CONGRESO – IGUAZÚ MISIONES

TEMA: El cambio de paradigma: de la Justicia Retributiva a la JUSTICIA

RESTAURATIVA1
PANELISTAS:
·Dra. Mirta Lucía MEDRANO DE GIARDINO, Defensora Oficial Penal de Menores
Nº 1.
·Dra. Liliana LAMI DE GARCÍA, Agente Fiscal Penal de Menores Nº 1.
· Dr. Darío Alberto MARTÍNEZ FASSORA, Secretario Letrado de la Defensoría
Oficial
Penal de Menores Nº 1.

PONENCIA: El Principio de Oportunidad a cargo del Dr. Darío A. Martínez Fassora

SUMARIO:
I.- Introducción
II.- La Acción Penal Pública y el Principio de Legalidad.
III.- ¿Es conveniente que las provincias argentinas establezcan criterios de
oportunidad? Su Problemática.
IV.- El Principio de Oportunidad: concepto, fundamentos, límites
V.- Sistemas de instrumentación del Criterio de Oportunidad
VI.- Criterios de oportunidad: Los proyectos de ley en el orden nacional y provincial
VII.-Conclusiones
Desarrollo
I.- Introducción: Las nuevas corrientes del derecho
procesal penal propugnan, bajo la luz de los estándares internacionales, un
sistema acusatorio puro, dejando de lado toda norma de carácter inquisitivo que
no facilite una pronta y efectiva administración de la justicia penal.
Nuestra preocupación se centra, en la creciente
“sensación de inseguridad e impunidad” que existe en la sociedad argentina en su
conjunto, alimentada por la mediatización de algunos medios de prensa, que
confunde al ciudadano común, donde a diario se escucha decir que: “debemos
volver a la mano dura…”, “los menores delincuentes entran por una puerta y
1
Declaración de Lima, noviembre 2009. “En el uso de la justicia restaurativa resulta central regirse
por los principios básicos sobre el uso de programas de justicia restaurativa en materia penal, tal
como se estipula en la Resolución 2002/12 del ECOSOC, tales como: La justicia juvenil
restaurativa debe emplearse solamente cuando exista evidencia suficiente para acusar al menor
agresor, y cuando se cuente con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y del agresor. Se
debe permitir que el agresor y la víctima puedan retirar dicho consentimiento en cualquier momento
durante el proceso de justicia restaurativa. Se debe llegar a acuerdos en forma voluntaria y éstos
deben contener únicamente obligaciones razonables y proporcionales. Ni la víctima ni el agresor
juvenil deben ser coaccionados ni inducidos por medios injustos a participar en el proceso
restaurativo ni a aceptar los resultados restaurativos. Deben tomarse en consideración las
discrepancias que conducen a desequilibrios en el poder, así como las diferencias culturales entre
las partes. La víctima y el agresor menor de edad, con sujeción a la ley nacional, deben tener el
derecho de recibir asesoría legal, y el agresor menor de edad junto con la víctima menor de edad
deben tener el derecho de recibir asistencia por parte de su padre o tutor. La víctima y el agresor
menor de edad deben estar completamente informados de sus derechos, la naturaleza del proceso
restaurativo y las posibles consecuencias de su decisión. El resultado del proceso debe tener el
mismo estatus que cualquier otra decisión judicial o sentencia, y debe evitar la instrucción con
respecto a los mismos hechos. “

1
salen por la otra…”, “es necesario bajar la edad de imputabilidad…” o “para
combatir el delito necesitamos penas más duras y graves…”, además,
culpando de esta situación a los Sres. jueces o a los defensores de los Derechos
Humanos por su excesivo garantismo hacia aquellas personas que delinquen.
Ante la problemática narrada, es necesario contar con
una respuesta estatal distinta cuando el delito sea cometido por un niño, niña o
adolescente. Por ello la actual Justicia Retributiva, basada en el castigo de
conductas trasgresoras a nuestro código penal de fondo, mediante la imposición
de una pena privativa de libertad (prisión o reclusión ) se encuentra hoy
totalmente en crisis, que lejos de resocializar al infractor o reinsertarlo en la
sociedad, termina perjudicándolo y agravándole aún más su situación en todo los
ámbitos de su vida. (Llámese el laboral, familiar, educativo, salud, económico etc.)
Para remediar esta situación crítica o alarmante, surge
la llamada Justicia RESTAURATIVA2, basada en el abordaje interdisciplinario del
conflicto, donde se tiene en cuenta no sólo responsabilizar al autor del hecho con
su consecuente reintegración a la sociedad de un modo más positivo para él, sino
también la reparación de los daños irrogados a la víctima, encontrando de esta
manera una justicia que satisfaga todos los intereses en juego.
Lo que se pretende evitar, es que la víctima quede
desplazada de la respuesta estatal, como así también que el joven infractor
ingrese a un SISTEMA ESTIGMATIZADOR, que lejos de lograr su resocialización,
termina alejándolos de sus afectos, su familia y excluido totalmente de la sociedad
en que se encuentra, y sin olvidar, claro está, la enorme inversión de recursos que
el Estado realiza en un sistema que no funciona.
En la Provincia de Salta, en la actualidad contamos con
un procedimiento para el juzgamiento de los delitos cometidos por mayores y
menores de edad totalmente deficiente, con muchas carencias, sin ningún tipo o
con pocas -diríamos- salidas alternativas a la pena privativa de libertad, que
viabilicen una mejor justicia penal, donde víctima y victimario queden
reconciliados.
El presente trabajo apunta a la posibilidad de contar con
una solución distinta de la punitiva, -siempre dentro de un marco legal respetuosos
de los estándares internacionales- aprovechando que el derecho penal moderno
avanza propiciando salidas alternativas a las penas, con la creación de nuevos
institutos procesales tales como: la suspensión del juicio a prueba, la
mediación penal, la teoría de la insignificancia, el principio de oportunidad,
la pena natural, la conciliación, remisión entre otros.

2
Aida Kemelmajer de Carlucci, menciona los diversos términos con que se ha llamado a esta forma
de intervención: justicia positiva, pacificadora, relacional, restaurativa, reparativa, comunitaria,
conciliativa, conciliatoria, transformadora. Adoptando la formula: justicia restaurativa o
restauradora.

2
 Adelantando desde ya mi opinión, en lo que respecta a
los CRITERIOS DE OPORTUNIDAD3 existentes en materia penal, sería
conveniente que el legislador nacional implemente -como lo hizo con la
Suspensión del Juicio a Prueba- criterios uniformes para todo el país,
estableciendo criterios mínimos o básicos a tener en cuenta, a los fines de
evitar la importación o exportación de delincuencia de una provincia a otra,
en razón de encontrarnos en un estado federal, donde cada provincia se ha
reservado la potestad de dictar sus respectivos códigos procesales, por imperio de
los artículos 121 en concordancia con el 75 inc. 12 de la Constitución Nacional,
tema tan delicado y apasionante que abordaré en esta disertación.

II.- Acción Penal Pública y el Principio de Legalidad:

Si bien es cierto el código penal argentino impone el Principio de Legalidad, es
decir el de perseguir de oficio todos aquellos delitos de acción penal pública,
conforme a los artículos 71 y 72 del C. P., los estados provinciales han ido
adoptando un régimen de la acción penal, que se aparta de tal afirmación.
Como claramente lo expresa el Dr. Julio Maier 4,
constituye una excepción absoluta al monopolio del Estado en la persecución
penal, los llamados delitos de acción privada, art. 73 y ss. del C.P., donde el
Estado autoriza para que algunos delitos sean perseguidos por los particulares. En
consecuencia, la autonomía de voluntad particular condiciona siempre, en estos
casos, la actuación de la ley penal y, por ende, el enjuiciamiento. En cambio, la
instancia privada, como condición de perseguibilidad de algunos delitos (art. 72 del
C.P.), no constituye, una excepción a esta regla, porque la persecución penal
continúa siendo pública (oficial) y monopolizada por el Ministerio Público; la
excepción reside, solamente, en colocar un obstáculo – que revela la instancia
privada- para el comienzo de la persecución penal estatal.
Debemos abandonar la concepción de que el Estado,
siempre debe poner en marcha toda su maquinaria judicial a fin de perseguir,
juzgar y condenar a toda aquella persona que cometa un hecho que encuadre en
alguno de los tipos penales previstos en la ley.
Sabido es, que no se puede afirmar que el Principio de
Legalidad se aplica en su totalidad, ya que no se puede perseguir todo ilícito
cometido en una comunidad, cualquiera sea el número de sus integrantes, no sólo
porque se cometen más delitos de los que se denuncia, sino también porque de
los denunciados sólo un porcentaje mínimo llega a juicio y obtiene una sentencia
condenatoria.
Es decir, pensar en que el Estado está obligado a
perseguir todos los hecho delictivos, por más insignificantes que estos sean,
3
Cafferatta Nores, José “El Principio de Oportunidad en el Derecho Penal Argentino. Teoría, realidad y
perspectivas” en Nueva Doctrina Penal. T. 1996/A. Pág. 11/13 Resulta más preciso hablar de
“discrecionalidad en la persecución fundada en razones de oportunidad”.
4
Julio B. J. Maier “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL,
Bs. As. 1999, 2da. Edición, 1ra. Reimpresión, ob. citada pág. 827 y 828.

3
implica comprometer recursos –humanos y económicos- que podrían ser
destinados a ilícitos de mayor gravedad (trata de personas, malversación de
fondos públicos) que afectan o repercuten en nuestra sociedad a niveles
imprevisibles, y que traen aparejado desocupación, hambruna, problemas de
salud en una población determinada sin importar su condición social.
Tampoco debe perderse de vista que la justicia penal
con todos sus operadores funcionando al ciento por ciento – Jueces, defensores,
fiscales, Tribunales de juicio o de alzada- cuente con medios técnicos, humanos y
tiempo material suficiente para atender todos los conflictos que nuestra legislación
en materia penal diagrama constantemente.
Siguiendo con esta línea de pensamiento, el dable
destacar lo valioso que son todos aquellos intentos que propician la apertura o
ampliación del catálogo de delitos de acción pública dependiente de instancia
privada, como así también los delitos de acción privada, para dejar en manos de la
víctima la posibilidad de continuar con el impulso procesal otorgado al órgano
acusador para aquellos casos en que la ley le ordena.
Siendo los criterios de oportunidad una excepción al
Principio de Legalidad, la viabilidad de su aplicación y ejecución debe encontrarse
sometido a control jurisdiccional competente para no enervar el sistema
acusatorio, ni derechos, ni garantías constitucionales reconocidas por Tratados
Internacionales (art. 75 inc. 22, art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos)5.-
III.- ¿Es conveniente que las provincias argentinas
establezcan criterios de oportunidad? Su problemática:
Si bien es cierto nuestra Constitución Nacional
Argentina coloca en manos del legislador nacional la unificación de la legislación
penal de fondo (art. 75 inc. 12 de la C.N.) a su vez, impone a todos los estados
provinciales crear una sistema judicial -código procesal penal y leyes de
organización de la justicia- a los fines de administrar los conflictos de modo de
afianzar la justicia conforme al artículo 5º de la citada Carta Magna y su
Preámbulo.
Tampoco existe precepto constitucional alguno que
prohíba legislar a las provincias sobre los criterios de oportunidad, sólo existen
interpretaciones doctrinarias al respecto
Ahora bien, el art. 71 del C.P., impone dos obligaciones:
1º).- que el Estado se haga cargo de perseguir los delitos de acción pública,
“principio de oficialidad” y ; 2º) que el organismo estatal responsabilizado de tal
actividad, deba iniciar la investigación de toda hipótesis delictiva; esto es, que el
Estado sin requerir de actividad alguna por parte de la víctima o de la ciudadanía
(salvo en las acciones públicas dependientes de instancia privada y en las

5
Cafferatta Nores, José “El Principio de Oportunidad en el Derecho Penal Argentino. Teoría, realidad y
perspectivas” en Nueva Doctrina Penal. T. 1996/A.

4
acciones privadas), debe perseguir las conductas tipificadas en el Código de
fondo.
Y es acá donde empieza el problema o escollo a
superar, ya que el incumplimiento de éste mandato se encuentra penalmente
tipificado y sancionado, en el art. 274 del Código Penal el cuál expresa: “ El
funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de
promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con
inhabilitación absoluta …”., por la sencilla razón de la indisponibilidad de la
Acción Penal Pública.
Debemos recordar que, el artículo del código penal
citado fue creado por la ley Nº 11.179 del año 1.921, cuando reinaba el sistema
inquisitivo en todas partes. Sin embargo la tendencia, con el correr de los años, a
la transformación en un sistema acusatorio no ha desequilibrado la coherencia
existente, puesto que se sigue manteniendo el principio de legalidad procesal. 6

Aunque, obviamente las provincias no pueden

establecer un “principio de disponibilidad” semejante al de los Estados Unidos, los
procesos provinciales deben legislar estableciendo la oportunidad procesal en
que renunciaran a la persecución penal (a través de criterios de oportunidad ya
establecidos a nivel nacional) y su aplicación fundarla en los principios jurídicos de
proporcionalidad de la respuesta estatal, en la mínima lesividad al bien jurídico
protegido y en el derecho penal entendido este como última ratio.
La Oficiocidad obedece a una concepción de que el
Estado se encuentra obligado a restablecer el orden jurídico ante la presunta
violación de una norma jurídico penal (es decir, un hecho con los caracteres
externos del delito), sin necesitar para ello de ninguna excitación extraña (sea
particular o de otro órgano estatal). En otras palabras, el Código Penal tutela en
abstracto, determinados bienes que la sociedad considera fundamental para la
vida en comunidad, siendo el delito, una violación a los mismos.
Por lo tanto, la reacción estatal no obedece a la
violación del interés de la víctima, sino más bien al atentado del bien jurídico
abstracto cometido por el hecho delictuoso.

6
El art. 274 del Código Penal Argentino se ubica en el Título XI que agrupa a los delitos contra la
administración Pública. Se incorpora en el proyecto de 1891, allí pasa al de 1906 y de éste último al
Código vigente. Edgardo Alberto Donna. Derecho Penal Parte Especial Tomo III, Editores Rubinzal-
Culzoni pág.441. “Tal como lo hace notar Moreno, la norma que viene del proyecto de 1891, tiene dos
preceptos concordantes en el código de Tejedor para la Provincia de Buenos Aires, los artículos 396,
inciso 3° y 397, castigaban a los fiscales que no interponían acción cuando era debida y a los
encargados del orden público que conociendo el proyecto de un delito no expedían las providencias
necesarias para impedir su perpetración. También se castigaba a quienes, sabiendo de la existencia
de un delito, omitían perseguir o aprehender a los delincuentes. Las concordancias anotadas eran el
Código de Prusia y el de Bolivia”. Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna. Código Penal y leyes
complementarias 2, 5ta. Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma
2003,. Pág. 719.”Antecedentes: Derecho Nacional: Proyecto Tejedor. Derecho Extranjero: Código
Español, art. 370, Código Húngaro, art. 478; Código alemán, art. 346…”.

5
 Ahora, si concebimos al delito como una violación al
orden jurídico, mal puede disponerse de la acción, pues su restablecimiento obliga
una reacción estatal automática; por el contrario, si lo vemos como un conflicto de
intereses, necesariamente debemos considerar el interés de la víctima en el
proceso a partir de un mayor protagonismo procesal, siendo el criterio de
oportunidad la manera de evitar la consecuencia penal ante la desaparición del
conflicto (verbigracia por la reparación o acuerdo, transacción etc. ).
Finalmente, la potestad punitiva del estado (poder-
deber) emerge de la ley penal de fondo, cuando lo autoriza a aplicar una pena
(reclusión, prisión, multa e inhabilitación) al acusado cuando se verifican los
presupuestos señalados por el mismo cuerpo legal; de tal manera que cualquier
limitación o condicionamiento que pueda incidir sobre su ejercicio, necesariamente
debe provenir de la misma ley de fondo, por ser una facultad delegada por las
provincias al estado nacional.

IV.- El Principio de Oportunidad: concepto,

fundamentos, límites
El denominado Principio de Oportunidad importa la
atribución que tienen los órganos encargados de la persecución penal – fundada
en razones de política criminal- de no iniciar la acción, o de suspenderla
provisoriamente una vez iniciada, o de hacerla cesar definitivamente antes de una
sentencia, aún cuando concurran condiciones ordinarias para perseguir y castigar
a su autor.
En el esquema planteado y atento al avance del
derecho penal moderno, aparecen los Criterios de Oportunidad como una
excepción al Principio de Legalidad, que permite arribar a soluciones más
auténticas, beneficiosas y eficaces para resolver los conflictos.
En definitiva este principio, permite a quien promueve y
ejerce la acción penal, realizar una fundada selección de casos en los que resulte
“oportuno” no seguir el derrotero del proceso, sino una alternativa más favorable
para los involucrados, la sociedad y el sistema de justicia.
Es decir, que el Ministerio Público Fiscal se encuentre
facultado para adoptar la alternativa que resulte más “oportuna”, teniendo en
consideración todas las circunstancias que se vinculen con la gravedad del hecho,
el grado de participación que le cupo a cada uno de los autores o partícipes del
hecho, la reparación del daño causado a la víctima o el compromiso de reparación
asumido por el adolescente o sus padres, como así también el contexto familiar y
social en donde vive.
Así, por ejemplo, en la Ordenanza Procesal Penal
alemana7, se encuentra legislado un conjunto de criterios de oportunidad que

7
Claus Roxin, “Derecho procesal penal (trad. de la 25° ed. Alemana de Gabriela Córdoba y
Daniel Pastor), Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, ps. 90 y siguientes.

6
funcionan como excepciones a la obligación de acusar - principio de legalidad
como regla- (arts. 153 y 154), los cuales pueden dividirse en cuatro grandes
grupos:
1 - los vinculados al principio de insignificancia;
2 - cuando el interés de la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo;
3 - en caso de que la prosecución de la causa sea contraria a intereses estatales
prioritarios;
4 - cuando el ofendido pueda llevar a cabo por sí la persecución penal.

Todo lo manifestado anteriormente, lo consideramos

altamente beneficioso, ya que adscribimos a la idea de que existen “casos no
mediables” y no “delitos no mediables”.8
Las estadísticas demuestran que desde la
implementación del nuevo sistema de garantías para el juzgamiento de los
infractores, no ha aumentado el número de delitos y es un sistema penal mucho
más respetuoso de los derechos humanos de los adolescentes transgresores. 9
De ello se desprende que una de las características
fundamentales de este sistema acusatorio reside en la división de poderes ha
ejercer dentro del proceso. Donde el órgano acusador cumple la función
requirente, por otro lado y siempre en un plano de igualdad el imputado que
ejerce su derecho de defensa ante esa imputación y un Tribunal que decide,
ejerciendo la jurisdicción, dirigiendo el proceso y resolviendo tanto lo provisional
como lo definitivo.10
El límite de los criterios de oportunidad es el principio
de Legalidad, siendo necesario el control jurisdiccional para que el mismo no sea
trasgredido. Parafraseando al profesor José I. Cafferatta Nores, con invocación de
Hassemer expresa: “Tanta legalidad como sea posible; tanto oportunidad
como sea necesaria”.-

V.- Sistemas de instrumentación del Criterio de

Oportunidad:
Actualmente existen dos sistemas o formas de
instrumentar los criterios de oportunidad, a saber:
a) Un criterio amplio denominado “libre”, propio del
derecho anglosajón, donde el titular de la acción penal dispone libremente de ella,
ya sea que puede iniciarla o no hacerlo, puede una vez iniciada desistir, puede
acordar con el acusado desde reducir los cargos o disminuir el pedido de pena en
la medida que este acepte su responsabilidad en el hecho y hasta puede dar

8
Regla Nº 4 emanada de las Segundas Jornadas de Mediación y Delito. Defensoría General de la Nación,
Bs..As. 2.002.
9
Vitale, Gustavo “El Proceso Penal en la Ley de Niños y Adolescentes”, p.121/128, “Ley de Niños y
Adolescentes” Vitale-Oses, Fabián J.Dic Placido Editores.
10
Jorge A. Claría Olmedo- Derecho Procesal Penal- Temas conflictivos. Editorial Rubinzal- Culzoni - 1.998

7
impunidad ante la comisión de un delito cuando sea útil para el descubrimiento de
otro más grave.
b) Un criterio “reglado”, ya propio del derecho
continental europeo, entendido este como una excepción al principio de legalidad,
donde por razones de oportunidad, que se encuentran previstas en la legislación
penal, el acusador lo aplica al caso concreto, con el consentimiento del imputado y
control por parte del órgano jurisdiccional. (Cafferatta Nores, ob.cit.)
Respecto del necesario control jurisdiccional, Esteban
Righi11 expresa: “No parece factible incorporar a nuestro sistema los criterios
libres de disponibilidad que prevalecen en derecho anglosajón. Lo que se ha
propuesto es adoptar pautas de oportunidad reglada propias del derecho
continental europeo, en las que sobre la base de la vigencia del principio de
legalidad, se admiten excepciones con fundamentos en razones de
oportunidad…”
Es decir que el criterio de oportunidad reglado, como
excepción al Principio de Legalidad, autorizará al Ministerio Público Fiscal en
determinados casos, “disponer” de la acción penal.

VI.- Criterios de oportunidad (proyectos de ley en

nuestra legislación nacional y provincia)
En el orden nacional, existen distintos proyectos en
estado parlamentario que están tratando de introducir este principio en el Código
Penal. Por ejemplo, por resolución del Ministerio de Justicia de la Nación, núm.
420/1997, se designó una comisión con el objeto de que preparase un Proyecto de
Ley de Reformas puntuales al Código Penal de la Nación, fruto de esta decisión, el
21 de diciembre de 1998, la comisión (integrada por David Baigún, Edgardo
Donna, Carlos Chiara Díaz, Mario Liporace, Óscar Roger, Marta Paz y Nelson
Pessoa) entregó el texto del anteproyecto al ministro de justicia, en ese entonces
el Dr. Raúl E. Granillo Ocampo. En su exposición de motivos, y con relación al
criterio de oportunidad, la comisión expresó: “Propuesto, los poderes
discrecionales del Ministerio Público Fiscal se circunscriben a la posibilidad
de renunciar a la persecución penal; no promoviendo la acción o
desistiendo de su ejercicio, cuando le es permitido, si ya hubiera sido
promovida. Asimismo, proponemos que las condiciones para la aplicación

11
Esteban Righi- Teoría de la Pena. Editorial Hammurabi, 2.001.-

8
del principio de oportunidad se encuentren taxativamente enunciadas en la
ley, para lo cual se detallan los casos en varios supuestos que se incorporan
como un nuevo artículo 74 del Código Penal. El mencionado artículo 74
dispone que la acción penal podrá renunciarse o suspenderse únicamente
cuando: Así lo prevea una ley especial. Si el hecho investigado se encuentra
amenazado con una pena menor de tres años de prisión; y siempre que: a) el
imputado no registrare condena, b) si por la naturaleza de los hechos y el
daño causado, el interés público en la persecución resultare insignificante,
c) si el imputado reparare adecuadamente el daño causado u ofreciere
hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades. Cuando el hecho
cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como
consecuencia directa para el autor un daño físico o moral grave, y a causa
de ello, la pena fuera inadecuada”. (el subrayado me pertenece)
La Reforma procesal penal que se lleva a cabo en estos
momentos en nuestra provincia, plantea entre sus ejes principales la incorporación
de criterios de oportunidad con alcances bastantes limitados, y a la vez le
devuelve a la víctima un gran protagonismo en la solución del conflicto (actuación
que no debió haber perdido).
Así el proyecto de ley en relación al tema que
analizamos establece: “…Artículo 231.- Criterios de Oportunidad. No obstante
el deber impuesto por el artículo 5, el Fiscal podrá decidir mediante decreto
fundado el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su
limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que
participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de
oportunidad:
a) Siempre que no medie condena anterior, cuando
se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la
contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte
mayormente el interés público, salvo que haya sido cometido por un
funcionario público con abuso de su cargo o que la pena privativa de
libertad mínima prevista para la acción atribuida exceda de los tres (3) años;
b) En los delitos culposos, cuando el imputado
haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que
torne desproporcionada la aplicación de la pena;
c) Cuando la pena que probablemente podría
imponerse por el hecho que se trata, carezca de importancia en
consideración a la pena ya impuesta o a la que se debe esperar por otros
hechos.
d) Cuando el imputado se encuentre afectado por
una enfermedad incurable, en estado Terminal, según dictamen pericial, o
tenga más de setenta (70) años, y no exista mayor compromiso para el
interés público.

9
 e) En los casos de lesiones leves o amenazas
cuando la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando
esté comprometido el interés de un menor de edad.
En los casos previstos en los incisos a) y b), la
aplicación del criterio de oportunidad, estará condicionada a que el
imputado haya reparado el daño ocasionado.
El imputado podrá plantear ante el Fiscal la
aplicación de un criterio de oportunidad fundando su pedido en que se ha
aplicado a casos análogos al suyo.”

El federalismo propio de nuestra forma de Estado (art.

1º de la C.N.), ha llevado a la necesidad que, aun cuando el principio de
oportunidad no ha sido acogido expresamente en el marco de nuestro Código
Penal, algunas provincias ya lo hayan regulado, o están en vías de hacerlo (Salta),
a través de sus sistemas procesales. Por ello y ante esta realidad, ha merecido
críticas o advertencias desde una estricta mirada constitucional, puesto que
algunos juristas y doctrinarios consideran que la regulación de los institutos
jurídicos vinculados al ejercicio y extinción de la acción penal constituye
materia propia del Código Penal de fondo, y como tal, competencia exclusiva
del Congreso de la Nación Argentina.

VI.- Conclusiones: No debemos olvidar que, la

respuesta del Estado realizada a través de la aplicación del derecho penal
sustantivo es siempre punitiva, reacciona “ex pos facto” ante la conducta típica
desplegada por el autor del ilícito que actualiza alguno de los tipos penales
establecido en el catálogo de delitos delineados en el código penal y sus leyes
complementarias. En consecuencia no puede ser utilizado para solucionar el
problema de la inseguridad o prevenir la delincuencia, por su carácter meramente
sancionador.
En la actualidad nos encontramos ante un nuevo
paradigma respecto de lo que debemos entender como delito y fundamentalmente
de la respuesta estatal frente a su probable comisión. Paulatinamente se empieza
a concebir al delito como un conflicto de intereses, atribuyéndose a la víctima un
papel más incisivo dentro del proceso penal. Por ello, empiezan a cimentarse
algunos supuestos de oportunidad en la medida en que su interés haya sido
satisfecho por el imputado.
Esto permite realizar una pequeña aproximación del
proceso penal al proceso civil en donde confrontan dos pretensiones disímiles que
le Juzgador procura resolver; si en el curso del proceso desaparece el conflicto,
desaparece el presupuesto necesario que autoriza al Juez para decidir sobre el
mismo.

10
 Ante esta realidad, entendemos que el criterio de
oportunidad, viene a atemperar, adecuar, sensibilizar hasta podríamos decir
humanizar esa respuesta estatal que venimos analizando, a las distintas
particularidades que puede presentar un caso, ya que no es lo mismo el hurto de
un artículo de tocador (desodorante, loción, jabón) o de una fruta, ilícito cometido
generalmente por adolescentes en un supermercado, que el hurto de ganado
mayor, utilizando para ello un medio motorizado para su transporte, (abigeato
calificado) donde el sujeto activo demuestra una cierta organización criminal
puesta a su servicio, para cometer este tipo de delitos.
Encontrándose en crisis - podríamos decir- del Principio
de Legalidad, que implica un desgaste jurisdiccional a veces innecesario, surge el
criterio de oportunidad, entendido este como una herramienta importantísima para
reconstruir el tejido social dañado por aquella conducta disvaliosa, logrando así la
paz social que tanto anhelamos, fin último de nuestro sistema jurídico en su
conjunto.
Luego de la sanción de nuestra Constitución Nacional
histórica (1.853-1.860), uno de los intentos fue uniformar la ley procesal en todo el
territorio de la país, pero no se lo llevo a cabo, NO POR RESULTAR
INCONVENIENTE, sino porque se trataba de una facultad no delegada por las
provincias.
Sostener que, sólo es facultad de los estados provincial
regular este instituto bajo análisis, podríamos afectar la igualdad de los
ciudadanos frente a la justicia penal. Esto se vio reflejado con la denominada
“Secuela de Juicio”, instituto referente a la prescripción de la acción penal, y donde
el imputado de Robo Simple podía ser beneficiado o perjudicado en función de la
distinta interpretación del concepto de la Secuela de Juicio que hiciera el
magistrado o Tribunal de Juicio, lo que motivo su reforma de fondo para que su
aplicación sea uniforme a toda la nación.
El criterio de oportunidad debe serlo así también;
igualdad en igualdad de condiciones, este axioma exige que el imputado por
hurto, robo, homicidio o el delito que fuere, tenga siempre las mismas
posibilidades que cualquier hombre del mundo que pise suelo argentino
independientemente del tribunal que lo juzgue. Esto se ve a diario en la
prescripción de la acción penal, la suspensión del juicio a prueba, la condena
condicional, etc.; institutos todos que condicionan o limitan la potestad punitiva y
que se aplican en todo el territorio nacional sin distinción o discriminación alguna.
En síntesis, sostengo la postura de que sea el
Congreso Nacional el encargado de fijar los criterios de oportunidad reglados
-como lo hizo con la Suspensión de Juicio a Prueba y el Avenimiento para ciertos
delitos contra la integridad sexual- dejando en manos de los códigos de forma
provinciales el momento procesal oportuno en que dicho instituto deba ser
aplicado, en cuyos supuestos, el titular de la acción penal pública (fiscal), deberá

11
fundar sus decisiones sobre suspender o hacer cesar la persecución penal, ya que
lejos de disminuir el índice de criminalidad o la denominada sensación de
inseguridad, terminará no sólo vulnerando el Principio de Igualdad ante la ley
(art. 16 de la C.N.) sino también exportando la delincuencia de una provincia a
otra y viceversa.

Parafraseando al célebre escritor y político francés Charles Louis de

Secondat Montesquieu, uno de los representantes más destacados del
pensamiento de la Ilustración quiero expresar que: “Deseo una sociedad donde
todos nos sintamos cómodos”.-

Casos: 1º.- Consumir un sándwich de milanesa de $1,50 sin abonarlo. ¿Delito de

Estafa, Petardismo o contravención?
2º.- Hurto de un sachet de leche o una barra de chocolate a un
supermercado. ¿estado de necesidad o hurto famélico?
3º.- Secuela de Juicio. Que se entendía en su momento por este
instituto. La distinta interpretación que le daban los Tribunales Provinciales.
(Prescripción)
4º.- Por que legisló el Congreso la Suspensión del Juicio a Prueba y no
lo dejó pura y exclusivamente en manos de las legislaturas provinciales?
5º.- El avenimiento se encuentra regulado en los código de
procedimiento provinciales?

Estos y muchos interrogantes más son los que trataré de abordar, desde mi
humilde opinión para lograr una mejor comprensión del tema.
--------------FIN-----------------

12