Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9583884

OPINIÓN Nº 022-2017/DTN

Solicitante: Julio Villanueva Flores

Asunto: Subcontratación

Referencia: Comunicación s/n de fecha 20 de setiembre de 2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Julio Villanueva Flores formuló

consulta sobre la subcontratación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

2.1. "¿Para que proceda la subcontratación de un proveedor del Estado ¿es

necesario considerar su capacidad máxima de contratación o su capacidad
libre de contratación? ¿O basta con que únicamente se cumplan los requisitos
establecidos en el artículo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado y en el
artículo 124 de su Reglamento, y por tanto este proveedor puede
subcontratarse en obras del Estado sin tener un límite debido a su capacidad
máxima de contratación ni a su capacidad de contratación?”

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la suscripción del contrato entre la Entidad
y el proveedor da origen a la relación jurídica patrimonial, en virtud de la cual el
contratista se encuentra obligado a ejecutar determinada prestación a favor de la
Entidad –que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación
de un servicio o la ejecución de una obra– y esta, a su vez, se encuentra obligada
a ejecutar su contraprestación que, fundamentalmente, consiste en retribuir
económicamente al contratista.
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En este sentido, en principio, es el contratista quien ha sido elegido conforme a

los métodos de contratación previstos en la normativa de contrataciones del
Estado para ejecutar las obligaciones objeto del contrato en favor de la Entidad,
siendo responsable de realizar dicha ejecución; sin embargo, la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, cuando se cumplan
determinadas condiciones, sea un tercero ajeno a la relación obligacional
existente entre la Entidad y el contratista, quien ejecute algunas de las
obligaciones de cargo del contratista.

Así, el artículo 35 de la Ley establece que "el contratista puede subcontratar,

previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones
del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del
procedimiento de selección." (El subrayado es agregado).

Del artículo citado, se advierte que el contratista puede subcontratar algunas de

las prestaciones previstas en el contrato, siempre que dicha subcontratación no
se encuentre prohibida por los documentos del procedimiento de selección y
cuente con autorización previa de la Entidad.

2.1.2 Asimismo, de acuerdo con el artículo 124 del Reglamento, solo se puede
subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del
contrato original, no pudiendo ser objeto de subcontratación aquellas
prestaciones esenciales que se encuentran vinculadas a los aspectos que
determinaron la selección del contratista.

De igual forma, es importante precisar que la subcontratación no enerva la

responsabilidad del contratista, pues conforme a lo previsto en el cuarto párrafo
del artículo 35 de la Ley, este "(...) mantiene la responsabilidad por la ejecución
total de su contrato frente a la Entidad."

2.1.3 Para estos efectos, debe tenerse presente que el subcontrato es un contrato
derivado y dependiente de otro anterior de la misma naturaleza (contrato base o
principal), en virtud del cual uno de los contratantes, en vez de ejecutar
personalmente la obligación a su cargo, decide contratar a un tercero para que
realice dicha ejecución, en cumplimiento del contrato base o principal.

De lo expuesto, se advierte que en el marco de la normativa de contrataciones

del Estado, la subcontratación implica que un tercero ejecute parte de las
prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose
por "tercero" a una persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las
partes conformantes de la relación contractual; es decir, una persona distinta del
contratista.

Asimismo, cabe precisar que, conforme al tercer párrafo del artículo 35 de la

Ley, este subcontratista debe contar con inscripción vigente en el Registro
Nacional de Proveedores – RNP y no estar impedido ni inhabilitado para
contratar con el Estado.

2.1.4 Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en el artículo 243 del Reglamento “El RNP
asigna una máxima capacidad de contratación a los ejecutores de obra. La
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capacidad máxima de contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de

obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas
simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y las obras
ejecutadas (…)”.

Al inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras, a los proveedores se les

asigna una determinada capacidad máxima de contratación1, en función del
monto de su capital social y del volumen de su experiencia adquirida en la
ejecución de obras durante cierto periodo; dicha capacidad determina el monto
hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado a contratar
simultáneamente la ejecución de obras públicas.

Al respecto, el artículo 245 del Reglamento indica que “La constancia de

capacidad libre contratación es el documento expedido por el OSCE que
acredita el monto no comprometido de la capacidad máxima de contratación
hasta por el cual puede contratar un ejecutor de obras”.

Por su parte, el numeral 7.5 del Acápite VII. de la Directiva Nº 013-2016-

OSCE/CD “Procedimiento de expedición de las constancias de no estar
inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado, capacidad libre de
contratación e informativa de no estar inhabilitado o suspendido en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP)” establece que “(…) la Constancia de
capacidad libre de contratación, pueden ser solicitada únicamente por el
proveedor ganador de la buena pro, su representante o apoderado, según sea el
caso, que figure en la base de datos del RNP (…)”.

En ese mismo sentido, el numeral 7.7 del citado Acápite establece que “De
acuerdo con los artículos 117 y 151 del Reglamento, (…) la Constancia de
capacidad libre de contratación, son requisitos formales que el proveedor
ganador de la buena pro debe presentar a la Entidad como condición para la
suscripción del contrato (…)”.

En ese sentido, debe indicarse que el RNP asigna una máxima capacidad de
contratación para los ejecutores de obras públicas, independientemente de la
calidad de contratista o subcontratista, dicha capacidad determina el monto hasta
por el cual un ejecutor de obras está autorizado a contratar simultáneamente la
ejecución de obras públicas.

2.1.5. Por lo tanto, si bien la normativa de contrataciones del Estado establece que la
constancia libre de contratación únicamente debe ser presentada por el proveedor
ganador de la buena pro, ello no exime a la Entidad de la obligación de verificar

1
De acuerdo al numeral 8.1.6 de la Directiva Nº 013-2016-OSCE-PRE:
“(…)
c) La capacidad libre de contratación es el monto no comprometido de la capacidad máxima de
contratación y se obtiene deduciendo de ésta las obras públicas adjudicadas que cuentan con
constancia de capacidad libre de contratación expedida por el RNP.
d) La capacidad máxima de contratación es comprometida al momento de la expedición de la constancia
de capacidad libre contratación, y se va restituyendo de acuerdo a la declaración de lo valorizado
por los avances de las obras públicas contratadas y reportadas a través del módulo de record de obras
habilitado en la página web del OSCE.
(…)”.
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el cumplimiento de los artículos 35 de la Ley y el 124 del Reglamento, y que el

subcontratista, en su calidad de ejecutor de obras inscrito en el RNP, posea una
capacidad de contratación que garantice el nivel técnico y la solvencia
económica suficientes para ejecutar obras públicas, disminuyéndose el riesgo de
posibles incumplimientos de las obligaciones contractuales objeto de la
subcontratación que fueron aprobadas por la Entidad.

2.2. “Luego de que este proveedor del estado haya sido subcontratado, y en el
supuesto de que no tenga experiencia previa y que solo haya realizado
subcontratos bajo la normativa de contrataciones de estado, para que pueda
aumentar su capacidad máxima de contratación por medio de dichos
subcontratos, ¿basta con que en primer lugar registre los subcontratos
ejecutados mediante el Trámite Nº 56 del TUPA y luego solicite el respectivo
aumento de su capacidad máxima de contratación mediante los Trámites Nº
31 y 32 del TUPA? ¿O es necesario realizar algún trámite adicional?”

2.2.1 De acuerdo al segundo párrafo del artículo 46.1 de la Ley para ser participante,
postor, contratista y/o subcontratista del Estado se requiere estar inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP).

Asimismo, tal como se señaló anteriormente, el RNP asigna una máxima

capacidad de contratación a los ejecutores de obra. La capacidad máxima de
contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado a
contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente, y está determinada por
la ponderación del capital suscrito y las obras ejecutadas2. En el caso de
ejecutores que no acrediten experiencia, se les otorga una capacidad máxima de
contratación hasta por un total equivalente al monto de quinientos mil Nuevos
Soles (S/. 500 000,00)

El mismo artículo 243 del Reglamento también establece que los requisitos para
acreditar la capacidad máxima de contratación son establecidos en el TUPA del
OSCE y, el procedimiento, en la Directiva respectiva.

2.2.2. Por su parte, el Procedimiento Nº 56 del TUPA OSCE se establecen los requisitos
para la “inscripción de subcontratos para ejecutores de obras”.

A continuación se indican los requisitos establecidos en el Procedimiento Nº 56:

“Declaración dentro de los treinta (30) días calendarios de culminado el

subcontrato

1. Solicitud dirigida al Subdirector de Operaciones Registrales, según

formulario oficial debidamente llenado.
2. El subcontratista deberá tener inscripción vigente en el RNP como

2
De acuerdo al numeral 4.2 del artículo 46 de la Ley “A los Proveedores del Estado inscritos como
Ejecutores de Obra ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se les asigna una capacidad
máxima de contratación que se calcula en función de su capital social suscrito y pagado en el Perú y
de la experiencia con la que cuenten como ejecutores de obra, quedando expresamente establecido
que el capital social suscrito y pagado de las personas jurídicas inscritas como ejecutores de obra ante
el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no puede ser inferior al 5% de su capacidad máxima de
contratación (…)”.
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ejecutor de obras, para la aprobación de la solicitud.

3. Copia simple del contrato principal.
4. Copia simple de la autorización de la Entidad Contratante para la
celebración del subcontrato.
5. Copia del subcontrato.
6. Conformidad emitida por el contratista principal donde se indique la
fecha de culminación de la obra subcontratada, con V°B° del Residente
del contratista principal, donde figure el monto final del subcontrato.
Asimismo, deberá presentar copia de las facturas emitidas por el
subcontratista.
7. El solicitante debe contar con su récord de ejecución de obras
correctamente declarado hasta el mes anterior a la fecha de presentación
de la solicitud.
8. Copia del comprobante de pago de la tasa correspondiente” (El resaltad
es nuestro” (el resaltado es agregado).

En ese sentido, el artículo 242, titulado “Record de consultoría y ejecución de

obras”, establece que “Los consultores de obras y ejecutores de obras declaran
(…), los contratos suscritos. Adicionalmente, los ejecutores de obras declaran
las valorizaciones periódicas aprobadas por el inspector o supervisor hasta la
culminación de la obra”.

Por su parte la Directiva Nº 016-2016-OSCE/CD, referida al “Procedimiento

para la inscripción, renovación de inscripción, aumento de capacidad máxima
de contratación, ampliación de especialidad y categorías e inscripción de
subcontratas de ejecutores y consultores de obra en el Registro Nacional de
Proveedores”, establece en su numeral 7.1.4.3. “Trámites de aumento de
capacidad máxima de contratación, ampliación de especialidad y categorías e
inscripción de subcontrato” lo referido al procedimiento para la expedición de
la constancia de inscripción de subcontrato.

Por lo tanto, los subcontratos, de acuerdo a lo señalado en la Ley, el Reglamento

y la Directiva, forman parte del record de ejecución de obras por parte de los
ejecutores de obras.

2.3. “En caso de que este proveedor del Estado sin experiencia quiera aumentar
su capacidad máxima de contratación por medio de subcontratos de obra
privada, ¿el trámite a realizar sería similar al que se efectuaría si lo hiciera
mediante subcontratos de obra pública?”

2.3.1. De acuerdo al Procedimiento Nº 32 del TUPA - OSCE “Aumento de capacidad

máxima de contratación de ejecutores de obras públicas, persona jurídica
nacional”, cabe indicar que en el numeral 10 “Documentos para acreditar
experiencia en obras culminadas en los últimos cinco (5) años, considerados
hasta la fecha de presentación de la solicitud”, se indica expresamente que para
el caso de solicitar el aumento de la capacidad máxima de contratación, a través
de subcontratos de ejecución de obra pública, debe presentarse, entre otros:

“(…)
a. Constancia de inscripción del subcontrato en el RNP.
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b. Conformidad emitida por el contratista principal.

c. Copia simple de las facturas emitidas por la ejecución de obra”.

Ahora bien, por otro lado, el literal b) del numerax4l 7.1.3.8. “Situaciones que
se presentan en la evaluación técnica” de la Directiva Nº 016-2016-OSCE/CD,
establece que para efectos de acreditar la experiencia ante el RNP, no se
consideran los siguientes supuestos:

“(…)
iii. Los subcontratos de obras privadas a nivel nacional o extranjero.
(…)”.

Ahora bien, por otro lado, el literal b) del numeral 7.1.3.4. “Determinación de la
capacidad máxima de contratación para trámites de aumento” de la Directiva Nº
016-2016-OSCE/CD, establece que para el caso de aumento de capacidad
máxima de contratación sin acreditar experiencia, es decir, inferior a S/.
500,000.00, el proveedor podrá realizar el trámite de aumento mediante el
incremento únicamente de su capital o depósito, procediéndose conforme a lo
señalado en el literal a) del numeral 7.1.3.2 de la citada Directiva.

Por lo tanto, en el caso que un ejecutor de obras sin experiencia quiera aumentar
su capacidad máxima de contratación, debe observar lo señalado en la Directiva
citada.

2.4. “La experiencia que dicho proveedor del Estado acredite, ya sea mediante
subcontratos de obra pública o subcontratos de obra privada, ¿es suficiente
para que dicho proveedor del Estado deje de ser considerado “sin experiencia”
y por tanto deje de aplicar el límite indicado en el último párrafo del artículo
243 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado?”

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, en el caso que un ejecutor

de obras sin experiencia quiera aumentar su capacidad máxima de contratación
podrá solicitar el aumento de su capital o depósito, de acuerdo a lo señalado en
el literal a) del numeral 7.1.3.2 de la citada Directiva. Sin embargo, en caso el
ejecutor de obras acredite experiencia se procederá según lo descrito en el literal
b) del numeral 7.1.3.2.

3. CONCLUSIONES:

3.1 Si bien la normativa de contrataciones del Estado establece que la constancia

libre de contratación debe ser presentada por el proveedor ganador de la buena
pro, ello no exime a la Entidad de la obligación de verificar el cumplimiento de
los artículos 35 de la Ley y el 124 del Reglamento, así como que el
subcontratista, en su calidad de ejecutor de obras inscrito en el RNP, posea un
capacidad de contratación que garantice el nivel técnico y la solvencia
económica suficientes para ejecutar obras públicas, disminuyéndose el riesgo de
posibles incumplimientos de las obligaciones contractuales objeto de la
subcontratación que fueron aprobadas por la Entidad.

3.2 Los subcontratos, de acuerdo a la Ley, el Reglamento y la Directiva aplicable,

forman parte del record de ejecución de obras por parte de los ejecutores de
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obras, por lo que debe seguirse los procedimientos previstos en dicha normativa
así como el Procedimiento TUPA OSCE que resultara aplicable, de acuerdo a
lo señalado en la presente Opinión, a fin de que pueda incrementar su capacidad
máxima de contratación, según corresponda.

3.3. En el caso en el caso que un ejecutor de obras sin experiencia quiera aumentar
su capacidad máxima de contratación podrá solicitar el aumento de su capital o
depósito, de acuerdo a lo señalado en el literal a) del numeral 7.1.3.2 de la citada
Directiva. Sin embargo, en caso el ejecutor de obras acredite experiencia se
procederá según lo descrito en el literal b) del numeral 7.1.3.2.

Jesús María, 31 de enero de 2017

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

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