros escritos sobre la materia, la
crítica surgió desde el interior de la socialdemocracia welfarista, aún cuando se
tratara de una versión radicalizada de la misma.351 En efecto, el encargado de
elaborar este informe fue el Working Party of American Friend’s Service
Committee, un vástago de la comunidad cuáquera de los Estados Unidos, la
misma que anteriormente había introducido en ese país la idea del tratamiento,
Ilustración, aunque no de manera mecánica, sino al amparo de experiencias e influencias

teóricas más recientes.
350
Para un estudio más acabado del Justice Model y las diferentes corriente
neoclásicas, vid.: ZYSMAN QUIRÓS, Diego, «El Castigo Penal en EE.UU. Teorías, Discursos y
Racionalidades Punitivas del Presente», en Iñaki Rivera Beiras [coord.], «Mitologías y Discursos
sobre el Castigo. Historias del Presente y Posibles Escenarios», 1ª edición. Barcelona:
Anthropos, 2004, pp. 253 y ss; Zysman Quirós, Diego, «La Crisis del Welfare y sus
Repercusiones en la Cultura Política Anglosajona», cit., pp. 265 y ss.; GARLAND, David, «La
Cultura del Control. Crimen y Orden Social en la Sociedad Contemporánea», cit., pp. 110 y ss.
351
327
que tuvo su mayor expresión en las directrices de los tratamientos aplicados en
la Cárcel de Pensilvania.352
Este Comité estaba conformado por académicos, activistas y ex-
prisioneros, quienes se alineaban explícitamente al naciente movimiento por los
derechos de los presos, el cual se consideraba parte de una lucha aún mayor
por alcanzar mejores niveles de justicia social, económica y racial. En su
Informe, publicado poco tiempo después de los graves sucesos acaecidos en la
cárcel de Attica el 9 de septiembre de 1971, estos declaraban abiertamente que
«el modelo del tratamiento individualizado, el ideal hacia el que los
reformadores nos han orientado por lo menos desde hace un siglo, es
teóricamente inconsistente, sistemáticamente discriminatorio en su aplicación e
incompatible con algunos de nuestros conceptos más básicos de justicia»353.
El principal punto en que el informe centraba su ataque era el uso
discriminatorio que se hacía del aparato del poder punitivo, particularmente de
la prisión, la cual era vista como una herramienta dirigida especialmente a
reprimir a los afroamericanos, los pobres, los jóvenes, y otras diversas minorías
culturales. Los autores argumentaban que el modelo del tratamiento
correccionalista individualizado no cumplía otra misión sino encubrir este uso
352
353
Citado por: GARLAND, David, «La Cultura del Control. Crimen y Orden Social en la
Sociedad Contemporánea», cit., p. 110.
328
EL ABOLICIONISMO
discriminatorio del poder estatal, legitimando y extendiendo los abusos
cometidos, mientras disimulaba la dura realidad del castigo con una retórica
benigna y llena de eufemismos.
Asimismo, se criticaba la «penología progresista», por considerarse que
ella estaba llena de paternalismo e hipocresía, por su fe ingenua en que el
castigo podía dar resultados útiles, y por su deseo de imponer «tratamientos»
con o sin el consentimiento de los condenados. Por otro lado, también se
atacaban las teorías deterministas y los métodos positivistas de la criminología
correccionalista, al igual que sus supuestos de que la violación de la ley penal
es sintomática de una patología individual y de que las costumbres de las
clases medias blancas constituyen un sinónimo de las normas de salud social.
Pero donde el Informe dirigió su ataque más feroz, fue hacia el poder
penal discrecional, encarnado en las condenas indeterminadas orientadas hacia
el «tratamiento» y en las medidas de seguridad preventivas, por cuanto se
afirmaba que ello era utilizado de forma sistemática para discriminar y reprimir,
en función de las necesidades de control de las instituciones penales o de los
intereses políticos de la clase dominante.354
Con posterioridad, en 1976, vio la luz otro texto que, si bien no era tan
radical en su crítica como «Struggle for Justice», es considerado como el
354
Cfr. GARLAND, David, «La Cultura del Control. Crimen y Orden Social en la Sociedad
Contemporánea», cit., pp. 110-111.
329
trabajo que mayor influencia habrá de producir en la postura neoclásica. Nos
referimos a «Doing Justice: The Choice of Punishments», el cual fue resultado
del estudio llevado adelante por un grupo heterogéneo de expertos del más alto
nivel, denominado Committee for the Study of Incarceration, aunque debido a
que fue Andrew VON HIRSCH quien dirigió al grupo y además fue el encargado
de dar su redacción final al Informe, habitualmente se lo señala a él como
representante principal de la postura, quien la habrá de seguir sustentando
incluso en trabajos más nuevos, como «Censurar y Castigar»355, aparecido en
1993.
Según apunta GARLAND356, un aspecto a destacar de Doing of Justice, es
que él, a diferencia de lo ocurrido con el resto de los trabajos críticos aparecidos
en la época, se sale del marco utilitarista para abrazar explícitamente una
filosofía retribucionista del castigo, a la cual se ha denominado just desert o
justo merecimiento357. Este es un hecho no menor, si se toma en consideración
el amplio descrédito en que se encontraban las tesis retribucionistas en aquella
época, las cuales habían sido ampliamente abandonadas por la mayoría de los
estudiosos de la ciencia criminal, puesto que recordaban demasiado a los
355
VON HIRSCH, Andrew, «Censurar y Castigar», 1ª edición. Madrid: Editorial Trotta,
1998. Traducción de Elena Larrauri.
356
357
Racionalidades Punitivas del Presente», cit., p. 253.
330
EL ABOLICIONISMO
postulados del talión y de la venganza. En atención a esto, von HIRSCH habría
de esforzarse por separar aguas entre la idea de retribución clásica y la de
venganza, popular y estatal, proponiendo el uso de otro concepto, el de
merecimiento, menos cargado de las implicancias que encerraba el de
retribución, y más relacionado con la idea de derechos individuales, en que la
búsqueda de la pena se dirige hacia el culpable por lo que efectivamente ha
hecho, y no se ve al castigo como medio para lograr beneficios sociales358.
Como señala GARLAND, en Doing of Justice se destacaba: «la superioridad
moral de los castigos proporcionales que miraran hacia el pasado —la «pena
justamente merecida»— y los peligros inmorales y autoritarios de las medidas
penales basadas en predicciones sobre la criminalidad futura o en evaluaciones
del carácter y modo de vida del individuo».359 En este sentido, el justo
merecimiento se enarbola como una teoría de la justicia aplicada al castigo
penal, que criticaba a la rehabilitación, y su idea de la pena como instrumento
preventivo de naturaleza utilitarista, por cuanto era incapaz de conciliarse con
límites precisos para determinar el castigo a aplicar. Esta teoría rescata el
arsenal teórico de las formulaciones kantianas y parte del penalismo clásico
contenido en las ideas de BECCARIA y BENTHAM, que liga a la idea de
358
Racionalidades Punitivas del Presente», cit., pp. 255-256.
359
Contemporánea», cit., p. 116
331
retribucionismo, las de proporcionalidad y prevención general.360 Así, en la
concepción del justo merecimiento, la severidad de la pena debe ser
proporcional al delito cometido, lo cual, además de ser éticamente plausible,
cumpliría la función de otorgar a los jueces una guía a la hora de llevar adelante
su labor, cuestión que otras teorías raramente les ofrecen. De este modo,
según ha señalado HIRSCH, «El principio de proporcionalidad —que las
sanciones sean proporcionalmente severas a la gravedad de las infracciones—
aparece como una exigencia de justicia. La gente siente que los castigos que se
adecuan a la gravedad de los delitos son más equitativos que aquellos que no
lo hacen.»361
Ahora bien, según expone MATHIESEN, aunque en la fundamentación
declarada de la teoría neoclásica del justo merecimiento se encuentra un fuerte
acento en un ideal de justicia, en base al cual determinar las penas aplicables
en proporción al delito cometido, este ideal no se encuentra sólo, sino que
además le acompañaría una cierta acentuación en la defensa social —
combinada con nociones de justicia— y especialmente en la prevención
general. Lo que se expresaría en que haya una distinción entre la razón de
360
Racionalidades Punitivas del Presente», cit., p. 255.
361
VON HIRSCH, Andrew, «Censurar y Castigar», cit., p. 31.
332
EL ABOLICIONISMO
existencia del castigo en la sociedad —por qué se castigan ciertos actos— y la
razón de la concreta organización y uso del sistema penal. 362
En lo que se refiere al por qué han de castigarse determinados actos
como delitos, la teoría neoclásica no se conforma con acudir sólo a criterios de
justicia, sino que en ello mira ciertos requerimientos de utilidad social, razón por
la que la fundamentación del castigo en sí habría que buscarse más bien en
criterios de prevención general, que sólo en fines retributivos.
Distinto ocurre respecto de la razón de la organización concreta y uso del
sistema penal. Aquí expresamente se niega toda posibilidad de que se recurra a
criterios utilitaristas, por cuanto la razón del uso de las escalas del castigo y la
determinación concreta del castigo debe responder a criterios exclusivos de
justicia. Dicha justicia, a juicio de MATHIESEN, podría caracterizarse como una
«justicia de la balanza en equilibrio», es decir, lo que se pretende es un
equilibrio entre dos valores que pueden ser mirados como equivalentes, en este
caso: delito y castigo. Así, el valor del castigo se determina según la
objetabilidad o gravedad del delito, cuestiones ambas que dicen relación con la
culpabilidad del delincuente y el daño o el peligro que el acto haya causado.
Aquí es donde MATHIESEN ve el primer gran problema de la teoría
neoclásica del justo merecimiento basado en la justicia. Para poder determinar
362
333
el castigo adecuado, sería necesario primero conocer la objetabilidad o
gravedad del delito, pues sólo en base a ella podría afirmarse que un
determinado castigo resulta proporcional al hecho cometido. La forma que se ha
dado para resolver la objetabilidad/gravedad de un delito, es, primeramente,
comparar ese delito con otros delitos, es decir, «se considera el delito individual
dentro de un contexto de otros delitos, y se determina la objetabilidad o
gravedad del delito individual mediante una comparación»363. La pregunta que
lógicamente resulta a este respecto es, ¿y cómo habrá de determinarse la
objetabilidad/gravedad de esos otros delitos que servirán de punto de
comparación para establecer la objetabilidad/gravedad del primero? Pues,
según se expresó en un Informe aparecido en Finlandia en 1986 —país en
donde más acogida han tenido las ideas neoclásicas— la solución sería fijar la
objetabilidad/gravedad de estos otros delitos por «lo que el delito merece en
términos de castigo, es decir, por el valor de castigo»364. O sea, en este caso
estaríamos ante un claro ejemplo de razonamiento circular, toda vez que de
acuerdo con esto, el castigo debería fijarse en razón de criterios de
objetabilidad/gravedad del delito, pero a su vez dicha objetabilidad/gravedad
habrá que fijarla en base al castigo merecido, con lo que no hacemos otra cosa
que volver al punto de partida.
363
364
334
EL ABOLICIONISMO
Según MATHIESEN este carácter circular del razonamiento no es algo
achacable en exclusiva a las teorías neoclásicas, y a los Informes que en ella
se han inspirado, sino en general a todas las teorías absolutas, siendo aquel tan
antiguo como éstas.365 A su juicio, el problema de no darle una salida a la
circularidad es que, si bien reconoce que en muchos de los planteamientos
neoclásicos hay una gran cuota de buena fe, que pretende reducir la aplicación
de castigo, en los hechos, ello también podría usarse para fundamentar una
petición de castigos más severos y un aumento en las cifras carcelarias, por
cuanto en ambos casos el argumento de la «justicia» podría resultar igualmente
útil. Por ello para que sea posible una proporcionalidad entre castigo y delito, es
necesario fundamentar de manera independiente la objetabilidad/gravedad del
delito, por un lado, y la severidad del castigo, por otro, aunque, en su opinión,
incluso si se solucionara este problema, surgirían igualmente otros que harían
muy difícil dictar justicia equitativamente.366
Otro aspecto en que desde el abolicionismo se critica la concepción
neoclásica, dice relación con el hecho de que conceptos como «objetabilidad» y
365
En este punto MATHIESEN reconoce que quien ha hecho los esfuerzos más grandes
por evitar caer en un razonamiento circular es von Hirsch, quien intenta establecer criterios
independientes de seriedad. No obstante, concluye que ni siquiera este último autor logra salir
bien parado de este asunto, toda vez que en definitiva, él recomienda, al menos en lo
concerniente a delitos básicos como el hurto, violencia y fraude, atenerse a la definición legal
del delito y el conocimiento común disponible de sus probables efectos. No obstante, apunta
Mathiesen, parece imposible evaluar la definición legal del delito, sin tener en cuenta el valor del
castigo, con lo que caeríamos nuevamente en el razonamiento circular. MATHIESEN, Thomas,
«Juicio a la Prisión», p. 196
366
335
«gravedad» llevan necesariamente a la noción de criterios morales para valorar
el delito, lo que si bien sirve como criterio independiente para romper el
pensamiento circular, trae aparejados otros graves obstáculos para la aplicación
de un justo merecimiento.
En primer lugar, la evaluación moral —y con ella la percepción de la
gravedad o la objetabilidad del delito— no se mantiene estática, sino que ella
cambia a través del tiempo, cuestión que puede producirse no sólo en períodos
históricos relativamente largos —como ha ocurrido, por ejemplo, con la idea que
se tiene respecto de la blasfemia o la homosexualidad—, sino también en
períodos relativamente cortos, como ocurre en aquellas situaciones en donde
se producen cambios drásticos en la valoración moral que se hace de los
sucesos —los llamados períodos de pánico moral.
Y así como la valoración moral varía en el tiempo, también lo hace a nivel
espacial. Como ejemplo de ello, tenemos la distinta valoración que frente a
hechos similares se hacen en diferentes sociedades, e incluso, las
percepciones cambian al interior de una misma sociedad, cuando nos movemos
entre los distintos grupos o subgrupos que la conforman.
Según afirma MATHIESEN: «la evaluación moral de la gente está lejos de
ser completamente flexible. Pero tampoco es completamente fija. Varía lo
336
EL ABOLICIONISMO
suficiente, incluso en períodos cortos y entre grupos, como para complicar la
evaluación moral de gravedad y objetabilidad.»367
Aún más, la valoración moral de la gravedad y la objetabilidad se torna
aún más compleja si se toma en cuenta que quienes se ven atrapados por las
redes del delito —al menos de los delitos más comunes— son generalmente
personas que pertenecen a los sectores pobres de la población, gente
altamente golpeada económica, psicológica y socialmente, quienes finalmente
son los que acaban cumpliendo largas penas en las cárceles. Ante esto, cabe
preguntarse ¿merece igual castigo un acto cometido en una situación de
carencia material —absoluta o relativa—, que el mismo acto cometido bajo
otras circunstancias?
Según opina CHRISTIE, uno de los grandes problemas de las teorías
neoclásicas es que tienden a la simplificación, y no se hacen cargo de las
grandes diferencias que existen al interior de la sociedad, centrando su atención
solamente en los individuos y no en las estructuras sociales. Así, citando a
Greenberg y Humphries, este autor afirma: «una filosofía que trata de dar a
cada quien su merecido enfoca la atención en el perpetrador individual
únicamente. Si yo pierdo mi empleo porque la economía se está contrayendo y
luego robo para mantenerme a mí y a mi familia (o si tengo poca edad y robo
367
337
porque el Estado ha aprobado una legislación en contra del trabajo de los niños,
o si golpeo con rabia porque el color de mi piel me somete a una discriminación
que reduce mis oportunidades) el modelo del castigo merecido indica que debo
ser castigado por mi acción indebida, aunque quizá no tan severamente como
se me castigaría en mis circunstancias actuales. No es necesario negar por
completo la responsabilidad individual en estos casos para ver que, al colocar
mi culpabilidad y el castigo que debo recibir en el centro de la atención, se
relegan otros temas a la periferia: la dinámica de la economía capitalista; la
manera en que adjudica beneficios y daños entre las clases, razas y sexos, y al
hacerlo degenera las condiciones estructurales a las cuales responden los
miembros de la sociedad cuando violan la ley; y la forma en que los intereses
de clase están representados en la ley o excluidos de ella. Todo esto se
descuida en favor de una abstracta preocupación moral por la conducta del
delincuente individual.»368
Altamente relacionada con el punto anterior es otra de las críticas
dirigidas por el abolicionismo a la teoría neoclásica. De acuerdo con esta, a la
complejidad que presenta analizar moralmente una conducta para fijar la
objetabilidad y la gravedad de un delito, se suma el hecho de que las
percepciones varían dependiendo de la posición que tenga quien realiza esta
valoración.
368
CHRISTIE, Nils, «Los Límites del Dolor», cit., pp. 61-62.
338
EL ABOLICIONISMO
Según sostiene CHRISTIE, el neoclasicismo pretende colocar al castigo en
una posición aséptica, en que la aplicación de éste se vuelve una función casi
automática, incapaz de perturbar la conciencia de quien deba ejercerlo. Al
centrar la atención exclusivamente sobre el individuo, se ve a éste como el
único culpable de su situación, realizándose de este modo una conexión
automática entre el delito y el castigo, en virtud de la cual una vez que un acto
ha sido clasificado como delito, la cantidad de sufrimiento que habrá de
aplicarse también ha sido en gran parte decidida. De este modo, se absuelve al
ejecutor individual de cualquier tipo de responsabilidad personal por aplicar el
sufrimiento, ya que, al ser el criminal quien actuó primero, fue él quien inició
toda la cadena de acontecimientos que desembocaran en la aplicación de un
castigo: «El dolor que sigue ha sido creado por él, no por aquellos que manejan
los instrumentos que producen tal dolor».369
Sobre este particular, MATHIESEN llama la atención sobre numerosos
estudios que indicarían que mientras más cercano se encuentra, respecto del
acto y del individuo, quien debe decidir sobre el castigo, mayor es la cantidad
de matices y más liberal el punto de vista que frente al caso se adopta. Y que,
como contrapartida, mientras mayor es la distancia que se tenga, más
superficial se vuelve la actitud. Esto trae como consecuencia que a la hora de
determinar la gravedad o la objetabilidad de un delito, con miras a fijar la
369
339
severidad del castigo que le corresponde, la valoración se relativice
dependiendo de cuan involucrado está en el hecho quien tiene a su cargo
realizar esta valoración.370
Finalmente, la teoría neoclásica es criticada por los abolicionistas porque
parte de una falsa creencia de que el dolor producido con el castigo tiene el
mismo carácter que el producido en la víctima por medio del delito, y que por
tanto puedan mirarse como equivalentes a la hora de fijar la cantidad de castigo
que habrá de traer aparejado un determinado delito.
Particularmente en lo que dice relación con el encarcelamiento,
MATHIESEN pone de relieve que él involucra múltiples formas de padecimiento
en quien lo sufre, que no siempre están determinadas de manera objetiva y
preestablecidas en la norma penal, las que van más allá de la sola privación de
libertad, que ya de por sí implica un rechazo moral deliberado del delincuente
por parte de la comunidad libre.
En efecto, aparte de esta —y siguiendo en este punto a Gresham
SYKES—, MATHIESEN destaca que la cárcel también implica una privación de
bienes y servicios, que en virtud de las concepciones arraigadas en la sociedad
occidental, envuelve un ataque profundo a la personalidad del individuo —
pensemos por ejemplo en los baños existentes al interior de las cárceles, o en
370
Cfr. MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la Prisión», cit., pp. 204 y ss.
340
EL ABOLICIONISMO
la imposibilidad de consumir ciertos productos, o en la obligación de dormir
hacinados, compartiendo espacios reducidos con personas desconocidas,
etc.— . Además, ella también significa una privación de las relaciones
heterosexuales, que provoca problemas no sólo fisiológicos, sino también
psicológicos en quien sufre la privación. Cuestión que se ve agravada si se
toma en cuenta que habitualmente los presos viven al interior de las cárceles en
condiciones de seguridad precarias, compartiendo con otros hombres que en
general tienen un largo historial de conductas violentas, y los que, al verse
privados de relaciones heterosexuales, tienden a caer en conductas
homosexuales, en donde aquellos más débiles llevan las de perder. Y esta
sensación de inseguridad en algunos presos a veces resulta tan angustiante
que prefieren ser sometidos a situaciones de total aislamiento antes de tener
que compartir una vida en esas condiciones con otras personas. Entonces el
aislamiento se considera un mal menor, pese a que, en la mayoría de los casos,
él es más bien tomado como una forma de castigo disciplinario para quienes
incumplen las normas al interior de las cárceles.
Asimismo, el encarcelamiento también trae aparejada una fuerte pérdida
de autonomía. Y ello no sólo relacionado con la falta de libertad de
desplazamiento que implica el encierro, sino que a su vez, al interior de las
cárceles, los sujetos se ven sometidos a rígidos regímenes destinados a
controlar su conducta hasta el más mínimo detalle.
341
Por otro lado, a la anterior lista de padecimientos hay que sumar el poder
con que la cárcel ejerce el castigo. Las autoridades a cargo de los presos
controlan una serie de beneficios y cargas, tanto formales como informales, que
pueden llegar a ser muy relevantes para la vida del preso, o al menos mucho
más que para alguien que se encuentre en libertad —pensemos, por ejemplo,
en la prohibición de recibir visitas, o cartas, o en la prohibición de salir al patio, o
de verse privado de libros para matar el tiempo, etc.—.
Toda esa larga lista de situaciones que pueden producir dolor en el
preso, muchas de las cuales no pueden ser evaluadas en propiedad desde
fuera de la cárcel —o al menos no por alguien que no ha sufrido en carne
propia el encierro—, hacen que el valor real del castigo sea muy difícil de
mensurar, cuestión que se ve agravada si se toma en cuenta que muchas de
estas medidas no siempre son recibidas de igual forma por las distintas
personas que se ven sometidas a ellas. Así, mientras para alguien puede ser
intrascendente verse privado de la literatura por un período determinado, para
otro puede tornarse en algo casi insoportable; y si esto ocurre con algo tan
pedestre, hay que imaginar lo que sucede con medidas muchos más aflictivas,
como verse privado de la posibilidad de ver a la familia o de salir a tomar el sol.
Lo anterior hace afirmar a MATHIESEN que no es posible «compensar» el
padecimiento de quien se ve sometido al castigo con aquel que sufre quien es
víctima de un delito. No son entidades comparables que puedan ponerse sobre
342
EL ABOLICIONISMO
una balanza con el objeto de equilibrarlas. No se puede comparar el dolor
recibido por haber perdido un televisor, con aquel sentido por quien es sometido
por ese hecho a un período de prisión; así como tampoco puede compararse
estar un tiempo en la cárcel, por más largo que éste sea, con el dolor de haber
perdido un ser querido. Los padecimientos en estos casos son tan diferentes
que no pueden en modo alguno ser comparables, o al menos no de una manera
tan precisa para servir de sustento a los valores, escalas y proporcionalidad o
equilibrio en el castigo. Como se pregunta MATHIESEN: «¿Cuánta privación de
libertad, servicios médicos, autoestima y autonomía personal se necesita para
equilibrar el ingreso a una casa con intención de robo o el vandalismo en una
casa veraniega? En este ejemplo hipotético, las dos "versiones" del
padecimiento contienen factores tan complejos y una dosis tan importante de
subjetividad, que la justicia proporcional, la justicia de la balanza equilibrada, se
desmorona.»371
Luego de analizar detenidamente las que, a su juicio, son las principales
implicancias de la teoría neoclásica que funda en la justicia su justificación del
castigo, MATHIESEN termina por concluir que ella no es adecuada para justificar
la pena, y particularmente la cárcel. En su opinión, la premisa básica sobre la
que se pretende sustentar la teoría neoclásica es la de considerar que el valor
de castigo asignado a los actos delictivos puede ser medido en términos de
371
MATHIESEN, Thomas, «Juicio a la Prisión», cit., p. 219.
343
tiempo que se le sustrae al individuo. Aquí, el tiempo es considerado una
entidad objetiva y una medida de proporción, lo cual sería erróneo. Tanto
legisladores como jueces pasan pretenden convertir al tiempo en una
abstracción, pasando por alto que éste, llevado al ámbito de la prisión, no es
objetivo ni intersubjetivo, sino que totalmente relativo, en tanto depende de
todas las variables descritas precedentemente. Además, éste tampoco es una
escala de proporción, por cuanto el castigo, entendido como padecimiento y
ejercicio de poder, no tiene un punto cero absoluto, y por tanto no resulta
adecuado comparar y decir que tal padecimiento es dos veces más doloroso
que otro, o que tal aplicación de poder es dos veces mayor que tal otra. Incluso,
según él ha quedado demostrado que una misma medida tiene diferentes
impactos dependiendo del sujeto a quien se le aplica, y así, aunque el encierro
en una celda de castigo es sin duda diferente que la negación de un permiso o
la censura de correspondencia, en modo alguno resulta claro que una u otra
sea peor que aquel, sólo son distintos, nada más.
Según agrega CHRISTIE, el neoclasicismo lleva en sí un mensaje oculto
de vital importancia: que el delito es una cuestión objetiva de tal magnitud, que
en virtud de él resulta lícito echar a andar todo el poderío de la maquinaria
estatal, decidiéndose de antemano todo lo que ocurrirá en adelante. Y en esto
se deja fuera completamente a la víctima, y también a quien ha cometido la
violación de la ley, considerado como un ser humano integral, que va mucho
344
EL ABOLICIONISMO
más allá del acto en sí, sino que se inserta en un contexto, del cual la postura
neoclásica no se hace cargo, sino, por el contrario, su mensaje se convierte en
la negación de la legitimidad de toda una serie de opciones, posibilidades y
valores que, a su juicio, deberían también tomarse en consideración. Según
afirma: «Es una afrenta a mis valores, y creo que también a los valores de
mucha gente, construir un sistema en que se conceda tal importancia a los
delitos que estos decidan, con una prioridad absoluta sobre todos los demás
valores, qué es lo que debe suceder al perpetrador de determinado delito.»372
Además, la postura neoclásica también haría aparecer al castigo, a la inflicción
de dolor, como la única alternativa legítima, como la única variable aplicable, y
ello, en opinión de CHRISTIE resulta inaceptable.
7. LA PROPUESTA ABOLICIONISTA
Como señalamos en la primera parte de este capítulo, el abolicionismo
penal contemporáneo que hemos venido estudiando, se caracteriza porque no
ve ninguna salida para el actual sistema de justicia penal, por lo que éste no
solo necesita ser reformado, como postula el minimalismo, sino suprimido
totalmente.
372
345
Un sistema que se basa en un objeto inexistente —como a su juicio es el
delito— y en una concepción falsa de la sociedad —entendida como un todo
consensual en que sólo el acto delictivo hace excepción a la normalidad—, que
ha demostrado su inutilidad para cumplir cualquiera de las funciones
manifiestas por él declaradas —no es capaz de resocializar, no previene la
aparición de nuevos actos desviados, y por tanto causa un dolor inútil—; que
tampoco puede materializar un ideal de justicia —no distingue entre las
diferentes situaciones que hay detrás de cada acto que es definido como
delictivo, y pretende tratar todos los casos de la misma forma—; que es
altamente selectivo y discriminatorio —no trata de igual forma a los poderosos
que a los oprimidos—; que por el contrario, en lugar de dar solución a
situaciones problemáticas las crea o las agrava, provocando más dolor que
aquel que pretende evitar; que reprime las necesidades humanas —si el delito
es la respuesta a necesidades humanas frustradas, nacidas de las injusticias
sociales, al castigar el delito se está a su vez reprimiendo a los mismos que se
ven más afectados por la deprivación económica, social y moral, con lo que se
los castiga doblemente—; que es totalmente contrario a todo humanismo, pues
ve en el hombre un verdadero enemigo de guerra; que para llevar a cabo sus
fines recurre al uso de los mismos valores que pretende negar —la cárcel y la
pena no son sino formas de violencia con las que se pretende disminuir la
violencia, lo que es un contrasentido—; que no es totalmente sincero en torno al
dolor que causa en quienes caen en sus redes —la cárcel es mucho más que
346
EL ABOLICIONISMO
mera privación de libertad, y afecta también otros derechos básicos de las
personas—; un sistema que no responde a la lógica horizontal de la sociedad
en que viven víctimas y victimarios, sino que actúa de manera vertical y
autoritaria —las sanciones son impuestas por un ente extraño, poderoso, que
responde al prototipo del autoritarismo militar—; en definitiva, un sistema que
estigmatiza, causa dolor inútil, que generalmente usa al hombre como medio y
no como fin, que obliga e impone y no busca acuerdos, que olvida a la víctima y
sus intereses, que trata de satisfacer sólo objetivos propios expropiando el
conflicto a los involucrados y a la sociedad en su conjunto, un sistema con
todas estas características carece de toda legitimidad para seguir operando en
la realidad social y por tanto ha de ser abolido.
Ahora bien, este es el diagnóstico abolicionista, que en muchos puntos
concuerda con la crítica al sistema penal que se ha venido enarbolando desde
el interior de la criminología crítica, y particularmente por el minimalismo. Pero
¿cuáles son las propuestas que los abolicionistas hacen para llevar adelante la
supresión del Derecho penal?
Este es el punto donde la corriente abolicionista muestra sus principales
falencias, y donde puede ser objeto de las mayores críticas.
Como ya dijimos, para el abolicionismo moderno su propuesta no va
enmarcada dentro de una teoría más general de transformación radical de la
sociedad. La supresión del Derecho penal no es la consecuencia de la
347
transformación o desaparición del Estado. El abolicionismo no es revolucionario
sino esencialmente reformista, cree que los cambios al sistema de justicia
penal, su desaparición, es algo que puede lograrse aquí y ahora, bajo las
mismas condiciones sociales, políticas y económicas imperantes. Piensa que es
posible abolir el sistema penal del Estado capitalista sin necesidad de hacer
caer a su vez el Estado capitalista, lo que como mínimo puede parecer utópico,
y no toma en cuenta elementos básicos de la teoría política. El Derecho penal
es parte sustancial del Estado moderno, es uno de los mecanismos a través de
los cuales el Estado logra mantener su control por sobre los individuos. Al
quitarle al Estado el poder monopólico sobre el uso legítimo de la violencia,
gran parte de él se vería menoscabado, e incluso podría pensarse que desde
ese mismo momento estaría condenado a su desaparición.
Por otra parte, cuando a los abolicionistas se los cuestiona acerca de
cómo materializar la supresión del Derecho penal —sin que ello de paso a un
estadio de total anarquía que provoque una vuelta a un sistema en que impere
la venganza privada—, estos se niegan a dar o exponer un programa integral
para hacerlo. En gran medida los abolicionistas se quedan en la mera crítica al
sistema, exponen todas sus debilidades, pero no son capaces de plantear una
alternativa en forma, que responda a una teoría social científica, que vaya más
allá del mero cuestionamiento moral. Además, enfocan casi todo su ataque en
sólo como el Derecho penal es, en su ser, sin abordar mayormente el deber ser,
348
EL ABOLICIONISMO
es decir, sin hacerse cargo de los principios y objetivos, manifiestos y latentes,
que al menos en teoría el Derecho penal está llamado a satisfacer, los que van
bastante más allá que la mera represión de las conductas desviadas.
No obstante lo anterior, de la lectura de las numerosas publicaciones
abolicionistas, y particularmente de los trabajos de sus máximos exponentes, es
posible extraer algunos elementos básicos sobre cómo habría de ser la
abolición del Derecho penal, y por qué habría que remplazarlo.
7.1. Un cambio en los conceptos
Dado que para los abolicionistas el delito ontológicamente no existe, el
concepto que este implica y su significado debe ser extirpado de raíz. Por eso
proponen que se realice un total recambio en el uso de las palabras utilizadas
para referirse a lo que, para ellos, no son más que situaciones problemáticas,
sustituyéndolas por otras que resten dramatismo al medio, que sean menos
emotivas, aún cuando con ellas se siga designando comportamientos que se
considere socialmente indeseados.
HULSMAN lo expresa del siguiente modo: «Para empezar, hay que
cambiar de lenguaje. No se podría superar la lógica del sistema penal si no se
rechaza el vocabulario que sirve de base a esta lógica. Las palabras crimen,
criminal, criminalidad, política criminal, etc., pertenecen al dialecto penal. Ellas
reflejan los a priori del sistema punitivo estatal. El suceso calificado de
349
«crimen», separado desde el principio de su contexto, extraído de la red real de
interacciones individuales y colectivas, presupone un autor culpable; el hombre
a quien se presume «criminal», considerado como perteneciente al mundo de
los «malvados», está proscrito desde el comienzo.»373
Además, para los abolicionistas tampoco se deberían usar términos
como culpa y culpable, porque ellos están cargados de un alto grado de
significados morales, y son muestra de la influencia religiosa en el origen de la
moderna justicia criminal. En su reemplazo se propone el uso de términos
provenientes de otros ámbitos de las relaciones sociales y que fueron utilizados
en la antigüedad: como deuda, obligación, error, etc. Asimismo, en lugar de
emplear conceptos que impliquen la violencia y el castigo como respuesta para
alguien que ha provocado una de estas situaciones problemáticas, proponen el
recurso a términos a los que se les desligue de toda referencia al uso de la
fuerza, pasando en adelante a usarse palabras como penitencia, reparación,
reconciliación, etc., que tendrían un contenido más humanitario.
Con todo esto, lo que se persigue es despojar a la solución de conflictos
que actualmente caen bajo el ámbito penal de toda implicancia estigmatizadora,
que excluya a los sujetos y presuponga el uso de la fuerza como respuesta a
los comportamientos. La idea es que ya desde el uso mismo del lenguaje se
373
350
EL ABOLICIONISMO
demuestre que lo que se persigue es la reconciliación y no la exclusión. Es
decir, lo que se pretende es desarrollar otro lenguaje «que permita discutir las
cuestiones de la justicia penal y de los problemas públicos que generan
reclamos de criminalización sin la influencia del actual "parloteo sobre
control"».374
7.2. Una justicia participativa y comunitaria
Es un hecho que de nada serviría un mero cambio en el uso de los
términos si en el fondo el sistema sigue operando de la misma manera. No
porque se recurra al uso de eufemismos el Derecho penal va a perder toda la
significancia de comportamientos que ha ido adquiriendo con el paso de los
años, y así lo entiende HULSMAN: «Cambiar el lenguaje no basta si se
conservan, bajo las palabras nuevas, las categorías antiguas. Si, por ejemplo,
se atribuye al término “suceso no deseable” el mismo contenido de la noción
legal de “crimen” —un solo acto puesto en la mira, una responsabilidad que se
carga en cuenta a un solo autor visible, etc.—, permanecemos, sin percatarnos
de ello, en la lógica fundamental del control social que conocemos.»375
374
HULSMAN, Louk, «La Criminología Crítica y el Concepto de Delito», cit., p. 106.
375
351
La pregunta que surge entonces es: ¿por qué remplazar el sistema penal
actual? ¿Cómo se deben tratar estas situaciones problemáticas a futuro?
Para los abolicionistas uno de los problemas de lo que ellos caracterizan
como sociedades postindustriales, es que las personas se han ido alejando
cada vez más unas de otras, se han perdido los contactos, ya nadie conoce a
nadie, lo que prima es el anonimato en las relaciones. En este contexto, se
vuelve habitual estar dispuesto a entregar la solución de nuestros conflictos a
otro —en este caso al Estado—, sin que los sujetos tengan control alguno sobre
su accionar. Una vez que el conflicto queda en manos de la maquinaria estatal
se vuelve totalmente ajeno a los involucrados, y seguirá en adelante el curso
que el Estado considere más conveniente, de acuerdo a sus intereses,
independiente del parecer de las partes. Cuando no hay contacto, cuando no se
conoce al otro, resulta mucho más sencillo infligirle dolor, por ello la
organización institucional del Estado está también concebida para que nadie se
haga cargo del destino del sujeto a quien se habrá de castigar. Nadie se siente
culpable por los padecimientos del sujeto desviado. Por lo anterior los
abolicionistas pregonan el retorno a los valores de las sociedades más
primitivas, en que la mayoría de los conflictos se resolvían mediante el contacto
directo entre las personas. Si la víctima tomara conocimiento de la historia de
vida del delincuente, de las causas que lo llevaron a delinquir, de las
implicancias reales que habrá de tener el encierro respecto de éste, tal vez no
352
EL ABOLICIONISMO
estaría ya tan dispuesta a que se lo juzgue y castigue con el máximo rigor de la
ley —como habitualmente se pide en los casos en que se ha sido objeto de un
delito—. Por su parte, si el delincuente llegara a conocer realmente a quien ha
sido su víctima, podría experimentar el dolor que a ella le ha causado,
posiblemente sentiría vergüenza por sus actuaciones y estaría mucho más
dispuesto a realizar un acto de contrición para obtener el perdón del
ofendido376. Un modelo en que se escuche a la víctima y al ofensor, sin las
ingerencias arbitrarias y autoritarias externas del Estado, eso es lo que
promueve el abolicionismo.
Para lograrlo los abolicionistas proponen el retorno a una justicia
comunitaria y participativa, que ponga cara a cara a los involucrados a objeto de
que aborden el tratamiento del conflicto que ha surgido entre ellos. La idea en
este caso no es centrarse en un procedimiento que mire al pasado, que
pretenda necesariamente resolver el conflicto. CHRISTIE afirma que es
perfectamente posible vivir con el conflicto, que no es menester resolverlos
todos, por eso prefiere hablar de hacerse cargo del conflicto, de participar en él.
Pero ello no significa necesariamente un retorno a la justicia privada que deje
fuera todo interés social. Por el contrario, el Estado a través de sus agencias
puede también intervenir, pero rompiendo los vínculos burocráticos que
encadenan los órganos de la justicia penal en una empresa de muerte,
376
CHRISTIE, Nils, «Los Conflictos como Pertenencia», cit., pp. 169 y ss.
353
remplazándolos, en todas las instancias judiciales inevitables, por un
procedimiento en que prime la proximidad psicológica de los involucrados. De
este modo se suprimiría la maquinaria represiva, y en adelante al juez penal lo
remplazaría un juez civil (o administrativo), que tendría un rol específicamente
protector de los derechos humanos y las garantías individuales. Éste sólo
habría de actuar en aquellos casos en que las partes así se lo solicitaran, sea
porque las vías intermedias de solución han fracasado, o porque las partes las
han impugnado.377 Como bien señala POQUET: «Los abolicionistas no están en
contra de cualquier pena, sino de aquella impuesta por un juez por completo
ajeno a la "situación-problema" y sin el consentimiento de los principales
protagonistas. Cualquier medida será ilegítima para ellos si los interesados no
reconocen a la autoridad ni se someten voluntariamente a la sanción que aplica.
Pero si hay acuerdo de las partes, el dolor o la coerción que se imponga, dentro
de ciertas pautas, tendrá potencialidad para reactivar pacíficamente el tejido
social, para revitalizar la comunidad, surgiendo nuevas modalidades de relación
entre los hombres y facilitando las instituciones los procesos sociales
naturales.»378
Una justicia comunitaria, que promueva la cercanía entre los
involucrados, en que sólo estos tengan el poder decisorio último sobre la forma
377
Ciudadana. Hacia una Alternativa», cit., p. 125.
378
POQUET, Alejandro, «Temas de Derecho Penal y Criminología», cit., p. 137.
354
EL ABOLICIONISMO
en que habrá de dársele curso a su conflicto, en que las medidas se tomen por
consenso y no por imposición, en que se quite todo manto de formalidad al
procedimiento y se use un lenguaje claro y directo, sin los formulismos técnicos
ni los enrevesamientos que gustan a los abogados, en que los profesionales de
la administración de justicia desaparecen —porque las partes concurren
directamente, sin representantes, y el juez ya no es un sujeto investido de la
dignidad pública, sino una persona común, llamada a guiar a las partes en la
toma de los acuerdos cuando ellas lo requieran—, en que la situación
problemática se aborde integralmente, con todas las particularidades que le
sean propias en el contexto social y geográfico en que se desarrollan, con un
Estado reducido a su mínima expresión, que interviene exclusivamente cuando
lo hace necesario la diferencia de poder de los involucrados, y únicamente para
equilibrarlos. Ese es el modelo propuesto por el abolicionismo para remplazar el
sistema penal actual.
7.3. La abolición gradual del sistema penal a través de la
decriminalización
Un aspecto en el que los abolicionistas entroncan con parte de las
propuestas provenientes de otras vertientes de la criminología crítica, está en
plantear la sustracción inmediata al sistema penal formal de un conjunto de
comportamientos que, a su juicio, no requieren ser tratados al interior de aquel
—que debería reservarse sólo para aquellas conductas consideradas más

355
graves—. Este planteamiento ha quedado plasmado en un documento
confeccionado en 1980 por el COMITÉ EUROPEO SOBRE PROBLEMAS DE LA
CRIMINALIDAD, en cuya elaboración el pensamiento abolicionista tuvo un rol
preponderante, particularmente a través de uno de sus exponentes más
destacados: el criminólogo holandés Louk HULSMAN.
En el «Reporte sobre Decriminalización»379 si bien no se afirma la
abolición inmediata del sistema penal, ello, en cierta medida, resultaría como
consecuencia lógica de una labor progresiva de decriminalización, tal y como se
propone en el documento. En este se sostiene que el sistema penal habrá de
seguir subsistiendo en el intertanto, aunque de manera subsidiaria y ajustado a
los criterios de mínima intervención, debiendo además paralelamente aplicarse
otros mecanismos de resolución de conflictos ubicados tradicionalmente en el
ámbito civil y administrativo, de forma tal que se vaya reduciendo cada vez más
el terreno de acción reservado para la justicia penal formal, allanando el camino
para una política de decriminalización más generalizada.380
El Reporte entiende a la decriminalización como «aquellos procesos por
los cuales la “competencia” del sistema penal para aplicar sanciones, como una
379
CONSEJO DE EUROPA, «Decriminalización. Informe del Comité Europeo sobre
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», Buenos Aires: Ediar, 1987. En adelante «el
Reporte».
380
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», p. 56.
356
EL ABOLICIONISMO
reacción ante cierta forma de conducta, se suprime respecto de esa conducta
específica»381. Es decir, en términos generales, la decriminalización consiste en
extraer del ámbito de acción del Derecho penal ciertos comportamientos que
dejan de considerarse en adelante delictivos382. En el Reporte además se hace
hincapié en la necesidad de distinguir entre dos formas o mecanismos
diferentes a través de los que se puede llevar adelante este proceso
decriminalizador, los cuales responden a criterios y necesidades diferentes
sobre las que habrá de estructurarse el debate:
Decriminalización de jure o stricto sensu: se identifica con el
concepto de decriminalización que dimos anteriormente, esto es,
mediante ella es el sistema penal quien deja de tener competencia
respecto de determinados asuntos, sea porque se le da un total
reconocimiento legal y social al comportamiento decriminalizado
(como ocurre, por ejemplo, cuando el sistema jurídico deja de
considerar delito la relación homosexual consentida entre adultos,
o el aborto voluntario o el adulterio); sea porque se cambia la
apreciación del rol que el Estado debe jugar en determinadas
áreas o se realiza una distinta valoración de los Derechos
381
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», p. 19
382
CERVINI, Raúl, «Los Procesos de Decriminalización», 2ª edición, Montevideo:
Editorial Universidad, 1993, p. 61.
357
Humanos que llevan a que el Estado se abstenga de intervenir
ante ciertos hechos. Además, este tipo de decriminalización
también puede consistir en que, si bien la conducta se sigue
considerando social y jurídicamente indeseable, y el Estado
mantiene su competencia sobre ella, se opta por la
decriminalización, como ocurre en aquellos casos en que el
Estado se abstiene de intervenir frente a determinadas situaciones
conflictivas, y le entrega su resolución a las partes directamente
interesadas, o cuando las penas para ciertos actos son sustituidas
por otro tipo de sanciones, como podría ser una multa de carácter
disciplinario, en el caso de que un delito de escasa importancia se
transforme en infracción administrativa o fiscal.383
Decriminalización de facto: en ella, si bien no cambia la
competencia que el sistema de justicia penal formal tiene sobre los
hechos, de todas formas se presenta una reducción gradual de la
reacción efectiva que el Estado realiza respecto de ellos. Es decir,
si bien el suceso conflictivo sigue siendo considerado social y
jurídicamente delito, la decriminalización se produce porque, no
383
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», pp. 20-21; CERVINI, Raúl, «Los Procesos de
Decriminalización», pp. 61-62; MARTÍNEZ, Mauricio, «La Abolición del Sistema Penal.
Inconvenientes en Latinoamérica», Bogotá: Editorial Temis, 1990, p. 110.
358
EL ABOLICIONISMO
obstante ello, el Estado decide no intervenir en determinadas
situaciones, como ocurre con los llamados «delitos sin víctima»,
los delitos que se originan en el enfrentamiento entre las creencias
tradicionales y el pensamiento moderno, y particularmente en
relación con delitos menores contra la propiedad e infracciones de
tránsito.384
Según la criminóloga venezolana Lola ANIYAR DE CASTRO, en el último
caso no estaríamos propiamente frente a un caso de decriminalización, sino
más bien de depenalización, que abarca todas las formas de degradar la pena
de un delito sin que el hecho pierda su carácter de ilícito penal, o como lo define
el Reporte: «todas las formas de atenuación dentro del sistema penal»385. De
acuerdo con ANIYAR DE CASTRO, esta forma de decriminalización (o
depenalización en su concepto) puede tener varios orígenes, como la
sobrecarga del sistema penal o los criterios de policía, que constituyen el primer
filtro de criminalización, como ocurre por ejemplo en aquellos casos en que se
decide no investigar un delito. También puede originarse en que el público
desconozca el carácter delictivo de un hecho, y por ello no lo denuncie, o
sabiendo su naturaleza criminal prefiera llegar a un arreglo privado, sin recurrir
384
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», p. 20; MARTÍNEZ, Mauricio, «La Abolición del
Sistema Penal. Inconvenientes en Latinoamérica», p. 110.
385
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», p. 23.
359
a la justicia. Asimismo, puede tener como base el neutralizar los efectos de una
criminalización forzada o legitimadora como ocurre en casos de «delitos de
cuello blanco».386
En el Reporte se sostiene que en muchas ocasiones el proceso de
decriminalización de facto puede traer como consecuencia que se adopte una
medida que implique la decriminalización de iure, por eso ambos no habría que
mirarlos como expresiones totalmente independientes sino como partes de un
mismo proceso continuo387.
Ahora bien, aunque se reconoce que son las formas de decriminalización
de facto las que han tenido un uso más extendido en la realidad social, el
Reporte —como en general hacen los autores abolicionistas— centra su estudio
en la decriminalización de iure, debido a que los impactos jurídicos y sociales
que se obtienen de ella, además de su permanencia en el tiempo, rebasan en
gran medida a los obtenidos con la otra forma de decriminalización, cuestión
atendible si se toma en cuenta que en los casos de la decriminalización de facto
habitualmente ella se debe a meros criterios de naturaleza administrativa —
como aquellos que tienen que ver con el poder de decisión de la policía o del
Ministerio Público—, o a cuestiones contingentes —como la sobrecarga del
386
CERVINI, Raúl, «Los Procesos de Decriminalización», p. 63.
387
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», p. 20
360
EL ABOLICIONISMO
sistema penal formal o la decisión que de motu proprio toman las partes
involucradas de no someter determinados hechos al conocimiento judicial—,
cuestiones ambas que pueden variar con el sólo cambio de las circunstancias.
En el caso de la decriminalización de iure, ella habitualmente implica una
medida legislativa, que tiene —o se espera que tenga— cierto carácter de
permanencia en el tiempo, y requiere un acto concreto de igual carácter para
volver a criminalizar las conductas previamente decriminalizadas.
De entre las formas de decriminalización de iure, el punto de atención del
abolicionismo lo hegemoniza particularmente el referido a aquella en que, si
bien no varía la opinión que se tiene respecto de lo indeseable de una conducta
y a la competencia que el Estado tiene respecto de ella, se opta por
decriminalizar entregando directamente la resolución del conflicto a los
involucrados, o la decriminalización se combina con medidas alternativas en
nombre o por iniciativa de organismos del Estado o de otras organizaciones
comunitarias, lo que en el Reporte se denomina «Decriminalización tipo C»388.
388
Sobre los tipos de decriminalización y su nomenclatura en el Reporte vid. CONSEJO
DE EUROPA, «Decriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad,
Estrasburgo, 1980» pp. 21 y 166-167.
361
Respecto a las razones para fundamentar el proceso decriminalizador, si
bien, como señala Emilio GARCÍA MÉNDEZ389, son múltiples y de índole diversa,
pueden subsumirse en dos categorías centrales:
a) El convencimiento del legislador de que los costos sociales de la
criminalización resultan superiores a los beneficios.
b) La consideración de que resulta más apropiado la adopción de
medidas alternativas al sistema penal.
En efecto, en el Reporte se sostiene que en todo debate sobre
criminalización-(de)criminalización se debe analizar, primeramente, si no
existen o no son subjetivamente factibles mejores enfoques «no criminales»
para enfrentar las situaciones o hechos que se consideran indeseables o
problemáticos, debiendo preferirse aquellos en lugar de los estos últimos en
todos aquellos casos en que sea posible. Para esto resulta además relevante
analizar si los costos sociales de la decisión de criminalizar no resultan mayores
que los beneficios que se espera obtener con la medida, o si estos costos son
mayores en el caso de que se opte por una salida «tradicional» que aquellos
que podrían importar el recurso a medios ubicados fuera del sistema de justicia
penal formal. A este respecto, los autores del Reporte remarcan que
389
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, «De los Problemas Sociales y de la (De)criminalización. A
propósito del Report on decriminalisation, de 1980», en CONSEJO DE EUROPA,
«Decriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad, Estrasburgo,
1980», pp. 277-283
362
EL ABOLICIONISMO
habitualmente se sobreestiman los beneficios del sistema de justicia penal
basándose en concepciones erróneas o en postulados no suficientemente
demostrados que «derivan fundamentalmente de las presunciones implícitas en
la propia doctrina penal y casi no tienen en cuenta las diferencias entre estas
presunciones y la realidad social»390. En este punto el Reporte es coincidente
con la crítica general dirigida desde el abolicionismo —aunque no sólo por parte
de éste— en torno a que el sistema penal rara vez cumple en la práctica los
fines con los cuales se justifica habitualmente su existencia.
En lo que se refiere al uso de medidas alternativas, cobra relevancia el
concepto de «diversificación», definido como «la interrupción o suspensión de
los procedimientos criminales en casos en que el sistema de justicia penal tiene
formalmente competencia»391. Esto constituye un instrumento central para el
proceso de decriminalización, toda vez que por su intermedio se pone el énfasis
en la libertad individual de las personas, lo cual en lo específico se concreta en
intensificar los derechos procesales de la parte injuriada, otorgándole mayores
mecanismos para que intervenga directamente en la resolución de la situación
problemática.392 Así por ejemplo, en este sentido la diversificación implica en
390
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980» p. 62.
391
392
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, «De los Problemas Sociales y de la (De)criminalización. A
propósito del Report on decriminalisation, de 1980», cit., p. 278.
363
algunos casos la remisión del caso a los directamente involucrados, a quienes
se les puede ofrecer la ayuda de un organismo externo para enfrentar el
problema. Del mismo modo, también puede consistir en otorgar competencia a
una entidad ubicada fuera del sistema penal, con el objeto de ayudar al
delincuente a que supere los problemas que le llevaron a delinquir.
Aún en el ámbito de las alternativas, el Reporte también contempla
algunos otros mecanismos por medio de los cuales hacer frente a las
situaciones problemáticas, que pueden ser utilizados en lugar de la
criminalización o para prevenirla. Así por ejemplo, se postula que debiera
promoverse, en los casos que lo permitan, un cambio en la esfera simbólica del
hecho, que implique una transformación de la evaluación que se tiene respecto
del hecho que se considera indeseable, lo que importa no sólo un cambio en la
opinión que se tiene socialmente respecto de él, sino también trasladar la
atención desde los «sujetos» que lo han cometido a las «estructuras» que lo
han hecho posible o que han provocado que él llegue a ocurrir, con el objeto de
analizar la pertinencia de transformarlas. En este sentido, lo que el Reporte
postula es buscar un aumento en la tolerancia de ciertas formas de conducta, lo
que a su juicio constituye una importante alternativa a la criminalización.393
393
364
EL ABOLICIONISMO
La prevención técnica también sería un instrumento alternativo adecuado
para avanzar en el proceso de decriminalización, lo que implica la «introducción
de cambios en el ambiente físico por medios técnicos influyendo con ello en las
situaciones problemáticas»394. En este sentido lo que se pretende es actuar
antes de que la situación problemática ocurra, con el objetivo de precaverla,
pero en este caso el énfasis se pone sobre todo en el uso de instrumentos
preventivos que actúen sobre el mundo físico, y no exclusivamente sobre las
condiciones subjetivas de los individuos como postulan las tradicionales teorías
de la prevención general. Si bien el Reporte asume que esta alternativa puede
no solucionar definitivamente la aparición de determinadas situaciones
problemáticas, si sostiene que ella puede ayudar al menos a reducir su
frecuencia.
Otra alternativa que se propone en el Reporte es la (re)organización
social, lo cual entre otros implicaría generar condiciones para el desarrollo de
condiciones generales de vida que ayuden a crear sociedades más integradas
en que los sujetos tengan mayores posibilidades de desarrollarse en
condiciones individuales y socialmente más favorables. Asimismo, esta
alternativa también podría implicar el cambio de ciertas formas de relaciones
394
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980» p. 176
365
familiares que podría cambiar las dimensiones de la violencia doméstica y las
reacciones a la misma.
La opción por avanzar en la reorganización social también habría de
implicar una reorganización en las instituciones y en los mecanismos de control
social, lo cual podría incidir fundamentalmente en la disminución del daño
causado por los hechos indeseables y en la prevención de la extensión de sus
efectos nocivos. Según se constata en el Reporte, el menoscabo causado por
estos hechos no sólo abarca aspectos físicos y materiales, sino que también
cuestiones inmateriales como la sensación de desamparo que sufre quien es
víctima de uno de ellos, razón por la que resultaría beneficioso para evitar esto
reforzar el rol que tienen los directamente involucrados, aumentando las
posibilidades de auto-ayuda y el recurso a mecanismos «compensatorios»
como forma de enfrentar el hecho una vez ocurrido.
Finalmente, el Reporte también propone cambios en la forma de control
social, reemplazando aquel que realiza el sistema penal formal por otros que
sean capaces de resolver el conflicto mejor, más rápido y que además
económicamente sean más rentables. En este sentido, se habrán de preferir
siempre aquellos que importan una relación más directa entre las partes
involucradas, como son la familia, la empresa, la escuela, etc., en cuanto ellos
tendrán en general un sentido más positivo y reparador que los contemplados
366
EL ABOLICIONISMO
por los sistemas legales más formales.395 Sólo en el caso de que estos
mecanismos de control fallen, se debe avanzar hacia otras formas más
institucionales de control, como las intervenciones del sistema médico o de
asistencia social. Los medios legales de control social sólo deben reservarse
como un último recurso, y en este caso se deben preferir aquellos de naturaleza
compensatoria o conciliatoria, reservando los mecanismos penales sólo para
aquellas situaciones en que ninguno de los otros mecanismos ha resultado
adecuado.
Ahora bien, como ya antes señalamos, el Comité de expertos que
participó en la elaboración del Reporte, si bien sostiene la necesidad de
trasladar gran parte de los hechos que actualmente se encuentran bajo la tutela
del sistema penal formal a otros sistemas, particularmente el civil, en modo
alguno consideran que ello sea la panacea, al menos no en la forma en que
este último se encuentra actualmente concebido, puesto que en él también se
pueden presentar ciertos problemas. Es por ello que postulan la necesidad de
que éste se adapte con el fin de «cubrir las necesidades y cumplir con sus
tareas como “alternativas” en un proceso gradual de decriminalización de facto
y de jure».396
395
Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980» p. 179
396
367
Como podemos observar, en términos generales el Reporte recoge gran
parte de las críticas y las propuestas hechas por los autores abolicionistas.
Plantea que el sistema penal es una fuente de problemas, que no es capaz de
cumplir los objetivos manifiestos que se le atribuyen, y que por tanto debe
reducirse en gran medida su ámbito de acción, remplazándolo por mecanismos
no punitivos que involucren a los directamente interesados, prefiriendo salidas
conciliatorias o compensatorias por sobre el recurso a la pena, especialmente si
ella es la privativa de libertad. Pero en lo que el Reporte se diferencia del
abolicionismo —o quizá podría decirse, en lo que los abolicionistas en este caso
tranzan— es a considerar la posibilidad de que junto a estos mecanismos
alternativos siga perviviendo una parte del sistema penal tradicional, aunque
reservado exclusivamente para algunas situaciones excepcionales.
8. TOMA DE POSTURA: OPINIÓN CRÍTICA SOBRE LOS
PLANTEAMIENTOS ABOLICIONISTAS
En este capítulo hemos intentado exponer a grandes rasgos el origen y
los planteamientos del abolicionismo. Hemos señalado que esta es una
corriente no homogénea que surge al interior de la criminología crítica, que
pretende negar todo valor al sistema penal, y por tanto sostiene la necesidad de
que sea suprimido totalmente, remplazándolo por otros mecanismos no
punitivos de solución de conflictos.
368
EL ABOLICIONISMO
En general la principal valoración que se hace del discurso abolicionista
es su capacidad para realizar una crítica externa al sistema penal, que devela
sus problemas fundamentales, estructurando un alegato deslegitimante que
aparece como atractivo —o al menos interesante— de estudiar. A este
respecto, no podemos menos que compartir muchas de las críticas que realiza
esta corriente. También pensamos que el sistema penal actual, tal y como
opera en la práctica, está muy lejos de cumplir alguno de los roles que de él se
esperan —salvo quizá el de servir como medio de represión—. En general no
es capaz ni de evitar la comisión de delitos ni de contener la reincidencia. Al
contrario, muchas veces quienes caen dentro de las redes del mecanismo penal
entran en viaje sin retorno. La sociedad no está dispuesta a acoger a quienes
han cometido un delito, y por eso busca centrar en él todo el máximo rigor de su
espíritu de venganza, y una vez que el sujeto ha pagado su pena, ya ha
quedado estigmatizado con la marca del delincuente, y resulta muy difícil que
logre borrarla y reinsertarse en una vida social normal, por lo que en gran parte
de las ocasiones no le queda otro camino que seguir delinquiendo. Asimismo, el
Derecho penal es en verdad altamente excluyente y discriminador. No trata a
los distintos sujetos de igual manera dependiendo del sector social al que
pertenezcan. Muchas veces los crímenes de los poderosos —que resultan ser
de una dañosidad social y económica mayor que muchos de los delitos
comunes—, no reciben el mismo rechazo ni la misma dureza en la sanción, que
aquellos cometidos por los más débiles. El sistema penal es una herramienta
369
importante en la mantención de la opresión y las desigualdades sociales. En
general él tiene por objeto la criminalización de los sectores más socialmente
vulnerables, a través de él se pretende cautelar la seguridad y la tranquilidad de
quienes todos lo tienen, en desmedro de quienes no poseen nada.
La situación es aún más preocupante en nuestra realidad actual, en que
todos los conflictos sociales, producidos en gran medida por las desigualdades
económicas en que vive la población, pretenden solucionarse a través de
salidas punitivas. En lugar de buscar una solución a los problemas que causan
la aparición de la delincuencia, se actúa sobre sus efectos, reprimiendo a
quienes habitualmente no han tenido siquiera oportunidades reales de llevar
adelante una vida social normal —o lo que se considera normal—.
Generalmente se dice que el delincuente es un individuo desviado, al que lo
mueve la mera ambición y el dinero fácil, que le teme al trabajo honrado y por
eso delinque. Sin embargo no se piensa que ese trabajo honrado que tanto se
pregona, tratándose de los sectores marginales, sin acceso a una educación de
calidad, y que se cría viviendo en la miseria y con la privación de elementos
básicos —económicos, sociales, culturales, sicológicos—, que le permitan
desarrollarse en propiedad, en gran parte de los casos no es sino el recurso a
un sueldo mínimo, con un trabajo alienante que no le permite subsistir ni aún
satisfaciendo sus necesidades más fundamentales. Entre trabajar 8 horas
diarias, bajo condiciones físicas o síquicas deplorables, sin opción de pasar
370
EL ABOLICIONISMO
tiempo con la familia ni de desarrollar actividades de esparcimiento, para recibir
a fin de mes un sueldo de hambre, que apenas alcanzará para comer, y la
alternativa de robar, sin duda a veces parece más atractivo esto último. En
especial si tomamos en cuenta que en sociedades como la nuestra, en que del
consumo se ha hecho un verdadero culto, quien nada tiene no es nadie, y por
tanto los que se ven privados de acceder a esas bondades de la modernidad,
se verán impelidos a recurrir a métodos alternativos para consumir como lo
hace el resto. En esos casos no se piensa en las consecuencias, sólo se
responde a los estímulos que entrega la sociedad a través de los más diversos
medios. Si el principal valor en el mundo moderno es consumir, entonces todo
es válido para cumplir con él.
Ahora bien, todas estas críticas que hace el abolicionismo al sistema
penal no son en modo alguno novedosas. Como apunta PAVARINI397, el
abolicionismo no hace otra cosa sino servirse de un discurso que ya
anteriormente ha sido planteado por otras corrientes y sectores de la
criminología. Desde la aparición de la criminología crítica muchos de los tópicos
abordados por el abolicionismo en su ataque deslegitimante del sistema penal
ya habían sido planteados. Incluso antes existieron sectores que hicieron notar
que el derecho penal en general no es más que una herramienta para mantener
las desigualdades sociales y evitar las rebeliones en contra del sistema.
397
PAVARINI, Massimo, «¿Abolir la Pena?, La paradoja del sistema penal», cit.
371
Además de carecer de originalidad, el discurso abolicionista también
tiene claras falencias desde el punto de vista de la rigurosidad científica. Sus
propuestas nacen fundamentalmente del voluntarismo y la indignación moral
frente a la barbarie del sistema penal, por eso recurre a todos los elementos
que tiene a su alcance para fundamentar su crítica deslegitimante, sin reparar
que muchas veces dichas herramientas pueden ser contradictorias entre si.
El excesivo voluntarismo del discurso abolicionista se demuestra en el
hecho de que es incapaz de reparar en que bajo el actual modelo de sociedad
sus planteamientos no son sólo utópicos, sino además indeseables. Una
transformación tan radical como la que el abolicionismo postula, resulta
imposible si no se la acompaña de un cambio también radical del entorno
social. El modelo penal actual se ha ido estructurando a lo largo de los años de
la mano del Estado moderno. No hay sociedad en que el Estado no cuente con
un sistema punitivo acorde a sus requerimientos, que en gran medida se
entiende como su herramienta máxima de control social. Si el abolicionismo
pretende eliminar el sistema penal, entonces no basta con ello, sino que
además debería proponer una transformación del Estado en general, y eso no
aparece en sus escritos. Tampoco el abolicionismo es capaz de señalar quién
habrá de llevar adelante ese cambio. Pareciera que éste fuera posible solo por
arte de magia, confiando en la mera buena fe de los sujetos, incluso de los
sostenedores del sistema. En este punto recuerda demasiado a los postulados
372
EL ABOLICIONISMO
de los socialistas utópicos, que creían era posible cambiar la sociedad sólo
mediante la denuncia que provocaría un cambio en la actitud de las personas,
lo cual en su momento ya fue denunciado por MARX como de una ingenuidad
ideológica inaceptable.
Como anteriormente dijimos, si no hay un cambio social radical, las
consecuencias derivadas de los planteamientos abolicionistas no sólo son
criticables, sino altamente indeseables.
Como ha señalado FERRAJOLI, las alternativas a la existencia del sistema
penal no son para nada halagüeñas398. Que el Derecho penal desaparezca
como mecanismo de contención daría pie al resurgimiento de la venganza
privada, que acarrearía mayores problemas que los actualmente existentes. Si
los abolicionistas creen que basta la desaparición del sistema penal, para que
las personas cambien su actitud y sean capaces de acoger a los individuos que
se han comportado de una manera indeseable, perdonándolos, están
equivocados, eso es confiar demasiado en una bondad intrínseca del ser
humano y desconocer la historia de por qué el sistema penal existe.
El Derecho penal justamente se gestó como una forma de evitar las
iniquidades del recurso a la venganza privada, especialmente en aquellos casos
398
FERRAJOLI sostiene que son cuatro los modelos alternativos a la existencia del
Derecho penal: a) Los sistemas de control social-salvajes; b) Los sistemas de control estatal-
salvajes; c) Los sistemas de control social-disciplinarios o autorregulados; y d) Los sistemas de
control estatal-disciplinarios (FERRAJOLI, Luigi, «El Derecho Penal Mínimo», cit., p. 41)
373
en que existe una diferencia notoria de fuerzas entre víctima y ofensor —que en
el caso de la venganza privada pasa a su vez a ser víctima—. El Derecho penal
no sólo es un mecanismo de control social, sino que también él cumple una
función de protección de los individuos desviados, para evitar que sean objeto
de la venganza privada y se vulneren sus Derechos Humanos básicos.
Por otra parte, el Derecho penal también ha sido concebido como un
conjunto de principios y mecanismos para proteger a los ciudadanos del poder
discrecional del Estado. Para los abolicionistas pareciera que basta con que
desaparezca el Derecho penal para que dicha protección ya no sea necesaria
—si el Estado no puede hacer uso de la fuerza a través del sistema penal,
entonces el Derecho penal ya no sería necesario—. Pero en este caso se
olvidan que el traspaso de la resolución de conflictos al ámbito privado o
administrativo no impide que en él se puedan reproducir también las
arbitrariedades, que el sistema llegue a transformarse en algo que sea fuente
de tanta iniquidad como el sistema penal actual. Podrían contestar los
abolicionistas que para esto ellos proponen que se reserve al Estado la facultad
de intervenir en aquellos casos en que sea necesario para cautelar los
derechos humanos de una de las partes. Entonces, ¿por qué no proponen lo
mismo dentro del sistema penal actual? ¿Por qué buscan la solución fuera del
Derecho penal, haciéndolo desaparecer, y no abogan mejor por una reforma de
éste?
374
EL ABOLICIONISMO
Quizá uno de los problemas de los autores abolicionistas es que ellos
centran su análisis sólo en el ser del Derecho penal, en sus manifestaciones
prácticas actuales, y se desentienden casi por completo de su deber ser. Puede
que el Derecho penal, tal y como está configurado hoy en día, trasgreda
muchos de los principios que supuestamente deberían inspirarlo. Pero que algo
no funcione como se quiere no necesariamente implica que ese algo no sirva,
tal vez la solución está en que precisamente se lleve al Derecho penal hacia el
cauce que desde la Ilustración hasta acá se le ha señalado como deseable —
cauce que hoy se encuentra absolutamente desbordado.
Finalmente, esa apología que hace el abolicionismo del control social
informal como principal mecanismo para evitar la comisión de nuevos ilícitos no
sólo es de dudosa efectividad, sino que en caso de que él efectivamente se
llevara hasta sus últimas consecuencias sería del todo peligroso para la vida en
democracia. En este supuesto lo que se espera es que la sociedad en su
conjunto despliegue un estado de permanente tutela para controlar a sus
miembros y evitar que delincan, pero esto significaría vivir en un una sociedad
de panoptismo total, en que los sujetos se verían permanentemente sometidos
a vigilancia, y en que habría de esperarse una ingerencia social en todos los
problemas que surjan, incluso los más privados, lo que a nuestro juicio es
inaceptable.
375
CONCLUSIONES
Al proponernos la realización de esta memoria, quisimos dar respuesta a
dos preguntas que nos surgieron:
¿Es efectivo ese tópico recurrente de que el Derecho penal se
encuentra en crisis?
Si la respuesta a la pregunta anterior era afirmativa, ¿es la
abolición del Derecho penal la respuesta más adecuada a esa
crisis?
Al abordar nuestro estudio, el primer problema que nos surgió fue
establecer en base a qué se podía realizar la evaluación del sistema jurídico
penal para determinar si esa crisis era real o sólo un lugar común más de los
que suelen encontrarse en doctrina. Dado que el Derecho no es una ciencia
exacta, sus proposiciones no son demostrables empíricamente, sino sólo
argumentables, y la valoración que de sus normas y de su ser y deber ser se
haga no podrá nunca ser totalmente aséptica, sino que implicará
necesariamente una toma de posición del observador frente al objeto de
estudio. Y esto es particularmente relevante tratándose del Derecho penal, por
cuanto es quizá de las áreas del Derecho, aquella más influenciada por
CONCLUSIONES
concepciones políticas y filosóficas de diverso cuño. Sin duda la respuesta a
nuestras preguntas no habría de ser la misma si partíamos de una posición
autoritaria del Derecho —que lo entienda sólo como castigo y represión—, que
si recurríamos a una matriz ideológica más liberal.
De entre los numerosos modelos disponibles, optamos por basar nuestro
análisis en la concepción minimalista y garantista del italiano Luigi FERRAJOLI,
por cuanto consideramos que ella era la más completa y la que mejor
interpretaba nuestra propia opinión sobre lo que el sistema penal debe ser. De
acuerdo a este modelo, la evaluación de un determinado sistema penal debe
realizarse en base a dos puntos de vista diferenciados, pero estrechamente
relacionados entre sí: por una parte debe encontrar sustento en determinadas
ideas de valoración externa de justicia, que den sentido a la existencia del
sistema en cuestión. Y por otra, debe a su vez dar satisfacción a los
requerimientos internos fijados por los principios que el propio sistema ha
establecido como fundamentales, que responden a una objetivación de ideales
de justicia de vieja matriz que han sido incorporados a los sistemas,
traduciéndolos en normas objetivas que se encumbran en los escaños más
altos del ordenamiento positivo, particularmente en la Constitución —aunque no
sólo en ella.
Siguiendo el desarrollo del modelo ferrajoliano, concluimos que para que
un sistema pasara la prueba de la legitimidad, era necesario que externamente
377
fuera capaz de cumplir un doble fin preventivo de carácter negativo: evitar la
comisión de nuevos delitos, y además protegiera a los individuos delincuentes
de las arbitrariedades del sistema y de la venganza privada.
Por su parte, desde el punto de vista interno, este sistema debía tener
una coherencia intrínseca expresada en que las normas de inferior jerarquía
dieran cumplimento a los requerimientos de aquellas superiores.
Sólo un sistema penal que fuera capaz de satisfacer ambas exigencias,
podría ser considerado legítimo desde el punto de vista garantista. Es decir, un
sistema que propugne la máxima reducción posible de la violencia en la
sociedad: tanto la proveniente de los individuos que no acepten acatar las
normas mínimas de convivencia, como la que deriva del accionar estatal y que
se traduce en la imposición de penas —que no son otra cosa que dolor y
violencia sistémica organizada, en contra de los trasgresores, pero que no
afectan exclusivamente a estos—. Sólo en la medida de que el sistema penal
sea capaz de disminuir la dañosidad social producida por el delito, sin a su vez
aumentar innecesariamente los males que pudieran derivar del control de éste,
puede ser, en nuestra opinión, considerado un sistema penal legítimo, de ahí
que hayamos remarcado en su oportunidad que al momento de hacer los juicios
de valoración del sistema penal, no sólo deben ser tomados en consideración
los fines a que éste debe orientarse, sino también los medios para satisfacer
dichos fines, por cuanto, por mucho que se valore, por ejemplo, un ideal de
378
CONCLUSIONES
seguridad, si los mecanismos necesarios para llevarlo a cabo resultan poco
idóneos, y a la larga provocan más daño que el que evitan —o pretenden
evitar—, o si por el contrario existen otros medios más económicos en términos
de daño social que la respuesta punitiva, entonces esta última carece de
legitimidad y se debe evitar su uso.
En el segundo capítulo, expusimos a grandes rasgos las características
principales del Derecho penal contemporáneo, abordamos el estudio de su
desarrollo histórico y de cómo el modelo resocializador que inspiró gran parte
del siglo XX ha dado paso a un verdadero sistema de Derecho penal
administrativo, en que lo importante no son las causas del delito o cómo
reinsertar a los individuos desviados, sino determinar qué funciona, cómo se da
una sensación de seguridad a los ciudadanos, aunque ésta sólo sea aparente.
Contrastada la realidad de la operatividad del sistema penal con el
modelo de legitimación propuesto en el Capítulo I, no pudimos menos que
concluir que el sistema penal actual efectivamente se encuentra en una crisis
de legitimación profunda.
Por una parte, el sistema ha demostrado ser incapaz de satisfacer
ninguno de los objetivos que externamente se le arrogan. No logra resocializar
a los delincuentes —los índices de reincidencia son en general muy altos—, no
evita la comisión de nuevos delitos —los niveles de delincuencia en gran parte
de los países, incluido el nuestro, son cada vez mayores, aún cuando se hayan
379
estabilizado en el último tiempo—, la población no se siente segura, ni siquiera
aplicando sólo violencia sobre los delincuentes —que no otra cosa son las tasas
cada vez más altas de encarcelamiento, y las penas progresivamente más
gravosas—. Menos aún la respuesta punitiva ha servido para reafirmar a las
personas en su confianza hacia la vigencia de la norma, ni ha permitido realizar
ideal alguno de justicia, aunque fuera meramente retributiva.
Además, el sistema tampoco está logrando ya defender al individuo
desviado del recurso a la venganza privada, toda vez que hoy no resulta
extraño encontrarse en las noticias casos —en Chile y el resto de
Latinoamérica—, en que la población, ante la impotencia de un sistema que
ellos visualizan como inoperante, recurren a hacer justicia por sus propias
manos, llegando incluso al linchamiento y la muerte de algunos sujetos —
efectivamente aún son situaciones aisladas, pero no por ello dejan de ser
preocupantes.
Por otro lado, llevados al análisis del sistema de acuerdo a los
requerimientos internos de legitimación, la situación no es mejor. La autoridad
política, a objeto de dar una aparente muestra de tranquilidad a los ciudadanos,
no duda en transgredir permanentemente los principios más básicos de lo que
se considera un Derecho penal propio de un Estado Democrático de Derecho.
Existe una hiperinflación punitiva, en una sociedad que ha llegado a creer que
la solución a todos los problemas de la delincuencia se encuentra en un
380
CONCLUSIONES
aumento de las penas y en mantener a más y más personas encerradas. Se
hace caso omiso a principios como el de legalidad —entendido en sentido
amplio, no sólo respecto a que cada delito debe estar sancionado por una ley
anterior, sino que además esta ley que sanciona una conducta debe
encontrarse conforme a las normas que le son superiores jerárquicamente,
incluso las de rango internacional—. Qué decir de otros principios como los de
proporcionalidad —hoy en día en Chile es más grave venderle droga a una
persona que cortarle un miembro o incluso asesinarla— o el de mínima
intervención —que se haya reñido con toda la emergencia inflacionaria—.
Un sistema penal como el actual, que trasgrede de tal forma los
principios más básicos del modelo garantista, sin duda está en crisis. Y ello no
sólo porque objetivamente sea así, sino porque además existe una sensación
generalizada de que éste es inútil, que no proporciona tranquilidad ni disminuye
los riesgos. Es decir, tanto objetiva como subjetivamente el modelo penal no
sale bien evaluado.
Ante esto la respuesta generalizada, tanto desde la autoridad como
desde el hombre común, es dejarse dominar por el pánico, y responder frente al
delito de una manera irracional, que pretende actuar sólo sobre los síntomas del
problema y no sobre sus causas. Al paso que vamos podemos fácilmente llegar
en pocos años a niveles de encarcelación como los de Estados Unidos —los
más altos del mundo, y ni aún así ellos han sido capaces de dar una solución
381
real al problema. No tendría por qué ser distinto en nuestro caso—. De hecho,
ya estamos entre los más altos de Latinoamérica.
El mayor inconveniente que vemos en esto, es que las personas han ido
perdiendo toda valoración de sus libertades —las mismas que tanto esfuerzo
costó ganar—, y reaccionan hasta con beneplácito cada vez que estas son
restringidas en pos de la seguridad —como por ejemplo ocurre cuando se
reducen los beneficios procesales, o se instalan cámaras en cada uno de los
espacios públicos que interfieren gravemente con nuestra intimidad—.
Cualquier cosa es válida para sentirse resguardados, aunque en algunos años
el pánico moral actual nos vaya a pasar la cuenta, y ni siquiera nos percatemos
cuando estemos viviendo en un completo Estado panóptico y policial, sometidos
al control más aberrante de nuestra vida cotidiana.
Ahora bien, si nuestra respuesta a la primera pregunta de esta memoria
es afirmativa, si efectivamente el Derecho penal contemporáneo se encuentra
en crisis, ¿resulta entonces legítimo pensar como hacen los abolicionistas que
la solución se encuentra en suprimir de raíz el sistema penal?
Como vimos en el Capítulo III, el abolicionismo sin ser demasiado
original, expone gran parte de las falencias del actual sistema, y tal vez sea este
su mayor mérito: realizar un diagnóstico meridianamente acertado de lo que el
Derecho penal actual es en la realidad. Pero no sucede lo mismo con sus
propuestas de solución.
382
CONCLUSIONES
El voluntarismo abolicionista que pretende suprimir el Derecho penal sin
a su vez transformar de manera radical el modelo social en general, no sólo
resulta impracticable, sino también indeseable. Pretender que bajo las actuales
condiciones del Estado capitalista, en que los mismos abolicionistas reconocen
impera la desigualdad y la injusticia social, es factible eliminar el único
mecanismo que limita en cierta medida la arbitrariedad en el uso del poder
estatal, resulta del todo cuestionable.
Los partidarios del abolicionismo son incapaces de elaborar una teoría
general de la coerción que sirva como alternativa a la pena y que explique, con
un mínimo de detalle que las haga viables, cuáles habrán de ser las
instituciones concretas que abordarán la resolución de los conflictos que
actualmente caen bajo la órbita punitiva. Aquellos sistemas autocompositivos
intermedios que algunos autores —como CHRISTIE y HULSMAN— propugnan, tal
vez pueden ser aplicables en aquellos delitos que se refieren al honor o a la
propiedad, sin embargo, ¿qué ocurre con aquellos crímenes que importan
atentados en contra de la vida y la integridad de las personas? ¿Es posible
acaso que todos los conflictos suscitados por ellos sean solucionados a través
de mecanismos civiles llevados a cabo entre las víctimas y los victimarios?
Resulta difícil de creer, toda vez que en estos casos es factible pensar que
muchas víctimas, o parientes o personas cercanas a las víctimas, frente a la
imposibilidad de obtener justicia por medio de los causes institucionales,
383
recurrirán a la venganza privada, que es también otra forma de imponer una
pena, aunque mucho más arcaica y peligrosa para la paz social. Además, en
estos casos ¿la sociedad deberá reaccionar de la misma forma ante un criminal
propiamente tal que frente a una víctima que busca venganza? ¿Se encuentran
ambos sujetos en la misma situación y deben, por tanto, recibir igual tratamiento
jurídico?
Por otra parte, existen determinados tipos de delitos frente a los cuales
no sólo se espera una reacción penal, sino que además se requiere que esta
sea lo más enérgica posible. Pensemos por ejemplo en los crímenes contra la
humanidad. ¿Bastaría que frente a ellos el inculpado pida perdón para que se
entienda satisfecha la necesidad de justicia? ¿Son válidos los actos de
arrepentimiento y las medidas compensatorias cuando un individuo ha intentado
exterminar a un sector determinado de la población, como ocurre con el
genocidio? De ninguna manera. Existen casos en que resulta imperativo que la
sociedad de una muestra clara de que hay ciertos comportamientos que no
tolerará bajo ninguna circunstancia, y que, por el contrario, reaccionará con la
mayor dureza para evitar que este tipo de hechos vuelvan a repetirse en el
futuro. ¿Acaso se puede dar una solución civil al terrorismo de Estado? ¿Es
posible siquiera pensarlo? Si ante la violencia de una dictadura, no son los
tribunales de justicia los llamados a ponerle freno al apetito violentista de
quienes detentan el poder, ¿quién habrá de hacerlo? ¿Se podría buscar acaso
384
CONCLUSIONES
un acuerdo entre víctima y victimario en este supuesto? ¿El criminal que toma
el poder por la fuerza, y no duda en hacer desaparecer personas si ello sirve a
sus intereses, estaría dispuesto a buscar un acuerdo con sus víctimas? ¿Se les
podría pedir a ellas que renuncien a la única forma de venganza —o
reparación— que acepta el Estado de Derecho, y se conformen con una mera
compensación pecuniaria, por muy alta que esta fuera?
Como bien apunta FERRAJOLI, las alternativas que hay entre la existencia
del Derecho penal garantista y su abolición, son totalmente indeseables. En
este caso, todos los modelos se caracterizan porque en ellos no existe garantía
alguna en contra del abuso y el arbitrio, siendo el más peligroso aquel que este
autor llama de control estatal-disciplinario399. En él, efectivamente es posible
disminuir la incidencia y la comisión de los delitos mediante una acción
preventiva policial, sin embargo, el costo que esto acarrea a las libertades de
los individuos —incluso de aquellos que no se encuentran en la actitud de
cometer delito alguno—, es demasiado alto. Se puede tratar de evitar que los
sujetos delincan mediante un despliegue indiscriminado de fuerzas policiales en
la calles que faciliten el control de todos y cada uno de los miembros de la
399
Sobre ellos dice este autor: «Son un producto típicamente moderno y sobre todo un
peligro en el futuro, los cuales se caracterizan por el desarrollo de las funciones preventivas de
policía y de seguridad pública a través de técnicas de vigilancia total, tales como aquellas
introducidas, además del espionaje sobre los ciudadanos por obra de potentes policías
secretas, por los actuales sistemas informáticos de registro generalizado y de control
audiovisivo» (FERRAJOLI, Luigi, «El Derecho Penal Mínimo», cit., p. 41).
385
sociedad, y también se puede recurrir a formas más sutiles de control, como el
uso de micrófonos, cámaras de televisión instaladas en lugares públicos,
hogares y centros de trabajo, o el recurso a otros sistemas informáticos de
vigilancia a distancia que hagan posible tener a los sujetos en todo momento
vigilados, al modo de un moderno Panóptico, mucho más capilar y penetrante
que el edificio carcelario diseñado por BENTHAM, cuyo riesgo es que sirva no
sólo para prevenir el delito, sino también llevar adelante el gobierno político de
la sociedad.
Frente a esta alternativa de control tan penetrante, la defensa del
Derecho penal equivale entonces a la defensa de la libertad, en cuanto significa
una técnica de control que garantiza incluso la libertad para delinquir, a costa de
que penda sobre los individuos la amenaza de sufrir una condena en el caso de
que ello ocurra. Aunque la prohibición y la restricción penal traen aparejadas
limitaciones a la libertad, éstas son mucho menores que las necesarias para el
mismo fin, con la sola prevención policial.
Pese a sus falencias, sólo el Derecho penal bajo las condiciones actuales
resulta un sistema racional de minimización de la violencia y del arbitrio punitivo
y de maximización de la libertad de los ciudadanos. Que en la práctica, en su
ser, el Derecho penal no esté satisfaciendo los objetivos que de él se espera,
no puede desprenderse sin más que sea necesaria su desaparición. Al
contrario, el objetivo que han de perseguir quienes aboguen por la total vigencia
386
CONCLUSIONES
del Estado de Derecho, por el respeto irrestricto a los derechos y libertades
individuales y colectivas, es que el sistema penal se adecue a lo que han sido
sus principios inspiradores básicos, que se abandonen todos los intentos
autoritarios por desnaturalizarlo.
En nuestra opinión el gran aporte que han hecho los abolicionistas —y no
sólo ellos, sino en general el pensamiento crítico— no está tanto por el lado de
las respuestas a la crisis del Derecho penal, sino fundamentalmente en haber
puesto de manifiesto de manera descarnada las múltiples falencias del sistema,
lo que ha dado la posibilidad de que se genere un amplio debate en torno a ello,
que es, a nuestro juicio, el primer paso para buscar soluciones reales a los
problemas actuales de la operatividad del sistema. No creemos que en el
momento actual sea posible exponer «recetas» o simples «decálogos de
principios», «declaraciones de buenas intenciones» para solucionar la crisis.
Quien diga que tiene una respuesta única y valedera a todo evento para
resolver las distintas problemáticas que aquejan al sistema penal sin duda
estaría faltando a la verdad y estaría pecando de presuntuoso.
Las soluciones a las crisis no es algo que vaya a salir del cerebro de un
solo individuo, y tampoco se puede pretender que sea el sistema mismo el que
idee las bases necesarias para hacerlo. Creemos que el camino más adecuado
en estos momentos es llevar adelante un debate amplio de ideas, que sea
capaz no sólo de realizar un diagnóstico, sino que también vaya elaborando
387
propuestas provenientes de los más diversos sectores, que implique
aproximaciones multidisciplinarias al tema e involucre al conjunto de la sociedad
civil a fin de ir diseñando un nuevo programa que explicite lo que esperamos
hoy en día, como sociedad en su conjunto, de un sistema penal para estos
tiempos.
No cabe duda que los principios y directrices surgidos desde la
Ilustración que han servido de guía al funcionamiento de los sistemas punitivos,
cumplieron en el pasado una importante labor, sin embargo, mucho tiempo ha
pasado ya desde que estos fueron formulados y las necesidades actuales del
mundo contemporáneo hace imprescindible revisar dichos principios, para
reformularlos de acuerdo a lo que hoy se requiera. Estamos seguros que hay
muchos de ellos que hoy siguen manteniendo una plena vigencia, pero también
habrá otros que deban repensarse y muchos nuevos que se deberán elaborar y
consagrar positivamente.
Decimos que es necesaria una participación amplia del conjunto de la
sociedad para buscar las respuestas a la crisis, porque creemos que el tema es
tan complejo, que no bastará con sólo involucrar al aparato estatal y a los
operadores del sistema para que ello pueda hacerse. Si analizamos
dialécticamente nuestra sociedad, podremos percatarnos que la crisis del
sistema penal no es sino un síntoma más de una crisis aún mayor por la que
ésta transita. Por eso pretender resolver sólo las falencias del sistema penal sin
388
CONCLUSIONES
incidir a su vez sobre otros aspectos de la realidad nos parece por lo menos
ingenuo.
Somos totalmente contrarios a esas visiones reduccionistas que
pretenden explicar el fenómeno delictivo sólo en base a un número limitado de
antecedentes —como por ejemplo, la falta de capacidad cognitiva de ciertos
sectores, o una virtual actitud de guerra hacia la sociedad, como se sostiene
desde la lógica del Derecho penal del enemigo; o sólo debido a las
desigualdades económicas como se sostiene desde algún sector
autodenominado más «progresista»—. La explicación del por qué de la
comisión de delitos y el explosivo aumento que ellos han experimentado,
requiere necesariamente una aproximación que de cuenta de la complejidad de
nuestras sociedades modernas. El origen de ello no es algo que pueda
reducirse a tal o cual causa particular, sino que responde a un sustrato variado
de situaciones generales y particulares que es necesario analizar. A nuestro
entender, así como hay factores psicológicos y sociológicos que permitirían
explicar la delincuencia, también hay otros de naturaleza económica, cultural,
educacional, histórica, demográfica, política, etc., que también deben de
considerarse a la hora del análisis. Y así como en la base del delito hay
situaciones complejas, entonces las respuestas que se planteen frente a ello
también requieren hacerse cargo de esta complejidad, y no pretender dar
respuestas burdamente simplistas, al modo de «recetas mágicas», como
389
sostener que bastaría con someter a prisión u otra forma de vigilancia extrema
a todos los sospechosos de desviación para que los índices de delincuencia se
vean disminuidos. Incluso en el caso de que ello sirviera para reducir las cifras
—lo que ha demostrado ser cuestionable—, en el fondo sólo se estaría
actuando sobre los síntomas de la enfermedad sin atacar sus causas más
profundas, por lo que el problema únicamente se estaría enmascarando, sin
resolverlo realmente.
Antes de pensar en castigar y someter a violencia a un individuo que
transgrede las normas, deberíamos primero plantearnos en que grado nosotros
como sociedad somos también culpables de que eso suceda. No basta con
culpar al otro de los males si no somos, a la vez, capaces de mirarnos a
nosotros mismos y determinar nuestro propio grado de participación en los
hechos, y eso es algo que se debe hacer a todo nivel. Por ejemplo, si como
sociedad permitimos la existencia de profundas diferencias económicas y
sociales, con ciudadanos de primera, segunda y hasta tercera categoría, si hay
sectores a los que se les niega casi por completo el acceso a los beneficios de
la modernidad y a los tan publicitados logros de los equilibrios
macroeconómicos, si mientras en países como el nuestro hay sectores que
acumulan cada vez más riquezas, mientras otros tienen dificultades hasta para
satisfacer sus necesidades mínimas, ¿podemos culpar entonces a esos otros
por querer acceder a los beneficios que sólo han sido reservados para una
390
CONCLUSIONES
reducida elite de privilegiados?; y eso teniendo particularmente en cuenta que
como sociedad hemos aceptado que se instale una verdadera lógica del
«exitismo» basado en el consumo, en donde quien no consume entonces no es
digno de ser considerado un par, un semejante.
El delincuente común no es necesariamente un rebelde, sino por el
contrario, muchos de ellos en el fondo lo que hacen es aceptar totalmente los
valores que el sistema les impone como fundamentales, pero ante la
imposibilidad de procurárselos por los medios que el sistema acepta deciden
entonces acudir a otros, que en su medio no siempre son considerados como
negativos, así como en ciertos círculos empresariales las argucias para evadir
las cargas impositivas de origen fiscal muchas veces no son rechazadas, sino
por el contrario, valoradas muy positivamente como parte del «espíritu
emprendedor» que todo empresario debe tener para triunfar, aunque ello
signifique cometer delitos tan o más graves que los realizados por alguien que
roba por necesidad, toda vez que los daños económicos y sociales de la
criminalidad de «cuello blanco», es tan o más preocupante que la proveniente
de la criminalidad de los desposeídos. A nuestro juicio no hay diferencia alguna
entre quien roba para vivir y quien lo hace para aumentar su riqueza, ambos
son hechos totalmente repudiables, y si al menos en el primero puede a veces
ser entendible, en el segundo en modo alguno puede ser justificable, y sin
embargo el sistema trata de forma muy distinta ambas situaciones, reservando
391
toda la ferocidad de su poder para perseguir al primero y haciendo a veces
«vista gorda» con el segundo o dándole salidas alternativas que el primero no
tiene.
Creemos importante aclarar, por si se ha entendido así, que no es
nuestra intención sólo culpar a los «poderosos» del aumento de la delincuencia,
como hacen algunos desde una óptica muy populista. También en los sectores
marginales es posible encontrar antecedentes del por qué esto ocurre. Cuando
las personas en sus barrios se quejan de que los jóvenes se han vuelto una
verdadera amenaza, que viven en la droga y la delincuencia, deberían pensar
qué hicieron ellos, en su momento, para evitar que esto ocurriera. ¿Se
preocuparon acaso cuando esos jóvenes eran niños, y sabiendo que vivían en
ambientes de violencia familiar y de privación económica, lo dejaron pasar,
miraron para otro lado, sin pensar que también era un problema de ellos?
Cuando esos jóvenes tuvieron dificultades para transitar de buena forma el
período escolar, cuando debieron salir tempranamente de la infancia para
sumarse al mundo de quienes deben ganar el sustento diario, ¿hicieron algo
para evitarlo o actuaron como aquel personaje de DICKENS, que ante la solicitud
de dinero para obras sociales respondía que ya bastante hacía con pagar los
impuestos que permitían mantener hospitales, orfanatos y cárceles?
Como vemos, es fácil culpar al otro por la proliferación de los males
sociales, pero si queremos realmente buscar soluciones de fondo, hay que
392
CONCLUSIONES
primero partir por evaluar cuáles son nuestras propias responsabilidades en el
estado actual de la situación, y actuar en concordancia, partiendo por cambiar
la actitud personal, y no esperando que las soluciones vengan desde fuera, que
sea el Estado quien resuelva los problemas, cuando en términos amplios, el
Estado somos también todos nosotros.
A nuestro juicio todo intento por superar la crisis del sistema penal, y
particularmente por dar una solución de fondo al problema de la delincuencia
deberá pasar primeramente por una profundización de la democracia. Es
necesario que el cuerpo social comprenda que los problemas colectivos
requieren necesariamente soluciones colectivas, y por tanto no basta con
concurrir a las urnas para emitir un voto cada tanto y luego esperar que otros,
habitualmente entre cuatro paredes, decidan lo que es mejor para nuestra vida.
Es preciso que la sociedad toda se movilice y se organice para hacerse cargo
de sus problemas y no esperar que todas las soluciones vengan desde arriba.
Una sociedad organizada desde sus más profundas bases, trabajando
mancomunadamente, se encuentra en muchas mejores condiciones para
resolver los riesgos de la modernidad, o al menos para enfrentarlos. En la
medida en que los sujetos tomen real conciencia de sus derechos y también de
sus deberes como ciudadanos podrán salirle al paso a quienes pretendan
vulnerar las bases de la vida en comunidad —provengan estos del sector social
que sea—. No basta con reaccionar cada vez que los problemas aparezcan,
393
cuando ya solucionarlos resulta muy difícil, sino que se debe actuar
proactivamente, antes de que la situación se vuelva insostenible.
Desde el ámbito académico y desde los operadores del sistema, resulta
imprescindible motivar el debate, impulsarlo, pero no recluidos en nuestras
instituciones, sino que es menester salir hacia la sociedad, para explicar el por
qué de muchos de los institutos del sistema penal. Es necesario hacer
comprender al hombre común del por qué de la importancia de luchar por el
respeto más irrestricto a muchos de los derechos que se han ido conquistando
a través de una larga historia de luchas. Por ejemplo, es necesario explicitar el
por qué de la necesidad de principios como los garantistas, cómo se ve
afectada nuestra libertad cuando ellos son vulnerados. No se puede dejar sólo
en las manos de los medios de comunicación de masas esta labor educativa,
sobre todo si se considera que en la mayoría de los casos estos no sirven sino
para perpetuar y expandir la ignorancia, cuando sujetos que carecen de las
herramientas teóricas mínimas pretenden analizar cuestiones tan relevantes
como la presunción de inocencia, el carácter restrictivo de la prisión preventiva
o la necesidad de que el Derecho penal sea la ultima ratio de la respuesta a los
conflictos. No se puede explicar lo que no se entiende, y para eso entonces es
necesario que junto a políticos y comunicadores de masas, salgan también los
especialistas en el sistema penal a exponer el porqué de sus instituciones, para
paliar en parte las desviaciones, los conceptos erróneos, las opiniones
394
CONCLUSIONES
interesadas que habitualmente poseen los primeros, y que son causa
importante de la ignorancia que sobre estos temas se tiene.
Pero no basta sólo con que la universidad y los especialistas salgan al
mundo para educar, también es menester que dentro de sus muros se reciba a
la sociedad civil, para hacerla participar directamente en el debate sobre las
salidas a la crisis. Nadie puede conocer mejor la realidad de la situación que
aquellos que deben sufrirla día a día. Por eso, como señalaba el Defensor
Público Nacional Eduardo Sepúlveda en un seminario organizado para analizar
la reforma al sistema penitenciario en nuestro país, si se quiere analizar cómo
funcionan las cárceles y cuáles son las medidas necesarias para resolver su
crisis, se necesita no sólo que concurran los expertos, que por más títulos y
diplomas que tengan, por mejores que sean sus intenciones, difícilmente
podrían saber en concreto cuáles son los verdaderos aspectos que hay que
resolver, y las mejores formas para hacerlo. Junto a estos se requiere la
participación activa de los presos, sus familiares y organizaciones, pues no hay
nadie que conozca el sistema mejor que ellos. Y esto es válido para los
diferentes ámbitos de la vida social: si se quiere analizar el problema de la
delincuencia en escuelas y liceos, entonces habrá que convocar a los diferentes
miembros de la comunidad educativa —padres, profesores y alumnos—; y si es
la delincuencia en nuestros barrios la que queremos resolver, entonces son los
vecinos quienes deben tener una participación activa.
395
Por último, también en el ámbito académico y de los operadores del
sistema —jueces, abogados, criminólogos, etc.—, se necesita que aquellos que
nos sentimos inspirados por la defensa de los principios garantistas, aquellos
que pensamos que en la disyuntiva entre seguridad y libertad, es preferible
inclinarse por la libertad, también salgamos al paso de aquellas desviaciones
autoritarias de la ciencia penal, de esa que pretende vendernos la consigna de
que la panacea para los actuales problemas del sistema se encuentra en la
relativización del respeto a los derechos, en un aumento constante del
punitivismo, o incluso en la elaboración de una clase de «Derecho especial»
para cierta clase de individuos. Aquellos que no aceptan que el respeto de los
Derechos Humanos debe ser la base y piedra angular sobre la que debe
erigirse incuestionablemente el edificio jurídico, que intentan hacernos creer que
nuestras sociedades no son más que un conjunto de funciones e interrelaciones
sin «alma», en donde la calidad de persona no es nada más que una atribución
normativa, olvidando —u ocultando— que tras todas estas conceptualizaciones
hay individuos reales, que merecen respeto y el goce irreductible de ciertos
derechos, sólo por pertenecer a la especie humana, independiente de lo que
una norma diga, o de las necesidades que tenga la sociedad.
Sólo una vez que el debate se haya extendido, que hayamos escuchado
a todas las partes involucradas e interesadas, cuando las personas tomen
razón de la necesidad de participar y organizarse, podremos siquiera plantear
396
CONCLUSIONES
las reformas legislativas que se requieran. Primero hay que discutir, educar y
crear conciencia, luego pueden venir las leyes. Los problemas sociales y las
actitudes no se cambian por decreto, y eso será algo difícil de aceptar en
sociedades que, como la nuestra, a veces pareciera que se tiene la firme
convicción de que basta con una ley para que las situaciones cambien, lo que
en la práctica se ha demostrado que no es así.
Sin duda llevar adelante procesos como los que antes hemos descrito no
será algo fácil y puede parecer utópico, pero no le tememos a soñar sociedades
mejores que en la que vivimos. Tenemos confianza que en algún futuro cercano
hombres y mujeres podremos ponernos a trabajar en serio en los problemas
que nos aquejan, buscando soluciones reales a las causas de ellos y no
quedándonos en las meras descripciones y en las respuestas de parche.
Sólo en una sociedad distinta, en que no exista la injusticia ni la
explotación, en una sociedad en que todos los hombres puedan desarrollarse
de manera igualitaria, en que no haya diferencias de clase, en donde todos y
cada uno se involucren en la vida social, tal vez será posible pensar en la
desaparición de un sistema punitivo centrado en el castigo tal y como hoy lo
conocemos. Por el momento, bajo las actuales circunstancias, lo realmente
progresista y humanista, es abogar por un Derecho penal mínimo y garantista, a
la par que se trabaja por la disminución de las desigualdades y la construcción
de una sociedad más justa, en que todas las personas puedan desarrollarse de
397
acuerdo a sus aptitudes y no a sus capacidades económicas. Y quizá ni
siquiera ahí el Derecho penal habrá de desaparecer del todo.
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UNIVERSIDAD DE CHILE

Memoria para optar al grado de

Autores: Juan Pablo Guevara Silva

Profesora Guía: Myrna Villegas

A Berta, Pilar y Gladys, sin quienes tal vez

«Quienes son capaces de renunciar a la libertad

«…no queremos anticipar el mundo

CAPÍTULO I ........ EL MODELO GARANTISTA DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO

1. EL DERECHO PENAL Y EL CONCEPTO DE CRISIS .................................................................. 18

2. EL MODELO GARANTISTA DE LEGITIMACIÓN ..................................................................... 38

3. LOS CRITERIOS DE LEGITIMACIÓN EXTERNA ....................................................................... 48

3.1. LAS TEORÍAS TRADICIONALES DE JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL .......................... 55

3.2. EL FUNDAMENTO DE JUSTIFICACIÓN EXTERNA DEL DERECHO PENAL EN EL GARANTISMO

4. LOS CRITERIOS DE LEGITIMACIÓN INTERNA ........................................................................ 75

5. TOMA DE POSTURA ................................................................................................................. 88

CAPÍTULO II SOBRE EL SER DEL DERECHO PENAL: LA CRISIS DEL ESTADO

DE BIENESTAR Y EL DECLIVE DEL IDEAL RESOCIALIZADOR. LA APARICIÓN

DE UNA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA ........................................................ 92

2. LA REHABILITACIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO DE

2.1. ANTECEDENTES ................................................................................................................. 98

2.2. EL WELFARISMO PENAL .................................................................................................... 104

3. LA CRISIS DEL ESTADO DE BIENESTAR Y DEL MODELO RESOCIALIZADOR ...................... 117

3.1. LA CRISIS ECONÓMICA DEL ESTADO DE BIENESTAR........................................................ 117

3.2. LA CRISIS DEL MODELO DE LA RESOCIALIZACIÓN ........................................................... 122

4. LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CRIMINOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA .................................. 134

4.1. LAS CAMPAÑAS POR LA LEY Y EL ORDEN ....................................................................... 136

4.2. LA IDEOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA Y EL DERECHO PENAL DE EMERGENCIA: EL

SURGIMIENTO DEL DERECHO PENAL DE ENEMIGOS ................................................................... 157

4.2.1. Expansión penal y sensación de inseguridad social...................................................... 160

4.2.2. Expansión del Derecho penal y mass media................................................................. 176

4.2.3. Derecho penal simbólico y aumento del punitivismo ................................................... 184

4.2.4. Expansión, emergencia y Derecho penal del enemigo ................................................. 192

4.2.5. El Derecho penal del enemigo ...................................................................................... 195

4.2.6.1. La represión del terrorismo ........................................................................................ 222

4.2.6.2. La ejecución de las penas .......................................................................................... 236

5. TOMA DE POSTURA: ¿SE ENCUENTRA EN CRISIS EL SISTEMA PENAL? ............................. 244

CAPÍTULO III EL ABOLICIONISMO COMO RESPUESTA A LA CRISIS DE

LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL .......................................................................... 250

1. PRELIMINARES ...................................................................................................................... 250

2. DEFINICIÓN DE ABOLICIONISMO PENAL CONTEMPORÁNEO .............................................. 256

3. ANTECEDENTES DEL ABOLICIONISMO PENAL CONTEMPORÁNEO ..................................... 262

4. LA ACTITUD ABOLICIONISTA FRENTE AL DELITO .............................................................. 288

6. LA CRÍTICA ABOLICIONISTA A LAS TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA PENA Y EL DERECHO

PENAL ........................................................................................................................................ 302

6.1. LA CRÍTICA A LA IDEOLOGÍA DE LA REHABILITACIÓN .................................................... 303

6.2. LA CRÍTICA A LAS TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL ............................................. 312

6.3. CRÍTICA AL MODELO NEOCLÁSICO O JUSTICE MODEL .................................................... 325

7. LA PROPUESTA ABOLICIONISTA........................................................................................... 345

7.1. UN CAMBIO EN LOS CONCEPTOS ...................................................................................... 349

7.2. UNA JUSTICIA PARTICIPATIVA Y COMUNITARIA .............................................................. 351

7.3. LA ABOLICIÓN GRADUAL DEL SISTEMA PENAL A TRAVÉS DE LA DECRIMINALIZACIÓN .. 355

8. TOMA DE POSTURA: OPINIÓN CRÍTICA SOBRE LOS PLANTEAMIENTOS ABOLICIONISTAS 368

Uno de los numerosos tópicos que se pueden hallar en la doctrina penal

contemporánea dice relación con que en parte importante de ésta se sostiene

como adjetivos, se encontraría en crisis. Si bien los fundamentos y

argumentaciones que se esgrimen para llegar a tal conclusión son muy

variadas, un punto en el que la mayoría de los diagnósticos coinciden es que en

la actualidad el Derecho penal moderno, surgido de la matriz de la Ilustración,

no estaría siendo capaz de responder a las necesidades propias de sociedades