Derecho Económico

DERECHO ECONÓMICO
UNIDAD I
DERECHO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
Instituto Profesional Iplacex 1

INTRODUCCIÓN DE LA UNIDAD
El derecho económico corresponde al sistema o conjunto de normas encargado de

regular la actividad económica de un Estado, labor que es asumida con verdaderas
proporciones, sólo a partir de la década de 1930, producto de la gran depresión mundial que
afectó al planeta, momento en el cual todos los países, además de tratar de sobrellevar la
carga a la cual se ven sometidos, deben procurar a través de herramientas jurídicas, sentar
las bases para prevenir futuras crisis.
Es así como todas las naciones comienzan a tomar una actitud de regulación frente a
sus economías, cuya intervención asume un rol de dirección, en mayor o menor grado, sobre
sus naciones en esta materia; en donde se hace uso de normas que se basarán en el interés
común, por lo cual se les otorga a éstas un carácter público y no privado, como el de
aquellas normas que regulaban el mercado con anterioridad a la crisis.
Dado lo anterior, la presente unidad se enfocará en entregar las nociones básicas del
derecho económico, a fin de conocer y entender el funcionamiento del ordenamiento jurídico
en esta materia; en donde se analizarán los fundamentos principales del derecho económico,
indicándose la relación que existe entre el derecho y la economía, y el papel que cumple el
Estado en la misma, dependiendo del sistema económico que se implante en el país.
Asimismo, se darán a conocer las principales características y elementos que definen

al derecho económico, cuyas normas serán la base para regular las actividades y relaciones
entre privados, y las acciones del Estado en la economía.
Junto con lo anterior, se estudiará el orden público económico, cuyas normas se

encuentran contenidas en la Constitución, y como tal no podrán modificarse por la libre
voluntad de los individuos. Así como también se darán a conocer los recursos que se pueden
interponer en aquellos casos que se ven vulnerados los derechos fundamentales de los
individuos, los cuales se encuentran resguardados en la Constitución.
Instituto Profesional Iplacex

FUNDAMENTACIÓN DE LA UNIDAD
El derecho económico corresponde al área jurídica encargada de reglamentar la

actividad económica de una nación, cuyas normas velarán por generar una mejor regulación
para ésta y para los agentes económicos que participan en ella. Por tal razón, es
fundamental conocer, por lo menos de manera básica, como es que el Estado ordena y
regula el funcionamiento de la actividad económica, así como los principios en que se funda.
Dado lo anterior, a través del derecho económico se podrá identificar la intervención estatal
reguladora del Estado en la economía, el cual a través de políticas fiscales, económicas,
sociales, etc., intentará desarrollar la economía de la nación y cumplir al mismo tiempo, con
los objetivos macroeconómicos que permitirán alcanzar el bien común.
Todas estas normas forman parte integral de una clasificación del derecho que se
conoce como derecho público, carácter que se les otorga en razón a la importancia que
presentan para todos los individuos, puesto que, como se dijo anteriormente, miran el
bienestar e interés general de toda la comunidad. De esta forma, dichas normas no podrán
verse alteradas por las voluntades individuales de las personas.
Cabe destacar que la regulación de esta normativa deberá estar siempre orientada
hacia la protección de los agentes o partes más débiles de las relaciones económicas, lo que
sirve como directriz para el establecimiento de derechos y principios fundamentales, y no
sólo en las relaciones entre particulares, sino que también en la regulación de la actividad
empresarial por parte del Estado.
Por lo tanto, en términos generales, se puede observar que la importancia

fundamental que presenta el derecho económico es que cumple un papel regulador en la
economía, el cual limita, prohíbe o permite la celebración de ciertas actividades o contratos,
entre privados; así como también pone límites a la actividad del Estado en la economía, lo
anterior a fin de evitar abusos de poder.
El ordenamiento jurídico entrega ciertas bases y recursos que permitirán al mismo

tiempo proteger y resguardar los derechos fundamentales de las personas, quienes podrán
llevar a cabo cualquier actividad económica, así como también tendrán libertad para contratar
y trabajar, teniendo el derecho por ley, de recibir un trato igualitario.
Instituto Profesional Iplacex

IDEAS FUERZA
 El derecho económico es una disciplina que intenta regular las acciones y relaciones de
los agentes y del Estado en la economía, y organiza la estructura económica, a través
de normas, principios y medidas jurídicas.
 El derecho económico depende del sistema económico existente en un país dado; los
cuales pueden ser sistemas liberales de mercado, de planificación central, y mixtos.
 Cada sistema económico intenta resolver las preguntas básicas de la economía: QUÉ,
CÓMO, CUÁNTO y PARA QUIÉN producir, los cuales emplean diferentes mecanismos
para satisfacer las diferentes necesidades de los individuos.
 El objeto de derecho económico se refiere al contenido que presenta, es decir,

corresponde a las materias o hechos sobre los cuales se orientan las normas de origen
económico.
 Las normas de derecho económico se clasifican en base a dos grupos, al espacio

territorial, y al sujeto regulado; de acuerdo a ello, la primera de éstas busca regular las
relaciones jurídicas entre diferentes naciones o a nivel local, mientras que la segunda
clasificación se orienta al tipo de actividad que se desea normar, ya sea pública o
privada.
 El Estado hace uso de determinadas fuentes formales para dirigir y planificar el

desarrollo de la economía en el país, las cuales están representadas por el
ordenamiento jurídico, cuyo principal exponente corresponde a la Constitución Política.
 El orden público económico se basa en aquellas normas, derechos y principios

fundamentales, que se encuentran consagrados en la Constitución Política, y que
buscan regular la acción del Estado en la economía y resguardar la iniciativa creadora
de los individuos, en forma armónica a los intereses generales de la sociedad.
 Cuando se vean amenazados o afectados en forma real los derechos fundamentales

del hombre, el ordenamiento jurídico dispone de ciertos recursos, que buscan
protegerlos, entre los que se encuentran las garantías normativas, procesales e
institucionales.
 El recurso de amparo económico busca garantizar la libertad económica de los

individuos, así como también resguarda los intereses de los privados frente a la
actividad empresarial del Estado, la cual se encuentra limitada sólo a aquellas que se
establecen expresamente en la ley.
 El recurso de protección es una acción que busca defender los derechos fundamentales

de las personas, cuando éstos han sido amenazados o violados.
 La acción de nulidad de derecho público es una acción que pretende dejar nulo aquellos
actos del Estado y de sus órganos, que violen el principio de legalidad.
 El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad busca declarar como inaplicables

aquellos preceptos que sean contrarios a la Constitución Política

1. FUNDAMENTOS DEL DERECHO ECONÓMICO
Es conveniente que el derecho regule la economía, en cuanto si ésta es dejada sola a

las fuerzas del mercado, sufre consecuencias no deseadas, como crisis económicas,
vulnerabilidad, problemas de distribución del ingreso, de abastecimiento y escasez, de
monopolio, etc.
Estos problemas son susceptibles de evitar a través de herramientas de intervención

directa o indirecta del Estado, quien actúa como guardián del bien común, pero solo
poniendo en práctica instrumentos jurídicos1, tales como: leyes, decretos, circulares, etc.
El derecho no debe regular toda la economía, sino que sólo debe orientarse en
aquellos sectores necesarios para lograr los objetivos de bien social planteados por la
comunidad. Esto se debe a que una sociedad que se rige de acuerdo a las condiciones del
mercado, por esencia se plantea una participación limitada del Estado en materia económica,
y por lo tanto, su regulación deberá dirigirse en favor de la comunidad, en lo estrictamente
necesario.
Por Ejemplo
El objetivo fundamental de la sociedad se debe orientar hacia el bien común, por lo que
el Estado estará obligado a proporcionar la debida estructura y reglamentación, por ejemplo, en
materia económica, se han establecido normas antimonopolios, las cuales persiguen el
adecuado funcionamiento del libre mercado, en donde se mantenga un sano equilibrio entre
todos los actores involucrados en el proceso comercial.
El Estado requiere de un sistema jurídico que regule su actuación en la vida

económica, y de una cobertura de la misma naturaleza (es decir, jurídica), que regule la
actuación de los particulares en la economía. Es importante destacar que el Estado para
actuar en materia económica requiere de una autorización legal y para regular el actuar de
los particulares, también necesita de la ley. Todo esto se analizará con mayor profundidad en
el apartado 3 de la presente unidad, cuando se estudie el orden público económico.
El análisis del tema en cuestión, llevará a comprender la relación del Estado con la
economía y de éste con los organismos económicos internacionales, como el Fondo
Monetario Internacional y el Banco Mundial, sin dejar de lado la amplia relación existente con
el Derecho Internacional Privado2.
1
Los instrumentos jurídicos están constituidos por el conjunto de herramientas de carácter legal, que tienen como finalidad
regular diversas acciones y actividades.
2
El Derecho Internacional Privado, lo integran las normas que rigen las relaciones particulares y privadas entre personas de
distinta nacionalidad, las cuales tienen por objeto dirimir conflictos de legislación, de jurisdicción, de nacionalidad y
determinar la condición jurídica de los extranjeros.

Finalmente, se puede destacar que esta relación se lleva a efecto a través de la
política económica que desarrolla cada Estado, la cual tiene como finalidad orientar los fines
y valores de la comunidad, ordenándolos bajo un sistema jurídico.
1.1 Concepto de Derecho Económico
Actualmente, la idea que predomina acerca de la definición que debe adoptarse sobre
Derecho Económico, está referida a la etapa concreta en que nos encontramos, y que es
fruto de una evolución constante del Derecho y la Economía, la cual no está subordinada a
una realidad jurídica determinada. De ahí que existan autores que enfocan la definición y
contenido del Derecho Económico desde el punto de vista de la función de éste,
conceptualizándolo como:
El conjunto de reglas jurídicas que le permiten al Estado actuar en forma activa

sobre la economía.
Pese a lo anterior, se pueden encontrar innumerables definiciones, unas que lo tratan

como derecho público, es decir, se ocupa del orden jurídico del Estado y sus relaciones con
otros entes públicos y privados; mientras que otras lo consideran como derecho mixto, es
decir, con injerencias del derecho privado, al regular las relaciones entre particulares.
A continuación, se mencionarán los diversos enfoques que se le ha brindado al

concepto “Derecho Económico”.
 Concepto privatista
Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las

actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un
sistema económico (es un derecho de la empresa).
Como se puede observar, este concepto sólo se orienta a la actividad empresarial

privada, sin considerar al Estado como partícipe de la actividad económica.
 Concepto dirigista
Derecho regulador de la economía que tiene por finalidad conciliar los intereses
generales protegidos por el Estado, por un lado, y los intereses privados, por el otro; es decir,
corresponde al derecho de orden público económico.

 Concepto mixto
Complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las estructuras del
sistema económico y las relaciones entre los agentes de la economía.
Aunque aparentemente similares, las definiciones de orden mixto y dirigista, difieren

sustancialmente. Mientras que el concepto dirigista apunta a las técnicas jurídicas del Estado
para la realización de su política económica, el concepto mixto tiene en mira además, las
relaciones de los agentes económicos entre sí.
1.2 Elementos del Derecho Económico
Si se analiza en profundidad cada definición de Derecho Económico, se podrá

observar que existen ciertos “elementos” que se encuentran implícitos en cada una de ellas,
a saber:
- Intenta organizar la economía macro jurídicamente; pues el Estado es el encargado de

fijar la política económica del país.
- Asigna al Estado un rol de dirección, respecto a las regulaciones y políticas a seguir;

puesto que él será el ente encargado de generar las instancias para llevar a cabo e
implementar las normas y políticas económicas establecidas.
- Contiene normas generales de Derecho Público; lo cual indica, fundamentalmente, el

carácter irrenunciable, inalterable e inmodificable de las normas, por las personas. Es así
como, por ejemplo, años atrás se pudo observar el caso de la alcalde de Concepción,
quien pretendía renunciar al derecho de descanso de maternidad, establecido en el
código del trabajo. Lo cual de acuerdo a las normas de derecho público, esto no sería
posible, debido al carácter que revisten.
- Persigue proteger sectores débiles de la economía; pues al establecer regulaciones, debe

propender a la igualdad, de las relaciones económicas.
- Se trata de normas de carácter nacional; pues las normas dictadas por un Estado se
aplicarán, por regla general, sólo en su territorio.
Sin embargo, la definición y sus elementos han de contrastarse con la evidencia de la

normativa jurídica de carácter económico existente en un país y época dados; puesto que
como se ha señalado anteriormente, por ser un derecho en constante evolución dependerá
siempre de la orientación que le de la comunidad.
Además de lo anterior, el Derecho Económico en Chile persigue el cumplimiento de

otros objetivos; es así como éste busca permitir un mejor y más transparente funcionamiento

del mercado, que éste se desarrolle de acuerdo a las leyes económicas de un mercado libre,
sano y competitivo, corrigiendo sus imperfecciones. Por ejemplo, el Estado a través de la
Fiscalía Nacional Económica, vela por el mantenimiento de la libre competencia entre los
agentes económicos, partícipes del mercado.
También busca permitir a todos los agentes de la economía participar en ella, y

fomentar la libre iniciativa privada. En Chile, por ejemplo, la Constitución Política del Estado
reconoce el derecho a realizar cualquier actividad económica, excepto aquellas que atenten
contra la moral y buenas costumbres.
Persigue proteger los derechos económicos de todas las personas, de modo tal de
limitar y regular el poder que posee el empresariado sobre los particulares. Por ejemplo, el
Estado, a través de la Ley del Consumidor, busca proteger al individuo consumidor frente a
los posibles abusos y engaños cometidos por las empresas oferentes.
Finalmente, busca el desarrollo económico equilibrado, en ámbito social y regional, es

decir, promueve la integración económica de todos los sectores sociales y geográficos de
Chile, y de éste con el mundo.
1.3 Sistemas Económicos y su Relación con el Derecho Económico
El contenido y definición de Derecho Económico, al parecer dependería del tipo de

legislación económica existente en un país determinado, y del sistema económico; es decir,
de diversos factores relativos a lo que la sociedad quiere o entiende que debe ser la
intervención del Estado en la economía.
Para poder entender la relación que presentan los sistemas económicos con el
Derecho Económico, se deberán comprender algunos conceptos económicos básicos; a
continuación se darán a conocer algunos de ellos.
 Sistema Económico
Un sistema económico se puede definir como “un conjunto coherente de instituciones

jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica, para asegurar la
realización del equilibrio económico, ciertos medios técnicos, organizados en función de
ciertos móviles dominantes”.
En otras palabras, el sistema económico es un conjunto de estructuras, relaciones e

instituciones complejas que resuelven la contradicción presente en las sociedades humanas
ante las ilimitadas y crecientes necesidades individuales y colectivas, y los limitados recursos
materiales disponibles para satisfacerlas.

 Régimen Económico
El régimen económico vendría a ser un elemento del sistema económico, definible

como un conjunto de reglas legales que, en el seno de un sistema económico dado, rigen las
actividades económicas de los agentes del mercado, reglas que se refieren tanto a la
relación del hombre con los bienes (plantea el problema de la propiedad) como a la relación
de los hombres entre sí (plantea el problema de la libertad).
 Estructura Económica
La estructura económica da cuenta de las proporciones y relaciones que caracterizan

a un conjunto económico localizado en el espacio y el tiempo, es decir, las particularidades
que dan fisonomía propia a una unidad económica determinada.
Los elementos que componen esta estructura corresponden a aquellos aspectos

físicos y geográficos que caracterizan a la unidad económica en cuestión, tales como: clima,
relieve, riquezas del suelo y subsuelo, etc. (es decir, factores naturales), y los aspectos
sociales, como por ejemplo, factores demográficos, morales, institucionales, etc.
Por Ejemplo
A lo largo de Chile, existe una diversidad de elementos que son capaces de
distinguirse por su particular geografía, lo cual influye sobre el tipo de unidad económica que
se desarrolla en cada sector. Es así como la región central, se distingue por ser una zona
agrícola, debido a la bondad de sus suelos; lo cual no es factible de implementar en el sur de
Chile, por las diferencias de clima y geografía.
Otro ejemplo que clarifica la estructura económica de un país, es pensar en un
empresario que desea situar un local de helados; lo más probable es que al seleccionar el
lugar, éste no contemple la zona del extremo sur del país.
Como se puede observar, el régimen económico conforma uno de los elementos de

una estructura económica dada, y el sistema económico es un conjunto de estructuras
diversas ligadas por relaciones estables, es decir, el sistema económico corresponde a un
complejo coherente de estructuras.
Dado lo anterior, el régimen económico es un elemento del sistema económico, donde

las concepciones respecto de la propiedad y de la libertad o autonomía en relación con el
desarrollo de actividades económicas, tienen una estrecha relación con los sistemas
económicos.
A continuación, se podrá observar la relación que se produce entre las concepciones

de propiedad y libertad, con los sistemas económicos.

 La Propiedad
Todos los sistemas económicos reconocen la propiedad, cada uno de los cuales le
asigna un tratamiento que se relaciona con:
- Las funciones que tiene. Es decir, las tareas o funciones que podrán ejecutar quienes
tengan la propiedad sobre los bienes.
- Quienes pueden ser titulares. Es decir, quienes pueden tener el dominio o la propiedad de
los bienes.
- La extensión de las facultades de los titulares. En otras palabras, la capacidad de uso,
goce y disposición que tendrán los propietarios de los bienes, sobre los mismos.
- El tipo de bienes en que puede recaer la propiedad. Es decir, los tipos de bienes que
estarán sujetos a la propiedad de los titulares, con las respectivas facultades y funciones.
Como se puede deducir, los diversos sistemas económicos presentan diferencias

respecto a la propiedad, ya sea limitándola o amparándola, lo cual dependerá del tipo de bien
de que se trate. Es así como todos los sistemas amparan la propiedad privada sobre bienes
de consumo3, los cuales tienen por objeto la satisfacción directa de necesidades básicas
(tales como, abrigo, alimentación, seguridad), salvo posibles restricciones en la cantidad que
se pueda adquirir y la imposición de gravámenes al propietario.
La situación es distinta respecto de bienes de capital (maquinarias, fábricas, equipos,

etc.), los cuales tienen por objeto la producción de otros bienes o la prestación de servicios.
En este caso, quienes los detentan están satisfaciendo necesidades de carácter social, no
personal; esto se debe a que la satisfacción de necesidades se efectúa en forma indirecta,
puesto que los bienes de capital permitirán la producción de bienes de consumo que se
dirigirán a la población, los cuales satisfarán necesidades directas de los individuos. El
sistema liberal y los sistemas mixtos reconocen esta propiedad por varias razones, a saber:
- Garantizan la independencia de las unidades productivas que concurren al mercado. Es

decir, los propietarios de los bienes de capital podrán actuar en forma independiente, de
acuerdo a las normas de derecho privado.
- Otorgan una esfera de autonomía de los propietarios frente al Estado. En este sentido, el
Estado, deberá respetar la propiedad privada, de esta forma, los propietarios de los
bienes de capital tendrán la facultad de dirigir en forma independiente del Estado, dichos
bienes.
3
Los bienes de consumo son aquellos que se orientan al consumidor final, y que no se emplean para la producción de otros
bienes o servicios.

- Constituye un incentivo a la iniciativa privada y es el fundamento de la libertad de
contratación. Dado que a través de la protección a la propiedad privada, el Estado
fomenta la inversión en bienes de capital; y a la contratación de personal, según los
requerimientos que presente cada iniciativa.
Mientras que en las antiguas economías centralmente planificadas, no existía

propiedad privada sobre bienes de capital, siendo en este caso el Estado quien actúa como
propietario de todos estos bienes, administrándolos y encargándose de la asignación de
recursos.
Es importante indicar que la economía liberal, tradicionalmente tiene por función servir
al propietario. Sin embargo, crecientemente ha surgido la doctrina de la función social de la
propiedad, es decir, no sólo reconoce derechos (más o menos limitados) al propietario, sino
que además obligaciones para con la sociedad.
Por Ejemplo
En Chile, el Estado puede, mediante la expropiación, atender el interés público por
sobre el beneficio privado. En este sentido, a través de este procedimiento administrativo, el
Estado, puede disponer para sí, la transferencia del bien de un particular, entregando a éste a
cambio, la respectiva indemnización.
Como se puede recordar, cuando comenzaron los trabajos para implementar la doble
vía en la carretera 5 Sur, muchos terrenos privados, aledaños a la misma, fueron expropiados,
en donde el Estado debió cancelar a sus propietarios la indemnización respectiva.
 La Libertad o Autonomía de la Libertad
La autonomía se refiere al poder de autogobernarse, autorregularse y dictarse sus

propias normas. En tal sentido, cabe señalar que la autonomía privada es una consecuencia
del concepto de persona humana, y consiste en un poder que el orden jurídico confiere a un
individuo para que gobierne sus propios intereses, presentándose como un poder de
constitución o de creación de relaciones jurídicas (en donde existe capacidad para crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones) y de reglamentación del contenido de ellas.
Sin embargo, en el derecho moderno la propiedad, y la libertad o autonomía han sido

acotadas, cuyas limitaciones han sido impuestas por la ley, la moral y las costumbres. Por
ejemplo, aquellos locales que se encuentran a menos de 300 mts. de un establecimiento
educacional no podrán expender cigarrillos, ni tampoco hacer publicidad de los mismos.
Asimismo, las costumbres de un país pueden restringir el uso de determinados productos o
servicios, por ejemplo, en Chile se acostumbra que el volante de un vehículo esté al lado
izquierdo, mientras que en Europa se utiliza en el lado derecho, lo cual influye en la forma en
que deberán ser comercializados en Chile dichos productos.

Dado lo anterior, la ley puede limitar la autonomía en varios sentidos, a saber:
- Prohibiendo la constitución de determinadas relaciones jurídicas. Por ejemplo, en Chile se

prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo.
- Imponiendo la creación de determinadas relaciones jurídicas, a lo que se denomina
contratos forzosos. Por ejemplo, en Chile, los propietarios de automóviles deben contratar
un seguro obligatorio de responsabilidad civil por accidentes de tránsito respecto de
terceros.
- Determinando el contenido de las relaciones jurídicas creadas libremente, ya sea
prohibiendo determinado contenido, o bien, imponiendo determinado contenido. Es decir,
la ley puede permitir la creación de una determinada relación jurídica, pero puede normar
los contenidos que ella trata. Por ejemplo, en Chile, la ley permite la creación de la
relación empleador – trabajador, a través del contrato de trabajo; sin embargo, norma la
cantidad de horas semanales que se deberán trabajar, junto con los descansos diarios,
semanales y anuales que dispondrá el trabajador.
De lo anterior han ido surgiendo diferentes categorías de contratos, de acuerdo al

grado de autonomía de la libertad existente o al carácter de la intervención del Estado en la
autonomía de la voluntad, los cuales buscan regular las relaciones jurídicas entre los
individuos, ellos son:
a) Contratos de adhesión: en este caso, las cláusulas presentes en el contrato son

elaboradas sólo por una de las partes contratantes, quien impone sus condiciones,
estando la otra limitada a aceptar o rechazar el contrato íntegro, no pudiendo modificar
las cláusulas contendidas en él, ni ser parte de su confección. Generalmente este tipo de
contrato se presenta en los casos de mercados monopólicos o en aquellas situaciones en
que alguien detenta una posición dominante, por ejemplo, la población chilena se adhiere
a los contratos de suministros de servicios, tales como agua o electricidad.
b) Contratos dirigidos: en este caso, todas o algunas de las cláusulas presentes en el

contrato son impuestas por el legislador en términos imperativos; por lo tanto, los
contratos dirigidos representan un fenómeno que da cuenta de la actividad de
intervención del Estado en la economía. Generalmente este tipo de contratos se dirigen a
un sector o área económica del país, por ejemplo, en el contrato individual de trabajo de
carácter indefinido, a pesar que la regla general en materia contractual indica que el
contenido del mismo se fija de común acuerdo entre las partes, también se encuentran
presentes una serie de elementos o cláusulas que son determinados por el legislador; tal
es el caso del horario semanal de trabajo o los descuentos legales previsionales.
c) Contratos tipos: en este tipo de contrato las partes disponen las condiciones que tendrán
los futuros contratos; en otras palabras, este tipo de contratos representan modelos que

serán empleados prácticamente sin variaciones en futuras contrataciones, por lo tanto,
son aquellos de carácter general, existentes en las negociaciones masivas. En este
punto, se deberá tener claro que en NINGÚN CASO, los contratos tipos son formularios a
ser completados, sino que las partes establecen dentro de un marco, un modelo a seguir
en todas sus relaciones. Por ejemplo, en el contrato colectivo de trabajo, todos aquellos
trabajadores individuales que formen parte del sindicato se adherirán a las condiciones
fijadas entre las partes.
d) Contratos forzosos: en este tipo de contrato es el Estado quien determina cuándo nace la
relación jurídica y cuál será su contenido. Por ejemplo, el seguro automotriz obligatorio
contra daños a terceros, es un contrato en virtud del cual el asegurado se ve en la
obligación de celebrar este acuerdo, establecido por ley, y que acarrea sanciones ante su
incumplimiento.
No obstante, actualmente los grandes avances en legislación regulatoria de la

economía, y creación de órganos y agencias de regulación, se ha ido volviendo sobre los
pasos, puesto que se están analizando las formas de desregular la economía, a fin de
tornarla más competitiva y dinámica. Este tema está actualmente discutiéndose en todas las
esferas y ámbitos de la actividad económica que tiene algún tipo de regulación económica.
1.3.1 Tipos de Sistemas Económicos
Como se puede recordar, un sistema económico corresponde al conjunto de

interrelaciones y estructuras que posee una sociedad para resolver los problemas
económicos.
De acuerdo a ello, las sociedades pueden emplear tres tipos de sistemas económicos
para resolver sus problemas económicos, los cuales se diferencian en la forma en cómo
responden las preguntas básicas de la economía, es decir, el QUÉ, CÓMO, CUÁNDO Y
PARA QUIÉN producir; ellos son: el sistema colectivista socialista, el sistema capital liberal y
el sistema mixto.
A continuación, se explicarán a grandes rasgos los fundamentos de cada uno de ellos.
 Sistema Colectivista Socialista o Economía Centralmente Planificada
En este sistema, basado en la filosofía marxista, el plan imperativo del Estado

suplanta al mercado; quien pasa a tener la propiedad de los medios de producción y además,
monopoliza el comercio exterior.
Dado que es el Estado quien asume la propiedad de los bienes productivos

(empresas), no existe libertad, puesto que hay contratación dirigida y subordinación de la

libertad individual al poder del Estado. Por lo tanto, a través de este sistema sólo se origina la
propiedad estatal y un poco de propiedad colectiva, imponiéndose el interés social y el
espíritu solidario por sobre el interés individual.
En este sentido, el derecho regulador de la economía y de las relaciones económicas

y comerciales tienen características de Derecho Público y de normas de orden público; en
donde se reconocen derechos de la colectividad, y no existe (o hay de manera muy
restringida) propiedad privada y libertad de contratación.
Según lo dicho anteriormente, a través de este sistema, las preguntas básicas de la

economía se resuelven a través del Estado, quien decide qué, cuánto, cómo y para quién
producir.
 Qué y cuánto producir : En este caso, el Estado decide qué productos deben producirse,
los cuales sólo apuntan al consumo interno normal, de acuerdo
a la cantidad que se estima necesario por la burocracia.
 Cómo : En una economía centralmente planificada, el cómo producir se
efectúa mediante el empleo de empresas estatales, según
planes quinquenales.
 Para quién : En este caso, el Estado se preocupa de destinar los recursos a
toda la población. Por ejemplo, en Cuba, país que emplea el
sistema colectivista socialista, asegura la educación y salud
gratuita a todos sus habitantes.
Las revoluciones comunistas consolidan el sistema hacia principios del siglo XX,
cayeron con la perestroika de la URSS y la glasnost, bajo gobierno de Gorvachov. La
glasnost4, da cuenta de la apertura política del gobierno socialista soviético. La perestroika se
llamó a la apertura económica, en que se fue haciendo una dura crítica al modelo socialista,
y se vio la necesidad de integrar elementos de mercado; este nuevo impulso reformador,
incluyó la purga de una burocracia ineficaz y la voluntad de implicar al conjunto de los
ciudadanos en la tarea colectiva de reconstruir la economía nacional.
 Sistema Capitalista Liberal o Economía Liberal de Mercado
En este sistema, el Estado se limita a proteger y garantizar el libre desenvolvimiento

del mercado, por lo tanto, asume un rol de Policía (a lo que se denomina Estado Gendarme);
cuya raíz filosófica se basa en el individualismo liberal (iusnaturalismo racionalista).
4
La glasnost, en ruso quiere decir apertura, publicidad o voluntad de decir las cosas tal como son.

En una economía liberal de mercado, los entes económicos privados tendrán libertad
de acción general, pudiendo ejercer también la libertad de contratación particular; asimismo,
podrán hacer uso de la propiedad privada, cuya capacidad de goce y de ejercicio no estará
restringida.
En este caso, la iniciativa privada tendrá como objetivo la obtención de ganancias, es

decir, su finalidad principal será el lucro. En donde la economía se autorregulará mediante el
libre juego de la oferta y la demanda (sistema de competencia perfecta), cuyo sistema se
regirá por normas de derecho individualizado.
En este sentido, el derecho que rige a la economía y las relaciones comerciales será
generalmente de Derecho Privado, y sus normas generalmente de orden privado. Se
reconocen derechos individuales, libertad contractual, propiedad privada, libre iniciativa
económica y legitimidad del lucro en virtud del riesgo de emprender una iniciativa dentro de
un mercado competitivo.
De acuerdo a lo anterior, mediante este sistema, las preguntas básicas de la

economía se resuelven a través del juego de la oferta y la demanda, lo cual permite definir
qué, cuánto, cómo y para quién producir.
 Qué y cuánto producir : En este caso, la producción dependerá de lo que demande el

mercado.
 Cómo : En una economía liberal, los productos serán producidos a través
de empresas privadas; quienes actuarán en un mercado
competitivo, regido por las leyes de oferta y demanda.
 Para quién : En este caso, la producción se orientará en aquellos
consumidores que tengan poder adquisitivo.
Las revoluciones burguesas y su ascenso y manejo del poder consolidan el sistema

hacia los siglos XVIII y XIX con las revoluciones industriales, entre cuyos pilares se
encuentran: invenciones tecnológicas; consolidación de mercados europeos y apertura de
mercados internacionales; consolidación de la propiedad privada sobre medios de
producción; división del trabajo; desarrollo de ideas liberales entre las que se encuentra la
abstención del Estado en la economía y regulación de ésta por los mecanismos de mercado,
etc. Este sistema terminó debido a las crisis económicas producidas por las guerras
mundiales, la crisis de 1929 (y sus consecuencias sociales y políticas), y el surgimiento de
doctrinas y regímenes socialistas.
 Sistemas Mixtos o Duales
Este sistema, también denominado economía social de mercado, economía socialista

de mercado, economía neoliberal, economía de mercado con planificación indicativa, etc., se

basa en el liberalismo en versiones más modernas (Neoliberalismo, Keynes, etc.), con
aportes del socialismo, de la Doctrina social de la Iglesia, entre otras.
En este caso, el Estado cumple un rol regulador, en donde protege y garantiza el libre
desenvolvimiento del mercado; pero también desarrolla planes indicativos, interviniendo en la
economía, y controlando y regulando en grado variable, el comercio exterior, la producción,
las inversiones internas, los créditos, etc.
El derecho que rige a la economía será generalmente de Derecho Privado;

reconociéndose derechos individuales y sociales. El sistema jurídico de muchos países con
economía social de mercado se denomina Estado Social de Derecho; en donde el Estado se
preocupa de la distribución de recursos y rentas, de la estabilización de la economía, del
empleo y la inflación, etc. Por ejemplo, en Chile, el Estado se preocupa de fijar la política
económica, la cual tiene como objetivo mantener la estabilidad de la moneda, fomentar el
crecimiento del producto, propender a la equidad distributiva del ingreso, generar eficiencia
económica y pleno empleo.
En un sistema mixto, los problemas económicos se resolverán a través de la

intervención económica de los privados y del Estado.
 Qué y cuánto producir : En este caso, el tipo de bienes y servicios, y la cantidad a ofrecer
lo determinará en parte el Estado, y los privados, a través del
juego de la oferta y demanda de mercado.
 Cómo : En una economía mixta, la producción se efectuará a través de
empresas privadas y estatales.
 Para quién : En este caso, la producción se orientará en aquellos
consumidores que tengan poder adquisitivo y en los necesitados.
Históricamente, los sistemas mixtos o duales surgen en la década de 1930 como

respuesta al colapso de las economías puras de mercado, sustentándose en las doctrinas de
John Meynard Keynes.
2. DERECHO ECONÓMICO
Como se dijo anteriormente, el Estado, a fin de regular la economía recurre al

derecho; lo cual permite normar las relaciones jurídicas económicas, organizar la estructura
de la sociedad y del propio Estado, y establecer las herramientas para solucionar los
problemas de interés social. De acuerdo a ello, es posible comprender, en cualquier
sociedad, las relaciones que se originan entre las instituciones jurídicas y el derecho
económico, en donde opera una interacción lógica entre la economía y el derecho.

Dado lo anterior, se puede decir que el derecho económico es “el conjunto de
estructuras y medidas jurídicas con las cuales el Estado, utilizando facultades
administrativas, influye sobre el comportamiento de la economía privada”.
Es importante indicar que existen múltiples definiciones para el derecho económico,

sin embargo, todas ellas apuntan a que es un conjunto de principios, normas y medidas
jurídicas formuladas por el Estado para llevar a cabo la política económica del país y regular,
al mismo tiempo, el comportamiento de los agentes que intervienen en la economía, a fin de
proteger los sectores más vulnerables; de esta forma, el Estado, puede organizar
jurídicamente los elementos macroeconómicos (inflación, empleo, producción, etc.) de la
nación.
2.1 Naturaleza Jurídica del Derecho Económico
Es probable que surjan dudas sobre la naturaleza jurídica del derecho económico,
puesto que en la sociedad se originan dos tipos de relaciones, aquellas que se producen
entre el Estado y la sociedad, en donde se genera una relación de poder y deber, siendo el
Estado la autoridad, y la sociedad los súbditos; y las relaciones que se generan entre los
individuos, quienes se rigen por el orden privado.
Dado lo anterior, algunas de las interrogantes que surgirían respecto a la naturaleza

jurídica del derecho económico serían: ¿es derecho privado o derecho público?, ¿sólo es el
derecho que regula la intervención de las personas jurídicas de derecho público en la
economía?, entre otras.
Pese a ello, actualmente estas relaciones van dirigiendo más la atención hacia el
orden de las relaciones orgánicas, puesto que existe una tendencia creciente hacia la
socialización y penetración del Estado en el mundo de los privados. Efectivamente, la
autonomía de la voluntad, la libertad de contratación y el derecho de propiedad se han ido
limitando, a fin de darle paso a aquellos contratos de adhesión, a la propiedad en función
social5, y a otras restricciones del orden social. Por lo tanto, se puede identificar que el
Estado cada vez interviene y participa más sobre la actividad económica, de modo tal de
servir de ente regulador y controlador de la misma.
Dado lo anterior, se puede decir que el derecho económico es derecho público, en

cuanto el primero es el instrumento normativo que rige la política económica de un Estado,
pero muchas normas de las que se hace cargo son de derecho privado, razón por la cual hay
autores que señalan que el derecho económico es un derecho de carácter mixto,
interdisciplinario, fronterizo, entre el derecho público y el derecho privado, que contempla al
empresario desde una perspectiva global.
5
Por ejemplo, en estos momentos el Estado tiene la facultad de expropiar terrenos (a cambio de un determinado precio), si
identifica que esta acción genera un bien social mayor que el que tendría el privado en forma individual.

Dada la naturaleza teórica de las relaciones recíprocas entre derecho y economía, el
derecho económico, en su estado actual, envuelve todas las relaciones jurídicas que en ellas
se presentan y, para algunos autores, salta todas las clasificaciones tradicionales; quienes
indican que el derecho económico es un derecho de dirección, pues el Estado dirige la
economía de la manera que mejor estima conveniente; y de mando, ya que el Estado impone
sus decisiones a los particulares; que se adscribe al ámbito del derecho público, sin
desconocer su incidencia normativa en las áreas del derecho mercantil.
Jorge Witker6 cree que el Derecho Económico supone una noción amplia que
configura un universo normativo, disciplinando la actividad económica en general y
admitiendo la distinción entre:
- Derecho privado de la economía (regulación de la actividad privada por el Estado)

- Derecho público de la economía (regulación de la actividad del Estado en la economía)
2.2 El Derecho Económico como Rama del Derecho
Señalar que el derecho económico es una rama del derecho implica afirmar su
autonomía. En efecto, ciertos autores, en virtud de lo expuesto anteriormente, han hablado
de la posible autonomía del derecho económico en relación a otras ramas del derecho,
especialmente de las tradicionales (tales como, el derecho laboral, derecho comercial,
derecho tributario, etc.). Sin embargo, este constituye un problema aún no resuelto,
independiente de los argumentos que se hayan vertido.
Efectivamente, para algunos, no existe tal autonomía, puesto que el derecho

económico sólo reúne legislaciones que se encuentran adscritas a ramas tradicionales del
derecho, sobre la base de un enfoque común, orientado a la relación que presenta con la
economía. En tal sentido, algunos de estos autores indican que si bien no existe autonomía
sistemática, sí existe una autonomía que se justifica para fines didácticos o expositivos. Por
ejemplo, el tratadista O. Aramayo7 hacia los años 40 y 50 analiza la legislación económica
chilena, y sobre ello construye sus reflexiones. Este tratadista señala que la autonomía de
una rama del derecho exige que las leyes que son su objeto tengan cierta estructura, y que
en ellas puedan reconocerse normas jurídicas, principios e instituciones (características de
derecho).
6
Jorge Witker, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile; realizó estudios de Maestría en
Relaciones Económicas Internacionales en la Universidad de Melbourne, Australia (1969-1971) y obtuvo el Doctorado en
Derecho en la Universidad Complutense de Madrid (1981). Autor de diversas obras, entre las que se encuentran:
Introducción al Derecho Económico; Curso de Derecho Económico; La Investigación Jurídica, entre otros.
7
Oscar Aramayo, autor de diversas obras, entre las que se encuentran: El Derecho Económico; Régimen Legal del
Comercio Interno Chileno; Régimen Legal del Comercio Externo Chileno; Régimen Legal de la Industria Manufacturera en
Chile.

Por lo tanto, un derecho (como rama autónoma) existirá únicamente cuando se
establezca un conjunto de normas jurídicas sobre determinada materia o determinado sector
de la actividad humana de importancia.
Aramayo se pregunta si el ordenamiento o preceptiva legal, referente a la regulación,

orientación y control del Estado en el campo de la economía, comprende o no un sistema de
reglas y normas jurídicas que permitan definirlo como una rama autónoma del derecho. La
respuesta no es fácil de dar, más aún considerando las características de la legislación
económica, entre las que se encuentran: su carácter inestable, circunstancial, que responde
a los problemas de la coyuntura, que refleja la política económica del gobierno de turno, etc.,
en donde le surge la pregunta ¿dónde quedan las características de un derecho? (sus
normas jurídicas, sus principios, sus instituciones, etc.).
Para Aramayo, en aquellos países que presentan un sistema de economía mixto, no

habría un derecho económico de rama autónoma (lo que sí sucedería en aquellos que
poseen un sistema económico centralmente planificado), puesto que no existiría un sistema
ordenado de normas jurídicas que regulen un campo de la actividad humana. De acuerdo a
ello, la legislación económica chilena es una combinación de leyes en que se tratan distintas
materias, sin obedecimiento a norma alguna, que no sea la de responder a una necesidad
del tipo económico, de modo tal que desaparecida la necesidad o fracasado el mecanismo
mediante el cual se pensó subsanarla, la ley se derogará, reemplazará o permanecerá en los
textos aparentemente en vigencia, pero sin ningún valor real.
Dado lo anterior, según este autor, eso no es derecho, en cuanto a disciplina jurídica,
sino que es simplemente legislación sobre materias económicas. Por lo tanto, Aramayo sólo
reconoce un derecho económico para fines didácticos en todas aquellas normas en que se
ve el sello de un acto de intervención del Estado en la economía.
Este tratadista además plantea que, si bien en las economías de mercado o mixtas, la
legislación económica presenta las características señaladas, es necesario ir creando
conciencia respecto a la necesidad de estructurar una normativa jurídica que responda a un
orden económico razonablemente reglado, y que entregue un mínimo de seguridad y certeza
en las relaciones jurídicas.
Pese a lo anterior, para otros autores el derecho económico sí es una rama autónoma
del derecho, puesto que tiene un objeto específico de estudio, ha ido estableciendo sus
propias instituciones jurídicas, y por la especificidad de sus normas, las cuales deben
interpretarse a la luz de los principios de esta rama del derecho. Entre dichos autores se
encuentra el profesor Jorge Streeter.
Varias décadas después de que Aramayo expusiera sus reflexiones, a fines de los
años 90, el profesor J. Streeter aborda nuevamente este problema desde una perspectiva
más profunda que sus antecesores. Para este profesor, existiría una especialidad en el
derecho económico que podría constituirlo en una rama del derecho; definiendo esta

categoría como un conjunto de reglas especiales o particulares, que se distingue de las
reglas comunes, por constituir criterios de decisión aplicables a determinadas categorías de
personas, objetos y relaciones; es decir, constituye normas, razones, criterios de decisión,
que se aplican a casos especiales, concurriendo en ellos el requisito esencial para que sean
objeto de estudio científico particular, el cual consiste en que haya una generalidad, que si
bien no está referida a todo el ordenamiento jurídico, abarca una esfera del mismo que es
importante y susceptible de estudio, a partir de su propia “razón de derecho” (ratio iuris).
De ahí que se pueda definir “rama del derecho o derecho especial” como aquél que se
encuentra formado por un conjunto de normas que regulan determinados sectores de la
actividad jurídica del hombre. Mientras que el derecho común está destinado a reglamentar
la vida social considerada en su totalidad, el derecho especial es aquél que contiene normas
que regulan sólo una institución o una serie de relaciones determinadas, o las que tienen por
finalidad una regulación parcial.
Las normas de derecho especial serán de aplicación preferente a las normas de

derecho general, es decir, dentro de su ámbito goza de autonomía, en sentido que las
normas de derecho común son supletorias de las de derecho especial.
El profesor Streeter pasa luego a exponer una gran cantidad de problemas jurídicos
que se plantean en la realidad, que no son susceptibles de resolver por ninguna legislación o
rama tradicional del derecho, pero que son resueltas por leyes de carácter económico. Es
decir, constituyen todo un determinado género de problemas que demandan decisión a la luz
de esta legislación especial propia de la economía.
Para Streeter, el derecho económico, en cuanto a disciplina de reflexión sobre un

determinado genero de problemas que demandan decisión, sería una rama particular del
derecho; y el contenido de ese determinado género de problemas constituye precisamente el
ratio iuris del derecho económico, lo cual se refiere a las similitudes que se encuentran en los
problemas jurídicos sobre personas, cosas o relaciones que tienen características especiales
en común. Dichos problemas hacen referencia a los problemas jurídicos generados en el
proceso económico (de producción, distribución, y consumo de bienes y servicios), y se
relacionan con la organización de la economía en un sistema de mercado o mixto, en donde
dicha organización no sólo tiene un carácter público, sino que también presenta un carácter
privado.
Entonces, la ratio iuris del derecho económico se vincularía a la organización de las

actividades de producción, distribución, y consumo de bienes y servicios; y en términos
particulares se relacionaría con el sistema básico de asignación de recursos, con la
organización del mercado de dinero y crédito, y con el mercado de cambio internacional.
En este contexto, Streeter plantea que para algunos autores la ratio iuris del derecho
económico se vincularía sólo a la empresa; y para otros, sólo a la programación económica
imperativa o a la sola intervención estatal.

Para Streeter, el derecho económico gira en torno a la organización económica, pero
lo hace en un espacio de tensión o conflicto entre aquella organización de los particulares y
la organización de los órganos públicos (autonomía privada versus heteronomía del Estado);
en donde esta ratio organizadora de las actividades económicas, se actualiza a través de los
medios jurídicos (propiamente la legislación estatal).
En definitiva, en cuanto tiene su propia ratio iuris, el derecho económico es autónomo

y es una rama del derecho. Sin embargo, lo que se deberá determinar en cada caso es el
contenido específico de esa ratio iuris, y cuánto de privado o público hay en ella.
Es importante señalar que en la época de Oscar Aramayo, el derecho económico en

su concepción actual estaba recién naciendo en Chile, y bajo una influencia socialista. En
cambio, ahora se está frente a un proceso de liberalización y desregularización de la
economía, dentro del marco de una economía de corte neoliberal. En tal sentido, el actual
derecho económico sigue la línea de las instituciones jurídico-económicas de este tipo de
sistemas, por lo que es más fácil ver en el actual derecho económico un orden claro,
principios e instituciones (características de un derecho autónomo).
2.3 Características del Derecho Económico
Como todas las demás cuestiones del derecho económico, éste tampoco es un tema
resuelto; sin embargo, se puede señalar que el derecho económico en Chile tiene las
siguientes características:
 Instrumental. Es un instrumento de las políticas económicas, es decir, constituye una

técnica jurídica para llevar a cabo las funciones del Estado en la economía y ordenarla
de acuerdo a ciertos criterios.
Como se puede observar, el derecho económico constituye un instrumento, puesto

que por medio de las normas jurídicas que se establecen, se regula el comportamiento
del Estado en el contexto del sistema económico.
 Finalista. Puesto que apunta al buen funcionamiento y equilibrio de la economía de

mercado; y en una economía con elementos sociales, apunta a la protección de los más
débiles y a una distribución más equitativa de la riqueza.
Como se puede observar, el derecho económico se enfoca a la protección de

aquellos sectores más vulnerables de la sociedad, en donde establece normas para su
regulación; por ejemplo, existen normas orientadas al consumo, lo cual permite
salvaguardar los intereses de los individuos ante el poder de los agentes comerciantes y
distribuidores.

 Dinámico. El derecho económico es cambiante de acuerdo a las exigencias que la
sociedad hace en cada momento a su sistema económico. En este sentido, se sabe que
la instrumentación del derecho económico proviene de la propia ley, sin embargo, su
fuente generadora principal emanará de las facultades, tanto administrativas como
reglamentarias, del poder público; puesto que a través de dichas facultades, se podrán
instaurar nuevos decretos, leyes, circulares, etc., que permitirán adecuarse a aquellos
temas coyunturales de los sistemas económicos. Por ejemplo, a través de decretos se
pueden fijar precios máximos o mínimos para determinados productos, cuotas de
importación, bandas de precios, etc.
 Complejo y difuso. Debido a que congrega elementos de diversas ramas del derecho;
en cuanto a que en él participan elementos del derecho y de la economía.
 Reglamentario. Puesto que la normativa existe no sólo en el ámbito constitucional, sino

que también se contiene en leyes que tratan generalmente materias específicas, cuyas
normas presentan un nivel jerárquico inferior a la ley, tales como: decretos,
reglamentos, circulares, etc.; así como en gran cantidad de legislación irregular, sea
delegada (DFL) o auto detentada (DL).
 Especial. Constituye una especialidad del derecho público, por lo que trata problemas
específicos de una manera especializada.
 Flexible, ágil y heterogéneo. El derecho económico es flexible y ágil, debido a que debe
hacer frente a muchas y constantes contingencias económicas de la vida de los
pueblos; y es heterogéneo producto de la diversidad de materias de las cuales se debe
hacer cargo.
 Humanista. Busca regular las conductas de los hombres, con el fin de lograr un
equilibrio social; por lo tanto, su principal preocupación son los individuos, a fin de que
logren una vida económica de acuerdo a criterios de dignidad, justicia social, progreso,
igualdad, etc.
2.4 Objetos del Derecho Económico
El objeto o contenido del derecho económico corresponde a aquellas materias o

hechos sobre los cuales giran las normas que rigen en torno al tema económico. De acuerdo
a ello, a continuación se dará a conocer el contenido del derecho económico.
a) Las normas jurídicas del derecho económico enmarcan los comportamientos económicos
de agentes y operadores, especialmente privados, tutelando intereses generales de la
sociedad.
Dado lo anterior, el objeto o contenido del derecho económico se trata de normas que
buscan estimular y facilitar la actividad económica de los agentes en el marco de una

economía de mercado, que faciliten la autorregulación, y especialmente busca normar
aquellas áreas en que la fe pública esté comprometida.
b) La legislación objeto del derecho económico es cambiante e inestable, puesto que se

adecua a los diferentes contextos y épocas en los que se encuentra el país; abarcando
ramas tradicionales del derecho muy diferentes (comercial, laboral, financiero,
administrativo, penal, etc.). El carácter reglamentario e improvisado de la legislación,
generalmente busca normar y darle solución urgente a problemas específicos y concretos
(de acuerdo a ello, en general dicha legislación, carece de un carácter general y
abstracto).
2.5 Clasificación del Derecho Económico
El derecho económico se clasifica de acuerdo a dos grandes ramas, cada una de las
cuales atiende a un aspecto específico del sistema económico; ellas son:
 Considerando el espacio territorial
En este caso, el derecho económico se clasifica de acuerdo a la extensión territorial en

donde se aplicarán las normas contempladas en él; entre las que se encuentran:
a) Derecho Económico Interno o Nacional: conjunto de normas que contiene los

lineamientos de orden económico que el Estado establece que regirán a los mercados
dentro de sus fronteras. En otras palabras, son aquellas normas que regirán la política
económica al interior del país, en donde el Estado territorialmente puede ejercer su
soberanía política y económica. Por ejemplo, en Chile la norma autoriza a que el Banco
Central regule la cantidad de dinero que está en circulación y de crédito.
b) Derecho Económico Transnacional: corresponde al conjunto de normas propuestas por

los organismos internacionales, tendientes a uniformar las legislaciones económicas de
los diferentes Estados. Por ejemplo, se encuentran las normas establecidas por el
Fondo Monetario Internacional, por la Organización Mundial de Comercio, etc.
c) Derecho Económico Regional: son aquellas disposiciones que emanan de los tratados y
acuerdos económicos regionales o subregionales. Por ejemplo, los tratados de
integración económica, tales como: el tratado de libre comercio suscrito entre Chile y
Corea; o el acuerdo de asociación económica establecido entre Chile y la Unión
Europea, entre otros.
d) Derecho Económico Internacional: normas, principios y costumbres que disciplinan los

comportamientos de los Estados y los privados, en las relaciones económicas
internacionales. Por ejemplo, el acuerdo entre privados chilenos y el estado argentino
para el suministro de gas.

 Considerando el sujeto regulado
En este caso, el derecho económico se clasifica de acuerdo al tipo de actividad

económica que se busca regular; a saber:
a) Derecho Público Económico o Derecho Público de la Economía: es el derecho aplicable

a las intervenciones de las personas públicas en la economía y a los órganos de esa
intervención. Por ejemplo, la Ley Orgánica del Banco Central, Ley Orgánica de
Aduanas, entre otras.
b) Derecho Privado Económico o Derecho Privado de la Economía: constituido por las

normas jurídicas que regulan la actividad económica de los privados. Por ejemplo, en
esta clasificación se encuentra la ley del consumidor, ley de bancos e instituciones
financieras, ley de fomento a la pequeña y mediana empresa, ley de microempresa
familiar, etc.; cada una de las cuales rige y norma el comportamiento de los agentes
privados.
2.6 Sujetos del Derecho Económico
Todas las personas, en general, son idóneas para constituirse en sujetos de derecho
(como centros de imputación de derechos y obligaciones). Sin embargo, en derecho
económico, estos sujetos corresponden a los agentes económicos insertos en el circuito
económico, cualquiera sea su naturaleza o forma jurídica, y siempre que actúen en la
producción, distribución, circulación, y consumo de bienes y servicios.
Dado lo anterior, los sujetos del derecho económico estarán compuestos por:
a) Personas jurídicas estatales, productores de bienes y servicios. Son todas aquellas

instituciones públicas que brindan bienes o servicios a la comunidad; entre los que se
encuentran hospitales públicos, bancos estatales, empresas de ferrocarriles;
antiguamente, también formaban parte de este grupo aquellas empresas que
suministran servicios básicos, luz, agua, teléfono.
b) Personas jurídicas privadas, productores de bienes y servicios. Corresponden a todas

aquellas empresas productoras, que son iniciativas de privados; por ejemplo, tiendas
comerciales, empresas de transporte terrestre y aéreo, banca privada, etc.
c) Particulares, productores de bienes y servicios. Corresponden a aquellas personas

individuales que han iniciado actividades; por ejemplo, servicios de asesoría prestados
por un abogado o un contador.

d) Consumidores. Son todos aquellos agentes que consumen el bien final. Respecto a
éstos, se presentan dos problemas básicos en el derecho económico; el primero de
ellos se relaciona con el desequilibrio frente a los demás agentes económicos o del
mercado; en donde la legislación busca proteger ciertos derechos, por ejemplo, existen
normas que protegen al consumidor o a la libre competencia; mientras que el segundo
tema se relaciona con los intereses difusos, que consisten en intereses que dejan de
ser individuales para convertirse en colectivos. Por ejemplo, durante el año 2004, se
realizó una reforma a la ley del consumidor8, en donde se consagran los intereses
difusos y se establece el procedimiento para ejercer los derechos que en ella se
establecen.
e) Organismos reguladores de la actividad económica. El Estado, como rector de la
economía, es un guardián del sistema, ordenando su ejecución, sancionando delitos e
infracciones, etc. Respecto a ello, los organismos reguladores de la actividad económica
corresponden a aquellas instituciones que fiscalizan y regulan las conductas, tanto del
propio Estado como de los agentes económicos privados; entre los que se encuentran
CORFO, Superintendencias de Servicios Públicos, Aduanas, etc.
2.7 El Estado en la Economía: Formas de Intervención Estatal
Desde tiempos remotos, el Estado ha intervenido en la economía a través del

establecimiento de aranceles e impuestos en general, controles de monopolios y
restricciones, comercio marítimo, temas laborales, arbitrajes, etc.
El Estado liberal participó activamente en la expansión del capitalismo (colonialismo,

protección de las empresas, represión de movimientos de trabajadores, ideologías contrarias
al libre mercado, etc.); sin embargo, dado que su rol se basó exclusivamente en la protección
de los intereses privados del sector productivo, se le denominó como Estado Gendarme.
Las crisis económicas derivadas de la Primera y Segunda Guerra Mundial, la crisis

económica de 1929 (denominada Gran Depresión), la revolución soviética (1917), italiana
(1923), y alemana (1933), replantearon la situación, en términos de contradecir las bases del
sistema económico existente hasta ahora, remeciéndose las bases del capitalismo
(propiedad privada y libertad económica); debido a que el Estado comienza a asumir nuevos
roles, interviniendo en grado variable en los procesos económicos y en las relaciones entre
los agentes de la economía.
En este punto se mira a la intervención estatal como necesaria para superar las crisis
económicas y sociales, así como para ordenar la economía y la sociedad; esto permite que
vayan surgiendo derechos sociales, de los cuales el Estado se hace cargo, con lo que nace
el Estado Benefactor.
8
Ley 19.955 de 14 de Julio de 2004.

La propiedad asume matices distintos a través de la propiedad colectiva, las empresas
nacionalizadas, gravámenes a las transferencias de dominio, aspectos sociales en la
propiedad privada, expropiación por causas de utilidad pública, etc.
Asimismo, a través de este nuevo sistema económico en donde existe una

intervención estatal, el objeto de la propiedad se prolonga (propiedad intelectual, comercial,
industrial, artísticas, sobre los propios datos, etc.). Así como también se amplían y surgen
sujetos de propiedad, es decir, aquellos entes que tienen el dominio de los bienes (familia,
sociedades colectivas y anónimas, etc.).
Además de lo anterior, la producción deja de estar sólo en manos privadas; puesto

que el Estado también pasa a formar parte del sector productivo, en donde nacen empresas
de propiedad estatal que se encargan de suministrar ciertos tipos de bienes y servicios
(salud, educación, trasporte público, etc.). Incluso, en aquellos países cuyo sistema
económico se basaba en la planificación central, surge el monopolio estatal sobre los medios
de producción, a lo que se denominó capitalismo de Estado.
El Estado interviene reglamentado precios, salarios, tasas de interés, etc. Además, la
libertad contractual es intervenida con contratos dirigidos, en materias laborales, económicas,
e incluso, mercantiles. Dado lo anterior, en este contexto surge la legislación laboral, la cual
tiene como finalidad proteger los derechos del trabajador frente al poder del sector
empresarial.
Actualmente, el Estado participa en diversas áreas económicas, a saber:
- Fija y/o interviene en las reglas del juego económico definidas respecto de los factores
trabajo (trabajadores) y capital (empresarios). Por ejemplo, el Estado a través de la
legislación laboral busca regular las relaciones jurídicas que nacen entre empleado y
empleador. Es así como ha fijado normas sobre fuero maternal, horario normal de
trabajo, porcentaje de remuneración para horas extraordinarias, etc.
- Interviene en áreas de recursos naturales y medio ambiente. Por ejemplo, establece

normas de protección al medio ambiente, y de uso indiscriminado de los recursos
naturales; esto se puede visualizar en aquellos períodos de veda, en donde se restringe
la explotación de un determinado recurso natural.
- Interviene en la economía a través del Presupuesto de la Nación, controles del dinero,

los créditos, el comercio internacional, etc. Por ejemplo, el Estado anualmente asigna
recursos, del presupuesto de la nación, para distintos sectores económicos. Es así
como destina recursos para generar empleos en ciertas épocas del año, para brindar
salud gratuita a sectores económicos específicos, para financiar proyectos
microempresariales, etc.
- Se preocupa de materias relativas al empleo, crecimiento económico, distribución de la

renta, etc. Por ejemplo, el Estado a través de políticas económicas, como la disminución

de las tasas de interés, puede fomentar el crecimiento económico; ya que al reducir las
tasas de interés, se incrementa el consumo y por ende, la demanda de productos, lo
cual generará el incremento de la producción y del ingreso, a nivel de país.
- Realiza inversiones en infraestructuras (obras públicas) y sectores productivos

(empresas del Estado, subsidios a sectores productivos privados, etc.). Por ejemplo,
invierte en la construcción de puentes, caminos, carreteras, etc.
- Creación de marcos normativos regulatorios de las actividades económicas. Por

ejemplo, se dictan leyes, decretos, circulares, etc. que buscan regular la conducta de los
agentes públicos y privados.
- Creación de órganos regulatorios de las actividades económicas. Por ejemplo, se crean

instituciones que fiscalizan las actividades de los entes económicos, entre los que se
encuentra el Servicio Nacional de Aduanas, Servicio de Impuestos Internos, Contraloría
General de la República, etc.
Como se ha podido observar, el Estado interviene en los diferentes sectores

económicos; a continuación, se dará a conocer en forma específica las diferentes formas de
intervención que puede emplear el Estado en la economía.
 Formas de Intervención Estatal en la Economía
En la economía liberal clásica, la política y la economía corrían supuestamente por

canales paralelos. Sin embargo, un cambio de tal perspectiva se tradujo posteriormente en el
advenimiento del intervencionismo estatal, lo que se origina cuando el Estado penetra la
economía a través de diversos instrumentos, a fin de corregir sus contradicciones y crisis.
El Estado para tales efectos, utiliza en un primer momento diversos instrumentos,

tales como: la Policía Administrativa (resguardos y protecciones jurídicas a la actividad
empresarial de los particulares), fomento (establecimiento de apoyos tributarios, financieros
o subvenciones a los privados), y servicios públicos (ejecución de actividades para la
satisfacción de necesidades públicas de manera regular y continua).
Como tales actividades no fueron suficiente, el Estado comenzó a utilizar otros

instrumentos de intervención orientadora, denominadas políticas económicas, a fin de
ordenar la economía y regir sobre ésta. Junto a la política económica va naciendo un rol del
Estado, en donde va estableciendo un marco jurídico a la actividad económica, cada vez más
profundo.
Dentro de una economía de mercado, las decisiones económicas son exclusivamente

resorte de los privados y el Estado no interviene en ellas, es decir, existe una planificación
privada de acuerdo a los intereses de cada unidad económica en particular. Sin embargo, se
vio la necesidad de tener una planificación mirando objetivos generales y nacionales. De ahí

que surgieron los distintos tipos de planificación que usaba el Estado, que comprometían a la
economía en diferentes grados.
En efecto, en las economías centralmente planificadas el Estado desarrollaba un plan

económico imperativo y coercitivo, al cual debían ceñirse todos los agentes de la economía.
En las economías mixtas, la planificación será indicativa, la cual a pesar de tener un carácter
obligatorio para los organismos estatales, entregará señales e incentivos al sector privado,
en orden a colaborar con el logro de ciertos objetivos económicos.
Junto a los modelos de planificación estatal, surge la actividad económica productiva

de bienes y servicios por parte del Estado o actividad empresarial del Estado (lo que se
profundizará cuando se analice el orden público económico, ver apartado 3 de la presente
unidad).
 Instrumentos de Intervención Estatal
Como se puede observar, y se ha estudiado anteriormente, el Estado puede intervenir

en la economía a través de su política económica, la cual será distinta dependiendo del
sistema económico instaurado en la nación; el cual puede ser: centralmente planificado,
liberal de mercado, o mixto. Sin embargo, el Estado debe hacer uso de instrumentos
específicos para dirigir la economía, los cuales pueden ser directos e indirectos.
A continuación, se explicarán a grandes rasgos cada uno de ellos.
a) Instrumentos Directos: a través de la producción de bienes y servicios (empresas

públicas) y la intervención en empleo (subvenciones a empleo por privados;
construcción de obras públicas; etc.), y precios (control de precios).
b) Instrumentos Indirectos: a través de las políticas económicas (monetaria, fiscal, etc.) y

regulaciones de los mercados (laboral, de valores, de seguros, de crédito, etc.).
A su vez, la gestación de la actividad económica puede ser directa; caso que se

origina cuando el Estado y sus organismos ejecutan directamente la actividad económica; e
indirecta, lo que se produce cuando el Estado y sus organismos ejecutan la actividad
económica a través de empresas privadas concesionarias, previa licitación pública.
 Clasificación de Sistemas Económicos según Instrumentos de Intervención
Los sistemas económicos se pueden clasificar de acuerdo a los instrumentos de

intervención empleados por el Estado para influir sobre la economía, entre los que se
encuentran:
a) Economía Privada. La administración se limita a garantizar el libre desenvolvimiento del

orden económico, empleando instrumentos de Policía Administrativa; lo cual significa

que el Estado cuida que se respeten las reglas del juego, determinadas por los propios
jugadores.
b) Economía subsidiada. El Estado auxilia y apoya determinadas iniciativas privadas

socialmente significativas, aunque perturbe la igualdad entre los agentes del mercado,
usando especialmente el instrumento de la subvención.
c) Economía mixta. El Estado participa en la vida económica, la ordena y regula usando

diversos instrumentos, tales como la empresa pública, la política fiscal y presupuestaria,
planes indicativos, etc.
d) Economía pública. El Estado absorbe sustancialmente las relaciones económicas. El

instrumento típico será la socialización y los planes imperativos.
 Funciones del Estado en la Economía
De acuerdo a lo expresado por el economista Samuelson, las funciones que debe

cumplir el Estado en una economía se pueden resumir de la siguiente forma:
- Fomentar la eficiencia. El Estado debe corregir las fallas del mercado, tales como:
monopolios y contaminación (externalidad negativa); también deberá abocarse a la
producción de bienes públicos (como la ciencia y tecnología, defensa, seguridad externa,
sanidad pública, etc.) que los privados no están interesados en realizar, y para lo cual
debe cobrar impuestos, a fin de lograr los fondos necesarios para producir los bienes
públicos y la redistribución del ingreso.
- Fomentar la equidad. Porque los mercados no producen necesariamente una distribución

de la renta socialmente justa y equitativa. Esto se logra a través de impuestos progresivos
(gravando en mayor proporción a las rentas más altas) y a través de transferencias (gasto
público social) o cantidades monetarias que se pagan a los individuos; tales como:
seguros de desempleo, pensiones de vejes y viudez, becas de estudio, asistencia
médica, educación, etc.
- Fomentar el crecimiento y la estabilidad macroeconómica. El capitalismo desde sus

orígenes ha padecido brotes periódicos de crisis, sean depresiones (con desempleo muy
elevado) o inflación (aumento sostenido en el nivel de los precios). Estos problemas se
pueden evitar haciendo uso de la política fiscal, que constituye el poder del Estado para
gastar y para gravar; y de la política monetaria, que consiste en determinar la oferta
monetaria, influyendo así en los tipos de interés, en la inversión y en otros gastos
sensibles a los tipos de interés; con lo que influye en el nivel de empleo y desempleo, en
el nivel de precios, y la tasa de inflación de las economías.
Dado lo anterior, cabe recordar que los objetivos de la política económica a largo
plazo son dos: lograr un crecimiento rápido (aumentar la producción total del país) y
elevar la productividad (aumentar la eficiencia en el uso de los recursos). Para estos fines

el Estado se valdrá de diversas herramientas, tales como: políticas comerciales 9,
estructurales10 y de planificación.
- Actividad empresarial del Estado. Si bien no existe unanimidad respecto de si le

corresponde realizar actividad empresarial al Estado en una economía de mercado, lo
cierto es que existe como un hecho en todas las economías occidentales.
- Establecimiento de un marco legal. Es decir, a través de la fijación de reglas del juego a

las que los agentes económicos privados y el Estado se sujeten (política estructural).
Estas reglas deben referirse principalmente a temas, tales como: el régimen o estatuto de
la propiedad, la libertad económica y la autonomía de la voluntad, la libertad contractual,
la forma jurídica y la actividad de las empresas, el régimen laboral y social, y la regulación
de las actividades económicas en general.
2.8 Fuentes del Derecho Económico
Se puede decir, en general, que las fuentes representan un sistema de proposiciones

(reglas o principios) que informan sobre el contenido concreto de un orden jurídico
determinado; en otras palabras, las fuentes son las formas de expresión que asumen las
normas jurídicas de contenido económico.
Pese a lo anterior, en derecho económico, el concepto de fuente se refiere a aquellos

principios formales y materiales que disciplinan la actividad económica del Estado, ya sea en
su faceta de dirección o rectoría económica, o en su ámbito de intervención participativa o
sustitutiva del sistema económico.
Como se puede observar, las fuentes del derecho económico se representan por
principios formales y materiales; cada uno de los cuales se dará a conocer a continuación.
2.8.1 Fuentes Formales del Derecho Económico
Las fuentes formales están constituidas por aquellas expresiones jurídicas que
facultan al Estado para dirigir y planificar el desarrollo económico, y que da origen al Orden
Público Económico. Esta materia se estudiará al tratar el Orden Público Económico, sin
embargo, a continuación se explicarán algunos conceptos básicos, que forman parte de las
fuentes formales del derecho económico, a saber:
9
Establece la forma en que el Estado regula y orienta su comercio internacional, y los flujos de capitales con el exterior, a
través de los precios y el tipo de cambio.
10
Corresponde al marco regulatorio y de control de la economía, se expresa en leyes y reglamentos, entre otras fuentes de
Derecho.

 Constitución política. La principal norma reguladora del derecho económico es la
Constitución Política de la República, que da el marco general sobre el cual ha de
regularse la economía. Desde el punto de vista constitucional, la concentración del
poder público en el orden económico puede darse de dos formas: definiendo en el
orden constitucional los principios que constituyen los supuestos de un sistema
económico; o bien, estableciendo instituciones administrativas o regulaciones en el
plano legislativo o reglamentario, con el fin de dirigir el proceso económico o promover
las reformas o desarrollo del orden económico social.
 Leyes generales. La gran rapidez de las decisiones del Estado en materia económica,
los cambios constantes en las condiciones de los mercados objeto de regulaciones y la
gran complejidad técnica de la actividad económica del Estado, hacen que la ley haya
perdido fuerza como reguladora de la actividad económica a favor de otras fuentes
jurídicas. La legislación existente es muy técnica, reglamentaria, desordenada,
miscelánea, inestable o cambiante, muchas veces singular y concreta. No obstante lo
anterior, existen algunas leyes que se han configurado de manera general y abstracta,
que constituyen marcos normativos que fijan directrices y pautas generales, dejando a
la potestad reglamentaria la posibilidad de proveer la reglamentación y el detalle
necesario.
 Legislación irregular. Está compuesta por los Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de
Ley. La importancia de esta fuente jurídica en el derecho económico es muy grande,
debido, por un lado, a que gran parte de estas normas fueron dictadas en períodos de
anormalidad constitucional y que posteriormente fueron legitimadas; y por otra, por el
hecho de que la rapidez que se necesitaba y la complejidad de la materia exigía dejar
en un cuerpo técnico del poder ejecutivo la solución del problema.
 Potestad reglamentaria. En virtud de la potestad reglamentaria (autónoma y no

autónoma), los órganos de la administración del Estado han dictado numerosas
normativas fundamentales como fuentes de derecho económico.
 Tratados internacionales que regulan relaciones. La gran y creciente importancia de

esta fuente del derecho económico viene dada, tanto por la trascendencia de las
materias reguladas, como por el proceso de globalización y formación de bloques
económicos regionales que actualmente se desarrollan. Parte de la doctrina distingue
entre tratados leyes11, los cuales rigen la conducta de los Estados de manera
permanente y continua; y los tratados contratos12, los cuales imponen una conducta o
prestación única y el derecho correlativo a exigirla.
11
Tratados leyes, son aquellos que se encuentran destinados a crear una reglamentación jurídica permanentemente
obligatoria, por ejemplo, los privilegios que presentan los agentes diplomáticos.
12
Tratados contratos, son aquellos que presentan una finalidad limitada, destinados a crear una obligación jurídica que se
determina con el cumplimiento del trabajo, por ejemplo, si dos Estados celebran un tratado para fijar su frontera común, una
vez que el objetivo se haya cumplido, el tratado finaliza.

 Jurisprudencia. Corresponde a aquellas interpretaciones que efectúan los tribunales de
justicia sobre el conjunto de normas, a través de resoluciones; en otras palabras, la
jurisprudencia se refiere a las sentencias dictadas por los jueces, en los juicios que se
ventilan en su tribunal. Muchas veces se plantea como una fuente de menor nivel,
debido a que la decisión o sentencia de un juez, no obliga a otros a fallar de la misma
forma, como sucede en Norteamérica, por lo tanto, cada caso concreto no es vinculable
con otro. Sin embargo, para otros juristas ello es incorrecto, debido a que al establecer
el derecho para el caso concreto (la sentencia es ley para las partes del juicio) y ser
exigible, precisamente fija el derecho a que el sujeto sobre quien recae está obligado.
De esta forma, para ellos, la jurisprudencia es norma jurídica.
 Costumbre. Corresponde a un uso implantado en una colectividad y considerado por

ésta como jurídicamente obligatorio, es decir, representa el derecho nacido
consuetudinariamente. En materias de economía internacional o contratos nacionales e
internacionales, la costumbre tiene gran importancia como fuente del derecho. Sin
embargo, en forma interna, la costumbre es una fuente de escasa relevancia. Lo
anterior se debe a que en materia civil, la costumbre sólo se aplicará cuando una ley
señale expresamente que debe aplicarse; mientras que en materia comercial o
mercantil y en materia internacional, la costumbre operará incluso en silencio de la ley,
es decir, cuando no haya ley, la costumbre se podrá aplicar.
Lo dicho anteriormente, se encuentra establecido expresamente en la legislación;

es así como en materia civil, el Art. 2 del Código Civil indica: ”La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.” Por tal razón, a
nivel interno, la costumbre no es una fuente importante del derecho.
En cambio, en materia comercial el Código de Comercio señala en su Art. 4: “Las

costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”; y en materia internacional se dice que:
“la costumbre es aquella que tiende su eficacia a un conjunto más o menos amplia de
naciones y que se considera parte del derecho internacional por el mutuo
consentimiento de éstas”. De esta forma, la costumbre internacional constituye la
manifestación de la voluntad que se va a dar entre varias naciones y que forma parte
del Derecho Internacional para regular las situaciones que se presentan derivadas de
los tratados.
Así, como se puede observar, en materia comercial nacional e internacional, la

costumbre asume un rol preponderante, puesto que sirve para guiar y regular las
conductas colectivas.

 Doctrina. La doctrina jurídico-económica vigente que logra mostrarse como
económicamente buena y/o necesaria a los operadores del mercado, se transforma
precisamente en la base de las leyes económicas.
2.8.2 Fuentes Materiales del Derecho Económico
Las decisiones del Estado no son neutras ni imparciales, sino que se originan en
determinadas circunstancias, no necesariamente jurídicas, tales como: razones políticas,
sociológicas, económicas, religiosas, culturales, etc.; las cuales corresponden a factores de
influencia en el desarrollo del derecho económico (fuentes materiales).
Dado lo anterior, entre las fuentes materiales del derecho económico se encuentran
los grupos de presión, tanto internos como externos, entre los que se encuentran los
siguientes:
- Grupos de presión internos; son aquellos que se desarrollan dentro del contexto
nacional; entre los que se encuentran: empresas, sindicatos, asociaciones de
consumidores, partidos políticos, empresas reguladas de servicios básicos, bancos, etc.
- Grupos de presión externos; son aquellos que se desarrollan en un contexto

internacional; entre los que se encuentran: organismos financieros internacionales;
empresas transnacionales, sean bancos, inversionistas, empresas reguladas, etc.;
gobiernos extranjeros con intereses en el país; organismos financieros internacionales,
como el Fondo Monetario Internacional, la Organización Mundial de Comercio, el Banco
Mundial, el Banco Internacional de Desarrollo; países u órganos al interior de pactos
comerciales; etc.
Como se dijo anteriormente, también forman parte de las fuentes materiales del
derecho económico las condiciones culturales, religiosas, sociales, ideológicas, y las
concepciones económicas de mayor influencia en la coyuntura histórica.
Cabe agregar que dentro de cada sistema económico y en cada época histórica
existen ciertos consensos relativos a cómo debe funcionar la economía, y de cómo debe ser
la interacción entre los agentes económicos. El Derecho comúnmente es permeable a dichas
ideas y les da cobertura jurídica a dichas instituciones.
2.9 Desarrollo Histórico del Derecho Económico
En este punto de la unidad, se darán a conocer algunos casos específicos, como

matrices de cambio del sistema liberal. Los casos se refieren a procesos que sucedieron en
algunos países, y a procesos históricos que involucraron a la humanidad, en donde se

desarrollaron algunas doctrinas económicas que influyeron en la consagración de los
sistemas mixtos.
Como se ha señalado, el sistema económico liberal se gestó y se expandió con el

proceso histórico denominado revolución industrial (siglos XVIII y XIX) y en él, el Estado sólo
actuaba como gendarme del orden económico, el cual se autorregulaba absolutamente por el
libre mercado. El derecho que regulaba este sistema de economía privada era básico y
principalmente de orden privado, y en él, la clase dominante era la burguesía capitalista.
Este sistema irá mostrando graves problemas, tanto internos (crisis económicas,
distorsiones de mercado, etc.) como externos (nacimiento de derechos laborales y de
seguridad social, nacimiento de derechos económicos y sociales, etc.), que junto a un
contexto histórico complejo (las dos guerras mundiales y la gran depresión de 1929),
motivarán la idea de su corrección o sustitución a luz de nuevas doctrinas económicas y
políticas.
La visión del Estado y sus funciones también evolucionarán a partir de nuevas

doctrinas económicas y filosofías políticas, lo que se traducirá en una actividad estatal
participativa e interventora en la economía, trayendo consigo el nacimiento de agencias y
organismos fiscales que llevarán a cabo esta actividad sobre la economía, dando lugar al
nacimiento de nuevas instituciones jurídicas, entre ellas, las del moderno derecho
económico.
 Síntesis Histórica del Desarrollo del Derecho Económico
La primera guerra mundial hizo ver la necesidad de que el Estado dirigiera la

economía, para lograr objetivos de esfuerzo bélico, lograr finalidades sociales, aliviar la
situación económica de la sociedad, evitar acaparamiento, escasez, especulación, etc. Para
ello, el Estado tomó una serie de medidas, como la requisición de empresas, racionamientos,
control de precios, etc.
Dichas medidas se mantuvieron posteriormente, en mayor o en menor grado, en los

diferentes países del mundo. Alemania, por ejemplo, requirió control estatal para salir de la
grave crisis económica y aguda inflación que le afectaba.
Sin embargo, en casi todo el mundo volvió a imperar el liberalismo económico, cuyos
pilares eran la libertad contractual y la propiedad privada.
Tras la crisis de 1930 y los fenómenos políticos de Italia y Alemania, resurge con más
fuerza el intervencionismo y dirigismo estatal, y se va produciendo un giro mundial hacia las
ideologías socialistas y marxistas.

En Estados Unidos, la nueva política del “new deal”13 de Roosevelt (1933), originó una
importante legislación económica y social, en donde se incluyeron medidas de ayuda y
estímulos a la producción mediante mecanismos de acción estatal y legislación social. El
Estado configuraba de manera definitiva su rol en materia económica, con fines de
regulación, control, promoción y desarrollo.
La segunda guerra mundial provocó una agudización en la dirección y control

económico del Estado en la economía, para responder al esfuerzo bélico y a sus
repercusiones en el campo social y económico.
Todo este proceso histórico, de cambios económicos y de explosiva dinámica social,

ha dado lugar en la mayoría de los países a una importante legislación, mediante la cual el
Estado organiza y orienta la producción, establece planes, regula y controla el comercio
interno y externo, fomenta las inversiones, controla el crédito, dicta diversas medidas de
estímulo para determinadas actividades económicas, o a las que se realicen en
determinados sectores que se desea proteger, etc.
3. ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
El derecho occidental de raíz romana, siempre ha tenido el convencimiento de que

existen normas de orden social que quedan a salvo de cualquier alteración por la voluntad de
los ciudadanos. Asimismo, en el derecho francés, las leyes de orden público tampoco eran
modificables por los particulares, pues para algunos hacían referencia a las buenas
costumbres y al orden social.
De acuerdo a ello, el “orden público” corresponde al orden que existe dentro del
Estado o al interior de la sociedad. Las normas de derecho público son normas de orden
público y, asimismo, muchas normas de derecho privado son también normas de orden
público.
Es importante indicar que las normas de orden público quedan fuera del ámbito del
ejercicio de la autonomía de la voluntad por varias razones, a saber:
- Por constituir normas que miran el interés general. En este caso, las normas de orden
público no centran su interés en el individuo particular, sino que se orientan en la
sociedad en su conjunto.
- Por constituir normas de protección de intereses, de personas incapaces de defenderse
por sí mismas. En este caso, las normas de orden público buscan proteger a aquellos
13 individuos que se encuentran indefensos frente al poder económico del empresariado.
El New Deal propuso establecer un sistema de seguridad social federal para los millones de pobres y desempleados que
existían
- enPor eseconstituir
momento, normas
así como que
revitalizar
buscan la agricultura
evitar el yabuso
la industria, que se hallaban
del derecho. En esteencaso,
mediolas
de normas
una profunda
recesión. En la práctica, este cambio de rumbo significó que el Estado lograse un papel en
de orden público reglan las conductas de los agentes que tienen el poder económico,la economía que no había a
tenido
jamás en los Estados Unidos y la creación de lo que luego se pasó a denominar Welfare State (Estado de Bienestar).
fin de evitar el abuso sobre los derechos de otros.

El orden público es un concepto jurídico indeterminado, puesto que cada sociedad, en
cada época, ha de decidir su contenido, de acuerdo a los principios jurídicos que considere
como fundamentales para su organización y funcionamiento. De acuerdo a ello, el orden
público está sujeto a cambio, dado que como responden a una sociedad y época
determinada, éste variará con la evolución de ideas que se presente en cada sociedad.
El orden público ha recibido diversas definiciones de parte de cada sistema jurídico; a

continuación, se darán a conocer algunas de ellas.
De acuerdo a la doctrina, el orden público es el conjunto de valoraciones de carácter

político, social, económico y moral, propios de una comunidad determinada, en un momento
dado, que fundamentan su derecho positivo14, y que éste tiende a tutelar.
El orden público es el arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y

funcionamiento del Estado, y que miran a la constitución, a la organización y al movimiento
del cuerpo social, así como las reglas que fijan el Estado o la capacidad de las personas. En
este sentido, es sinónimo de orden social (Luis Claro Solar; 1937).
Por Ejemplo
En Chile, entre las normas de orden público se encuentran todas aquellas orientadas
hacia la moral y las buenas costumbres; entre las que se encuentran la condición monogámica
del matrimonio, las normas que consagran los derechos y garantías constitucionales, etc.
Como se puede observar, el orden público es un concepto en evolución (de acuerdo a

la época y lugar de que se trate), que comprende el conjunto de normas que tienden a
asegurar un mínimo orden social considerado como necesario por la comunidad
(consensuado), para el mantenimiento de la organización social.
De esta forma, el orden público tiende a regular los intereses generales de la sociedad
para su buen y adecuado funcionamiento, noción que se encuentra en derecho público
(Constitución Política) como en el derecho privado (derecho laboral, de familia, tributario,
comercial, etc.).
De acuerdo a la Jurisprudencia, el orden público es el justo y armónico mantenimiento

de las instituciones permanentes del Estado y de las leyes que lo organizan y reglamentan,
con el fin de promover al mejor bien de la sociedad y de la familia (Corte de Apelaciones de
Santiago, 1941).
Por orden público debe entenderse la situación de normalidad y armonía existente

entre todos los elementos de un Estado, gracias al respeto cabal de su legislación y en
especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos, situación dentro de la cual elimina
14
El derecho positivo es el conjunto de leyes que se encuentran vigentes en un país.

toda perturbación de las normas morales, económicas y sociales imperantes, y que se
ajustan a los principios filosóficos que informan dicho Estado (Corte de Apelaciones de La
Serena, 1954).
De acuerdo al Derecho Internacional Privado15, el orden público constituye un principio

de universal aplicación en las relaciones internacionales, que no es posible dar cumplimiento
a los fallos extranjeros que contravengan el orden público del país en que se pretendan
ejecutar, por cuanto aquél comprende un conjunto de disposiciones establecidas por el
legislador en resguardo de los intereses superiores o de la moral social (Corte Suprema,
1964).
En conclusión, el Código Civil se refiere al orden público en diversas normas (artículos

548, 880,1461, 1467, 1475, etc.); el cual está referido a normas que miran a la organización y
funcionamiento básico de la sociedad y del Estado, que se refieren a los intereses generales y
permanentes de la sociedad, y que se basan en los valores que sustentan normas de
convivencia que defienden el orden jurídico e institucional.
Estas normas traen como consecuencia, la limitación en la autonomía de la voluntad;
el desconocimiento de los pactos celebrados en contrario; la regulación de los derechos de las
personas, sobre todo incapaces; la limitación de la aplicabilidad de fallos extranjeros; etc. En
el efecto temporal, las normas de orden público dictadas rigen in actum (es decir, desde su
entrada en vigencia); etc.
Anteriormente se dio a conocer el significado de orden público, de acuerdo a las

distintas visiones entregadas por el sistema jurídico; dado lo anterior, a continuación se podrá
observar la relación que existe entre el orden público y la economía, a lo que se denomina
“Orden Público Económico”.
3.1 Fundamentos del Orden Público Económico
El origen del orden público económico se encuentra en los cambios económicos

desarrollados con la revolución industrial, que provoca la reflexión de los juristas en los siglos
XIX y XX, y se configura hacia la década de 1930, con las figuras de los franceses George
Ripert y Gerard Farjat.
Ripert pone de manifiesto la aparición de una organización de la economía nacional

que él estima como obligatoria, al igual que la organización política, que se encuentra por
15
El derecho internacional privado es aquella rama del derecho cuya función u objeto es solucionar los conflictos de leyes y
jurisdicción cuando una misma situación jurídica es susceptible de ser resuelta por normas jurídicas de diferentes Estados o
puede quedar sujeta a la resolución de tribunales de diferentes Estados. Es decir, viene a resolver los casos que tienen al
menos un elemento de carácter internacional relevante (objeto, sujeto, fuente de la relación jurídica, etc.) que lo relaciona
con dos legislaciones.

encima de las voluntades de los particulares y que se revela en la puesta a disposición del
poder público, de instrumentos técnico - jurídicos de carácter intervencionista y dirigista.
Asimismo, Farjat se orienta hacia las funciones interventoras y dirigistas que debe
cumplir el Estado sobre la economía, a fin de organizar la producción y distribuir la riqueza de
una manera equitativa, velando siempre por el bien común.
El concepto de orden público económico tiene relación con el orden económico, el que
puede reconocer una primacía del Estado como agente económico regulador, de fomento, de
producción de bienes y servicios, etc., es decir, que considere que el bienestar social se
logra a través de la actividad estatal, desconfiando por tanto de los intereses privados; o
bien, reconocer una primacía del individuo, y considerar por tanto que la suma de los
intereses individuales, logrará la realización del bienestar social.
Como se puede observar, el orden público económico se orienta en ordenar la

economía del país; lo cual puede lograrse a través de diversos medios. A continuación, se
dará a conocer lo que se entiende por orden público económico, utilizando diversos
enfoques.
 Orden Público Económico de acuerdo a la Doctrina en Chile
La doctrina en Chile ha brindado diversas definiciones de orden público económico;

cada una de las cuales variará de acuerdo al enfoque jurídico que desarrollan, a saber:
a) Definiciones que ponen énfasis en la libertad de los agentes económicos. En este caso,
el orden público económico busca que el individuo pueda desenvolver y desarrollar la
actividad económica de un modo libre y autónomo.
De acuerdo a ello, existen diversas definiciones que apoyan este planteamiento; es así
como en las Actas Constitucionales (sesión 338, p.2906), el orden público económico se
refiere a las disposiciones constitucionales que inciden en la actividad económica,
permitiendo que en ésta se desarrolle la libertad humana.
Asimismo, el orden público económico puede definirse como el conjunto de normas y

principios que reconocen, garantizan y protegen derechos individuales, en especial, en lo
relativo a valores económicos esenciales definidos como tales por la sociedad, en su
Constitución Política (Jon Jaederland, 1999)
b) Definiciones que ponen énfasis en la función del Estado en la economía. En este caso,
el orden público económico se basa en la acción interventora del Estado en la economía,
quien actuará como guardián del bien común.

De acuerdo a ello, se puede decir que el orden público económico corresponde al
complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el
bien común de la nación (Oscar Aramayo).
Asimismo, otra definición orientada en la función del Estado en la economía establece

que el orden público económico es el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad, con el
fin de organizar la actividad económica y las relaciones económicas (Jorge Hurtado).
c) Definiciones que ponen énfasis en el funcionamiento de la economía. En este caso, el

orden económico busca regular la economía, a través de la forma en que se desenvuelve.
De acuerdo a ello, el orden público económico se puede definir como el conjunto de

normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la economía (Roberto Guerrero del
Río).
Otra definición de orden público económico, cuyo enfoque se orienta en el

funcionamiento de la economía establece que éste es el conjunto de principios y normas que
organizan la economía de un país y facultan a la autoridad a regularla en armonía con los
valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución (José Luis Cea, 1982).
d) Definición mixta. En este caso, el orden público económico además de permitir y regular
la acción interventora del Estado en la economía, garantiza los derechos de los agentes
privados en la misma.
De acuerdo a lo anterior, se puede decir que el orden público económico se encuentra

constituido por las normas fundamentales destinadas a la regulación de la acción del Estado
en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo
del país, de modo que conduzca a la consecuencia del bien común, y comprende las normas
fundamentales del régimen de las personas, del régimen de los bienes y del estatuto del
poder público (Comisión de Estudios de la Constitución Política del Estado de 1980).
 Orden Público Económico de acuerdo a la Jurisprudencia
Antes de 1980, se seguía el criterio de Farjat y Varela (orden público económico

funcional); en donde se establece que el orden público económico corresponde al conjunto
de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y
distribución de la riqueza en armonía con los intereses de la sociedad (Corte Suprema,
1954).
Después de la Constitución Política de 1980, se ha seguido de manera casi

permanente la definición de José Luis Cea (orden público económico material); no obstante,
se ha recepcionado tímidamente el concepto más moderno de constitución económica, en la
cual se señala que el orden público económico es el conjunto de principios y normas jurídicas

que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla, concepto que
incluye a las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria propia del poder
ejecutivo (Corte de Apelaciones Santiago, 1992).
En conclusión, se podría decir que el orden público económico, según la doctrina y la

Jurisprudencia actual en Chile, sería un conjunto de principios y valores que fundan las normas
jurídicas, principalmente las de mayor jerarquía, y que sirven para interpretarlas y que dan
cuenta de lo que la sociedad entiende debe ser el funcionamiento de la economía, el rol y
estatuto del mercado, y el rol de los agentes económicos y su estatuto jurídico y del Estado.

DERECHO ECONÓMICO
UNIDAD I
DERECHO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

3.1.1 Enfoques del Orden Público Económico
El enfoque del orden público económico tiene como finalidad identificar las diversas
perspectivas de interpretación respecto de éste, que ha adoptado la doctrina y la
jurisprudencia sobre la función del Estado en la economía. De acuerdo a ello, se han dado a
conocer dos puntos de vistas principales, uno basado en la función que cumple el Estado en
la economía y el otro dirigido a la materia que es abordada por ésta.
 Concepto Funcional
La jurisprudencia en Chile acogió este concepto por varias décadas, anteriores a la

entrada en vigencia de la Constitución Política del Estado de 1980. Esta perspectiva da
cuenta de un orden público económico en que el Estado tiene una fuerte función o
intervención en la economía, y precisamente es este elemento el que se destaca en la
definición dada por Farjat y Raúl Varela, para quienes el orden público económico “es el
conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y
distribución de las riquezas en armonía a los intereses de la sociedad”:
En consecuencia, el orden público económico no tiene un contenido específico, salvo

el de resaltar la función estatal en materia de organización de la economía.
 Concepto Material
Esta perspectiva reconoce elementos valóricos más permanentes sobre los cuales se
organiza la economía de un Estado y que tienen primacía sobre la decisión coyuntural de la
autoridad. Es decir, se basa en principios y valores que se mantienen a través del tiempo; en
vez de orientarse sólo en la intervención estatal en momentos determinados.
Por Ejemplo
En un concepto material, el orden público económico se basa en principios y valores; un
ejemplo de ello es el resguardo que se da a la libre competencia.
En este caso, lo que se hace es proteger un valor que se encuentra en forma intrínseca
en el modelo económico de libre mercado. Su protección no depende de variantes en el tiempo,
sino que responde a un principio o valor adoptado por la comunidad entera.
En Chile, desde la vigencia de la actual Constitución Política, la jurisprudencia y la

doctrina se han inclinado por un concepto material del orden público económico, debido a
que considera el contenido valórico material de las normas jurídicas y el ordenamiento
jurídico chileno determinado por dicha carta, especialmente en su Capítulo I, Bases de la
Institucionalidad.

3.1.2 Principios y Valores Constitucionales
Los valores son ideales éticos u opciones ético-sociales básicas que el Estado adopta
y decide concretar, constituyen el consenso sobre objetivos, sentidos como fundamentales y
prioritarios por la sociedad, dentro de un contexto cultural e histórico específico.
De los valores constitucionales, se pueden extraer los principios técnico-jurídicos que

sirven de base, en torno a los cuales se estructura el ordenamiento constitucional
considerado como un todo.
Las normas jurídicas deben ser capaces de concretar los valores que presiden el
ordenamiento constitucional y los principios técnico-jurídicos operativos, a través de los
cuales se formalizan los valores.
Los valores establecidos por la Constitución Política tienen carácter normativo, es

decir, son derechos directamente aplicables, e imponen a los operadores jurídicos la
obligación de respetarlos y desarrollarlos, limitando su poder y la discrecionalidad en sus
respectivas funciones.
Los valores constitucionales son el fundamento y fin, al determinar el sentido último de

las normas jurídicas y conferir unidad de sentido al ordenamiento jurídico.
Como se dijo anteriormente, los valores constitucionales son derechos directamente

aplicables, pero más que aplicarse directamente, o positivamente, lo que hacen es evitar,
corregir, remover y eliminar las normas que los amenazan o transgreden. De esta forma,
influyen directamente en la interpretación constitucional.
Por lo tanto, dicha interpretación deberá tener un carácter antiformalista, flexible y

finalista; así como también deberá ser sistemática, de modo que no se considere cada norma
constitucional en forma independiente, sino que se atienda al conjunto de ellas, es decir, al
efectuar la interpretación de los valores constitucionales, se deberán relacionar y vincular las
distintas normas de la Constitución Política del Estado, procurando obtener siempre,
armoniosa y sistemáticamente, la interpretación que les de mayor fuerza a los valores
considerados.
3.1.3 Naturaleza del Orden Público Económico
Para explicar la naturaleza jurídica de las normas de orden público económico, se

debe recordar que se está frente a una relación de especie a género con las normas de
orden público común, es decir, al igual que las normas de orden público común, éstas no
permiten alteración alguna por la voluntad individual de las personas.
Pese a lo anterior, dichos conceptos difieren sustancialmente en que, por regla

general, las normas del orden público económico regulan relaciones de derecho público, a

diferencia de las normas del orden público común, las cuales se orientan por el derecho
privado. En otras palabras, las normas de orden público económico privilegian el interés
general y las normas de orden público común consideran el interés particular.
En general, el orden público tradicional se vincula al derecho privado, mientras que el

orden público económico se relaciona al derecho público. El primero, es una antigua creación
jurídica; en cambio, el segundo es una creación jurídica reciente. El orden público se liga al
orden de la sociedad, mientras que el orden público económico se relaciona con el orden
económico imperante en una sociedad y tiempo determinado.
3.1.4 Objetivos del Orden Público Económico
Para José Luis Cea los objetivos del orden público económico emanan de los
principios valóricos que sobre el hombre, la comunidad y el Estado se encuentran plasmados
en la Constitución Política, de manera que el derecho debe regular el proceso económico,
según los puntos de vista valorativos y finalísticos de dicha norma fundamental,
correspondiéndole a la ciencia económica el establecimiento de los medios técnicos que
deben aplicarse para alcanzar tales fines.
De lo anterior, es que se hace fundamental descubrir e interpretar los valores que se

encuentran en las normas constitucionales. En este sentido, se podría considerar que para
lograr los objetivos constitucionales debería predominar la acción estatal por sobre el
egoísmo individualista; o bien, primar la actividad de los privados por sobre la ineficiencia del
Estado; y de acuerdo a ello establecer uno u otro orden económico.
Sin embargo, para Cea existe una valoración de los factores morales plasmada en la
Constitución Política, que va determinando los objetivos que ella establece para el orden
público económico; entre los que se encuentra el desarrollo de la comunidad nacional, su
bienestar, su seguridad, y la justicia individual, protectiva y social.
A pesar de lo anterior, desde el punto de vista funcional, el orden público económico

también persigue otros objetivos, entre ellos se encuentran: la creación o reconocimiento de
instituciones (organismos públicos y privados que participan en la economía) e instrumentos
jurídicos1 de carácter económicos que hacen posible el funcionamiento de la economía, de
acuerdo a los criterios socialmente vigentes.
Por Ejemplo
En Chile, el Estado fomenta la creación de empleos durante ciertas épocas del año a
través del CENSE (organismo público), el que mediante programas especiales de empleo,
entrega subsidios a los empresarios para la contratación de personal.
3.1.5 Categorías de Normas de Orden Público Económico
Asimismo, las leyes implementadas en Chile, permiten regular las acciones de los
diferentes agentes económicos y del Estado. Es así como a través de las normas establecidas
en el Código de Comercio, se regulan las actividades mercantiles entre privados.
1
Los instrumentos jurídicos constituyen medios jurídicos de intervención de los organismos públicos o de participación en la economía. Por
ejemplo, las leyes, decretos, etc.

Las normas contenidas en el orden público económico se pueden clasificar, desde un
punto de vista funcional, en tres categorías distintas: en cuanto a una función de dirección,
de protección y de fomento.
 Orden público económico de dirección: las normas contenidas en esta clasificación

presentan un carácter imperativo, las cuales tienen por objeto permitir al poder público la
obtención de ciertos objetivos económicos. Dado lo anterior, el orden público económico
de dirección es aquél que tiene por objeto llegar a una cierta organización de la economía
nacional, eliminando del ámbito de la contratación privada, todo lo que podría ser
contrario a dicha orientación.
Por Ejemplo
En esta categoría se encuentran las normas relativas a la moneda, debido a que el
Estado es quien determina la cantidad de circulante que existirá en la economía, así como
también influirá en su valoración y en la inflación.
Junto a lo anterior, también se encuentran aquellas normas relacionadas con el crédito,
tarifas, regulación de actividades económicas en general, etc.
 Orden público económico de protección: las normas que caen en esta categoría tienen un
carácter imperativo, las cuales están integradas por todas aquellas medidas que tienden a
la protección de uno de los contratantes (el más débil de la relación contractual), lo cual
modifica las relaciones contractuales de las partes y otorga a una de ellas un determinado
derecho, reprimiendo las cláusulas abusivas.
Las medidas de protección se presentan generalmente en los sectores de actividad

económica donde existe un desequilibrio en la posición jurídica de alguno de los
contratantes.
Por Ejemplo
En esta clasificación, caen las normas contenidas en la ley del consumidor, contratos de
cuentas corrientes y depósitos bancarios, etc.
 Orden público económico de fomento: son normas que tienen por objeto incentivar a los
particulares para que, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse
de situaciones excepcionales, en donde el poder público desarrollará actividades
económicas tendientes a favorecer acciones de carácter económico determinadas.
Este tipo de normas generalmente no presentan un carácter imperativo, sino más bien
buscan apoyar un determinado sector económico. Dado lo anterior, se caracterizan como
una actividad administrativa encaminada a promover o proteger actividades económicas,
establecimientos o riquezas de los particulares y que satisfacen necesidades públicas, sin
utilizar coacción ni crear servicios públicos.

Por Ejemplo
Este tipo de actividades, el Estado las lleva a cabo a través de transferencias directas
A través de la CORFO, el Estado persigue mediante el apoyo financiero, fomentar
de recursos,iniciativas
determinadas como por ejemplo, las
económicas. En subvenciones; o por medios
esta categoría también indirectos,
se pueden como
encasillar las el
asumir por parte del Estado actividades
franquicias tributarias, zonas francas, etc. o inversiones que mejoran o facilitan la
explotación de empresas privadas, campañas publicitarias, etc.
3.1.6 Técnicas de Aplicación de las Normas de Orden Público Económico
Las técnicas de aplicación de orden público económico, desde el punto de vista

funcional, representan aquellas formas a través de las cuales se aplican las normas de orden
público económico, es decir, corresponde a la forma en que se ponen en práctica las normas
dentro de la sociedad.
A continuación, se darán a conocer las diversas técnicas de aplicación de las normas

de orden público económico, entre las que se encuentran las técnicas de prohibición,
regulación, control, y de limitación a la contratación y a la autonomía de la voluntad.
a) Técnica de la prohibición. Se desarrolla a través de la creación de normas prohibitivas

de las conductas atentatorias al orden público económico, es decir, impone la privación
absoluta al destinatario de la norma, de celebrar contratos o ejecutar actos determinados.
Por Ejemplo
En Chile, las conductas monopólicas se encuentran reguladas y descritas a partir del
Decreto Ley N° 211, de 1973, que fijó normas para la defensa de la libre competencia, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado fue establecido mediante el decreto supremo
N° 511, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 1980, y tiene por objeto
promover y defender la libre competencia de los mercados, sancionando los atentados en
contra de ésta que puedan producirse en las actividades económicas.
Para los gobiernos concertacionistas, el fortalecimiento de la institucionalidad de
defensa de la libre competencia ha sido una de sus prioridades. En octubre del año 1997, se
envió al Congreso Nacional un proyecto de ley destinado a adaptar la legislación en este
sentido, ocasión en que se hizo presente que la revisión de la institucionalidad antimonopolio
debía ser un proceso gradual, partiendo por el fortalecimiento de la Fiscalía Nacional
Económica (órgano representativo del interés público), lo que se hizo mediante la Ley
N° 19.610, de 1999.
b) Técnica de la regulación o de la reglamentación. A través de esta técnica, se condiciona

el acceso a actividades económicas, la celebración de un contrato o la ejecución de un acto,

al cumplimiento de requisitos o condiciones objetivas, cuyo incumplimiento o cumplimiento es
constatable de hecho.
Esta técnica tiene que ver con el papel del Estado en la economía, es decir, con la
ecuación relativa a una mayor o menor intervención, o a una mayor o menor autonomía. La
reglamentación se ubica en el ámbito constitucional, legal y particularmente administrativo de
las facultades normativas de una serie de órganos públicos, como el Banco Central y las
superintendencias.
La actividad reguladora hace referencia a la vieja categoría del Poder de Policía

Administrativa, definido como el conjunto de medidas coactivas que adopta la administración
para imponer limitaciones a la actividad de los particulares, siendo su objetivo que el
particular ajuste su actividad a dichas normativas y reglamentaciones.
Las potestades regulatorias se ejercen en razón de fines de interés público, y se

encuentran limitadas por el principio de legalidad o juridicidad, y por el reconocimiento de los
derechos subjetivos públicos (derechos fundamentales de la persona, que emanan de su
propia naturaleza).
En las técnicas de regulación, se pueden aplicar diversos tipos de medidas, a saber:
- La obligación de informar, que obliga al destinatario de la norma al deber jurídico de

proporcionar datos y antecedentes a la autoridad pública, al co-contratante o al público en
general. Aquí la información se hace necesaria para mantener la transparencia, equidad y
equilibrio de las actividades económicas y en las relaciones de los agentes en la
economía.
Por Ejemplo
La obligación de informar se hace latente en materia bancaria, sanitaria, normas de
publicidad e información a los consumidores, etc. Es así como los bancos e instituciones
financieras tienen el deber de informar al público en general, sobre los intereses que se
aplicarán a los mutuos o préstamos. Asimismo, los fabricantes de alimentos tienen la obligación
de rotular los productos con la información nutricional.
- El deber de atenerse a pautas de uniformidad o normas técnicas que se impone

normalmente a los productores, que tienen por objeto normalizar y uniformar la
composición y descripción de ciertos bienes.
Por Ejemplo
- Determinadas actividades económicas se ven obligadas a cumplir una serie de
- exigencias de carácter preventorios de riesgos; es así como empresas constructoras deben
- cumplir con los implementos adecuados a su actividad (por ejemplo, ropa de seguridad).
-

- La exigencia de concurrencia de condiciones objetivas, a fin de poder ejecutar o celebrar
determinados actos o contratos, o realizar determinadas actividades económicas.
Por Ejemplo
Organizarse bajo una determinada forma social, disponer de determinado título o grado,
o de un capital, o pertenecer a un registro, o evaluación de impacto ambiental, etc. Es así
como, para poder constituir una entidad bancaria, la ley establece requisitos en cuanto a su
forma de estructuración y capital; o para establecer algunas empresas o instalaciones
productivas, la legislación establece requisitos sanitarios.
c) Técnica del control. Es aquella que se desarrolla mediante órganos estatales que
asumen la función de vigilar o supervisar el cumplimiento de disposiciones dictadas por
organismos estatales, por parte de los agentes económicos que desarrollan su actividad o
que se desempeñan en sectores en que existe un interés colectivo.
Por Ejemplo
La ley 20.015 que modifica la ley 19.419, relativa a la publicidad y al consumo del
tabaco, autoriza a la autoridad sanitaria y a carabineros a fiscalizar el cumplimiento de dicha
ley. Por ejemplo, en lo referente a fumar en lugares no permitidos, señalando el actual
Artículo 10 lo siguiente:
Se prohíbe fumar en los siguientes lugares, incluyendo sus patios y espacios al aire
libre interiores:
a) Establecimientos de educación prebásica, básica y media.
b) Recintos donde se expendan combustibles.
c) Aquéllos en que se fabriquen, procesen, depositen o manipulen explosivos, materiales
inflamables, medicamentos o alimentos.
d) Medios de transporte de uso público o colectivo.
e) Ascensores.
Esta técnica denota una acentuación sobre las medidas dispuestas para organizar la
economía, por lo que el órgano público fiscalizador se dota de atribuciones o potestades más
o menos discrecionales de apreciación de las situaciones concretas a fiscalizar, o de las
conductas de los agentes económicos objetos de fiscalización.
Este control puede ser ocasional o permanente, de acuerdo a si los actos de

fiscalización (vigilancia) que se realizan sobre la actividad económica son únicos o se
desarrollan ininterrumpidamente (permanentemente) a través de tiempo; en otras palabras, el
control será ocasional cuando se realice sobre un acto jurídico determinado; mientras que el

control será permanente cuando se efectúe sobre la actividad económica misma que
desarrolla el particular y toda su actividad contractual.
Esta técnica se usa principalmente en aquellas actividades económicas donde está

comprometida la fe pública e intereses colectivos.
d) Técnica de la limitación a la contratación y a la autonomía de la voluntad. El orden

público económico tendría como principios la igualdad y el bien común, por lo que podría
llegar en virtud de ellos a limitar la libertad de contratación, en miras del interés público,
involucrado en salvaguardar la equidad en materia económica.
Por Ejemplo
En materia de control de la libre competencia, la facultad de los órganos fiscalizadores
de modificar los contratos; es así como éstos pueden fijar el máximo interés que pueden aplicar
las casas comerciales en las compras a plazo.
De acuerdo a esta técnica, los órganos estatales podrían en ciertas circunstancias

determinar el contenido del contrato, lo cual implicaría un método intensamente dirigista, de
extrema regulación económica (por ejemplo, fijación de precios máximos, tasas de interés
máximas convencionales, ciertas normas de protección al consumidor, etc.)
También podría el órgano estatal exigir u ordenar la formación de la relación

contractual por vía de autoridad, esta otra técnica, aún más dirigista puede dar lugar a:
- Relaciones contractuales provocadas; en este caso, el Estado puede obligar a realizar un

determinado acto, por ejemplo, puede imponerle a un empresario la producción de
determinados bienes o servicios.
- Obligación de contratar; en este caso, el Estado puede imponer la obligación de contratar

algo o alguien; por ejemplo, la ley impone a los propietarios de automóviles contratar el
seguro obligatorio, a fin de cubrir de daños a terceros, ante un posible siniestro.
- Situaciones contractuales de origen legal, a veces sin la voluntad de las partes; en este
caso, el Estado modifica situaciones legales sin que el consentimiento de las partes tenga
relevancia; por ejemplo, el Estado puede prolongar la vigencia de contratos de arriendo.
Un ejemplo de ello se encuentra en Francia, país que ha vivido siempre bajo la influencia
de los principios de la Gran Revolución, país democrático e individualista por excelencia,
en donde se han dictado leyes de moratoria, otras que suspenden el ejercicio de acciones
judiciales contra cierta categoría de deudores que prorrogan los contratos vigentes, que
autorizan para reajustar el precio de arrendamiento de los predios rústicos o que lisa y
llanamente rebajan las rentas de arrendamiento en contratos ya pactados, que fijan el
precio de venta de ciertos productos y otras, como la conocida Ley Failliot, de 21 de

Enero de 1918, que autorizó a los tribunales para decretar la resolución de los contratos
de arrendamiento de locales comerciales pactados antes del 5 de Agosto de 1914.
3.2 Constitución Económica
La neutralidad de la Constitución Política del Estado, del año 1925, permitió que bajo
su vigencia se desarrollaran diferentes sistemas económicos, tales como: el liberal, con
rasgos más o menos intervencionistas (Alessandri, gobierno radical); el comunitarista o
socialcristiano (Frei); y el marxista (Allende).
Ello generó un ambiente de inseguridad, de desorden político y económico,

comprometiendo el desarrollo sostenido de la economía nacional. De ahí que el gobierno
militar se planteó la posibilidad de crear un capítulo en la Constitución Política del Estado
especialmente dedicado al orden económico; sin embargo, dicha idea no prosperó, producto
que con ello se consagraba un sistema económico determinado (petrificándolo).
Dado lo anterior, se prefirió incluir en normas constitucionales dispersas ciertos

principios y valores, en donde básicamente se consagran derechos fundamentales (tales
como: derecho a la vida, a la igualdad, a la libertad y a la seguridad personal, etc.), regulando
y delimitando el rol que le corresponde al Estado en materias económicas y financieras.
3.2.1 Fundamentos de la Constitución Económica
En Chile, por Constitución Económica se entiende al conjunto de normas

constitucionales que regulan la actividad económica de una determinada sociedad, y que
vinculan al Estado y sus organismos, y a los particulares.
Otra definición establece que la Constitución Económica es la expresión del marco

jurídico constitucional y de los principios jurídicos fundamentales de la Constitución Política
del Estado, que ordenan y regulan la estructura y el funcionamiento de la actividad
económica.
Sin embargo, en la doctrina nacional existe una creciente recepción de la doctrina

internacional en la materia, que da cuenta de un concepto distinto; la cual indica que la
Constitución Económica designa el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica. En otras palabras, para el orden del proceso
económico y sus fundamentos esenciales, se establecen las normas que sirvan de parámetro
para la acción de los operadores económicos (públicos o privados), lo que se da bajo la
forma de principios, valores y garantías.
Entendido así, la Constitución Económica contenida en la Constitución Política no

sanciona ni garantiza un determinado sistema económico; sino que permite el

funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los parámetros constitucionales y sólo
excluye aquellos que sean contradictorios con los mismos.
La Constitución Económica, en doctrina y derecho comparado, reemplaza a lo que en

Chile se entiende por orden público económico.
La Constitución Económica está formada por normas constitucionales que comprende

la actividad económica del Estado, en sus diversas áreas; es decir, se compone de normas
que definen al Estado como ente regulador de la economía, como gestor de servicios
públicos y de fomento, y como empresario.
Sin embargo, el orden público económico queda referido exclusivamente como título
de intervención del Estado en la regulación económica, y es básicamente un concepto
comodín (con un contenido difícil de determinar) para justificar el amplio poder de Policía de
la Administración.
La distribución entre orden público económico y Constitución Económica no es

indiferente. El concepto usado en Chile tradicionalmente de orden público económico carga
con una intencionalidad política esencial: el sólo hecho de hablar de orden público
económico presupone la existencia de un orden debido o natural en la economía, que
corresponde a ciertos valores y principios que, en definitiva, tienden a buscar la consagración
de cierto sistema económico.
La pregunta de fondo es si la Constitución Política admite un sistema de valores

abierto o cerrado. En una Constitución Política con un sistema material de valores cerrados,
se debe realizar una interpretación objetiva de ella, puesto que existen inscritos en ella una
determinada red de valores definitivamente consolidados, petrificados, que dan cuenta de la
existencia de un orden necesario en materia económica, que debe cumplirse. Por el
contrario, en una Constitución Política con un sistema material de valores abiertos, la
interpretación de las normas es más crítica y se puede determinar su contenido valórico a
través de un intercambio de ideas entre los actores políticos en una sociedad democrática.
En tal sentido, los valores que reflejan las normas constitucionales son contingentes, es
decir, dependen de la interpretación que la sociedad democráticamente le dé en cada época;
no se petrifican, y se usan elásticamente, permitiendo que se den diferentes lecturas a la
Constitución Política, de acuerdo a quien esté ejerciendo el poder político en un sistema
democrático de partidos (principio democrático). Dado lo anterior, la característica esencial
en una Constitución Política con un sistema material de valores abiertos, es la administración
de un conjunto de modelos económicos posibles y no uno determinado, dentro de los
parámetros que señala.
Se estima que la Constitución Política cruza por diversas ideologías, las que se
reflejan en sus diversas normas, tales como: la doctrina liberal y la doctrina social de la
iglesia, pero cuya base es un sistema de economía social de mercado.

De lo anterior se deduce que es posible interpretar sus normas dentro de un esquema
valórico generalmente compartido (como el respeto de los derechos fundamentales), ello
permite precisamente ajustarla a la creación de políticas públicas establecidas por los
gobiernos que asuman el poder por cambios democráticos, en un sistema de democracia de
partido en donde existe alternancia en el poder.
3.2.2 Sistemática de la Constitución Económica (u Orden Público Económico)
La Constitución Económica está constituida por principios netamente económicos; así

como también por los principios de derecho público chileno, los cuales influyen
decisivamente sobre los primeros.
Dada la relevancia que presentan dichos principios, pues éstos constituyen la base
fundamental por las cuales se rigen las normas que componen la Constitución Económica, a
continuación, se darán a conocer cada uno de ellos, los cuales se encuentran contenidos en
la Constitución Política del Estado.
 Derechos Fundamentales
Este sistema se basa en la dignidad de la persona humana y sus consecuencias; tales

como: igualdad y libertad; el deber de promoción de la persona humana por parte del Estado
(para lograr una igualdad material entre las personas); primacía de la persona humana y de
la iniciativa privada (art. 19 Nº 9, 10,18, 21inc. 1º, 23,16; art. 1 inc.1, 3, 4); la familia como
núcleo fundamental de la sociedad (art. 1 inc. 2 y 5) y todos aquellos que emanan de la
naturaleza humana (derecho a la vida, a la salud, etc.).
Los derechos y libertades sólo son reconocidos y garantizados por la Constitución

Política, no son creados por ella, y son anteriores y superiores al Estado (pues el ser humano
lo es). Son facultades inherentes al ser humano que derivan de su naturaleza y de su
dignidad, y suponen un ámbito de inviolabilidad y promoción por parte del Estado.
De lo anterior, se debe tener presente una serie de normas hermenéuticas2, tales

como las que siguen.
Las normas que reconocen derechos deben interpretarse siempre de manera amplia o
extensiva; y las normas que le son restrictivas deben interpretarse en sentido restringido. En
caso de duda interpretativa respecto de la norma que regula o restringe un derecho, debe
estarse a la interpretación que sea más favorable a éste.
2
La hermenéutica, se refiere al arte de interpretar los textos, de acuerdo a la Real Academia Española. Es decir
corresponden a lecturas o interpretaciones realizadas, en este caso, sobre las normas.

a) Principio de Igualdad: mediante este principio, se establece que ninguna persona o
autoridad pueda realizar ningún tipo de conducta discriminatoria; de esta forma, se vela por
mantener la igualdad en las relaciones entre personas de diferente raza, religión, creencias,
etc.
El principio de igualdad es resguardado por la Constitución Política del Estado, la cual

hace referencia a diversas materias; entre las que se encuentran la igualdad de participación
(art. 1 inc. Final); igualdad ante la ley (Art.19; inc.2º); igualdad ante la justicia (Art.19; inc.3);
igualdad de trato por parte del Estado en materia económica (art. 19 nº 22); igualdad de
acceso a los empleos y funciones públicos (art. 19 nº 17); igualdad de contratación en el
sector privado (art. 19 nº 16); e igualdad de repartición equitativa de los tributos (art. 19
nº 20)
b) Principio de Libertad: la Constitución Política del Estado garantiza a los ciudadanos la

capacidad de autodeterminarse, es decir, brinda los derechos esenciales de autonomía e
independencia, en donde podrán tomar sus propias decisiones en materias de residencia y
traslado (19 nº 7 letra a); de asociación (art. 19 nº 15 inc. 1 a 4); de trabajo y contratación
(art. 19 nº 16); de negociación colectiva y huelga (art. 19 nº 16); sindical (art. 19 nº 19);
económica (art. 19 nº 21) o libre iniciativa privada; personal (art. 19 nº 2); de acceso a los
medios de comunicación (art. 19 nº 12 inc. 2º); de enseñanza (art. 19 nº); y de régimen de
mercado sano y de libre competencia.
c) Principio de Propiedad: la Constitución Política ampara y resguarda el derecho de todas

las personas a la propiedad privada; en donde cada individuo tendrá libertad de adquirir el
dominio de un bien (art. 19 nº 23); así como también se reconoce el derecho de autoría sobre
creaciones de carácter intelectual, artístico y de propiedad industrial (art. 19 nº 25). Este
cuerpo legal también establece el principio de no confiscatoriedad, el cual vela por que el
legislador no imponga tributos desproporcionados o injustos que puedan dar lugar a la
expropiación o confiscación de algún bien (art. 19 nº 20 inc. 2º).
Otros principios y derechos establecidos en la Constitución y que se refieren al respeto

de la propiedad privada son:
- Derecho de propiedad que reconoce una función social y un régimen de expropiación (art.
19 nº 24) y requisición (41 Nº 8), siendo la propiedad pública exclusiva una excepción.
- Exclusión de pena de confiscación (art. 19 nº 7 letra g)
- Tutela de derechos provisionales (art. 19 nº 7 letra h)
- Principio de legalidad tributaria.
- Derecho a la seguridad social (art. 19 nº 18).
 Principio de Protección al Medio Ambiente

La protección al medio ambiente se encuentra amparado en el Artículo 19, Nº 12 de la
Constitución Política del Estado; y constituye un principio de la Constitución Económica 3,
puesto que se consagran tareas específicas impuestas al Estado; en donde no sólo
consagran un derecho, sino que es una directriz a los poderes públicos, y en virtud del cual
se permite imponer limitaciones y regulaciones al ejercicio de otros derechos. Es un típico
principio de Estado social de Derecho.
 Sistemas de Garantías
La Constitución Política establece un sistema de garantías, el cual tiene por función

proteger jurídicamente los derechos fundamentales de las personas; en otras palabras,
corresponden a aquellas precauciones que presenta el sistema legal, para resguardar los
derechos reconocidos por el ordenamiento constitucional. Entre las garantías que se
establecen en dicho ordenamiento se encuentran las siguientes:
a) Garantías normativas: corresponden a un conjunto de garantías que resguardan el

respeto de los derechos fundamentales, en cuanto a su no modificación o contenido por
parte de la autoridad, por mecanismos no contemplados en la ley.
Entre las garantías normativas amparadas en la Constitución Política se encuentran

las siguientes:
- Garantía de reserva de ley de la regulación de los derechos fundamentales (arts.19 Nº 26

y 60 Nº 2).
- Garantía de contenido esencial de los derechos (art. 19 Nº 26) y su no afectación. Se
establece el procedimiento para elegir democráticamente al gobernante del país
(Presidente de la República); en donde se especifica que será mediante votación popular.
- Garantía de vinculación de los poderes públicos constituidos a los derechos
fundamentales (art. 5 inc. 2; 6; 19 Nº 26).
- Garantía de la prohibición al legislador delegado de regular los derechos
constitucionalmente reconocidos (art. 61, inc. 2º).
- De limitación excepcional de determinados derechos (art. 41, inc. 1, 5 y 8).
- Garantía de rigidez de reformas constitucionales (esencialmente de Cap. 1 y 3).
b) Garantías procesales o jurisdiccionales: corresponden al conjunto de acciones legales o

recursos que contempla la ley, para su utilización frente a un abuso o el no respeto de un
derecho fundamental; en otras palabras, se relacionan con un conjunto de acciones, que
tienen como finalidad cautelar los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.
3
Cabe destacar que la Constitución Económica se refiere al conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico
fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; las cuales están contenidas en la Constitución
Política del Estado.

Entre las garantías procesales que contempla la ley, se encuentran las siguientes:
- Recurso de protección.
- Recurso de amparo económico.
- Acción de nulidad de derecho público.
- Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
- Denuncias antimonopólicas.
- Acciones contenciosos administrativas.
c) Garantías institucionales: se relacionan con el conjunto de instituciones públicas que

quedan preservadas ante la eventual deformación de sus aspectos característicos o su
supresión a través del legislador. En este sentido, al otorgársele a dichas instituciones el
carácter autónomo, se le transfiere independencia respecto de las decisiones del Estado,
independiente de la política económica que se siga.
Por Ejemplo
El Banco Central de Chile, es un organismo autónomo, de rango constitucional, con
personalidad jurídica, patrimonio propio y duración indefinida. Como se puede observar, este
organismo se encuentra creado por ley (Constitución Política de Chile, capítulo XII), en donde
se establece que su organización, composición, funciones y atribuciones serán determinadas
mediante una ley orgánica constitucional.
 Principios o Elementos del Estado de Derecho
El Estado de Derecho indica que el Estado está sometido al ordenamiento jurídico

establecido en un territorio específico; en otras palabras, la autoridad del gobierno deberá
regirse por las leyes escritas, las cuales han sido adoptadas mediante procedimientos
definidos. De esta forma, en un Estado de Derecho el individuo podrá ejercer plenamente las
libertades fundamentales y derechos cívicos establecidos en la constitución, en donde
existirán las garantías suficientes para que dichos derechos y libertades sean respetados.
El Estado de Derecho se basa en un conjunto de requisitos que lo suponen; entre los

que se encuentran:
- Principio de legalidad. También se denomina como imperio de la ley; lo cual indica que
las normas deben ser expresiones de la voluntad popular, las cuales regirán las
relaciones y conductas de la sociedad en su conjunto (gobernantes y gobernados).

- Distribución de los poderes del Estado. Existe una separación en las funciones del
Estado, en donde el poder legislativo, ejecutivo y judicial se distribuye en diferentes
órganos, de modo tal de no concentrar dicho poder en una sola institución, lo cual permite
evitar conductas arbitrarias y abusos de poder.
- Legalidad administrativa del Estado. La Constitución Política establece las
responsabilidades (penal, civil, administrativa y política) que deberán asumir las
autoridades al infringir la ley.
- Garantía de derechos humanos. El cuerpo constitucional jurídico protege y garantiza

determinados derechos y libertades considerados como fundamentales; en donde
también se contemplan los recursos a interponer en caso de atropello o violación.
Como se puede observar, el Estado de Derecho constituye un principio general y

básico del derecho público chileno; es así como en la Constitución Política del Estado se
establecen los elementos principales que caracterizan y conforman un Estado de Derecho, a
saber:
- Imperio del Derecho (siendo este derecho generado democráticamente) y supremacía

de la constitución e interpretación conforme a la Constitución.
- Principio de legalidad como vinculación del poder al derecho.
- Principio de interdicción de la arbitrariedad (art.19; inc. 2, 20 y 22). En donde se
establece la igualdad ante la ley para todas las personas, equidad en la aplicación de los
tributos, de acuerdo a lo que establezca la ley y la no discriminación al trato efectuado
por el Estado y sus organismos en materia económica.
- Principio de nulidad de los actos desarrollados en contravención a la Constitución.
- Principio de separación de funciones públicas o distribución del poder en órganos
diferenciados.
- Principios de reconocimiento, respeto y garantía de los derechos fundamentales; y
principios de Servicialidad del Estado, que implica las ideas:
a) Bien Común (art.1 inc. 4º)
b) Con pleno respeto de los derechos de las personas (art.1; inc. 4º y 5º).
c) Poderes limitados (art.1, inc. 3º; art. 23; art. 19 nº 21 inc. 2º y 3º) o Principio de
Subsidiariedad.
- Principio del control del poder público (social, político, administrativo y judicial).
Para garantizar los derechos humanos, en Chile existe una subordinación del Estado a
la ley, en donde toda actividad de los órganos del Estado, en especial su administración está
sujeta a control (art. 6, 7, 24, 48; inc. 1º, 76, 87); y existe una plenitud jurisdiccional de los
tribunales de justicia conforme al art. 76 de la Constitución Política, lo cual hace referencia
que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, y de resolverlas, sólo será labor de
los tribunales de justicia.

De la misma forma, se establece la responsabilidad del Estado y sus gobernantes, en
caso de infringir la ley (artículos 6, 7, 38 inciso 2º, 19 Nº 7 letra i).
 Principio de Legalidad
Este principio establece que los agentes económicos, y el Estado, deberán sujetarse a
lo establecido en la ley, es decir, tendrán la obligación de someterse a la legislación vigente.
Las normas establecidas en la Constitución Política del Estado que se orientan hacia
el principio de legalidad son las siguientes:
- Propiamente tal (art.5, 6 y 7). En este caso, el ordenamiento jurídico ampara la libertad de
personal y a la seguridad individual; así como también resguarda la libertad de
conciencia, culto y manifestaciones de creencia. Junto con lo anterior, en la Constitución
Política se protege la comunicación privada y cualquier forma de inviolabilidad al hogar.
- De la actividad empresarial del Estado (art. 19 nº 21 inc.2º)
- Principio de Legalidad Tributaria.
- Principio de Legalidad de la administración de los recursos del Estado y de otras normas
de intervención estatal (art. 62, inc. 4º)
- Del control de la administración del estado (art. 87, inc.1º y 89)
- De reclamación o control judicial por actos de administración del Estado (art. 38, inc. 2º y
73)
- De responsabilidad en caso de violación del derecho de propiedad (art. 19 nº 24 inc. 2º,
41 nº 1, 5 y 8).
3.3 Medios Jurisdiccionales de Protección de los Derechos Económicos
Como se dijo anteriormente, el Estado presenta una serie de normas establecidas en

la Constitución Política, que tienen por función amparar o reguardar los derechos
económicos de los individuos; entre las que se encuentran:
- El recurso de amparo económico.

- El recurso de protección.
- La acción de nulidad de derecho público.
Es importante indicar que el recurso de amparo económico, es una materia específica
- El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
del derecho económico; mientras que el resto de las medidas cautelares son materias de
- El requerimiento ante organismos protectores de la libre competencia (en razón de
estudio de otras ramas del derecho, propiamente del derecho procesal, administrativo, etc.
que resguarda contra los actos que atentan contra la libre empresa).
- Requerimiento por inconstitucionalidad de un proyecto de ley o DFL ante Tribunal
Dado lo anterior, en la presente unidad sólo se profundizará en el recurso de amparo
Constitucional.
económico, entregando una perspectiva general sólo de algunas del resto de las materias
- Las acciones contencioso administrativas.
(recurso de protección, acción de nulidad de derecho público y recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad).

3.3.1 Recurso de Amparo Económico
El Recurso de Amparo Económico fue establecido por la ley 18.971 publicada con
fecha 10 de marzo de 1990, como fruto de la idea de una legislación más amplia que no
prosperó, por falta de acuerdo al interior del gobierno militar, la cual abarcaba la idea de
legislar acerca de varios temas:
a) El establecimiento de normas generales aplicables a la actividad empresarial desarrollada

por el Estado.
b) Establecimiento de un recurso judicial para hacer eficaz la garantía constitucional de la

libertad económica.
c) Precisar o fijar el ámbito empresarial que conservará el Estado y sus demás actividades
de carácter económico
Dado lo anterior, el proyecto de ley sufrió muchas modificaciones, resultando en una

ley de un solo artículo (art.19 Nº 21 del CPE), el cual se focaliza sólo en su segundo tema, es
decir, el establecimiento de un recurso judicial para hacer eficaz la garantía constitucional de
la libertad económica. Por lo tanto, se puede decir que el recurso de amparo económico es
una acción cautelar de carácter legal, que tiene por objeto la protección de la libertad
económica.
Entre sus características, cabe señalar que es un acción pública, donde el actor no
requiere tener interés actual en los hechos denunciados, es decir, no es necesario que la
persona que efectúe la denuncia tenga un interés particular en los sucesos, pues esta acción
supone la protección del interés general; especial, pues procede respecto de infracción a art.
19 Nº 21, es decir, procede frente a la infracción de una norma específica y determinada;
conservatoria, corresponde al ejercicio de potestad conservadora de derechos que se
atribuyen a los Tribunales, quien debe velar por la observancia de los derechos individuales.
Como se dijo anteriormente, los derechos garantizados por el recurso de amparo se

encuentran establecidos en la Constitución Política, en su artículo 19 Nº 21; en donde se
asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que las regulen.
De acuerdo a ello, el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades

empresariales y participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal
caso, dichas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

Como se puede observar, a través del recurso de amparo económico se puede
proteger la libertad económica privada; así como también permite mantener dentro de sus
límites la tentación del Estado de participar en actividades empresariales; lo cual se analizará
detalladamente a continuación.
 Libre Iniciación Privada o Libertad Económica
Se debe considerar que el art. 19 Nº 21 inc. 1º establece un derecho subjetivo público,

entendiendo como “la facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada, que emana
de su dignidad natural, y es inherente a ésta, la cual se actualiza en sus libertades, derechos,
e igualdades, que el constituyente declara, y cuyo ejercicio él asegura y fomenta”. En otras
palabras, el ordenamiento jurídico permite que los individuos desarrollen cualquier tipo de
actividad económica, siempre que éstas no sean contrarias a la moral, al orden público y a la
seguridad nacional; en donde deberán regirse por las normas que regulan a dicha actividad.
Por Ejemplo
Si una persona desea formar una empresa bancaria, deberá regirse para su constitución,
administración, funcionamiento y operaciones, por las normas establecidas en la Ley General de
Bancos.
Dado lo anterior, la libertad es la facultad del hombre de obrar de una manera o de

otra, por lo que es responsable de sus actos; y es económica si se refiere al ámbito
económico. La libertad económica ha sido entendida como sinónimo de libertad de
emprender actividades empresariales, es decir, aquella destinada a la producción de bienes
y servicios, con el fin de obtener una utilidad o ganancia.
Para el profesor Luis Montt4, la libertad económica se trata de un derecho consistente

en la facultad de su titular para iniciar o emprender una actividad empresarial, así como
ejercerla “de una manera u otra”, sin más limitaciones que las de no ser contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional; y finalmente para cesar de ejercerla y por tanto,
ponerle término: todo ello respetando las normas legales que la regulan.
De acuerdo a ello, la libertad económica se traduce en el derecho liberal de crear (a

través de una inversión inicial) y de dirigir una empresa (establecimiento de objetivos,
planificación y gestión de la empresa).
La libertad de empresa se relaciona con la garantía de autonomía de los cuerpos

intermedios, es decir, con el principio de subsidiariedad5. La autonomía es el poder de las
personas de autogobernarse a sí mismos en el ámbito de sus principios, asuntos e intereses,
pudiendo crear, modificar o extinguir relaciones y situaciones jurídicas (poder de constitución)
4
Luis Montt, profesor de Derecho Económico; Universidad de Chile.
5
El principio de subsidiariedad señala, que el Estado debe regular todo aquello que las partes en sus relaciones no regulen.

y a la vez, para adoptar las normas jurídicas que las rijan (poder de formación o
autorregulación).
La libertad económica se relaciona con el derecho de asociación, en donde se

establecen las bases de las asociaciones y sociedades comerciales, así como también se
reconocen sus límites. Por ejemplo, el art. 19 Nº 15 en su inciso 3º de la Constitución Política
indica que ninguna persona podrá ser obligada a participar e integrar una asociación.
Asimismo, el art. 19 Nº 8 también puede limitar el ejercicio de libertades o derechos
económicos, puesto que podrá restringir ciertas actividades para proteger el medio ambiente.
Por Ejemplo
A partir del año 2007, las empresas deberán dar a conocer una vez al año a organismos
fiscalizadores -como el Ministerio de Salud o la Superintendencia de Servicios Sanitarios- la
cantidad de químicos que emiten, ya sea al aire, en el agua o al suelo. De esta forma, el Estado
tendrá un control y podrá aplicar las medidas necesarias para cuidar el medio ambiente.
Además, la libertad económica se relaciona con la libertad de trabajo, el derecho a la

propiedad y de propiedad, y la libertad de comercio; todas ellas condiciones necesarias para
ejercer la libertad de empresa.
Enrique Evans6 señala que la libertad de trabajo es un derecho constitucional que

habilita a la persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad
remunerativa, profesión u oficio lícitos, vale decir, no prohibidos por la ley.
Lo que cabe considerar, finalmente, es que todas las libertades y derechos señalados
no son sino proyecciones particulares, manifestaciones o facetas de la libertad de la persona
humana en determinados campos de su actuar o de su vida social.
 Actividad Empresarial del Estado
El art.19 Nº 21 inc. 2º de la Constitución Política se refiere a la actividad empresarial

del Estado, la cual ha sido difícil de determinar, tanto para la adoctrina como para la
jurisprudencia.
En un afán de generar la huida del derecho público de la actividad estatal por parte de
la misma administración del Estado, la cobertura de necesidades públicas se ha realizado
desde la perspectiva del establecimiento público o desde la empresa pública, cuya actividad
empresarial se orienta en dos áreas:
6
Enrique Evans de la Cuadra, profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Chile. Autor del libro “Los Tributos ante la
Constitución” y miembro de la Comisión Ortúzar, encargada de crear las actas constitucionales, durante las década del 70,
que posteriormente, con mayores o menores modificaciones pasaron a formar parte de lo que se conoce actualmente como
Constitución Política del Estado.

a) La producción de bienes públicos (correos, puertos, educación, salud, etc.).
b) La creación de bienes y servicios económicamente relevantes (CODELCO, ENAP, etc.).
Respecto de la actividad empresarial del Estado, se deberán analizar dos temas

fundamentales; el primero de ellos se refiere al alcance del concepto de Estado y sus
organismos. En este sentido, se entiende que el Estado y sus organismos comprenden la
totalidad de los entes públicos que pertenecen a la Administración del Estado,
independientemente de su denominación.
El segundo tema, tiene relación con la definición de empresa y de la actividad

empresarial. Para algunos, empresa es “una organización con dirección autónoma y
contabilidad propia, con características de pertenencia, que reúne recursos (económicos,
materiales y humanos), con el fin de realizar una actividad económica que implique la
producción, intercambio, circulación de bienes y servicios, a fin de obtener beneficios
financieros con dicha actividad”. Sin embargo, no parece una buena definición, puesto que la
actividad empresarial del Estado la pueden realizar servicios públicos que se encuentran
dentro de la administración central del Estado, y que por lo tanto, no tienen contabilidad ni
dirección autónoma.
La edición académica del diccionario de la Real Academia Española del año 1992,
define empresa como “la casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o
llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia; entidad integrada por el
capital y el trabajo como factores de producción, y dedicada a actividades industriales,
mercantiles o de prestación de servicios, generalmente con fines lucrativos y con la
consiguiente responsabilidad”.
La doctrina más autorizada señala que la figura del Estado empresario, se encuentra
construida en Chile bajo las siguientes bases:
a) Garantía de reserva legal previa, expresa y específica. En este caso, el Estado está
autorizado legalmente para ejecutar acciones determinadas, crear nuevas empresas,
sociedades o asociaciones (“desarrollar una actividad empresarial”), sea para asociarse
con privados (participar en una actividad empresarial), ampliar el giro de empresas
existentes, etc., y ello se exige aunque realice la actividad empresarial a través de
servicios públicos u órganos públicos, es decir, sin usar fórmulas específicamente
empresariales, como las sociedades.
Para el caso de empresas públicas constituidas con anterioridad a la Constitución

Política de 1980, creadas a través de leyes comunes, es decir, con cobertura legal
preconstitucional, el art. 5º transitorio a través de una ficción las reconoce creadas por ley
de quórum calificado; lo cual indica que toda actividad empresarial del Estado debe
señalarse por ley, de acuerdo a la Constitución de 1980; sin embargo, las empresas
creadas con anterioridad a esta normativa se les otorgará esta calidad por una norma
especial.

De acuerdo a lo señalado anteriormente, queda claro que frente a la discusión acerca
de si la autorización legislativa debe ser general o específica, la solución es que el Estado
o sus organismos no pueden desarrollar actividad empresarial sin autorización legal
específica y expresa, no teniendo validez las leyes marcos o generales.
Pese a lo anterior, existen ciertas excepciones, en donde se habilita

constitucionalmente al Estado a desarrollar ciertas actividades empresariales, por
ejemplo, el art. 19 Nº 12, indica que el Estado podrá desarrollar actividades orientadas a
la función de comunicación e información social, en donde sólo se limita que mantenga el
monopolio estatal sobre los medios de comunicación (por ejemplo, podrá desarrollar
actividades radiales o de televisión); el art. 19 Nº 24, expresa que el Estado tiene el
dominio absoluto de todas las minas (a excepción de minas de arcillas superficiales); el
art. 3º transitorio, establece que aquellas empresas pertenecientes a la gran minería del
cobre y empresas consideradas como tal, nacionalizadas, continuarán rigiéndose por las
normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de la Constitución; y el art. 5
transitorio, indica que aquellas actividades empresariales de cobertura legal
preconstitucional, se entenderán que cumplen exigencias de ley de quórum calificado, es
decir, aquellas normas que fueron dictadas antes de la Constitución seguirán
aplicándose, siempre y cuando no sean contrarias a este cuerpo legal.
b) Principio de legalidad. El Estado empresario (empresas públicas) siempre está sujeto al

principio de legalidad, y a todas las demás normas y principios básicos del derecho
público (teoría del órgano y las potestades, etc.), no pudiendo eximirse de ello en razón
de la falsa afirmación de que su régimen es exclusivamente de derecho privado (huida al
Derecho Privado o huida del Derecho Público), porque el Estado empresario sigue siendo
Estado.
c) Ley común del Estado. Cuando se señala que las empresas públicas se someten a la ley
común, se refiere a que el Estado empresario carece de privilegios de derecho público, es
decir, la actividad empresarial que desarrolle el Estado estará sujeta a las mismas normas
que rigen a la empresa privada en dichas materias. Sin embargo, ello no significa que las
empresas del Estado dejen de ser Estado y les rija el estatuto público, como el principio
de legalidad, control y responsabilidad (pues tienen un núcleo público). De ahí que la
tercera base del Estado empresario sea que el principio de legalidad comprende todos los
aspectos de la empresa pública (personal, patrimonio, régimen jurídico, y finalidad
creadora de bienes y servicios).
d) Principio de subsidiariedad. La actividad empresarial del Estado debe ser analizada

desde la perspectiva del principio de subsidiariedad, que condiciona el crecimiento del
sector público, y que se manifiesta en la exigencia constitucional de la ley de quórum
calificado. Desde este punto de vista, la subsidiariedad debe ser entendida en el sentido
que la administración no asume actividad empresarial sino cuando falta la iniciativa
privada, y sólo intervendrá cuando lo exijan los intereses superiores de la nación, pues la

actividad privada es el fundamento de la actividad económica y debe ser estimulada,
encauzada y sólo excepcionalmente suplida o intervenida por la Administración del
Estado.
En otras palabras, el Estado sólo puede desarrollar actividad empresarial en caso de

que los grupos menores y los individuos no estén en condiciones de efectuarla, sea por
desinterés económico, por imposibilidad material (financiera, por ejemplo) o jurídica (por
ser actividades contrarias a la moral, orden público o seguridad nacional, o por ser
actividad reservadas al Estado de acuerdo al art. 19 Nº 24 de la CPE, como es el caso de
las sustancias mineras) de los particulares, y concurriendo razones de interés público o
finalidades de bien común.
Se trata de una acción de carácter constitucional, que tienen como función cautelar o
defender los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política. Se dice que es
una acción cautelar, puesto que lo que busca es resolver cuestiones básicas y urgentes,
mediante la intervención de la justicia en situaciones en que se puedan ver afectados los
derechos constitucionales de las personas.
Dado lo anterior, el recurso de protección, es una acción especial (no un recurso
destinado a enmendar o corregir una resolución judicial), expresión del carácter conservador
de los Tribunales de Justicia (protectivo de derechos fundamentales), que importa una
denuncia, y no ofrece contienda (en principio) con el infractor (sólo busca detener la
infracción jurídica). En otras palabras, lo que persigue este recurso es enmendar una
infracción a un derecho fundamental. De esta forma, en caso de existir una violación a un
derecho fundamental, este es el recurso a aplicar por excelencia.
El recurso de protección se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución

Política del Estado, en donde se establece que: “quien por causa de actos u omisiones
arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo de los derechos y
garantías, podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
Los derechos y garantías al cual se refiere el párrafo anterior, son aquellos

establecidos en el Artículo 19 de la Constitución Política, en sus números 1º; 2º; 3º; inciso
final; los cuales indican que están prohibidos por ley todo tipo de apremios ilegítimos;
tampoco podrá la autoridad ni la ley establecer diferencias arbitrarias; así como también
nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales; 11º, 12º, 13º, 15º, 16º, en lo relativo a la
libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y contratación, y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º; en donde se resguarda la vida privada y pública, y
la honra de la personas; la libertad al desarrollo de las actividades económicas que no
atenten contra la moral, seguridad y orden público; la no discriminación en el trato dado por

el Estado y sus organismos en materias económicas; la libertad a la propiedad de bienes y a
la creación y difusión de artes y derechos de autoría.
También será procedente el recurso de protección, cuando el derecho a vivir en un

medio ambiente de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada (Nº 8 del artículo 19). Así por ejemplo, durante el año
2005, se interpuso un recurso de protección contra Celulosa Arauco S.A. (Valdivia), en donde
en términos generales se indica que la planta de celulosa ha desarrollado faenas sin contar
con las condiciones necesarias para garantizar su funcionamiento sin causar daño ambiental,
perjudicar la salud y la calidad de vida de los habitantes de la provincia de Valdivia. Esto con
el fin de que se realice un estudio de impacto ambiental y se paralicen las faenas durante el
período en que se realice dicho estudio.
Como se puede observar, muchos de los derechos fundamentales a los cuales se

orienta el recurso de protección, son precisamente de carácter económico (derechos o
libertades económicas); lo cual se visualiza cuando se infringe el derecho a la libertad
laboral, a la libertad de propiedad o de asociación.
 El Recurso de Amparo Económico y el Recurso de Protección
Últimamente los tribunales están entendiendo que ambos recursos pueden

interponerse contra un mismo acto que haya infringido la libertad económica, lo que sin
embargo puede llevar a fallos contradictorios. De ahí que los tribunales intenten acumular
ambos expedientes.
Las diferencias entre ambos recursos se pueden establecer sobre la base de algunos
criterios. El recurso de amparo económico se caracteriza por lo siguiente, en contraste con el
recurso de protección:
- Criterio de especialidad. El recurso de amparo económico sólo procede respecto de

derechos establecidos en el art. 19 Nº 21, en donde se establece la libertad para los
individuos para desarrollar cualquier tipo de actividad, a excepción de aquellas que
atentan contra la moral, seguridad nacional y orden público; y se limita al Estado a
participar en actividades empresariales, a menos que una ley lo autorice.
- Criterio de flexibilidad. Existe un mayor plazo para interponer el recurso de amparo

económico y una mayor flexibilidad respecto del sujeto activo de dicho recurso. En este
caso, el plazo para interponer el RAE es dentro de los seis meses siguientes contados
desde que es hubiese producido la infracción al art. 19 Nº 21 de la Constitución;
mientras que el plazo para interponer el recurso de protección es de 15 días desde el
cese del acto u omisión arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen el
legítimo ejercicio de los derechos garantizados por esta acción. Con respecto al sujeto
activo, el recurso de amparo económico puede ser interpuesto por cualquier persona,

aunque carezca de interés directo; en cambio, el recurso de protección puede ser
interpuesto sólo por el afectado o cualquier persona que concurra a su nombre.
- Criterio de limitación del tipo infraccional. El RAE procede tratándose de hechos reales,
efectivos, concretos y determinados, a diferencia del RP, el cual puede ser interpuesto
aún en caso de amenaza a un derecho.
- Criterio del procedimiento. El recurso de amparo económico tiene el procedimiento del

recurso de amparo establecido en la CPE y en el auto acordado de la Corte Suprema
de fecha 19 de diciembre de 1932, y respecto de él cabe apelación y consulta. Mientras
que el recurso de protección se tramita de acuerdo al auto acordado de fecha 24 de
junio de 1992, y a su respecto sólo cabe la apelación y no la consulta.
- Criterio de la responsabilidad expresa del actor. Respecto del RAE la ley expresamente
la consagra para el caso de que la denuncia carezca de toda base.
3.3.3 Acción de Nulidad de Derecho Público
Antes de estudiar la acción de nulidad de derecho público, es preciso conocer y

comprender en qué consiste la teoría del órgano y del acto administrativo y las potestades, la
cual concibe al Estado como una persona jurídica, a fin de obtener la dependencia del poder
estatal al derecho.
De acuerdo a ello, como toda persona jurídica se encuentra condicionada a su

estatuto, el cual constituye el ordenamiento regulador o jurídico por el cual se rige, en este
caso, el Estado y sus órganos serían personas jurídicas, quienes nacen por un instrumento
jurídico y tienen un estatuto orgánico por el cual se dirigirán (la Constitución Política y la ley).
El Estado, persona jurídica, actúa a través y por medio de órganos, los que están
configurados por las atribuciones y poderes jurídicos que el derecho crea (a través de la CPE
y la ley) para hacer posible su actuación (en este sentido, las personas naturales que los
integran actualizan los poderes jurídicos), cuyo fin siempre es el bien común.
Que el Estado sea persona jurídica implica que está sujeto de manera plena e integral
al derecho, tanto en su ser (creación) como en su obrar (potestades públicas actualizadas a
través de actos administrativos), lo que aparece señalado básicamente en los artículos 6 y 7
de la Constitución Política. Por lo tanto, los órganos del Estado sólo pueden nacer y ser
creados por efecto del derecho y precisamente en virtud de la Constitución Política o de una
ley que los crea, los estructura y les otorga atribuciones o potestades, que se denominan
poderes jurídicos finalizados (es decir, que tienen un fin: el bien común).

Las atribuciones o potestades que presenta el Estado son ejercidas por medio de los
actos administrativos, los cuales de acuerdo al principio de legalidad o juridicidad deberán
tener las siguientes características:
a) Deberán tener la habilitación jurídica previa o expresa. En otras palabras, el Estado y sus
organismos para llevar a cabo los actos jurídicos, deberá tener una autorización jurídica,
la cual deberá estar señalada en forma expresa en la Constitución Política, o bien, deberá
encontrarse establecida en la ley.
b) Deberán adecuarse a la forma prescrita por la ley. En otras palabras, el acto

administrativo deberá ceñirse a aquello que se encuentre establecido en la ley, es decir,
deberá crearse conforme a un debido procedimiento, justo y racional, establecido por el
derecho.
c) Se anularán cuando los requisitos señalados sean vulnerados. En otras palabras, cuando
el acto administrativo no tenga habilitación jurídica previa o expresa, o no se adecuen a lo
que se encuentra prescrito en la ley, se producirá la nulidad del acto administrativo, que
es una nulidad absoluta, de derecho público, ipso iure (de pleno derecho, es decir, tiene
aplicación inmediata porque la ley así lo señala), insanable, e imprescriptible.
La potestad pública constituye la habilitación legal previa y expresa que otorga

poderes jurídicos o atribuciones a los órganos estatales (también creados por la Constitución
Política o ley). Sin esa energía jurídica otorgada por la Constitución Política o la ley, los actos
administrativos dejan de ser tales y producir sus efectos jurídicos, y devienen en meras vías
de hecho, es decir, pierden toda fuerza como actuar del Estado.
La potestad pública es aquel poder jurídico que teniendo como fin el bien común,
constituye un deber de actuación para el órgano público al que le ha sido conferido, se trata
pues, de un deber en cuanto es atribuido a un órgano del Estado para que realice su función
(actividad pública) finalizada (ordenada al bien común), y que respecto del Estado no es otra
que promover el bien común con pleno respeto de los derechos de las personas.
La potestad está otorgada por el derecho, en virtud de una finalidad que se pretende
obtener (bien común), ya que implica y conlleva un poder jurídico de imposición unilateral
que afecta a terceros (particulares), es decir, significa imperatividad (imperio), lo que se
traduce en la obligatoriedad del acto administrativo y la exigibilidad de las prestaciones que
dicho acto crea o reconoce.
Por Ejemplo
El artículo 32 de la Constitución Política en su numeral 11º, establece que son
atribuciones especiales del Presidente de la República, “Conceder jubilaciones, retiros,
montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes”, esta facultad forma parte de la
potestad pública que tiene un agente del Estado, en este caso, el Presidente de la República.

La potestad pública, otorgada por el legislador al órgano público, presenta diversos
ámbitos; es así como tiene un ámbito jerárquico, el cual se basa en quién tendrá asignada la
potestad (generalmente será su superior jerárquico); en un ámbito espacial, el cual consiste
en el territorio donde se ejercerá la potestad; en un ámbito temporal, referido a si su ejercicio
se sujeta a plazo o condición, o si es indefinida; y en un ámbito de materias, el que
comprende aquellos temas que serán cubiertos por la potestad.
Junto con lo anterior, es preciso indicar que toda potestad comprende determinados
elementos a través de los cuales se estructura, ellos son:
- El quién: hace referencia al titular del órgano a quien se atribuye la potestad,

generalmente corresponde al superior jerárquico (jefe del servicio). Por ejemplo, en el
caso de Chile corresponde al Presidente de la República.
- El cómo: se refiere al procedimiento que se debe emplear para poner en práctica el acto
administrativo. Por ejemplo, en Chile el Presidente de la República ejerce el acto
administrativo a través de un Decreto Supremo.
- El cuándo: se refiere al momento u oportunidad en el cual el órgano público, titular de la

potestad, debe actuar para satisfacer la necesidad pública. Por ejemplo, el Presidente de
la República sólo verá determinada su oportunidad de actuación por una decisión política.
- El por qué: se refiere al motivo para actuar, el hecho configurado por el legislador como
necesidad pública para satisfacer, y que mueve a actuar al órgano habilitado con la
potestad pública. Por ejemplo, entre los motivos que pueden generar el actuar del
Presidente de la República se encuentra la forma de distribuir el ingreso (por ejemplo,
aplicaciones de tributos, entrega de bonos, pensiones de gracia, etc.).
- El para qué: se refiere al fin o finalidad específica que persigue la potestad pública
atribuida por el legislador o por el constituyente. Por ejemplo, una necesidad que puede
perseguir el Presidente de la República es cubrir necesidades básicas de los receptores
de pensiones, jubilaciones, etc.
- El qué: se refiere a la decisión que adopta el órgano público en el ejercicio de la potestad

para satisfacer la necesidad pública concreta. El legislador puede configurar un deber
concreto y específico, o dar un margen de apreciación que permita al órgano habilitado
decidir prudencialmente actuar o no actuar y el sentido en que lo haga. Por ejemplo, en
este caso, se ha determinado conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de
gracia, con arreglo a las leyes.
La potestad puede ser totalmente reglada (conocido como potestad reglada) o tener
elementos discrecionales (denominado potestad discrecional). En este último tipo de
potestades, el quién, el cómo, el por qué y el para qué, siempre son elementos reglados, y el

cuándo y qué pueden ser discrecionales (no arbitrarios), es decir, deben sujetarse a la
finalidad de la potestad; en otras palabras, el cuándo y qué podrá ser definido por la potestad
pública, de acuerdo a la finalidad específica por la que le fue otorgada dicha potestad, y a
finalidades generales orientadas hacia la satisfacción de necesidades públicas y al bien
común.
Una vez que se ha dado a conocer la teoría del órgano y del acto administrativo y las
potestades, será posible comprender las bases de la acción de nulidad de derecho público,
norma que busca amparar los derechos económicos, y que se refieren exclusivamente a los
actos emprendidos por el Estado.
 Nulidad de Derecho Público
La nulidad de derecho público es una acción construida por la doctrina para pedir la
nulidad de todo acto del Estado y sus organismos que viole el principio de legalidad, lo cual
se fundamenta en el art. 7 de la Constitución Política y en el derecho a la acción, consagrado
en el art.19 Nº 3 de la misma.
Es así como el artículo 7 del mismo cuerpo legal, establece que los órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley; lo cual significa que los organismos estatales
y sus integrantes, sólo podrán ejercer aquellos derechos o autoridades que se les hayan
conferido expresamente por ley. Dado lo anterior, cualquier acto que viole esta disposición
será nulo, y dará a lugar las responsabilidades y sanciones señaladas en la ley. Asimismo, el
art. 19 Nº 3, señala el derecho de igualdad de protección de la ley, en donde se indica que
toda persona tiene derecho a defensa legal, y ninguna autoridad puede limitar o interrumpir la
intervención del juez, si fuese requerido.
Dado lo anterior, en la práctica, esta acción sirve para impugnar aquellos actos
administrativos que no se adecuen a los procedimientos establecidos por ley. Es así como el
artículo 6 de la Constitución política, señala que los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. De esta forma, tanto los
integrantes de dichos órganos como toda persona, institución o grupo, deberá dar
cumplimiento a esta norma; ya que en caso contrario, deberá responder con las sanciones
que imponga la ley.
Es decir, que todo órgano del Estado debe sujetarse en su accionar a la legislación
vigente, y bajo ninguna circunstancia actuar fuera de este marco legal que le fue conferido.
Si un órgano del Estado no somete su acción a la Constitución y a las normas dictadas

conforme a ella (pues los preceptos de la CPE obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo), comete una infracción a la
Constitución y por ello, se generan las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Para actuar válidamente, los integrantes del órgano del Estado deben estar
previamente investidos de manera regular (por ejemplo, Director de Servicio de Impuestos
Internos – SII, debe haber sido nombrado siguiendo las normas legales y reglamentarias),
debe actuar dentro de su competencia (que la señala la ley Orgánica del SII) y en la forma
que prescriba la ley. Si no cumple con esos tres requisitos, el acto nunca habrá nacido a la
vida del derecho, será un espejismo de acto administrativo, será realmente una vía de hecho.
Si el funcionario aún estando correctamente investido, pero se excede de competencia

(se atribuye otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes), su actuar será una vía de hecho, no estará protegido o
habilitado por el derecho, y por tanto, será sancionado con la nulidad, que será una nulidad
de derecho público (por establecerla la CPE), ipso iure (de pleno derecho), pues el acto
nunca habrá nacido a la vida del derecho, es decir, es propiamente una inexistencia, y por
tanto, insubsanable (no puede subsanarse por ninguna vía); y por todo lo anterior, es
imprescriptible, pues ha contravenido la CPE (no le establece plazo de interposición).
La nulidad de derecho público es la piedra angular para hacer efectiva la supremacía

constitucional, y hacer posible la sujeción al derecho de los órganos del Estado.
Como se puede observar, no puede admitirse que tengan validez actos que
contravienen la Constitución, porque significaría no sólo la deserción de la supremacía
constitucional, sino también la seguridad jurídica y la paz social, ya que es el cumplimiento
efectivo de la Constitución Política y la plena vigencia de sus preceptos, el acatamiento de
todos los órganos del Estado a ella y la inflexible sanción a la violación de sus disposiciones,
lo que permite en la realidad, la vigencia y el imperio del derecho, y por tanto, el logro de los
fines de éste (paz social, seguridad jurídica, bien común, justicia).
3.3.4 Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad
Este recurso es un mecanismo que tiene por finalidad declarar inaplicable, en ciertos
casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitución. Por lo tanto, corresponde
a un recurso por inconstitucionalidad de una ley y se fundamenta en doctrina en el “principio
de supremacía constitucional” y en texto expreso en el art. 80 de la CPE, que señala que “ La
Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal,
podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo
ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”.
Dado lo anterior, este recurso consagra un control de constitucionalidad particular de

la ley por parte de los tribunales ordinarios de justicia, y busca eliminar los casos de
inconstitucionalidad frente a casos concretos; de ahí precisamente el efecto relativo de esta

declaración de inconstitucionalidad (art. 3º Código Civil7). En otras palabras, este recurso
puede emplearse para reclamar sobre la aplicación de una ley que se considera
inconstitucional en un caso particular, cuando dicha ley atente contra libertades económicas.
Como se dijo anteriormente, la acción o recurso de inaplicabilidad es una técnica que

la Constitución instituye para resolver conflictos normativos de jerarquía que se suscitan en el
sistema jurídico, con la aplicación de normas a casos concretos y para tutelar derechos
fundamentales.
Si con motivo de un litigio, juicio o gestión la (o las) norma (s) legal (es) que un juez ha
de aplicar para resolverlo está (o están) en conflicto con otra (u otras) norma (s) pero de la
misma Constitución Política, entonces la inaplicabilidad es la vía para suspender la
obligación del juez de aplicar el derecho legislado, a casos concretos. Ello supone,
naturalmente, que el derecho legislado es indisponible para el juez de fondo llamado a
resolver disputas. Por intermedio de la inaplicabilidad se libera entonces a los jueces del
sometimiento al imperio de la ley, es decir, no son obligados a dictaminar una situación
jurídica con arreglo a derecho, por encontrarse esta norma en contravención a la
Constitución.
En suma, por medio de la inaplicabilidad los titulares de derechos subjetivos público

recurren hasta la Corte Suprema para que ésta se los resguarde frente al poder legislativo,
ordenándole a un juez la ineficacia circunstancial de una o varias normas legales por ser
contrarias a la Constitución.
7
El artículo 3 del Código Civil señala que sólo el legislador podrá interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio;
cuyas sentencias judiciales sólo tendrán fuerza obligatoria sobre aquellas causas en que se pronuncian.

DERECHO ECONÓMICO
UNIDAD II
NEGOCIACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES

La apertura comercial de los mercados ha generado que los entes económicos

realicen negociaciones a nivel internacional en diversos ámbitos, creándose nuevas formas
jurídicas para realizar intercambios comerciales, es así como hoy las operaciones
comerciales internacionales no sólo involucran el intercambio de mercancías, sino que
también se basan en actividades que tienen como fin conseguir financiamiento, obtener un
conjunto de prestaciones y suministros, o un secreto comercial, o el derecho de explotar una
actividad comercial; cada una de las cuales deberá emplear documentos formales que
permitan establecer los derechos y obligaciones a los que estarán sujetas las partes que
intervienen en la operación; y que servirán como medio de prueba en caso de generarse
controversias entre ellas o para verificar la existencia de incumplimientos de condiciones.
Dado lo anterior, en la presente unidad se analizarán diversos temas, los cuales se

orientan en la importancia de la integración económica y las diversas operaciones
mercantiles que pueden efectuarse entre personas de diferentes países.
Es así como en primer lugar, se estudiará el concepto de integración económica, el

cual facilita la libre circulación de bienes a través de las fronteras de los diferentes Estados;
asimismo, se darán a conocer las diversas fases que presenta el proceso de integración a
nivel global, y el desarrollo que se genera en la economía a medida que se avanza desde
una etapa a otra.
En segundo lugar, se analizará el contrato de compraventa internacional, documento

en donde se establecen las condiciones que deberán cumplir cada uno de los participantes
de la operación de comercio exterior; además, se estudiará una modalidad específica de
contrato de compraventa: el contrato de representación, comisión y/o distribución mercantil,
en donde se podrá identificar la importancia de su utilización, las principales cláusulas que
deberá contener y las obligaciones de cada una de las partes contratantes.
En tercer lugar, se dará a conocer la importancia de los términos comerciales

internacionales, así como las diversas modalidades de incoterms que se pueden negociar
entre exportadores e importadores en una operación de tráfico internacional de mercancías,
los cuales presentan distintos niveles de riesgos y costos, tanto para el exportador como para
el importador.
Finalmente, en cuarto lugar, se darán a conocer las principales operaciones

mercantiles contemporáneas, junto con sus principales características y modalidades; entre
las que se encuentran el factoring, el leasing, el engineering, el know – how y el franchising.

La integración económica ha generado la liberalización de los mercados, lo cual ha

conducido al establecimiento de operaciones mercantiles más complejas, las cuales ya no
sólo se efectúan a nivel local, sino que se realizan traspasando las fronteras nacionales,
abriendo al mismo tiempo una puerta insospechada para el establecimiento de futuras
negociaciones de comercio exterior.
Dado lo anterior, vendedores ubicados en un país necesitarán contactarse con

compradores asentados en otro país, para lograr la concreción de las operaciones de
intercambio mercantil, debiendo establecer en documentos jurídicos las condiciones de la
compra – venta, de modo tal que se definan claramente las obligaciones que deberán cumplir
cada uno de ellos en la operación de intercambio.
Por tal razón, es importante el estudio del contrato de compraventa internacional,

puesto que será éste el que servirá como instrumento probatorio de las condiciones pactadas
entre exportador e importador; documento que será fundamental en caso de generarse
controversias provocadas por incumplimiento.
Junto con lo anterior, es preciso señalar que la apertura comercial y el desarrollo de la

actividad económica han generado la creación de nuevas formas de operar los negocios,
cuyas normativas a nivel internacional buscan uniformar y regular dichas actividades; tal es el
caso del factoring, leasing, franquicias, know – how y el engineering, cada uno de los cuales
presentan diversas ventajas para las personas que los emplean. Es así como, para muchos
empresarios medianos o pequeños les resultará más fácil acceder a bienes de capital
intensivos en tecnología y de alto valor, a través del leasing, los cuales de otra forma no
podrían adquirirlos, dado el capital comprometido en la operación. Asimismo, la operación de
franquicia permitirá a una persona operar un negocio completo a través de fórmulas cuyo
éxito ya ha sido comprobado en otros territorios de venta.
De acuerdo a ello, y teniendo en cuenta que en Chile algunas de estas actividades se

encuentran aún en pañales, es fundamental su conocimiento; de esta forma, las personas
que deseen hacer uso de este tipo de operaciones podrán desarrollar los negocios de una
forma más eficiente y rentable.
Por lo tanto, el estudio de la presente unidad es crucial, dado que permite interiorizar
al alumno sobre estas materias, otorgando las herramientas básicas para participar de una
economía más globalizada. Además de entregar al lector la posibilidad de acceder a un
mercado al que muchos creen imposible de adherirse, por desconocimiento o considerarlo
demasiado técnico.

MAPA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD
Integración Económica
se compone por las
siguientes fases
fomenta el desarrollo de
- Acuerdo Preferencial
- Área de Librecambio Operaciones Comerciales
- Unión Aduanera Internacionales
- Mercado Común
- Unión Económica y
Monetaria requieren el establecimiento de
Contratos Mercantiles
se utilizan en
Operaciones de Operaciones Modernas

Intercambio de Mercancías Mercantiles
CLASE 01
requieren la suscripción de
INTEGRACION pueden requerir contratos de
ECONOMICA
- Leasing
Contrato de Compraventa
- Factoring
- Engineering
se deben incluir - Know – How
cláusulas de - Franquicia Comercial
se definen los
Términos
Comerciales Arbitraje Derechos y Obligaciones
EXW entre las Partes
1. INTEGRACIÓN ECONÓMICA

IDEAS FUERZA
 La integración es un proceso económico y social que destruye barreras económicas y

sociales entre los participantes en las actividades económicas. El proceso de
integración es un medio para alcanzar mayor desarrollo en las naciones participantes a
través de un intercambio más equitativo.
 El proceso de integración se encuentra compuesto por diversas fases, cada una de las
cuales sirve de soporte a la etapa siguiente, por lo tanto, a medida que se avanza en
ellas, éstas presentan un mayor desarrollo integracional.
 Las fases del proceso de integración son cinco, comenzando por aquella que presenta
un menor desarrollo a nivel de mercados: el acuerdo preferencial; la cual se encuentra
seguida en forma secuencial por el área de librecambio, la unión aduanera, el mercado
común, y la unión económica y monetaria.
 El contrato de compraventa internacional, es un documento que permite transmitir el

dominio de una cosa. El contratante se obliga a entregar una cosa determinada y el otro
a pagar por ella. El contenido del contrato se puede estructurar siguiendo las
obligaciones del comprador y vendedor.
 Es importante que en el contrato de compraventa se establezcan cláusulas relativas a la

solución de controversias, como lo es el arbitraje internacional, debido a que una vez
que se ha originado un problema es difícil lograr el consentimiento y acuerdo entre las
partes para someter las diferencias a un árbitro.
 El arbitraje es un medio jurídico de arreglo de litigios, presentes o futuros, basado en la

voluntad de las partes, quienes delegan a un tercero imparcial el laudo arbitral que
ponga fin a las diferencias de las partes.
 Los términos comerciales internacionales, más conocidos como incoterms, son reglas
uniformes que se utilizan en el comercio de mercancías, en donde se definen las
responsabilidades y el riesgo que asumen las partes que intervienen en la operación.
 Hoy en día han surgido nuevas operaciones mercantiles, debido a la globalización y al

continuo desarrollo de los negocios, lo cual ha generado la creación de nuevos tipos de
contratos mercantiles, entre los que se encuentran el factoring, el leasing, el know – how
la franquicia y el engineering.
 El leasing, es una operación financiera que consiste en facilitar la utilización de bienes

muebles de larga duración y alto precio, a quienes carecen del capital necesario para su

adquisición, a cambio de una financiación de mediano a largo plazo, todo lo cual se
efectúa por medio de un contrato de arrendamiento con derecho de compra.
 El factoring es una operación de financiamiento, en donde una empresa denominada

proveedor o cliente, cede a otra llamada cesionario, sus créditos comerciales a corto
plazo, los que se encuentran instrumentados mediante facturas, y por los cuales
obtendrá un pago por anticipado; debiendo el cesionario encargarse del cobro de dichos
créditos.
 El know – how es un saber no protegido por derechos de tutela industrial. La esencia

del know – how se funda en el hecho de que el inventor prefiere mantener en secreto
los elementos desconocidos de su invento.
 El engineering corresponde a una operación mediante la cual una empresa

especializada en la materia traspasa, a cambio de una remuneración, a favor de un
adquirente, ciertos conocimientos técnicos o elabora un proyecto de estudio o hace
algunos suministros y, a veces, se encarga de la ejecución misma de la obra o
instalación industrial, mediante la celebración de varios actos y contratos ligados entre
sí para la consecución del fin económico y jurídico descrito.
 La franquicia comercial es una operación mercantil que vincula, mediante diversos actos
jurídicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada
franquiciado, a cambio de una retribución, una franquicia comercial consistente en el
derecho de explotar una actividad económica, generalmente relativa a la
comercialización de diversas clases de bienes o servicios, incluyendo el uso de un
nombre comercial común, una presentación uniforme de las instalaciones, la
comunicación de un know – how, y el suministro continuo de asistencia técnica mientras
la relación se mantenga vigente.

1. INTEGRACIÓN ECONÓMICA
El término “integración” ha ingresado en el lenguaje corriente. Según los expertos

integración “es un proceso de cambio social en el cual participan, en forma consensual y
voluntaria un conjunto de unidades de determinado nivel (grupos sociales, comunidades
menores, etc.) o de agregados sociales mayores (por ejemplo países), y por el cual
separadas tienden a fusionarse o asimilarse en una unidad mayor”. En otras palabras, la
integración es un proceso, a través del cual, un grupo de países o estados, por medio de la
firma de un tratado, buscan consolidar un mercado común.}
Por Ejemplo
A los diversos países, se les ha hecho difícil el alcance de la integración; sin embargo,
han existido grupos de países que han conseguido aunar elementos comunes, sin anular las
características individuales que los distinguen; es así como un grupo de países europeos ha
logrado la integración a través de la conformación del bloque denominado Unión Europea,
pues ellos mejor que ningún otro continente tienen claro las divisiones que nacen de dos
guerras mundiales y sus efectos destructivos en lo físico, social y moral. El continente
europeo es el mejor ejemplo de cómo la integración permite el desarrollo en ámbitos que
están por sobre la actividad económica.
A nivel regional, Latinoamérica representa el ejemplo más cercano de integración; a
diferencia del continente europeo, tiene orígenes y factores comunes desde los puntos de
vista religioso, cultural, lingüístico y de recursos naturales, lo cual le permite ser la más
grande potencia económica y social de este planeta; sin embargo, carece de la iniciativa y la
educación necesaria para que esto sea una realidad.
El proceso de integración puede ser parcial o total. En relación a la integración

económica, se puede decir que ésta se trata de una integración parcial, la cual persigue
hacer de varios mercados, uno solo; de hacer de varias economías, una única. Respecto a
ello, la integración económica sólo involucra el desarrollo de temas relacionados con la
actividad económica, mientras que la integración total involucra el desarrollo en ámbitos que
están por sobre la actividad económica.
De acuerdo a lo anterior, se puede señalar que el proceso de integración económica

corresponde al conjunto de acciones que permiten aproximar o unificar las economías de los
países miembros.
La integración económica persigue el cumplimiento de diversos objetivos, los dos

principales son:
a) Reducción de los obstáculos arancelarios. Se busca que los países firmantes de algún
proceso de integración se otorguen recíprocamente rebajas o eliminaciones arancelarias, es

decir, que los productos que se intercambien paguen un mínimo o ningún arancel de
importación.
Por Ejemplo
Los diversos tratados de libre comercio suscritos por Chile, contemplan la reducción
gradual de los derechos arancelarios en un horizonte de tiempo específico, sobre un
universo de productos determinado, los cuales se señalan en los respectivos anexos de
dichos tratados. Asimismo, involucran la eliminación inmediata de un grupo de productos, lo
que permite fomentar el intercambio comercial con dichos países.
Es así como el tratado de libre comercio entre Chile y China, promulgado el 22 de
agosto de 2006, y puesto en vigencia en octubre del mismo año, logró un acceso
preferencial al mercado chino, obteniendo una desgravación inmediata para el 92% de las
exportaciones chilenas, mientras que un 7% se desgravará en un plazo máximo de 10 años
y sólo un 1% quedó en la lista de excepciones.
Asimismo, de los 25 principales productos chilenos exportados hacia China, que
representan casi el 98% de todos los envíos nacionales hacia dicho país, sólo el yodo quedó
excluido, en tanto que todo el resto tendrá un acceso arancelario preferencial desde la
entrada en vigencia del acuerdo.
b) Reducción de los obstáculos no arancelarios. En este caso, la integración económica

busca minimizar o eliminar las barreras que limitan el intercambio comercial, las cuales no se
relacionan con la reducción o eliminación arancelaria contemplada en los acuerdos o
tratados. Entre las barreras no arancelarias se encuentran las normas técnicas, prohibiciones
sobre la importación, imposición de cuotas sobre la importación de determinadas
mercancías, precios mínimos, normas medioambientales o sanitarias, etc.
Dado lo anterior, las barreras no arancelarias protegen los productos de producción

nacional de todo el peso de la competencia externa, o fomentan artificialmente las
exportaciones de productos nacionales.
Por Ejemplo
Los productos provenientes de maderas tropicales se encuentran afectadas por diversas
barreras no arancelarias de carácter técnico en diversos países del bloque norteamericano y
europeo. Es así como en la Unión Europea, los tableros estructurales destinados a aplicaciones
de construcción que se comercializan en dicho territorio deben demostrar que cumplen con las
normas europeas (Conformite Europeene).

Continuación Ejemplo
Asimismo, en América del Norte, se requiere la certificación con sello de categoría
para aquellos productos de madera que se empleen en aplicaciones estructurales. De esta
forma, la certificación para obtener el sello de categoría debe ser otorgada por un tercero,
lo cual suele ser muy difícil, constituyéndose así en una barrera no arancelaria a la
importación de productos de madera provenientes de especies tropicales.
En el cuadro que se muestra a continuación, se presentan algunos ejemplos de
barreras no arancelarias que afectan a los productos de maderas tropicales.
1.1 Fases del Proceso de Integración Económica
La teoría del comercio internacional clasifica en cinco modalidades los grados de

relación existentes entre los Estados miembros de un proceso de integración económica.
Cada una de ellas sirve de soporte para la etapa posterior, pero sin significar que los bloques
u organizaciones internacionales que comparten de esos diversos procesos se dispongan a
alcanzar su fase máxima que es la unión económica y monetaria.
En la siguiente figura, se pueden observar las diversas fases que presenta la

integración económica, cada una de las cuales se distingue por el nivel de profundidad
alcanzado en los acuerdos.

Figura Nº 1: Fases del Proceso de Integración
Fase 1:
Acuerdo Preferencial
Fase 2:
Área de Librecambio
Fase 3:
Unión Aduanera
Fase 4:
Mercado Común
Fase 5:
Unión Económica y
Monetaria
A continuación, se definirán cada una de las fases visualizadas en la figura anterior, y

se citarán ejemplos de organizaciones que fueron fundadas con el objetivo de alcanzar
determinados grados del proceso de integración.
 Acuerdo Preferencial (AP)
La etapa más simple del proceso de integración económica es el acuerdo preferencial.

Se caracteriza por asegurar únicamente a los países que le forman parte, preferencias
tarifarias, lo que significa que los derechos de importación cobrados entre los países
miembros, son inferiores que aquellos cobrados a terceros países.
Un ejemplo de asociación entre países con un acuerdo preferencial fue la Asociación

Latinoamericana de Libre Comercio “ALALC”, creada en la década del sesenta y que intentó
establecer una zona de preferencia entre sus Estados miembros: Brasil, Argentina, Chile,
México, Paraguay, Perú y Uruguay.
 Área de Librecambio o de Libre Comercio (ALC)
La fase posterior a un acuerdo preferencial es el área de librecambio. En esta fase son

eliminadas las restricciones tarifarias y no tarifarias que recaen sobre el comercio de los
países miembros. Pero la institución de un área de libre comercio no prohíbe que cada país
miembro establezca diferentes niveles arancelarios o no arancelarios para las importaciones
provenientes de terceros países.

Siendo así, se hace necesario establecer la distinción entre productos originarios del
área y los importados de terceros países, condicionando la libre circulación de los productos
a un régimen de origen. De acuerdo a ello, los productos oriundos del área tendrán tarifa
cero, mientras que los productos externos estarán sujetos al cobro de derechos de
arancelarios de importación.
En el MERCOSUR se considera que una mercancía es originaria de la región cuando

ésta tenga, por lo menos, 60% de su valor agregado como componente regional.
Tres ejemplos de áreas de librecambio son: la Asociación Europea de Librecambio

EFTA, firmada en 1960; México y Canadá; y la fase inicial del Mercado Común del Sur
(MERCOSUR), entre Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay, que vigoró hasta finales del año
1994.
 Unión Aduanera (UA)
La tercera fase del proceso de integración económica es la institución de una Unión

Aduanera. La Unión Aduanera es una zona de librecambio dotada de un arancel externo
común. Ella prevé no solamente la eliminación de las barreras arancelarias entre los países
miembros, sino que también involucra la creación de un arancel externo común sobre las
importaciones provenientes de los llamados terceros países, no siendo necesario el
establecimiento de un régimen de origen.
Por lo tanto, los productos provenientes del exterior estarán sujetos a una misma
imposición, sea cual fuera la frontera de la Unión Aduanera por la cual penetren. Asimismo,
estarán exentos de los pagos de los derechos de importación al cruzar las fronteras de los
países miembros de la Unión Aduanera, estableciendo un margen de preferencia para los
productos provenientes de dicha Unión.
En América Latina, se han planteado tres esquemas de integración que algo han
tenido de Unión Aduanera, ellos son: el Pacto Andino, el Mercado Común Centroamericano y
la Asociación Latinoamericana de Integración.
 Mercado Común
El mercado común corresponde a la cuarta fase del proceso de integración

económica, y hasta ahora sólo ha sido alcanzada por la Unión Europea. Mientras la Unión
Aduanera prevé solamente la libre circulación de mercancías en el interior de los países
miembros, el mercado común presupone también la libre circulación de personas, servicios y
capitales, las llamadas cuatro libertades fundamentales; además de la coordinación de la
política macroeconómica.

La política macroeconómica de un país comprende al menos:
- La política cambiaria. Relación de cambio de la moneda nacional en relación al dólar o a

otro patrón de referencia externo.
- La política fiscal. Control de los recursos que serán recaudados y gastados por un país;
respecto a ello, se debe considerar que un país que cobre menos impuestos, incentiva la
producción nacional en perjuicio de los demás productores de los mismos productos,
provenientes de los países miembros.
La Comunidad Europea se tornó un mercado común y pasó a llamarse Unión Europea

en 1993, con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht.
 Unión Económica y Monetaria (UEM)
La última fase del proceso de integración económica es la unión económica y

monetaria. La unión económica exige la unificación o la armonización de las legislaciones
nacionales que inciden directa o indirectamente en el sistema económico. Requiere también
de la coordinación sobre las políticas económicas, financieras y monetarias de los países
miembros.
La unión monetaria consiste en la implantación de relaciones de cambios fijos y

convertibilidad obligatoria de las monedas nacionales, con la intención de impedir que los
estados miembros modifiquen unilateralmente las condiciones de cambio, alterando el valor
de sus monedas.
La fase de Unión Económica y Monetaria fue alcanzada por la Unión Europea el 1 de

enero de 1999 con la institución del Euro.
Como se ha podido observar, a través de los años se han efectuado continuos

avances para lograr la apertura comercial y la liberalización de los mercados; por tal razón se
hace necesario contar con mecanismos legales que permitan regular la conducta de los
agentes económicos que participan del comercio internacional; así se logra la uniformidad en
las prácticas comerciales no sólo a nivel local, sino que también a nivel global.
Asimismo, se debe señalar que al momento en que se contactan proveedores y

compradores geográficamente dispersos, éstos pactan una serie de condiciones para cerrar
los negocios. Teniendo en cuenta que a nivel internacional son mayores los costos que se
generan para resolver controversias provocadas por incumplimiento de condiciones; es que
es fundamental que existan documentos jurídicos que garanticen y sirvan como medio
probatorio de las condiciones de compraventa pactadas; en comercio internacional, a tal
documento se le denomina contrato de compraventa internacional, debiendo ser en éste, en
donde se establecerán claramente todas las condiciones que deberán regir en el intercambio
de mercancías.

Dada la importancia de este documento comercial, a continuación se analizará en
detalle el contrato de compraventa internacional, en donde se podrán conocer las principales
cláusulas que deben considerarse al momento de pactar las condiciones en comercio
internacional.
2. CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
El contrato internacional se puede definir como un acuerdo de voluntades entre dos o

más personas físicas o morales, domiciliadas en diferentes países, mediante el cual se crean
o trasfieren derechos y obligaciones entre sí.
Hay diversas formas contractuales para desarrollar actividades de comercio

internacional. Para efectuar exportaciones e importaciones de mercancías se suelen emplear
los siguientes contratos:
- De compraventa, que comprende una sola transacción. En este caso, las partes
involucradas no tienen una relación de negocios fundada; por lo tanto, la solicitud y
envío de mercancías se efectúa en una única operación.
Por Ejemplo
Cuando una empresa exportadora compra equipos para aumentar la productividad de
sus plantas productivas, el contrato a emplear es el de compraventa.
- De suministro (modalidad del contrato de compraventa), que puede incluir entregas

repetidas o parciales de un producto, en el marco de un solo contrato. En este caso,
existe una relación comercial permanente entre comprador y vendedor, quienes
determinan la necesidad del envío de pedidos en forma repetida, a fin de mantenerse
abastecidos con el bien.
Por Ejemplo
Las empresas productivas que emplean el método justo a tiempo, requieren contar con
contratos de suministro, ya que de esta forma se aseguran que sus proveedores les envíen las
mercancías en las fechas programadas, cuyos envíos se realizarán parcialmente.
- De comisión, representación o distribución mercantil. Este tipo de contrato se celebra

cuando las empresas productoras o fabricantes contratan los servicios de personas que
harán de representantes comerciales en una zona determinada, en territorio extranjero.

Por Ejemplo
Suponga que una empresa chilena desea penetrar en el mercado español; sin
embargo, no cuenta con oficinas de venta o distribución en dicho país.
En este caso, para promover las ventas de los productos y concretar las ventas de los
mismos en territorio extranjero, la empresa se decide a utilizar los servicios de un
representante, quien se encargará de desarrollar el mercado, recibiendo a cambio el pago de
una determinada comisión; debiéndose así celebrar un contrato de representación, entre la
empresa y el representante comercial.
Dada la importancia que reviste este tipo de contrato, debido al amplio uso que
presenta en el comercio internacional, en el punto 2.1 de la presente unidad se realizará un
análisis particular de este tema.
- De licencia para el uso o explotación de una patente o una marca. En este caso, el
contrato se utiliza para autorizar a otra empresa o persona al uso o explotación de una
patente o marca comercial.
Por Ejemplo
Las empresas que emplean tecnología informática deben pagar una licencia para poder
utilizar de una forma determinada los softwares informáticos.
Asimismo, existen ciertas empresas que pagan un determinado precio para poder
operar bajo el nombre o marca de otra empresa, cuyo éxito se encuentra comprobado en otros
territorios; en dicho caso, ambas empresas deberán celebrar un contrato de licencia para uso o
explotación de una patente o marca, el cual facultará a la empresa que paga el royalty la
explotación del nombre comercial, bajo ciertas condiciones.
- De maquila de explotación. Este tipo de contrato generalmente es utilizado por

empresas transnacionales, quienes operan bajo el régimen de subcontratación en
zonas francas de países menos desarrollados. De este modo, las grandes empresas
internacionales establecen centros de producción en zonas de tratamiento aduanero
especial, cuyos productos finales son reimportados hacia su país de origen, evitando el
pago de derechos de aduana; y los cuales podrán ser vendidos posteriormente dentro
del mercado doméstico de dichas empresas transnacionales o en el extranjero.

Por Ejemplo
Los contratos de maquila generalmente se realizan en el rubro textil y automotriz, en
donde grandes empresas internacionales subcontratan los servicios de otras empresas
ubicadas en zonas francas de países menos desarrollados y con mano de obra más barata,
quienes se encargarán del proceso de producción, enviando el producto final de regreso al país
de origen de la empresa internacional, con beneficios tributarios para la misma.
- De prestación de servicios. Este tipo de contrato se establece para la prestación de

servicios a nivel internacional, es decir, (a) desde el territorio de un país hacia el
territorio de otro; (b) en el territorio de un país, por personas de dicho país a personas
de otro país; o (c) por una persona de un país, en territorio extranjero.
Por Ejemplo
Cuando los exportadores emplean servicios de transporte internacional para el envío
de la mercancía a los compradores de otros países, deben suscribir contratos de prestación de
servicios, que en este caso corresponden a contratos de transportes, los cuales se denominan
como: conocimiento de embarque, guía aérea o carta de porte, según sea el medio utilizado
para el traslado de la carga.
Asimismo, los contratos de prestación de servicios también pueden ser empleados en
otros ámbitos económicos, tal es el caso de las empresas que contratan a personas de otra
nacionalidad para que brinden asesoría técnica por un tiempo determinado.
Los contratos internacionales pueden ser consensuales, los cuales se manifiestan por
medio de un acuerdo verbal o de un intercambio de documentos; o bien, pueden ser
formales, los cuales se materializan a través de contratos escritos, que es lo más
aconsejable, dado que permite avalar las condiciones pactadas entre comprador y vendedor.
De esta forma, en caso de surgir controversias, el contrato escrito sirve como medio de
prueba, a través del cual se pueden comprobar las condiciones en las cuales debe
efectuarse el envío de la mercancía y el pago de la operación.
Para regular el contrato de compraventa internacional de mercancías (el más utilizado

en el comercio internacional), en 1980, se concluyó y aprobó la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías en la ciudad de
Viena, Austria; razón por la cual se le denomina “Convención de Viena de 1980”.
Antes de realizar una transacción comercial internacional, las partes (empresario

nacional y extranjero) deben negociar los términos y las condiciones contenidas en un
contrato, y consignarlos por escrito, ya que es importante considerar que existen cláusulas
de mucha importancia que no se mencionan en otros documentos tradicionales, tales como
un pedido en firme, cartas de crédito y arbitraje.

Se debe tener en cuenta que el contrato internacional es el documento formal y
jurídico que regirá paso a paso toda la operación comercial; además de los aspectos
relativos al objeto del contrato, al precio de las mercancías, su origen, etc. Asimismo, se
pueden incluir otros aspectos como la logística de la operación, los canales de
comercialización, los mecanismos de promoción y la solución de controversias
internacionales.
A continuación, se presentan algunas cláusulas básicas requeridas para celebrar un

contrato de compraventa internacional de mercancías, las cuales corresponden a las
obligaciones que deben cumplir las partes contratantes, es decir, vendedor y comprador.
 Obligación del Vendedor
La principal obligación del vendedor en un contrato de compraventa es la entrega de la

mercancía y la transmisión de la propiedad al comprador; por tal motivo, se deberá señalar:
- El origen de la mercancía objeto del contrato.

- Cantidad, clase, tipo, uso, calidad y especificaciones estipuladas, por lo que es necesario
determinar con claridad todas las características de la mercancía.
Al especificar las condiciones señaladas anteriormente, al momento de la ejecución

del contrato, se evitan errores que pueden derivar en conflictos comerciales.
 Obligación del Comprador
La principal obligación de un comprador en un contrato de compraventa es el pago de

la mercancía a un precio determinado. Es recomendable que el precio sea negociado en una
divisa estable, preferentemente el Dólar de los Estados Unidos de América; de igual forma,
en su caso, es necesario estipular en esta cláusula el compromiso de las partes a efectuar
periódicamente revisiones para que en cualquier momento se pueda negociar el precio
pactado, cuando éste se vea afectado por variaciones en el mercado internacional o por
condiciones económicas, políticas, naturales o sociales en el país de origen o en el de
destino.
Asimismo, es en esta cláusula en donde se recomienda la utilización de los Incoterms

(siglas en inglés de: Internacional Commerce Terms – Términos de Comercio Internacional),
para basar la cotización internacional del precio de los productos objeto del contrato de
compraventa y establecer los derechos y obligaciones de un comprador y un vendedor, en
relación con la entrega y la recepción de las mercancías.
Los Incoterms son un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los

términos más utilizados en el comercio internacional. Los Incoterms se analizarán en detalle
más adelante (específicamente en el punto 3 de la presente unidad).

En la negociación para elaborar el contrato, se debe considerar principalmente el nivel
de confianza que existe entre las partes, para instrumentar de común acuerdo y de la mejor
manera, la forma de pago, operación que podrá efectuarse bajo una carta de crédito,
cobranza extranjera o al contado.
De acuerdo al párrafo anterior, en él ámbito comercial internacional existen diversos

mecanismos para efectuar el pago; sin embargo, y en atención a la importancia y monto de la
operación, la forma que proporciona mayor seguridad es la carta de crédito, de la cual hay
varias modalidades.
Una vez acordada entre las partes la forma en que se pagarán las mercancías que se
exportan, se deberá consignar en esta cláusula del contrato.
Es necesario también señalar que considerando la naturaleza de la mercancía, las

partes deben especificar el tipo de envase y embalaje seleccionado, con el fin de proteger el
producto a través de su transporte y cuidar que llegue a su destino sin que se altere su
estado original.
Se debe considerar también la posibilidad de que las mercancías deban transportarse

por trayectos muy largos, lo que las expone a riesgos por manipulaciones descuidadas o
temperaturas extremas.
Para efectos de determinar las formalidades de la entrega de la mercancía, es muy

importante que las partes estipulen con claridad la fecha de entrega, el punto en donde dicha
entrega se efectuará, así como la forma de realizarla (medio de transporte). Esto último
dependerá de la cotización internacional, de conformidad a los términos comerciales
aplicados según los Incoterms 2000 que las partes hayan elegido para concretar la entrega
de la mercancía.
Por lo tanto, en las operaciones de compraventa internacional de mercancías, las

partes deben acordar, con base en los Incoterms 2000, el punto específico en el que se
entregarán los productos. Dependiendo del término elegido, cada una pagará los gastos y
efectuará los trámites que le correspondan.
Por Ejemplo
Si el término de venta convenido es FOB en el puerto de Valparaíso (Incoterms 2000), el
vendedor deberá cubrir todos los gastos, incluidos, los impuestos de exportación, hasta poner la
mercancía a bordo del buque en el puerto de embarque convenido.
La compraventa se perfecciona mediante la entrega de la mercancía y el pago de

ésta, por lo que no se debe aceptar la cesión de derechos a terceros mientras no sean

estipuladas en el contrato las obligaciones del tercero. Si no se toma esta precaución
jurídicamente no se puede obligar a un tercero a cumplir con su compromiso.
En algunos países desarrollados, como en los Estados Unidos de América, rigen

disposiciones legales relativas a la responsabilidad civil. El fabricante o vendedor de ciertos
bienes, principalmente alimentos enlatados o artículos electrodomésticos, incurre en tal
responsabilidad cuando, por defectos de fabricación, algún producto cause daños (lesiones o
muerte) a quien los use o consuma.
Los exportadores, normalmente, cuentan con una marca, un diseño o una patente
propia; por lo tanto, se encuentran en riesgo constante de que éstos les sean plagiados, lo
cual es frecuente en el comercio internacional. Una forma de evitar este riesgo es incluir en el
contrato una cláusula en la que la contraparte extranjera se obligue a registrar ante sus
autoridades y a nombre de la empresa exportadora, la marca, el diseño o la patente industrial
del producto.
Otra manera de evitar plagios es que la empresa, mediante un abogado del país de
destino, registre en éste su marca, diseño o patente.
También es importante que en el contrato de compraventa internacional se

establezcan cláusulas que contemplen mecanismos de solución de controversias, siendo el
de mayor utilización la cláusula referida al arbitraje comercial internacional privado.
El arbitraje es una vía alterna para solucionar controversias comerciales, que en

términos simples no es más que someter las diferencias entre vendedor y comprador a la
consideración de un tercero ajeno a los intereses en disputa, a fin de que éste las resuelva.
Su utilización es adecuada para ayudar a resolver controversias de comercio internacional,
en las cuales se requiere un grado de especialización técnica, por esto, el arbitraje comercial
representa una ventaja sobre los tribunales judiciales.
Cabe mencionar que para que pueda proceder un arbitraje comercial, es

indispensable que las partes contratantes manifiesten expresamente el deseo de someter la
controversia a dicho procedimiento; por tal razón, es importante el establecimiento de la
cláusula compromisoria o arbitral en el contrato de compraventa internacional.
En esta cláusula, las partes deciden someter al arbitraje las controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto del contrato. En dicha cláusula también las
partes tienen la libertad de elegir el organismo de conciliación o arbitraje comercial
internacional privado, que más convenga a sus intereses, logrando de esta forma que los
riesgos comerciales sean mínimos.
Como se dijo anteriormente, existen diversas modalidades de contratos de

compraventa; sin embargo, dado su amplio uso a nivel internacional, a continuación, se dará
a conocer el contrato de representación, comisión y/o distribución mercantil, el cual

frecuentemente los emplean los exportadores, ya que requieren de los servicios de agentes
especializados en países extranjeros que se encarguen de la detección y el cierre de nuevos
negocios.
2.1 Contrato de Representación, Comisión y/o Distribución Mercantil Internacional
Es frecuente que los exportadores, con el fin de incrementar las exportaciones de sus
productos, establezcan vínculos de carácter comercial con empresas o personas físicas que,
por el conocimiento que éstas tienen de los mercados del país en el que radican, hacen
atractiva su contratación como representantes comerciales (comisionistas o distribuidores).
De igual forma, un gran número de empresas exportadoras, a quienes les es muy difícil
mantener o estructurar su propia organización de ventas en el extranjero, deben contratar y
operar a través de intermediarios (comisionistas o distribuidores) en el mercado de destino,
ya que en muchos países es difícil realizar y concretar negocios sin tener un representante
comercial local.
Sin embargo, es aconsejable que, antes de suscribir un contrato de esta naturaleza,

se consulten las disposiciones legales vigentes en los países en los que se pretende llegar
con intermediarios (comisionistas o distribuidores); ello es especialmente necesario si se
desea operar en países del área centroamericana, debido a que en algunos casos las
regulaciones internas de esos países protegen en forma exagerada a sus nacionales (por
ejemplo, exigiendo a nivel de ley local, el pago de una determinada cantidad de dinero a
cargo de la empresa exportadora por concepto de indemnización por terminación
contractual).
Se entiende como Contrato de Representación, Comisión y/o Distribución Mercantil

Internacional, el acuerdo de voluntades entre dos o más personas físicas o morales
domiciliadas en diferentes países, mediante el cual se crean o transfieren derechos y
obligaciones entre sí.
En este contrato, una de las partes otorga a la otra y ésta acepta el encargo para
atender pedidos de mercancías y realizar la colocación de los mismos, dentro de un territorio
determinado.
Dado lo anterior, a continuación se darán a conocer las obligaciones que tendrán que
cumplir los exportadores y representantes comerciales, bajo esta modalidad de contrato.
 Obligaciones del Exportador
Es necesario especificar el tipo de encargo (mandato) que la empresa exportadora

otorga a la persona física o moral del extranjero. Por lo tanto, el exportador tendrá la
obligación de proporcionar a su representante o distribuidor una lista pormenorizada de los

productos que desea comercializar, para evitar errores; así como sus precios, condiciones de
venta y calidad. También debe comunicarle con oportunidad todo cambio en estos reglones.
Asimismo, se deberá determinar clara y ampliamente el carácter de la representación

con la que el distribuidor o el comisionista actúan. Además, se podrá estipular en el contrato
que el distribuidor o el comisionista de ninguna forma tienen relación laboral, por lo que los
actos derivados de sus acciones serán total responsabilidad de ellos.
Es importante que la empresa exportadora determine el territorio de exclusividad que

otorga a la persona física o moral del extranjero para la promoción o distribución de sus
productos. Se sugiere que la zona de exclusividad sea un territorio limitado, que bien puede
ser una ciudad o un país, pero no un área mayor.
Dado lo anterior, puede considerarse también obligación del exportador incluir, a partir
de la fecha de la firma del contrato, la exclusividad que otorga a su representante o
distribuidor para ejecutar el encargo encomendado en la zona o territorio determinado.
En su caso, se debe definir el derecho del exportador, a tratar con otros agentes o a
realizar ventas directamente dentro de un territorio, sin la intermediación de su representante
comercial, situación en la que puede haber una representación NO exclusiva.
El exportador está obligado, por regla general, a considerar las solicitudes o los
pedidos formulados por los clientes finales y a hacérselos llegar con oportunidad al
representante comercial (comisionista o distribuidor) acreditado en otro país. De esta forma,
puede seleccionar los pedidos que pueda cumplir, y surtir los confirmados, sin
comprometerse a enviar remesas que excedan su capacidad y que puedan ocasionarle un
conflicto legal por incumplimiento.
Es importante que en esta relación contractual el exportador se comprometa a tener

un inventario o stock permanente de mercancías, dependiendo del producto, en el
establecimiento del representante comercial (comisionista o distribuidor), en virtud de que los
compradores finales suelen solicitar una prueba o una demostración para conocer bien la
operatividad o calidad del producto.
Finalmente, es preciso señalar que el exportador está obligado a pagar la comisión

convenida a su comisionista, representante o distribuidor en el extranjero, de acuerdo con las
ventas realizadas por éste.
Como se puede observar, las obligaciones de la empresa exportadora, deben

especificarse claramente en este apartado, aún cuando se encuentren consignadas en otras
cláusulas del contrato.

 Obligaciones del Representante Comercial
Los representantes comerciales en el país de destino de los envíos nacionales, deben

cumplir una serie de obligaciones, a saber:
- Asumir la representación comercial de su cliente.

- Vender las mercancías de las empresas de manera continuada a compradores directos y
otros intermediarios.
- Promover el producto en el mercado asignado.
- Controlar y gestionar la distribución.
- Cumplir con un nivel mínimo de ventas.
- Hacer reportes informativos sobre el comportamiento del mercado.
En relación a las obligaciones del representante comercial, el exportador puede incluir

una cláusula en que señale que su representante o distribuidor en otro país se obliga a
realizar sus actividades únicas y exclusivamente con los productos de la empresa
exportadora, por lo que se le prohíbe mediar con otras empresas para aceptar la promoción y
venta de otros productos idénticos o similares. Con ello se pretende que el representante o
distribuidor en otro país no distraiga su atención con otras actividades y descuide el objeto
primordial para el que se le contrató.
Por Ejemplo
Dimarsa Industrial ha sido nombrado distribuidor exclusivo de Nilfisk-Alto, uno de los
fabricantes de máquinas de limpieza industrial más grandes del mundo, que llega a Chile con
un dinámico plan de ventas; quien deberá encargarse de la distribución y promoción de dichos
productos en la zona de Puerto Montt.
Dimarsa Industrial, cuenta con la línea completa de máquinas hidrolavadoras de agua
fría y caliente, en 220 V y 380 V, autónomas; y también de aspiradoras. Además de los
equipos, ofrece repuestos y servicio técnico, para lo cual su equipo humano ha sido
capacitado por especialistas de la fábrica Nilfisk-Alto, ubicada en Alemania.
Para determinar el monto de la comisión que ha de pagar a su representante

comercial en otro país, el exportador debe realizar un estudio de mercado para conocer las
demandas y los precios de los productos que pretende introducir en los mercados de destino.
Así estará en condiciones de fijar el porcentaje que asignará a su representante (comisionista
y/o distribuidor).
El exportador debe incluir en el contrato una cláusula que lo autorice a enviar la
mercancía directamente al cliente contactado por su representante mercantil. En este caso,
el cliente establecerá directamente con la empresa exportadora una carta de crédito
confirmada, irrevocable y pagadera a la vista. Una vez que el exportador haya recibido el

pago, debe liquidar la comisión respectiva a su representante comercial (comisionista y/o
distribuidor).
Otra modalidad consiste en que el representante mercantil cubra pedidos con las
mercancías que obran en su poder en calidad de stock. Cuando recibe el pago debe, en un
plazo no mayor de tres días, enviar el importe al exportador, y retener únicamente la parte de
su comisión.
El exportador deberá incluir una cláusula en la que el representante comercial

(comisionista y/o distribuidor), se obligue a rendir cuentas, transcurrido un período convenido
(un mes, un trimestre, un semestre, etc.), sobre las actividades realizadas y el
comportamiento del producto en ese mercado.
Para promover los productos en su país, el representante mercantil (comisionista o

distribuidor), deberá emplear el medio publicitario más conveniente, ya que a mayor
publicidad, mayor posibilidad de venta. En vista de lo anterior, se sugiere incluir esta cláusula
mediante la cual dicho representante se obligue a utilizar los medios de publicidad, previo
acuerdo de los costos más adecuados para el productor.
Es recomendable que la vigencia del contrato sea de seis meses a un año, tiempo
suficiente para determinar la conveniencia de sostener a un representante comercial
(comisionista y/o distribuidor) en el extranjero, de acuerdo con sus resultados. En cambio, si
originalmente se fijó una vigencia prolongada, habrá que esperar a que ésta concluya para
poder cambiar de comisionista o distribuidor.
Uno de los problemas más difíciles de las operaciones comerciales internacionales, es

encontrar un modo rápido, económico y confiable para resolver los conflictos que surgen en
las operaciones, cuando no pueden solucionarse mediante negociaciones amistosas entre
las partes. El arbitraje comercial internacional ha probado su utilidad para la solución de
controversias que no reciben remedio adecuado a través de los procedimientos tradicionales
(Tribunales Judiciales).
Dado lo anterior, el acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula

compromisoria incluida en el propio contrato, o bien, constituirse como un acuerdo
independiente. No obstante, se recomienda la primera opción, ya que una vez que surgen los
conflictos es extremadamente difícil que las partes acuerden someterse a la decisión de un
árbitro.

Una cláusula compromisoria, no debe ser compleja, sin embargo, se recomienda que
sean considerados los siguientes elementos mínimos en su redacción:
- Una declaración estableciendo que todo litigio originado de un contrato, será resuelto
mediante un arbitraje comercial internacional privado, si no se llega a un acuerdo por la vía
conciliatoria.
- Elección y designación de un organismo arbitral.
- El número de árbitros designados.
- El lugar del arbitraje.
- El idioma o idiomas que se utilizarán en el arbitraje.
- La legislación aplicable al fondo del asunto.
- Las reglas del procedimiento arbitral.
El arbitraje internacional ha probado su utilidad para resolver diferendos comerciales

mediante los mecanismos tradicionales del derecho internacional privado. Para tal arbitraje
se escogen uno o varios sistemas jurídicos nacionales, a fin de recurrir a ellos para
determinar tanto el derecho aplicable al fondo de la controversia, como el foro en donde se
ventilará.
Cuando las partes entran en controversia, es común que cada una prefiera acogerse
al derecho que rige en su país y a sus tribunales nacionales. En principio, se acepta y se
otorga plena validez al acuerdo de los interesados. Sin embargo, es frecuente que las partes
hayan sido omisas o que, a pesar de que hayan estipulado el tribunal y el derecho aplicable,
prevalezca la incertidumbre acerca de cuál es el foro competente y cuál el derecho que se
aplicará, en razón de lo que establecen los sistemas jurídicos de cada una de las partes
contratantes. Es aquí cuando los compromisos arbitrales incluidos en los contratos
internacionales comerciales muestran su utilidad para resolver estos problemas. Por ello se
sugiere utilizar este recurso para solucionar las controversias en materia de comercio
internacional.
Dentro de las múltiples ventajas del arbitraje comercial internacional, destacan su

rapidez, costo económico definido, confidencialidad, así como una acentuada
especialización.
Otra razón por la que en la actualidad se acude al arbitraje, es la dificultad para

ejecutar las sentencias judiciales en el extranjero. En muchos países es más sencillo ejecutar
un Laudo Arbitral (Sentencia Arbitral), que es el resultado del encargo conferido por las
partes a uno o varios árbitros para que den solución a sus controversias. Las distintas
instituciones arbitrales existentes alrededor del mundo, reportan que en la mayoría de los
casos, las partes han cumplido voluntariamente los laudos arbitrales.

En la actualidad, existen más de cien instituciones de arbitraje comercial internacional
en todo el mundo, entre las más importantes se pueden mencionar:
- La Corte de Arbitraje Internacional de Londres, Inglaterra.

- La Asociación Americana de Arbitraje, de Estados Unidos de América.
- La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de París, Francia.
3. TÉRMINOS COMERCIALES INTERNACIONALES – INCOTERMS 20001
La economía global ha dado a los negocios un acceso más amplio, jamás conocido, a
los mercados de todo el mundo. Las mercancías se venden en más países y en mayores
cantidades y variedad. Pero a medida que aumenta el volumen y la complejidad de las
ventas internacionales, también se incrementan las posibilidades de malentendidos y litigios
costosos, cuando los contratos de compraventa no se redactan adecuadamente.
Los Incoterms, las normas oficiales de la CCI2 para la interpretación de los términos
comerciales, facilitan la conducta del tráfico internacional. La referencia a los Incoterms 2000
en un contrato de compraventa, define claramente las obligaciones respectivas de las partes
(comprador y vendedor) y reduce el riesgo de complicaciones legales.
Desde la creación de los Incoterms por la Cámara de Comercio Internacional en 1936,

estos modelos aceptados mundialmente, se han ido actualizando regularmente, a fin de
adecuarse al desarrollo del comercio internacional. Los Incoterms 2000 ofrecen una
presentación más simple y clara sobre las trece definiciones, todas ellas revisadas.
3.1 Finalidad y Alcance de los Incoterms
La finalidad de los Incoterms es establecer un conjunto de reglas internacionales para

la interpretación de los términos más utilizados en el comercio internacional. De este modo,
podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos
términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida.
A menudo, las partes de un contrato tienen un conocimiento impreciso de las distintas
prácticas comerciales utilizadas en sus países respectivos. Esto puede dar pie a
malentendidos, litigios y procesos, con todo lo que implica en pérdida de tiempo y dinero.
Para solucionar estos problemas, la Cámara de Comercio Internacional publicó por primera
vez, en 1935, una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos
comerciales. Dichas reglas fueron conocidas con el nombre de Incoterms 1936.
1
Los términos comerciales internacionales conocidos como Incoterms, fueron la primera normativa importante. Creados en
1936 por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), los Incoterms orientan al comprador y al vendedor fijando la
repartición de los costos y riesgos de transporte, y las responsabilidades sobre seguros y derechos de aduana. La versión
actual, Incoterms 2000, contiene 13 reglas y no se prevé su revisión antes del 2010.
2
Cámara de Comercio Internacional, www.iccwbo.org.

Se han introducido modificaciones a dichas reglas y añadido nuevas, en los años
1953,1967, 1976, 1980, 1990 y actualmente en el 2000, a fin de ponerlas al día respecto a
las prácticas comerciales internacionales actuales.
Debe acentuarse que el alcance de los Incoterms se limita a temas relativos a los
derechos y obligaciones de las partes del contrato de compraventa, en relación a la entrega
de las mercancías vendidas (en el sentido de “tangibles”, sin incluir las “intangibles” como el
software de ordenador).
Asimismo, es preciso señalar que es muy frecuente que aparezcan dos

equivocaciones concretas en relación a los Incoterms; a saber:
1. A menudo se interpreta incorrectamente que los Incoterms se aplican al contrato de

transporte y no al contrato de compraventa.
2. Se da por sentado erróneamente que regulan todas las obligaciones que las partes
deseen incluir en el contrato de compraventa.
Como siempre ha subrayado la CCI, los Incoterms se ocupan sólo de las relación
entre vendedores y compradores en un contrato de compraventa y, más aún, sólo de algunos
aspectos bien determinados.
Por lo tanto, es esencial para los exportadores e importadores tomar en consideración

que los Incoterms se refieren sólo a uno de esos contratos: el contrato de compraventa. No
obstante, el acuerdo de las partes de utilizar un Incoterm particular tendrá necesariamente
consecuencias para otros contratos.
Por Ejemplo
Un vendedor que ha celebrado un contrato de compraventa en términos CFR (costo y
flete) o CIF (costo, seguro y flete), no podrá cumplirlo con un modo de transporte distinto del
marítimo, puesto que bajo esos términos debe entregar un conocimiento de embargue u otro
documento marítimo al comprador, lo que no es posible si se utiliza otro modo de conducción.
Además, el documento exigido por el crédito documentario dependerá necesariamente del
modo de transporte deseado.
Los Incoterms versan sobre un número de obligaciones específicas impuestas a las

partes, tales como: la obligación del vendedor de poner las mercancías a disposición del
comprador, entregarlas para el transporte o consignarlas en destino; y sobre la distribución
del riesgo entre las partes en esos casos.
Además, se ocupan de las obligaciones del despacho de las mercancías para la

exportación, el embalaje de las mercancías, la obligación del comprador de recibir la entrega,

así como proporcionar la prueba de que se han cumplido debidamente las obligaciones
respectivas. Aunque los Incoterms son sumamente importantes para el cumplimiento del
contrato de compraventa, no se ocupan en absoluto de un buen número de problemas que
pueden ocurrir en el propio contrato, tales como: la transmisión de la propiedad y de otros
derechos reales3, el incumplimiento del contrato y sus consecuencias, así como las
exoneraciones de responsabilidad en ciertas situaciones.
Los Incoterms se han concebido para ser utilizados cuando las mercancías se venden
para entregarlas más allá de las fronteras nacionales; por tal razón su sigla se traduce como
“términos comerciales internacionales”. Sin embargo, en la práctica, a veces también se
incorporan a contratos de compraventa de mercancías dentro de mercados puramente
domésticos.
Los Incoterms 2000 han introducido cambios substantivos en dos áreas específicas,
ellas son:
- Las obligaciones de despachar a las aduanas y pagar los derechos en condiciones FAS y
DEQ.
- Las obligaciones de cargar y descargar en condiciones FCA.
Todos los cambios, tanto substanciales como formales, se han hecho en base a una
investigación meticulosa entre los usuarios de los Incoterms, y se ha prestado especial
atención a las dudas recibidas desde 1990 por el Comité de Expertos de los Incoterms,
constituido como un servicio adicional a los usuarios de los Incoterms.
3.2 Tipos de Incoterms
Como se dijo anteriormente, los Incoterms son un conjunto de reglas que buscan
normar las conductas de los vendedores y compradores a nivel internacional, asignándoles
determinados derechos y obligaciones de acuerdo al incoterm seleccionado.
Dado lo anterior, dependiendo de la modalidad de incoterm convenido será la mayor o

menor cantidad de obligaciones que deban cumplir los vendedores y compradores, las
cuales se transferirán entre uno y otro. A continuación, se darán a conocer las obligaciones
que imponen los diversos términos comerciales, tanto a vendedores como a compradores.
 EXW – Ex Works (en fábrica)
El vendedor cumple su obligación una vez que pone la mercancía en su

establecimiento (fábrica, taller almacén), a disposición del comprador). Por lo tanto, no será
3
Se denomina así, el derecho sobre las cosas.

responsable, ni tendrá obligación sobre la carga de la mercancía en el vehículo
proporcionado por el comprador, ni ninguna otra correspondiente a seguros, transporte o
despachos y trámites aduaneros.
Por lo tanto, el comprador corre con todos los gastos desde que la mercancía es
puesta a su disposición en el lugar convenido (en las fábricas del vendedor). Es importante
aclarar al comprador los horarios de carga del almacén, fecha a partir de la que podrán
realizar la carga, e incluso, si la mercancía, o el embalaje utilizado, necesitarán de alguna
medida o condición de transporte especial. Es el único Incoterms en el que el vendedor no
despacha a la aduana de exportación, sin embargo, sí debe proveer la ayuda y los
documentos necesarios para ello.
Existe la posibilidad de contratar una modalidad de EXW - CARGADO, en la cual el

vendedor entrega la mercancía y la carga en el camión o medio de transporte enviado por el
comprador.
Como se puede observar en la siguiente figura, el vendedor (exportador) sólo debe

poner a disposición del comprador extranjero, en sus bodegas o fábricas, las mercancías
vendidas, así como los documentos de embarque que permitirán al comprador presentar y
despachar dichas mercancías en la aduana de salida. Por tal razón, será el comprador quien
deba asumir todos los costos y riesgos que conlleva recibir las mercancías en los locales del
vendedor.
Figura Nº 2: Intercambio Comercial Bajo Condición EWK
 FCA – Free Carrier (franco transportista)
Bajo esta modalidad, el vendedor cumple con sus obligaciones cuando entregue la
mercancía, ya despachada hacia la aduana de exportación, al transportista nombrado por el
comprador, en el lugar o punto fijado para ello.

De acuerdo a lo anterior, se debe señalar que si el lugar convenido son las fábricas del
vendedor, éste será responsable de cargar la mercancía en el medio de transporte utilizado
por el transportista designado por el comprador. Sin embargo, si la entrega de la carga al
transportista seleccionado por el comprador se efectúa en cualquier otro lugar, el exportador
no será responsable de la descarga de la mercancía; es decir, el vendedor no tendrá la
obligación de efectuar la descarga de la mercancía de sus propios medios de transporte.
Como se puede observar en la siguiente figura, bajo la modalidad FCA el exportador

podrá hacer entrega de la mercancía al transportista designado por el importador en diversos
puntos, ya sea en sus propias fábricas, en el terminal de la aduana de salida, o al costado del
buque; de acuerdo a ello, en caso que la entrega se fije en un lugar distinto de los locales del
vendedor, éste será responsable de los costos y riesgos que se originen en el transporte
local y de aquellos que permitan hacer llegar la mercancía al lugar convenido, pero no
involucrará su descarga. Por lo tanto, en este caso, el comprador transfiere el riesgo y costo
del transporte en el país del vendedor, hacia este último.
Figura Nº 3: Intercambio Comercial Bajo Condición FCA
 FAS – Free Alongside Ship (franco al costado del buque)
Bajo esta modalidad, el vendedor cumple sus obligaciones cuando haya depositado la
mercancía al costado del buque, sobre muelle o barcaza (atención a los usos y costumbres
del puerto, o del sector, así como a las características técnicas del puerto de carga para
evitar sobre costos), en el puerto de embarque convenido, soportando todos los riesgos y
gastos hasta dicho momento.
En versión 2000, el vendedor corre con la obligación de realizar el despacho en la

aduana de exportación. El comprador corre, a partir de este momento con todos los costos y
riesgos de la mercancía.

Asimismo, es importante señalar que esta modalidad de Incoterms sólo puede ser
usada en el transporte marítimo, fluvial o lacustre; dado que el vendedor se desliga de su
obligación al momento de situar la mercancía al costado del buque. En este caso, la
condición suele ir acompañada del puerto de carga elegido; por ejemplo, FAS San Antonio
(Chile).
Como se puede observar en la siguiente figura, el exportador asume los riesgos y

costos del transporte de la mercancía a nivel interno, hasta que se sitúa la mercancía al
costado del buque, traspasada la aduana de salida; de acuerdo a ello, es en este preciso
momento cuando comienza el comprador a hacerse cargo de los costos y riesgos posteriores
que puede tener y sufrir la mercancía.
Figura Nº 4: Intercambio Comercial Bajo Condición FAS
 FOB – Free on Board (franco a bordo)
En esta modalidad, el vendedor cumple sus obligaciones cuando entrega la

mercancía, ya despachada de aduana para exportación, sobrepasando la borda del buque
designado, en el puerto de embarque convenido, soportando todos los riesgos y gastos hasta
este momento. Por lo tanto, el comprador corre, a partir de este momento con todos los
costos y riesgos de la mercancía.
Es importante indicar que esta posición de Incoterms sólo puede ser usada en
transporte marítimo, fluvial o lacustre, ya que el vendedor realiza la entrega de la mercancía
cuando sobrepasa la borda del buque.
Generalmente, esta modalidad suele ir acompañada del puerto de carga elegido; por
ejemplo, FOB Valparaíso (Chile). En la versión 2000, el Incoterm FOB ESTIBADO debe ser
pactado expresamente por las partes, así como el reparto de gastos y riesgos del estibado, y
el trincado de las mercancías.

En la figura que se muestra a continuación, se puede observar que es el exportador
quien debe asumir los costos de transporte interno, hasta hacer llegar la mercancía hasta
sobrepasar la borda del buque; así como también deberá preocuparse por la documentación
que deberá presentarse a la aduana de salida y que servirá para su despacho. Sin embargo,
respecto al riesgo de pérdida o daño de mercancía que existe producto de la operación de
estiba (traslado de la mercancía desde el costado a la borda del buque), ésta dependerá de
las condiciones que se hayan pactado entre comprador y vendedor, en el contrato de
compraventa.
Figura Nº 5: Intercambio Comercial Bajo Condición FOB
 CFR – Cost and Freight (costo y flete)
La cláusula de compraventa costo y flete significa que el vendedor ha de pagar los

costos y el fletes necesarios para hacer llegar la mercancía al puerto de destino convenido, lo
que incluye todos los gastos de exportación, despacho aduanero incluido. No obstante, el
riesgo de pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier otro gasto adicional ocurrido
después de que la mercancía halla pasado la borda del buque corren por cuenta del
comprador. Igualmente corren por cuenta de éste los gastos de descarga en el puerto de
destino, (aunque hay algunas excepciones a esta regla).
Esta modalidad suele ir acompañada del puerto de destino elegido; por ejemplo, CFR
Hamburgo (Alemania). Asimismo, es importante indicar que esta posición de Incoterms sólo
puede ser usada en transporte marítimo, fluvial o lacustre.

Figura Nº 6: Intercambio Comercial Bajo Condición CFR
 CIF – Cost, Insurance and Freight (coste seguro y flete)
Bajo esta modalidad, el vendedor tiene las mismas obligaciones que en la modalidad
anterior (condición CFR), pero además incluye bajo su cargo y responsabilidad la
contratación del seguro y el pago de la prima correspondiente al transporte de las
mercancías a nivel internacional. Hay que destacar que este seguro sólo tiene obligación de
ser de “cobertura mínima”, si se desea mayor cobertura deberá ser pactado expresamente.
Hay que aclarar que el riesgo sigue siendo por cuenta del comprador desde que la
mercancía cruza la borda del buque, pero es el vendedor quien tiene la obligación de
contratar el seguro al que se ha hecho referencia.
Este término comercial sólo puede ser usado en el transporte marítimo, fluvial o
lacustre; y suele ir acompañado del puerto de destino elegido; por ejemplo, CIF Manzanillo
(México).
En la versión 2000, el CIF ESTIBADO debe ser pactado expresamente por las partes;
así como la forma en que queda el reparto de gastos y riesgos del estibado y trincado de las
mercancías. Igualmente es necesaria esta especificación expresa de costos y riesgos para el
CIF DESEMBARCADO (LANDED).
En la siguiente figura, se puede observar que el exportador, bajo la modalidad CIF, se

hace responsable del costo de las mercancías y de la contratación del seguro hasta su
entrega en el puerto de destino. Sin embargo, el riesgo de pérdida o daño de la mercancía
desde que ésta cruza la borda del buque en el puerto de origen la asume el importador.

Figura Nº 7: Intercambio Comercial Bajo Condición CIF
 CPT – Carriage Paid To (transporte pagado hasta)
En este caso, será obligación del vendedor pagar los costos y el flete del transporte
necesario para hacer llegar la mercancía hasta el punto de destino convenido, lo que incluye
todos los gastos y licencia de exportación, además del despacho aduanero.
No obstante lo anterior, el riesgo de pérdida o daño de la mercancía, así como

cualquier otro gasto adicional ocurrido después de que la mercancía haya sido entregada al
transportista corren por cuenta del comprador. Igualmente, corren por cuenta de éste los
gastos de descarga, aunque con alguna excepción, en el punto de destino.
Es importante indicar que el término CPT puede ser empleado bajo cualquier modo de
transporte, incluido el multimodal.
En la figura que se muestra a continuación, se puede observar que el exportador

asume el costo del transporte hasta que pone las mercancías a disposición del transportista
designado por el comprador, en el puerto de destino; pese a ello, dicho costo dependerá del
lugar exacto en donde se haya convenido la entrega, ya que puede ser al costado del buque,
en el muelle de la aduana de ingreso, etc. Asimismo, el vendedor sólo asumirá el riesgo de
pérdida o daño de la mercancía hasta la borda del buque, en el puerto de origen, siendo en
este momento transferido al comprador; quien deberá contratar el seguro y pagar la prima del
mismo.

Figura Nº 8: Intercambio Comercial Bajo Condición CPT
 CIP – Carriage and Insurance Paid To (transporte y seguro pagado hasta)
Bajo esta cláusula de compraventa, el vendedor tiene las mismas obligaciones que en
el apartado anterior (término CPT); pero además incluye bajo su cargo y responsabilidad la
contratación del seguro y el pago de la prima correspondiente durante el transporte de las
mercancías. Se debe señalar que este seguro sólo tiene obligación de ser de “cobertura
mínima, si se desea mayor cobertura deberá ser pactado expresamente.
Hay también que aclarar que el riesgo sigue siendo por cuenta del comprador desde
que la mercancía es entregada al transportista internacional, pero es el vendedor quien tiene
la obligación de contratar el seguro al que se ha hecho referencia.
Es importante indicar que esta posición de Incoterm puede ser usada en cualquier tipo
de transporte, incluido el multimodal.
En la figura que se muestra a continuación, se puede identificar que el vendedor se

debe hacer cargo de los costos del transporte de la mercancía hasta que se ponen a
disposición del transportista designado por el comprador en el puerto de destino; así como
también será de su responsabilidad la contratación del seguro, el cual cubrirá los riesgos de
pérdida o daño de la mercancía que asume el comprador hasta su entrega en el puerto de
destino. Por lo tanto, desde que la mercancía cruza la borda del buque en el puerto de
origen, los riesgos de pérdida o daño son asumidos por el comprador; así como todos los
costos adicionales que surjan desde que la mercancía es entregada al transportista en el
puerto de destino.

Figura Nº 9: Intercambio Comercial Bajo Condición CIP
 DAF – Deliver at Frontier (entrega en frontera)
Bajo esta cláusula de compraventa, el vendedor tendrá la obligación de entregar la

mercancía en el punto y lugar convenido de la frontera, en donde deberá ponerla a
disposición del comprador en el mismo medio de transporte empleado y sin descargar. Es
importante indicar que en este caso, el exportador ha efectuado los trámites del despacho de
la mercancía en la aduana de salida; pero no es su responsabilidad efectuar el trámite de
ingreso.
Por lo tanto, el punto convenido de la frontera para la entrega de la mercancía,
corresponde a aquél que como regla general define la Autoridad Aduanera del país (del
exportador), pero antes de la aduana fronteriza del país colindante (aduana de ingreso del
país del comprador).
Asimismo, el vendedor debe correr con los gastos y el riesgo hasta el momento de la
entrega, y el comprador desde la recepción de la mercancía.
Esta cláusula de compraventa suele ser usada para transporte terrestre, ferrocarril y
carretera, pero nada impide que se pueda usar en los restantes. Además, es muy importante
comprobar que la aduana designada esté preparada y habilitada para despachar la
mercancía. Igualmente, es interesante especificar cuál de las aduana es la elegida, para
evitar que pueda ser cualquier aduana entre los dos países.
En la figura que se muestra a continuación, se puede observar el punto y lugar de

entrega de la mercancía, la cual se ubica en la frontera, entre las aduanas de salida y de
ingreso. Asimismo, se puede identificar que hasta dicho punto, es el vendedor quien debe
asumir con los costos de transporte, con los riesgos de pérdida de la mercancía y con los
gastos de despacho en la aduana de salida; posteriormente, éstos serán traspasados al
comprador. Además de lo anterior, se debe observar que en este caso, no es obligación que
el vendedor contrate el seguro.

Figura Nº 10: Intercambio Comercial Bajo Condición DAF
 DES – Delivered Ex Ship (entrega sobre buque)
Bajo esta cláusula de compraventa, el vendedor tiene la obligación de poner la

mercancía a disposición del comprador, en el puerto de destino, y en forma específica, a
bordo del buque. De acuerdo a ello, el vendedor debe correr con los costos de transporte y
de seguro hasta el momento de la entrega (buque atracado y listo para descarga),
transfiriéndose éstos al comprador desde la recepción de la mercancía; asimismo, el
vendedor es quien asume el riesgo de pérdida o daño de la mercancía hasta que ésta se
entrega al comprador en el puerto de destino.
Dado que la mercancía se pone a disposición del comprador sobre la borda del buque,
cuando éste se encuentra en el puerto de destino, la cláusula DES sólo se emplea en el
transporte marítimo, fluvial o lacustre; y suele ir acompañado del puerto de destino elegido;
por ejemplo, DES Livorno (Italia).
Como se puede observar en la siguiente figura, el vendedor asume los costos de

seguro y transporte, y el riesgo de pérdida y daño de la mercancía hasta que ésta se entrega
al comprador extranjero, sobre la borda del buque en el puerto de destino; siendo en este
punto transferidos los riesgos y costos al importador.

Figura Nº 11: Intercambio Comercial Bajo Condición DES
 DEQ – Delivered Ex Quay (entrega en muelle)
Bajo esta cláusula de compraventa, el vendedor cumple con la obligación de entregar

la mercancía, cuando la pone a disposición del comprador sobre el muelle del puerto de
destino acordado (mercancía descargada en muelle). Por lo tanto, el vendedor deberá correr
con los costos de transporte y asumir el riesgo de pérdida de la mercancía hasta el momento
de su entrega en el muelle del puerto de destino (excepto pacto expreso); de acuerdo a ello,
es preciso indicar que a pesar que no es obligación del vendedor la contratación del seguro,
es importante efectuarla, puesto que si en dicho trayecto ocurre un siniestro será de su
responsabilidad.
En los INCOTERMS 2000, desaparece la obligación del vendedor de tramitar el

despacho de la mercancía en la aduana de importación; por lo tanto, si el comprador desea
que el vendedor se haga cargo de esta operación, ésta deberá ser pactada por las partes
expresamente. Por lo tanto, en caso de no pactarse dicha condición, será el comprador quien
deba ocuparse del despacho aduanero de la mercancía para la importación y del pago de
todos los trámites, derechos, impuestos y demás cargas exigibles a dicha operación.
Es importante indicar que la cláusula DEQ sólo se emplea en el transporte marítimo,

fluvial o lacustre; y suele ir acompañado del puerto de destino elegido, por ejemplo DEQ
Sydney (Australia).
Cabe destacar que mediante pacto expreso e indicándolo así en el INCOTERM,

pueden excluirse determinados pagos que son obligaciones del vendedor, pudiendo ser
transferidos al comprador, quien deberá realizar su pago; en cuyo caso deberá señalarse de
la siguiente forma: DEQ Sydney (Australia), VAT UNPAID.

Asimismo, es interesante especificar qué pasaría si por causas de fuerza mayor no se
pudiera realizar la descarga en el punto indicado; por ejemplo, si a la llegada del buque
existiera una huelga de trabajadores, ocurriera una catástrofe natural, etc.
En la siguiente figura se puede observar claramente que, bajo la condición DEQ, es el

vendedor quien debe correr con los costos de transporte y con el riesgo de pérdida y daño de
la mercancía hasta que ésta se pone a disposición del comprador, en el muelle del puerto de
destino. Por lo tanto, desde este momento es el comprador quien debe hacerse cargo de los
costos adicionales y del riesgo.
Figura Nº 12: Intercambio Comercial Bajo Condición DEQ
 DDU – Delivered Duty Unpaid (entrega derechos no pagados)
Bajo esta condición de compraventa, el vendedor tendrá la obligación de entregar la

mercancía, cuando la pone a disposición del comprador, en el punto de destino acordado, sin
haberla despachado de la aduana de importación, ni descargado de los medios de transporte
utilizados. Por lo tanto, el vendedor deberá correr con los gastos y el riesgo de pérdida o
daño de la mercancía hasta el momento de su entrega, en el lugar de destino convenido. En
este caso, se debe señalar que el vendedor no tiene ninguna obligación de contratar un
seguro; sin embargo, esta operación es conveniente, puesto que en caso de siniestro en
dicho trayecto será el quien deba responder por el daño o pérdida de la mercancía.
Dado lo anterior, será el comprador quien deba efectuar el despacho de la mercancía

para la importación, y el pago de los trámites, derechos e impuestos que involucre dicha
operación.

Es importante indicar que la cláusula DDU puede utilizarse con independencia del
medio de transporte elegido; y suele ir acompañado del lugar de destino elegido; por
ejemplo, DDU Wellington (Nueva Zelanda).
Pese a lo dicho anteriormente, pueden incluirse, mediante pacto expreso e indicándolo

así en el INCOTERM, determinados conceptos dentro de los pagos a realizar por el
vendedor, dejando entonces de ser pagados por el comprador; en cuyo caso la cláusula
debe señalarse de la siguiente forma: DDU, VAT PAID, Wellington (Nueva Zelanda).
En la figura que se presenta a continuación, se puede observar el lugar hasta el cual el

vendedor es responsable por los costos y riesgos de la mercancía, los que pueden llegar
incluso hasta el mismo local del vendedor, pero excluyendo los trámites relacionados con el
despacho aduanero (a menos que exista un pacto expreso entre las partes) y el riesgo de
descarga.
Figura Nº 13: Intercambio Comercial Bajo Condición DDU
 DDP – Delivered Duty Paid (entrega derechos pagados)
Bajo esta modalidad, el exportador cumple con la obligación de entregar la mercancía,

cuando la pone a disposición del comprador, en el punto de destino acordado, sin haberla
descargado de los medios de transporte utilizados; sin embargo, en este caso, el vendedor
debe efectuar el despacho en la aduana de importación, y pagar los derechos, impuestos, y
demás gastos que involucre dicha operación. Por lo tanto, el vendedor deberá correr con los
gastos y el riesgo hasta el momento de la entrega. De acuerdo a lo anterior, es preciso
indicar que no es obligación del vendedor contratar un seguro para la mercancía; sin
embargo, dicha contratación es aconsejable, puesto que es éste quien debe
responsabilizarse por la carga y por ende, asume el riesgo de pérdida o daño de la
mercancía, hasta el momento de su entrega en el lugar convenido, en el país de destino.

Es importante señalar que la cláusula DDP puede utilizarse con independencia del
medio de transporte elegido; y suele ir acompañada del lugar de destino elegido; por
ejemplo, DDP San Petersburgo (Rusia).
Pueden excluirse, mediante pacto expreso e indicándolo así en el INCOTERM,

determinados conceptos de los pagos a realizar por el vendedor, dejando entonces de ser
pagados por éste, y pasando a ser pagados por el comprador; en cuyo caso la cláusula debe
expresarse de la siguiente forma: DDP, VAT UNPAID, San Petersburgo (Rusia).
En la figura que se muestra a continuación, se puede observar que el vendedor asume

los costos, y riesgo de pérdida y daño de la mercancía hasta aquel lugar acordado en el país
de destino (incluido el despacho de la mercancía de la aduana de importación), el cual puede
incluso llegar hasta los propios almacenes del comprador; sin embargo, no será
responsabilidad del vendedor la descarga de la mercancía.
Figura Nº 14: Intercambio Comercial Bajo Condición DDP

DERECHO ECONÓMICO
UNIDAD II
NEGOCIACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES

4. OPERACIONES MODERNAS DE DERECHO MERCANTIL
El intenso intercambio internacional posibilita el empleo de ciertas formas

contemporáneas de contratación comercial, las cuales son de amplio uso en países
desarrollados, quienes cuentan con regulaciones formales para ellas; mientras que en otros
países aún se encuentran en fases introductorias, no existiendo regulaciones a nivel interno
para las mismas. Estas nuevas formas de contratación implican la concertación de varios
actos jurídicos que se vinculan entre sí, para la realización de una finalidad económica, que
pasa a constituirse en una sola operación, y son las que se analizarán a continuación.
4.1 Leasing Internacional
El leasing es un contrato concebido para facilitar la adquisición de bienes de larga

duración y alto precio. Tuvo su origen en los Estados Unidos, al comienzo de la década del
50 y se reveló útil para impulsar la comercialización de dichos bienes.
Combina la locación (to lease en inglés significa alquilar) y la compraventa, ya que

corresponde a un contrato de arrendamiento con derecho de compra.
De acuerdo a lo anterior, el dador de la cosa la entrega al tomador, quien paga un

alquiler o canon calculado, de tal modo que al término del tiempo estipulado en el contrato,
se haya cubierto la totalidad del precio de la cosa, con sus intereses; en ese momento la
cosa pasa a pertenecer en propiedad al tomador; y aún antes de vencerse el término, el
tomador puede adquirirla pagando el saldo debido.
La funcionalidad del leasing financiero ha potenciado su empleo en el ámbito

internacional, de tal manera que numerosos usuarios recurren al financiamiento, para la
adquisición de bienes de capital, de compañías de leasing situadas en otros Estados.
El llamado leasing internacional se caracteriza porque la sociedad de leasing, el

usuario y, a veces, el proveedor, tienen sus centros de operación o establecimientos en
países diferentes. El caso más interesante de leasing, es el “crossborder leasing”, en donde
se combinan elementos procedentes de tres sistemas nacionales diferentes, porque concurre
un proveedor o suministrador con establecimiento en un Estado determinado, una sociedad
de leasing que actúa o se sitúa en un Estado diverso y un usuario que utiliza el bien en un
tercer Estado.
La difusión del leasing internacional plantea numerosos problemas jurídicos, porque la

regulación del leasing en los distintos ordenamientos nacionales no es uniforme, tanto en el
plano sustantivo como en el orden fiscal. La ausencia de una normativa uniforme, es fuente
de conflictos, particularmente ante la incertidumbre en torno a la naturaleza jurídica del
leasing financiero y en cuanto al problema del control de las condiciones generales del
contrato, impuestas a menudo por las sociedades leasing.

Las razones precedentes señaladas y la extraordinaria importancia económica que ha
alcanzado el leasing financiero en todos los países desarrollados, han determinado un
movimiento internacional destinado a unificar su regulación, el que se ha concretado a través
del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), cuyos
esfuerzos concluyeron en la Convención de UNIDROIT sobre leasing internacional1, de 28 de
mayo de 1988.
4.1.1 Orígenes del Convenio de UNIDROIT
Todo comienza cuando el Consejo UNIDROIT, en sesión celebrada en 1977, decide

crear un Grupo de Estudio para preparar la normativa uniforme, cuyos trabajos plasmaron en
un Proyecto de Convenio, adoptado el 30 de marzo de 1984, teniendo en cuenta las
observaciones hechas en los congresos de Nueva York y de Zurich, organizados sobre esta
materia en 1981; como asimismo las recomendaciones de la 1ª Convención Mundial sobre
leasing, celebrada en Hong Kong en 1983.
El texto del Convenio fue objeto de numerosas críticas, lo que motivó la elaboración de
un nuevo Proyecto, en 1985, que no fue el último, porque un comité de UNIDROIT redactó
otro Proyecto, en 1987. Hay que citar también como antecedente el informe del grupo de
trabajo de expertos en leasing internacional, elaborado por el secretario de UNIDROIT.
Los convenios de UNIDROIT, sobre leasing y factoring internacional, fueron

aprobados en la conferencia diplomática celebrada en Ottawa (Canadá), del 9 al 28 de mayo,
en la que participaron 55 países, entre ellos Chile. Los referidos instrumentos jurídicos
internacionales quedaron abiertos a la firma por todos los Estados, cuya adhesión podía
producirse hasta el 31 de diciembre de1990.
 Contenido de Convenio
Como se dijo anteriormente, el Convenio logró uniformar las prácticas de leasing a

nivel internacional, cuyo texto comienza por un “preámbulo”, donde se reconoce la
importancia de eliminar ciertos impedimentos jurídicos relativos al leasing mobiliario
internacional y se destaca el propósito de procurar el justo equilibrio de los intereses de las
distintas partes de la operación. Asimismo, el preámbulo del Convenio advierte sobre la
necesidad de adaptar las reglas jurídicas que habitualmente regulan el contrato tradicional de
arrendamiento, a la relación triangular que se crea en la operación de leasing.
Por tratarse de un convenio que constituye una fuente del Derecho Mercantil
Internacional, generada por la voluntad soberana de los Estados y que asume la forma de
tratado internacional, concordante con una de las características de esta nueva normativa
jurídica, se reconoce que su finalidad es establecer reglas uniformes relativas a los aspectos
1
www.unidroit.org/english/conventions/1988leasing/main.htm

de Derecho Civil y Mercantil, es decir, normas que disciplinan el aspecto jurídico – privado
del leasing mobiliario internacional; y las relaciones entre particulares: sociedad de leasing,
proveedor o fabricante y usuario.
 Carácter Internacional del Leasing
Esta característica, o más bien este aspecto esencial para determinar la materia
regida por el Convenio, está establecida en el artículo 3º.1, y en síntesis consiste en que el
arrendamiento financiero o leasing, es internacional cuando se estipula entre una sociedad
de leasing y un usuario, cuyos establecimientos se encuentran radicados en países
diferentes.
Por lo tanto, el artículo 3º del Convenio fija el ámbito de aplicación territorial del leasing
internacional, el cual indica que el Convenio será aplicado sólo cuando el arrendador y el
arrendatario tengan sus establecimientos en diferentes países y siempre que:
- Dichos países, así como el país donde el proveedor tiene su establecimiento, sean países
contratantes; es decir, se hayan adherido al Convenio de UNIDROIT, tras su firma antes
del 31 de diciembre de 1990.
- El contrato de aprovisionamiento y tanto el contrato de leasing sean regidos por la ley de

un país contratante; es decir, cuando los contratos de leasing o de suministro celebrados,
queden regulados bajo la normativa interna de un país contratante particular.
Como se puede observar, el factor determinante de la aplicación del Convenio es el

carácter internacional del leasing, esto es, cuando la sociedad de leasing, denominada en el
Convenio el arrendador, y el cliente o usuario, llamado arrendatario por el instrumento
uniforme, tengan sus establecimientos en diferentes Estados, siempre que esos Estados, al
igual que el Estado en que tenga su establecimiento el proveedor, sean Estados partes del
convenio de UNIDROIT, o bien, siempre que tanto el contrato de suministro, denominación
que el mismo texto da al negocio por el cual se adquieren los bienes muebles o equipos que
serán objeto del leasing y que se celebra entre la sociedad de leasing y el proveedor,
respecto de bienes elegidos por el usuario, como el contrato de leasing se rijan por la ley de
un Estado contratante.
 Ámbito de Aplicación Material del Convenio
La materia regulada por el Convenio, como lo señala su Art. 1º.1, es el leasing o

arrendamiento financiero de bienes muebles. Esta operación es aquella en la cual una parte,
la sociedad de leasing (el arrendador, para el convenio), celebra a indicación del cliente o
usuario (el arrendatario, para el convenio), un contrato (llamado por el convenio contrato de
suministro) con otra parte (el proveedor), en virtud del cual la sociedad de leasing adquiere

un bien de equipo, material o utillaje (el equipo), en las condiciones aprobadas por el usuario,
en la medida en que le afecten, y celebra un contrato (el contrato de arrendamiento, según
el convenio) con el usuario, en el que concede a éste el derecho de utilizar el equipo
mediante el pago de rentas ( cánones, para el convenio).
Como se puede observar, las partes involucradas en la operación de leasing

internacional son tres, a saber:
a) Arrendador: corresponde a la sociedad de leasing, y es quien facilita el financiamiento al

usuario para la adquisición de bienes muebles, tras la suscripción de un contrato de
leasing. Además, es quien celebra un contrato de suministro con el proveedor del bien
mueble, a elección del arrendatario, los cuales serán objeto de leasing.
b) Arrendatario: corresponde al usuario o cliente, y es quien solicita el arriendo financiero

de un bien mueble a la sociedad de leasing, debiendo celebrar un contrato de leasing
con ésta, en donde se estipula el pago de cánones por un tiempo determinado, a fin de
tener el derecho de utilizar el bien.
c) Proveedor: es quien suministra el bien mueble a la sociedad de leasing, tras efectuar un

contrato de suministro, en las condiciones requeridas y aprobadas por el usuario.
En la figura que se muestra a continuación, se puede observar el flujo que existe en la

operación de leasing internacional.
Figura Nº 15: Operación de Leasing Internacional
4. Efectúa contrato de leasing

y otorga arrendamiento
financiero del bien mueble
Sociedad de Usuario
2. Efectúa contrato de
Leasing
suministro, según
requerimientos del cliente 1. Solicita financiamiento para
adquisición de bien mueble
3. Suministra bien mueble

Proveedor aprobado por cliente

4.1.2 Características del Leasing Internacional
Las características que presenta el leasing internacional se encuentran indicadas en el

apartado 2 del artículo 1º del Convenio, y son las siguientes:
a) El usuario especifica el material y elige al proveedor, sin depender de manera primordial

de la habilidad y del juicio de la sociedad de leasing (el arrendador).
b) El material o el equipo se adquiere por medio de la sociedad de leasing, en virtud del

contrato de leasing que ha sido celebrado o que está por celebrarse, entre la sociedad de
leasing y el cliente o usuario, contrato del cual el proveedor tiene conocimiento.
c) Las rentas o cánones estipulados en el contrato de leasing se calculan teniendo en

cuenta especialmente la amortización de la totalidad o de una parte importante del costo
del material.
El convenio se aplica a las operaciones de leasing financiero relativas a cualquier bien

mueble, material o equipo, salvo que tales bienes vayan a ser utilizados por el cliente o
usuario principalmente para uso personal, familiar o doméstico (Art.14). Es evidente que el
concepto de comercio internacional que regula el derecho uniforme tiene una connotación
empresarial o profesional, excluyendo la aplicación de sus reglas a aquellos actos, contratos
u operaciones que no se realicen con finalidad empresarial o profesional.
De acuerdo a lo anterior, cuando los particulares adquieren bienes para su consumo,

uso personal o doméstico, dicho ámbito se deja reservado a las normas del derecho interno,
generalmente de carácter imperativo, destinadas a brindar protección a los consumidores en
sus relaciones con los fabricantes o distribuidores.
Es evidente que el Convenio en cuestión, regula además los principales aspectos

estructurales del leasing financiero, como el objeto jurídico del mismo, es decir, los derechos
y las obligaciones de las partes, estableciendo asimismo las distintas responsabilidades en
que ellas pueden incurrir.
Finalmente, el artículo 4º.1 del Convenio establece que sus disposiciones no dejan de
aplicarse por el mero hecho de la incorporación o la fijación del equipo a un inmueble. Por lo
tanto, si se adquiere una máquina de gran envergadura que debe ir fija en la planta de una
fábrica, no por el sólo hecho que se encuentre fija, las disposiciones contempladas en el
convenio dejarán de aplicarse, sino que seguirán teniendo validez; por lo tanto, el usuario
deberá seguir cumpliendo con las obligaciones contraídas.
Es importante indicar que de acuerdo al Art. 5º.1 del Convenio, la exclusión de la
aplicación del Convenio que regula la operación de leasing internacional, sólo se llevará a
cabo si cada una de las partes del contrato del suministro (sociedad de leasing y proveedor)
y cada una de las partes del contrato leasing financiero (sociedad de leasing y usuario)

consienten en dicha exclusión. Es decir, el Convenio de UNIDROIT no tendrá aplicación sólo
cuando las partes contratantes acuerden en forma explícita dicha condición.
Asimismo, las partes podrán, en sus relaciones recíprocas, dejar de aplicar cualquiera
de las disposiciones del Convenio o modificar los efectos de las mismas, salvo que se trate
de disposiciones imperativas, como ocurre en el caso del artículo 8º, apartado 3; y en el
artículo 13, apartado 3 letra b) y apartado 4, en donde en términos generales se definen las
responsabilidades de cada una de las partes.
4.1.3 Responsabilidades de las Partes en el Leasing Internacional
El aspecto más relevante de este tema es el relativo a la responsabilidad de la

sociedad de leasing, la cual se abordará en primer lugar.
El principio general es que, a menos que en el Convenio establezca otra cosa o que
se haya pactado por las partes, la sociedad de leasing no incurre en ninguna responsabilidad
frente al usuario, respecto del material, excepto en la medida en que el usuario haya sufrido
perjuicio por depender de la habilidad y del criterio de la sociedad de leasing, y por la
intervención de ésta en la elección del material, de las características del mismo y del
proveedor (Art.8º,1).
La sociedad de leasing debe garantizar al usuario de la evicción2, y que no será

molestado por una persona que tenga un título o derecho de preferencia, o que haga valer un
título o derecho de preferencia judicialmente, siempre que dicho título o demanda no derive
de un acto u omisión del usuario (Art.8º.2). En otras palabras, la sociedad de leasing debe
asegurar al usuario que ninguna persona ajena a la operación (un tercero) podrá perturbar el
dominio o la posesión del bien mueble objeto de leasing, alegando un título preferente.
Respecto al párrafo anterior, el Convenio sobre leasing financiero internacional

establece que las partes no podrán derogar dichas disposiciones, ni modificar sus efectos, si
el título o derecho preferencial se originan en un acto de omisión intencional o en una falta
grave incurrida por la sociedad de leasing.
Las obligaciones del proveedor que resulten del contrato que le une con la sociedad
de leasing, que el Convenio llama contrato de suministro, pueden ser invocadas por el
usuario, como si el mismo hubiese sido una parte de dicho contrato y como si el material
debiera serle suministrado directamente. Con todo, el proveedor no es responsable ante la
sociedad de leasing y ante el usuario por un mismo hecho; es decir, si el proveedor falta a las
obligaciones pactadas en el contrato de suministro, deberá responder sólo ante uno de los
afectados, ya sea la sociedad de leasing o el usuario.
2
Quien transmite una cosa por título oneroso (vendedor, cedente, etc.), está obligado a garantizar la legitimidad del derecho
que transmite; debe asegurar al adquirente que su título es bueno y que nadie podrá perturbarlo alegando un mejor derecho.
Esta es la llamada garantía de evicción.

Pese a lo anterior, el usuario no tendrá derecho de rescindir o anular el contrato de
suministro, sin el consentimiento de la sociedad de leasing. Por lo tanto, para la terminación
del contrato efectuado con el proveedor deberá existir un acuerdo entre el arrendatario y el
arrendador; esto se debe a que la sociedad de leasing es quien celebra el contrato de
suministro con la empresa proveedora.
En caso que el material no sea entregado, sea entregado con retraso o no esté
conforme con el contrato de suministro, pueden ocurrir dos situaciones, a saber:
a) El usuario tiene derecho, ante la sociedad de leasing, de rechazar el material o de

rescindir el contrato de leasing.
b) La sociedad de leasing tiene derecho de subsanar la falta de cumplimiento de su

obligación de entregar el material, conforme a las estipulaciones del contrato de
suministro, como si el usuario hubiera comprado el material a la sociedad de leasing
conforme a los mismos términos del contrato de suministro.
Es preciso indicar que los derechos contemplados en la situación (b) se ejercerán y se

perderán en las mismas condiciones que si el usuario hubiera comprado el material a la
sociedad de leasing, conforme a las mismas estipulaciones del contrato de suministro; es
decir, el derecho de la sociedad de leasing de subsanar el incumplimiento de entrega del
material por parte del proveedor, se perderá cuando dicha sociedad no entregue, se retrase o
no entregue el material de acuerdo a las condiciones estipuladas en el contrato de
suministro.
Por Ejemplo
Suponga que una empresa del rubro agroindustrial ubicada en Chile, dedicada a la
fabricación de jugos concentrados, desea adquirir maquinaria moderna de esterilización,
evaporación y filtrado; para ello realiza un contrato de leasing con una sociedad de leasing
estadounidense, a través del cual la primera adquiere el derecho de utilizar dicha maquinaria,
la cual será suministrada por un proveedor japonés.
Si las condiciones pactadas en el contrato de suministro entre la sociedad de leasing y
el proveedor japonés, establecen que la maquinaria debe ser de determinada capacidad; si el
proveedor no cumple con dicha condición, la sociedad de leasing podrá subsanar dicho
incumplimiento, comprando la maquinaria a otro proveedor bajo los requisitos especificados en
el contrato de suministro.

Si al momento de subsanar el daño, la sociedad de leasing no cumple con los plazos de
entrega estipulados, ésta perderá el derecho de subsanar tal incumplimiento, teniendo la
empresa agroindustrial el derecho de terminar el contrato de leasing.
Asimismo, se contempla el derecho del usuario de retener el pago de las rentas o

cánones convenidos en el contrato de leasing, hasta que la sociedad de leasing haya
subsanado el incumplimiento de su obligación de entregar el material conforme al contrato de
suministro, o bien, hasta el momento en que el usuario pierde el derecho de rechazar el
material (esta condición se establece en las cláusulas del contrato de compraventa).
Por otra parte, cuando el usuario haya ejercido su derecho de rescindir el contrato de
leasing, (este usuario) podrá recuperar aquellos cánones y otras sumas pagadas por
adelantado, salvo una suma razonable que corresponda al beneficio que él haya podido
eventualmente obtener del material o equipo.
Por Ejemplo
Suponga que una empresa celebra un contrato de leasing con una empresa de este
tipo, por un equipo de refrigeración; por cuya operación paga por adelantado el equivalente a
seis rentas mensuales. Si la empresa de leasing entrega un equipo cuyas condiciones técnicas
difieren de lo solicitado por el cliente, éste tendrá el derecho de terminar el contrato suscrito,
debiendo la sociedad de leasing devolver el pago efectuado por anticipado.
El cliente o usuario no tiene otra acción contra la sociedad de leasing por falta de
entrega del equipo, sino en la medida en que esto resulte de un acto u omisión de la
sociedad de leasing. Es decir, el cliente tendrá el derecho iniciar acciones judiciales por
incumplimiento en la entrega de equipos contra la sociedad de leasing, sólo cuando sea de
su responsabilidad dicho incumplimiento; por lo tanto, si la falta de cumplimiento se ha
generado por culpa del proveedor, el cliente no podrá accionar contra dicha sociedad; pero sí
podrá ejercer dicho derecho contra la empresa proveedora.
De acuerdo a lo anterior, nada de lo previsto en el Convenio en torno a la

responsabilidad de la sociedad de leasing por falta o retraso en la entrega del equipo afecta
los derechos del usuario en contra del proveedor.
Respecto de la responsabilidad del usuario, el principio general es que en cada caso

de incumplimiento de su parte (pago de canon), la sociedad de leasing puede reclamar el
monto de los cánones impagos que se hayan acumulado, junto con los intereses moratorios,
y los daños y perjuicios.

En caso de un incumplimiento substancial por parte del cliente o usuario, la sociedad
de leasing también puede exigir el pago anticipado del valor de las rentas futuras, si esto lo
estipula el contrato de leasing, o podrá resolver 3 el contrato de leasing. Después de resuelto
el contrato de leasing, la sociedad financiera de leasing puede recuperar la posesión del
equipo o material, y reclamar por los daños y perjuicios en que ella se hubiera encontrado si
el usuario no hubiera cumplido el contrato de leasing tal como éste había sido convenido. Por
lo tanto, en el contrato de leasing se podrá estipular la manera en que serán cubiertos los
daños y perjuicios que pueden ser percibidos por la sociedad de leasing en caso de
incumplimiento de contrato por parte del usuario; sin embargo, dicha estipulación será válida
para las partes, a menos que ella resulte en una indemnización excesiva en relación con los
daños y perjuicios que se generen.
Asimismo, las partes (arrendador y arrendatario) no podrán derogar las disposiciones

referidas a los derechos de la sociedad de leasing en caso de incumplimiento de contrato por
parte del usuario, ni modificar sus efectos.
Cuando la sociedad de leasing haya decidido resolver (terminar) el contrato de

leasing, no tendrá derecho a hacer valer una cláusula de ese mismo contrato que estipule el
pago anticipado del valor de las rentas futuras; sin embargo, el valor de esas rentas o
cánones podrá ser considerado para el cálculo de los daños y perjuicios. Cabe destacar que
esta disposición del Convenio tiene el carácter de imperativa, por lo tanto, no puede
derogarse por acuerdo de las partes, ni modificarse en sus efectos.
Como se dijo anteriormente, cuando el usuario no cumpla con las condiciones

establecidas en el contrato de leasing, la sociedad de leasing podrá exigir el pago anticipado
de las rentas futuras, o bien, podrá rescindir el contrato. Sin embargo, en caso que la
sociedad de leasing haya dado al usuario una posibilidad razonable de remediar su falta de
cumplimiento, si ésta es remediable, no podrá exigirle el pago anticipado de las rentas
futuras, ni tampoco podrá darle término al contrato de leasing.
Por último, es importante indicar que el Art. 13.6 del Convenio, señala que la sociedad
de leasing no tendrá derecho a percibir indemnización por daños y el pago de intereses en la
medida en que no haya tomado todas las precauciones necesarias para limitar su perjuicio.
Por lo tanto, para tener derecho a dicho pago, ésta deberá tomar todas las providencias que
permitan minimizar el eventual perjuicio que deriva del incumplimiento del usuario.
Por Ejemplo
Suponga que una empresa faenadora obtiene a través del contrato de leasing un
vehículo, cuyo destino es el transporte de los profesionales que se desempeñan en dicha
empresa; sin embargo, en forma regular es utilizada como un vehículo de transporte de la
carne que se procesa en dicha planta.
3 En este caso, la sociedad de leasing podrá rescindir el contrato por destinarse el bien
Ponerle término al contrato por incumplimiento de éste. Este incumplimiento además trae aparejada la indemnización de
mueble a un objeto distinto al señalado en la operación, ocasionando el deterioro del bien.
perjuicios.
Frente al término del contrato, la sociedad de leasing deberá retirar el bien del poder del
usuario en un tiempo prudencial, para así minimizar los riesgos de mayores daños, y así poder
optar a la indemnización correspondiente. Instituto Profesional Iplacex 10
4.2 Factoring Internacional
El factoring se encuentra regulado por la Convención de UNIDROIT sobre Factoring

Internacional4 (en adelante la Convención), aprobada en Ottawa, Canadá, el 28 de mayo de
1988; en donde se busca estandarizar dicha operación a nivel internacional, a través del
establecimiento de un instrumento jurídico uniforme.
En el preámbulo del convenio uniforme, los países partes señalan que están
conscientes del hecho que el factoring internacional tiene que cumplir una función importante
en el desarrollo del comercio internacional. En consecuencia, los países partes reconocen la
necesidad de adoptar reglas uniformes que establezcan un marco jurídico que facilite el
empleo del factoring internacional y que permitan velar por el equilibrio entre los intereses de
las diferentes partes de la operación de factoring.
El ámbito de aplicación del texto de derecho uniforme de factoring internacional, se

encuentra regulado en el artículo 1º del mismo, en donde se indica que la Convención regirá
los contratos de factoring y de cesión de créditos. Asimismo, señala que el contrato de
factoring corresponde a un contrato celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la
empresa de factoring (cesionario), en virtud del cual:
a) El proveedor puede o debe ceder al cesionario créditos nacidos de contratos de ventas

de mercancías, celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos
aquellos que versan sobre mercancías compradas a título principal, para su uso
personal, familiar o doméstico.
b) El cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones:
- El financiamiento del proveedor, particularmente el préstamo o el pago anticipado.

- El llevar las cuotas relativas a los créditos.
- El cobro de los créditos.
- La protección contra el incumplimiento de los deudores.
c) La cesión de los créditos debe notificarse a los deudores.
Dado lo anterior, el contrato de factoring es un documento en el cual se establece la

prestación de un conjunto de servicios administrativo-financieros realizados por el cesionario
(empresa de factoring) respecto de los créditos comerciales a corto plazo, generalmente
instrumentados mediante facturas, que le han sido cedidos por el proveedor, titular de los
mismos, y por los que el cesionario percibe una remuneración previamente establecida.
En la figura que se presenta a continuación, se puede observar el flujo de la operación

común de factoring.
4
www.unidroit.org/spanish/conventions/1988factoring-convention-sp.pdf

Figura Nº 16: Operación de Factoring
Proveedor 1. Envía mercancías Comprador

(Cliente) + (Deudor)
Factura comercial
4. Presentación a
cobro
2. Envía factura
Empresa de Factoring
3. Efectúa pago anticipado o
(Cesionario)
5. Pago de factura
préstamo
Es importante indicar que las disposiciones contempladas en la Convención, y

aplicadas a las mercancías y a su venta, se aplicarán de igual forma a los servicios y a su
prestación. Por lo tanto, la operación de factoring podrá emplearse tanto para la cesión de
créditos de mercancías como de servicios.
Asimismo, se debe señalar que para los fines de la Convención:
a) Una notificación por escrito no necesita ser firmada, pero debe indicar por quien o a
nombre de quien ella se hace. Es decir, la notificación puede ser efectuada por el
proveedor o por la empresa de factoring; sin embargo, si la efectúa esta última, dicha
notificación deberá efectuarse de acuerdo a un poder conferido por el proveedor, no
requiriéndose su firma en la notificación en cuestión.
Por Ejemplo
Suponga que un proveedor de maquinaria pesada cuenta con tres clientes:
Constructora Rudolph, Forestal Pehuenche y Minera La Tortura; si éste decide ceder los
créditos otorgados a dichas empresas a una sociedad de factoring denominada Facto S.A., el
proveedor deberá notificar a cada deudor sobre dicha cesión de créditos efectuada, pudiendo o
no estampar su firma en dicha carta de aviso; sin embargo, si la notificación la efectúa Facto
S.A., no será necesaria la firma del proveedor en el aviso, pero sí deberá existir una
autorización del proveedor para realizar dicho trámite.
b) Una notificación por escrito comprende igualmente los telegramas, los télex, así como
cualquier medio de telecomunicación que deje una traza material.

c) Una notificación por escrito queda materializada o efectuada una vez que haya sido
recibida por el destinatario.
Cabe destacar que la disposición transcrita (artículo 1º) no sólo establece el ámbito de
aplicación de la Convención respecto de la materia objeto de la misma, sino que al mismo
tiempo define algunas nociones generales que son importantes para fijar su sentido y
alcance.
 Carácter Internacional del Factoring
El factoring tiene carácter internacional cuando los créditos cedidos en virtud de él

nacen de un contrato de venta de mercancías celebrado entre un proveedor y un deudor que
tienen su establecimiento en países diferentes, siempre que:
a) Los países del deudor y del proveedor, así como el país donde el cesionario tiene su
establecimiento, sean países miembros de la Convención, es decir, los tres países
involucrados en la operación de factoring deben encontrarse adheridos a la Convención
que uniforma dicha materia a nivel internacional.
b) El contrato de venta de mercancías y el contrato de factoring sean regidos por la ley de

un país contratante; es decir, tanto el contrato de compraventa efectuado entre el
vendedor y el comprador, como el contrato de factoring celebrado entre el vendedor
(proveedor) y la sociedad de factoring se rijan por las normas internas de uno de los
países involucrados en la operación.
Cuando una de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento al cual

hace referencia la Convención es aquél que tiene relación más estrecha con el contrato en
cuestión y con su ejecución, habida cuenta de las circunstancias conocidas de las partes o
consideradas por ellas en cualquier momento antes de la celebración o en el momento de la
celebración del contrato.
Por Ejemplo
Suponga que una empresa tiene tres sedes, cada una de las cuales ubicada en un país
particular, por ejemplo, Chile, México y Brasil; si el contrato de factoring es celebrado por
aquella sede ubicada en México, la cual cede los créditos otorgados a sus compradores
españoles a una sociedad de leasing, será ésta quien se sujetará a las normas del Convenio,
puesto que existe una participación directa en la operación.
Cabe destacar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 3º de la Convención, su

aplicación puede excluirse cuando:
- Las partes del contrato de factoring acuerden su exclusión del Convenio.

- Las partes del contrato de venta de mercancías acuerden la no aplicabilidad de la
Convención, respecto de los créditos nacidos en el momento o después de notificar por
escrito de dicha exclusión al cesionario.
Es importante indicar que las partes podrán excluir del ámbito de aplicación de la
Convención, la operación de factoring efectuada; sin embargo, dicha exclusión deberá versar
sobre el conjunto de la misma; es decir, cuando las partes excluyan la operación de factoring
de las normas uniformes contempladas en la Convención, esta condición se aplicará al
contrato de factoring celebrado entre el proveedor y el cesionario, la venta realizada entre
proveedor y deudor, y la relación entre éste y el cesionario.
 Interpretación de la Convención
Para poder efectuar la interpretación del instrumento uniforme que regula el factoring,
se deberán considerar diversos aspectos, entre ellos: su objeto, los fines enunciados en su
preámbulo, su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación, así como garantizar el respeto de la buena fe en el comercio internacional.
Las cuestiones que no estén especialmente resueltas en sus disposiciones se regirán

por los principios generales en los cuales se inspira, y a falta de ellos, conforme a la ley
aplicable en virtud de las reglas del derecho internacional privado.
4.2.1 Efectos del Factoring Internacional
A continuación, se darán a conocer los efectos jurídicos más originales que produce la
figura internacional en estudio.
En primer término, es preciso indicar que para la relación entre las partes de un
contrato de factoring, es válida la cláusula que contempla la cesión de créditos existentes o
futuros, aún cuando no se designen individualmente, si al momento de la celebración del
contrato de factoring o al momento de su nacimiento, estos créditos son determinables.
Por Ejemplo
Suponga que una empresa chilena, proveedora de repuestos automotrices, Fascar
Ltda., establece un contrato de factoring con una sociedad de factoring norteamericana, Fact
to Fact Inc. Al momento de celebrarse el contrato, Fascar establece la cesión de todos
aquellos créditos que se generen entre el 01.01.07 al 30.09.07, con empresa Jasan y El Ché,
Por otra parte, tratándose de créditos futuros, cuando en el contrato de factoring se
ambas establecidas en Argentina.
conviene la cesión de los créditos, se produce su traspaso al cesionario a partir del
nacimiento Como se puede
de dichos observar
créditos, sinenque
estesea
caso, los créditos
necesario un no se encuentran
nuevo individualizados,
acto de transferencia; por lo
lo cual sucedería cuando se especifican las facturas que serán cedidas,
tanto, cuando en el contrato de factoring se estipula la cesión de los créditossino quefuturos
se ha de
establecido un plazo dado, lo cual permite identificar claramente los créditos otorgados por el
proveedor a las empresas en cuestión (Jasan y El Ché).

empresas, al momento en que las empresas deudoras van contrayendo nuevos créditos con
el proveedor, éstos automáticamente se transfieren a la empresa cesionaria (de factoring).
Por Ejemplo
De acuerdo al ejemplo anterior, suponga que Fascar Ltda. realiza una venta de
repuestos para vehículos, a crédito, por un monto de $ 25 millones a Jasan, la cual tiene fecha
12.05.07; en este caso, dicho crédito será cedido automáticamente a la sociedad de factoring,
puesto que se encuentra comprendido dentro del plazo estipulado en el contrato de factoring.
Por otro lado, suponga que El Ché adquiere repuestos a Fascar Ltda. el día 10.10.07,
cuyo pago será efectuado a 30 – 60 y 90 días. En este caso, Fascar Ltda. no podrá ceder
dichos créditos a la sociedad de factoring en forma automática, debiéndose efectuar un nuevo
acto de cesión, puesto que el período en que fue otorgado el crédito, excede a aquél
estipulado en el contrato de factoring inicial.
Otro efecto jurídico interesante consiste en que la cesión de crédito por el empresario
proveedor puede hacerse a la empresa de factoring; pese a cualquier prohibición al respecto
estipulada entre el proveedor y el deudor. Sin embargo, dicha cesión no produce efecto
respecto del deudor que, al momento de celebrar el contrato de venta de mercancías, tiene
su establecimiento en un país contratante que ha hecho la declaración autorizada por el
artículo 18 de la Convención, en virtud de la cual la prohibición de ceder los créditos
mantiene todo su valor.
Por Ejemplo
Suponga que en el contrato de compraventa suscrito entre exportador e importador se
hubiese pactado la prohibición de ceder el crédito otorgado por el monto de la factura
comercial. En este caso, la cesión de crédito podrá efectuarse a la sociedad de factoring pese
a dicha prohibición.
Sin embargo, la cesión efectuada no ejercerá efecto en el importador cuando éste se
encuentre establecido en un país en donde la estipulación de la prohibición de cesión de
créditos tenga valor jurídico, en cuyo caso el pago de la deuda deberá efectuarse al proveedor
(exportador). Caso contrario, deberá pagar la deuda a la empresa de factoring.
4.2.2 Obligaciones del Deudor
Como se puede recordar, el proveedor es quien efectúa la cesión de créditos a la

empresa de factoring, por lo cual recibe un pago anticipado; siendo la empresa de factoring
quien debe cobrar el pago de los créditos cedidos al deudor. Por lo tanto, de acuerdo a la
operatoria del proceso de factoring, es en el deudor en quien recaen todas las obligaciones

de la operación realizada. De acuerdo a ello, la Convención de Factoring Internacional señala
las diversas obligaciones a las que se encuentra sujeto el deudor de la operación.
Según el artículo 8º de la Convención, párrafo 1, el deudor está obligado a pagar al

cesionario (empresa de factoring) si no ha tenido conocimiento de un derecho preferente y si
la notificación por escrita de la cesión:
a) Se ha efectuado al deudor por el empresario proveedor o por la empresa de factoring, en

virtud de un poder conferido por el proveedor.
b) Precisa de manera suficiente los créditos cedidos y el cesionario a quien o por cuenta de
quien el deudor debe hacer el pago.
c) Concierne los créditos que nacen de un contrato de compraventa de mercancías que fue
celebrado antes o al momento en que se hizo la notificación.
Asimismo, el artículo 8º, párrafo 2 de la Convención, señala que el pago por el deudor
a la empresa de factoring es liberatorio, siempre que se efectúe de acuerdo al párrafo 1 de la
misma disposición, sin perjuicio de cualquiera otra forma de pago igualmente liberatoria.
Junto con lo anterior, es preciso indicar que el deudor puede emprender acciones de
defensa, las cuales se encuentran estipuladas en el Artículo 9º de la Convención. De
acuerdo a ello, cuando la empresa de factoring (cesionario) demanda de pago al deudor del
crédito nacido del contrato de venta de mercancías, este último puede oponerle todas las
excepciones o defensas derivadas de dicho contrato que él habría podido oponer al
empresario proveedor si éste lo hubiera demandado (Art 9º.1).
Asimismo, el deudor puede hacer valer contra la empresa de factoring toda

compensación relativa a derechos o acciones existentes contra el empresario proveedor en
cuyo favor nació el crédito y que el deudor pueda invocar en el momento en que se le hizo la
notificación por escrito de la cesión (Art 9º.2). Es decir, si el deudor es a la vez acreedor del
empresario proveedor, éste podrá hacer valer cualquier crédito en su contra frente a la
empresa de factoring al momento de realizársele la notificación del crédito cedido.
Por Ejemplo
Suponga que ALFA INC. (cliente), cede el crédito otorgado a EL MONO LTDA.
(deudor), a una sociedad de factoring (TORT INC.); cada uno de los cuales se encuentra
establecido en países diferentes. La factura que respalda el crédito cedido, con fecha 04.05.08,
es la N° 8500, por un monto de US$ 15.500.
Si el deudor (El Mono Ltda.), con fecha anterior al crédito solicitado, ha vendido a
crédito, a ALFA INC., una grúa industrial, por un monto de US$ 12.000; siendo a la vez
acreedor y deudor de esta empresa.

En este caso, al momento de ser notificado por la cesión de crédito realizada por ALFA
INC., el deudor podrá imponer a la sociedad de factoring una compensación, relativa al crédito
realizado a la empresa ALFA INC. con anterioridad a la cesión del crédito. Lo anterior significa
que EL MONO LTDA. (el deudor), sólo deberá cancelar la diferencia existente entre el crédito
realizado a ALFA INC. y el otorgado por ALFA INC., teniendo la posibilidad de pagar un total
US$ 3.500 a la sociedad de factoring (US$ 15.500 – US$ 12.000).
Pese a la posibilidad de interponer acciones de defensa (como la compensación,

señalada anteriormente), el deudor no podrá recuperar el pago efectuado a la empresa de
factoring, aunque tenga una acción de repetición en contra del empresario proveedor
fundado en el incumplimiento, cumplimiento defectuoso o tardío del contrato de venta de
mercancías. Es decir, una vez que el deudor ha efectuado el pago a la empresa de factoring,
no podrá solicitar su devolución, aún cuando el proveedor no haya cumplido con el contrato
de compraventa.
Sin embargo, el deudor puede recuperar el pago que ha efectuado a la empresa de

factoring, cuando esta última no ha cumplido su obligación de pagar al empresario proveedor
los créditos cedidos y cuando la empresa de factoring ha pagado en un momento en que
tenía conocimiento del incumplimiento defectuoso o tardío por el empresario proveedor del
contrato de venta de mercancías del cual emanan los créditos pagados por el deudor.
Por Ejemplo
Suponga que El Chilenito Ltda., el 01.01.X0, compra a crédito (30 y 60 días) a una
empresa china, Ben Jin Co., menaje para hogar; las cuales deben ser enviadas por vía
marítima hacia Chile a más tardar el 31.01.X0.
Si el proveedor, Ben Jin Co., establece un contrato de factoring con American Inc.,
en donde cede el crédito otorgado a El Chilenito; quien recibe un anticipo del 50%
inmediatamente, y recibirá el 40% restante el día 01.02.X0.
Al llegar el día 31.01.X0 la empresa chilena realiza el pago de la primera cuota a la
sociedad de factoring (fecha de vencimiento de la misma).
Teniendo en cuenta que la fecha establecida en el conocimiento de embarque
debería indicar como fecha tope el 31.01.X0, y sabiendo la empresa de factoring que en
dicha fecha su cliente aún no embarca las mercancías, de igual manera realiza el pago
restante (40%), en la fecha indicada (01.02.X0).
¿Qué sucede en este caso con el pago realizado por El Chilenito Ltda. a American Inc.?
En este caso, como la sociedad de leasing tiene conocimiento del retraso en el
envío de la mercancía, y por ende, del incumplimiento de contrato efectuado por su cliente
(Ben Jin Co.), el deudor tiene la posibilidad de recuperar el pago realizado a la sociedad de
factoring.

En conclusión, la Convención de UNIDROIT sobre factoring internacional es un
instrumento que regula el carácter transfronterizo de esta figura de financiamiento, puesto
que la mayor parte de los países cuenta con legislación nacional sobre la materia, y a falta de
normativa interna, en muchos países donde es un contrato atípico, como ocurre en Chile, el
instrumento internacional constituye un texto de disposiciones modelo, que llenan el vicio
existente, que orientan las soluciones y que sin duda serán consideradas en el momento de
legislar sobre esta operación.
4.3 Operación de Engineering
Hasta hace pocos años, la noción de ingeniería no comprendía más que las
prestaciones relativas al conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realización de
una obra, separadas totalmente de la ejecución de la misma.
Hoy en día, la evolución experimentada en este dominio nos conduce a reconocer bajo
el término ingeniería fórmulas más complejas, en las que se combinan prestaciones relativas
a estudios con el suministro de procedimientos y de equipos.
Así se llega a la noción del engineering, que concierne a “la concepción y la

construcción de una unidad industrial al menor costo, en los plazos más rápidos y con la
calidad más elaborada”. En consecuencia, el término engineering comprende no sólo la
ciencia de la ingeniería, esto es, las prestaciones intelectuales relativas a la concepción de
una obra, sino también los suministros y las tareas operacionales.
Por lo tanto, el término engineering se puede definir como un “contrato para el estudio,
la fabricación, la entrega y la instalación; ya sea de edificios (ingeniería civil), de usinas, o
maquinarias mecánicas o eléctricas”. Sin embargo, para fines académicos, se entenderá
como engineering a una operación mediante la cual una empresa especializada en la materia
traspasa, a cambio de una remuneración, a favor de un adquirente, ciertos conocimientos
técnicos o elabora un proyecto de estudio o hace algunos suministros y, a veces, se encarga
de la ejecución misma de la obra o instalación industrial, mediante la celebración de varios
actos y contratos ligados entre sí, para la consecución del fin económico y jurídico descrito.
Dado lo anterior, el engineering se concibe como un conjunto de prestaciones y de

suministros, pudiendo consistir tanto en la concepción, la fabricación y la entrega de una
máquina, como en la construcción de instalaciones o talleres que deben integrarse en un
conjunto industrial, o en la ejecución misma de ese conjunto en el marco de una convención
llave en mano. Así, como se puede observar, se distinguen diversas modalidades de
engineering, cada una de las cuales agrega mayores obligaciones a la empresa de
engineering, a saber:

a) Consulting engineering, en el cual la empresa de engineering proporciona a su cliente,
mediante una retribución convenida, determinados estudios técnicos destinados a la
ejecución de un proyecto industrial o a la ampliación y modernización de una empresa.
b) Commercial engineering, consiste en que la empresa de engineering resulta obligada a

suministrar ciertos conocimientos, a efectuar estudios técnicos, y además, a llevar a cabo
su ejecución.
c) Sistemas de engineering con un único proveedor: la empresa de engineering puede

obligarse a la entrega de un establecimiento industrial completamente instalado y en
funcionamiento (contratos de llave en mano), o bien, con un producto determinado
(producto en mano), o un cupo o participación determinada en el mercado (mercado en
mano).
 Características del Engineering
La operación en estudio se caracteriza porque tiene por objeto prestaciones

intelectuales consistentes en conocimientos, los cuales se pueden contener en planos,
esquemas o dibujos y ciertos suministros materiales, para la realización de una obra o
instalación industrial, que la empresa de engineering puede o no obligarse a llevar a la
práctica. Esto último no es lo esencial en la operación. El carácter intelectual de su objeto
determina que no pueda ser embargado ni susceptible de expropiación.
Esta operación no se encuentra regulada en forma específica ni sistemática por el

derecho nacional ni internacional. Sin embargo, es preciso reconocer los esfuerzos que se
han hecho en el plano internacional, mediante la publicación de la Guía para la Redacción de
Contratos Relativos a la Realización de Conjuntos Industriales, por la Comisión Económica
para Europa de la ONU, en 1973; y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que culminaron con la publicación, en 1988,
de la Guía Jurídica de la CNUDMI para la Redacción de Contratos Internacionales de
Construcción de Instalaciones Industriales.
El engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto detente la

propiedad industrial sobre los conocimientos que pone a disposición del adquirente. Ella
puede obtener las autorizaciones para usar los derechos de propiedad industrial ajenos y
convenir las licencias y las cesiones que se requieran.
4.3.1 Naturaleza Jurídica del Engineering
Ante las diversas modalidades que puede revestir el engineering y su complejidad, se

plantea la interrogante de saber si se trata de una operación compleja que comprende varios
contratos o de un contrato complejo.

Concebido el engineering como una operación, las prestaciones tienen su origen en
los diversos actos jurídicos o contratos que la integran y son regidas por reglas propias.
Por Ejemplo
El otorgamiento de una licencia sobre una patente queda regido por el contrato de
licencia; el traspaso de un know-how, por medio de una operación de know-how o por un
contrato de licencia de know-how; el suministro de materiales y equipos, por las normas del
contrato de compraventa o de aprovisionamiento; la ingeniería civil, por el contrato de
confección de obra civil; y los estudios o proyectos, por medio de un contrato de asesoría
técnica o de ingeniería – consulta.
Tal es la opinión de Jacques Fournier quien señala que el engineering se trata de un

complejo de contratos que se origina por la yuxtaposición de diversos contratos nominados,
al cual no se puede aplicar un régimen jurídico único, sino las reglas correspondientes a cada
uno de los elementos. Es así como se puede distinguir un arrendamiento de servicios en la
fase de estudios, una licencia de patente, un know-how si se traspasa un secreto o un
procedimiento, una venta de material, un contrato de ejecución de obra material, y así cada
vez que se efectúa una nueva prestación, su calificación vendría a agregarse a las ya
existentes.
Por el contrario, hay juristas que consideran que a pesar de la combinación de las
diversas prestaciones, se estaría necesariamente en presencia de un contrato único que
tiene una calificación propia. No existiría yuxtaposición de convenciones conocidas, sino
interdependencia entre ellas. Los autores no están de acuerdo en cuanto a la calificación que
debe atribuírsele al contrato único. Para algunos, es preciso establecer una jerarquía de las
prestaciones y el contrato tendría la calificación de la prestación más importante, de la cual
las otras serían accesorias. Así, según el caso, habrá un contrato de transferencia de
tecnología acompañado de prestaciones de ingeniería pura y de venta material, o bien, un
contrato de venta de cosas futuras acompañado de ingeniería o de una ejecución de obra
material.
La doctrina precedentemente expuesta, tiene el inconveniente que conduce a sondear

la intención de las partes para conocer el grado de importancia que les asigna a las diversas
prestaciones.
Por último, hay quienes señalan que se trata de un contrato sui generis, que tiene
características propias, combinando y fusionando, en una misma convención, los elementos
de los distintos contratos conocidos.
Jean Marie Deleuze considera, ante la interdependencia entre los elementos que
componen el contrato, que no hay otra posibilidad que entenderla como un contrato

innominado5, que comporta reglas propias creadas por las costumbres establecidas poco a
poco, según las necesidades y la evolución de los imperativos económicos.
Aceptar la doctrina anterior tiene la dificultad de determinar las reglas y las costumbres
para establecer el régimen jurídico aplicable al contrato.
Cualquiera sea la concepción que se siga, lo que está claro es que el engineering no
puede clasificarse dentro de las categorías del derecho de las obligaciones y de los contratos
del sistema romanista de derecho.
4.3.2 Efectos Jurídicos del Engineering
Bajo una operación de engineering, los derechos y obligaciones, nacen y se regulan

por los diversos contratos que integran la operación.
Atendido el carácter intelectual de las presanciones que constituyen el objeto del

engineering, las obligaciones que se generan son obligaciones de hacer, y pertenecen a la
categoría de las obligaciones de medios. Que las prestaciones de la empresa de engineering
constituyan, en su mayor parte, obligaciones de hacer no requiere de ninguna explicación
especial. La circunstancia que ellas sean además obligaciones de medios, implica que el
deudor se obliga a un cierto comportamiento, sin garantía del resultado; en consecuencia,
para hacer efectiva su responsabilidad se requiere que incurra en una negligencia culpable.
Cuando la operación de engineering comporta la ejecución de la obra material, cabe

duda que surgen además obligaciones de resultado, que están determinadas por el objeto
del contrato de ejecución de la obra material comprendido en ella, cuyo incumplimiento se
origina por el solo hecho de no lograrse el resultado previsto. Como se puede ver, no hay
inconveniente en que coexistan en el engineering obligaciones de medios, como por ejemplo
la concepción del proyecto y sus planos generales, y obligaciones de resultado, como en el
caso en que en la ejecución de la obra se garantiza el logro de ciertas performances o
cuando la remuneración se pacta sobre la base del costo del objetivo.
La obligación esencial de la empresa de engineering consiste en cumplir con la misión

que se le ha confiado, lo que a su turno comporta ejecutar una serie de prestaciones
descritas de manera bien precisa en los documentos que dan cuenta de la operación, tales
como: establecer un programa contemplando plazos específicos para el cumplimiento de las
distintas etapas, elaborar y proporcionar los documentos (proyectos, planos, esquemas,
dibujos, etc.), ejecutar, cuando corresponda, la obra misma de la que se trata o la instalación
industrial.
5
Contrato innominado o atípico, es aquel en el que la ley no tiene previsto un nombre específico, debido a que sus
características no se encuentran contenidas en ella. Como en este caso, existiría un conjunto de contratos que regulan la
operación, no se podría definir un nombre particular para la operación de engineering.

Por su parte, el adquiriente se obliga fundamentalmente a pagar la remuneración a la
empresa de engineering, a suministrarle toda la información necesaria para conseguir el
objeto previsto, a actuar en todos aquellos casos en que se le solicite para el cumplimiento
de una determinada prestación y, por último, a prestar servicios que faciliten a la empresa el
cumplimiento de su misión.
4.3.3 Formas de Ejecutar el Engineering
El adquiriente que desea contratar la construcción de instalaciones industriales puede

optar por celebrar una sola operación con una empresa o contratista, que se encargaría de
cumplir todas las prestaciones necesarias para completar la construcción, o bien, podrá
celebrar contratos separados con distintas empresas o convenir operaciones conjuntas entre
el adquiriente y empresa de engineering.
La alternativa para el adquiriente de celebrar una sola operación con un único

contratista puede fundarse en el hecho que la tecnología sea sumamente especializada o de
propiedad exclusiva de ese único proveedor, quién deberá diseñar y construir todas las
instalaciones.
A continuación, se darán a conocer las tres formas que pueden emplearse para llevar
a cabo el engineering con un único proveedor.
 Sistemas del Contrato Llave en Mano
Mediante un contrato de llave en mano, el convenio se efectúa con un contratista

único, a fin de que cumpla con las obligaciones necesarias para terminar todas las
instalaciones. Por lo tanto, este sistema requiere que el contratista coordine todo el proceso
de construcción y tiene como consecuencia, en principio, que el contratista responda por
toda demora en la terminación de la construcción o por defectos en las instalaciones.
Por Ejemplo
El contrato llave en mano, podría implicar la transferencia de tecnología, el suministro del
diseño, el equipo y los materiales, la instalación del equipo y otras obligaciones relacionadas
con la construcción; tales como, las obras de ingeniería civil y la edificación.
Si el adquiriente opta por el sistema de contrato llave en mano y decide llamar a

licitación a los posibles contratistas, cada oferta formulada por un posible contratista llave en
mano se basará (dentro de los parámetros fijados en el anuncio de licitación), en un diseño
propio. Por consiguiente, el adquiriente podrá elegir el diseño que responda mejor a sus

necesidades. Además, dado que en un contrato llave en mano es el propio contratista quien
suministra el equipamiento para la instalación y efectúa dicha construcción siguiendo el
diseño contenido en su oferta, es posible que este diseño refleje economías de fabricación y
construcción, y técnicas de que dispone el contratista, con lo que se conseguiría que la
construcción resultara económica y eficiente. Pese a lo anterior, puede a veces resultarle
difícil al adquiriente invitar a todos los posibles contratistas a que indiquen en sus ofertas las
ventajas concretas, desde el punto de vista del diseño, los métodos y elementos de
construcción que ellas presentan.
En general, el sistema contrato llave en mano implica que la empresa de engineering

efectúa todas las operaciones técnicas necesarias para la construcción del establecimiento o
instalación industrial y lo entregue con plena capacidad de funcionamiento.
 Sistema del Contrato Producto en Mano
En algunos casos, el contratista único, además de asumir las obligaciones propias del
sistema llave en mano, puede comprometerse a garantizar que, después de terminadas las
instalaciones, el personal del adquiriente podrá hacerlas funcionar y alcanzar los objetivos de
producción convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados en el
contrato.
Este sistema se conoce como sistema del contrato producto en mano. El adquiriente
puede utilizarlo como medio para que el contratista responda no sólo por la terminación de
todas las instalaciones, sino también por la transmisión al personal del adquiriente, de
aquellos conocimientos técnicos y administrativos necesarios para poder poner en correcto
funcionamiento las instalaciones.
Es importante indicar que a diferencia del caso en que el contratista se obliga

simplemente a capacitar al personal del adquiriente en la exploración de las instalaciones;
conforme a este sistema (producto en mano), el contratista debe garantizar la eficacia de la
capacitación que imparte. En consecuencia, el contrato debe precisar los resultados que el
contratista tiene que lograr mediante la capacitación.
Por Ejemplo
Se puede estipular que, con la capacitación impartida, el personal del adquiriente ha de
estar en condiciones de explotar las instalaciones durante el período de prueba convenido,
siguiendo la orientación del personal directivo del contratista.
Asimismo, el contrato podría imponer mayores obligaciones al contratista; es así como
se podría disponer que la capacitación debiera permitir al personal del adquiriente explotar y
administrar las instalaciones de manera independiente durante el período de prueba.

Es importante señalar que es preciso distinguir el sistema del contrato producto en
mano de aquellos casos en que el contratista se obliga a prestar asistencia con su propio
personal en la explotación de las instalaciones terminadas.
 Sistema del Contrato Mercado en Mano
Este tipo de sistema implica que la empresa de engineering proyecta, construye y

vende una empresa totalmente terminada y en funcionamiento, garantizando además una
porción del mercado regional, nacional o internacional.
En los sistemas contrato llave en mano, contrato producto en mano y contrato

mercado en mano la empresa de engineering contrae tres tipos de obligaciones: elaborar el
proyecto y suministrar los bienes corporales necesarios para la construcción de la usina o
instalación; traspasar la tecnología requerida; así como también posee la facultad de usar los
derechos de propiedad industrial del caso; y garantizar el resultado, consistente en el
correcto funcionamiento de la empresa, calidad del producto o acceso al mercado prometido.
4.4 Know – How
La expresión know – how, que literalmente traducida significa saber cómo, tiene su
origen en el lenguaje coloquial norteamericano y se hizo común a partir del año 1943, cuando
se emplea como sinónimo de prestar asistencia técnica.
Literalmente traducida la expresión es vaga y carece de un significado pertinente,

pues sólo sirve para identificar los derechos industriales que poseen su propia denominación,
como licencia, marca comercial, etc. En sentido estricto, el know – how alude al conocimiento
técnico, procedimiento o conjunto de informaciones necesarias para la producción industrial,
que emanan de la experiencia adquirida en el proceso productivo y que su autor mantiene en
secreto, para su uso personal o con el propósito de transferirlo a título oneroso a un tercero.
Tanto la doctrina de los autores como determinadas organizaciones privadas

internacionales han intentado formular definiciones acerca del know – how destacando su
carácter secreto, como su naturaleza de bien intangible. Así, para Guillermo Cabanella de las
Cuevas, el know – how “es el conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no
patentados o no patentables, que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada, la que
puede ser transmitida preferentemente o exclusivamente, a través de servicios personales”.
Para Eduardo Guillermo Cogorno, existe know – how cuando “un proveedor se
compromete a transmitir un conocimiento técnico más o menos secreto a un receptor que
gozará de los beneficios del mismo y quien se obliga a no revelarlo a terceros, a cambio de
un precio denominado Royalty o Regalía”.

El autor español J. A. Gómez Cegade entiende por know – how o secreto industrial
“todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el
empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener ocultos”.
El comité ejecutivo de la Cámara Internacional de Comercio expresa que se entiende

por know – how a “la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la
experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un
producto, que puede por tanto ser denominado arte de fabricación know – how”. La misma
institución agrega que este concepto no sólo puede referirse a fórmulas y procedimientos de
fabricación patentados y que sean necesarios para hacer uso de la patente; sino que también
puede involucrar procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados
técnicos, que fueron siendo adquiridos por un productor a través de investigaciones y que no
deben aún ser obtenidos por la competencia.
Según el Art. 21 de la ley alemana contra restricciones a la competencia (Gesetz

gegen Wettbewerbschrankungen GWB), el concepto de know – how corresponde a
“inventos, procedimientos de fabricación, construcciones no protegidas por la ley, y otras
conquistas que enriquecen la técnica”.
De acuerdo a las diversas definiciones mencionadas anteriormente, se puede

observar que en términos generales, la noción de know – how puede conceptualizarse
señalando que se trata de un conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que
tiene un valor económico y susceptible de ser un objeto de contratos o de operaciones
mercantiles.
a) Es un conocimiento, en el sentido que es el resultado de la experiencia que se obtiene

mediante años de trabajo, que atendida su naturaleza, no queda sometida a registro.
b) El conocimiento es técnico, en cuanto a que comprende la aplicación tanto de un

conocimiento científico para la elaboración de un determinado producto, así como
también todas las artes y actividades, y en particular la actividad comercial.
El know – how no se agota en el proceso productivo, sino que también puede abarcar
el aspecto comercial organizativo como la política de compras, campañas de venta, etc.
c) El conocimiento técnico es relativamente secreto, en cuanto a que está reservado a un

número reducido de personas, pero no se halla protegido por un derecho que conceda
exclusividad. La exclusividad en el know – how se basa en el carácter secreto del mismo
y debido a ello su protección legal resulta difícil.
d) El conocimiento tiene un valor económico, debido a que para la obtención del

conocimiento ha sido necesario emplear tiempo y dinero, no cabe duda que dicho
conocimiento tiene un valor económico. El conocimiento técnico tiene valor en la medida
que resulta imprescindible para llevar a cabo ciertos procesos productivos y existe una

demanda para su aplicación práctica. Además, el valor proviene del hecho que es
relativamente secreto, toda vez que nadie estaría dispuesto a pagar un precio por una
información de público conocimiento. Si bien es cierto que este conocimiento no está
protegido por un derecho de exclusividad, nada impide que el que lo posee pueda
transferirlo a título oneroso, mediante la celebración de contratos u operaciones
mercantiles.
La operación de know – how es una figura atípica, donde pueden quedar

comprendidas la cesión de arcas, el usufructo de licencias y de diseños industriales, y el
traspaso de información consensual, que cada día cobra mayor importancia porque se
emplea como mecanismo para la transferencia tecnológica.
Este conocimiento no patentado tiene ventajas consistentes precisamente en no estar

afecto al pago de patentes y en la posibilidad de guardar en forma más eficaz el secreto
acerca del mismo. Como desventaja, se puede señalar la circunstancia de no conferir a su
poseedor un derecho de exclusividad, que le asegure una protección jurídica.
Asimismo, se debe señalar que el know – how es un factor determinante para la

explotación económica de una empresa, junto con los derechos industriales adquiridos por el
empresario, tales como patentes, licencias, modelos industriales. No obstante que se trata de
un derecho protegido tan sólo por estipulaciones, suele tener mayor valor que los derechos
legalmente amparados, debido a que el contrato es ley para las partes.
Al igual que un invento que requiere de numerosos trabajos preparatorios antes de

alcanzar la protección legal, el know – how también precisa de prolongados trabajos de
desarrollo para su creación. El empresario puede hacer las inversiones necesarias para la
generación de su propio know – how, o bien, puede adquirir el conocimiento técnico y secreto
logrado por otra empresa. Por lo tanto, el traspaso del know – how permite a las pequeñas y
medianas empresas llevar a cabo una exploración racional y moderna sobre aquellos
conocimientos técnicos, que de otra manera no podrían realizar. La transferencia de
tecnología que se desarrolla a través del know – how, conduce al logro de metas globales
deseadas en la economía en general.
4.4.1 Elementos del Know – How
Dentro de los elementos que componen la figura del know – how, se pueden señalar
los siguientes: las partes, el objeto, el precio y el tiempo.
a) Las partes; corresponden al dador o proveedor, y al receptor. El dador es la persona

natural o jurídica que proporciona a otro el conocimiento técnico de que se trata. El
receptor o adquiriente, es aquella persona a quien se transfiere el conocimiento técnico,
con obligación de mantenerlo confidencial.

b) El objeto; corresponde al conocimiento técnico que se transfiere. Cuando el conocimiento
se traspasa en forma consensual, la obligación esencial del proveedor es “hacer”; por
ejemplo, hay situaciones en las cuales el proveedor capacita al personal del receptor y
visita su fábrica para apreciar en forma práctica la utilización del conocimiento transferido.
En cambio, en caso que el conocimiento se transfiera incluido en documentos, planos,
informes o mediante documentos, se está en presencia de una obligación de “dar”.
Lo más frecuente es que la obligación de suministrar el conocimiento secreto sea

tanto una obligación de hacer como de dar. No siempre la experiencia se transmite de
una sola vez, sino que se va proporcionando en la medida que lo requiera el receptor y se
acompaña de un apoyo constante para vencer las dificultades y obtener un alto grado de
eficiencia.
c) Precio o regalía; corresponde a la prestación esencial del receptor a cambio del

conocimiento secreto que se le traspasa. Internacionalmente, este precio se conoce con
el nombre de royalty o regalía. El precio puede consistir en una suma fija y global
denominada lump sum o en un monto proporcional al uso que se haga del conocimiento.
Esta última forma de establecer el precio puede asumir distintas variantes: un porcentaje
sobre las ventas netas, un porcentaje sobre las ventas brutas, un porcentaje sobre el
producto elaborado, o un tanto por ciento sobre el costo del producto vendido.
d) El tiempo; independiente que la operación se encuentre regulada por el ordenamiento

jurídico o que se rija tan sólo por la convención de las partes, se deberá establecer un
tiempo durante el cual se efectúe la transferencia del conocimiento técnico secreto. Este
plazo suele ser del orden de los 5 años o menos, con el objeto de evitar que los
conocimientos se vuelvan obsoletos, debido al avance de la tecnología y de la ciencia.
4.4.2 Características del Know – How
Ante todo, el know – how es un conocimiento secreto que se aplica a un determinado

proceso o a una determinada cosa, por lo que pertenece a la categoría de los bienes
inmateriales y no debe confundirse con el sustrato material al cual se integra.
Se caracteriza asimismo porque tiene una determinada valoración económica, toda

vez que se trata de conocimientos necesarios para el correcto funcionamiento de algún
producto. Como lo esencial en él es la experiencia y la habilidad acumuladas para aplicar el
conocimiento secreto a una determinada invención, el sólo traspaso de una patente o el
otorgamiento de una licencia aislada no tiene interés económico si no va acompañado del
know – how.
Junto con lo anterior, tanto la expresión como la figura jurídica del know – how no
pertenecen a las categorías propias del derecho de las obligaciones y de los contratos del

sistema jurídico románico, que es fuente de nuestra legislación, sino que tienen su origen y
se han desarrollado en el derecho angloamericano (basado principalmente en la costumbre).
El know – how, a diferencia de la patente, no concede a su titular un derecho exclusivo

para la cesión y resguardo del invento, dado que su protección se basa en el hecho de
mantenerse el conocimiento en secreto, mediante acuerdos establecidos en operaciones y
en contratos. El que detenta el conocimiento técnico secreto lo transfiere a título oneroso a
un tercero, dando origen a la operación de know – how.
4.5 Franquicia Comercial o Franchising
La actividad mercantil actual no sólo se efectúa con la mira de obtener una ganancia
proveniente de la diferencia entre el costo de adquisición de los bienes del productor y el
precio de venta del consumidor, sino que además se realiza con el propósito de actuar en
forma eficiente para lograr resultados favorables, en una palabra, en procura del éxito
comercial. La antigua noción de lucro, piedra angular del comercio tradicional, ha sido
remplazada por la idea de eficiencia, en el tráfico mercantil moderno.
El empresario de comercio intenta ahora conseguir la eficiencia vinculándose con otro

empresario propietario o titular de una organización, de un nombre de comercio, de una
marca de comercio o de servicio, de símbolos distintivos, de know – how o saber hacer, con
una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio. El empresario
dueño de la idea o de la organización se denomina franquiciante y el empresario que
contrata con él, enajenando en cierta medida su libertad de iniciativa individual, pero
asegurando su éxito comercial, se llama franquiciado. La relación que los une se denomina
franchising, que algunos han traducido al español, literalmente, como franquicia comercial,
llamado, en consecuencia, a los participantes en la operación, franquiciante y franquiciado.
Como se puede observar, en la operación de franquicia intervienen dos partes, el

franquiciante y el franquiciado.
El franquiciante o franchisor, es aquella persona que entrega el derecho a explotar una

actividad económica determinada, junto con su marca comercial y los métodos de hacer
negocios.
El franquiciado o franchisee, es quien debe pagar un precio o royalty, por tener el

derecho a operar bajo la marca comercial, método y procedimiento del franquiciante,
debiendo efectuar además la inversión del local.
En la figura que se muestra a continuación, se pueden identificar en términos

generales la relación que se genera entre ambas partes interventoras.

Figura Nº 17: Proceso de la Operación de Franquicia
Entrega el derecho a uso

de marca, procedimiento,
método, etc.
Franquiciante Franquiciado
(franchisor) (franchisee)
Solicita franquicia mediante

el pago de un precio.
La vinculación entre franquiciante y franquiciado es recíprocamente beneficiosa. El

franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestación en dinero, representada por
una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado Continual Royalty
Payment, además de una ganancia conjunta con todos los miembros de la red o cadena de
establecimientos. El franquiciado se favorece económicamente porque a él le confía el uso
del nombre comercial, de la marca, de los símbolos distintivos, del know – how y en general,
se beneficia con la idea y la organización que son propiedad del franchisor. Asimismo, el
franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de
relaciones públicas, de marketing o producción, de técnicas de comercialización, de manejo
de personal, etc. Con ello, el franquiciado tiene los elementos para enfrentar eficientemente
su actividad, se encuentra en el comercio por sí mismo, para sí mismo, pero no está solo.
Por Ejemplo
McDonald`s, opera en Chile bajo la entrega de franquicia; de esta forma, diversas
personas pueden explotar la marca comercial de un prestigioso restaurante de comida
rápida; sin embargo, el aspirante a franquiciado para poder utilizar la marca comercial deberá
someterse a un intenso programa de capacitación, en donde se le entregan los
conocimientos sobre la forma de organizar el negocio, el proceso de producción de los
alimentos, la forma de atención al público, etc., todo lo cual le asegura el éxito, y permite
proteger y asegurar el valor de la marca.
Asimismo, para que el franquiciado pueda tener el
derecho de uso del know – how, procedimientos, métodos,
organización y marca de McDonald`s, debe pagar el valor de la
franquicia, cuyo precio puede ser desde $ 25 hasta $ 300
millones o más.

La franquicia es más que un método adecuado de distribución de productos o
servicios, más que una concesión en sentido de productos o servicios, más que una
concesión en sentido amplio del término, sino que es una forma desarrollada de actividad
negocial. Constituye un mecanismo exitoso de comercialización que implica que los
nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know – how, el marketing y la asistencia
técnica son puestos por el franquiciante a disposición del franquiciado, manteniendo interés
permanente en el negocio de este último.
En los Estados Unidos de Norteamérica, donde tuvo su origen esta operación, según
informaciones del Ministerio de Comercio, durante 1988 las compañías vendieron mediante
ellas productos al menudeo por 640.000 millones de dólares. La gente vinculada a este
mecanismo de cooperación mercantil ese mismo año fue de 7,5 millones de personas, con
520.000 establecimientos en todo el país. No es exagerado señalar que cada 3 dólares que
un norteamericano gasta por día, uno de ellos va a un negocio que opera en franquicia
comercial.
Durante el año 1986, en Francia, el 15% de los negocios se hacían mediante la

operación de franquicia; en España, en la misma época, el 10% de las actividades
comerciales adoptaban la forma de esta operación.
La operación de franquicia no es desconocida en el continente latinoamericano, donde

actúan grandes empresas norteamericanas, tales como Coca – Cola, McDonald’s, pretzels,
shop dog, etc., que emplean este tipo de negociación en sus actividades.
 Definiciones para el Concepto de Franquicia
El primer concepto que en Europa se dio a la operación en estudio, tiene su origen en

una sentencia en el Tribunal de Bressier, Francia, en 1973, noción que posteriormente fue
adoptada por la federación francesa de franchising. Se le definió como un método de
cooperación entre una compañía que ofrece una franquicia por una parte y otras o muchas
compañías que actúan como franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra
primeramente la propiedad de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca
de comercio o de servicios, así como cierto know – how que son confiados al franchisee
(franquiciado).
UNIDROIT, Instituto de Derecho Dependiente de las Naciones Unidas, con sede en

Roma, en 1987 recomienda a los países una definición uniforme de franquicia, en los
siguientes términos: “es una operación de franquicia aquella que se conviene entre un
franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un
interés permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como know – how y
asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y
procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante y en el cual el

franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio, con sus propios
recursos”.
En ninguno de los grandes países europeos existe una definición legal de franquicia
comercial; no obstante, hay acabados estudios sobre la materia. La Comisión de las
Comunidades Económicas Europeas ha dictado, en el marco de la legislación sobre libre
competencia, una reglamentación general relativa a la franquicia, que entró en vigencia el 1º
de febrero de 1989, en la cual se define para los efectos de exceptuar estos contratos de las
normas sobre competencia contempladas en el Art. 85, inciso 3º, del Tratado de Roma.
En Japón, Corea y Taiwán, donde en la práctica se utiliza la franquicia, no está

reglamentada sistemáticamente en el derecho positivo6.
Definiciones legales de franquicia se han establecido en aquellos ordenamientos

jurídicos que han legislado sobre la materia, como ocurre en Estados Unidos de
Norteamérica y en Canadá, donde se ha reglamentado a nivel federal y estatal. En los
Estados Unidos, la legislación federal no define particularmente la operación de franquicia,
sino que regula la oferta pública de franquicia, en la mira de proteger la buena fe respecto de
personas inescrupulosas que venden negocios inexistentes.
La normativa federal norteamericana contempla las condiciones mínimas que deben

reunir las ofertas públicas de franquicia, y las sanciones civiles y penales que se aplican a
quienes las transgreden. Entre los requisitos de la oferta pública de franquicia deben
indicarse los antecedentes del franquiciante, las características del negocio que ofrece, no
sólo en cuanto al objeto del mismo sino también su rentabilidad, a la competencia en el rubro
y en general una serie de detalles que tienden a cautelar el interés del franquiciado.
A nivel estatal se han formulado definiciones de franquicia en los estados de

Minnesota, de California y de Nueva York. Las diferencias estriban en que la legislación del
estado de Minnesota destaca la relación continua como la característica fundamental de la
franquicia, tanto que las otras legislaciones ponen de relieve como elemento esencial el
método que se transmite. Según la normativa legal de Minnesota, el término franquicia
significa cualquier relación comercial continua creada por un acuerdo o acuerdos por el cual:
a) el franquiciado ofrece, vende o distribuye a cualquier persona diferente al franquiciante,

bienes, mercaderías o servicios que están identificados por una marca, marca de servicio,
nombre comercial, publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designa el
franquiciante, además de cumplir con los estándares de calidad preescritos por este
mismo, bajo cuyo nombre comercial opera.
6
El derecho positivo corresponde al conjunto de leyes vigentes en un país; es decir, consiste en todas las normas escritas
en forma de leyes.

b) el franquiciante ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control
sobre el método de operación del franquiciado, incluyendo la organización de negocios
del franquiciado, sus actividades promocionales, gerenciales o su plan de negocios o
actividades”.
En la legislación de California se define la operación en estudio en los siguientes

términos: “La franquicia es un acuerdo expreso o implícito en forma oral o escrita entre dos o
más personas, por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar en el negocio
de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de mercadeo o sistema
prescrito o sugerido en parte sustancial por el franquiciante, y la operación del negocio del
franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, está materialmente asociada con la marca
del franchisor, la marca del servicio, el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o
cualquier otro símbolo del franchisor o una afiliada de ésta, y la persona a la cual se le
concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o
indirectamente, un derecho de franquicia de US $ 100 o más dólares”.
La normativa legal del estado de Nueva York no alude a la cantidad de 100 o más
dólares y dice que la franquicia es un “acuerdo en forma oral o escrita entre dos o más
personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de
ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios, la operación del franquiciado se hace de
acuerdo con el plan de negocios o sistema sustancialmente asociado con la marca del
franquiciante y el franquiciado debe pagar directa o indirectamente, un honorario”.
En la doctrina se ha definido la franquicia comercial como “la concesión de una marca

de productos o servicios a la cual se le agrega la concesión del conjunto de métodos y
medios propios que permitan a la empresa franquiciada asegurar la explotación racional de la
concesión y de administrar su gestión comercial que es su soporte, en las mejores
condiciones de rentabilidad para sí misma y el franquiciante”. Este mismo autor señala,
esclareciendo la noción definida, que: “Se admite que una empresa pueda hacer pagar sus
consejos y su colaboración cuando es propietaria de una marca y cuando ofrece un conjunto
de productos o de servicios específicamente originales, y explotados obligatoria y totalmente
según técnicas comerciales renovadas, lo que es denominado franquicia”.
Para la doctrina nacional, la franquicia “es un contrato por el cual un fabricante o, más
en general, un prestador de servicios que se llama franchisor – llamémosle también
concedente – da a un comerciante independiente llamado franchisee – llamémosle también
concesionario -, el derecho a explotar o a comercializar, en la formación, en las técnicas de
comercialización, etc., mediante el pago de un precio”.
En nuestro concepto el franchising es una operación mercantil que vincula, mediante

diversos actos jurídicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a
otra llamada franquiciado, a cambio de una retribución, una franquicia comercial consistente
en el derecho de explotar una actividad económica, generalmente relativa a la
comercialización de diversas clases de bienes o servicios, incluyendo el uso de un nombre

comercial común, una presentación uniforme de las instalaciones, la comunicación de un
know – how o saber cómo, y el suministro continuo de asistencia técnica mientras la relación
se mantenga vigente.
Se cree que la franquicia es un operación y no un simple contrato, porque involucra

una serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como el contrato de
licencia sobre uso de marca comercial, el contrato de suministro de know – how o saber
cómo, y el contrato de prestación de asistencia técnica, por mencionar sólo los más
importantes.
4.5.1 Legislación Aplicable a la Franquicia
En el derecho chileno no existen normas que regulen la operación de franquicia; sin

embargo, se encuentra una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile, en el capítulo sobre Regalías.
Por ser la franquicia una operación integrada por varios actos jurídicos o contratos, al
convenirla deberán observarse, respectos de todos ellos, las reglas y los principios del
derecho común. Generalmente la operación se celebra con el solo consentimiento de los
sujetos que en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de
determinados contratos o la suscripción de ciertos documentos, especialmente cuando
implica cesión o traspaso de marcas comerciales, patentes, modelos industriales o licencias,
con el propósito de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes en los
respectivos registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las
prerrogativas cedidas o transferidas por el franquiciante.
La autonomía de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones del

Código Civil chileno (Art.12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar
esta operación y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal que
no se infrinja ninguna disposición de orden público. Gracias a la libertad contractual, los
sujetos interesados pueden integrar la operación con determinados actos jurídicos o con
ciertos contratos, de los cuales surgirán los derechos y las obligaciones recíprocas.
Atendida la circunstancia que la operación de franquicia se inserta en el dominio de la

distribución y en la comercialización de bienes y servicios, suelen pactarse cláusulas de
exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podrían atentar contra las
normas que regulan la libre competencia.
Se cree que cuando la operación de franquicia tenga mayor aplicación práctica en

Chile, se requerirán de normas que la regulen sistemáticamente, como ocurre en los Estados
Unidos de Norteamérica y en los países de la Comunidad de Económica Europea, donde se
ha demostrado que ella, en vez de ser un obstáculo, es un mecanismo que favorece la
competencia en el tráfico comercial, caracterizado por la búsqueda de la eficiencia y no del
simple fin lucrativo.

Es importante señalar que en Chile el 05 de abril de 2005 se creó la Cámara de
Comercio de Franquicias de Chile, la cual tiene por objetivo promover y difundir el uso de
esta actividad, siendo formada por un grupo de profesionales y empresarios líderes en el
rubro de las franquicias.
4.5.2 Tipos de Franquicia
En los Estados Unidos de Norteamérica, país originario de la operación en estudio, se

distinguen dos tipos de franquicia, a saber:
a) Product franchising, como su nombre parece indicarlo, consiste fundamentalmente en un

sistema de distribución, que supone la entrega de un producto para comercializarlo o la
enseñanza acerca de cómo prestar cierto servicio.
b) Format franchising, implica no sólo la entrega de un producto a distribuir o la instrucción

relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la información completa para
operar un negocio de venta de productos o de prestación de servicios.
En esta última clase de franquicia, el franquiciado no requiere tener ningún tipo de

experiencia para emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difícil imaginar que
un sujeto obtenga una franquicia para comercializar automóviles, sin ser un empresario
experimentado en el mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una
persona pueda vender langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El
segundo tipo de operación que se ha señalado se denomina también business format
franchising o franquicia de empresa.
En Alemania, se distingue entre Produkfranching y Vertriebfranchising, ejerciendo

estas nociones una gran influencia en el orden conceptual sobre los otros países europeos.
Sin embargo, estas dos clases de franquicia no son operaciones estáticas, sino dinámicas,
porque se advierte que el product franchising, basado en la distribución de un producto,
evoluciona hacia el business format franchising, implicando generalmente la eventualidad
para el franquiciante de aumentar la red de distribución y para el franquiciado la posibilidad
de iniciar un negocio en el que tiene todo explicado.
En Europa, en general, se distinguen tres clases de operaciones de franquicia: la de

productos, la de servicios y la industrial. Esta última está excluida de las normas que regulan
la protección de la libre competencia, porque en ella el franquiciado no entra en contacto con
el público. La franquicia industrial consiste, fundamentalmente, en el otorgamiento de una
licencia de fabricación para desarrollar un bien intermedio.
Respecto a la forma de otorgar las franquicias, se advierte el empleo de dos métodos

diferentes, que permiten distinguir entre el denominado development agreement (contrato de
desarrollo de franquicias) y el llamado master franchisee agreement (contrato maestro de

licencia). En el primer tipo de franquicia se otorga a un sujeto la facultad de comercializar un
producto en una determinada región. En cambio, en el master franchisee agreement, se
concede el derecho de subfranquiciar a terceros la franquicia otorgada. En esta última
operación el franquiciante frente a los terceros respecto de quienes subcontrata la franquicia
comercial.
Por Ejemplo
El contrato de desarrollo se puede emplear en la siguiente situación. Suponga que
Alberto Casanova, celebra un development agreement con Dieta Club, un centro de salud
argentino para desarrollar la implementación de una cadena de centros a lo largo de Chile;
de acuerdo a ello, será Alberto Casanova, el franquiciado quien tenga que abrir una
cantidad de centros determinados de estéticas, en un plazo específico.
Como se puede observar, en el development agreement, el franquiciado promotor se
obliga en virtud del contrato de desarrollo de franquicias a abrir el número de almacenes
determinado por el contrato en un plazo específico; lo cual tiene como fin aprovechar
eficazmente un territorio o mercado específico.
El contrato maestro de licencia se observa en el siguiente caso. Suponga que Juan
Pérez es el franquiciado original de Burger King en Chile, quien ha sido designado como
master; de acuerdo a ello, es Juan Pérez quien tiene el derecho de subfranquiciar la marca,
los métodos y procedimientos en el territorio chileno.
Como se puede observar, en el master franchisee agreement, el franquiciante del
franquiciado original le ha dado, por contrato, el derecho a establecer subfranquicias, en la
zona asignada; generalmente se da un master por cada país extranjero.
4.5.3 Diferencias entre la Franquicia y Otras Operaciones y Contratos
La operación de franquicia está inserta en el campo de la distribución mercantil, pero

tiene características propias que la diferencian de otras operaciones y contratos que
aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de
distribución y la concesión, por señalar sólo los más conocidos.
La agencia, la distribución y la concesión son figuras que tienen sus propias

características y difieren de la operación de franquicia, como se verá a continuación.
Las diferencias con la agencia, no con el agente artístico ni el agente marítimo o

teatral, sino con el agente que vende productos, mercancías o servicios, consiste en que éste
siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que el franquiciado tiene un
negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo.

La diferencia con el contrato de distribución, radica en que el distribuidor tiene el
derecho exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestación de garantía y de otras
ventajas, tales como la asistencia técnica, que el franquiciado adquiere mediante la
operación de la franquicia comercial.
A diferencia del simple distribuidor exclusivo, el concesionario asume la

responsabilidad directa de prestar garantía de los productos que vende mediante la
concesión, por lo que su relación con el concedente es mucho más íntima y profunda, a tal
punto que puede afirmarse que no existirían diferencias notables con el vínculo entre el
franquiciante y el franquiciado, especialmente tratándose del product franchising. Ahora bien,
en el caso del business format franchising o franchising de empresa, existe similitud con la
concesión sólo porque tanto el concesionario como el franquiciado actúan por su propia
cuenta, pero en la franquicia se le enseña a cómo desarrollar un negocio conforme a un
método. Así por ejemplo, en la concesión, al concesionario se le venden automóviles para
que los revenda sin enseñarle técnicas de venta; en cambio, al franquiciado se le traspasa
toda la metodología de la venta y una completa asistencia en la mercadotecnia, a tal punto
que el franquiciado no necesita ser comerciante experimentado en el rubro.
La diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia se origina por las

particularidades que presenta este último contrato respecto de aquél; es así como lo
característico del contrato de licencia es que, en virtud de él, un sujeto titular de una patente
de invención o de una marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado licenciario, para
que la use y registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su
dominio. El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para que explote una
invención patentada por otra o suministrar una fórmula de fabricación para que la otra
persona elabore un producto.
El contrato de licencia obliga al licencitario a producir el invento bajo las mismas

condiciones técnicas que el producto original, sin alterar el procedimiento de elaboración
patentado. Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propósito que se
persigue con la operación de franquicia, que es mucho más vasto y que precisamente
incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de
invención, esto es, una licencia. Así el franquiciado debe producir por sí mismo los artículos o
servicios objeto de la distribución, respecto de los cuales el franquiciante le ha concedido
licencia, toda vez que este último tiene la patente de invención registrada a su nombre.
De esta forma, el franquiciante deja de tener el monopolio absoluto sobre el producto o

servicio, permitiendo que el franquiciado lo fabrique y distribuya en el espacio territorial
convenido, cautelado que se venda o se preste, según las técnicas y procedimientos propios
de la patente.
Respecto a la diferencia con la cesión de patente. El contrato de cesión de patente se

caracteriza porque el titular de ellas transfiere su propiedad y todos los derechos emergentes

de su calidad de propietario industrial, a su co-contratante. Al igual que en la situación
anteriormente analizada, la diferencia con la franquicia estriba en la extensión del objeto.
Por ser la franquicia una operación mercantil integrada por varios contratos, sin duda,
es factible que el franquiciante, titular de la patente, convenga en cedérsela al franquiciado,
reservándose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla y registrarla
en la zona en donde desarrolla sus actividades.
Respecto a la diferencia con el know – how; como se puede recordar, la expresión del
idioma inglés know – how puede traducirse literalmente como “saber cómo”, esto es, poseer
los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta alocución para referirse a
procesos complejos y precisos, cuyo valor pecuniario se encuentra en el grado de novedad y
secreto de los mismos. Por lo tanto, en esta operación se trata de traspasar a título oneroso
el conocimiento técnico de una empresa a otra, generalmente de distinto nivel tecnológico.
Habida consideración de su objeto, el know – how es diferente de la operación de la

franquicia, pero nada impide a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la
práctica. En la franquicia no sólo se trata de tener el uso de un nombre, patente o marca,
sino también de tener acceso al conocimiento del método que permite explotar con éxito un
determinado negocio. La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de
know – how; por ejemplo, en el sector de preparación de alimentos, generalmente se
requiere crear o mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la
clientela, lo que genera que además de poder hacer uso de la marca, se necesite conocer la
fórmula secreta sobre la preparación del producto.
El dueño del procedimiento o técnica, en lugar de optar por el registro o la patente del
mismo, que implica revelar el secreto, puede omitir este trámite y conceder al beneficiario
una protección de hecho mediante el know – how, que conlleva la preservación del secreto.
Respecto a la franquicia, y el aprovisionamiento o suministro. El contrato de

aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o
jurídica, durante un tiempo determinado, para satisfacer ciertas necesidades, mediante un
precio convenido de antemano y que se mantendrá durante toda la vigencia del contrato. Es
frecuente que las empresas públicas y privadas celebren estos contratos para proveerse de
determinados servicios que requieren durante todo el año; por ejemplo, el agua, gas,
teléfono, etc.
En cambio, la franquicia está formada por un conjunto de contratos, en los cuales se

transfiere una fórmula de hacer negocios ya probada, en donde una empresa entrega el
derecho a la utilización de la marca y todos los conocimientos de know - how, licencias y
métodos técnicos, necesarios para que otra persona pueda replicar su modelo.

DERECHO ECONÓMICO
UNIDAD III
RÉGIMEN LEGAL DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN CHILE

En la presente unidad se intentara abordar de la manera más simple posible, el

régimen legal de la inversión extranjera en Chile, tema que por su constante adaptabilidad a
las circunstancias económicas, no siempre resulta de fácil comprensión.
Para comenzar, este estudio estará comprendido, en primer lugar, por una descripción
de la norma especial que lo regula, cual es, el Estatuto de la Inversión Extranjera, el cual se
encuentra recepcionado en el D.L. 600 de 1974 y sus posteriores modificaciones;
efectuándose un análisis sucinto de otras normas internas que vienen a completar esta
normativa, como es el caso del Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile.
De acuerdo a ello, se darán a conocer las fuentes legales de la inversión extranjera, a

través de un análisis de la regulación nacional que permite el normal desarrollo de esta
importante actividad, que inyecta de capital a la economía local.
Junto con lo anterior, también se estudiarán los principales actores o intervinientes en

estas operaciones; así como el papel que desenvuelven en esta actividad, y el destino que
tienen los capitales aportados por los inversionistas.
De la misma manera, será de suma importancia abordar los principios que inspiran y
que sirven de base para sentar el marco regulatorio que rige al inversionista y su inversión;
entre los que destacan el principio de la libertad económica, de la regulación, de la no
discriminación y sus excepciones.
Para culminar con el D.L. 600, se efectuará un análisis del contrato de inversión
extranjera propiamente tal, y el régimen tributario bajo el cual se sostendrán los capitales que
ingresen a la economía nacional, amparados en este decreto.
Finalmente, se estudiarán los principales aspectos jurídicos internacionales sobre el

tema, concretamente de los convenios internacionales de protección de inversiones que
Chile ha suscrito a la fecha y de los convenios para evitar la doble tributación, tema que
resulta ser uno de los principales intereses de los inversionistas.

Durante mucho tiempo, las economías de los países en vías de desarrollo y aún más,
los considerados del tercer mundo, ante la posibilidad de que capitales extranjeros
ingresaran en sus naciones, intentaron adoptar políticas restrictivas frente al ingreso de estos
capitales externos, esto explicado por el raciocinio de que las economías desarrolladas a
través de estas inversiones podían socavar y terminar agotando todos los recursos naturales
de aquellas naciones.
Nuestro país no es ajeno a esta problemática, y es así como a comienzos del siglo XX
se puede ver que el capital natural de mayor importancia para la nación estaba en manos de
capitales ingleses, si hablamos del salitre, y durante la década del setenta, por ejemplo, en
que el cobre se comienza a perfilar como una fuente de ingresos nacionales de gran
importancia, éste estaba en manos estadounidenses, claro está, hasta su nacionalización.
Situación que causó gran malestar en las naciones que propugnaban una liberación de los
mercados.
Situación similar se puede observar en forma más cercana en el tiempo en la criticada

nacionalización de los hidrocarburos en la nación boliviana.
Frente a esta disyuntiva de cómo encarar esta situación, la respuesta parece estar
dada, por cómo las economías en vías de desarrollo permiten el ingreso de este capital, que
a éstas alturas muy pocos cuestionan su necesidad, y cómo se va a regular, pues es a todas
luces de radical importancia la inyección de recursos externos para desarrollar las economías
menos aventajadas.
Es así como Chile, marcando hitos en la región ha abierto sus fronteras económicas a
los capitales foráneos, permitiendo un desarrollo económico admirado desde todas las
latitudes. Pero esto no es posible sino a través de un marco regulatorio que por una parte
brinde incentivos a los capitales externos y por otra, resguarde los intereses nacionales.
De esta forma, dada la apertura de las fronteras a los capitales externos, es primordial
tener conocimientos precisos sobre los regímenes que regulan la inversión extranjera en el
país.

IDEAS FUERZA
 El concepto de inversión extranjera, a pesar de no estar definido explícitamente en la

normativa legal nacional, se puede decir que corresponde a aquellos aportes de capital
provenientes desde el exterior, para ser invertidos en actividades económicas al interior
del país, sean éstas de producción, distribución o intermediación de bienes o servicios.
 La inversión en Chile está regulada principalmente por el Estatuto de Inversión

Extranjera, D.L. 600; sin embargo, también existen otras leyes que rigen la materia, tal
es el caso del Compendio de Normas Aduaneras, Capítulo II y XIV; y el Fondo de
Inversión de Capital Extranjero, Ley 18.657.
 El sujeto de la inversión corresponde a aquellas personas naturales y jurídicas, y las

chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros
hacia Chile, para ser destinados a una actividad económica determinada.
 El objeto de la inversión corresponde al destino que se le darán a los capitales

aportados; es decir, consiste en el proyecto económico o empresarial a ser
materializado en el país.
 En la operación de inversión extranjera participan diversos sujetos, entre los que se

encuentra el Estado, las personas naturales y jurídicas extranjeras, los chilenos con
residencia y domicilio en el exterior, y las empresas receptoras del capital.
 Para fomentar la inversión extranjera en el país, la normativa establece determinados

principios que aseguran la igualdad de trato entre el inversionista y los empresarios
locales, salvo determinadas excepciones; así como la libertad de acción respecto a las
actividades a emprender, rigiéndose siempre por las normas legales que la regulen;
entre los que se encuentra el principio de la libertad económica, el principio de la
regulación, el principio de no discriminación, y las excepciones a este último principio.
 Respecto a las excepciones al principio de no discriminación, éste genera

discriminaciones negativas y positivas, es decir, algunas diferencias fundadas que
favorecen al empresariado local por sobre el inversionista extranjero, y otras que
favorecerán al inversionista extranjero por sobre el empresario local, respectivamente.
 Los principales derechos del inversionista, y que constituyen una discriminación

positiva, se encuentra el derecho a suscribir con el Estado de Chile, un contrato de
inversión extranjera, derecho a acceder al mercado cambiario formal, y a remesar
capital y utilidades al exterior, derecho a acogerse a la invariabilidad tributaria, y
derechos especiales que benefician a megaproyectos.

 El Comité de Inversiones Extranjeras es el organismo autorizado para actuar en
representación del Estado de Chile, para aceptar el ingreso de capitales del exterior
acogidos al D.L. 600, y para establecer los términos y condiciones de los respectivos
contratos.
 A nivel internacional existen normativas que buscan promover, incentivar y proteger la

inversión extranjera, las cuales apuntan a los regímenes tributarios que se deben aplicar
a las rentas generadas por la inversión extranjera y a la protección de la misma; los
cuales se denominan como Convenios Internacionales de Protección de Inversiones y
Convenios de para Evitar la Doble Tributación.

1. REGULACIÓN NACIONAL DE INVERSIÓN EXTRANJERA
Como antecedente preliminar, se debe dejar establecido que como acaece en la

generalidad de las normas jurídicas, éstas encierran juicios de valor, de carácter subjetivo,
que representan, en el caso de nuestro estudio, la idea o noción que se posee acerca de la
inversión extranjera.
Estos juicios han evolucionado en las últimas décadas, desde una actitud de
restricción y rechazo; a otra que incentiva y promueve la inversión extranjera, lo cual explica
las profundas transformaciones que han experimentado las normas.
La expresión “capital foráneo” fue considerada sinónimo de intervención de las

naciones industrializadas en las economías menos desarrolladas, con una connotación
negativa y expropiatoria de sus riquezas básicas.
Durante muchos años los países del tercer mundo tuvieron una normativa que
restringía la entrada de capitales extranjeros, sustentada en una mentalidad contraria a
éstos, en la idea de encontrar el crecimiento económico exclusivamente en el esfuerzo
nacional.
La anterior valorización negativa de la inversión extranjera se traducía, entre otros, en

los siguientes aspectos:
- Asignación estatal a gran parte de los sectores económicos de carácter estratégicos; es

decir, la explotación de los diversos sectores económicos debía ser realizado sólo por
entidades estatales o, en todo caso, por capitales nacionales. De un tiempo a esta parte,
el principio general es la participación del capital privado, nacional o extranjero, en todos
los sectores de la economía, constituyendo la excepción aquellos reservados al Estado.
- Sujeción de los capitales extranjeros y de sus correspondientes utilidades durante largos
plazos al país receptor de la inversión, sin que pudiesen retornar al lugar de origen. En
otras palabras, se restringía la repatriación de los capitales y las remesas de sus
utilidades por un período dado, los cuales debían quedarse en el país en donde se
materializó la inversión. Actualmente, no existen en Latinoamérica plazos para la remesa
de utilidades ni para la repatriación del capital, salvo algunos países en que este último
está aún restringido.
Es un hecho objetivo que estas antiguas concepciones acerca de la inversión

extranjera han evolucionado. Podría afirmarse que ha variado un factor clave: la ideología
económica predominante de los años 40 – 60 en los países en vías de desarrollo; el cual era
esencialmente de corte distributivo, es decir, consistía en hacer más igualitaria la sociedad a
base de la solidaridad social y del esfuerzo interno.

En los últimos años, la idea que ha movido al mundo económico ha sido la del
crecimiento sostenido del producto, sustentable en el tiempo y que posibilite distribuir en
beneficio de los sectores más atrasados. Crecimiento, en consecuencia, basado en el ahorro
y la inversión, que ha llevado a los países del tercer mundo, dada la estreches interna de la
capacidad de ahorro, a competir cada vez con más ímpetu por la captación de recursos
externos y en lo que se refiere a regulaciones jurídicas, flexibilizarlas y hacerlas más
atractivas para el inversionista extranjero.
 Fuentes Legales de la Inversión Extranjera
La principal fuente legal en Chile es el decreto ley 600, conocido como “Estatuto de la
inversión extranjera”, que data del 13 de julio de 1974 y que sustituyó a los decretos con
fuerza de ley Nº 437 de 1954, y Nº 258 de 1960, que regulaban anteriormente esta materia.
En su origen, el DL 600 fue compatible con la normativa contenida en el Pacto Andino,

organización a la que Chile perteneció hasta el año 1976. Dicho Pacto legisló al respecto a
través de la denominada “Decisión 24”, que significó “una normativa regional de profundo
carácter reivindicatorio y nacionalista, que contemplaba la reducción progresiva de las
participaciones extranjeras en las empresas locales a una posición minoritaria, la eliminación
del capital extranjero en los sectores claves, la limitación del derecho a remitir utilidades al
exterior y muchas otras disposiciones de carácter restrictivo, como las siguientes:
- Obligación de los inversionistas extranjeros a presentar una solicitud en la que debían

señalar, entre otros requerimientos, el plan de participación progresiva de los
inversionistas nacionales.
- Obligación de registrar toda inversión extranjera ante los organismos nacionales, en

quienes recaía el control de los compromisos contraídos por los inversionistas
extranjeros.
- Prohibición a todos los países miembros de avalar o garantizar en cualquier forma, ya sea
directamente o por medio de instituciones oficiales o semioficiales, las operaciones de
crédito externo celebradas por empresas extranjeras en que no participaba el Estado.
- Limitaciones a las transferencias al exterior por conceptos de amortización e intereses

destinados al servicio de créditos externos y prohibición de acceder al crédito interno de
largo plazo.
- Restricciones y condicionamiento de todo contrato referente a la importación de
tecnología, o uso de patentes y marcas.
- Establecimiento de incentivos, plazos y sistemas referentes a la transformación gradual y

progresiva de las empresas extranjeras en mixtas o nacionales.

- Limitación del derecho de remesa de utilidades al exterior.
- Definición de sectores reservados a empresas nacionales, públicas o privadas.
Como se expresó anteriormente, Chile se retira del Pacto Andino en 1976,

modificándose sustancialmente el DL 600 de 1974, por medio del decreto ley Nº 1.748 de 18
de marzo de 1977, cuyo nuevo texto, fundado en una filosofía amistosa hacia la inversión
extranjera se mantiene en general hasta hoy; y por constituir la fuente legal base en la
materia, será analizado en detalle en las páginas siguientes, conjuntamente con las
modificaciones que ha experimentado hasta la fecha, especialmente las aprobadas en 1993
por el Congreso Nacional.
Sin perjuicio de lo expresado, otra fuente importante en materia de inversión extranjera

se encuentra en el “Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central” y
particularmente en los capítulos II y XIV. No obstante, en consideración a que los principios
esenciales se desarrollan en el D.L. 600, los mencionados capítulos del Compendio serán
analizados más adelante a grandes rasgos, explicándose sólo en sí aspectos medulares.
También se debe mencionar como fuente normativa la Ley Nº 18.657 del 29 de

septiembre de 1987; la cual reglamenta los llamados “Fondos de Inversión de Capital
Extranjero”, cuya principal finalidad es incentivar la inversión extranjera. En términos
generales, esta ley regula los aportes de capital efectuados por personas naturales o
jurídicas, o entidades colectivas, ubicadas fuera del territorio nacional, para ser invertidos en
valores de oferta pública, cuya administración corresponderá a una sociedad anónima
chilena por cuenta y riesgo de los aportantes.
1.1 La Inversión Extranjera en Chile
La “inversión extranjera” no se encuentra expresamente conceptualizada en la

legislación chilena, con excepción de los convenios de Protección de Inversiones que han
sido suscritos en el último tiempo en Chile y en algunos otros países.
Difícil resulta incluso encontrar una definición legal de “inversión”; no obstante,

constituye un término económico de frecuente uso en la terminología jurídica.
En cambio, el concepto que sí está expresamente desarrollado es el de sujetos de la

inversión extranjera. En efecto, el Art. 1º del DL 600 expresa: “Las personas naturales y
jurídicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran
capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán
por las normas del presente estatuto”.

Como se puede apreciar, la citada norma se refiere a los sujetos y no a la inversión.
Asimismo, es un error confundir el concepto de inversión con las formas en que pueden
realizarse los aportes de capital desde el exterior hacia Chile, según indica el Art. 2º del DL
600.
La inversión extranjera propiamente tal, que se materializa a través de diferentes

formas de internación de capitales al país, se identifica más bien con el proyecto económico
mismo, esto es, la actividad o giro empresarial o, en otras palabras, con el “objeto o destino”
de los capitales transferidos, que, como se verá en las próximas páginas, admite una amplia
gama de posibilidades, puesto que el principio inspirador en la materia es la libertad
económica, expresamente garantizada en la propia Constitución Política del Estado.
No obstante lo expuesto, del artículo 1º señalado anteriormente podrían desprenderse

algunos elementos de la esencia del concepto de inversión extranjera. En primer lugar, que
participen algunos de los sujetos de que dicha disposición da cuenta; y en segundo lugar,
que se transfieran capitales extranjeros a Chile, al menos en el origen del proyecto, puesto
que se sabe que las utilidades de éstos, generadas en Chile, pueden acogerse también al
régimen de inversión extranjera. Sin embargo, no se considerará como un elemento de la
esencia la celebración de un contrato entre el inversionista y el Estado de Chile, ya que dicha
exigencia se refiere al D.L. 600 y no a otras fuentes legales de inversión extranjera.
En resumen, se debe entender bajo el concepto de “inversión extranjera” aquellas

inversiones realizadas en Chile a través de algunas de las vías que establezca la ley, que
impliquen transferencia de capital desde el exterior, sea que el proyecto se efectúe
directamente por el inversionista extranjero o mediante su asociación con un inversionista
nacional.
Por Ejemplo
La empresa canadiense “West Penetod Ltd.”, en el año 1994, desarrolló un joint
venture con Industrias Químicas Cloramon en la Región Metropolitana, para la producción y
distribución de productos químicos, para la mantención y limpieza de productos para la
minería y procesamiento del metal. Asimismo, “Foraction Chili Inc.”, participó en 1999 en un
proyecto por 20 millones de dólares para el establecimiento de una planta de fabricación de
paneles en la VIII región. Este proyecto fue co-financiado entre Foraction Chili Inc. (68%) y la
Empresa Industrial Guillermo Moreno Vial Limitada.
Como se puede observar, en ambos casos, el capital extranjero proveniente desde
Canadá, se ha invertido en territorio chileno a través de proyectos conjuntos; es decir, se han
desarrollado proyectos con participación de capital nacional y extranjero (inversión directa).

1.1.1 Partes que Intervienen en la Inversión Extranjera
En lo que se refiere a los sujetos involucrados en una operación de inversión

extranjera, de los artículos 1º y 4º del DL 600 se desprende que pueden ser los siguientes:
a) Los Estados
En efecto, es de la esencia en estas operaciones que existan transferencias de

capitales desde un Estado extranjero a otro que los recibe, en nuestro caso Chile, lo cual
implica desde ya la existencia de al menos dos sujetos de derecho. La precisión es de
particular relieve, especialmente en la esfera de la regulación internacional de la inversión
extranjera, en lo relativo a los convenios de Protección de Inversiones y a los Convenios para
Evitar la Doble Tributación, que por su carácter de tratados internacionales son suscritos por
los Estados; a pesar de referirse a materias propias de la empresa privada.
Así es como en este segundo tipo de convenios (acuerdo para evitar la doble
tributación), según se describe más adelante, la terminología “Estado de Origen”
corresponde a aquel Estado desde donde procede el inversionista y “Estado Fuente” a aquél
en donde se genera la renta objeto de los gravámenes tributarios correspondientes.
Por Ejemplo
Suponga que un inversionista español realiza un aporte de capital por un monto de
US$ 100 millones en el sector de telecomunicaciones, en Chile; en este caso, el Estado de
Origen corresponderá a España, puesto que es el país originario del inversionista. En cambio,
el Estado Fuente será la República de Chile, ya que en este territorio se materializará el
proyecto de inversión, y por ende, se generará la renta que estará sujeta a los tributos de
carácter interno (Impuesto a la renta e IVA).
De igual forma los Convenios de Protección de Inversiones, suelen diferenciar entre lo

que se conoce como inversión directa de la inversión indirecta, a fin de identificar si ésta
procede directamente del Estado al que pertenece la empresa inversionista o si la empresa o
inversionista realiza la inversión a través de un tercer Estado, distinto a aquél del cual son
nacionales.
Por Ejemplo
Suponga que una empresa canadiense dedicada a las telecomunicaciones ha
establecido una sucursal en Portugal; si los capitales que se invertirán en Chile provienen de su
sucursal, la inversión se estaría materializando en forma indirecta, puesto que se involucra un
tercer Estado en la operación (Portugal). En cambio, si los capitales invertidos en Chile
hubiesen provenido desde Canadá, territorio en donde se ubica la empresa matriz, se hubiera
tratado de una inversión directa.

Se deduce que esta última situación es cada vez más habitual, dada la
transnacionalidad de las empresas actuales, lo cual origina que en la operación de inversión
extranjera puedan involucrarse más de dos estados; es decir, además del Estado desde
donde procede el inversionista y el Estado en donde se materializa la inversión, se involucra
a aquel Estado a través de cuyo territorio se transfieren los capitales, lo cual, en caso de
controversias entre la empresa y el Estado donde se realiza la inversión, puede prestarse a
problemas de interpretación, derivados del derecho a ejercer protección diplomática por parte
de los Estados que se consideren responsable de la empresa afectada.
Por Ejemplo
De acuerdo al ejemplo anterior, en cuyo caso la empresa canadiense ha realizado los
aportes de capital hacia Chile mediante su sucursal ubicada en Portugal (tercer Estado); si la
empresa constituida en Chile (inversión extranjera) siente que está siendo objeto de
discriminación, lo cual genera una controversia entre el Estado de Chile y la empresa
extranjera, los países involucrados pueden entrar en conflicto sobre a cuál de ellos les
corresponde proteger a su inversión.
Respecto a lo anterior, como los capitales son transferidos desde Portugal, el Estado de
Chile puede interpretar que es a este país a quien le corresponde brindar protección
diplomática a la inversión; mientras que como la empresa inversora es canadiense; el Estado
de Canadá puede interpretar que es a él a quien le corresponde brindar protección a su
inversión.
b) Las Personas Naturales y Jurídicas Extranjeras
Se trata de inversionistas extranjeros propiamente tal. Habitualmente se habla de la

empresa extranjera; sin embargo, también puede tratarse de personas naturales. Cabe
destacar que en este último caso deberá acreditarse la identidad y nacionalidad de la
persona mediante documento auténtico, normalmente el pasaporte, habiéndose aceptado en
la práctica el uso de fotocopias autorizadas ante notario.
Las personas jurídicas extranjeras pueden ser de derecho privado o de derecho

público; incluso, puede tratarse de un estado extranjero o de una organización internacional
de derecho público.
La diferenciación es importante, puesto que el art. 16 del D.L. 600 establece que en
los últimos tres casos, la autorización para invertir debe provenir necesariamente del Comité

de Inversiones Extranjeras1 representado por su Presidente (es decir, del Ministro de
Economía, Fomento y Reconstrucción), independientemente del monto de la operación. En
cambio, en el caso de personas jurídicas de derecho privado, la regla general es que si el
monto es inferior a cinco millones de dólares norteamericanos (o su equivalente en otras
monedas), la autorización la confiera directamente el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de
Inversión Extranjera, previa conformidad del Presidente del Comité.
La autorización de inversión extranjera deberá constar en un contrato, el cual se

celebrará mediante escritura pública; siendo suscrito, por una parte, en representación del
Estado de Chile, el Presidente del Comité de Inversiones Extranjeras cuando la inversión
requiera de un acuerdo de dicho Comité, o el Vicepresidente Ejecutivo en caso contrario; y
por la otra parte, las personas que aporten capitales extranjeros, quienes recibirán la
denominación de "inversionistas extranjeros".
La calidad de la persona jurídica extranjera se deberá acreditar mediante certificación

legalizada, protocolizada y oficialmente traducida de su incorporación al registro de
sociedades del país donde se ha constituido, debiéndose acompañar siempre de los
respectivos estatutos.
Respecto a la estructura de la persona jurídica extranjera, puede revestir cualquier

forma de sociedad, asociación, corporación o fundación, bastando su reconocimiento por la
legislación del país de procedencia.
Cuando se trate de personas naturales que no actúan personalmente o de personas

jurídicas, junto a la solicitud de inversión, deberá acreditarse poder suficiente, debidamente
otorgado, para actuar frente a las autoridades correspondientes y representar al inversionista
en lo relativo al contrato de inversión extranjera. Es decir, el representante deberá actuar
provisto de un mandato generado por escritura pública, el cual lo facultará para realizar los
trámites necesarios ante los organismos competentes.
c) Chilenos con Residencia y Domicilio en el Exterior
Estas personas también pueden tener la calidad de inversionistas extranjeros; a pesar

de poseer la nacionalidad chilena, lo cual se origina porque son personas residentes y
domiciliadas en el exterior; es decir, tienen el ánimo de permanecer físicamente, en forma
permanente o habitual, en un país extranjero, así como también tienen asiento jurídico para
ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones en el exterior.
1
El Comité de Inversiones Extranjeras corresponde a aquel organismo que representa al Estado de Chile en las
transacciones con los inversionistas que deciden usar el Estatuto de la Inversión Extranjera (D.L. 600) como el mecanismo
legal para materializar la inversión extranjera directa en el país.

d) La Empresa Receptora
En este caso, se derivan dos ideas principales: (a) la incorporación del capital en la
empresa que ejecutará el proyecto, y (b) las formas legales que puede revestir la empresa
receptora.
En cuanto al capital, el principio general en Chile es que toda empresa puede estar
constituida hasta con un 100% de capital extranjero. La asociación entre capital nacional y
extranjero ha pasado a denominarse “joint-venture” en la terminología moderna, a fin de
expresar la idea de compartir conjuntamente el riesgo de proyectos comunes. Una
importante excepción al principio general expuesto se encuentra en la actual Ley de Pesca,
en la que rige la norma de la reciprocidad internacional, es decir, a pesar de exigirse que la
mayor parte del capital y directores sean nacionales, esto podrá variar, lo cual sucederá
cuando los inversionistas chilenos en el país de origen del capital extranjero puedan realizar
mayores aportes de capital; en cuyo caso, para el inversionista se permitirá que el capital
extranjero aportado sea en la misma proporción en que el país de origen de éste permitiría la
participación de capital nacional.
Por Ejemplo
De acuerdo a la Ley de Pesca actual, suponga que un inversionista estadounidense
desea realizar aportes de capital en una sociedad de naves pesqueras chilena. En este caso,
el monto del capital que podrá aportar el inversionista estadounidense podría ser hasta el
49%, lo cual le permitiría a la empresa mantener la mayor participación de capital nacional.
Sin embargo, suponiendo que en Estados Unidos se permite que los empresarios
chilenos puedan realizar aportes de capital en empresas de naves pesqueras hasta el 75%
del capital propio de las mismas; entonces, en esta situación, el inversionista estadounidense
que desee realizar aportes de capital en una sociedad de naves pesqueras chilena, podrá
tener un máximo de participación equivalente al 75% del capital de la sociedad chilena
(manteniendo por ende, la mayor participación de capital en la misma). Esto, en razón de la
norma de reciprocidad internacional
Ahora bien, el capital puede ser recepcionado en una sociedad ya constituida, a título
de cesión de derechos2, adquisición de acciones o aumento de capital social, o dar
simplemente origen a una sociedad que aún no se ha constituido.
2
La cesión de derechos es una forma de transferir el dominio sobre una cosa.

Por Ejemplo
Un inversionista extranjero podrá comprar acciones de un banco ubicado en territorio
nacional (los bancos deben ser conformados como sociedades anónimas), o bien, éste
podrá aportar con nueva tecnología o equipos, en cuyo caso, estaría aumentando los
activos de la sociedad, así como el capital de la sociedad (patrimonio).
Asimismo, los aportes de capital del inversionista extranjero podrán ser efectuados
mediante la cesión de derechos, lo cual sucedería en la siguiente situación. Suponga que un
exportador brasileño exporta diez buses hacia Argentina, por un monto equivalente a
US$ 1.000.000; se sabe que el comprador pagará al exportador 25% al contado y el resto,
mediante un pagaré a 30, 60 y 90 días de plazo. El exportador brasileño desea realizar una
inversión en Chile en una importante compañía de transportes, para lo cual realiza una
cesión de derechos de estos documentos a dicha empresa; quien lo decepciona como
inversión, y por lo tanto, tendrá el derecho de recibir el pago por la exportación de buses
efectuada hacia Argentina por el inversionista brasileño.
Finalmente, el inversionista extranjero podrá constituir una sociedad que aún no se
conforma, lo cual se origina cuando establece en el país una nueva empresa.
En caso de dar origen a una nueva sociedad, es preciso considerar que respecto de
las sociedades anónimas, a diferencia de otro tipo de sociedades, la ley establece que “al
otorgarse la escritura de constitución, deberá suscribirse y pagarse una tercera parte a lo
menos del capital inicial de la sociedad”, lo cual implica internar y liquidar al menos dicho
porcentaje de capital externo y consecuentemente amparado por las disposiciones del D.L.
600.
Por Ejemplo
Si el capital inicial de la sociedad anónima es de US$ 100 millones, el capital que deberá
suscribirse y pagarse al momento de constituirla por escritura pública, será a lo menos un tercio
del capital inicial; es decir, los accionistas, deberán ingresar al país un monto mínimo de
US$ 33,33 millones, los cuales deberán ser liquidados a moneda local.
Agrega la ley, en relación a estas sociedades, que “en todo caso el capital inicial
deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años y que si no
ocurriere al vencimiento de dicho plazo, el capital social quedará reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado”.

Por Ejemplo
De acuerdo al ejemplo anterior, si la constitución de la sociedad tiene fecha 10 de
noviembre de 2006; el capital inicial suscrito en la escritura pública (US$ 100 millones) deberá
ser cancelado totalmente antes del 10 de noviembre de 2009; puesto que en dicha fecha se
cumplen los tres años otorgados para la internación y liquidación de los capitales extranjeros;
caso contrario, el capital inicial quedará reducido al monto que efectivamente se pagó, es decir,
los US$ 33,33 millones.
Es importante señalar que este último plazo de tres años guarda armonía con lo
señalado en el art. 3 del D.L. 600 que, por regla general, fija un término similar para efectuar
la internación de capitales al país. No obstante, tratándose de sociedades anónimas a las
que se les conceda, en conformidad al mismo artículo citado, un plazo superior a tres años
para la internación de los aportes, estarán en la necesidad, al cabo de tres años, de modificar
la escritura social, a fin de poder recepcionarlos.
En lo relativo a la segunda idea anunciada anteriormente, es decir, las formas legales

que puede revestir la empresa receptora, son todas aquellas que permita la legislación
nacional, trátese de sociedades, corporaciones, fundaciones o cualquier clase de personas
jurídicas, con o sin fines de lucro.
El inversionista es libre de elegir la estructura más adecuada para la empresa que

recepcionará el capital, a menos que la ley expresamente obligue a una forma determinada,
como ocurre por ejemplo con las empresas bancarias o con las compañías de seguros, que
obligatoriamente deben constituirse como sociedades anónimas, sin perjuicio de poder
también establecerse como agencia, conforme a lo expuesto anteriormente.
La práctica enseña que cada vez es más común que la empresa inversionista
extranjera o aquella en que se recepcionan los capitales, adquieran la forma de “Holding”,
desde la cual se canalizan los proyectos económicos que ejecutan terceras empresas.
Sin perjuicio de lo explicado, en la práctica también se dan situaciones en que no

existe una empresa con personalidad jurídica en que se recepcionen los capitales
transferidos desde el exterior, como por ejemplo, cuando el inversionista adquiere
directamente un bien, normalmente un inmueble, que es considerado el objeto de la
inversión. En estos casos se dice que la recepción del capital se ha hecho directamente en el
bien adquirido, especialmente para los efectos de determinar las utilidades que han de ser
remesadas en su oportunidad al exterior, las cuales deben ser producto de la inversión
efectivamente materializada.
Además, se debe señalar que una forma usual, utilizada en muchos casos, es el de la
agencia de sociedad anónima extranjera, que para constituirse en Chile debe cumplir con los

requisitos establecidos en los Art. 121 y siguientes de la ley de sociedades anónimas; en
donde se señala que el agente o representante deberá legalizar en una notaria ubicada en
donde tendrá el domicilio la agencia en Chile, los siguientes documentos emanados del país
en donde se constituya:
- Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida, de acuerdo a la

ley del país de origen y un certificado de vigencia de la sociedad.
- Copia auténtica de los estatutos vigentes de la sociedad.
- Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el país; en
donde deberá constar la personería del mandante; expresándose en forma clara y precisa
que el agente opera en Chile bajo responsabilidad directa de la sociedad, con amplias
facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente
las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil.
Junto con lo anterior, el agente deberá declarar en representación de la sociedad y

ante el mismo notario:
a) El nombre con el cual operará la sociedad en Chile y el objeto de ella.

b) El conocimiento, por parte de la sociedad, de la legislación chilena y los reglamentos
por los que deberán regirse en Chile, sus agencias, actos, contratos y obligaciones.
c) Que los bienes que pertenecen a la sociedad quedarán sometidas a las leyes chilenas,
principalmente para responder de las obligaciones que haya de cumplir en el país.
d) Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización, a fin de
atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país.
e) El capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones, y la fecha y
forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile.
f) El domicilio de la agencia principal.
Asimismo, se deberá confeccionar un extracto de la legalización y de la escritura

pública de la constitución de la agencia, debidamente certificado por el notario respectivo, en
donde deberá señalarse la fecha y número de la legalización y de la escritura; el nombre de
la sociedad y el nombre con el que funcionará en Chile la agencia; el domicilio que tendrá en
el país; el capital de la agencia y el nombre del agente o representante; así como también
deberá realizarse la inscripción en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la
agencia principal y publicarse, por una sola vez en el Diario Oficial, todo antes de 60 días,
contados desde la fecha de la legalización.
Finalmente, es necesario constatar que la dinámica del mundo de los negocios se

traduce en que tanto el inversionista como las empresas en que se recepcionan los capitales

están permanentemente evolucionando, fusionándose o modificándose, con las
correspondientes readecuaciones que ello acarrea en los contratos de inversión suscritos
entre las partes.
1.1.2 Objeto o Destino de la Inversión
A fin de no incurrir en ambigüedades, bajo la denominación objeto de la inversión se

entenderá el destino de los capitales aportados, o en otras palabras, el proyecto económico o
empresarial a ser realizado por el interesado.
Al respecto, el tema será abordado de acuerdo a cuatro párrafos, relativos a los

siguientes tópicos: el principio de la libertad económica, el principio de regulación, el principio
de no discriminación y las excepciones a este último principio. A continuación, se explicarán
a grandes rasgos, cada uno de ellos.
 Principio de la Libertad Económica
La Constitución Política de Chile asegura a todas las personas en su Art. 19 Nº 21 “el

derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
Del citado precepto constitucional se ha fundado en Chile el postulado de la libertad

económica, que ampara por igual a chilenos y extranjeros, y que permite libremente al
empresario asumir y decidir la forma de enfrentar las tradicionales interrogantes económicas
sobre el qué, cómo, cuándo y para quién producir.
La disposición en análisis, junto a aquellas que garantizan la propiedad, ha sido el

marco jurídico para desarrollar en el país un modelo de mercado sustentado en la empresa
privada.
No existen en Chile sectores económicos reservados con exclusividad al Estado, sin

perjuicio de que los particulares deban en cada caso respetar las regulaciones pertinentes,
como se explicará mas adelante (en el principio de la regulación).
La actividad económica, cuya libertad se garantiza, se extiende tanto al ámbito

empresarial interno del país como al ámbito comercial y económico internacional,
comprendiendo por consiguiente las trasferencias de capital, bienes y servicios hacia Chile, o
desde Chile hacia el exterior.
Esta libertad está sujeta exclusivamente a la limitaciones generalmente aceptadas por

la doctrina constitucional universal que, como lo dispone la Carta Fundamental, implican que
la actividad económica no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
y que se realice respetando las normas legales que la regulen.

Por Ejemplo
Suponga que un traficante colombiano pretende instalar una planta productora de
cocaína en la ciudad de Santiago; esta actividad económica no podría autorizarse, pues vulnera
la Ley de drogas y Estupefacientes, lo cual contravendría directamente el orden público y la
moral.
 Principio de la Regulación
Como la propia norma constitucional lo señala, la libertad económica ha de ejercerse

“respetando las normas legales que la regulan”. El presente principio, aparentemente obvio,
ha sido fuertemente cuestionado por quienes abogan por la llamada “desregulación” de las
actividades económicas.
Sin embargo, se trata a nuestro juicio de un planteamiento errado, puesto que

jurídicamente no se concibe la libertad desregulada, la que encuentra siempre limitación en
los derechos de terceros y, como expresa la Constitución, en la moral, el orden público y la
seguridad nacional.
Es probable que quienes formulan la crítica lo que deseen es la liberalización de las

normas o la desburocratización de la administración, nociones diferentes y que cada día
encuentran más apoyo y respaldo. Hablar, sin embargo, de desregulación, más aún en
relación a una libertad como la económica, no se compadece con el rigor del tema e implica
simplemente confundir la libertad con el libertinaje, situación precisamente caracterizada por
la total falta de regulaciones.
Por lo tanto, de lo que se trata es que las regulaciones no desnaturalicen el goce de la

libertad, en conformidad a lo establecido en la Constitución, en su Art. 19 Nº 26, en donde se
asegura “que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece, o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos de su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Por Ejemplo
Suponga que un inversionista intenta constituir una institución financiera con capitales
propios y chilenos, y la Superintendencia de Bancos dictara una normativa que entrabara el
acceso a esta actividad, tal como sería el hecho que se requiriera por parte de esta nueva
institución, que goce de personalidad jurídica y que se constituya como sociedad anónima,
pero con una antigüedad de 10 años.
Como se pude observar, en este caso un exceso de regulaciones, desincentiva la
inversión, y afecta los derechos de los inversionistas, ya que impiden el libre ejercicio de la
actividad.

 Principio de No Discriminación
Asimismo, es la Constitución la que confiere alto rango a este postulado, al señalar en

el Art. 19 Nº 22 que se asegura a todas las personas "la no discriminación arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.
El postulado anterior, que se refiere a materias de carácter económico, se deriva de un

principio más amplio, el de la igualdad jurídica, también consagrado en la Constitución, cuyo
Art. 19 Nº 2 asegura “la igualdad ante la ley”, agregando en su inciso segundo que “ni la ley
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Civilmente, la igualdad de
chilenos y extranjeros se encuentra consagrada en el Código Civil, art. 57, donde literalmente
se establece que: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.
Sin entrar de lleno en un terreno propio de los constitucionalistas, algunos comentarios

merecen ser efectuados. Primero, que el principio de no discriminación económica no es de
carácter absoluto, puesto que lo prohibido en la norma es la “discriminación arbitraria”,
habiéndose entendido que fundamentalmente, con racionalidad y sin infringir otros preceptos
de la Constitución, esto es, sin arbitrariedad, la autoridad puede establecer diferencias.
Sobre el tema, como se verá, existen excepcionalmente desigualdades en materia de

inversión, sea en contra del inversionista extranjero, como las relativas al crédito interno; o
bien, en su propio favor, y por tanto, en este caso en contra del empresario nacional, como
en lo relativo al sistema de invariabilidad tributaria o al acceso al mercado cambiario formal
para remesar capital o utilidades, pero que, por ser fundadas, no pueden interpretarse como
contrarias a la Constitución.
El D.L. 600 ha recogido en los artículos 9º y 10º el principio de no discriminación y,

aunque lo consagra de modo más amplio, sin explicar que no debe llevar a la arbitrariedad,
no cabe entenderlo sino en el sentido constitucional, dado que este decreto es una norma de
rango inferior a la Carta Fundamental. Por otra parte, estos artículos aparecen más
restrictivos, ya que asocian la no discriminación con la idea de normas jurídicas y no en
general con la de trato o tratamiento, como se expresa en la Constitución, materia en la que
también deberá primar en su caso el texto constitucional.
Asimismo, el Art. 9 del D.L. 600 señala que la “inversión extranjera y las empresas en
que ésta participe se sujetarán al régimen jurídico común aplicable a la inversión nacional, no
pudiendo discriminarse respecto a ellas, ni directa o indirectamente”.
En su inciso segundo, el artículo señalado intenta ejemplificar respecto de situaciones

que se considerarían discriminatorias, colocándose en dos planos, uno relativo a normas
generales que excluyan a la inversión extranjera, y otro, a la inversa, relacionado con normas
excepcionales que no incluyan a estas inversiones. En efecto, expresamente se señala: “Las
disposiciones legales o reglamentarias a determinada actividad productiva, se considerarán

discriminatorias si llegaren a ser aplicables a la generalidad o a la mayor parte de dicha
actividad productiva en el país, con exclusión de la inversión extranjera. Igualmente, las
disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regímenes excepcionales de
carácter sectorial o zonal, se considerarán discriminatorias, si la inversión extranjera no
tuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones y requisitos que para su
goce se impone a la inversión nacional”.
Como se puede observar, el precepto asegura la no discriminación respecto de lo que

denomina “determinada actividad productiva”, concepto que en su inciso final se define como
aquella actividad “desarrollada por empresas que tengan igual definición de acuerdo con las
clasificaciones internacionalmente aceptadas y que produzcan bienes ubicados en igual
posición arancelaria de acuerdo al Arancel Aduanero de Chile”.
Puede observarse que este principio abarca tanto lo que se denomina

“establecimiento” del inversionista como su “tratamiento”, materias que en el ámbito
internacional se conocen con el nombre de “trato local o nacional” y que consiste en
conceder similares derechos a empresarios extranjeros y chilenos.
El derecho del inversionista extranjero a no ser discriminado es de carácter subjetivo,
esto es exigible jurídicamente en caso de infracción, no tan sólo por disponer del recurso de
protección previsto en el Art. 20 de la Carta Fundamental, sino porque el propio D.L. 600
provee mecanismos procesales de protección. Es preciso resaltar que, en relación a estos
mecanismos, según da cuenta el Art. 10 del D.L.600, el beneficiario es el inversionista
extranjero o las empresas en cuyo capital participe la inversión extranjera, puesto que el
precepto se refiere explícitamente a ellos y no al empresario nacional en general, quien, por
consiguiente, en caso de discriminación tendrá que utilizar el recurso constitucional antes
señalado (Art.20 de la Constitución Política de Chile).
El Art. 10 indica que si se dictaran normas jurídicas que los titulares de inversiones
extranjeras o las empresas en cuyo capital participe la inversión extranjera estimaran como
discriminatorias, éstos podrán solicitar la eliminación de la discriminación, siempre que no
haya transcurrido un plazo superior a un año, desde la dictación de dichas normas.
El Comité de Inversiones Extranjeras, en un plazo no superior a 60 días, contados

desde la fecha de presentación de la solicitud, deberá pronunciarse sobre ella, ya sea
denegándola, adoptando las medidas administrativas que corresponda para eliminar la
discriminación, o solicitando a la autoridad pertinente la adopción de éstas, si dichas medidas
excedieren las facultades del Comité.
Junto con lo anterior, en el inciso segundo del art. 10 se indica que en caso que el
Comité no se pronunciara oportunamente, emita una resolución denegatoria, o si no fuese
posible eliminar la discriminación administrativamente, los titulares de inversiones extranjeras
o las empresas en cuyo capital participe la inversión extranjera, podrán recurrir a la justicia
ordinaria, a fin de que ésta declare si existe o no discriminación, y en caso de declararse la
existencia de discriminación, corresponderá aplicarle la legislación general.

A continuación, para visualizar claramente lo explicado anteriormente en relación a la
no discriminación, se dará a conocer la controversia generada entre el inversionista
extranjero Carter Holt Harvey y las empresas receptoras, por una parte, y el Comité de
Inversiones Extranjeras, por la otra; relativa a la interpretación de los preceptos
recientemente aludidos.
EL CASO CARTER HOLT HARVEY

El conflicto tuvo lugar a raíz de la modificación de la Ley de Pesca publicada bajo el Nº
18.892, en el Diario Oficial del 23 de diciembre de 1989, sucesivamente suspendida en su
entrada en vigencia, a fin de que el Congreso Nacional pudiese someterla a revisión.
Al momento de su publicación original, dicha ley contenía en el Art. 120 una norma que
modificaba el trato que se había concedido hasta esa fecha, en materia de pesca, a la
inversión extranjera, exigiéndole a las personas jurídicas, a futuro, para registrar naves
pesqueras, como un nuevo requisito, que la mayoría del capital y directorio fueran chilenos.

Con fecha 21 de diciembre de 1990, dentro del plazo de un año dispuesto en el
Art.10 del D.L.600, el inversionista extranjero elevó presentación al Comité de
Inversiones Extranjeras argumentando que la modificación legal, además de cambiarle
las reglas del contrato, era de carácter discriminatorio contra el capital extranjero.
El Comité de Inversión Extranjera ofició sobre la materia al Congreso Nacional, a
fin de que los antecedentes manejados por los peticionarios fueran considerados en la
revisión que se hacía de la ley en cuestión. No conforme con ello, el inversionista exigió
del Comité un pronunciamiento expreso acerca del carácter discriminatorio de la norma,
pronunciamiento que el Comité consideró improcedente por haberse postergado la
entrada en vigencia de la norma y encontrarse en revisión ante el Congreso Nacional.
Con fecha 11 de abril de 1991, Carter Holt Harvey interpuso ante la Corte de
Apelaciones de Santiago un recurso de protección, fundándose en que la falta de
pronunciamiento infringía las garantías constitucionales del debido proceso.
Con fecha 28 de mayo de 1991, la Corte de Apelaciones acogió el recurso y
ordenó al Comité de Inversiones pronunciarse derechamente acerca del carácter de la
norma cuestionada.
En sesión celebrada el 04 de junio de 1991, el Comité de Inversiones Extranjeras
acordó pronunciarse, manifestando que el texto de la disposición en cuestión, tal como
había sido publicada en el diario Oficial, era efectivamente discriminatorio en contra de
los inversionistas extranjeros que habían celebrado contratos con el Estado de Chile.
Analizados los antecedentes por el Congreso Nacional, se enmendó en definitiva
el cuestionado artículo, incorporándole el principio de la reciprocidad internacional, esto
es, se mantuvo la exigencia de la mayoría de capital y directores chilenos, a menos que
en el país del cual provengan los capitales pudieran los inversionistas chilenos hacer
valer mayores derechos. Asimismo, se dictó una disposición transitoria, a fin de
garantizar a los inversionistas que ya tenían contratos con el Estado de Chile, la
mantención del contenido de los mismos.

 Excepciones al Principio de No Discriminación
Como se indicó anteriormente, este principio admite excepciones, siempre que no

sean arbitrarias. Estas excepciones pueden ser de carácter negativo, es decir, en contra del
inversionista extranjero; o positivas, esto es, en su favor.
A continuación, se darán a conocer en forma específica cada tipo de excepciones al

principio de no discriminación: la negativa y la positiva.
a) Discriminación negativa. En determinados casos, la ley confiere mayores derechos al

empresario local que al inversionista extranjero, fundándose en razones de soberanía,
seguridad o reciprocidad internacional. Las situaciones en que se generan mayores
beneficios para el empresario nacional que para el inversionista extranjero son cinco, a
saber:
- Cabotaje
- Pesca
- Zonas fronterizas
- Radio y televisión
- Crédito interno
A continuación, se explicará en qué consiste cada una de las excepciones al principio

de no discriminación, y que afectan negativamente al inversionista extranjero.
- Cabotaje: se trata de una antigua reserva cuyo origen, se dice, está en las
reglamentaciones a que fue sometido el transporte a través de los ríos desde la Edad
Media en Europa. En términos generales, el cabotaje corresponde al transporte marítimo,
fluvial o lacustre de pasajeros y de carga entre puntos del territorio nacional, y entre éstos
y los artefactos navales instalados en el mar territorial o en la zona económica exclusiva 3.
Actualmente, en Chile, el cabotaje se encuentra reglamentado en la Ley de Fomento a

la Marina Mercante, D.L. Nº 3059 de 1979. De acuerdo al Art. 3º de este decreto ley, “el
cabotaje queda reservado a las naves chilenas”. No obstante, bajo las condiciones que el
mismo Art. 3º señala, las naves mercantes extranjeras pueden participar en el cabotaje
cuando se trate de volúmenes de carga superiores a 900 toneladas, cuyos embarques
parciales no sean inferiores a este tonelaje, previa licitación pública efectuada por el
usuario.
3
La zona económica exclusiva corresponde a aquel espacio de mar que se extiende hasta las 200 millas náuticas a partir
de las líneas de base (dadas por la línea de bajamar de la costa), y donde el estado ribereño tiene derechos de soberanía
para explorar, explotar, conservar y administrar todos los recursos naturales de las aguas, del lecho y del subsuelo marinos,
así como jurisdicción en lo relativo a investigación científica, protección del ambiente marino, y establecimiento y uso de
islas artificiales.

Como se puede observar, en este caso, las excepciones a la no discriminación se
generan porque los inversionistas extranjeros no podrán participar del cabotaje cuando el
volumen de carga sea igual o inferior a 900 toneladas métricas.
Sin embargo, si no existiera disponibilidad de naves bajo pabellón chileno, dentro de

determinados plazos, la Autoridad Marítima autorizará el embarque de dichas cargas en
naves mercantes extranjeras; así como también dicha autorización será otorgada a naves
extranjeras cuando se trate de transporte exclusivo de pasajeros. Es importante señalar
que la disponibilidad de aquellas naves que enarbolen pabellón chileno comenzará a
contarse desde la fecha fijada por el usuario para el embarque. Estos plazos son ocho
días para cargas no perecibles y tres días para las perecibles.
Por Ejemplo
Suponga que se realizará una operación de cabotaje, que consiste en transportar por
vía marítima desde el Puerto de Valparaíso al Puerto de Antofagasta 500 toneladas de
tomates. Se sabe que el embarque de la mercancía se realizará el día 10 de diciembre de
2007.
En este caso, la operación de cabotaje no podrá ser realizada por naves extranjeras;
sin embargo, si en el Puerto de Valparaíso no existieran naves nacionales (que icen
pabellón nacional) disponibles desde la fecha establecida para el embarque (10 de
diciembre de 2007) hasta tres días corridos desde dicha fecha (13 de diciembre de 2007), la
Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR) autorizará que
la operación sea efectuada por una nave extranjera.
Lo anterior se origina porque como se trata de una mercancía perecible se tendrán
tres días de plazo para poder embarcar las mercancías bajo una nave que ice pabellón
chileno; transcurrido dicho plazo podrá emplearse para el transporte marítimo una nave
extranjera.
- Pesca: como se mencionó anteriormente, relativo al principio de no discriminación, la

nueva Ley de Pesca, Nº 18.892, después de un intenso proceso de discusión
parlamentaria, estableció que las personas jurídicas propietarias de naves pesqueras
debían estar constituidas mayoritariamente por capitales chilenos, pero que, en virtud de
la reciprocidad internacional, el porcentaje podía ser diferente respecto de inversionistas
de países donde se aplicaran condiciones más favorables a los empresarios chilenos.
Asimismo, se dispuso que para las empresas pesqueras extranjeras ya establecidas

en Chile, no sería aplicable el requisito de nacionalidad antes señalado.
De acuerdo a lo anterior, el Art. 161 de la Ley de Pesca señala: ”Sustituyese el inciso

final del Art. 11 de la Ley de Navegación, contenida en el decreto ley Nº 2222, de 1978,
por los siguientes: podrán también matricularse en Chile las naves especiales, con

excepción de las pesqueras, pertenecientes a personas naturales o jurídicas extranjeras
domiciliadas en el país, siempre que tengan en Chile el asiento principal de sus negocios,
o ejerzan en el país alguna profesión o industria en forma permanente. Estos hechos
deberán comprobarse a satisfacción de la autoridad marítima. La Dirección podrá, por
razones de seguridad nacional, imponer a estas naves formas especiales restrictivas de
sus operaciones”.
Antes de la modificación a la disposición señalada precedentemente, la citada Ley de

Navegación liberaba a las naves pesqueras de los requisitos generales para matricularse
en Chile, que entre otros son, que la sociedad propietaria de la nave sea una persona
jurídica chilena, entendiéndose por tal aquella que tiene en Chile su domicilio principal,
que su presidente, gerente y mayoría de directores sean chilenos; y que la mayoría del
capital social sea de propiedad de personas naturales o jurídicas chilenas. En otras
palabras, antes de efectuarse la modificación a la Ley de Navegación, no era requisito
que las naves extranjeras se domiciliaran en Chile, y que existiera una mayor
participación de directivos y de capital nacional en la sociedad; lo cual es fundamental a
partir de la puesta en vigencia de la actual Ley de Pesca.
De acuerdo a lo anterior, a partir de la nueva ley, las naves pesqueras quedaron, por
regla general, sujetas a las exigencias de nacionalidad señaladas. Se dice por regla
general, puesto que el inciso segundo del art. 161, incorporó el principio de reciprocidad
internacional en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo anterior, aplicando el principio
de reciprocidad internacional, la autoridad marítima podrá liberar de las exigencias de
este artículo, en condiciones de equivalencia, a las empresas pesqueras constituidas en
Chile con participación mayoritaria de capital extranjero, cuando en el país de origen de
dichos capitales, existan requisitos de matrícula de naves extranjeras y disposiciones
para el desarrollo de actividades pesqueras acordes a dicho principio, a que se puedan
acoger personas naturales o jurídicas de Chile. Para los efectos de determinar la
reciprocidad y equivalencia, se requerirá certificación previa del Ministerio de Relaciones
Exteriores”.
Lo anterior significa que, si el país de origen de los capitales extranjeros ofrece

mejores condiciones a los empresarios nacionales, el Estado de Chile, deberá aplicar a
sus inversionistas condiciones equivalentes de participación en el capital de la sociedad.
Por último y en relación a las empresas pesqueras extranjeras ya establecidas en

Chile, el Art.10 transitorio de la Ley de Pesca dispuso: “La exigencia de la nacionalidad
chilena, establecida en el artículo 11 del decreto ley Nº 2222, de 1978, Ley de
Navegación, no será aplicable a los propietarios de naves pesqueras inscritas antes del
30 de junio de 1991, en conformidad al inciso final del mismo artículo, según texto vigente
a esa fecha”. En otras palabras, esta disposición transitoria establece que aquellos
inversionistas extranjeros que mantenían empresas pesqueras en Chile, podrían seguir
operando sin la necesidad de tener la nacionalidad chilena. Si no se hubiere establecido
este artículo transitorio, a los inversionistas extranjeros que tenían contratos con el

Estado de Chile, les hubiera significado la alteración de los contenidos de los contratos
suscritos.
Como se ha podido observar, existen excepciones a la no discriminación en relación a

aquellas inversiones en sociedades propietarias de naves pesqueras; en donde se señala
que en términos generales, el aporte de capitales del inversionista extranjero deberá ser
inferior a la participación de capitales nacionales, así como el número de directivos
nacionales superior al de directivos extranjeros; a excepción de aquellas inversiones
originarias de países que entreguen mayores derechos a los empresarios locales en su
territorio, y a aquellas inversiones realizadas antes de la modificación a la nueva Ley de
Pesca, en cuyo caso no será aplicable el requisito de nacionalidad.
- Zonas fronterizas: respecto de bienes raíces ubicados en zonas fronterizas, rige en Chile
el principio de la reciprocidad internacional, consignado en el D.L. 1939 de 1977, que en
su Art. 7º señala: “Se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales y detentar la
posesión y aún la mera tenencia por más de cinco años, de bienes raíces ubicados en las
provincias o partes de las mismas que determine el Presidente de la República, a los
nacionales de países en que rija una prohibición análoga respecto de los chilenos”.
Por Ejemplo
Suponga que en la zona fronteriza de Mendoza, Argentina, no está autorizado que los
inversionistas chilenos adquieran bienes raíces ubicados en dicho sector; en este caso, esta
prohibición generará que los inversionistas argentinos tampoco puedan acceder a adquirir el
dominio de bienes raíces ubicados en zonas fronterizas chilenas.
Por su parte, el Art. 8º indica que la prohibición señalada anteriormente se extenderá a

las sociedades o personas jurídicas con sede principal en el país extranjero, respecto a
cuyos nacionales rigiere la misma prohibición, o cuyo capital pertenezca en un veinte por
ciento o más a nacionales del mismo país.
Por Ejemplo
Siguiendo el ejemplo anterior, suponga que HOTEL FAROL S.A. desea instalar en la
zona fronteriza de Arica, un complejo hotelero, para lo cual la sociedad requiere comprar un
edificio en esta zona. Se sabe que el asiento principal de la sociedad se encuentra en
Mendoza (Argentina).
Como en este caso, Argentina restringe a los empresarios locales adquirir el dominio o
tener la posesión de bienes raíces ubicados en la zona fronteriza de Mendoza, HOTEL FAROL
S.A. no podrá adquirir el edificio requerido en la zona fronteriza de Arica.

Puede afirmarse que la norma es de carácter flexible, ya que permite al Presidente de
la República regular la situación de los inmuebles fronterizos de acuerdo a las
condiciones de reciprocidad que se vayan dando en el tiempo, lo cual se ha traducido en
negociaciones con países vecinos destinadas a facilitar el acceso a este tipo de bienes.
- Radio y televisión: la ley chilena no fija en materia de capital, limitaciones a las empresas
que se dediquen al rubro televisivo, por lo tanto, éstas pueden conformarse íntegramente
por capital extranjero. Sin embargo, cuando se trate de personas jurídicas, el Art. 18
señala que el presidente, director responsable y los gerentes han de ser chilenos.
Como se puede observar, en este caso, la excepción a la no discriminación se origina

en el hecho que los inversionistas extranjeros que realicen aportes de capital o
constituyan sociedades dedicadas al rubro televisivo, a pesar de poder tener una
participación total en el capital de la misma, no podrán contar con directivos extranjeros
para el manejo de las sociedades; es decir, el personal encargado de dirigir las empresas
deberá tener nacionalidad chilena. En cambio, los canales televisivos que son propiedad
de empresarios nacionales, no tienen esta limitación, pudiendo contar con personal
directivo extranjero.
- Crédito interno: es la única excepción al principio de no discriminación que esta

explícitamente contemplada en el D.L 600. En efecto, el Art. 11 expresa: “Sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 9º –se sabe que se refiere a aquel principio–, se podrán
establecer fundadamente normas aplicables a las inversiones comprendidas en este
decreto ley, que limiten su acceso al crédito interno”.
Dos razones ha tenido básicamente el legislador para limitar el acceso de los

inversionistas extranjeros al crédito dentro de Chile. En primer lugar, el objetivo de
conceder un estatuto especial a la inversión extranjera ha sido la transferencia a Chile de
recursos del exterior, y no que los inversionistas se financien con recursos nacionales. En
segundo lugar, la estrechez del mercado financiero interno debe priorizar el
financiamiento de proyectos locales.
Como se puede apreciar, la norma en cuestión no es de carácter prohibitivo, sino que

faculta a la autoridad para reglamentar el acceso al crédito interno. Al respecto, desde su
entrada en vigencia, se ha hecho uso de esta facultad únicamente en relación a
megaproyectos, iguales o superiores a 50 millones de dólares y que se hayan acogido a
los beneficios que concede el Art.11 bis del D.L. 600, el cual permite mantener en el
exterior, bajo ciertas condiciones, una cuenta en que se depositen los retornos de las
exportaciones.
En otras palabras, nunca se ha prohibido al resto de los proyectos acceder al crédito

interno, sin perjuicio de que en todo caso deban ajustarse a la llamada relación 15/85,
acordada en sesión Nº 175 del Comité de Inversiones Extranjeras, y que exige al menos
que un 15% del financiamiento provenga de recursos propios del inversionista, pudiendo

el resto consistir en créditos, que si proceden del exterior, son susceptibles de acogerse a
los beneficios del D.L. 600.
La política fijada entre el Banco Central y el Comité de Inversiones Extranjeras, en

relación a los citados megaproyectos, ha evolucionado en los últimos años, desde una
posición rígida, que implicó grandes restricciones para acceder al crédito interno, a una
actualmente más flexibilizada, resultado de la acumulación de moneda extranjera, la
ampliación del mercado financiero interno y los intentos de la autoridad por desestimular
el flujo de créditos desde el exterior, a los que incluso se les impuso en 1991 una tasa de
encaje de 20%, el que un año más tarde aumentó al 30%, extendiéndose por el lapso de
un año y que provocó la interposición de un recurso de protección en contra del Banco
Central por la Compañía Minera Disputada de las Condes S.A., según se analiza en la
letra d) del punto 1.3 de la presente unidad. El 26 de junio de 1998, la tasa de encaje de
30% se redujo a 10%, lo cual permitiría aliviar el incremento en el costo de financiamiento
externo que enfrentó el país a raíz de la crisis asiática; siendo eliminada en septiembre
del mismo año, sin perjuicio de que el mecanismo de encaje pudiese ser restablecido en
el futuro.
Concretamente, a los primeros proyectos que se ampararon al art.11 bis del D.L 600
se les autorizó acceder al crédito interno por montos fijos no superiores al millón de
dólares americanos. Posteriormente, se amplió el margen a un porcentaje de la inversión
total, primero el 20%, luego el 25%, porcentaje, no obstante, que estaba excluido de
poder ser mantenido en la cuenta externa de retornos.
Actualmente, rige la materia el Acuerdo Nº 257-02-921105 del Banco Central, en

mérito del cual los proyectos de inversión extranjera acogidos al art.11 bis del D.L. 600
pueden acceder sin limitación al crédito interno, durante el período anterior a la puesta en
marcha del proyecto.
A contar de la puesta en marcha, deben retornar bajo el régimen general aplicable a

las exportaciones, una proporción equivalente a la que dicho crédito represente respecto
del total de la inversión extranjera, materializada, a menos que opten por limitar el
financiamiento interno a no más del 5% de la inversión, caso en el cual se les permite
administrar la cuenta externa en que mantienen sus divisas, sin la mencionada
deducción.
b) Discriminación positiva. La denominada discriminación positiva, que se verá a

continuación bajo el título “derechos del inversionista extranjero”, se refiere a aquellas
situaciones en las que éste se encuentra en posición favorecida en relación al empresario
local. El fundamento de estos derechos especiales, a los que se asigna el carácter de
discriminación positiva, está en la necesidad de atraer hacia el país recursos extranjeros que
por la misma razón, no pertenecen a sujetos económicos chilenos.

Estos derechos, confieren al inversionista extranjero un estatuto jurídico especial; sin
embargo, debe tenerse presente que éste, en virtud del tratamiento nacional con lo que lo
beneficia la ley, goza asimismo de los derechos concedidos en Chile al empresario nacional.

DERECHO ECONÓMICO
UNIDAD III
RÉGIMEN LEGAL DE INVERSIÓN EXTRANJERA EN CHILE

1.2 Derechos del Inversionista Extranjero
Como se dijo anteriormente, la discriminación positiva genera mayores beneficios al

inversionista extranjero que al empresario nacional. De acuerdo a ello, se considera que los
derechos que confieren al inversionista extranjero un estatuto especial son los siguientes:
- Derecho a suscribir con el Estado de Chile un contrato de inversión extranjera.

- Derecho a acceder al Mercado Cambiario Formal para liquidar o adquirir divisas y remesar
capital o utilidades al exterior.
- Derechos relacionados con la denominada invariabilidad tributaria.
- Derechos especiales contenidos en el art.11 bis del D.L. 600, que benefician a
megaproyectos que cumplan con los requisitos exigidos por dicha disposición legal.
- Derecho a no discriminación, en lo que se refiere a los aspectos procesales reglamentados
en el D.L. 600.
A continuación, se explicarán cada uno de los derechos citados anteriormente, salvo el

derecho a no discriminación, puesto que ya fue tratado en la presente unidad, en el acápite
1.1.2, correspondiente al Objeto o Destino de la Inversión.
1.2.1 El Contrato de Inversión Extranjera
A esta materia se refiere esencialmente el Art. 3º del D.L. 600, en donde se establece
que las autorizaciones de inversión extranjera constarán en contratos celebrados por
escritura pública; los cuales serán suscritos por el Presidente del Comité de Inversión
Extranjera (en representación del Estado de Chile), y los inversionistas extranjeros (es decir,
las personas extranjeras que realicen el aporte de capitales o la inversión en el país).
Es importante señalar que el Presidente del Comité, en representación de Chile,

suscribirá el contrato sólo cuando la autorización provenga del acuerdo del Comité; puesto
que en caso contrario, el contrato de autorización deberá ser suscrito por el Vicepresidente
Ejecutivo de dicho Comité.
Además de lo anterior, el inciso segundo del Art.3º determina los plazos dentro de los
cuales deben internarse los capitales al país, a fin de que queden amparados al régimen de
inversión extranjera, los que, según se explicará más adelante, pueden extenderse hasta 12
años.
Tres aspectos que se tornan interesantes en el análisis del contrato de inversión

extranjera son: sus características, sus principales cláusulas y su naturaleza jurídica, los
cuales se darán a conocer a continuación.

 Características del Contrato de Inversión Extranjera
Una primera característica la representa la circunstancia de que el contrato de

inversión extranjera es un derecho o un obstáculo, y no constituye requisito obligatorio para
invertir en Chile. En efecto, el interesado puede voluntariamente elegir acogerse al D.L. 600,
para lo cual deberá presentar una solicitud a la Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de
Inversiones Extranjeras, debiendo constar, en este caso, la autorización para invertir, en el
correspondiente contrato de inversión extranjera.
Pese a ello, el inversionista posee otras alternativas para poder materializar la

inversión extranjera en el país, las que se encuentran reglamentadas en el Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central, particularmente en el capítulo XIV,
que regula los créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital.
Conforme al capítulo XIV, para poder acceder a la calidad de inversionista extranjero,

basta que éste registre su inversión a través del denominado mercado cambiario formal; es
decir, venda moneda extranjera en entidades bancarias o casas de cambio autorizadas.
Además de lo anterior, el interesado puede adquirir en el exterior papeles de deuda externa y
previa liquidación a través del mercado cambiario formal, efectuar inversiones en Chile; en
otras palabras, un inversionista que adquiera bonos o títulos soberanos chilenos (los cuales
constituyen la deuda que contrae el país con el exterior); luego de liquidarlos en el mercado
cambiario formal, podrá invertir el capital en Chile.
El hecho de no ser el contrato de inversión extranjera un requisito necesario para

invertir en Chile, es importante tenerlo presente frente a las críticas aducidas en orden a que
implicaría una traba para la realización de negocios. La crítica desconoce las opciones que
otorga el compendio señalado y confunde el hecho de que los inversionistas opten
mayoritariamente por el contrato de inversión, en razón de sentirse más asegurados en sus
derechos, con la idea de que este contrato sería de carácter obligatorio.
Aún más, algunos han interpretado la actual normativa en el sentido de que estando el
Mercado Cambiario Informal permitido, podría efectuarse internación y liquidación de
moneda extranjera a través de éste; en consecuencia, sin necesidad alguna de registro. No
obstante, en una situación de esta naturaleza, se estima que la persona que aporte el capital
carecería de la calidad de inversionista extranjero.
Otra característica del contrato es su solemnidad, puesto que debe celebrarse por
escritura pública, en que una de las partes es el inversionista extranjero, esto es, quien
aporta capitales extranjeros al país, y la otra, el Estado de Chile, por cuyo mérito está regido
por el derecho público.
Como se dijo anteriormente, el Estado de Chile, por regla general, es representado por
el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras, quien autoriza la
Inversión, previa conformidad del Presidente de este Comité, es decir, el Ministro de
Economía. Este último representa al Estado de Chile en las inversiones a que se refiere el

art.16 del D.L. 600, las que son autorizadas por el Comité y que se refieren a las siguientes
cuatro situaciones:
- Primero, aquellas cuyo valor total exceda de US$ 5.000.000 norteamericanos, o su

equivalente en otras monedas.
- Segundo, aquellas que se refieran a sectores o actividades normalmente desarrollados por
el Estado y las que se efectúen en servicios públicos.
- Tercero, las que se efectúen en medios de comunicación social.
- Cuarto, las que se realicen por un Estado extranjero o por una persona jurídica extranjera
de derecho público.
 Cláusulas del Contrato
Existen ciertas cláusulas que se encuentran contenidas en el general de los contratos,

y que por lo tanto, tienen un carácter más común; ellas son:
Individualización de las partes: el Estado de Chile, como se dijo, representado por el

Presidente o Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras, y el
inversionista extranjero, por sí o debidamente representado, según poder que debe acreditar,
legalizado y protocolizado en Chile en el caso de ser extendido en el extranjero.
Autorización de la inversión: la que es concedida, como ya se expresó, por el propio

Comité de Inversiones en los casos a que se refiere el art.16 del D.L. 600, o por el
Vicepresidente Ejecutivo del Comité, previa conformidad de su Presidente, en los demás
casos.
Objeto o destino de la inversión: en la práctica se ha reducido a identificar a la

empresa receptora en la que se aportará el capital extranjero, no obstante, es conveniente
que además se señale el objeto propiamente económico, es decir, el proyecto o la actividad
empresarial que realizará el interesado.
Plazo de internación del capital: materia a la que se refiere el Art.3º, inciso segundo
del D.L. 600, que expresa: “En los contratos se fijara el plazo dentro del cual el inversionista
extranjero deberá efectuar la internación de estos capitales…”.
Respecto a ello, la reglamentación señala que el plazo de internación de los capitales

extranjeros no podrá superar los 8 años, cuando se trate de inversiones mineras; y tres años
en las restantes.
A pesar de lo anterior, cuando se trate de inversiones mineras que requieran

exploraciones previas, considerando la naturaleza y duración estimada de éstas, el Comité
de Inversiones Extranjeras, por acuerdo unánime, podrá extender el plazo original hasta 12

años. Asimismo, cuando se trate de inversiones en proyectos industriales o extractivos no
mineros por montos iguales o superiores a 50 millones de dólares de los Estados Unidos de
América, o su equivalente en otras monedas extranjeras, el plazo original (3 años) podrá ser
extendido hasta 8 años, cuando la naturaleza del proyecto así lo requiera.
En el siguiente cuadro, se muestran claramente los plazos otorgados para la

internación de los capitales extranjeros.
Cuadro Nº 1: Plazos de Internación de Capitales Extranjeros
Tipo de Inversión Plazo de Internación Plazo de Extensión

Mineras Hasta 8 años Hasta 12 años
Industriales y de extracción Hasta 3 años Hasta 8 años
no mineros (otros)
Aplicación de legislación interna: en esta cláusula se deja establecido que al

inversionista se le aplicará la legislación y reglamentación vigente, en lo relativo a sus
actividades; además de señalar que la autorización concedida para invertir en Chile, es sin
perjuicio de otras que, en conformidad a esa legislación y reglamentación, deban conceder
las autoridades competentes.
Por Ejemplo
Si un inversionista es autorizado para invertir capitales en una empresa del rubro
alimenticio, esta inversión también deberá solicitar a las autoridades competentes aquellas
autorizaciones sanitarias que le permitirán operar en el país.
Formas de internación del capital: como se analizará en el apartado 1.3 de la presente

unidad, las formas que puede adoptar la internación de los capitales puede contemplar
diversas modalidades; tales como: divisas, bienes físicos, tecnología, créditos asociados a la
inversión, capitalización de esos créditos o capitalización de utilidades.
Derechos de inversionista extranjero: sin perjuicio de que se analicen en otros

acápites de la presente unidad, se refieren a la repatriación del capital libre de gravámenes, a
la remesa de las utilidades previo pago de impuestos, al acceso al Mercado Cambiario
Formal para las transferencias de divisas, al llamado régimen de invariabilidad tributaria, al
ya analizado sistema de no discriminación, a la posibilidad de suscribir un contrato de
inversión extranjera y al régimen especial establecido en el Art. 11º bis del D.L. 600, el cual
será explicado en el apartado 1.2.4 de la presente unidad.

Cambio de sujeto o de objeto: según esta cláusula, previa autorización del Comité o
de la Vicepresidencia Ejecutiva, es posible transferir o ceder la inversión, o parte de ella,
tanto dentro como fuera del país, lo cual se traduce en un nuevo titular del proyecto, y por
ende, implica la modificación de los contratos originales. De igual forma, es posible cambiar
el objeto o destino de los aportes, debiendo este cambio quedar registrado en la
Vicepresidencia Ejecutiva del Comité y produciendo efectos solamente a partir de la
modificación de las escrituras originales.
Reconocimiento de aportes anteriores: esta cláusula obedece a un acuerdo del Comité

en orden a facilitar la agilidad de los negocios y permitir que, a contar de la fecha de
presentación de la solicitud de inversión, esto es, antes de la firma del contrato, puedan
internarse capitales en divisas al país y ampararse al régimen de inversión extranjera en el
D.L. 600.
En esta cláusula se declara que las divisas que haya ingresado el inversionista en el
período de tiempo que medie entre las fechas de presentación de la solicitud de inversión a
la Vicepresidencia Ejecutiva y la fecha del contrato, se podrán considerar, por esta
Vicepresidencia Ejecutiva, como parte integrante de los aportes, debiéndose certificar esta
circunstancia. Este acuerdo beneficia únicamente a los aportes efectuados en divisas,
existiendo en las entidades que conforman el Mercado Cambiario Formal, el procedimiento
apropiado para la recepción de estas divisas con la sola presentación de la solicitud de
inversión antes referida.
 Naturaleza Jurídica del Contrato
La intervención del Estado de Chile confiere a este contrato rango de contrato de

derecho público, a pesar de referirse normalmente a negocios de índole privada. La doctrina
lo ha denominado como “Contrato Ley”, a fin de expresar que no puede ser modificado
unilateralmente por el Estado de Chile en el ejercicio de sus derechos de Estado soberano,
es decir, ni siquiera mediante ley, siendo en consecuencia susceptible de modificaciones
únicamente en caso de acuerdo de ambas partes contratantes.
En realidad, lo expresado anteriormente no constituye novedad en el ámbito del

derecho privado, puesto que el propio Código Civil establece en el Art.1545 que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, que no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo, o por causas legales.
Lo interesante es la proyección de este principio al ámbito del derecho público,

concedida por la doctrina, con las consiguientes ventajas económicas, producto de la
seguridad que un contrato de esta naturaleza provoca en un inversionista extranjero.
Sobre la materia, es importante señalar que el concepto de Contrato Ley, se

fundamenta en la protección al derecho de propiedad que existe en Chile. En efecto, la
Constitución Política, en el Art.19 Nº 24, inciso primero, asegura a todas las personas el

derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales; agregando en el inciso tercero que nadie puede, en caso alguno, ser privado de
su propiedad, del bien sobre el que recae o de algunos de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador. En otras palabras,
la ley ampara el derecho de propiedad sobre cualquier tipo de bien a todas las personas,
salvo que la propiedad deba ser expropiada por razones de interés nacional o utilidad
pública, y siempre que alguna ley autorice dicha expropiación.
Por Ejemplo
La propiedad de Douglas Tompkins (Parque Santuario de la Naturaleza en Pumalín),
por donde cruzará la carretera austral; la creación y extensión de la línea del metro y el
ensanchamiento de calles efectuado por el proyecto Transantiago, en la Región
Metropolitana, ha significado que diversas propiedades y terrenos sean expropiados; a fin de
poder llevar a cabo los proyectos de construcción. La expropiación de dichas propiedades, se
encuentran respaldadas por leyes que las autorizan, dado el carácter de utilidad pública que
posee el proyecto a ejecutar.
Pese a la facultad del Estado para expropiar, ciñéndose a lo establecido en la
Constitución, se debe señalar que por dicho acto se debe pagar la indemnización
correspondiente, y que puede ser determinada de común acuerdo o por sentencia judicial.
Como se dijo anteriormente, los derechos de propiedad amparados en la Constitución

involucran a los bienes corporales e incorporales; respecto a ello, el Art. 565 del Código Civil
señala que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales, entendiendo por las
incorporales aquellas que consisten en meros derechos, tales como: los créditos y las
servidumbres activas; además de ello, el Art. 576 del mismo Código indica que las cosas
incorporales son derechos reales, como la propiedad, o personales, como los créditos. A su
vez, el Art. 583 manifiesta que sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad; así, expresa este artículo, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructuario.
De esta manera, puede concluirse que existe en Chile derecho de propiedad sobre las
cosas incorporales; es decir, sobre los derechos contenidos en un contrato de inversión
extranjera, de los que no se puede ser objeto de privación, salvo en virtud de expropiación y
bajo los requerimientos establecidos en la propia Constitución, en donde además se exige el
pago de una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, fijado de común
acuerdo o mediante sentencia judicial.
Por dicha razón, se considera que si el legislador estima necesario modificar

unilateralmente los derechos contenidos en un contrato de inversión extranjera, a vía de

ejemplo, repatriación de capital o remesa de utilidades, debería ceñirse estrictamente al
procedimiento de expropiación contemplado en la Constitución y a las correspondientes
indemnizaciones antes mencionadas.
La consistencia de este Contrato Ley ha sido, en consecuencia, la motivación que han

tenido los inversionistas extranjeros para preferenciarlo por sobre otras opciones de
inversión, como la de simple registro, que ofrece la normativa jurídica nacional, por lo que no
se duda en sostener que, sin perjuicio de las mayores flexibilizaciones que puedan realizarse
en materias de transferencias de capitales, constituiría un grave error la eliminación de esta
alternativa contractual, que genera atracción de capitales hacia Chile y que, como se señaló,
constituye uno de los más importantes derechos del inversionista extranjero.
1.2.2 Remesa de Capital y Utilidades, y Acceso al Mercado Cambiario Formal
Bajo el presente título se está en realidad haciendo referencia a dos derechos del
inversionista extranjero: la remesa de capital y utilidades al exterior, y el acceso al Mercado
Cambiario Formal para la liquidación o adquisición de las divisas correspondientes.
No obstante, se estima que, en conformidad a la actual legislación, el derecho

propiamente especial del inversionista extranjero lo constituye el acceso al citado mercado,
puesto que existiendo libertad cambiaria, también los empresarios nacionales pueden remitir
al exterior capital o utilidades, respetando por cierto las normas pertinentes, especialmente
tributarias. Sin embargo, al empresario local no le está garantizado acceder al mercado
referido, debiendo proveerse de divisas en el llamado mercado informal o paralelo1, que
asimismo es legal en Chile.
El D.L. 600 se refiere a estas materias especialmente en los artículos 2º, 4º y 5º. El
primero de ellos, en su parte pertinente, expresa que los aportes de capital extranjeros que
se internen al país deberán tener la forma de una moneda de libre convertibilidad, y ser
liquidada en el Mercado Cambiario Formal, mediante su venta, la que se efectuará al tipo de
cambio más favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de
ellas.
El Art. 4º, modificado en el año 1993, indica: “Los inversionistas extranjeros tendrán el
derecho a transferir al exterior sus capitales y las utilidades líquidas que éstos originen”.
“Las remesas de capital podrán efectuarse una vez transcurrido un año desde la fecha
de su respectivo ingreso. Los aumentos de capital enterados con utilidades susceptibles de
haber sido remesadas al exterior podrán remesarse sin sujeción a plazo alguno, una vez
cumplidas las obligaciones tributarias”. En otras palabras, la reglamentación nacional
1
El mercado cambiario informal está compuesto por cualquier tipo de persona, natural o jurídica, que se dedique a la
compraventa de moneda extranjera, en forma permanente, o no, tales como: corredores de bolsa, casas de cambio,
empresas particulares, etc.

establece un plazo de permanencia de los capitales extranjeros en el país; los cuales podrán
ser transferidos al exterior sólo una vez que haya transcurrido un año, desde la fecha de su
respectiva internación. Asimismo, cuando se efectúen aumentos de capital con aquellas
utilidades que podrían haber sido transferidas al exterior, éstas podrán ser remesadas sin
sujeción a plazo alguno, una vez pagado los tributos correspondientes.
“Las remesas de utilidades no estarán sujetas a plazo alguno”. Es decir, a diferencia

del requisito de permanencia del capital extranjero en el país transcurrido un año desde su
ingreso, las remesas de utilidades no estarán sujetas a plazo alguno. Por lo tanto, el
inversionista extranjero podrá remesarlas en cualquier momento, una vez cancelados los
tributos correspondientes.
“El régimen aplicable a la remesa de los capitales y de las utilidades líquidas no podrá
ser más desfavorable que el que rija para la cobertura de la generalidad de las
importaciones”.
“El tipo de cambio aplicable para la transferencia al exterior del capital y de las
utilidades líquidas, será el más favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener
en cualquier entidad autorizada para operar en el Mercado Cambiario Formal”.
“El acceso al Mercado Cambiario Formal, para la remisión de capital y de las utilidades
líquidas, requerirá de un certificado previo del Vicepresidente Ejecutivo del Comité de
Inversiones Extranjeras en cuanto al monto a remesar. Este certificado deberá otorgarse o
rechazarse fundadamente, en el plazo de 10 días contados desde la fecha de presentación
de la respectiva solicitud”. En otras palabras, para poder obtener las divisas en el Mercado
Cambiario Formal, el inversionista deberá solicitar al Vicepresidente del Comité de Inversión
Extranjera un certificado, en donde se autorice o rechace el monto a remesar (no la remesa
misma, pues ésta constituye un derecho del inversionista), el cual deberá ser emitido dentro
de los 10 días siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud.
Finalmente, el Art. 5º del D.L. 600 establece que las divisas requeridas para cumplir
con la transferencia del capital (o parte de él) al exterior, sólo podrán adquirirse con el
producto de las enajenaciones de las acciones o derechos representativos de la inversión
extranjera, o de la enajenación o liquidación total o parcial de las empresas adquiridas o
constituidas con dicha inversión. En otras palabras, para poder adquirir las divisas necesarias
para la repatriación del capital invertido, los inversionistas deberán vender las acciones o los
derechos que poseen sobre la inversión extranjera; o bien, vender la empresa adquirida o
constituida, total o parcialmente.
En armonía con lo afirmado al inicio del presente acápite, a continuación se analizarán

las disposiciones transcritas, separándolas en dos partes: la remesa de capital y utilidades, y
el acceso al Mercado Cambiario Formal, comentándose, cuando corresponda, las
modificaciones legales introducidas al tema en el año 1993.

 Remesa de Capital y Utilidades
Principalmente, tres modificaciones se introdujeron en esta parte al D.L. 600 en las

reformas de 1993, tendientes a dar señales positivas al inversionista.
La primera, en el inciso primero del art. 4º, implicó un cambio de redacción,

sustituyéndose la expresión “podrán transferir”, por la de “derecho a transferir”, a fin de dar
más fuerza y dejar explicitado este derecho.
La segunda, eliminó en el mismo inciso primero la expresión “no existirá plazo para el
ejercicio de este derecho”, que se refería a la remesa de capital y utilidades, y que provocaba
confusión, puesto que enseguida se agregaba que en relación al capital debía esperarse el
plazo de tres años. En reemplazo de dicha expresión, en el inciso segundo se estableció que
las remesas de capital podrían efectuarse una vez transcurrido el plazo de un año y se
agregó un nuevo tercer inciso al art. 4º, en donde se señaló que las remesas de utilidades no
estarán sujetas a plazo alguno.
Ahora bien, a propósito de las confusiones que la referida frase causaba, es

importante señalar que no hay limite de plazo para el ejercicio de la calidad de inversionista
extranjero, es decir, dicha calidad se adquiere ilimitadamente en el tiempo, pudiendo
ejercerse los derechos correspondientes de manera indefinida, sin perjuicio de las expresas
excepciones que establece la ley, como el régimen de invariabilidad tributaria que, según se
verá más adelante, puede extenderse a 10 ó 20 años, según el caso.
La segunda modificación legal rebajó, en consecuencia, el plazo de permanencia en

el país de los capitales, esto es, al que están sujetos antes de poder ser transferidos al
exterior. En efecto, hasta 1993 el plazo de permanencia del capital en el país era de tres
años. En el Congreso se discutió la alternativa de eliminar por completo dicho plazo,
optándose, sin embargo, por la reducción a un año, en consideración a los argumentos de la
autoridad económica y del Banco Central, en el sentido de que la excesiva liberalización,
dadas las condiciones económicas que se vivían en Chile, provocarían el ingreso de
capitales externos no deseables, de corto plazo, llamados “golondrinas”, atraídos por el
diferencial entre la tasa de interés interna y externa, con el consiguiente impacto negativo en
la mantención de un tipo de cambio coherente con la estrategia exportadora del país.
La tercera modificación legal se estableció con el propósito de incentivar la

capitalización de utilidades, que en el caso de dicha capitalización no existiría plazo de
permanencia para poder efectuar remesas, debiéndose en todo caso dar cumplimiento a las
obligaciones tributarias. Es decir, para los efectos de remesar, los aumentos de capital
enterados con utilidades, serán considerados utilidades y no capital, no estando sujetos a
plazos de permanencia. Del mismo modo, tributariamente, conservarán la calidad de
utilidades, debiendo cumplir las obligaciones que impone la ley.

En relación a la última idea expuesta es importante consignar que capital y utilidades
no tiene el mismo tratamiento tributario. En efecto, según el art. 6º del D.L. 600 la
repatriación del capital está exenta de toda contribución, impuesto o gravamen hasta por el
monto de la inversión “materializada”. Todo excedente sobre dicho monto está sujeto a las
reglas generales de la legislación tributaria. En lo que se refiere a las utilidades, la ley
autoriza la remesa de lo que denomina “utilidades líquidas”, es decir, deducidos los
impuestos correspondientes.
Por último, debe reiterarse que para cumplir con la remesa del capital o parte de éste,
las divisas necesarias sólo pueden ser adquiridas con el producto de la enajenación de las
acciones o derechos representativos de la inversión extranjera; o de la enajenación o
liquidación, total o parcial, de las empresas adquiridas o constituidas con dicha inversión,
circunstancia que debe ser constatada por la Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de
Inversiones Extranjeras, quien extenderá el certificado que autoriza al interesado adquirir las
divisas en el Mercado Cambiario Formal, según se analizará en el siguiente párrafo.
 Acceso al Mercado Cambiario Formal
Los artículos 2º y 4º del D.L. 600 señalados anteriormente, hacen referencia expresa
al acceso al denominado Mercado Cambiario Formal. Como se indicó, esto es propiamente
el derecho del inversionista extranjero; es decir, acceder a este mercado para la liquidación o
adquisición de divisas en relación a su inversión.
El Mercado Cambiario Formal está conceptualizado en la Ley Orgánica Constitucional

del Banco Central (Ley Nº 18.840), publicada en el Diario Oficial del 1º de octubre de 1989,
cuyo art. 41º dice: "Para los efectos de esta ley, se entenderá por Mercado Cambiario Formal
el constituido por las empresas bancarias. El Banco podrá autorizar a otras entidades o
personas para formar parte del Mercado Cambiario Formal, las cuales sólo estarán
facultadas para realizar las operaciones de cambios internacionales que aquél determine".
Como contrapartida existe también el denominado Mercado Cambiario Informal o

Paralelo, de carácter legal, constituido por el libre mercado y al cual puede acceder cualquier
persona para la realización de operaciones de cambio, a menos que se exija explícitamente
que deban efectuarse a través del Mercado Formal.
Al respecto, es conveniente aclarar que en Chile rige el principio de la libertad en

materia de operaciones de cambios internacionales, constituyendo este tipo de operaciones,
según indica el art. 39 de la ley antes citada, las compras y ventas de moneda extranjera y,
en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación
pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior,
o viceversa.

Por su esencia, en las actividades relacionadas con la inversión extranjera existen
operaciones de cambio internacional, sea cuando ingresan capitales al país o cuando se
remesan utilidades o capitales al extranjero.
Ahora bien, el art. 42º de la referida ley faculta al Banco Central para disponer, que
ciertas operaciones de cambios internacionales se realicen exclusivamente a través del
Mercado Cambiario Formal, entre las que se señala cualquier pago en divisas al exterior o a
personas que no tengan residencia en el país. Por otra parte, el art. 47º señala que
tratándose de la liquidación de divisas que correspondan a inversiones, aportes de capital o
créditos provenientes del exterior, el Banco deberá autorizar el acceso al Mercado Cambiario
Formal.
Las materias anteriores han sido reglamentadas en el Compendio de Normas de

Cambios Internacionales del Banco Central. El Capítulo II de este compendio se refiere a las
operaciones que deben realizarse exclusivamente en el Mercado Cambiario Formal. Es así
como en la letra A de este capítulo se establecen las operaciones que deben ser realizadas a
través del mercado cambiario formal y ser informadas al Banco Central por las personas que
intervienen en la operación. Por su parte, la letra A Nº 5 se refiere exclusivamente a las
operaciones de créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior.
Las disposiciones citadas son coherentes con los artículos 2º y 4º del D.L. 600, en
donde se concede el derecho al inversionista extranjero a acceder al Mercado Cambiario
Formal para la liquidación o adquisición de divisas relacionadas con su inversión.
El Art.2º está redactado en términos facultativos, como un derecho a liquidar monedas

extranjeras de libre convertibilidad, es decir, divisas que posean el carácter de medios de
pago internacional, en el Mercado Cambiario Formal. No obstante, el Capítulo II del
Compendio de Normas Internacionales, ha transformado en obligación la liquidación de las
divisas en el Mercado Cambiario Formal, sin perjuicio de que esta afirmación pueda no ser
unánimemente compartida.
El Art. 4º del D.L. 600 trata el tema en relación a la remesa al exterior del capital y
utilidades. Entre las modificaciones realizadas en 1993, se encuentra la incorporación del
último inciso a este artículo, dejándose constancia en la discusión parlamentaria que el
acceso al Mercado Cambiario Formal no debía redactarse en carácter de obligatoriedad,
puesto que atentaría contra las facultades del Banco Central para determinar las operaciones
que deben realizarse a través o fuera de este mercado. Por lo tanto, se convino en modificar
el Mensaje del Ejecutivo que obligaba expresamente a actuar por medio de este mercado,
por la siguiente redacción: "El acceso al Mercado Cambiario Formal, para la remisión de
capitales o utilidades al exterior, requerirá de un certificado previo del Vicepresidente
Ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras”.
De acuerdo a lo anterior, en los casos en que el Banco Central determinase la

exigencia de este mercado, debía cumplirse con el requisito del certificado indicado, pero

asimismo, el propio Banco podría excluir a estas operaciones de la exigencia de ser
efectuadas a través del Mercado Cambiario Formal.
Termina el inciso final del Art. 49º con la expresión: "Este certificado deberá otorgarse
o rechazarse fundadamente, en el plazo de 10 días, contados desde la fecha de
presentación de la respectiva solicitud". Esta última frase también fue agregada en las
modificaciones de 1993, a fin de agilizar aún más las gestiones relativas a remesar al exterior
capital y utilidades. En realidad, la exigencia del referido certificado ha estado contemplada
en el Capítulo XIV del Compendio de Normas Internacionales del Banco Central,
precisándose en el Congreso que se requiere para la determinación del monto a remesar y
no para la remesa misma, que constituye un derecho del inversionista.
Se deseó consignar expresamente en la ley un plazo máximo de 10 días para el

otorgamiento o rechazo fundado del certificado, a fin de fortalecer la confianza del
inversionista en la agilidad de la administración, aunque habitualmente no tarda más de 48
horas, desde que se solicita debidamente.
El tema es de especial relieve, ya que constituye la motivación del inversionista para

realizar negocios en un país extranjero. Por tal razón, los Convenios Internacionales de
Protección de Inversiones suelen contener una cláusula especial en que se estipula el
compromiso de los Estados de permitir acceso rápido a los inversionistas para la adquisición
de las divisas que posibiliten remesar capital y utilidades, y si bien, normalmente se habla de
plazos prudentes o se emplea el término "a la brevedad", en las negociaciones de estos
convenios se ha planteado que dicho plazo no debe exceder de 30 días, lo cual está por
cierto holgadamente dentro de lo que Chile ofrece.
En relación a la exigencia de actuar a través del Mercado Cambiario Formal, algunos

han interpretado que se circunscribe a la remesa, pero no necesariamente a la adquisición
de divisas, pudiendo éstas ser adquiridas en el Mercado Informal y remesadas al exterior a
través del Formal. Esta Posibilidad la ha concedido expresamente el Banco Central en lo
relativo a conversión de títulos de la deuda externa, modificándose al efecto el Capítulo XIV
del Compendio, pero no en relación a operaciones efectuadas a través del D.L. 600. Lo
importante, a nuestro juicio, es que en todo caso quede registrada la operación, tanto para
efectos estadísticos como de control de las obligaciones tributarias.
El tipo de cambio aplicable a estas operaciones es el más favorable que el interesado

pueda obtener en el Mercado Cambiario Formal, que se regula libremente por las entidades
que forman parte de dicho mercado, de acuerdo a las señales que al efecto emite el Banco
Central. También en esta materia algunos modelos de Convenios Internacionales de
Protección de Inversiones han buscado precisar el contenido del tipo de cambio, vinculándolo
a la idea de mercado, en el propósito de evitar fijaciones arbitrarias de parte de la autoridad
que puedan transformar en ilusorios los derechos de remesa que posee el inversionista.

Finalmente, cabe mencionar el afán del legislador en conferir al inversionista un
tratamiento que le garantice no ser discriminado en relación a otro tipo de operaciones de
cambio internacional. Es por ello que se establece en el Art. 4º del D.L. 600 que el régimen
aplicable a la remesa de capital y utilidades será al menos similar al que, por regla general,
rija para la cobertura de las importaciones. Esta garantía se entenderá en un sentido amplio,
es decir; tanto en relación al tipo de cambio, como a las condiciones generales de
liquidación, remesa, o acceso al Mercado Formal (por ejemplo, plazos, trámites o cualquier
otra circunstancia existente al efecto).
1.2.3 Régimen Tributario Común v/s la Invariabilidad Tributaria
Las inversiones extranjeras materializadas en Chile, deberán cumplir con

determinadas obligaciones tributarias, las cuales contemplan el pago del impuesto a la renta,
y los impuestos indirectos. A continuación, se explicará el tratamiento que debe darse a cada
tributo.
 Impuesto a la Renta
En lo que se refiere a las rentas, el inversionista extranjero, tiene dos opciones

tributarias: la primera, acogerse al régimen común a la que están sujetas en Chile, y seguir la
suerte de eventuales modificaciones de la carga tributaria, y la segunda, acogerse al sistema
conocido con el nombre de invariabilidad tributaria, que constituye propiamente un derecho
especial del inversionista extranjero, por cuanto de éste, no disfruta el empresario nacional.
El régimen común, regulado en la Ley de Impuesto a la Renta, establece en el Art. 3º,

que toda persona domiciliada y residente en Chile, pagará impuestos sobre sus rentas de
cualquier origen; y las no residentes en Chile estarán sujetas al impuesto sobre las rentas
cuya fuente esté dentro del país.
Ahora bien, las rentas generadas por el capital y las actividades empresariales están
sujetas al impuesto de primera categoría establecido en el Art. 20 que, a la fecha, asciende a
un 17%.
El impuesto se aplica sobre la renta devengada, una vez deducidos los gastos
necesarios para su obtención, en conformidad a lo que determina la propia ley. Dentro del
régimen común cabe mencionar que algunas rentas, como por ejemplo las generadas por la
pequeña minería artesanal o la agricultura en ciertos casos, están reguladas en forma
especial.
En el caso de distribución o remesas al exterior, la renta está gravada con el

denominado “Impuesto Adicional”, previsto en los Art. 58º y 60º de la ley citada, que asciende
al 35% y al cual, en mérito de lo determinado en el Art. 63º, se le otorga un crédito
equivalente al monto del impuesto de primera categoría, lo que se traduce que en el régimen

común, en definitiva, el gravamen total a la renta, considerados el impuesto de primera
categoría y el adicional, sea del 35%.
Por Ejemplo
Suponga que un inversionista extranjero constituye una empresa a fines del 2005,
la cual tuvo un aporte de capital de US$ 45 millones de dólares, comenzando a operar en
febrero del 2006. Si durante el período comercial comprendido entre febrero y el 31 de
diciembre de 2006, la empresa genera utilidades antes de impuesto por un monto de
US$ 10 millones.
En el período tributario 2007, el inversionista deberá pagar el impuesto de primera
categoría correspondiente, cuya tasa impositiva asciende al 17% sobre las utilidades
antes de impuesto; es decir, deberá pagar US$ 1.7 millones (US$ 10.000.000 x 17%).
Si el inversionista, decide remesar al exterior las utilidades generadas en este
primer ejercicio comercial; las utilidades generadas en este período estarán gravadas con
un impuesto adicional de 35%; por lo tanto, deberá pagar en Tesorería de la República un
total de US$ 3.5 millones (US$ 10.000.000 x 35%).
Sin embargo, se debe señalar que en este caso, el impuesto a la renta (17%) que
ha pagado en el período tributario 2007, deberá ser descontado del impuesto adicional,
ya que se trata como un crédito; entonces:
Utilidades antes de impuesto US$ 10 millones
Impuesto adicional US$ 3.5 millones (US$ 10.000.000 x 35%)
- Impuesto de primera categoría US$ 1.7 millones (US$ 10.000.000 x 17%)
Impuesto adicional efectivo a pagar US$ 1.8 millones (US$ 10.000.000 x 18%)
Como se puede observar, para remesar las utilidades generadas en la inversión
se debe pagar el impuesto a la renta (17%), más la diferencia que se genera entre el
impuesto adicional y el impuesto de primera categoría (18%); por lo tanto, la carga
impositiva efectiva total a la renta corresponderá a una tasa del 35% (17% + 18%).
Pero el régimen que propiamente constituye un derecho especial, como se dijo, es el

de la invariabilidad tributaria, contemplado en el Art. 7º del D.L. 600, conforme al cual los
titulares de inversiones extranjeras acogidas a este decreto ley, tienen derecho a que en sus
respectivos contratos se establezca que se les mantendrá invariable, por un plazo de 10
años, contados desde la puesta en marcha de la respectiva empresa, una tasa del 42%
como carga impositiva efectiva total a la renta a que estarán sujetos, considerando para
estos efectos los impuestos de la Ley de la Renta que corresponda aplicar conforme a las
normas legales y vigentes a la fecha de celebración del contrato. En otras palabras, la
legislación permite que el inversionista que se acoja al D.L. 600, opte por el régimen de
invariabilidad tributaria, en cuyo caso, independiente que los tributos a la renta varíen, se le
asegura al inversionista que al remesar sus utilidades durante un plazo de 10 años, desde

que comienza a operar, la carga impositiva efectiva total a la que éstas estarán sujetas será
de una tasa del 42%.
Entre las modificaciones al D.L. 600 del año 1993, una de las más significativas fue la
rebaja de la tasa de invariabilidad, que anteriormente era de un 49,5%. Esta tasa era de
naturaleza nominal porque, al calcularse, es decir, aplicarse el 15% correspondiente al
impuesto de primera categoría de esa fecha, y el restante 34,5% sobre una base tributaria no
reconstituida, se traducía en un gravamen final de 44,3%.
A fin de entregar una señal positiva al inversionista, el legislador quiso reducir esta
tasa al 42%, pero estableciéndola como final y definitiva. Por esta razón, incorporó un nuevo
inciso segundo al art. 7º del D.L. 600, en donde se señala: "La carga impositiva efectiva total
a que se refiere el inciso precedente se calculará aplicando sobre la renta líquida imponible
de primera categoría, determinada en conformidad a las normas sobre impuesto a la renta, la
tasa de dicha categoría que la ley establezca. La diferencia de tasa que reste para completar
la carga tributaria efectiva total asegurada en el mencionado inciso se aplicará sobre la base
imponible respectiva, de acuerdo a las normas de la Ley sobre Impuesto a la Renta,
agregando a dicha base una cantidad equivalente al Impuesto de Primera Categoría que
hubiere afectado a la renta incluida en la base imponible".
La invariabilidad tributaria constituye una especie de seguro que el inversionista

puede contratar con el Estado de Chile, que le significa pagar un diferencial de 7 puntos,
pero que como contrapartida le garantiza que ninguna modificación tributaria afectará dicho
nivel de carga, por el plazo de 10 años, o 20 años cuando se trate de inversiones iguales o
superiores a US$ 50 millones, contados desde la puesta en marcha de la respectiva
empresa.
En las reformas de 1993, el legislador agregó un inciso final al Art. 7º con el propósito
de definir el concepto de puesta en marcha, cuyo tenor es el siguiente: "Para los efectos de
lo dispuesto en la presente ley se entenderá por puesta en marcha, el inicio de la operación
que corresponda al proyecto financiado en la inversión extranjera, una vez que se generen
ingresos pertenecientes al giro, si la actividad desarrollada consiste en un proyecto nuevo, o
en su caso, el mes calendario siguiente después de la internación al país de cualquier parte
de la inversión, si se trata de inversiones en actividades en funcionamiento".
Por Ejemplo
Suponga que el 01 de enero de 2007 se han internado capitales extranjeros, la cual
tiene como objeto la constitución de una nueva sociedad; las obras de construcción finalizan
en abril del mismo año, comenzando el funcionamiento de la empresa el 15 de mayo de 2007.
En este caso, la puesta en marcha corresponderá a esta fecha, en la cual comienzan a
registrarse los ingresos de operación de la sociedad.
Sin embargo, si el inversionista extranjero interna capitales el día 01 de enero de 2007
para ser aportados en una empresa que ya se encuentra operando; en este caso, la puesta en
marcha comenzará a regir desde febrero, mes siguiente a aquél en que se internaron los
capitales al país.

El legislador ha querido beneficiar de este modo al inversionista que opta por la
invariabilidad tributaria, contándole los plazos respectivos bajo el supuesto de que el
proyecto haya comenzado a generar rentas, puesto que no tendría sentido que aquéllos
corriesen antes de la generación de éstas.
El régimen de invariabilidad es renunciable, según establece el Art. 7º al indicar que,

"aún cuando el inversionista extranjero haya optado por solicitar esa invariabilidad, tendrá el
derecho, por una sola vez, a renunciar a ella e integrarse al régimen impositivo común, caso
en el cual quedará sometido a las alternativas de la legislación impositiva general, con los
mismos derechos, opciones y obligaciones que rijan para los empresarios nacionales,
perdiendo, por lo tanto, en forma definitiva la invariabilidad convenida".
En cuanto a los alcances legales de la invariabilidad, cabe precisar que se limita a la

carga tributaria, es decir, a la combinación de las tasas que se aplican al inversionista
extranjero, tanto a nivel de la empresa donde éste efectúa la inversión, como a nivel
personal.
Dicha invariabilidad no alcanza a las normas tributarias sustantivas, las cuales pueden
ser modificadas afectando también al inversionista, como ocurriría, a vía de ejemplo, si se
modificasen las normas que individualizan los desembolsos que pueden o no ser deducibles
en la determinación de la renta afecta a impuesto. Con todo, según se verá al analizarse el
art. 11 bis del D.L. 600, se asegura, en las situaciones allí previstas, la invariabilidad no sólo
de las tasas, sino que de algunas normas legales sustantivas y de los criterios
administrativos relativos a elementos que inciden en la determinación de la renta imponible.
El inciso tercero del Art. 7º contiene una norma interpretativa del art. 21 de la Ley
sobre Impuesto a la Renta, relativa a gastos rechazados en el cálculo de la renta imponible,
clarificando que en tal situación, y estando el inversionista en el sistema de invariabilidad, se
aplica a dichos gastos la tasa del 42%.
Hasta la reforma de 1993 existía en el D.L. 600 una tercera alternativa tributaria, que
había sido incorporada por la ley 18.682 de 31 de diciembre de 1987 y que el legislador, en
consideración a su desuso, decidió suprimir. Dicha alternativa, contenida en el Art. 7º bis,
actualmente derogado, posibilitaba al inversionista optar por una tasa invariable de un 40%
más una tasa variable suplementaria, engorrosamente calculada a base de la
proporcionalidad existente entre capital aportado y utilidades remesadas.
Es importante señalar que en los artículos transitorios de la reforma de 1993, el

legislador estableció que el nuevo régimen del 42% efectivo, también podría beneficiar a los
inversionistas extranjeros con contratos vigentes, anteriores a la fecha de la reforma, tanto se
encontrasen en el sistema de tributación común como en el de invariabilidad, concediéndoles
el plazo de un año para solicitar al Comité de Inversiones Extranjeras la modificación de sus
respectivos contratos.

 Impuestos Indirectos
En relación a los impuestos indirectos, el D.L. 600 también prevé una especie de
opción entre el régimen común y otro de invariabilidad, que, asimismo, constituiría un
derecho especial concedido al inversionista extranjero.
En efecto, según el Art. 8º: “A la inversión extranjera y a las empresas en que ésta
participe se les aplicará el régimen tributario indirecto y el régimen arancelario común
aplicables a la inversión nacional".
No obstante, agrega el inciso segundo, "los titulares de inversiones extranjeras

acogidos al presente decreto ley, tendrán derecho a que en sus respectivos contratos se
establezca que se les mantendrá invariable, por el período en que demore realizar la
inversión pactada, el régimen tributario del impuesto sobre las ventas y servicios, y el
régimen arancelario, aplicables a la importación de máquinas y equipos que no se produzcan
en el país y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el número 10 de la
letra B del artículo 12 del decreto ley Nº 825 de 1974, vigentes a la fecha de celebración del
contrato. De la misma invariabilidad gozarán las empresas receptoras de la inversión
extranjera, en que participen los inversionistas extranjeros, por el monto que corresponda a
dicha inversión".
En conformidad a este precepto, el inversionista y en su caso, la empresa receptora,

tienen derecho a que se les mantengan invariables el Régimen del Impuesto al Valor
Agregado y el Régimen Arancelario vigentes a la fecha de su contrato, respecto de los
bienes de capital que formen parte del proyecto de inversión, en la medida que dichos bienes
estén incluidos en la lista que al respecto confecciona el Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, y siempre que no se produzcan en el país.
Es importante señalar que el Art. 8º no es explícito en relación al plazo de duración de

este beneficio, utilizando la expresión "por el período en que demore realizar la inversión
pactada", que debe interpretarse en armonía con los plazos que se concedan al inversionista
para la internación del capital que, como se señaló al analizarse el contrato de inversión
extranjera, normalmente ascienden a tres años, pudiendo, sin embargo, extenderse hasta 12
años, según expresa el Art. 3º del D.L. 600.
1.2.4 Régimen Especial del Art. 11º bis.: El Caso de los Megaproyectos
Los proyectos de inversión de monto igual o superior a US$ 50.000.000, en moneda

de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras monedas, que tengan por
objeto el desarrollo de proyectos industriales o extractivos, incluyendo los mineros, podrán
acceder a ciertos beneficios adicionales, especialmente tributarios. Además, si se tratara de
proyectos que contemplen la exportación de una parte o del total de los bienes producidos,

junto a los beneficios anteriores, podrán acogerse a un régimen especial relativo a las
exportaciones.
En las modificaciones introducidas al D.L. 600 en 1993 se agregó un inciso final al Art.
11º bis, que regula estas materias, del siguiente tenor: "Estos derechos sólo podrán ejercerse
una vez que la materialización de la inversión alcance el monto indicado en el inciso
primero". Es decir, la inversión materializada haya alcanzado el monto mínimo de US$ 50
millones de dólares norteamericanos.
Históricamente el origen de estos derechos especiales fue facilitar la llegada a Chile

de megaproyectos que requieren de un alto nivel de financiamiento y créditos externos. En
las reformas de 1993, el Congreso quiso estampar que debe tratarse de inversiones efectivas
que cumplan con los montos indicados y no de meras expectativas.
 Régimen Tributario
Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior sobre el sistema tributario a la

inversión extranjera, los megaproyectos poseen ciertos beneficios especiales, según se verá
a continuación:
a) Invariabilidad tributaria. El inversionista extranjero y la empresa receptora tienen derecho

a la invariabilidad tributaria de la tasa de 42% como carga impositiva total a la renta,
establecida en el Art. 7º del D.L. 600. La diferencia, en este caso, está en que el plazo de
10 años para la invariabilidad, puede ser incrementado en términos compatibles con la
duración estimada del proyecto, pero en ningún caso podrá exceder de 20 años. Este
plazo comienza a contarse desde la puesta en marcha del proyecto, es decir, no desde la
suscripción del contrato de inversión extranjera, a menos que coincidan ambas fechas. En
las modificaciones de 1993, el legislador quiso definir expresamente el concepto de
puesta en marcha agregando un inciso final al Art. 7º, como se expresó anteriormente (en
el acápite 1.2.3, correspondiente al régimen tributario común de impuesto a la renta).
Es importante señalar que la ley 18.474, de 30 de noviembre de 1985, eximió a los

inversionistas chilenos que participen en sociedades extranjeras, y que a su vez inviertan
en Chile, a través de un establecimiento permanente y se acojan al art.11º bis de los
impuestos de categoría, global complementario o adicional, cuando las rentas
correspondieren a utilidades del establecimiento permanente y hubiesen pagado
impuesto en Chile. En otras palabras, las utilidades percibidas por aquellos empresarios
locales que realicen aportes de capital en empresarias extranjeras, establecidas en Chile,
estarán eximidas del pago que establece el Art. 7º del DL 600 (no estarán obligados a
acogerse al régimen de invariabilidad tributaria del 42% como carga impositiva total).
b) Contabilidad en moneda extranjera. El inversionista extranjero o la empresa receptora

tienen el derecho a llevar contabilidad en moneda extranjera, en los términos que
autorice el Servicio de Impuestos Internos, lo cual suele dejarse expresamente

estipulado, normalmente insertándose la resolución de ese Servicio como anexo del
contrato de inversión extranjera.
c) Invariabilidad de normas legales y resoluciones o circulares del Servicio de Impuestos

Internos. Igualmente existe el beneficio de establecer la invariabilidad, desde la fecha de
suscripción del contrato de inversión extranjera y mientras se mantenga vigente el plazo
de 10 años, que como se indicó anteriormente, puede prolongarse hasta 20 años,
contados desde la puesta en marcha del proyecto; de las normas legales, resoluciones
o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos Internos, vigentes a la fecha de
suscripción del respectivo contrato y que se refieran a regímenes de depreciación de
activos, arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores, y gastos de organización y puesta
en marcha del proyecto.
d) Renuncia a los derechos especiales. Los derechos antes referidos pueden ser
renunciados por una sola vez, separada e indistintamente, en cuyo caso el inversionista
o la empresa receptora quedarán sujetos al régimen tributario común. No obstante, la
renuncia a la invariabilidad tributaria no afecta la posibilidad de llevar contabilidad en
moneda extranjera, a menos que, asimismo sea expresamente renunciada.
En el evento de existir más de un inversionista extranjero en el contrato de inversión

extranjera, la renuncia a la invariabilidad tributaria de uno de ellos, afecta a los demás,
incluida la empresa receptora, con excepción del derecho a llevar contabilidad en
moneda extranjera que, como se expresó, requiere de renuncia expresa.
Sin embargo, a fin de evitar situaciones de injusticia, los propios inversionistas

pueden pactar en el contrato que la renuncia producirá efectos en el caso en que el o
los renunciantes sean titulares de un monto superior a un porcentaje determinado de la
inversión total, amparada en el contrato, y efectivamente materializada a la fecha de la
renuncia.
Por Ejemplo
Suponga que en el contrato de inversión extranjera se establece que la renuncia
producirá efecto en la inversión total, sólo cuando los renunciantes sean titulares de al menos el
25% del capital extranjero aportado y materializado.
De acuerdo a lo anterior, si un inversionista que realiza aportes de capital por un monto
igual o superior al 25% del total invertido y materializado, decide renunciar al régimen de
invariabilidad tributaria; entonces, esta decisión tendrá efectos sobre el resto de los
inversionistas, y por ende, de la inversión; caso contrario, no tendrá efecto sobre la inversión
extranjera.

e) Pérdida de derechos y plazos. A pesar de que el inciso final del Art. 11º bis, agregado
por el Congreso en 1993, dispone que los derechos que se han analizado se pueden
ejercer a contar de la materialización del monto mínimo de US$ 50 millones de dólares,
algunos de ellos, como se vio, se ejercen en la práctica desde la fecha del contrato, por
cuya razón se ha solido incorporar una cláusula en que se expresa que tales derechos
quedan automáticamente sin efecto en el evento de que los inversionistas o la empresa
receptora no materialicen un monto de inversión al menos igual al precitado, dentro del
plazo de internación del capital concedido en el propio contrato que, como se ha
estudiado, puede extenderse hasta 12 años, según permite el Art. 3º del D.L. 600.
 Régimen de Exportaciones y Retornos
Como se indicó anteriormente, si el megaproyecto contempla la exportación de una

parte o del total de los bienes producidos, por acuerdo del Comité de Inversiones
Extranjeras, previo informe favorable del Banco Central, y hasta por los mismos plazos
señalados (hasta diez 10 años de plazo, pudiendo extenderse hasta los 20 años), pueden
concedérsele los derechos y asignársele las responsabilidades que se señalan a
continuación:
a) Derecho a exportar libremente. Si bien este es un derecho que beneficia a toda persona
en Chile, el inversionista extranjero tiene la posibilidad de que se estipule en el contrato
de inversión extranjera la mantención sin variaciones de las normas contenidas en las
leyes y reglamentos, vigentes a la fecha de la suscripción del contrato, relativas al
derecho a exportar libremente, pudiendo el exportador desarrollar todas las actividades
para la exportación de los bienes producidos por el proyecto, incluyendo la determinación
de volúmenes, métodos y oportunidades de ventas y embarques, precios y clientes,
cumpliendo, en todo caso, con las exigencias que sobre la materia imponga la ley a los
exportadores.
b) Cuenta externa. Conocida con la denominación de "Off-Shore Account", implica la

posibilidad de que, en conformidad a lo que acuerde el Banco Central, el exportador abra
a su nombre o a nombre del “trustee” o agente de los acreedores del exportador, una
cuenta bancaria en el extranjero, que puede incluir una o más subcuentas, en la que
puede depositar y mantener hasta por los mismos plazos indicados anteriormente, esto
es, 20 años contados desde la puesta en marcha del proyecto, aquella parte de las
divisas que el exportador acoja al régimen especial de retornos.
Sin perjuicio de la finalidad a que están sujetos los fondos depositados en la cuenta,
según se verá en el próximo acápite, el Banco Central suele permitir que sean
convertidos o mantenidos en una o más monedas de libre convertibilidad, transferidos
entre la cuenta y las subcuentas, invertidos en los instrumentos financieros que el mismo
Banco indica, o sometidos a convenios fiduciarios en beneficio de los acreedores del
proyecto o de las instituciones que aseguran a esos acreedores.

c) Régimen especial de retorno. El Comité de Inversiones Extranjeras, con informe favorable
del Banco Central, puede autorizar al inversionista o a la empresa receptora, un régimen
especial de retorno y liquidación de una parte o del total del valor de las exportaciones y
de las indemnizaciones por conceptos de seguros u otras causas. Conforme a tal régimen
es que se permite la apertura de la cuenta externa ya mencionada, en la que pueden
mantenerse divisas con las siguientes finalidades: 1) pagar obligaciones autorizadas por
el Banco Central de Chile, 2) efectuar desembolsos que sean aceptados como gastos del
proyecto para efectos tributarios, en conformidad a las normas de la Ley sobre Impuesto
a la Renta, o, 3) cumplir con Ias remesas de los capitales o utilidades líquidas que ellos
originen.
El informe favorable del Banco Central debe establecer las modalidades específicas
de operación del régimen de retorno, así como la forma y condiciones en que se
concederá acceso al mercado de divisas para remesar al exterior capital y utilidades.
En la práctica, el acuerdo del Banco Central, que informa favorablemente el régimen

especial de retorno, se inserta íntegramente en el contrato de inversión extranjera,
constituyendo parte medular de dicho contrato. En la regulación del régimen, se
especifican en detalle las condiciones bajo las cuales puede hacerse uso de las divisas
mantenidas en la cuenta externa, sea para la cancelación de créditos externos, pagos por
importaciones, remesa de capital o utilidades u otra cualquiera de las finalidades a que se
refieren los números 1, 2 y 3 anteriormente señalados.
d) Responsabilidad tributaria por el régimen de retorno. El Art. 11º bis del D.L. 600 establece
que las rentas u otros beneficios generados por las divisas del proyecto que, en
conformidad a dicho precepto puedan mantenerse en el exterior, serán consideradas para
todos los efectos legales como rentas de fuente chilena.
En los contratos se usa explicitar esta responsabilidad señalando que el exportador se

obliga a retener, declarar y pagar los impuestos que correspondiere aplicar en Chile, a las
transferencias que se efectúen de acuerdo a este régimen especial de retorno,
comprometiéndose a informar de ello al Banco Central.
e) Limitación al acceso al crédito interno. Como se explicó en el apartado relativo a las

excepciones a la no discriminación (punto 1.1.2 de la presente unidad), una de éstas
consiste en el acceso al crédito interno por parte de los megaproyectos acogidos al Art.
11º bis del D.L. 600.
En efecto, según acuerdo del Banco Central de fecha 6 de noviembre de 1992,
durante el período anterior a la puesta en marcha del proyecto, se puede acceder sin
limitación al crédito interno. A contar de la puesta en marcha se debe retornar, bajo el
régimen general aplicable a las exportaciones, es decir, sin poder acogerse al régimen
especial de retorno, una proporción equivalente a la que dicho crédito represente
respecto del total de la inversión extranjera materializada, a menos que se opte por limitar
el financiamiento interno a no más del 5% de la inversión, caso en el cual, previo acuerdo

del Comité de Inversiones Extranjeras, se permite administrar la cuenta externa sin la
mencionada deducción.
Por Ejemplo
Suponga que un inversionista extranjero aporta capitales en una exportadora de
frutas que ya se encuentra en funcionamiento, por un monto equivalente a US$ 10 millones.
Se sabe que una vez transcurrido dos meses desde que se realizó la inversión, este
inversionista solicita un crédito de US$ 3 millones, lo cual representa el 30% de la inversión
total materializada.
En este caso, la empresa receptora (exportadora de frutas), no podrá acceder al
régimen especial de retorno; es decir, si la empresa mantiene una cuenta externa de
US$ 600 mil dólares, el 30% de las divisas (US$ 180 mil dólares) no podrán emplearse para
la cancelación de créditos externos, pagos por importaciones, remesa de capital o utilidades
líquidas, pagar obligaciones autorizadas por el Banco Central de Chile, o efectuar
desembolsos que sean aceptados como gastos del proyecto para efectos tributarios, en
conformidad a las normas de la Ley sobre Impuesto a la Renta, dado que el crédito interno
solicitado representa una proporción superior al 5% del total de la inversión establecido como
tope.
1.3 Formas de Internación de los Aportes de Capital Extranjeros
A pesar de haber citado en diversas oportunidades esta materia a través de la unidad

en cuestión, es conveniente exponerla ordenadamente en el presente acápite.
El Art. 2º del D.L. 600 prevé seis formas de internación de capitales externos que,
algunos, equivocadamente a nuestro juicio, se han confundido con el objeto de la inversión
extranjera. Como se puede recordar, el objeto de la inversión corresponde al destino que
puede darse a los capitales que se internan al país, estando amparado por los principios de
la libertad económica y la no discriminación y, como se analizó anteriormente, constituye el
proyecto económico, respecto del cual el inversionista extranjero posee las mismas
posibilidades que el empresario local. Por consiguiente, no hay que confundir el destino de
los capitales con las formas como éstos pueden internarse al país.
Como se expresó, estas formas, enumeradas en el Art. 2º, pueden revestir seis
modalidades, a saber:
a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una entidad

autorizada para operar en el mercado cambiario formal, la que se efectuará al tipo de
cambio más favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de
ellas.

Es la modalidad más habitual y está reglamentada, asimismo, en los Capítulos II y XIV
del Compendio de Normas de Cambios Internacionales. Como se expresó en el párrafo
relativo al acceso al mercado cambiario formal, el interesado puede liquidar las divisas,
incluso antes de la suscripción del contrato de inversión, bastándole presentar en la entidad
bancaria de su elección copia de la solicitud de inversión, timbrada y fechada ante la
Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de Inversiones.
El interesado debe señalar en la solicitud el monto de las divisas que proyecta internar
y el cronograma al que se sujetará, a pesar de no estar obligado a su cumplimiento. La
inexistencia de incumplimiento se debe a que el contrato se redacta en términos de autorizar
el ingreso de divisas "hasta" cierto monto, constituyendo entonces más una facultad que una
obligación. En la medida en que se liquidan divisas, la entidad bancaria informa al Banco
Central y a la Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de Inversiones, la que registra el hecho
en la cuenta del inversionista, quedando este monto amparado por el D.L. 600.
b) Bienes físicos, en todas sus formas o estados, que se internan conforme a las normas
generales que rigen a las importaciones sin cobertura de cambios y que se valorizan de
acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones.
La ley ha sido amplia, permitiendo internar todo tipo de bienes, es decir, no

necesariamente aquellos que guarden armonía con el concepto económico de capitales
productivos o bienes que sirvan a la producción de otros bienes. Incluso se permite la
internación de éstos en cualquier forma o estado, expresiones que han posibilitado diversas
interpretaciones, como la de bienes nuevos o usados y que, según algunos, cubrirían
también aportes efectuados en calidad de leasing.
La diferencia entre el aporte en bienes y una importación de bienes, radica justamente

en que el primero es sin cobertura de cambios, es decir, no existe transferencia de divisas al
exterior por concepto de pago, como sí la hay en el caso de la importación.
Evidentemente que el inversionista también puede importar bienes si lo desea, e

incluso, igual que los aportes, incorporarlos al capital de la empresa, pero en este caso no se
habla de inversión extranjera precisamente, puesto que el ingreso de los bienes implica
correlativamente egresos de divisas.
A objeto de garantizar al inversionista en lo que se refiere al valor que se asigne a los

bienes que aporta y que formarán parte de la inversión amparada, señala la ley que el
procedimiento utilizado deberá estar conforme con el aplicado generalmente a las
importaciones, dando a ambos el mismo tratamiento. Es decir, la valoración de los bienes
deberá efectuarse de acuerdo a los criterios de valoración establecidos en el Acuerdo
General de Aranceles Aduaneros y Comercio, GATT/1994; en donde se establecen seis
criterios, siendo el primer método de valoración, correspondiente al precio que realmente se
paga o que se deberá pagar por el bien, la base principal para la determinación del valor
aduanero de la mercancía. De acuerdo a ello, si mediante el primer método no se puede

determinar el valor aduanero de la mercancía, se deberán emplear los siguientes, en orden
sucesivo, hasta llegar a aquél que permita su conformación.
Considerando que a los aportes de bienes se les aplican normas sobre importaciones,
las autoridades competentes en la internación son Aduana y el Banco Central, los cuales,
para permitir el ingreso al país de los bienes que se acogerán al D.L. 600, exigen la
presentación de copia firmada del contrato de inversión extranjera, en la que conste que se
ha autorizado dicha modalidad de aporte.
Se debe recordar que, según se explicó en el acápite relativo al Régimen Común

Tributario, el inversionista puede optar por un sistema de invariabilidad del impuesto a las
ventas y servicios, y de los aranceles por los bienes que aporta, en la medida en que éstos
se encuentren en la situación prevista en el Art. 8º del D.L. 600. Es decir, cuando se trate de
importación de máquinas y equipos que no se produzcan en el país y que se encuentren
incorporados a la lista a que se refiere el número 10 de la letra B del artículo 12 del decreto
ley 825, de 1974, vigentes a la fecha de celebración del contrato.
c) Tecnología en sus diversas formas, cuando sea susceptible de ser capitalizada, la que
será valorizada por el Comité de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el
mercado internacional, dentro de un plazo de 120 días, transcurrido el cual, sin que esa
valorización se hubiese producido, se estará a la estimación jurada del aportante.
Agrega la ley que no podrá cederse a ningún título el dominio, uso y goce de la
tecnología que forme parte de una inversión extranjera, en forma separada de la empresa a
la cual se haya aportado, ni tampoco será susceptible de amortización o depreciación.
Hasta 1991, no existían casos en que el Comité de Inversiones Extranjeras hubiese

aceptado tecnología como aporte de capital. A la fecha de publicación de esta unidad, en dos
proyectos se ha dado lugar este tipo de aportes, en la idea de promover y facilitar la
internación al país de tecnologías que permitan agregar valor a la producción,
diversificándola y haciéndola más competitiva en el ámbito internacional.
El problema envuelto en la tecnología se suscita a partir de no estar definida en la ley.

Por lo demás, es difícilmente conciliable el concepto abstracto que de ella pueda elaborarse
con la diversidad de formas concretas que suele adquirir en la realidad. Como consecuencia
de lo anterior, en reiteradas ocasiones ha sido imposible determinar si lo que el inversionista
presenta como tal constituye efectivamente tecnología.
Una segunda situación dificultosa está en la valorización de la tecnología, puesto que

la ley exige que sea susceptible de capitalizarse. El valor que se le asigne se registrará como
aporte de capital en la cuenta del inversionista, generándose sobre este valor los derechos
correspondientes. En la práctica, y a fin de cumplir con la norma que le exige al Comité
valorizarla dentro del plazo de 120 días, se ha recurrido a informes de consultores de
reconocido prestigio internacional, que en los casos señalados han sido favorables.

Un siguiente problema radica en las formas concretas de aportar la tecnología. En el
caso de aporte en divisas, cada vez que se internan y liquidan se registra el monto
correspondiente. Del mismo modo, si se aportan bienes se registra su valor. Respecto de la
tecnología; suponga el caso de transferencia de conocimientos tecnológicos aplicados a un
proceso productivo, ha sido necesario confeccionar cronogramas tentativos de su internación
y consecuente capitalización, lo que hace más complejo el sistema de registro.
También se debe tener presente que para evitar fraudes, la ley dispone que no podrá
cederse a ningún título el dominio, uso o goce de la tecnología que forme parte de una
inversión extranjera, en forma, separada de la empresa receptora. Asimismo, se establece
que no será susceptible de amortización ni depreciación, en la idea de que constituya
efectivamente aporte de capital y no simplemente regalías o royalties, y en el propósito de
evitar descuentos por conceptos de gastos que impliquen disminución de las rentas sujetas a
gravamen tributario.
d) Créditos asociados a una inversión extranjera.
La reglamentación de este tipo de aportes está a cargo del Banco Central y no del
Comité de Inversiones Extranjeras. Por dicha razón, en los contratos de inversión suele
señalarse en forma precisa que el inversionista tendrá derecho a aportar créditos, pero que
éstos estarán bajo la regulación que establezca el Banco Central.
El propio D.L. 600 en su Art. 2º, en armonía con los artículos 47º y 49º de la Ley
Orgánica del Banco, faculta a este instituto para autorizar y fijar las normas de carácter
general, plazos, intereses y modalidades de contratación de estos créditos externos, así
como los recargos que puedan cobrarse por concepto del costo total que el deudor deba
pagar por su utilización, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden.
A continuación, se dará a conocer una controversia que se produjo en relación al

tema, siendo interesante tener a la vista las principales argumentaciones que se barajaron
con motivo del Recurso de Protección presentado con fecha 5 de diciembre de 1991, ante la
Corte de Apelaciones de Santiago, por la Compañía Minera Disputada de las Condes S.A. en
contra del Banco Central, a causa del acuerdo de este instituto, adoptado en Junio de 1991 y
que impuso un encaje del 20% a los créditos provenientes del exterior.

CASO: MINERA DISPUTADA DE LAS CONDES S.A.
Esta compañía minera, argumentó que la pretensión del Banco Central de hacer
extensiva la aplicación del encaje a los créditos asociados a su contrato de inversión
extranjera, celebrado en agosto de 1989, sería ilegal y arbitraria, en cuanto infringía la
ley del contrato, contrariando lo dispuesto en el Art. 1545º del Código Civil. Adujo que el
suyo sería un contrato ley celebrado con el Estado de Chile, al amparo del D.L. 600.
Agregó que el régimen cambiario aplicable quedó absolutamente definido y fijado al
momento de la suscripción del contrato, mediante una cláusula específica del mismo y
mediante anexo incorporado al Contrato.
El Banco Central alegó la improcedencia del recurso de protección, fundado en
que el legislador habría establecido como única forma para revisar la legalidad de sus
acuerdos el recurso de reclamación, contemplado en el art. 69º de su Ley Orgánica.
En cuanto al fondo, señaló que ni el contrato ni el acuerdo anexado ha dicho
contrato, establecieron un régimen para los créditos asociados que impidiera o congelara
la aplicación de las normas generales que estuvieran vigentes al momento del ingreso o
desembolso de los créditos.
El fallo de la Corte de Apelaciones acogió la tesis del Banco Central y rechazó el
recurso, tanto en la forma, por considerarlo improcedente, como en el fondo,
estableciendo que el Banco estaba facultado a la fecha de celebración del contrato, esto
es, agosto de 1989, para adoptar limitaciones de carácter general a la transferencia al
país de moneda extranjera, advirtiendo que su propia Ley Orgánica le facultaba,
expresamente, para imponer encaje a los créditos externos. Agregó que, según el art. 2,
letra d) del D.L. 600, los créditos asociados están sujetos a las normas generales y
demás requisitos que "ha autorizado o autorice el Banco Central", por lo que debe
entenderse que estas normas son las ya autorizadas como las que autorice en adelante.
Elevado el proceso ante la Corte Suprema, se pronunció ésta en el sentido de
que, por tratarse de un asunto delato conocimiento, debía ser resuelto en juicio ordinario.
e) Capitalización de créditos y deudas externas, en moneda de libre convertibilidad, cuya

contratación haya sido debidamente autorizada.
Igualmente se requiere al efecto acuerdo previo del Banco Central, dictándose por la
Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de Inversiones Extranjeras la resolución
correspondiente que permite la modificación del contrato de inversión celebrado entre las
partes.
Habitualmente se presentan dos modalidades de capitalización de créditos. La

primera, que el deudor lo cancele en el exterior y solicite consecuentemente la capitalización
en la empresa receptora; y la segunda, que el propio acreedor externo, de acuerdo con el

inversionista, acceda a la capitalización del crédito, asumiendo la calidad de socio en la
empresa receptora.
f) Capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior.
Por utilidades con derecho a ser transferidas al exterior han de entenderse aquellas
que han cumplido con las obligaciones fiscales, como si efectivamente hubiesen sido
remesadas, razón por la que, en los casos en que se solicita esta capitalización, la
Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de Inversiones Extranjeras registra el valor o monto
correspondiente a las utilidades líquidas, esto es, descontado el pago o retención que deba o
debería realizarse conforme a la legislación tributaria.
Con el objeto de incentivar la reinversión de utilidades, el legislador, en la reforma de

1993, incorporó al inciso segundo del Art. 4º del D.L. 600 la norma que textualmente expresa:
"los aumentos de capital enterados con utilidades susceptibles de haber sido remesadas al
exterior, podrán remesarse sin sujeción a plazo alguno, una vez cumplidas las obligaciones
tributarias". Con esta norma quiso expresarse, como se señaló en el acápite relativo a la
remesa de capital y utilidades, que a este tipo de capitalización se le da el tratamiento de
utilidades, es decir, no se le sujeta a plazo de retención para efectos de remesa y, del mismo
modo, tributariamente, se le considera utilidades, debiendo cumplir las obligaciones fiscales
correspondientes.
1.4 El Comité de Inversiones Extranjeras y la Vicepresidencia Ejecutiva
Al Comité de Inversiones Extranjeras, a su Vicepresidencia Ejecutiva y a las funciones

que respectivamente les corresponde realizar, se refieren los artículos 12º al 17º del D.L.
600, los que se analizarán sucintamente a continuación.
 El Comité de Inversiones Extranjeras
Según el Art. 12º del D.L. 600, el Comité de Inversiones Extranjeras es una persona
de derecho público, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en la
ciudad de Santiago, que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del
Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción; quien lo preside.
Este Comité constituye el organismo del Estado autorizado para actuar en

representación del Estado de Chile en la aceptación del ingreso de capitales desde el
exterior, acogidos al D.L. 600, y en el establecimiento de los términos y las condiciones de
los respectivos contratos.

El Comité actúa representado por su Presidente o por el Vicepresidente Ejecutivo,
según sea el caso, tal como ya se explicó en el acápite relativo a El Contrato de Inversión
Extranjera (punto 1.2.1 de la presente unidad).
El patrimonio del Comité está formado por los recursos que le asigna la Ley de
Presupuestos u otras leyes generales o especiales, por los bienes muebles e inmuebles que
adquiera a cualquier título y por los ingresos que, asimismo, perciba a cualquier título.
Los miembros que conforman al Comité son seis, siendo presidido por el Ministro de
Economía, Fomento y Reconstrucción. El resto de los miembros que lo integran son:
- El Ministro de Hacienda.
- El Ministro de Relaciones Exteriores.
- El Ministro de Planificación y Cooperación.
- El Ministro del ramo respectivo, cuando se trate de solicitudes de inversión vinculadas con
materias que digan relación con Ministerios no representados en el Comité, lo que
frecuentemente es el caso de minería.
- El Presidente del Banco Central de Chile.
Expresa la ley que los Ministros sólo pueden ser reemplazados por sus subrogantes
legales y que en ausencia del Presidente titular, el Comité sesionará presidido por el Ministro
de Hacienda, requiriéndose un quórum de al menos tres de sus miembros. Los acuerdos
adoptados por el Comité se realizan por mayoría de votos y en caso de empate dirime su
Presidente, debiéndose dejar constancia en acta de sus acuerdos. Los subrogantes tienen
derecho a asistir a todas las sesiones, pero tendrán derecho a voto sólo en ausencia del
titular al que reemplazan.
 La Vicepresidencia Ejecutiva
Para el cumplimiento de sus funciones el Comité dispone de una Vicepresidencia

Ejecutiva, instituida en las modificaciones que se hicieron al D.L. 600 el año 1993. En efecto,
se sustituyó en los artículos 3º, 12º, 15º, 15º bis y 17º la expresión Secretaría Ejecutiva, por
la de Vicepresidencia Ejecutiva, a fin de dar mayor rango a esta entidad, especialmente en
materias internacionales.
Las funciones de la Vicepresidencia Ejecutiva, enumeradas en el Art. 15º del D.L. 600,
son las siguientes:

a) Recibir, estudiar e informar las solicitudes de inversiones extranjeras y las demás que se
presenten a la consideración del Comité.
b) Actuar como órgano administrativo del Comité, preparando los antecedentes y estudios
que requiera.
c) Cumplir funciones de información, registro, estadística y coordinación, respecto de las
inversiones extranjeras.
d) Centralizar la información y el resultado del control que deban ejercer los organismos
públicos, respecto de las obligaciones que contraigan los titulares de inversiones
extranjeras o las empresas en que éstos participen, y denunciar ante los poderes y
organismos públicos competentes, los delitos o infracciones de que tome conocimiento.
e) Realizar y agilizar los trámites ante los diferentes organismos que deban informar o dar
su autorización previa para la aprobación de las diversas solicitudes que el Comité deba
resolver, y para la debida materialización de los contratos y resoluciones
correspondientes.
f) Investigar en Chile, o en el extranjero, sobre la idoneidad y seriedad de los peticionarios
o interesados.
Por último, y en relación a las funciones de la Vicepresidencia Ejecutiva, el Gobierno

intentó en las reformas al D.L. 600 de 1993 reponer la facultad de realizar promoción, que
siempre tuvo el Comité, y que en enero de 1990, por Ley 18.904, le fue suprimida, motivo por
el cual ha debido contemplarse en forma especial y anualmente esta función en la Ley de
Presupuesto. Al cabo de una larga discusión parlamentaria, que incluso terminó por ser
debatida en una comisión mixta de senadores y diputados, en razón de no haber existido
acuerdo entre ambas Cámaras, terminó por no prosperar la proposición del Ejecutivo.
El Art.15º bis del D.L. 600 señala que al frente de esta Vicepresidencia Ejecutiva está
el Vicepresidente Ejecutivo, quien la representa legal, judicial y extrajudicialmente. Este
cargo es de la exclusiva confianza del Presidente de la República y se provee a proposición
del Comité de Inversiones Extranjeras.
El Vicepresidente Ejecutivo ejerce las siguientes funciones:

a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Comité de Inversiones
Extranjeras, y realizar los actos y funciones que éste le delegue en el ejercicio de sus
atribuciones.
b) Proponer al Comité de Inversiones Extranjeras el programa anual del Servicio; así
como cualquier otra materia que requiera el estudio o resolución de dicho Comité.
c) Preparar el proyecto de presupuesto anual del Servicio, para someterlo al Comité de
Inversiones Extranjeras ejecutar el que definitivamente se apruebe, y proponer las
modificaciones que se requieran durante su ejercicio.
d) Asistir, con derecho a voz, a las sesiones del Comité de Inversiones Extranjeras, y
adoptar las provisiones y medidas que se requieran para su funcionamiento, actuando,
al efecto, como ministro de fe y Secretario de Actas.
e) Designar y contratar personal, y asignarle funciones, dando cuenta de ello al Comité
de Inversiones Extranjeras.
f) Adquirir, enajenar y administrar toda clase de bienes, y ejecutar o celebrar cualquier
acto o contrato tendiente directa o indirectamente, al cumplimiento de su objeto y
funciones, sujetándose a los acuerdos e instrucciones del Comité de Inversiones
Extranjeras y al D.L. 600.
g) Delegar parte de sus funciones, facultades y atribuciones en funcionarios de la
Vicepresidencia Ejecutiva.
h) En general, dictar las resoluciones e instrucciones, y ejercer las demás facultades que
sean necesarias para la buena marcha de la Vicepresidencia Ejecutiva.
Agrega el art. 15º bis del D.L. 600, que el Vicepresidente Ejecutivo puede solicitar de
todos los servicios o empresas de los sectores público y privado, los informes y antecedentes
que requiera para el cumplimiento de los fines del Comité. Finalmente se señala que, en
ausencia del Vicepresidente Ejecutivo, las facultades señaladas serán ejercidas por el Fiscal
de ese Servicio.
2. REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA
Sin perjuicio de la amplitud de materias que podrían abordarse bajo la denominación

del presente acápite, el análisis se centrará en el examen de los aspectos más relevantes de
los Convenios de Protección de Inversiones y de los Convenios para Evitar la Doble
Tributación, que Chile ha suscrito o comenzado a negociar en el último tiempo.

2.1 Convenios Internacionales de Protección de Inversiones
A comienzos de la década de los ’60, surgen en los países en desarrollo agencias

internacionales o gubernamentales, como OPIC o MIGA, con el fin de promover la
transferencia de capitales al exterior y conceder al inversionista seguros contra riesgos no
comerciales, es decir, especialmente políticos, expropiatorios o relacionados con la
imposibilidad de transferir capital o utilidades a sus países.
En los mismos años, precisamente en 1965, en virtud de un Convenio Multilateral, se

crea en Washington el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), también conocido con la sigla en inglés "ICSID", entidad dependiente del Banco
Mundial y que tiene por objeto, según dispone el Art. 2º del Convenio referido, "facilitar la
sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales
de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje, de acuerdo con
las disposiciones de este Convenio".
En la necesidad que todo empresario tiene cuando decide invertir, de evaluar la

relación Rentabilidad-Riesgo, las mencionadas Agencias de Seguros, así como el lCSID, han
procurado disminuir el factor riesgo, a fin de facilitar la decisión empresarial.
Ahora bien, sea para conceder el seguro o para dar acceso a primas razonables, las
agencias suelen exigir la suscripción de Convenios de Protección de Inversiones entre el
Estado al que pertenecen y el Estado donde se proyecta realizar la inversión, en el entendido
de que en dichos convenios se asume el compromiso de permitir al inversionista, en caso de
controversias, recurrir al arbitraje internacional, normalmente eI ICSID.
Hasta un par de años atrás, los referidos convenios se celebraron casi exclusivamente
entre países industrializados y países del Asia Pacífico, quedando Latinoamérica marginada
de este nuevo sistema internacional de promoción a la inversión, como resultado del imperio
que durante décadas tuvo la denominada “Cláusula Calvo”, según la cual este tipo de
controversias no podía sustraerse de la jurisdicción interna ni de la soberanía nacional.
En 1991, el Comité de Inversiones Extranjeras, en consideración a la

internacionalización cada vez mayor de la economía y a la evolución que experimentaban
otros países de América Latina en el mismo sentido, decidió iniciar negociaciones relativas a
los Convenios de Protección de Inversiones, para lo cual, previamente, se solicitó informe en
derecho a juristas especializados, se suscribió el Convenio ICSID, y se envió al Congreso el
correspondiente proyecto de ley que, una vez aprobado, se publicó en el Diario Oficial de 14
de enero de 1992.
Hasta la fecha (nov. 2006), Chile ha firmado siete Convenios de Protección de

Inversiones con Argentina, España, Alemania, Suiza, Francia, Bélgica y Malasia.
Conjuntamente con lo anterior, la Vicepresidencia Ejecutiva del Comité de Inversiones
Extranjeras y el Ministerio de Relaciones Exteriores, han realizado negociaciones con

Inglaterra, Italia, Holanda, Suecia, Finlandia y Venezuela, sin perjuicio de otros tantos países
con los cuales se tienen programadas conversaciones a futuro.
 Contenido de los Convenios
En lo esencial de su contenido, los convenios son similares a la legislación interna

chilena, particularmente a las normas del D.L. 600, por cuya razón debe destacarse que con
su suscripción, se eleva de rango la normativa nacional, adquiriendo un estatuto de carácter
internacional, que se traduce en un fortalecimiento de la estabilidad y, por tanto, de la
confianza que puede tener el inversionista, puesto que cualquier modificación normativa no
dependerá únicamente del país en el que se realiza la inversión, sino que del consentimiento
de los Estados partes en el Convenio.
Las normas más relevantes de los Convenios de Protección dicen relación con los
siguientes contenidos:
- Se asocia el concepto de inversión a la idea de transferencia de capitales de un Estado a

otro, otorgándosele a su destino u objeto la máxima amplitud que permitan las respectivas
legislaciones internas.
Los convenios suelen numerar, a modo de ejemplo, las actividades que consideran
protegidas bajo el concepto de inversión. Al respecto, recuerde que en el D.L. 600 no
existe una definición expresa de inversión extranjera, sin embargo, también supone la
idea de internación de capital extranjero al país.
- Se identifica el sujeto protegido, aceptándose que la inversión se realice por personas

naturales o jurídicas de un Estado contratante, sea directamente desde su propio Estado
o indirectamente a través de terceros Estados.
La aceptación de las inversiones indirectas ha encontrado resistencia en algunos

círculos, no habituados aún, a nuestro entender, a las nuevas realidades económicas
internacionales que muestran, según las estadísticas, que gran parte de las inversiones
son efectuadas mediante subsidiarias o agencias que las empresas multinacionales
poseen en diferentes lugares del mundo. Es efectivo, como algunos argumentan, que en
el caso de inversiones indirectas, los Estados desde donde se realiza la inversión no
están influidos por el convenio para ejercer protección diplomática, a la que los Estados
partes renuncian al firmarlo.
El error consiste en sostener que la finalidad de estos convenios es la no aplicación de

la protección diplomática. La finalidad esencial es promover la inversión extranjera y
conceder el máximo de seguridad al empresario y, secundariamente, procurar que
cualquier controversia se reduzca a una relación jurídica entre el Estado y el particular,
sin que se traspase al ámbito político internacional a que puede conducir la protección
diplomática.

- Se garantiza el derecho de propiedad, y se establece que cualquier limitación deberá
fundarse en la ley y estar acompañada por una indemnización equivalente al valor de
mercado del bien antes del anuncio de la medida expropiatoria.
La generalidad de los Estados reconoce la utilidad pública como causa expropiatoria

en la que puede fundarse la ley; sin embargo, la Constitución Política de Chile reconoce
también al interés nacional como causa. A fin de salvar la situación, se convino recurrir al
concepto de bien común, fórmula que fue aprobada por el Poder Legislativo en cuanto
representa uno de los postulados fundamentales de las bases institucionales del Estado.
- Los Estados se comprometen a garantizar la libre transferencia de capitales, utilidades,

pagos por gastos, créditos, exportaciones, importaciones y, en general, toda transferencia
relacionada con la actividad del inversionista.
En consideración a que esta cláusula creaba problemas a Chile, puesto que, como se
estudió anteriormente, los capitales no pueden ser repatriados sino después de un año de
su internación; en los convenios ha debido incluirse un protocolo, a fin de dejar constancia
de esta restricción. Asimismo, se ha establecido en el protocolo que el régimen de
conversión de la deuda externa está reglamentado por normas especiales.
- Se consignan principios básicos como los de no discriminación, el tratamiento nacional y

el de la nación más favorecida.
- Al comparar la normativa nacional con la de otros países, es posible concluir que Chile
posee uno de los sistemas con menos diferencias en el trato al empresario local y al
inversionista extranjero, garantía consagrada no sólo en el D.L. 600, sino que en la propia
Constitución Política del Estado.
- Se excluye el recurso al amparo diplomático entre los Estados contratantes, a fin de que
eventuales diferencias no impliquen disputas entre éstos, sino que entre el inversionista
extranjero y el Estado donde se realiza la inversión.
- Se incorpora el principio de subrogación en beneficio de entidades que aseguren al

inversionista. Este principio, aboga por la indemnización de ciertas pérdidas económicas,
y hace referencia a aquellas situaciones en las que un tercero sufre un daño, que
normalmente habría sufrido la víctima a consecuencia de la relación especial que existe
entre ambos. Incluye el daño puramente económico como son los salarios que el
empresario debe continuar pagando a su empleado a pesar de su incapacidad temporal;
o en el caso de los contratos de arrendamiento o de flete, el arrendatario o fletador deben
continuar pagando el precio contractual del objeto mientras se repara y sin posibilidad de
utilizarlo, etc.

En otras palabras, cuando por alguna razón el inversionista no pueda cumplir con
ciertas obligaciones, como por ejemplo, el pago salarial; será la entidad aseguradora
quien deba responder ante los trabajadores (acreedores); sin embargo, esta entidad, una
vez que cumpla su obligación, ocupará el lugar jurídico de los acreedores; es decir, la
entidad que cumplió una obligación ajena, se subroga en los derechos que tenían los
trabajadores, pudiendo en razón de esto, solicitar al deudor principal (inversionista) el
reintegro de lo dado.
- Se establece que el convenio protege también a inversiones anteriores a su entrada en

vigencia, no obstante, sólo en relación a controversias surgidas a partir de su entrada en
vigor.
- Se prevén mecanismos que permiten al inversionista, en caso de controversia, acudir a la

jurisdicción nacional o al arbitraje internacional, según su elección.
AI respecto; los modelos de convenio han evolucionado. Con Alemania se supone una
primera etapa jurisdiccional interna, al cabo de la cual y bajo ciertos requisitos puede
erradicarse la causa y someterse a arbitraje internacional. El modelo de Francia, en
cambio, posibilita optar desde el inicio por alguna de ambas jurisdicciones, siendo esta
elección definitiva. Este último modelo se ha ido imponiendo últimamente en la práctica
internacional, por ser más simple, y por evitar las implicancias legales que la erradicación
de la causa pueda tener.
En todo caso y a fin de actuar con el debido respaldo en la materia, el Comité de

Inversiones Extranjeras, antes de iniciar las negociaciones de estos convenios, sometió
los modelos a consulta jurídica, llegándose a la conclusión de ser compatibles con el
sistema constitucional y legal interno.
2.2 Convenios para Evitar la Doble Tributación
La obligación de tributar que una persona natural o jurídica posea en la legislación

interna de un Estado, puede ser parcial o universal. Un sujeto que se encuentre bajo el
régimen de tributación universal, debe pagar impuestos por todos sus ingresos, con
independencia de donde provengan o de donde estén situados los bienes que los generen.
De acuerdo a lo anterior, toda persona domiciliada o residente en Chile está bajo el

régimen universal, es decir, paga impuestos sobre sus rentas de cualquier origen. En
cambio, la persona bajo el régimen parcial, paga solamente impuestos sobre algunas rentas
o bienes. En Chile, las personas no residentes están sujetas al régimen parcial, puesto que
sólo deben pagar impuestos por las rentas cuya fuente esté dentro del país.
En la legislación comparada, pueden encontrarse diferentes principios informantes de

la legislación tributaria:

- El principio de la residencia. Significa que el país donde la persona es residente grava
todos sus ingresos. Es el principio que rige en Chile.
- El principio de la nacionalidad. Significa que el país de la nacionalidad de la persona

grava sus ingresos mundialmente. Muy pocos países aplican este principio, pero entre
ellos se encuentra Estados Unidos.
- El principio de la fuente. Significa que el país de donde proviene el ingreso grava el

impuesto sin importar la nacionalidad o residencia. Casi todos los países aplican este
principio, aunque no para todo tipo de rentas.
Estos principios son los más comunes y normalmente los países los aplican
combinadamente; en el caso chileno se aplican el de residencia y el de la fuente. En el caso
de EE.UU, se aplican los tres antes mencionados.
En el ejemplo que se presenta a continuación, se ilustra la aplicación de los principios

mencionados anteriormente.
Por Ejemplo
Una persona que tiene residencia en Chile y la nacionalidad en EE.UU., sería gravada
por todos sus ingresos en los dos países (principio de residencia en Chile y de nacionalidad en
EE.UU).
Una persona que tiene residencia en Chile y obtiene ingresos en Alemania sería
gravada en los dos países, por el principio de residencia en Chile y el principio de la fuente en
Alemania.
Una persona que es residente de dos países, bajo las leyes internas de dos distintos
países; podrá ser gravada universalmente en los dos países.
 Antecedentes
Así como los Convenios de Protección de Inversiones están directamente

relacionados con la idea del “riesgo” antes mencionada, los Convenios para Evitar la Doble
Tributación dicen relación con la noción “rentabilidad" de la inversión, puesto que,
obviamente, una doble imposición desalienta la toma de decisiones empresariales.
La suscripción de esta clase de convenios, requiere de una decisión político-técnica

de la autoridad que, entre otros, considere los siguientes factores:

a) La circunstancia de que numerosos países del mundo, especialmente en Europa y Asia, y
actualmente en Latinoamérica, se encuentran negociándolos, a fin de atraer capital
extranjero.
b) El hecho de que Chile ha suscrito durante los últimos años Convenios de Protección de
Inversión con varios países, que se estiman como precedente y complementarios de los
de doble tributación.
c) La posibilidad de que los Convenios de Doble Tributación, en el mediano y largo plazo,

signifiquen aumento de la inversión y de la recaudación fiscal por concepto tributario, pero
que en el corto plazo y en tanto no se produzca dicho crecimiento, puedan implicar
disminuir dicha captación, de aceptarse reducir algunas tasas que gravan a la inversión
extranjera.
d) En relación a este último punto, Ias reuniones de trabajo con algunas delegaciones
extranjeras han servido para identificar los aspectos más controvertidos. En general,
puede concluirse que estos aspectos se refieren básicamente a las siguientes materias:
- Concepto de establecimiento permanente. Elemento determinante para

decidir el gravamen en el país fuente o en el país de origen.
- Gravamen a dividendos.
- Gravamen a intereses.
- Gravamen a royalties.
e) La perspectiva de la inversión chilena en el exterior es por último un factor que debe

evaluarse en la suscripción de estos convenios. Al respecto, el objetivo es maximizar la
renta neta que el inversionista chileno obtenga en el exterior, sin afectar la recaudación
en Chile. De lo que se trata es de evitar que cancele impuestos superiores al de
inversionistas de terceros países con los que el Estado de la fuente tenga convenios, y
estimularlo en definitiva a remesar utilidades.
 Métodos para Evitar la Doble Tributación Internacional
La mayoría de los países tienen en su legislación interna reglas para evitar la doble
imposición. Existen varias formas; entre ellas se distinguen las tres más generales:
tratamiento como gasto deducible, método de exención y método de crédito.
a) Tratamiento como gasto deducible. La deducción por el pago de impuesto en el país de

residencia significa que la renta imponible en este último se disminuye, y en
consecuencia, el pago de impuesto es menor. Este método no elimina el problema de
doble imposición, solamente atenúa el problema.

b) Método de exención. En este caso, la renta extranjera no se considera como renta
imponible en el país. Este método no es muy frecuente en las legislaciones internas, sin
embargo, se suele practicar en los convenios para evitar la doble imposición.
c) Método de crédito. En este caso, la renta extranjera se incluye en la renta imponible, pero
en relación a los impuestos que deban pagarse en el país de residencia, se concede un
crédito por los pagados en el país de la fuente. Este método existe en varias formas, es el
más frecuente en las leyes internas.
 Objetivos de un Convenio para Evitar la Doble Tributación
El objetivo del Convenio es distribuir entre dos países el impuesto a las rentas, a fin de
evitar su gravamen más de una vez. Este objetivo se logra concediendo el derecho de gravar
a un Estado exclusivamente o repartiéndolo entre los dos Estados. En el primer caso, el
Estado con el derecho secundario se compromete a dar un crédito por el impuesto pagado
en el primer Estado.
Los Convenios también facultan a las autoridades fiscales de los dos países para
resolver conflictos tributarios internacionales, especialmente en la compleja área de las
transferencias de precios.
a) Convenio para Evitar Doble Tributación con Argentina
Desde 1986 está vigente el Convenio para evitar la doble tributación con Argentina, el
primero y más antiguo de los 22 convenios suscritos por Chile. Este Convenio establece un
principio no muy frecuente en las legislaciones sobre tributación internacional en que todas
las rentas, ganancias o beneficios sólo se gravan en un estado contratante, donde tales
rentas han tenido su “fuente productora”. Como consecuencia de lo anterior, si un empresario
residente en Chile desarrolla una actividad económica en Argentina, las utilidades obtenidas
serán gravadas solamente en Argentina conforme a la ley de ese país y viceversa.
b) Modelo Convenio OCDE
En general, los países que han propuesto a Chile negociar estos convenios utilizan el
modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Para evitar la
doble tributación, este modelo establece tres tipos de reglas, a saber:
1. Rentas y patrimonio que pueden gravarse sin limitación en el Estado de la fuente:

a) Rentas de bienes inmuebles (art.6º)
b) Beneficios de establecimientos permanentes (art.7º)
c) Rentas de artistas y deportistas (art.17º)
d) Profesionales independientes con base fija (art.14º)
e) Participaciones de consejeros (art. 16º)
f) Remuneraciones de empleados (art. 15º)

2. Rentas que pueden someterse a tributación limitada en el Estado de la fuente:
a) Dividendos (art.10º)
b) Intereses (art.11º)
c) Regalías (art.12º)
3. Rentas y patrimonio que no pueden gravarse en el estado de la fuente:

a) Beneficios procedentes de la explotación de buques o aeronaves en tráfico
internacional (art. 8º)
b) Otras rentas no comprendidas en los números anteriores.
En la medida en que se confiere al Estado de la fuente un derecho de imposición

ilimitado o limitado, el Estado de la residencia debe permitir la imputación o exención, con el
fin de evitar la doble tributación, en conformidad a los mecanismos que se establecen en el
modelo.
2.3 Consideraciones Finales
Los Convenios de Protección de Inversiones y los Convenios para Evitar la Doble

Tributación, recogen las normas más relevantes en materia de inversiones que existen y que
son coherentes con los principios del Derecho Internacional Económico.
A pesar de la relevancia que se le ha concedido, a través de esta unidad, a la

normativa interna e internacional como instrumento de atracción del capital extranjero, es
importante reiterar que el principal incentivo para efectuar inversiones en Chile lo ha
constituido la estabilidad económica y política, y los criterios con que se trata al inversionista
extranjero que, en resumen, son los siguientes:
- El criterio de la política de Estado, que significa que la autoridad actúa en representación

no sólo del Gobierno, sino que asume un compromiso permanente y en nombre de la
nación.
- El criterio de la libertad empresarial, que permite al interesado efectuar libremente sus

inversiones en el sector económico de su elección, pudiendo una empresa estar
constituida por el capital extranjero en un 100%.
- El criterio de respeto a las reglas del juego, que se traduce en un contrato ley con el
inversionista, no modificables sino con acuerdo de ambas partes contratantes.
- El criterio de trato nacional, que implica un tratamiento igualitario a empresarios

nacionales y extranjeros, esto es, la aplicación del principio de no discriminación.

- El mencionado principio de no discriminación, que se traduce en el tratamiento nacional al
extranjero y en el deber, por parte de la autoridad administrativa, de actuar ni arbitraria ni
discrecionalmente.

Derecho Económico

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Económico

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Económico

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

DERECHO ECONÓMICO

DERECHO ECONÓMICO Y ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Instituto Profesional Iplacex 1

El derecho económico corresponde al sistema o conjunto de normas encargado de

Asimismo, se darán a conocer las principales características y elementos que definen

Junto con lo anterior, se estudiará el orden público económico, cuyas normas se

Instituto Profesional Iplacex

El derecho económico corresponde al área jurídica encargada de reglamentar la

Por lo tanto, en términos generales, se puede observar que la importancia

El ordenamiento jurídico entrega ciertas bases y recursos que permitirán al mismo

Instituto Profesional Iplacex

 El objeto de derecho económico se refiere al contenido que presenta, es decir,

 Las normas de derecho económico se clasifican en base a dos grupos, al espacio

 El Estado hace uso de determinadas fuentes formales para dirigir y planificar el

 El orden público económico se basa en aquellas normas, derechos y principios

 Cuando se vean amenazados o afectados en forma real los derechos fundamentales

 El recurso de amparo económico busca garantizar la libertad económica de los

Instituto Profesional Iplacex 4

 El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad busca declarar como inaplicables

Instituto Profesional Iplacex 5

Es conveniente que el derecho regule la economía, en cuanto si ésta es dejada sola a

Estos problemas son susceptibles de evitar a través de herramientas de intervención

El Estado requiere de un sistema jurídico que regule su actuación en la vida

Instituto Profesional Iplacex 6

1.1 Concepto de Derecho Económico

El conjunto de reglas jurídicas que le permiten al Estado actuar en forma activa

Pese a lo anterior, se pueden encontrar innumerables definiciones, unas que lo tratan

A continuación, se mencionarán los diversos enfoques que se le ha brindado al

Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las

Como se puede observar, este concepto sólo se orienta a la actividad empresarial

Instituto Profesional Iplacex 7

Aunque aparentemente similares, las definiciones de orden mixto y dirigista, difieren

1.2 Elementos del Derecho Económico

Si se analiza en profundidad cada definición de Derecho Económico, se podrá

- Intenta organizar la economía macro jurídicamente; pues el Estado es el encargado de

- Asigna al Estado un rol de dirección, respecto a las regulaciones y políticas a seguir;

- Contiene normas generales de Derecho Público; lo cual indica, fundamentalmente, el

- Persigue proteger sectores débiles de la economía; pues al establecer regulaciones, debe

Sin embargo, la definición y sus elementos han de contrastarse con la evidencia de la

Además de lo anterior, el Derecho Económico en Chile persigue el cumplimiento de

Instituto Profesional Iplacex 8

También busca permitir a todos los agentes de la economía participar en ella, y

Finalmente, busca el desarrollo económico equilibrado, en ámbito social y regional, es

1.3 Sistemas Económicos y su Relación con el Derecho Económico

El contenido y definición de Derecho Económico, al parecer dependería del tipo de

Un sistema económico se puede definir como “un conjunto coherente de instituciones

En otras palabras, el sistema económico es un conjunto de estructuras, relaciones e

Instituto Profesional Iplacex 9

El régimen económico vendría a ser un elemento del sistema económico, definible

La estructura económica da cuenta de las proporciones y relaciones que caracterizan

Los elementos que componen esta estructura corresponden a aquellos aspectos

Como se puede observar, el régimen económico conforma uno de los elementos de

Dado lo anterior, el régimen económico es un elemento del sistema económico, donde

A continuación, se podrá observar la relación que se produce entre las concepciones

Instituto Profesional Iplacex 10

Como se puede deducir, los diversos sistemas económicos presentan diferencias

La situación es distinta respecto de bienes de capital (maquinarias, fábricas, equipos,

- Garantizan la independencia de las unidades productivas que concurren al mercado. Es

Instituto Profesional Iplacex 11