I.- MARCO CONCEPTUAL.

A) LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO.

Michel Foucault dentro de la magnífica bastedad de su obra, en La verdad y las formas

jurídicas expone diferentes acepciones dadas al reglamento judicial en la civilización griega
y la recurrencia a una disputa reglamentada, en donde aparece la forma impuesta como
rigor que expresaba: “¿eres capaz de jurar ante los dioses que no hiciste lo que yo afirmo
que hiciste?”. Claro está que el tiempo ha transcurrido y no en vano, pero véase la
contradicción y cierta ironía que dicha formalidad encerraba. Lo que el pensador buscaba
era saber si las formas en el derecho encerraban el concepto de verdad y justicia suficientes
como para tener razón de su existencia. Siendo la disciplina privada internacional una
consecuencia del trato entre sujetos que obedecen a diferentes ordenamientos jurídicos,
que a su vez requieren adaptarse a ciertas máximas territoriales, la forma jurídica que
integra uno de los elementos que otorga el tránsito externo a una relación determinada se
expone con elevado grado de acatamiento por los ordenamientos nacionales, pero que en
muchos casos cada Estado intenta interpretar y consolidar a través de reglamentaciones
especiales para aquellos actos llevados a cabo en su territorio y a su vez, excluir o
condicionar el ingreso de los llevados a cabo en el extranjero con pretensión de eficacia en
el propio. Asumiendo que el Código de Vélez Sarsfield es hoy día más que una ley sin
vigencia una fuente de conocimiento y doctrina, recurro al artículo 973 en el que el
codificador expresaba: “(…) la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto
de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico (…)”,
clarificando el concepto al dar ejemplos de las mentadas prescripciones solemnes, así lo son
la escritura del acto, la presencia de testigos, la intervención notarial o de una autoridad
competente.

Forma significa manifestación externa de la voluntad. Nos dice BLANCO MORALES que
existe una tensión entre formalismo y espiritualismo, siendo una constante en la evolución
jurídica dentro de un mismo sistema y aún más en la comparación, enríe ordenamientos
jurídicos. Las razones que lo explican son de muy diversa índole, dependiendo finalmente
de la tradición jurídica y de las motivaciones de la política legislativa que, en cada momento
y en cada país deben equilibrar la libertad de forma, potencia exponencial de la autonomía
de la voluntad y su sometimiento a formalidades que la limitan y garantizan. En suma, el
principal problema que la forma plantea es el de la libertad formal y sus posibles límites y
controles.

Los autores difieren en lo que respecta a la libertad de que gozan las partes pata elegir la
ley aplicable a la forma de su contrato, pues mientras para BATIFFOL estas solo pueden
escoger entre la ley de fondo del contrato y la ley del lugar de celebración, otros, como
BOGGIANO por ejemplo, van más lejos al establecer que las partes pueden elegir cualquier
ley, con la única limitación de respetar la forma establecida inflexiblemente por las leyes de
policía.

Nos dice GARCÍA CALDERÓN que conviene distinguir, entre los actos auténticos, los actos
privados y los actos solemnes. Los primeros son aquellos para cuya celebración interviene
un funcionario público, teniendo en este caso la regla locus regit actum, un carácter
imperativo. Los actos privados son aquellos para los cuales no se exige formalidad alguna,
estando regidos por la regla locus regit actum, en forma facultativa. Finalmente, los actos
solemnes son aquellos en los cuales deben llevarse obligatoria-mente ciertas formalidades
para que puedan tener validez y existencia legal.

B) FUNCIONES DE LA FORMA.

En lo que respecta a las funciones de la forma, se puede decir en términos generales que
sirven, según BLANCO MORALES para:

 Facilitar la prueba de la existencia y finalidad del acto o negocio de que se trate

(función probatoria);
 Resguardar a las partes de actuaciones precipitadas y poco reflexivas (función
admonitoria);
 Posibilitar que los negocios jurídicos nazcan sin vicios ni irregularidades (función de
encauzamiento);
 Reducir o aligerar los litigios (función de economía jurisdiccional).

Estas diferentes funciones se pueden cumplir sea mediante la disposición de formalidades

instrumentales, sea mediante el establecimiento de controles de la realidad y legalidad del
negocio, bien mediante la conjugación de ambos. Cualquiera de las funciones atribuidas a
las formas se ordena al servicio de la ortodoxia sustancial ya que en ningún caso vienen
exigidos por un prurito formalista (de forma por la forma), sino que el Ordenamiento estima
razonable su establecimiento por constituir ocasión de información, consejo, de reflexión
precautoria y de equilibrio.

Dicho, en otros términos, las formas legales se deben enfocar en nuestros días no ya desde
la perspectiva de su idoneidad para acreditar la realidad de los hechos que ellas abordan,
(segundad identificadora), sino desde la perspectiva de la información concientizadora,
como auxilio de la formación libre de la voluntad, (seguridad equitativa).

II.- LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

Nuestro Código Civil en el artículo 2094° prescribe: “La forma de los actos jurídicos y de los
instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación
jurídica objeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios
diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las solemnidades establecidas por la ley
peruana.

La redacción de este artículo es idéntica al artículo XX del Título Preliminar del Código Civil
peruano de 1936, y al artículo XLIJ del Título Preliminar del Proyecto VEGA GARCÍA,
difiriendo del artículo 70° de la Propuesta Sustitutoria de la doctora REVOREDO MARSANO,
según la cual: “La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se regula por la ley que
rige el contenido de la relación correspondiente. Sin embargo, es suficiente la observancia
de la ley del lugar donde se realicen u otorguen, salvo que la ley del contenido de la relación
jurídica exigiera, bajo pena de nulidad o ineficacia, la observancia de una forma
determinada inclusive en el caso de que el acto se realizara o el instrumento se otorgara en
el extranjero. Cuando los instrumentos sean otorgados ante funcionarios diplomáticos o
consulares del Perú, se observarán las solemnidades de la ley peruana”.

La doctora REVOREDO MARSANO, al fundamentar su propuesta, expresa que tiene como

fuente el Código portugués (artículo 36°) y el Proyecto argentino de Código de Derecho
Internacional Privado de 1974, (artículo 15°), recalcando que lo más importante es el
condicionamiento de la elección de la lex loci actas, a que la ley del contenido de la relación
jurídica correspondiente no exija, bajo pena de nulidad o ineficacia, la observancia de cierta
forma determinada.

En una exhaustiva Tesis universitaria, siguiendo a GOLDSCHMIDT, se expresa que el

concepto de forma es ambiguo. La terminología común, opone forma a fondo. Lo
importante es el fondo mientras que la forma, no hace sino vestir al fondo mediante una
vestimenta sustituible por otra. Forma es pues “el accidente” y se enfrenta con el fondo
que es la sustancia. En consecuencia, el carácter de la forma es lo sustituible. Sin embargo,
hay ciertos actos en que la misma ley impone una forma determinada, las cuales pueden
ser ad solemnitatem, sin la cual el acto jurídico no puede existir; o adprobationem, cuya
prescindencia conlleva la dificultad o imposibilidad de poder probar la existencia de ese
acto, y de poder, por tanto, oponerlo frente a terceros.

Es importante precisar que, aunque frecuentemente se confunde al requisito formal, sea

ad solemnitatem o ad probationem, con la perfección del instrumento formalmente
requerido, estos no son lo mismo. La forma es un elemento del contrato, a diferencia de las
condiciones requeridas para el perfeccionamiento del contrato, que no lo son. Esa
diferencia es la que ha llevado a muchos autores, como es el caso de ALFONSÍN, a establecer
que la forma debe ser impuesta por la ley del contrato, mientras que las condiciones
requeridas para su perfeccionamiento, deben ser determinadas por la ley del lugar donde
se otorga el instrumento.

Para precisar los alcances de la regla locus regit actum es necesario diferenciar dos tipos de
leyes: la que impone o exime de la forma y aquella a cuyo amparo se realiza. La ley
impositiva o extensiva de la forma debe ser necesariamente la ley que rige el fondo del
contrato, sea que se trate de formas públicas o privadas, y la que juzga, por tanto, la
equivalencia entre la forma impuesta y la realizada. Sin embargo, tratándose de contratos
que versen sobre derechos reales, respecto a los cuales la ley que rige el fondo no sea la lex
rei sitae, la imposición o exención de la forma debe regirse, en primer lugar, por esta última
ley.

La ley que regula la realización de la forma, tratándose de formas donde intervienen

funcionarios públicos de otros Estados, debe ser aquella donde estas se han efectivizado.
La realización de la forma privada, nos dice GOLDSCHMIDT es válida, tanto si se adapta a la
ley que rige el fondo como cuando cumple con los requisitos locales.

En conclusión: la ley de autonomía que determina la ley rectora del contrato es la que rige
el requisito formal, precisando la necesidad de una determinada forma, su realización y las
consecuencias de su omisión; mientras que la perfección del instrumento formalmente
requerido se rige facultativamente por la ley del lugar de conclusión del contrato. Cuando
los instrumentos sean otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se
observarán las solemnidades de la ley peruana.

Coincidimos con la conclusión de las autoras citadas, la misma que debería servir de base
para la modificación del artículo 2094° del Código Civil.

III.- LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Retomo la exposición recordando que la forma es el vehículo que permite exteriorizar la

voluntad interna en el ámbito del Derecho. Funcionalmente atiende a satisfacer cuatro
aspectos; en primer lugar, es el medio de probar la existencia y contenido del negocio, en
segundo lugar, garantiza la expresión libre y consciente del compromiso contraído, en
tercero se encarga de salvaguardar derechos de terceros y un último aspecto tiende al
objetivo de controlar la correcta utilización del Derecho Privado por parte de los
particulares. En principio podemos partir de la determinación de tres grandes categorías.
Una es la de los actos informales en donde el legislador deja librado a la autonomía de la
voluntad la elección de la forma en que han de concertarlo. Otra es la integrada por los
actos jurídicos que adquieren la relevancia de formales; y por último, los actos que
requieren para su constitución de la aprobación de una autoridad pública en los que se
enrolan los actos que requieren registración bien sea, jurisdiccionales o puramente
notariales. Ahora bien, como evocara al inicio de la presentación, la regla locus regit actum
reconoce su origen en las escuelas estatutarias.

Etimológicamente significa que el lugar rige al acto interpretándose que se trata del de su
celebración. La doctrina precisó con acierto que la ley del lugar de celebración del acto rige
su propio instrumento.

a) La Forma en el Código Civil Peruano de 1984.

Artículo 140.- Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales El acto jurídico es la

manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Tengamos en cuenta antes de comenzar con este interesante tema, la definición del
acto jurídico, en nuestro caso y me refiero al Derecho Civil Peruano, se encuentra
definido en el artículo 140 del Código Civil, el cual lo define como la manifestación
de voluntad destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas y
que esta manifestación de voluntad debe cumplir con ciertos requisitos los cuales
son los siguientes: agente capaz, fin lícito, objeto físicamente y jurídicamente
posible y la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Ciertos autores manifiestan que debería desligarse del concepto contenido en el 140
del CC, la manifestación de la voluntad y que la misma debería constar en el mismo
artículo, pero como un requisito más, particularmente creo que dichas opiniones
están de más, pues de una simple lectura se entiende que es necesaria la
manifestación de la voluntad para la realización del acto jurídico no siendo necesario
que esta conste en algún inciso del art. 140 del CC., como un requisito más. Sobre la
manifestación de la voluntad es importante tener en cuenta lo indicado por
Martínez Carranza, el cual expresa que esta debe realizarse de alguna forma
(expresa o tácitamente) o bien por el silencio, o inducirse por alguna presunción de
la ley, para que el derecho pueda tener en cuenta la voluntad está ha de revestirse
de alguna forma.
Entonces, ¿Qué es forma?, Messineo afirma que la forma es el aspecto exterior que
asume la declaración de voluntad, y que por consiguiente es un elemento
indispensable ya que, sin una forma, la declaración de voluntad no podría emitirse

La forma, según el maestro lambayecano León Barandiarán, es esencial para el acto,

pues sin forma no caería dentro del ámbito de la vida jurídica. Por otro lado, el
profesor Vidal Ramírez explica que la forma es la manera como se manifiesta la
voluntad para la celebración del acto jurídico.

Es el aspecto externo de la manifestación, pues si la voluntad es el contenido, la

forma viene a ser el continente. De ahí, entonces, que no puede haber acto jurídico
sin forma y que ésta sea indesligable de la manifestación de voluntad. Sigue el
maestro Vidal explicando que la forma es la manera como se exterioriza la voluntad
interna, se admiten formas verbales y formas documentales.

Las primeras dan comprensión a todas las maneras de manifestación de voluntad

que no se plasmen materialmente, o sea, que la exteriorización de la voluntad queda
comprendida en el ámbito de las formas verbales, sea que se realice mediante el
lenguaje hablado el mímico o por señas o gestos.

Lo mismo no ocurre con las formas documentales que requieren de una plasmación
material, o sea, que la exteriorización de la voluntad se haga por escrito o por
cualquier otro medio de comunicación que se plasme materialmente, sea de manera
mecánica, electrónica o por cualquier otro medio que materialice la manifestación.
Con quien coincido plenamente y considero es importante es la opinión del Dr.
Lohmann Luca de Tena, quien diferencia entre forma y formalidad, considerando a
las formalidades como particulares exigencias adicionales a la exteriorización
normal de la voluntad.

Agrega que toda voluntad con existencia jurídica requiere de una estructura (forma)
que la evidencie, pero esta estructura no siempre debe tener ritos especiales
(formalidad). Atendiendo a la forma como formalidad, la doctrina moderna
recomienda referirse mejor a negocios con forma vinculada y negocios con forma
libre, antes que a la clásica bipartición de negocios.

Como dice BETTI, en la vida de relación un acto no es reconocible a los otros sino a
través de su forma. Por eso no hay negocio o acto jurídico que no tenga una forma
determinada, por sencilla que ésta sea, aunque se trate de una mera manifestación
 del consentimiento, y también por eso, cuando se habla de negocios formales y no
formales, no debe creerse que existen negocios en los que se puede prescindir de la
forma. Esto es claro pues todo acto jurídico tiene una forma desde que esta es
considerada como el medio de exteriorización de la voluntad interna por lo cual la
forma de manifestación puede ser escrita, verbal, virtual, etc.; por lo cual en la
actualidad la diferencia entre actos formales y no formales es desatinada.

Hoy el derecho moderno marca un renacimiento de la forma y el nuevo sentido del

formalismo. Comienzan a primar criterios de seguridad en torno a los actos jurídicos
para preservar el contenido de la manifestación de voluntad, salvaguardar los
derechos de terceros y de facilitar la prueba de la existencia del acto. El derecho
moderno opone, así, a la consensualidad, la formalidad.

Sobre lo antes manifestado el Dr. Vidal, en su obra “El Acto Jurídico”, nos explica
que el formalismo moderno, o neoformalismo12, tiene su razón de ser en los
inconvenientes de la consensualidad, entendida esta como la manifestación de
voluntad despejada de todo formalismo. Colin y Capitan sustentan el neoformalismo
en los siguientes fundamentos:

 En la importancia de ciertos actos jurídicos, que justifica la imposición de una

forma solemne,
 En la publicidad que debe darse a ciertos actos jurídicos, y,
 En la precisión requerida en ciertos actos jurídicos, los que por ella deben
contar con una declaración de voluntad escrita.

b) Artículo 143.- Libertad de forma Cuando la ley no designe una forma específica
para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

El liberalismo económico del siglo XVIII y su entorno filosófico individualista y

voluntarista fue el caldo de cultivo del desarrollo del principio de la libertad de
formas, por el cual las partes son libres de elegir la forma en la cual van a realizar
sus intercambios económicos. Si la voluntad existe sólo en apariencia no hay
contrato, la voluntad es la única que puede obligar a las partes, la voluntad se basa
así misma y no tiene necesidad de rodearse del cumplimiento de formalidades. Por
el principio del consensualismo, el escrito se exige como medio de prueba, mas no
como elemento sustancial del contrato. Pero, si bien “el liberalismo económico es
una condición necesaria para el desarrollo completo de la voluntad contractual y de
la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra
empeñada (pacta sunt servanda), no siempre es una condición suficiente. Esto
ocurre en los sistemas jurídicos, como el Derecho francés, que, poniendo término a
una evolución comenzada en el Derecho romano, han fundamentado el contrato
sobre las voluntades de las partes, sin perjuicio de las disposiciones legales de orden
público”. Lo que significa que el principio de la libertad de formas siempre ha tenido
excepciones por razones de seguridad y de protección a una de las partes o a
terceros, es decir, ciertos actos solamente son válidos con la forma señalada por la
ley Por medio de este principio las partes pueden decidir la forma que crean
conveniente para manifestar su voluntad. Ésta tiene que ser la más idónea para la
concreción del acto y dar a conocer exactamente su intimidad por medio de la
manifestación de la voluntad. Este principio de libertad de forma ha sido recogido
por la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías y también en los Principios Unidroit sobre los
contratos comerciales internacionales.

Tanto en la Convención de Viena de 1980 como en los Principios Unidroit, queda

expresamente contemplado el principio de libertad de forma, por el cual no se
requiriere de ningún medio específico para la concreción del acto, teniendo este
principio en ambos documentos internacionales similar propósito.

Tengamos en cuenta que el derecho como regulador de conductas concede la

libertad para hacer evidente frente a terceros que la manifestación de la voluntad
conste del modo que las partes deseen, es decir, utilizar los medios o formas de
emitir la declaración que el declarante considere conveniente para la consecución
de los efectos que se desean. El principio de libertad de forma es reconocido por
muchos ordenamientos jurídicos y el Derecho Peruano no constituye la excepción,
hallándose regulado en el artículo 143 del Código Civil peruano, el cual prescribe:
«cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados
pueden usar la que juzguen conveniente».

Es así que las partes pueden decidir qué forma utilizar para manifestar su voluntad
y probar la existencia del acto celebrado. Esto último será comentado en los párrafos
siguientes. El ponente del libro II del Código Civil, denomina a la libertad de formas
como: Forma Voluntaria e indica que esta es la forma que los interesados adoptan
en ejercicio de su autonomía de la voluntad. Es la forma también llamada libre o
convencional, que preferimos denominar voluntaria porque es indicativa de la
libertad para su adopción y, porque pudiendo resultar de la conveniencia es, por
ende, voluntaria.
 Sigue el ponente del libro II del Código Civil, explicando que la noción de forma
voluntaria se vincula, obviamente, a la de los actos de forma voluntaria, que se
caracterizan por su consensualidad, es decir, por perfeccionarse con la sola voluntad
del o de los celebrantes, sin que la declaración deba revestir formalidades
predeterminadas por la ley, como, por ejemplo, la compraventa, que se formaliza
con el solo consentimiento de las partes (art. 1529) o el arrendamiento de un bien
(art. 166619), pero en los que los contratantes deciden hacerlo mediante
documento e, incluso, por escritura. La forma voluntaria opera también cuando se
señala una forma como la verbal y los interesados optan por una forma documental,
como en el caso de la donación de un bien de escaso valor que el Código Civil
permite que se realice verbalmente (art. 1623) pero el donante decide hacerla por
escrito. De la misma manera, la forma voluntaria opera cuando la forma prescrita se
refiere a la escrita, como en el caso de la donación de un bien mueble de valor
considerable (art. 162421) y que el donante decide hacerla por escritura pública.

c) Artículo 144.- Forma ad probationem y ad solemnitatem. Cuando la ley impone

una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio
de prueba de la existencia del acto.

Del texto del art. 144 se desprende dos tipos de forma del acto jurídico. La forma
probatoria y la forma solemne. Con lo dispuesto en este artículo se da respuesta a
la pregunta: ¿Cómo saber si estamos frente a una forma probatoria o a una forma
solemne?, la respuesta es la siguiente: Si la ley señala una forma sin sancionar su
inobservancia con la nulidad del acto, es probatoria; si la ley señala una forma
sancionando su inobservancia con la nulidad del acto, es solemne.

La regla es la libertad de formas y la excepción es la aplicación de ciertas normas

como esta que exigen o imponen el uso determinado de ciertas formalidades al
momento de manifestar la voluntad para la conclusión de ciertos actos jurídicos.

La función de elemento constitutivo del contrato y la función de límite de la prueba

del contrato se han desarrollado por medio de la forma ad solemnitatem y la forma
ad probationem, utilizadas ya sea por mandato imperativo de la ley o por decisión e
imposición de las partes intervinientes en el contrato, como forma de
exteriorización de la voluntad.

«Emilio Betti plantea el problema en sus justos términos: los interesados pueden
convenir en que se introduzcan requisitos de forma en un contrato para el que la ley
 no señale forma alguna o bien reforzar los requisitos de forma que la ley establece
(así, por ejemplo, elevar al rango sustancial lo que la ley no considera como tal) ».30.
Aquí obviamente el jurista Emilio Betti no distingue forma de formalidad, no
olvidemos que todos los actos jurídicos tienen forma pero que muy pocos tienen
formalidad.

d) Formalidad Ad Solemnitatem.

En nuestro Código Civil encontramos establecidas dos formalidades: la formalidad

ad solemnitatem y la formalidad ad probationem. La forma solemne (forma ad
solemnitatem) es requisito de validez del acto jurídico. No tiene una función
simplemente probatoria, sino que es una forma esencial: ad esentiam, ad
solemnitatem, ad substantiam o ad validitatem.

La forma solemne (forma ad solemnitatem) es requisito de validez del acto jurídico

y su inobservancia invalida a éste. Se prescribe que «El acto jurídico es nulo cuando
no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad», lo que se encuentra regulado
en el artículo 219 inciso 6 del Código Civil peruano.

Otra conceptualización es aquella que establece que las formalidades ad

solemnitatem o ad substantiam son aquellas que necesitan una clase de negocios
jurídicos para su existencia o nacimiento. La forma en ellos es sustancia, de tal modo
que no existen como tales negocios si no aparecen celebrados bajo la forma
ordenada legalmente.

Sobre el particular, Aníbal Torres Vásquez manifiesta que «La solemnidad vale el
acto jurídico mismo; es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el
único medio probatorio de su existencia».La formalidad ad solemnitatem está
dirigida a dotar de eficacia constitutiva al negocio.

Solo por excepción el Derecho exige una solemnidad para que la declaración de
voluntad llegue a ser eficiente, esto es, para que el acto jurídico llegue a existir
válidamente (forma dat ese rei), ya que lo normal es que cualquier manifestación
inequívoca de voluntad sea suficiente. La función del acto solemne, conectada con
la oportunidad de predisponer una documentación y de tener certeza del exacto
contenido de la declaración es, sobre todo, la de llamar la atención del agente sobre
la importancia del acto que está por hacer; en efecto, la solemnidad es exigida por
la ley para los actos de disposición o gravamen del declarante, para el testamento y
para algunos de los más importantes actos de Derecho de familia. Cuando la forma
está establecida como un elemento constitutivo del acto jurídico, éste no se
perfecciona sino cuando la declaración está rodeada de la solemnidad necesaria
exigida por la ley.

La solemnidad puede consistir en la inscripción del acto en registros públicos, por

ejemplo, el art. 1099.3 dispone que sea requisito para la validez de la hipoteca que
se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. No pueden existir hipotecas
secretas, por consiguiente, la falta de publicidad de la hipoteca mediante su
inscripción determina su invalidez (publicidad constitutiva), no obstante que el
Código ha omitido consignar que esta solemnidad es bajo sanción de nulidad.

Así pues, el Dr. Torres Vásquez, nos hace recordar que las solemnidades exigidas por
la ley para dar vida al acto jurídico deben observarse al tiempo de su formación. Si
con posterioridad a la conclusión del acto la formalidad desaparece, eso no puede
afectar su validez. Por ejemplo, se celebra un matrimonio cumpliendo con todos los
trámites establecidos en los artículos 248 a 268 (trámites que constituyen
formalidades, cuyo incumplimiento da lugar a la nulidad del matrimonio –art. 274.8-
), si después algunas o todas estas formalidades desaparecen por sustracción, robo,
hurto, por una inundación, un bombardeo, etc., no por eso se puede afirmar que el
matrimonio se ha disuelto. Habrá si la necesidad de probar que el acto realmente se
realizó.

Sobre la forma ad solemnitatem, este requisito de validez para la celebración del

acto jurídico lo encontramos en el inciso 4 de su artículo 140 el cual establece el de
la forma prescrita con carácter ad solemnitatem, en cuanto precisa que, además de
los otros requisitos enumerados, se requiere también de la “observancia de la forma
prescrita bajo sanción de nulidad”.

Sobre lo antes mencionado también se pronuncia el Dr. Lizardo Taboada, quien en

su obra establece como ya fue mencionado que existen determinados actos
jurídicos, que además de dichos elementos, requieren para su formación del
cumplimiento de una determinada formalidad, que la ley impone bajo sanción de
nulidad, de tal manera que en ausencia de dicha formalidad el acto jurídico será nulo
y no producirá ningún efecto jurídico de los que en abstracto debía producir. Estos
actos jurídicos formales, denominados también solemnes o con formalidad ad
solemnitatem, generalmente son actos jurídicos de derecho familiar o actos
jurídicos patrimoniales a título gratuito.
 Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil son actos formales el matrimonio, la
adopción, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, el testamento, la
donación de bienes muebles en algunos casos, la donación de bienes inmuebles, el
mutuo entre cónyuges, el suministro a título gratuito, el secuestro, la fianza, la renta
vitalicia, entre otros.

El acotado inciso 4 del artículo 140 tiene su antecedente en el inciso 3 del artículo
1075 del Código Civil de 1936, pero hace precisión en cuanto a la sanción de nulidad
que no hizo su antecedente, que se limitó a señalar tan solo la “observancia de la
forma prescrita o no prohibida por ley” siguiendo la fórmula del artículo 82 del
Código brasileño de 1916.

e) Formalidad Ad Probationem.

La forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez del acto

jurídico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y
eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia con la
nulidad, sirve únicamente para facilitar la prueba de la existencia y del contenido del
acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no
un elemento necesario para la validez del acto.48 La formalidad ad probationem es
usada para probar la existencia de un negocio de manera fehaciente. Esta
formalidad consiste en documentar —ya sea por un instrumento público o
privado— la manifestación de voluntad.

La forma ad probationem es requerida como prueba del negocio. No condiciona la

eficacia negocial sino en un sentido muy limitado, pues se establece para que aquél
pueda ser probado únicamente a través de la forma prescrita legalmente. Más el
negocio es existente y válido pese a su inobservancia.

En ese sentido, podemos recordar el aforismo: Verba volant, scripta manentl. Las
palabras desaparecen, los escritos permanecen.

El documento ad probationem fijado por la ley o por las partes tiene por única
finalidad facilitar la existencia o el contenido de un acto jurídico que se presupone
celebrado y perfeccionado antes de su documentación, por la sola manifestación de
voluntad de las partes. Siendo el acto jurídico prexistente al documento que lo
contiene. Al ser el documento un simple medio de prueba de las declaraciones de
voluntad emitidas por las partes, puede concurrir en su función de prueba
(declaración de parte, declaración de testigos, pericia, inspección judicial, auxilios
técnicos o científicos), los mismos que pueden modificar lo que resulte del
documento que quedará sin eficacia probatoria. Por ejemplo, si en el documento
que contiene un contrato de mutuo se declara que el mutuatario recibió mayor
cantidad que la verdaderamente entregada por el mutuante, el contrato se entiende
celebrado por la cantidad verdaderamente prestada, si es que se ha quedado
debidamente con la declaración del mutuante u otro medio de prueba idóneo,
quedando el mutuo sin efecto en cuanto al exceso (art. 1664).

La forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba tanto de la existencia del

acto jurídico como del contenido de la manifestación de voluntad, siendo esta su
función fundamental y configura en general a la forma ad probationem. Pero, como
también lo hemos dejado expuesto, en algunos casos, la forma es consustancial al
acto jurídico y el único modo de probar su existencia y contenido es el documento
mismo. En estos casos la forma es ad solemnitatem y no cumple solo la función
probatoria, sino que viene a ser el documento mismo, que deviene, por eso, en el
único y excluyente medio probatorio respecto del acto jurídico así celebrado. Por el
contrario, en la forma ad probationem el documento es solo un medio probatorio y
el acto jurídico así celebrado puede ser probado por medio probatorio distinto al de
la forma empleada.

Entonces la distinción de la forma ad probationem y en ad solemnitatem es, como

puede apreciarse, fundamental, por cuanto el Código Civil dispone una u otra
cuando prescribe la forma para la celebración de un acto jurídico. La distinción se
infiere del texto del artículo 144, en su interpretación literal para la forma ad
probationem y en su interpretación contrariu sensu para la forma ad solemnitatem.

La norma (Art. 144 CC., Peruano) fue propuesta por Manuel de la Puente y Susana
Zusman en su ponencia ante la Comisión Reformadora53, quienes en su Exposición
de Motivos54 expresaron que siendo conocida la dificultad para determinar cuando
la forma era ad probationem y cuando tenía carácter ad solemnitatem, la norma que
proponía optaba por establecer que la forma que tiene, como regla general, carácter
ad probationem y que solo cuando la ley sanciona con nulidad la inobservancia de
la forma esta tiene carácter ad solemnitatem, pues “conviene defender lo más
posible la existencia del acto jurídico y evitar que defectos de forma, que en muchos
casos son de importancia secundaria, puedan dar lugar a la invalidez del acto. En
consecuencia, cuando el legislador quiera que el incumplimiento de la forma de
 lugar a la nulidad del acto jurídico, deberá decirlo así expresamente en el texto legal.
Si no lo hace, la forma servirá solo para probar la existencia del acto”.

f) Ventajas y Desventajas.
El profesor trujillano Reyna Mantilla en su obra Acto Jurídico hace mención a la
posición de la doctrina, sobre los inconvenientes y ventajas de la forma, entre los
principales inconvenientes de la forma se señalan los siguientes:

 Obstaculizan el tráfico, volviendo lento, desalentando muchas veces a

quienes desean celebrar un acto jurídico.
 Albaladejo comentaba que se podría favorecer a las personas menos
escrupulosas, a que las más rectas se consideran ligadas incluso por el
negocio sin forma, y aquellas no tienen obstáculo en alegar la falta de esta
como causa de invalidez. No podría compartir la posición del autor por lo que
en líneas precedentes senté la posición clara de que todo acto jurídico tiene
forma por lo cual la sola mención al llamado: “negocio sin forma” no tiene
razón de ser.

Del otro lado, la doctrina en general considera que el formalismo ofrece muchas
ventajas como las siguientes:

 Evitar que las partes se precipiten en la celebración de los actos jurídicos,

sobre todo en aquellos que tienen una trascendencia especial.
 Da mayor seguridad respecto a la celebración del acto jurídico y a su
contenido.
 Facilidad de la prueba de la existencia y del contenido del acto.
 Da certeza del acto al dotar a la declaración de un medio duradero de
conocimiento.
 En palabras del Dr. De la Puente y Lavalle, tendría un efecto psicológico que
consiste en la sensación que experimentan los contratantes de quedar
especialmente obligados.

En este punto no quiero dejar de mencionar dos ventajas también importantes pero
que en esta oportunidad son alcances del Dr. Torres Vásquez, el primero de ellos, es
que el formalismo protege a los terceros por medio de la publicidad, la cual permite
el conocimiento del acto por parte de terceros. Para el cumplimiento de las
formalidades de publicidad, el escrito es indispensable, porque no se puede publicar
sino aquello que se ha dejado constancia escrita. El acto jurídico tiene siempre una
repercusión social. Si bien es cierto que, por regla, el acto jurídico solamente vincula
a las partes, por cuanto no crea derechos ni deberes en beneficio o a cargo de
terceros, ello no impide que la existencia del acto se imponga a terceros, quienes
deben respetarlo, no pudiendo hacer nada que perjudique a los otorgantes ni alegar
que no están obligados a tomar en cuenta el acto jurídico ajeno. Está plenamente
justificado que el ordenamiento jurídico disponga que en ciertos casos el acto es
oponible a terceros sólo si se ha adoptado una medida publicitaria (por ejemplo,
mediante la inscripción en los registros públicos). La segunda ventaja según este
autor peruano es similar a la expuesta por el jurista español Diez Picazo sobre la
tutela de prevención contra las decisiones poco meditadas, el autor peruano expone
que la forma solemne protege a los otorgantes contra las decisiones precipitadas,
llevadas a cabo sin una reflexión suficiente. La solemnidad permite a que los
otorgantes reflexionen debidamente al realizar actos importantes de su vida, como
el matrimonio, la adopción del régimen de separación de patrimonios dentro del
matrimonio, la donación de sus bienes inmuebles, etc. Así, por la donación de un
inmueble el sujeto se desprendan de sus inmuebles sin haber tenido el tiempo
necesario para reflexionar sobre las consecuencias de su decisión, tomando
decisiones apresuradas, impensadas, sin la meditación suficiente, en un momento
de inestabilidad emocional, para obtener satisfacciones fútiles, de ahí lo acertado
de que la ley disponga que la donación de inmuebles debe hacerse por escritura
pública bajo sanción de nulidad, lo que le da tiempo al donante para darse cuenta
debida de lo que está haciendo.

Por otro lado, el jurista español Diez Picazo nos da como alcance que el formalismo
pretende el cumplimiento de ciertas finalidades prácticas, que se pueden resumir
según este autor en las siguientes:

 Obtener claridad en lo que concierne a las circunstancias de la conclusión de

un negocio (v. gr., fecha) como a su contenido.
 Garantizar la prueba de su existencia.
 Tutelar a las partes previniéndolas contra precipitaciones y decisiones poco
meditadas.
 Servir de vehículo para alcanzar una publicidad del negocio haciendo que sea
reconocible por los terceros.
 Evitar en lo posible las nulidades negóciales por la intervención de técnicos
(el notario en la escritura pública, etc).

Concluye el Dr. Vidal Ramírez, que son muchas las ventajas que implica el
formalismo. Sin embargo, un sector de la doctrina ve en el formalismo una traba
para la contratación y una manera de hacerla más onerosa, así como también un
obstáculo para la celeridad del tráfico jurídico. Pero nosotros ubicamos las ventajas
y desventajas del formalismo en un punto de equilibrio. Somos partidarios del
 formalismo en tanto la trascendencia social, familiar o patrimonial del acto jurídico
requiera de certeza y de la facilitación de la prueba de su existencia y contenido.

La bipartición tradicional en ad solemnitatem y en ad probationem regulada en

nuestro Código Civil peruano las cuales son formalidades que son parte de la llamada
forma legal en contraposición con la libertad de formas también llamada forma
voluntaria son medios por los cuales la manifestación de la voluntad logra ser
conocida por los particulares contratantes o terceros ajenos a la relación contractual
o a la celebración del acto jurídico, particularmente las ventajas que nos da la
formalidad es resaltante sin dejar de expresar que esta es solo la excepción y que la
generalidad es la libertad de formas. El presente solo ha sido un pequeño alcance en
base a pinceladas de la normativa civil de Perú que no busca sino dar a conocer la
regulación en nuestra patria de tan importante institución jurídica: La forma.

IV.- LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO CONVENCIONAL.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 rechazó la regla locus regit
actum siguiendo la influencia de Savigny, según el cual las formas de los actos jurídicos se
rigen por la lex causae. Así pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32°: "La ley
del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por
escrito y la calidad del documento correspondiente.

La excepción a este principio ia constituyen los instrumentos públicos; así lo establece el

artículo 39°: “La forma de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar donde se
otorgan. Los instrumentos privados se rigen por la ley del lugar del cumplimiento del
contrato respectivo”.

La lex loci celebrationis rige las formas de los instrumentos públicos y las formas
matrimoniales (artículo 11°) y la lex loci executíonis rige los instrumentos privados.

La regla locus regit actum, para el delegado Quintana, era una regla tan incierta, tan vaga,
tan controvertida, que sus propios defensores no han logrado ponerse de acuerdo sobre su
carácter' para decidir si es facultativa u obligatoria. Concluyendo, que la verdad de las cosas,
la lógica de los principios y la seguridad de los actos jurídicos exigen, por consiguiente, que
la regla locus regit actum sea proscrita para siempre del Derecho Internacional Privado."1

En el Tratado de 1940, que no ha sido ratificado por el Perú, se suavizó la exclusión de la

regla locus regit actum al disponer en el artículo 36°: “La ley que rige los actos jurídicos
decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los
actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de
publicidad, por la ley de cada Estado”. Comentando este artículo, Kallf.r de Orchansky
expresa que la exigencia y la calificación de la forma dependen de la ley del lugar de
ejecución, que es la ley que rige el acto jurídico en cuestión; las formas en sí, por las reglas
locus regit actum-, los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. El régimen, en cuanto
a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus regit actum,
conservándose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es
la que decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la
calidad del documento correspondiente, agregándose una nueva disposición relativa a las
formas de publicidad.

El otro Tratado de Derecho Internacional Privado suscrito y ratificado por el Perú es el

denominado Código Bustamante o Tratado de La Habana de 1928, el cual no contiene
ninguna regla que establezca la ley aplicable a la forma de los actos jurídicos, no existiendo
disposición expresa del principio locus regit actum. No obstante, esto, respecto de diversas
materias de aplicación bastante general, ha dado preferencia el Código a la ley del lugar de
la celebración del acto jurídico como por ejemplo, es el caso de la forma de los actos y
contratos mercantiles, forma de la letra de cambio, etc.

a) La Convención sobre Contratos Internacionales suscrita en México, el 17 de

marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP-V)
Esta Convención no ha sido ratificada por el Perú, que solo lo ha hecho en lo que
res-pecta a la integridad de las Convenciones suscritas en Panamá (1975) y en
Montevideo (1979), quedando pendientes de ratificación algunas de las
Convenciones aprobadas en La Paz (1984); Montevideo (1989), México (1994) y
Washington (2002).
El artículo 13° de la Convención de México referido a la forma de los contratos,
expresa: “Un contrato celebrado entre partes que se encuentran en el mismo Estado
será válido, en cuanto la forma sí cumple con los requisitos establecidos en el
derecho que rige dicho contrato según esta Convención o con los fijados en el
derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de ejecución. Si las
personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebración del
contrato, este será válido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos
establecidos en el derecho que rige según esta Convención en cuanto al fondo o con
los del derecho de uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar
de su ejecución”. Este artículo faculta a las partes para que, en base a la autonomía
de la voluntad, elijan la ley que va a regir la forma de su contrato escogiendo entre
las siguientes leyes: ley que rige el fondo del contrato, o la ley del lugar de conclusión
o ejecución del contrato.
b) La Convención de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de las
Comunidades Europeas

El 19 de junio de 1980 se suscribió en Roma el Convenio del epígrafe, el cual entró

en vigor el 1“ de abril de 1991 que tiene efectos universales, motivo por el cual sus
normas resultan aplicables a todos los contratos internacionales vinculados a los
países ratificantes y a los no ratificantes.
La Convención de Roma confiere a la regla locus regit actum un carácter en principio
facultativo, siendo sus principales características las siguientes: En primer lugar
reduce las posibilidades de elección de las partes, las cuales solo pueden optar entre
la ley que rige el fondo del contrato o la ley del lugar de conclusión del mismo (Al t.
9°.1°). Precisa asimismo que, en el contrato concluido entre ausentes, se puede
considerar como lugar de conclusión la ley del país donde se encuentre cualquiera
de las partes contratantes (9“.2°); por otra parte, en el caso de que el contrato se
haya realizado por intermedio de un representante, el lugar de conclusión es aquel
en que el representante se encontraba en el momento en que actuó (9°.3°). En
segundo lugar, la Convención suprime toda opción cuando el contrato es concluido
por un consumidor en que para protegerlo, las partes deben respetar las formas del
país en que el consumidor tiene su residencia habitual. En fin, tratándose de la forma
de un contrato que tiene por objeto un derecho real inmobiliario, o un derecho de
utilización de un inmueble, las disposiciones imperativas en vigor del lugar de la
situación del bien inmueble se imponen a las partes, aún en el caso de que ellas
hubiesen escogido para regir la forma, la ley de fondo del contrato. En este caso la
opción de elección se amplía a una tercera ley que se aplica a título de ley de policía.

c) Tratado de Montevideo 1988-89.

La ley aplicable a los actos jurídicos a tenor de lo dispuesto en los artículos 32° y 33
del Tratado de Derecho Civil fue la ley del lugar de cumplimiento. Se vio que la
libertad de las partes de elegir la ley, no puede ser absoluta, porque no puede
ejercitarse contra las prescripciones de orden público relativas a los contratos, y en
este caso era indispensable que ese orden público se determinase por la ley, (y esa
ley no podía ser otra que la del cumplimiento de las obligaciones)”. (Actas del
Congreso).

d) Tratado de La Habana (Código Bustamante).

Nos recuerda GARCÍA CALDERÓN que el Tratado de La Habana no consigna un
principio general en materia de obligaciones y contratos, sino que establece una
 reglamentación minuciosa y casuística en los artículos 164" al 222" sobre toda clase
de obligaciones y contratos. Sus disposiciones abordan a los diversos aspectos de
cada contrato en cuanto a la forma, objeto, causa, solemnidades, rescisión, nulidad,
interpretación y orden público. Concluyendo el autor expresando que no se puede
dejar de señalar la falta de claridad y precisión que algunas de las normas
consignadas en el Código Bustamante sobre estas materias.

e) Tratados de Montevideo 1939-40.

El artículo 37° del Tratado de Derecho Civil mantuvo como ley aplicable la del lugar
de cumplimiento, rechazándose el criterio de la autonomía de la voluntad para
delimitar las competencias legislativas y judiciales, aceptándose la propuesta del
delegado uruguayo VARGAS GUILLEMETTE. El delegado peruano José Luis
BUSTAMANTE Y RIVERO afirmó que “(...) debe prevalecer el interés tutelar y
organizador de los Estados sobre las Convenciones de los particulares. Se consideró
la conveniencia de que en los tratados queden puntualizadas lo más
inequívocamente posible la ley competente y la jurisdicción sin la incertidumbre y
la versatilidad propias de la voluntad libre.

V.- PROPUESTA LEGISLATIVA.

Habiendo hecho el marco teórico y analizado las formas del acto jurídico nos atrevemos a
decir que el artículo 2094 tendría posibilidad de una modificación. Coincidimos con la de la
doctora REVOREDO MARSANO, según la cual: “La forma de los actos jurídicos y de los
instrumentos se regula por la ley que rige el contenido de la relación correspondiente. Sin
embargo, es suficiente la observancia de la ley del lugar donde se realicen u otorguen, salvo
que la ley del contenido de la relación jurídica exigiera, bajo pena de nulidad o ineficacia, la
observancia de una forma determinada inclusive en el caso de que el acto se realizara o el
instrumento se otorgara en el extranjero. Cuando los instrumentos sean otorgados ante
funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las solemnidades de la ley
peruana”. Recalcando que lo más importante es el condicionamiento de la elección de la
lex loci actas, a que la ley del contenido de la relación jurídica correspondiente no exija, bajo
pena de nulidad o ineficacia, la observancia de cierta forma determinada.

VI.- CONCLUCIONES.
 a) Respecto del análisis de la formalidad en los actos jurídicos en el derecho
internacional privado, concluimos que el Perú opta por la regla locus regit actun,
donde se pondera que es la forma del lugar en donde se otorga el acto jurídico. Lo
que cabe señalar un error en que se incurre al identificar vigencia territorial del
derecho con el territorialismo estricto del mismo; el solo hecho de celebrarse un
acto jurídico dentro de fronteras de un estado, no significa la sumisión del mismo a
la ley local.

VII.- BIBLIOGRAFÍA
VIII. CASO PRÁCTICO
SENTENCIA
I- ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano HUMBERTO A SIERRA
PORTO presentó demanda contra los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 13 de la
ley 80 de 1993.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la
referencia.
II- LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a la edición
oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993.
LEY 80 DE 1993
(Octubre 28)

Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto
se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del
país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el
extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o
celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y
cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
III- LA DEMANDA
Considera el demandante que los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 13 de la ley
80 de 1993 vulneran los artículos 2, 4, 13, 25, 100, 150 y 226 de la Constitución. Sus
argumentos se resumen así:
- Con apoyo en el artículo 150 constitucional el Legislador quedó facultado para expedir el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, potestad que debe ejercer
dentro del marco de referencia que la misma Constitución le señala. En este sentido, para
que una materia relativa a nacionales colombianos o a extranjeros residentes en el país,
tenga un régimen diferente al nuestro, es necesario que una norma constitucional así lo
consigne a efectos de configurarse como una excepción a la regla general del derecho
local. Baste citar al respecto la incorporación a la Carta Política de lo concerniente a la Corte
Penal Internacional.
- De acuerdo con el inciso segundo del artículo 13 de la ley 80 de 1993, el Estado Colombiano
puede a su discreción sustraerse del régimen jurídico que le es propio por el sólo hecho de
celebrar contratos en el exterior, sea con nacionales o con extranjeros, sin sustento
constitucional.
- En el mismo sentido el tercer inciso del artículo 13 le permite al Estado apartarse
discrecionalmente de nuestro ordenamiento jurídico, para someterse a la legislación
extranjera en el evento de celebrar contratos en el país, por el sólo hecho de que su
ejecución se cumpla en el extranjero, sin que al respecto obre soporte constitucional.
- Por su parte, el inciso cuarto del mismo artículo le permite al Estado aplicar la fórmula
exceptiva, pero no para someterse a la legislación extranjera sino a los reglamentos de
ciertas organizaciones internacionales, públicas o privadas, en todo el trámite contractual,
inclusive en cuanto al manejo del presupuesto colombiano, sin base constitucional alguna.
- En este contexto los dispositivos demandados violan el último inciso del artículo 150
superior, toda vez que las facultades allí insertas sólo se pueden desarrollar dentro de los
límites y condiciones previstos en la Carta, sin que al respecto sea dable pretextar la cláusula
general de competencia por cuanto ésta no es ilimitada ni entraña una discrecionalidad
absoluta.
- Correlativamente las reglas censuradas violan lo dispuesto en el artículo 4 constitucional,
en tanto éste dispone que todas las personas residentes en Colombia, nacionales o
extranjeras, públicas o privadas, están sometidas a la Constitución y a la Ley Colombianas,
salvo los casos expresamente exceptuados por el ordenamiento superior, circunstancia ésta
que no obra en el presente caso.
- Por lo tanto, los contratos celebrados por el Estado Colombiano quedan sometidos a
nuestro ordenamiento jurídico, a menos que se utilicen los instrumentos y los
procedimientos que el mismo constituyente autoriza para la aplicación de la legislación
extranjera, lo cual no se da en el presente asunto.
- Igualmente resulta quebrantado el artículo 13 superior por cuanto el Legislador le defirió
a las entidades estatales, sin fórmula constitucional alguna, la potestad discrecional de
someterse a la legislación y a los reglamentos extranjeros en materia de contratación; sin
que al respecto mediara consideración o razones de equidad, reciprocidad o motivos de
conveniencia nacional.
- Asimismo se vulnera el artículo 100 de la Carta, el cual contempla el llamado principio de
igualdad de derechos civiles y garantías entre nacionales y extranjeros, entre los cuales se
encuentra el que tienen estos últimos para celebrar contratos con el Estado Colombiano,
pero sometiéndose, al igual que los nacionales colombianos, a nuestro ordenamiento
jurídico.
- Sin embargo, los textos acusados, de una u otra manera posibilitan el que los extranjeros
que contraten con el Estado Colombiano puedan verse beneficiados con la aplicación del
régimen contractual de su país o de su propia organización, sustrayéndose de los términos
y condiciones exigidos por la legislación contractual colombiana, esa sí, aplicable
obligatoriamente a los nacionales colombianos, rompiéndose al punto la igualdad que
engloba el artículo 100 constitucional y el mismo artículo 13 ibídem.
- En este caso los textos impugnados establecen una discriminación que atenta contra la
situación jurídica de los nacionales colombianos, sin justificación objetiva y razonable. Un
posible objetivo de los dispositivos demandados sería el de facilitarle a los extranjeros la
celebración de contratos con el Estado, pero desequilibrando con ello la situación de los
nacionales colombianos.
- Finalmente, las disposiciones censuradas infringen el derecho al trabajo que estipula el
artículo 25 superior, toda vez que se propicia un espectro de posibilidades de contratación
a favor de los contratistas extranjeros, reduciendo notoria e injustamente las opciones
laborales de los nacionales colombianos, como que no se da la protección que impone el
inciso segundo del artículo 2 de la Carta Política.
IV- INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores
La ciudadana Martha Patricia Carrillo Ospina en representación de este Ministerio
interviene para defender la constitucionalidad de los incisos demandados. Sus argumentos
se resumen así:
- El fenómeno de globalización y las relaciones económicas que incorpora vincula agentes
públicos y privados en una trama que amerita reglas jurídicas ágiles, aplicables a todos los
sistemas sociales, políticos y económicos. Siendo de resaltar que en los casos en que el
Estado deba celebrar y ejecutar contratos en el extranjero actúa como un particular, dado
que se estipula el seguimiento de las leyes extranjeras tanto en el procedimiento de
celebración como en el de ejecución.
- En concordancia con el artículo 13 de la ley 80 de 1993, frente a los contratos que el Estado
celebre en el extranjero y cuya ejecución debe hacerse en el exterior es dable la aplicación
del inciso segundo del artículo 20 y del artículo 21 del Código Civil, en cuanto a la forma de
los instrumentos y las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente
en el extranjero, los cuales se regirán por la ley del país en donde hayan sido suscritos.

- En este orden de ideas el derecho privado colombiano establece las reglas relativas a la
aplicación de las leyes en el territorio de la República, y la manera como se regulan los
bienes y contratos que se ejecutan en el país. En este sentido el artículo 20 del Código Civil
dispone la aplicación del llamado estatuto real, resultando ilustrativa la sentencia T-1157
de 2000.
- En cuanto al derecho internacional privado nuestra legislación adoptó en la ley 33 de 1992
el Tratado de Derecho Comercial Internacional de 12 de febrero de 1889. Este tratado
dispone en sus artículos 1 y 2, que es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse
(lex loci solutionis), la que rige los siguientes aspectos: existencia, naturaleza, validez,
efectos, consecuencias, ejecución y todo cuanto concierna a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea.
- De lo anterior se desprende que la participación en contratos que se ejecutan en Colombia
implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de
los mismos a la luz del derecho de nuestro país y el sometimiento a la ley de nuestro
territorio. Adicionalmente, el Código de Comercio ratifica el sometimiento a la ley nacional
para los contratos que deben cumplirse en Colombia, aclarando que también procede para
aquellos celebrados en el exterior (art. 869 C. de Co.). Asimismo, en el artículo 26 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 se hizo claridad sobre el
aspecto de la territorialidad de la ley cuando se trata de bienes, señalando:
Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar
donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su inajenabilidad absoluta o
relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.
- Es decir, en lo atinente a los efectos y al cumplimiento de contratos celebrados en el
exterior que se relacionan con bienes ubicados en el territorio nacional, se aplica la ley
colombiana. Sin embargo, en los casos en que: a) los contratos se celebren y deban
cumplirse en el extranjero, y b) los contratos se celebren en Colombia pero deben cumplirse
en el extranjero, las formas y solemnidades de los mismos podrán regirse por la ley del país
en que se otorguen (principio Locus Regit Actum), a menos que las partes dispongan lo
contrario en virtud de la libertad de negociación. De allí que los incisos segundo y tercero
del artículo 13 de la ley 80 estén redactados de forma facultativa, esto es, que se respeta la
voluntad de las partes contratantes para definir la legislación aplicable a dichos actos.
- Nótese que la validez formal de un acto, donde se incluye la competencia de su autor,
depende de la ley vigente en el lugar o en el momento de su celebración, según los
aforismos locus regit actum y tempus regit actum. Es posible aplicar la ley extranjera
cuando las consecuencias jurídicas, actos u operaciones se produzcan en el
exterior. Igualmente se aplica la ley extranjera cuando las partes lo pactan en el contrato
respecto de actos, operaciones o efectos jurídicos que se produzcan en el exterior,
conforme al artículo 1602 del Código Civil. Ahora bien, de acuerdo con interpretación de la
Corte Suprema de Justicia, si los efectos de los contratos celebrados en Colombia se
producen en el exterior, no tienen por qué sujetarse a la ley colombiana que se aplica a
todas las personas y actos que se celebren en Colombia (art. 18 C.C.).
- Del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 se deriva la potestad de someter o
no, los contratos celebrados con los citados organismos, a los reglamentos, procedimientos
y cláusulas especiales de dichas entidades. Lo cual se explica por el origen de los recursos,
es decir, a que la financiación se hace con fondos de los organismos multilaterales de
crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia
o ayuda internacionales, no con los recursos del Estado colombiano.
- Con fundamento en el artículo 4 superior los nacionales y extranjeros deben someterse a
la Constitución, a la ley y a las autoridades. Las leyes obligan a todos los habitantes del país,
incluyendo a los extranjeros domiciliados o transeúntes, salvo lo previsto para éstos en
tratados públicos (art. 59, ley 159 de 1888, 57 del C.R.P.M.).
- Es cierto que los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán
sujetos a la ley colombiana en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinación
de derechos y obligaciones de familia y a sus bienes. Lo cual se hace en razón de que se
trata de la ejecución de actos que deben tener efectos en Colombia, o de la ubicación de
bienes dentro del territorio nacional.
El artículo 13 de la ley 80 contempla situaciones diferentes, a saber: a) contratos celebrados
en el exterior y que deban cumplirse en el exterior; b) contratos celebrados en Colombia
que deban ejecutarse o cumplirse en el exterior, no pretendiendo exigir el sometimiento a
nuestras leyes y disposiciones contractuales, a personas que en principio están por fuera de
la jurisdicción colombiana. Por esto mismo los incisos demandados no irrespetan la
Constitución, antes bien, se ajustan a lo dispuesto en los artículos 226, 287 y 333 de la Carta.

- Con referencia al artículo 100 superior, no es cierto que los nacionales colombianos se
excluyan de la opción regulatoria de los extranjeros, pues, cuando la Administración celebre
contratos en el territorio nacional o en el extranjero cuya ejecución deba llevarse a cabo en
Colombia se aplicará la ley colombiana, independientemente del hecho de que el
contratista sea un nacional o un extranjero, en desarrollo del artículo 13 superior.

- Ahora bien, en cuanto a proponentes extranjeros en Colombia, la ley permite que en la

celebración de los contratos estatales puedan intervenir contratistas nacionales o
extranjeros, concediéndoles el mismo tratamiento, condiciones, requisitos, procedimientos
y criterios de adjudicación. Asimismo, en aras de la protección del derecho al trabajo obran
los artículos 20 y 21 de la ley 80 de 1993, al igual que los decretos 313 y 679 de 1994, y
recientemente la ley 816 de 2003.

- De igual manera, los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual,
o posean bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participen en sociedades y
actúen en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial,
deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén.

2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El ciudadano Luis Fernando Marín Molina interviene en representación de este ministerio

para defender la constitucionalidad de los incisos acusados. Estos son sus argumentos:

- El principio de territorialidad es fundamento esencial de la soberanía, del cual forman

parte las reglas de “territorialidad subjetiva”, según las cuales el Estado puede asumir
jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro
Estado, y “territorialidad objetiva”, según las cuales cada Estado puede aplicar sus normas
a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos
sustanciales y directos en él. Tales reglas operan en doble sentido: por una parte, permiten
que un Estado imponga sus leyes a personas, situaciones o cosas que no se encuentran
dentro de su territorio, y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que en ciertos casos
se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas, situaciones o
cosas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio.

- Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones encuentran asiento en nuestro

ordenamiento jurídico constitucional y legal. Al respecto obran los artículos 4 y 95 inciso
segundo del Estatuto Superior. La misma Carta en su artículo 9 acoge los principios
generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el
ejercicio de la jurisdicción. Por lo tanto, los principios de extraterritorialidad son
constitucionales siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de
reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea.

- Sobre la aplicación de la ley extranjera en materia mercantil se ha pronunciado la Corte

Constitucional, tal como puede apreciarse en sentencia T-1157 de 2000, de acuerdo con la
cual tienen respaldo constitucional las excepciones al principio de territorialidad de la ley,
siempre que medie reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea. El Legislador
recogió tales principios en la ley 80 de 1993 y en la ley 816 de 2003.

- Pero además, en los eventos contemplados en la norma cuestionada, cuando el contrato

deba ejecutarse en el exterior, es razonable que se aplique la ley extranjera, pues la
ejecución y cumplimiento de las obligaciones respectivas se dará en otro lugar, lo cual
justifica la aplicación de las normas que allí rigen.

3. Intervención de la Auditoría General de la República

La ciudadana Clara Eugenia López Obregón interviene en representación de esta entidad

para solicitar la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la ley 80 de
1993. Asimismo pide se declare exequible el inciso cuarto ibídem, en el entendido de que
la posibilidad de aplicar las normas de contratación adoptadas por personas de derecho
público internacional sólo procede en los casos en que el Estado colombiano requiera
adquirir empréstitos o necesite de asistencia, ayuda o cooperación de organismos
internacionales, dentro de los precisos términos acordados con ellos en los tratados o
convenios suscritos y adoptados por Colombia mediante leyes de la República. Igualmente
solicita aclarar en la parte resolutiva que la figura contenida en el inciso cuarto no se aplica
en los eventos en los que los organismos internacionales y demás personas de derecho
público internacional actúen como fiduciarias dentro del país. Sus argumentos se resumen
así:

- De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia constitucional es claro que si dentro de las

relaciones jurídicas desarrolladas en el interior del Estado colombiano resulta involucrado
un elemento internacional, las normas que deben aplicarse no son necesariamente las
nacionales, pues la solución al conflicto se debe buscar en los principios del derecho
internacional de aceptación general siempre que no afecte la soberanía estatal.

- El concepto de soberanía implica la facultad de organizarse y auto regularse

políticamente. Por lo tanto, los incisos segundo y tercero constituyen una clara
manifestación del ejercicio de la soberanía nacional, pues ha sido el Congreso quien
mediante ley ha reconocido la posibilidad de aplicar normas de estados extranjeros en
eventos aceptados por la generalidad de los países.

- Según lo expresado en párrafos anteriores, los contratos suscritos en el extranjero se rigen

por las normas del país donde el hecho ocurrió. No obstante que se trata de un principio
de general aceptación internacional, la ley 80 no estableció como imperativo que los
contratos celebrados en el exterior deban sujetarse a las normas del país donde se
suscriban; simplemente facultó a las entidades públicas para aplicar esa normatividad, si
ello es necesario. Similares consideraciones merece el inciso tercero del artículo 13 ibídem,
donde, de acuerdo con el principio de general aceptación ya relacionado, cuando un
contrato debe ejecutarse o cumplirse en un país distinto a aquel en el cual se suscribió, éste
debe regirse por las normas que imperan en el lugar en donde las obligaciones deben
realizarse. Por ende, no se ve cómo puedan resultar afectados los principios de igualdad,
reciprocidad, equidad o conveniencia nacional, ni en lo atinente al derecho al trabajo.

- Se reitera, la atribución conferida en el artículo es facultativa no imperativa, y en la

situación prevista se presenta un elemento internacional que debe ser considerado por el
Legislador, toda vez que nuestra soberanía no implica supremacía sobre los demás países.

- En relación con el inciso cuarto debe tenerse en cuenta que para que un organismo
multilateral de crédito o cualquiera otra persona extranjera de derecho público pueda
actuar dentro del país, se requiere que exista un tratado o convenio vigente contentivo de
las reglas a las que se someten las personas de derecho público comprometidas. Por ello,
para que Colombia pueda celebrar contratos de empréstito debe existir convenio vigente
con el organismo de crédito, aprobado mediante ley.

- La expresión “podrán someterse a los reglamentos de tales entidades” tiene respaldo

constitucional, dado que en el plano internacional una de las exigencias más frecuentes de
las personas de derecho público internacional que conceden empréstitos o realizan
donaciones en dinero o en especie consiste en que se apliquen sus procedimientos y
normas en la ejecución de esos recursos, siendo comprensible que quien efectúa el
desembolso esté interesado en que se otorgue cuando menos esa garantía que representa
el compromiso de ejecutar las sumas reconocidas observando principios de transparencia,
economía y eficacia. Por razones de conveniencia nacional se justifica la medida, siempre
que no se contradiga el ordenamiento superior.

- La Auditoría General de la República ha tenido la oportunidad de revisar el texto de varios

reglamentos de contratación adoptados por los organismos internacionales de
cooperación, asistencia y ayuda, y se ha constatado que los procedimientos adoptados por
estas personas guardan grandes similitudes con el régimen de contratación
colombiano. Destacándose al respecto el principio de reciprocidad y la realización de
muchos contratos por parte de nacionales colombianos, descartándose a la vez la presunta
afectación de oportunidades laborales.

- De otro lado tampoco se viola el derecho a la igualdad por cuanto en los casos en que el
Estado contrata con nacionales o residentes en Colombia, las reglas de negociación o
ejecución son las de la ley interna, con las salvedades ya hechas sobre conflicto de leyes en
el espacio, situación que varía cuando el gobierno colombiano debe suscribir contratos con
otros Estados u organismos internacionales.

- Es de advertir también que en relación con la aplicación del inciso cuarto del artículo 13
de la ley 80 de 1993 se han detectado irregularidades que justifican la declaratoria de
exequibilidad condicionada de su contenido normativo. Tales irregularidades han tenido
como centro de acción el contrato de fiducia, el cual ha sido utilizado por la Administración
como instrumento para eludir las normas a las cuales debe sujetarse. Advirtiendo que esas
irregularidades se siguen presentando, pero ya no con ocasión de contratos suscritos con
sociedades fiduciarias, sino con algunos organismos internacionales de cooperación y
asistencia. En este sentido algunas organizaciones internacionales han venido realizando
actividades no comprendidas en el objeto de su creación, facilitando a algunos funcionarios
públicos el desconocimiento de la normatividad aplicable en esta materia que, según se
sabe, exige que quien actúe como sociedad fiduciaria cuente con autorización de la
Superintendencia Bancaria.

- En eventos analizados por la Auditoría General de la Nación se ha establecido que algunas

entidades han suscrito convenios con organismos internacionales para contratar personal
que acaba de ser retirado de la planta, con el aparente objeto de que puedan recibir una
remuneración superior a la señalada para el cargo que se desempeña en planta, u obviando
la acreditación de requisitos de estudio y de experiencia que se exigen en el sector
público. En algunas contralorías estos convenios han sido utilizados para facilitar la
contratación de personal que se halla inhabilitado para suscribir contratos con la entidad.

- Asimismo se han utilizado con el fin de ejecutar partidas presupuestales no

comprometidas durante la vigencia, de suerte que con la suscripción de los contratos los
recursos son entregados y presupuestalmente se reportan como ejecutados a pesar de que
en aplicación del convenio, el organismo internacional suscribe contratos con cargo a esos
recursos durante dos o tres años, sin que esto se pueda ver reflejado en el presupuesto. Tal
proceder afecta la materialización del control fiscal, dado que las contralorías no pueden
acceder a los documentos que contienen la historia de los respectivos contratos en tanto
hacen parte del archivo documental de los organismos, los cuales se encuentran amparados
por el beneficio de inmunidad reconocida en las normas aprobatorias de los estatutos. Al
respecto debe observarse que debido a que Colombia se adhirió al Tratado de Viena II sobre
el derecho de los tratados o convenios suscritos entre Estados y Organismos
Internacionales, esta práctica podría ser considerada como parte de las facultades implícitas
de estas personas de derecho público, tal como se desprende del artículo 31 del Tratado de
Viena.

- De acuerdo con esta norma que fue incorporada mediante ley 406 de 1997 (C-400 de
1998), si en la ejecución de un contrato o convenio suscrito con organismos internacionales
se presenta una práctica ulterior que pueda considerarse como una interpretación
acordada por las partes como parte del objeto del tratado, la persona de derecho público
internacional adquiere una facultad implícita a su objeto inicial.

- La indebida aplicación del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80, de una parte elude el
régimen de contratación, el sistema presupuestal y las normas sobre control fiscal, y de
otra, viola los artículos 4, 209, 267 y 352 de la Carta.
- Lo anterior lleva a que el Estado incurra en costos excesivos en materia de funcionamiento,
pues además de los gastos de nómina del personal llamado a cumplir las funciones de
contratación de las entidades, también está reconociendo el valor de las comisiones
cobradas por los organismos internacionales. Nótese que estos organismos cobran a título
de administración, o bien la totalidad de los rendimientos que genere la suma entregada
durante el plazo de ejecución del convenio o, hasta el 2.5% del monto de las sumas que le
son entregadas.

- Finalmente, no obstante el decreto 2170 de 2002, con el cual se pretende corregir la

anterior práctica, es lo cierto que la norma permite la posibilidad de que los organismos
internacionales administren recursos nacionales que no están vinculados a operaciones de
empréstito externo, ni asistencia, ayuda o cooperación. Pues, se autoriza implícitamente a
las autoridades colombianas para aplicar el último inciso del artículo 13 conforme a la
interpretación que es cuestionada en esta oportunidad.

4. Intervención de la Universidad Santo Tomás

El ciudadano José Vicente Cifuentes Salazar intervino en representación de esta universidad

para conceptuar que las disposiciones acusadas son constitucionales. Sus argumentos se
resumen así:

- No es de recibo el criterio del actor, según el cual el Estado puede sustraerse

discrecionalmente de la normatividad colombiana por el hecho de celebrar contratos en el
exterior, ya que existen tratados internacionales que pueden obligar a Colombia, en el
exterior, a someterse a la normatividad foránea cuando celebre contratos. Lo contrario
sería cerrar la puerta a la posibilidad de cumplir con los fines del Estado, pese al apoyo
técnico, administrativo o científico de extranjeros. Si en una contratación celebrada en
territorio extranjero se exige el sometimiento a las normas extranjeras para la ejecución del
contrato, para satisfacer el cometido estatal no queda otro camino que sujetarse a tales
reglas, siempre que no se vulneren los principios rectores de la función administrativa.

- En consonancia con lo anterior, si el contrato se celebra en el exterior pero debe ejecutarse

en Colombia, tal ejecución debe someterse al ordenamiento nacional. En cuanto al inciso
tercero demandado, es claro que en su origen, selección y perfeccionamiento debe
sujetarse al ordenamiento interno, pero si su ejecución debe realizarse en el extranjero no
puede pretenderse que cualquier divergencia deba resolverse con arreglo a las normas
nacionales, ya que esto implicaría para el otro Estado aplicar normatividad extranjera no
adoptada formalmente.

- Los dos primeros incisos demandados le permiten a la autoridad colombiana establecer la

procedencia de la aplicación de uno u otro ordenamiento, donde, de acuerdo con las
voluntades se fijarán los marcos normativos.

- El inciso final del artículo trece califica precisamente los casos en que se puede considerar
la aplicación de estos procedimientos, reduciéndose a un solo tema “la ejecución de fondos
internacionales” que permiten satisfacer algún objetivo estatal, en cuyo caso es Colombia
la que está recibiendo los recursos y el organismo extranjero pretende intervenir y vigilar
según su criterio la ejecución de los mismos, es válido aceptar el cumplimiento de algunos
procedimientos, siempre que no riñan con los principios de la ley nacional, la ética y las
buenas costumbres. Al respecto no puede desatenderse la posición privilegiada que tiene
el organismo extranjero que otorga los recursos, quien a su turno impone las reglas de
juego.

- Asimismo le queda al servidor público la posibilidad de contratar o no contratar con este

tipo de organizaciones cuando observe que las exigencias en materia de selección,
ejecución y cumplimiento sobrepasen el interés público, vislumbrándose una violación de
los intereses estatales, en cuyo caso la decisión de no contratar estaría suficientemente
fundamentada.

5. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

El ciudadano Hernán Alejandro Olano García interviene en representación de esta academia

para conceptuar en sentido favorable a la demanda de inconstitucionalidad. Sus
argumentos se resumen así:

- En nuestro ordenamiento jurídico las normas tienen diferente jerarquía, por lo cual, la ley
80 de 1993 no puede estar por encima de la Constitución. Antes bien, necesario es observar
el orden jerárquico que se expresa a partir de la Constitución Política, la cual condiciona la
validez de todas las demás leyes.
Después de citar y transcribir doctrina y jurisprudencia constitucional sobre el carácter
prevalente y superior de las constituciones políticas, el interviniente concluye diciendo: “En
mérito de lo expuesto, con base en la exposición realizada sobre el principio de supremacía
constitucional, apoyamos la pretensión del actor para que se siga la regla general y así, los
actos del Estado se rijan por la ley local, salvo que una norma de rango constitucional así lo
exprese, como por ejemplo lo hace Sierra al citar el Acto Legislativo que incorporó al artículo
93 la competencia de la Corte Penal Internacional”.

V- CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, mediante concepto de noviembre 24 de 2003 solicita a

la Corte declarar la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la ley
80 de 1993, y la exequibilidad condicionada del inciso cuarto del mismo artículo, en el
entendido de que éste no podrá tener aplicación cuando se trate de la administración de
recursos públicos, toda vez que por ser ésta una función de carácter público, la asignación
de la misma estará sujeta a las condiciones especiales señaladas por el legislador, y como
tal, sujeta a los controles fiscal y disciplinario, en los términos de los artículos 123 y 210 de
la Constitución. Sus argumentos se resumen así:

- La formulación de la política contractual es una facultad del Congreso de la República,

conforme al inciso final del artículo 150 superior. La ley 80 de 1993 es una ley de principios
que permite un amplio margen de libertad a las entidades estatales en sus funciones
contractuales. Se trata de un estatuto, no caracterizado por prohibiciones o formalismos,
sino de un conjunto de reglas sobre la administración de un contrato. En desarrollo de la
libertad de configuración normativa el Congreso plasmó en la ley 80 los principios de la
contratación estatal, pudiendo igualmente excepcionar su aplicación en todo o en parte.

- De acuerdo con el segundo inciso del artículo 13, los contratos celebrados en el exterior
por una entidad estatal (art.2 ley80/93), en lo concerniente a su formación, es decir, al
procedimiento previo a la adjudicación, deben someterse a las reglas de la ley 80 de 1993,
siendo claro que la aplicación de la norma extranjera sólo se da a partir de su
ejecución. Decisión que es discrecional, con todo lo que ella representa.
- En segundo lugar, la norma impugnada permite la aplicación de la ley extranjera
únicamente en el caso de que la ejecución del contrato se cumpla en el exterior, por cuanto,
según la misma disposición, si el contrato se va a ejecutar en Colombia, a pesar de haber
sido suscrito fuera del país, se debe aplicar enteramente el estatuto contractual
nacional. La facultad para optar por la aplicación de las normas extranjeras obedece a que
en diversas circunstancias, tales como la modalidad de los contratos, trascendencia y
complejidad de los mismos, se hace necesario acudir a dichas normas para la ejecución del
contrato en el exterior, antes que aplicar las reglas nacionales que eventualmente pueden
dar al traste con el objeto perseguido por el contrato, desconociendo así el alcance que la
Constitución le ha dado a la contratación administrativa, cual es precisamente el
cumplimiento de los fines estatales.

- La tendencia internacional muestra en legislaciones como la española, mexicana y chilena

la necesidad de someterse en ciertos aspectos contractuales a las normas extranjeras
cuando las circunstancias así lo requieran, lo cual es admisible en el plano constitucional, ya
que lo que se persigue es que los contratos administrativos cumplan su cometido, que no
es otro que el suministro de bienes y servicios en beneficio de la colectividad.

- El inciso tercero del artículo 13 también alude a la ejecución, por lo cual, las etapas previas
se deben regir por el estatuto contractual, como se deduce claramente de la norma
impugnada. Por ello no es admisible la afirmación del actor en el sentido de que se vulnera
el artículo 226 superior, dado que las entidades estatales gozan de una amplia libertad para
configurar los negocios contractuales, dentro del espectro del interés público.

- Tampoco se quebrantan los artículos 13, 25 y 100 de la Carta, en la medida en que no se

privilegia a los extranjeros, pues según se ha visto, la eventual remisión a las normas
extranjeras se da una vez agotadas las etapas previas a la ejecución del contrato estatal, lo
cual se contrae al proceso de selección que tratándose de la legislación colombiana, frente
a la igualdad para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional,
según voces del inciso cuarto del artículo 21 de la ley 80 de 1993, aspectos que en modo
alguno son desconocidos por las disposiciones demandadas.

- La supuesta violación del derecho al trabajo también carece de sustento, en la medida en

que al ejecutarse el contrato en el exterior, sería irrazonable pensar que para garantizar el
derecho al trabajo se deba necesariamente recurrir a nacionales colombianos habitantes
en el extranjero, o en su defecto realizar el traslado de quienes se hallen en el país, lo cual
sería contrario a los objetivos perseguidos con la contratación estatal. En la medida en que
los incisos segundo y tercero demandados hacen relación a la ejecución del contrato en el
exterior y no a toda la actividad contractual, pues al llegar a ésta el contratista ya está
escogido conforme al procedimiento interno, el argumento del actor no encuentra
fundamento alguno.

- Del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 se deriva un régimen especial de
contratación, que permite la inaplicación de sus normas. Asimismo es necesario aclarar que
el sentido de la norma referente a la aplicación de reglamentos de los citados entes en los
procesos de formación y adjudicación del contrato, alude únicamente a aquellos que se
suscriban con recursos provenientes (sic) de los organismos multilaterales, personas de
derecho público y organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, es decir,
que la norma no hace mención a los contratos que se ejecutan con dichos entes y con
recursos emanados de la respectiva entidad estatal.

- La exclusión del inciso cuarto es constitucional, en tanto lo perseguido por ella es que los
contratos financiados con recursos provenientes del extranjero, ya sea a manera de
empréstito o donación, no se sometan al orden jurídico interno, debido a la naturaleza de
dichos entes y a las barreras y obstáculos que pueden presentarse para obtener esos
recursos, es decir, que en la práctica difícilmente se podrá acceder a esos fondos si
unilateralmente las entidades públicas quieren imponer la aplicación del estatuto
contractual.

- Piénsese por ejemplo, en los contratos de empréstitos suscritos con el BID o con el FMI, si
se les exigiese el cumplimiento de la norma nacional, ya que éstos no tendrían más opción
que denegar los préstamos a entes estatales, en vista de que es apenas obvia la aplicación
de sus reglamentos internos, que no han sido expedidos por el capricho de los dirigentes
de esos organismos, sino que corresponden a políticas adoptadas en el marco del derecho
internacional, en cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades
supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con
sus filiales. En estos eventos, solicitar la aplicación del derecho interno en materia de
contratación, es prácticamente aislarse del concierto internacional en el tema crediticio, a
más de que no sólo implica el aspecto de poder obtener bienes y servicios, sino que está de
por medio el desarrollo macroeconómico que se pretende lograr cuando se acude a esta
clase de créditos.

- Nótese que en el caso de las donaciones la norma impugnada se ajusta al artículo 62

superior, cuando dispone que el destino de las donaciones para fines de interés social no
puede ser variado a menos que el objeto de las mismas desaparezca. Por tanto no es
razonable desconocer la voluntad de los donantes, la cual se puede plasmar en la decisión
de que la entidad receptora acoja sus reglamentos, mediante los cuales pueda intervenir
en la formación, adjudicación y ejecución de los contratos financiados con sus recursos.

- De otra parte, respecto de los contratos celebrados con personas extranjeras de derecho
público la norma no puede examinarse de manera aislada. Dentro de los mismos caben los
acuerdos o convenios internacionales suscritos por Colombia con tales personas, donde es
necesario aplicar reglas distintas a las nacionales con el fin de satisfacer las necesidades
colectivas.

- Este Despacho no puede pasar por alto y reprochar la recurrente práctica de ciertas
entidades estatales que pretendiendo darle alcance al inciso cuarto del artículo 13 de la ley
80, canalizan la contratación a través de organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacional, pero no con recursos de estos entes sino de la respectiva entidad pública,
con el exclusivo fin de eludir soterradamente los procesos de licitación pública, y en general
del estatuto contractual. Por ello, dicho inciso sólo es exequible y su aplicación es válida
únicamente cuando se trata de contratos de empréstito u otros, si en éstos se incorporan
recursos de los entes u organismos internacionales. De lo contrario, la norma aplicable será
la contractual colombiana.

- Así, por ejemplo, en los contratos de administración de recursos públicos que se celebren
con órganos internacionales es claro que la regla del inciso cuarto no puede tener
aplicación, por cuanto en ellos no hay recursos de origen foráneo, condición esencial que
exige el inciso acusado. Siendo claro que en tales eventos los órganos internacionales están
desarrollando una función típicamente administrativa. Función que debe sujetarse al
artículo 111 de la ley 489 de 1998, que a su vez remite a la ley 80 de 1993 y a sus cláusulas
excepcionales.

- Por tanto, la forma como se celebren dichos contratos o convenios, así como su ejecución,
será objeto de los controles fiscales y disciplinarios.

VI- CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

Esta Corporación es competente para decidir en definitiva sobre la constitucionalidad de

los incisos acusados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Carta
Política, toda vez que ellos forman parte integrante de una ley.

2. Planteamiento del Problema

El demandante afirma que los dispositivos demandados violan el último inciso del artículo
150 superior, toda vez que las facultades allí insertas sólo se pueden desarrollar dentro de
los límites y condiciones previstos en la Carta. Que correlativamente las reglas censuradas
violan lo dispuesto en el artículo 4 constitucional, en tanto éste dispone que todas las
personas residentes en Colombia, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, están
sometidas a la Constitución y a la Ley Colombianas, salvo los casos expresamente
exceptuados por el ordenamiento superior, circunstancia ésta que no obra en el presente
caso. Siendo del caso reconocer que los contratos celebrados por el Estado Colombiano
quedan sometidos a nuestro ordenamiento jurídico, a menos que se utilicen los
instrumentos y los procedimientos que el mismo constituyente autoriza para la aplicación
de la legislación extranjera, lo cual no se da en el presente asunto.

Prosigue diciendo que igualmente resulta quebrantado el artículo 13 superior por cuanto el
Legislador le defirió a las entidades estatales, sin fórmula constitucional alguna, la potestad
discrecional de someterse a la legislación y a los reglamentos extranjeros en materia de
contratación. Que también se vulnera el artículo 100 de la Carta, el cual contempla el
llamado principio de igualdad de derechos civiles y garantías entre nacionales y
extranjeros. Por donde, los textos impugnados establecen una discriminación que atenta
contra la situación jurídica de los nacionales colombianos, sin justificación objetiva y
razonable.

Que, finalmente, las disposiciones censuradas infringen el derecho al trabajo que estipula
el artículo 25 superior, toda vez que se propicia un espectro de posibilidades de
contratación a favor de los contratistas extranjeros, reduciendo notoria e injustamente las
opciones laborales de los nacionales colombianos, desatendiendo a la vez el inciso segundo
del artículo 2 de la Carta Política.
La Corporación se concentrará entonces en el examen de los siguientes temas, a saber: (i)
acerca de la soberanía nacional; (ii) valor vinculante de los tratados internacionales; (iii)
Principio de aplicación territorial de la ley; (iv) el caso concreto.

2.1. Acerca de la soberanía nacional

El preámbulo de la Constitución Política expresa un principio de internacionalización de la

vida del país, cuyo punto de partida muestra especial preferencia por el impulso integrador
de la comunidad latinoamericana. Perspectiva dentro de la cual la soberanía nacional, el
respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia, confluyen como elementos fundamentales
de sus relaciones exteriores en el orden mundial (art. 9 C.P.).

Dadas las necesidades, exigencias y oportunidades que plantea el concierto de las naciones,
le corresponde al Estado asumir una posición activa frente a la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional. Esto es, en el entendido de que Colombia como Nación es un
sujeto de derecho en el conjunto ecuménico de países, que tiene ciertas necesidades que
sólo puede resolver con el concurso de otros Estados o entidades de derecho internacional,
le corresponde promover de manera individual o colectiva las mencionadas relaciones
internacionales, sin perder de vista que en los tratados o convenios que celebre deben
quedar debidamente protegidos sus derechos en cuanto Nación, al igual que los de sus
habitantes. A lo cual han de concurrir cláusulas contractuales presididas por un sentido de
justicia vinculado a la construcción de un progresivo equilibrio internacional, a una relación
costo – beneficio que le depare balances favorables a los intereses nacionales y a la
creciente cualificación de la presencia nacional dentro de las diversas esferas de acción que
comprende el acontecer internacional (art. 226 C.P.).

Como quiera que el proceso de internacionalización de las relaciones políticas, económicas,

sociales y ecológicas de Colombia no se puede asumir como la mera sumatoria de
voluntades de unos países que deciden concertarse mecánicamente con otros, la propia
Constitución reivindica y pone de manifiesto el propósito integrador que debe nutrir las
relaciones de nuestro país con las demás naciones en el amplio espectro de lo económico,
social y político. A cuyos efectos, y mediante la celebración de tratados que salvaguarden
la equidad, la igualdad y la reciprocidad, la Carta autoriza la participación del Estado en la
creación de organismos supranacionales, que de una parte implican una jerarquía a
respetar y acatar por parte de Colombia y de los demás Estados miembros, y de otra, la
sujeción recíproca de todos los Estados a los acuerdos que se formalicen en dichos
organismos, lo cual deriva en una lógica adecuación de la legislación nacional a los
lineamientos de las cláusulas supranacionales pactadas.

Lo deseable es que la integración a que aspira Colombia se vaya materializando en un

concierto de naciones americanas que comporte propósitos de consolidación de un gran
mercado, de una base en materia de derechos fundamentales y política social, de una gran
apertura hacia la libertad de circulación y de trabajo, donde se auspicien políticas de
solidaridad para con los países del área menos favorecidos, así como la creación de un
espacio para la justicia, para el desarrollo de una política exterior, de seguridad y defensa,
al igual que para el respeto de la diversidad cultural y política. Donde, por supuesto, el
respeto a la soberanía de cada país sea la piedra angular en que se sustente el edificio de la
integración internacional.[1]

En términos constitucionales el Presidente de la República aparece como director de las

relaciones internacionales, en cuyo desarrollo el Gobierno puede celebrar tratados con
otros Estados o con entidades de derecho internacional, que luego se someten al examen
del Congreso para, en el evento de la aprobación mediante ley, surtir la correspondiente
revisión constitucional que se erige como paso indefectible para la posterior radicación del
canje de notas.

Mediante sentencia C-418 de 1995 la Corte destacó el principio de no injerencia de la

comunidad internacional sobre la soberanía de cada Estado, señalando:

Resulta de especial importancia el “principio de la no injerencia”; con esta disposición, se

reconoce la obligación de la comunidad internacional de no intervenir en los asuntos propios
de cada Estado, en virtud del derecho indivisible, absoluto, inalienable, indelegable,
permanente e incondicional de los pueblos a su soberanía. Se trata, pues, del respeto a la
libre autodeterminación de los pueblos, a través del cual el derecho internacional procura la
convivencia pacífica entre las diversas culturas e ideales políticos, de forma tal que cada
Estado pueda definir, con absoluta libertad, autonomía e independencia, su propio
ordenamiento constitucional y legal.

Así las cosas, el proceso evolutivo del principio de soberanía de las naciones en el concierto
internacional debe entenderse ligado a la inalienable y permanente autonomía de los
pueblos para darse su propio ordenamiento jurídico interno, para disponer y resolver sobre
sus propios asuntos y, en general, para actuar libremente en todo aquello que no altere o
lesione los legítimos derechos e intereses de otros Estados. Contexto en el cual la soberanía
de Colombia debe salvaguardarse con arreglo a los presupuestos constitucionales vistos,
concediendo especial atención a la adecuada articulación de los compromisos
internacionales con el ejercicio de las competencias propias de nuestro Estado Social de
Derecho, el cual propende tanto por la realización de los intereses nacionales como por la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre
bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

2.2. Valor vinculante de los tratados internacionales

Como bien se sabe, los tratados internacionales debidamente celebrados y ratificados

tienen fuerza vinculante entre los Estados miembros, de suerte que cada uno de ellos debe
someterse a la preceptiva inserta en sus cláusulas, sin perjuicio de las salvedades que los
mismos establezcan validamente. En este sentido el Estado colombiano muestra una
participación internacional que lo compromete al tenor de los correspondientes
instrumentos supranacionales, y que para el caso en cuestión se puede resumir a través de
los siguientes registros:

- El Tratado sobre Derecho Civil Internacional y Derecho Comercial Internacional celebrado

en Montevideo (1888-1889), al cual se adhirió Colombia mediante la ley 40 de 1933, y que
consagra el principio de que los contratos se rigen por la ley de la ejecución. El mismo
principio se halla en los tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1940, si bien no están
ratificados por Colombia. Al respecto conviene recordar que la ley 40 de 1933 fue declarada
inexequible en sentencia de 18 de junio de 1987 de la Corte Suprema de Justicia; pero que
posteriormente, mediante la ley 33 de 1992 fue aprobado nuevamente el tratado (1888-
1889).

- El tratado sobre Derecho Internacional Privado celebrado entre Colombia y Ecuador en

Quito el 18 de junio de 1903. El cual fue confirmado por el Presidente el 4 de agosto de
1904, posteriormente aprobado por la ley 13 de 1905 y finalmente canjeadas las
ratificaciones en Quito el 31 de julio de 1907. En el artículo 4 de dicho tratado se estipula
que la ejecución de los contratos se sujeta a la ley del lugar de su realización.

De otra parte, a título de antecedente jurisprudencial resulta pertinente traer a colación los
argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 30 de 1986,
donde, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 239 del
decreto 222 de 1983, se afirmó:

En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sido reconocer
principios del Derecho Internacional privado, fundados en tesis de Savigny y aceptados
universalmente, a cuyo tenor los contratos celebrados entre personas de distintos Estados
deben regirse por la ley imperante en el lugar de su cumplimiento (“lex loci executionis”) y
los conflictos jurídicos que surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar (“lex fori”).

Esos principios con arreglo a los cuales se dirimen los conflictos de regímenes y
jurisdicciones que necesariamente se plantearían y que serían insolubles si tales postulados
no existieran, lo que conduciría al caos en las relaciones de Derecho Internacional Privado,
fueron acogidos en el Tratado de Montevideo de 1888, aprobado por la ley 40 de 1933 y
vueltos a consagrar en el de 1940 en cuya elaboración participó Colombia.

Este antecedente jurisprudencial es de gran importancia para el examen del artículo 13

acusado y, particularmente, en lo que hace a su inciso segundo.

2.3. Principio de territorialidad de la ley

En relación con el alcance del principio de territorialidad de la ley y sus excepciones, dijo
esta Corte en sentencia T-1157 de 2000:

El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los

Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas
aplicar dentro de los confines de su territorio. El mencionado principio se encuentra
morigerado con las siguientes excepciones: i) los colombianos residentes o domiciliados en
el extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana, en lo relativo al estado civil, a su
capacidad, a la determinación de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se
trate de ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia; ii) todo lo concerniente a los
bienes, en razón de que hacen parte del territorio nacional y se vinculan con los derechos
de soberanía, se rigen por la ley colombiana, a partir de la norma contenida en el art. 20 del
Código Civil, que aun cuando referida a los bienes en cuya propiedad tiene interés o derecho
la Nación es aplicable, en general, a toda relación jurídica referida a los bienes ubicados
dentro del territorio nacional; iii) la forma de los instrumentos públicos se determina por la
ley del país en que hayan sido otorgados.

Asimismo, en sentencia C-395 de 2002 expresó la Corporación:

El principio de la aplicación territorial de la ley tiene un doble contenido: i) positivo, según

el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio están sometidos a la
ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas no
localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio. Dicho principio es
expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial del
mismo.

En cuanto al principio de aplicación de la ley personal a nacionales del Estado se afirmó en

la misma sentencia:

En el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de la ley

personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al
estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las
leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona
natural que no es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado. Este
principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento personal,
humano o poblacional del mismo.

Ahora bien, tal como lo observa la doctrina colombiana, el principio de la territorialidad de

la ley reviste un sentido absoluto en varios artículos del Código Civil, a saber: (i) por virtud
de su artículo 18 la ley colombiana es obligatoria tanto a los nacionales como a los
extranjeros residentes en este país; (ii) conforme al primer inciso del artículo 20 los bienes
situados en territorio colombiano (lex rei sitae) se sujetan a las disposiciones de este código;
(iii) la misma regla opera en relación con los contratos celebrados en país extraño sobre
bienes situados en Colombia o que deban ejecutarse o producir efectos en el territorio
nacional (lex loci solutionis); (iv) igualmente se sujetan a este código los actos jurídicos
celebrados en Colombia (locus regit actum), en cuanto a sus formalidades, contenido,
validez y naturaleza, según el artículo 21 ibídem.
Este principio fue morigerado por el artículo 59 de la ley 149 de 1888 en relación con los
derechos de los extranjeros transeúntes concedidos por los tratados públicos. Por su parte
el Código de Régimen Político y Municipal previó en su artículo 57 una disposición similar. El
rigor del sistema se atempera igualmente en términos del segundo inciso del artículo 20 del
Código Civil “... por motivos de conveniencia...”, tratándose de “... contratos celebrados
válidamente en país extranjero...” (lex loci contractus), en orden al buen desarrollo del
comercio internacional.[2]

Cabe advertir también que en las hipótesis contempladas en el artículo 19 del Código Civil
la ley colombiana se aplica más allá de las fronteras nacionales. Esto es, en relación con el
estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos, así como en lo tocante a
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de
sus cónyuges y parientes.

En lo atinente a los contratos mercantiles dispone el artículo 869 del Código de Comercio
que: “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país,
se regirá por la ley colombiana”.

A manera de conclusión se tiene que las reglas de conflicto[3] están contenidas en el

ordenamiento nacional en los artículos 18, 19, 20, 21 del Código Civil y 38 de la ley 153 de
1887. En este sentido:

El artículo 18 del Código Civil, con base en el criterio de la residencia, consagra el principio
de la territorialidad absoluta de la ley colombiana, como obligatoria para nacionales y
extranjeros.

El artículo 19 del Código Civil, con base en el criterio de la nacionalidad, consagra el principio
de la extraterritorialidad de la ley colombiana, en relación con los colombianos, residentes
o domiciliados, en país extranjero, respecto del estado civil, de la capacidad para efectuar
ciertos actos que hayan de tener efecto en el territorio colombiano y de obligaciones y
derechos provenientes de las relaciones de familia.

El artículo 20 inciso 1º del Código Civil, con base en el criterio del lugar de ubicación (lex rei
sitae), consagra el principio de la territorialidad absoluta de la ley colombiana en relación
con los bienes muebles e inmuebles, sean de propiedad de nacionales o extranjeros y
respecto de lo cual tenga interés o derecho la nación.

El artículo 20 inciso 2º del Código Civil, con base en el criterio del lugar de celebración de
los contratos (lex loci contractus) permite la aplicación de la ley extranjera a los contratos
celebrados válidamente en país extraño, en cuanto no versen sobre bienes situados en
Colombia.

El artículo 20 inciso 3º del Código Civil, con base en el criterio del lugar de ejecución del
contrato (lex loci solutionis), señala que si el contrato se debe cumplir en el territorio
colombiano o genera efectos que le sean inherentes a los derechos e intereses de la nación,
se aplicará la ley colombiana.

El artículo 21 del Código Civil y el artículo 38 de la ley 153 de 1887, con base en el principio
del lugar de celebración (locus regit actum), remite la solución de fondo respecto de la
forma de los instrumentos públicos a la ley del país en los que éstos hayan sido
otorgados.[4]

2.4. El caso concreto

El artículo acusado establece:

ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los

contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto
se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del
país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el

extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o
celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y
cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Pues bien, con fundamento en el artículo 150-25 de la Constitución el Congreso de la

República expidió la ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, el cual se caracteriza por disponer las reglas y principios que rigen
los contratos de las entidades estatales. A estos efectos el Estatuto Contractual relaciona
en su artículo 2 las entidades estatales; señala los fines de la contratación en su artículo
3; y define el contrato estatal en su artículo 32, destacando a título enunciativo algunos de
los contratos que se subsumen en esta categoría. Asimismo, atendiendo a la presencia de
elementos extranjeros en el contrato, el Congreso estipuló las hipótesis en que la ley 80 de
1993 puede inaplicarse.

El Estatuto de Contratación Pública se edifica sobre la noción de negocio jurídico, con dos
extremos que hacen parte de una misma ecuación, a saber: de un lado aparece un amplio
margen de autonomía e independencia en cabeza del ordenador del gasto, y de otro, el
cúmulo de responsabilidades correlativas. A esa autonomía e independencia concurre el
control posterior y selectivo que le compete a los contralores, el cual retroalimenta la
gestión fiscal en procura de la materialización de los fines del Estado; la responsabilidad por
su parte se desdobla en lo disciplinario, penal, fiscal y civil, actualizando el mandato
constitucional conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y las leyes, al igual que por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.

2.3.1. En consonancia con el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada

el primer inciso del artículo 13 de la ley 80 establece un orden de precedencia normativo
para la celebración de los contratos por parte de las entidades estatales, fijando al efecto la
regla general según la cual los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales
y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley. De lo cual
se sigue que en cada hipótesis contractual el ordenador del gasto deberá indagar primero
sobre la eventual existencia de reglas especialmente previstas en el Estatuto de
Contratación Pública para el mejor desarrollo de su gestión, para luego sí, en caso positivo,
aplicar los respectivos dispositivos de este Estatuto, y sólo de manera subsidiaria y residual,
las normas comerciales y civiles. De este modo el Legislador estableció un Estatuto mixto
que a un tiempo le da cabida tanto a principios y reglas protectoras de la gestión estatal
como a dispositivos abiertos a la iniciativa privada y la libre empresa. Así, nos encontramos
con que nuestro ordenamiento jurídico provee a un mismo tiempo disposiciones de
derecho público y de derecho privado a la contratación estatal, a cuyos efectos deben
articularse adecuadamente los respectivos contenidos normativos, en la perspectiva de la
legalidad, oportunidad y conveniencia del gasto.

Por lo tanto, conforme al primer inciso del artículo acusado le corresponde al operador
jurídico realizar una labor de interpretación sistemática en orden a la aplicación de las reglas
pertinentes, que bien pueden corresponder simultáneamente a las de la ley 80 de 1993 y a
las de los códigos de comercio y civil; sin que por otra parte ello pueda llegar a propiciar
algún tipo de intangibilidad o dispensa frente a los controles estatales que la Constitución y
la ley estipulan en torno al gasto público. Consecuentemente, cada hipótesis contractual
del Estado es susceptible de gobernarse por principios y reglas tanto de orden público como
de orden privado, donde la intensidad de la preeminencia del primero sobre el segundo
dependerá del grado de regulación normativa que el Estatuto Contractual Estatal establezca
para el respectivo caso. Y al decir Estatuto Contractual Estatal debe entenderse la ley 80 de
1993 junto con todas las demás disposiciones que válidamente la complementan, modifican
y derogan.

2.3.2. El segundo inciso del artículo 13 de la ley 80 expresa:

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del
país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

En consonancia con el criterio del lugar de celebración de los contratos (lex loci contractus),
el inciso se erige sobre el respeto a la aplicación de la norma extranjera en relación con los
contratos celebrados en el exterior por representantes del Estado Colombiano, lo cual
entraña clara armonía con el principio de soberanía nacional que a cada Estado le
corresponde, pues, siendo Colombia un Estado Social de Derecho, lo lógico y jurídico es que
la soberanía que legítimamente invoca para expedir y aplicar sus normas de contratación
no se la puede negar a otros Estados. Asimismo, con apoyo en el criterio del lugar de
ejecución de los contratos (lex loci solutionis), la norma deja al arbitrio de las partes la
aplicación del régimen extranjero en la ejecución de los contratos suscritos en el exterior,
siempre que tal ejecución no se realice en Colombia. Por lo mismo, cuando el contrato
suscrito en el extranjero deba ejecutarse en Colombia, forzoso será darle aplicación a la
legislación colombiana, de conformidad con el criterio del lugar de ejecución del
contrato. Lo cual no atenta contra ningún canon constitucional, antes bien, reivindica la
primacía de la normatividad contractual interna en la ejecución en Colombia de contratos
celebrados en el exterior. Por contraposición, la preceptiva extranjera sólo es aplicable en
la ejecución que se haga en el exterior de un contrato celebrado también en el exterior.

2.3.3. El tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone:

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el

extranjero, podrán someterse a la ley extranjera.

Apoyándose nuevamente en el criterio del lugar de ejecución de los contratos (lex loci
solutionis) el tercer inciso deja al arbitrio de las partes la aplicación del régimen extranjero
a los contratos que habiéndose celebrado en Colombia, bajo la ley colombiana, se ejecuten
en el exterior; lo cual resulta coherente con el contenido normativo del segundo inciso del
artículo demandado. Sin embargo, conviene hacer las siguientes precisiones:

Con fundamento en el articulo 4 de la Constitución Política todas las conductas, hechos y

acontecimientos que ocurran en Colombia deben someterse al imperio de la Constitución
y la ley de nuestro país, en consonancia con el respeto y acatamiento que los nacionales y
extranjeros le deben profesar a las autoridades. Así entonces, por principio todo acto
jurídico, todo contrato que se celebre en Colombia, debe sujetarse a la normatividad
nacional. Por donde, al tenor del prenotado inciso se impone entender que “Los contratos
que se celebren en Colombia”, deben someterse al régimen contractual nacional.

Asimismo, la ejecución en el extranjero de los contratos celebrados en Colombia, en

principio debe sujetarse a la preceptiva nacional, a menos que las partes acuerden la
aplicación del régimen jurídico extranjero a dicha ejecución contractual. Con igual criterio,
si la ejecución en el extranjero sólo ocurre en forma parcial, en esa misma proporción se
puede aplicar la ley extranjera en su ejecución. Inteligencia jurídica ésta que a su vez no
atenta contra el derecho a la igualdad de los colombianos frente a los extranjeros, y por
supuesto, frente al derecho al trabajo.

Como bien se aprecia, en ejercicio de su soberanía el Estado Colombiano reconoció la

existencia de un elemento extranjero para regular mediante ley la norma de conflicto
aplicable a la ejecución –en país extraño- de un contrato celebrado en Colombia,
destacándose, además, que la aplicación del derecho extranjero en tal evento no es
forzosa. Por el contrario, ella queda al arbitrio de las partes, correspondiéndole por tanto
a los representantes de Colombia celebrar los respectivos contratos estatales con cabal
respeto y acatamiento hacia los imperativos de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, según se ha visto. Para lo cual deberán atenderse las circunstancias y
posibilidades de cada objeto contractual en orden a la realización de las tareas públicas en
condiciones de viabilidad financiera, tecnológica y operativa.

En concordancia con lo expresado la Corte acoge los planteamientos de la Vista Fiscal, quien
al referirse al inciso en comento concluye que tampoco se quebrantan los artículos 13, 25 y
100 de la Carta, en la medida en que no se privilegia a los extranjeros, pues según se ha
visto, la eventual remisión a las normas extranjeras –para la ejecución en el extranjero- sólo
puede tener lugar después de perfeccionado el contrato en Colombia bajo la ley nacional;
lo cual engloba el proceso de selección, que al amparo de la legislación colombiana, frente
a la igualdad para contratar, prefiere la oferta de bienes y servicios de origen nacional,
según voces del inciso cuarto del artículo 21 de la ley 80 de 1993, aspectos que en modo
alguno son desconocidos por las disposiciones demandadas.

Como consecuencia de todo lo expuesto la Sala entiende que el inciso en cuestión ofrece
dos interpretaciones, a saber: (i) que la celebración de un contrato y su ejecución parcial
en Colombia se someten al derecho extranjero; (ii) que la celebración en Colombia y la
ejecución o parte de ella en el territorio nacional, se sujetan a la ley nacional.

La primera interpretación es inconstitucional por cuanto en el territorio de un Estado los

actos jurídicos celebrados o ejecutados se someten a la Constitución y las leyes de ese
Estado. La soberanía de un Estado se traduce en que los actos jurídicos celebrados o
ejecutados en su territorio se sujetan a su orden jurídico. No existe soberanía de un Estado
si su Constitución y leyes no rigen en su propio territorio. Si el orden jurídico de un Estado
no rige en su propio territorio, lo que quiere decir es que rige el de otro Estado extranjero,
y eso hace que el Estado no sea soberano; por esta razón la primera interpretación es
contraria a la Constitución.

2.3.4. El cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone:

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o
celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación,
asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y
cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a la
contratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el
Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales. Por lo mismo, este inciso
es enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos a recursos del
presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos
no correspondan a donaciones o empréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta
inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las
autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o
empréstito. Por lo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos, “(...) podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos
de formación y ejecución y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y
ajustes”. Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente,
dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u
organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de
donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento,
únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines
del Estado.

Ahora bien, como acertadamente lo expresa la Vista Fiscal, el inciso cuarto del artículo
impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley
80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de
los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o
celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación,
asistencia o ayuda internacionales. Lo cual encuentra justificación en el hecho de que
Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID,
y al hacer parte de ellos puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación en
cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los
que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales.

Por otra parte, -continúa la vista fiscal- nótese que en el caso de las donaciones la norma
impugnada se ajusta al artículo 62 superior, cuando dispone que el destino de las
donaciones para fines de interés social no puede ser variado a menos que el objeto de las
mismas desaparezca. Por tanto no es razonable desconocer la voluntad de los donantes, la
cual se puede plasmar en la decisión de que la entidad receptora acoja sus reglamentos,
mediante los cuales pueda intervenir en la formación, adjudicación y ejecución de los
contratos financiados con sus recursos.

Por consiguiente, de acuerdo con la interpretación asumida por esta Corporación el inciso
cuarto del artículo acusado resulta constitucional.

VII- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del

Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites y requisitos que contempla el
decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.

RESUELVE

1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del segundo inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993, en el

entendido de que tanto la celebración como la parte de la ejecución que se haga en
Colombia se someten a la ley colombiana.

3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993, en el

entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en
relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos
internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia
técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u
organismos internacionales.
4. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.