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Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 07 2013
REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AO IV N 07 2013
JULIO
1
N 07 - 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2
ISSN 2307-8804
AO IV N 07 2013
Revista de Actualidad Jurdica
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Instituto de Capacitacin y Desarrollo

ICADE
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Lima
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CONSEJEROS
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- Francisco Silva Ceron
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- Gerardo G. Hernndez Valdivia GUIA
1. El Instituto de Capacitacin y
Desarrollo no se
responsabiliza con las ideas
Todos los Derechos Reservados expresadas por los autores de
Publicacin Mensual
los presentes artculos y
500 Ejemplares
ensayos que integran esta
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca publicacin.
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Impreso en los Talleres Grficos: 2. Los Artculos y Ensayos se
INDUSTRIA GRAFICA CREA S.A.C. encuentran ordenados en
Jr. Bolvar 879-Trujillo orden alfabtico, por el
apellido de sus respectivos
autores
3
4
PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir artculos y
ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa, institucional y
comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas sobre Visin Interdisciplinaria del
Derecho, el derecho notarial como parte importante del derecho civil patrimonial, El
Peligro Procesal Como Presupuesto de La Prisin Preventiva; Problemtica Sobre Su
Identificacin, La Prctica De La Prueba De Alcoholemia Por El Sistema De Justicia Penal
Frente A La Presuncin De Inocencia, El Problema De La Interpretacin Del Contrato
Dentro Del Derecho Civil, El Nuevo Cdigo Procesal Penal vs. La Sociedad, La Violencia
Socio Cultural Como Un Causante De La Violencia Familiar, Registro Notarial De
Testamentos.
Del Mismos modo en el caso de los ensayos, El Contrato Administrativo De Servicios

CAS, La Remisin En Los Casos De Adolescentes Infractores, Accin Declaratoria De
Mejor Derecho De Propiedad?, El Delito De Falsificacin De Sellos, Timbres Y Marcas
Oficiales En El Per, La Edad Penal: Una Garanta Y Derecho Reconocido A Los Menores,
anlisis de la inconstitucionalidad del art. 468 - inc. 1 del NCPP referido al carcter
privado de la audiencia en los delitos cometido por funcionarios pblicos y otros mas
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos.
La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su invitacin y abre sus pginas al servicio
de todos ustedes, con el compromiso de exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Direccin General
5
6
NDICE:
N Pg.
PRESENTACION
Direccin General ____________________________________________________________07
ARTICULOS
CABALLERO LAURA, HUGO JULIO

Una Visin Interdisciplinaria Del Derecho 11
CORNEJO ORTEGA, LIZ NINOSKA
El Derecho Notarial Como Parte Importante Del Derecho Civil 31
Patrimonial
GUEVARA CERNA, OMAYRA DOMITILA
El Peligro Procesal Como Presupuesto De La Prisin Preventiva; 41
Problemtica Sobre Su Identificacin
LAZARO TAICO, DANTE LOIS
La Prctica De La Prueba De Alcoholemia Por El Sistema De Justicia Penal 61
Frente A La Presuncin De Inocencia
LOPEZ MIRANDA, JULIO CESAR
El Problema De La Interpretacin Del Contrato Dentro Del Derecho Civil 83
TELLO VARGAS, MAXIMO
El Nuevo Cdigo Procesal Penal Vs. La Sociedad 93
VASQUEZ VEGA, YEMILLE ESCARLET
La Violencia Socio Cultural Como Un Causante De La Violencia Familiar 101
VENEGAS SARAVIA, EGBERTH
Registro Notarial De Testamentos 113
7
N Pg.
ENSAYOS
BAIQUE CAMACHO, PEDRO NOLASCO

El Contrato Administrativo De Servicios - CAS 127
CABALLERO DEZA, GISELLA OLENKA
La Remisin En Los Casos De Adolescentes Infractores 159
CAMARGO PILLIHUAMAN, PABLO
Accin declaratoria de mejor derecho de propiedad? 173
CONDORI HUISA, MARLENI ELIZABETH
El Delito de Falsificacin de Sellos, Timbres Y Marcas Oficiales en el Per 189
DEL CARPIO ARREDONDO, JOSE LUIS
La Edad Penal: Una Garanta Y Derecho Reconocido A Los Menores 201
MAURICIO PRADO, JHONNY JOEL
Anlisis de la Inconstitucionalidad del art. 468 - inc. 1 del NCPP referido
al carcter privado de la audiencia en los delitos cometido por 217
Funcionarios Pblicos
PALACIOS POMA, CESAR AUGUSTO
Derecho De Menores Infractores 237
PANDAL CAMPOS, WILLIAM
Imperfecciones de La Ley de Garanta Mobiliaria 261
PIZARRO TALLEDO, HEBERT JOEL
La Prueba En El Nuevo Cdigo Procesal Penal 307
PUMA BAYONA, NILTON JAVIER
La Violencia Familiar y El Derecho Penal 319
QUISPE HUANCA, EDISON
Drogas, Consumidores y Delincuencia 335
VALLADARES PEDRAZA, NESTOR
Recurso de Elevacin de Actuados en el N.C.P.P. 359
YALAN RAMIREZ, LUIS ALFREDO
La Doctrina Jurdica de La Teora de La Participacin en el Delito 373
ZELA MAMANI, ALFREDO
Constitucionalismo Democrtico Y Social, Y Transformacin Estructural 389
De La Ley Como Resultado
8
9
10
UNA VISIN INTERDISCIPLINARIA

DEL DERECHO
Por:
CABALLERO LAURA, HUGO JULIO
Abogado
11
12
UNA VISIN INTERDISCIPLINARIA DEL

DERECHO
Lo s todo, pero no he comprendido nada.

Rene Daumal
Lo que es bien conocido, y precisamente porque bien conocido, no es conocido.

Hegel
El mundo es intenso antes de ser complejo.

Gaston Bachelard
El derecho a soar (1970)
Temo al especialista de una sola especialidad

Louis-Joseph Lebret
Principios para la accin (1944)
RESUMEN.
El ensayo explica la tendencia unidisciplinaria del Derecho fruto del Positivismo
Jurdico y su recepcin en nuestro Sistema Jurdico, describe las limitaciones que ha
impuesto al Derecho y como ha influenciado en la formacin de los profesionales del
Derecho desde el nivel de pregrado y posgrado, asimismo muestra la escasa capacidad
del Derecho para establecer dilogos y relaciones interdisciplinarias con otras
disciplinas de las Ciencias Naturales y Sociales, pero a su vez plantea algunas ideas
para lograr la interdisciplinariedad del Derecho, y concluye con algunas propuestas en
ese sentido, trazando algunas reflexiones e interrogantes que debieran ser tomadas en
cuenta por todas las personas vinculadas al Derecho.
PALABRAS CLAVE: unidisciplinariedad, interdisciplinariedad, multidisciplinariedad,
pluridisciplinariedad, transdisciplinariedad, especializacin, positivismo jurdico,
cambio de paradigmas, formacin holstica y humanista.
13
N 07-2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ABSTRACT
The essay explains the tendency of law unidisciplinary fruit of Legal Positivism and its
reception in our legal system, describes the limitations imposed by the law and how it has
influenced the formation of legal professionals from the undergraduate and graduate
level, also shows the limited capacity of law to establish dialogues and interdisciplinary
relationships with other disciplines in the natural and social sciences, but in turn raises
some ideas for interdisciplinarity of law, and concludes with some proposals in this
regard, drawing some thoughts and questions should be taken into account by all persons
related to the law.
KEYWORDS: unidisciplinarity, interdisciplinary, multidisciplinary, multidisciplinary,
transdisciplinary, specialization, legal positivism, paradigms change, holistic and
humanistic training.
INTRODUCCION. Algunas comprobadas por las ciencias

naturales y sociales y otros (la mayora)
La realidad es transdisciplinaria1, la
respaldados por el saber popular, las
totalidad de las facetas de la vida
creencias religiosas, y las
cotidiana se representan a travs de la
pseudociencias. No siendo el motivo del
vinculacin dinmica de saberes, ideas y
presente ensayo el diseccionar la validez
creencias de diversas reas y/o
o invalidez de unos y otros.
disciplinas de naturaleza cientfica,
pseudocientfica, sobrenatural y popular. Lo interesante de esto es que lo hacemos
Vivimos y pensamos valindonos de en gran parte de forma inconsciente y de
apoyos brindados por las diversas una manera transdisciplinaria2, esto es
disciplinas que integran el saber popular,
religioso, y las ciencias humanas. 2 Este enfoque se viene trabajando desde hace casi 30 aos
con Jean Piaget, quien fue uno de los primeros en usar el
trmino y posteriormente fue desarrollado por Edgar Morin en
su obra El mtodo (que consta de seis tomos; su obra para
tratar la complejidad, interdisciplinariedad,
1 Transdisciplinaria en el sentido que para representarnos la transdisciplinariedad entre otros tpicos). Otra corriente es la
realidad echamos mano de saberes previos provenientes de de Basarab Nicolescu (quien viene de la fsica cuntica,
muchas disciplinas o reas de conocimientos y saberes mientras que Edgar Morin proviene de una visin ms
populares de una manera que atraviesa estos, as por sociolgica). Nicolescu trabaja la perspectiva epistemolgica,
ejemplo cuando cruzamos la pista echamos mano de forma l desarroll los 3 pilares de la transdisciplinariedad, (los
inconsciente a saberes de fsica, lgica, meteorologa, niveles de realidad, el tercero incluido y la complejidad). Ha
sentido comn, reglas de trnsito, estados emocionales, habido cuatro congresos de la transdisciplinariedad; el IV
creencias populares, etc. Congreso en Costa Rica (2010), el III Congreso en Brasilia
14
Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO N 07-2013
usando esquemas cognitivos que nosotros con el planteamiento de una

articulan de manera dinmica y Teora Pura del Derecho propuesta por
dialctica todos estos saberes y Kelsen.4 Esta influencia ha sido muy
creencias para formarnos una extendida sobre todo en el Sistema
representacin que a su vez nos permita Romano Germnico5 incluyndonos por
interpretar todo los que percibimos para supuesto.
poder seguir existiendo y tomando
decisiones ms o menos acertadas.
hermenutico que destaca la perspectiva de quienes
El Derecho como una manifestacin de intervienen en la prctica del derecho [] la tercer variante
es la de Hans Kelsen (1881.1973) [] construida a partir de
la convivencia social, pretende regular y una fundamentacin terica sobradamente distinta: una
derivacin neokantiana [] Kelsen intenta aplicar al derecho
normar las conductas dirigindolas a la algo parecido al argumento trascendental de Kant: su obra se
puede entender de mejor manera si se la piensa como un
observancia de normas jurdicas que intento por determinar lo que se sigue del hecho de que las
personas algunas veces traten las acciones y palabras de
regulen la convivencia social y permitan otras personas (los oficiales del derecho) como normas
vlidas. Se puede decir que la obra de Kelsen recurre a la
lgica del pensamiento normativo. BIX, Brian H. Diccionario
resolver los conflictos intersubjetivos; de teora jurdica. UNAM, 2009, p. 197-202.
4 Esta percepcin del Derecho tuvo su mximo representante
presenta una mayoritaria tendencia en el reconocido jurista Hans Kelsen en su famoso texto
Teora Pura del Derecho, que viera la luz en mayo de 1939,
unidisciplinaria de slo centrarse y quien haciendo un esfuerzo en el proceso de delimitacin
sobre qu era el derecho?, determina que es necesario
estudiarse a s mismo de una manera deslindar la ciencia jurdica de los valores y de las
costumbres concluyendo que el Derecho es nica y
descriptiva o conceptual, en su gran exclusivamente la norma escrita, es decir, la ley() Lo
anterior provoc la mentalidad en el operador del derecho,
mayora influenciado por el Positivismo con una certeza a prueba de dudas sobre las regulaciones
escritas, ya que en su educacin solamente vio las
Jurdico de los siglos XIX y XX3 y entre codificaciones, las leyes escritas y cmo aplicarlas y tampoco
digamos que la educacin fue muy integral en cuanto a las
diferentes materias de aplicacin del derecho (familiar, civil,
mercantil, penal, laboral, fiscal, etc.) que tambin se vea con
(2008), el II Congreso en Vitria (2005) y el primero en recelo la utilidad de las normas aplicables en una materia de
Portugal (1994). otra distinta. PEREZ SAUCEDA, Jos Benito y otros. La
3 El positivismo jurdico afirma [] que es posible y interdisciplinariedad y multidisciplinariedad como modelos a
recomendable tener una teora del derecho descriptiva o seguir en la enseanza del Derecho. La experiencia de los
conceptual moralmente neutral [] se remonta ms Mtodos Alternos de Solucin de Controversias. Letras
convencionalmente al trabajo de Jeremy Bentham (1748- Jurdicas, Revista electrnica de derecho, Nm. 8, Primavera
1832) y John Austin (1790-1859) [] Si bien la corriente del 2009.
dominante del positivismo jurdico anglosajn claramente <http://www.letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/La%20interd
sigue el trabajo de H.L.A. Hart (1907-1992) [] dividindose isciplinariedad%20y%20multidisciplinariedad.pdf>
en positivismo jurdico excluyente y positivismo jurdico 5 Tambin conocido como sistema del Derecho continental
incluyente a causa de las interpretaciones opuestas sobre la europeo, o simplemente Derecho continental (en ocasiones
separacin conceptual entre el derecho y la moral [] an denominado Sistema romano francs o Sistema romano
quedan otras variantes en el positivismo jurdico que merecen germano francs) es el sistema jurdico derivado de aqul
mencionarse. Histricamente, la primer variante es la teora aplicado en Europa continental, cuyas races se encuentran
del mandato que ofrecieron tanto Austin como Bentham. En en el Derecho romano, germano y cannico y en el
este enfoque se reduce el derecho a la descripcin bsica de pensamiento de la Ilustracin, y que es utilizado en gran
un soberano [] que establece un mandato (una orden parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados
respaldada por una amenaza) [] La segunda variante es la por stos a lo largo de su historia. Se suele caracterizar
de Hart y sus seguidores [] puede resumirse bajo dos porque su principal fuente es la ley, antes que la
amplios temas: (1) la atencin centrada sobre los hechos y jurisprudencia, y porque sus normas estn contenidas en
convenciones sociales, y (2) el uso de un enfoque cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados
15
Cuestin aparte merece mencionar que movimiento social, poltico y cientfico,

los orgenes de la tendencia el cual fue adecuado en su momento y
unidisciplinar o hacia la especializacin circunstancia, pero que ahora ya no lo es
provienen desde Aristteles con su obra tanto al igual que la tendencia a la
el Organon, continuando en el medioevo especializacin en las dems disciplinas.
con San Isidoro de Sevilla con su obra
LA UNIDISCIPLINARIEDAD DEL
Etimologas y llegando hasta la edad
DERECHO.
moderna con filsofos e investigadores
como Francis Bacon, Herbert Spencer, Esta tendencia se ha visto plasmada
Auguste Comte y Augustin Cournot que tambin en la formacin acadmica6 a
buscaron la unidad y las diferencias del travs de las facultades de Derecho
saber cientfico y humanstico en (salvo algunas excepciones) que
reflexiones y clasificaciones variadas. reprodujeron estas tendencias
Pero tendi a prevalecer en forma positivistas excluyentes7 al formar
creciente la especializacin por profesionales del Derecho con tendencia
disciplinas. A partir de la Revolucin a la especializacin constante,
Industrial, de la vinculacin cada vez comenzando desde los primeros aos de
mayor de las ciencias y las ingenieras pregrado hasta los cursos de postgrado.
con la produccin, y de la divisin
6 Actualmente en la educacin superior se suele establecer
progresiva del trabajo manual e una falsa oposicin entre educacin especializada y
formacin integral. En realidad, tal oposicin no tiene por qu
intelectual, fueron surgiendo nuevas existir. Existen universidades que desde el primer momento
les ofrecen a sus estudiantes la posibilidad de insertarse en
disciplinas en prcticamente todas las una determinada especialidad y la adornan con cursos
sueltos de humanidades. En el mejor de los casos, segn
especialidades. Se crearon disciplinas este esquema, los estudiantes egresan con una buena
capacitacin profesional pero con una deficiente formacin
incluso dentro de cada especialidad, interdisciplinaria y una defectuosa educacin tica y
ciudadana. TUBINO, Fidel. Formacin humanista para el
fenmeno que se acentu a fines del desarrollo humano.
<http://eltalondeaquiles.pucp.edu.pe/sites/eltalondeaquiles.pu
siglo XIX y durante el siglo XX. cp.edu.pe/files/TubinoFormacionHumanista.pdf>
7 Hay un debate entre dos posiciones del positivismo jurdico:
(Gonzles 2004: 18-22). As entonces el positivismo jurdico incluyente (tambin llamado en

ocasiones positivismo jurdico suave o incorporacionismo)
puede apreciarse que esta tendencia y el positivismo jurdico excluyente (tambin conocido como
positivismo jurdico duro) este debate gira en torno a la
unidisciplinaria del Derecho estuvo y diferencia que se da a elaborar un aspecto de la creencia del
positivismo jurdico: que no hay una conexin necesaria o
conceptual entre el derecho y la moral. El positivismo jurdico
est adscrita dentro de todo un excluyente afirma que no hay tal conexin, en cambio el
positivismo jurdico incluyente desliza la posibilidad de que
ciertos criterios morales pueden convertirse en necesarios o
(cdigos). En el rea anglosajona se denomina a este suficientes para la validez del sistema jurdico. BIX, Brian H.
sistema Civil law. p. cit., p. 201-202.
16
La consecuencia de esto es el Esa defensa de la propia competencia es

aislamiento y estancamiento progresivo la vez intelectual y mercantil. Se
de los profesionales del Derecho racionaliza o justifica de distintas
respecto a los fenmenos sociales y maneras. La principal consiste en
avances cientficos; es un efecto torre argumentar a favor de la
de marfil que se manifiesta cuando el especializacin; en destacar las virtudes
Derecho se desconecta de la realidad y que la especializacin tiene sin aceptar
se mete en una especie de torre que va que puedan cambiar los lmites de las
construyendo a su alrededor, por especialidades. Romper esos lmites y
ejemplo Vega (1993: 18) manifiesta que pasar la frontera de una especialidad a
se da en un aislamiento de saberes, que otra implica entrar en zonas
en ocasiones no se aleja de un autismo desconocidas. Solo el conocedor,
profesional, en el que los conocimientos, experto en las mismas puede llevar a
la investigacin, la dinmica puerto la nave. Los derechos
universitaria y el ejercicio profesional racionales del ejercicio profesional
son el resultado de una polarizacin de excluyente se fortalecen en las
toda la vida mental del sujeto hacia su legislaciones universitarias y con el
mundo interior, una prdida de contacto derecho positivo. Las intersecciones, o
con la vida circundante, en la cual lo que zonas de contacto entre varias
no es de su especialidad carece de disciplinas, quedan a cargo del
conexin y sentido, tal actitud profesional ms o menos culto dentro
profesional hace que el sujeto- de cada profesin. O se imparten como
enfermo sea absolutamente cursos generales, complementarios,
impenetrable y su comportamiento cuya expresin superficial confirma la
incomprensible. Sobre lo mismo superioridad del conocimiento
Gonzles Casanova (2004: 35-36) disciplinario slidamente establecido, y
escribe: Las resistencias obedecen a de los monopolios profesionales que se
muy distintas razones. En primer lugar ejercen sobre l. Las resistencias
est la resistencia gremial. Los tambin vienen de las autoridades
profesionales egresados en una acadmicas y de los crculos
disciplina la defienden con celo. No dominantes
aceptan competencia sino de los suyos.
17
Tambin puede ser expresado -en forma otras disciplinas; haciendo en el mejor
metafrica- haciendo referencia a la de los casos solo acercamientos
fbula de la hormiga y la cigarra, en multidisciplinarios o pluridisciplinarios9
donde el Derecho se asemeja en sus en donde se superponen o yuxtaponen
actitudes a la despreocupada cigarra que estudios de diversas disciplinas en
se pasa cantando y descansando todo el publicaciones jurdicas, informes
verano no previendo los duros tiempos periciales, dictmenes e informes de
del invierno (los cambios) mientras que comisiones.
la laboriosa hormiga (representada por
Otra consecuencia es la deficiente
las dems disciplinas trabajando
capacidad del Derecho de resolver los
interdisciplinariamente), se preparan
conflictos de intereses con relevancia
para afrontar el riguroso invierno; y
jurdica (que de por si son de naturaleza
cuando llega este nuestra cigarra se
interdisciplinaria10) con eficiencia y
encuentra desprovista de comida y
eficacia. Pues muchos profesionales del
abrigo (el Derecho aislado en su torre de
Derecho al intentar resolver un conflicto
marfil e indiferente a los cambios) se ve
slo apelan a los medios tradicionales
en la imperiosa necesidad de pedir
proporcionadas por su formacin
ayuda a la laboriosa hormiga (quien no
jurdica, no tomando en cuenta los
est en obligacin alguna de ayudar)
aportes que las otras disciplinas pueden
siendo lo lamentable que no podemos
hacer al Derecho para resolver estos
asegurar que nuestra alegora termine
conflictos con eficiencia (con menos
tan bien para la despreocupada cigarra
recursos y tiempo, optimizando los
(el Derecho).
Denotando actitudes indiferentes al saberes, que se interrelacionan y retroalimentan, en mutua

complementacin, en lo posible, en forma responsable,
8 autnoma, crtica e impredecible.
dialogo y trabajo interdisciplinario con 9 Acercamientos que muchas veces solo consisten en que un
grupo de acadmicos podrn trabajar juntos, pero esta

actividad no implica que estructuren con una concepcin
8 Que se dara cuando se aborda un problema con base en la interdisciplinaria el proyecto que se proponen llevar a cabo.
unin de dos o ms disciplinas. Los profesionales en cada Cada uno abordara el mismo objeto, pero con su propia
una de ellas, con fundamento en la interseccin de sus metodologa y desde el mbito de su conocimiento
saberes, construyen un nuevo cuerpo terico conceptual; disciplinar. Al finalizar las respectivas investigaciones
delimitan su objeto de anlisis y metodologa particular, presentaran por separado los informes yuxtapuestos, los
mediante la cual proceden a desarrollar el proyecto que los cuales tendran, desde la ptica de sus propios
vincula. En otro orden de ideas la interdisciplinariedad es conocimientos, relacin con el objeto de estudio.
aquel proceso mediante el cual un grupo de disciplinas, sin 10 Puesto que un conflicto con relevancia jurdica tiene aristas
ser de un mismo campo, busca una articulacin entre econmicas, sociales, personales, sexuales, familiares,
diferentes objetos y objetivos acadmicos. De esta manera emocionales, polticas, etc. Que el profesional del derecho
puede representarse una realidad suscitada desde diversos debe conocer para mejor plantear la solucin jurdica.
18
recursos) y eficacia (logrando resolver el recelando las interrelaciones con otras

conflicto). Y no solo en la esfera disciplinas.
jurisdiccional sino tambin en otras
Tambin se manifiesta en que la gran
esferas alternativas de solucin de los
mayora de los profesionales del
conflictos.
Derecho por la formacin recibida tanto
Esto podra deberse al paradigma de la a nivel bsico como superior, solo
especializacin (interiorizado a nivel atienden a una dimensin
inconsciente) que en principio no es unidisciplinaria del conflicto (la
malo ya que tiende al rigor, la exactitud jurdica), desatendiendo (o dejando en
y la claridad que se identifican con la manos de los especialistas) las dems
posesin de un saber o el dominio de dimensiones del conflicto jurdico (que
un arte o tcnica y tambin a divisiones importan variables emocionales,
del trabajo intelectual en campos, reas econmicas, sociales, personales,
o aspectos de un fenmeno; pero se sexuales, familiares, polticas, etc.) que
convierte en un obstculo cuando debieran tambin ser abordados
deviene en disciplinas opresivas en lo conjuntamente y de forma
terico, metodolgico y prctico interdisciplinaria por estos profesionales
impidiendo buscar nuevos sentidos al del Derecho en interrelacin con los
conjunto, a la totalidad de la vida social profesionales de la disciplinas
como sistema complejo (Gonzles 2004: involucradas; para lograr ese esquivo fin
16-18), como tambin al Positivismo de resolver los conflictos en justicia y
Jurdico excluyente que valora sobre paz social.11
todo la positivacin del Derecho en
DE LO UNIDISCIPLINARIO A LO
norma jurdica, desvalorizando las
INTERDISCIPLINARIO.
interrelaciones que el Derecho tiene con
la moral, la vida social y otras Una manera ms simple de entender lo
disciplinas, y que condiciona una que es la interdisciplinariedad es
mentalidad en el profesional del
11 Para lograr ello necesitamos preparar [], a travs de la
derecho, de preferir las regulaciones formacin positivista que se le da a los futuros abogados
resulta imposible, debemos evolucionar a modelos de
escritas y cmo aplicarlas desdeando y educacin jurdica ms integrales, que le den competencias
apropiadas al operador del derecho de realmente solucionar
conflictos en la prctica no slo en la esfera jurdica. PEREZ
SAUCEDA, Jos Benito y otros. p. Cit.
19
recurriendo al simbolismo de una gran realizara si no estuviera en un esfuerzo

orquesta sinfnica que, a pesar de contar conjunto, sinrgico y totalmente distinto.
con cada msico especialista en el arte (Drucker 2004: 94)
de interpretar su instrumento, siendo
Para aceptar el desafo de conformar esa
amo y seor, experto y dominador de su
orquesta de saberes que nos ayude a
saber aportante, es innegable que todos
resolver los conflictos en justicia y paz
los intrpretes contribuyen, desde su
social es necesario un cambio de
especificidad artstica, a producir una
paradigmas12 que implica dejar de lado
obra que por separado nunca podran
ideas y creencias positivistas
lograr. En la gran orquesta sinfnica
excluyentes acerca del Derecho,
cada uno de los 200 ejecutantes es un
entender que estas ya no son aceptables;
especialista de alta categora, dominio y
se debe reformular los planes de estudio
experiencia. Sin embargo, por s mismos
(lo deseable sera desde los niveles
el violn o la tuba no hacen sinfona,
inicial, primario, secundario lo que es
slo la hace la orquesta. Esta produce
materia de otros desarrollos
una obra bella y grandiosa, porque todos
interdisciplinarios que no se abordaran
los especialistas con sus instrumentos
en el presente ensayo) de las facultades
tienen una misma partitura. Todos
de Derecho en sus niveles de pregrado y
orientan su saber artstico a la tarea,
postgrado; tendiendo a que los
tocan una pieza musical a un mismo
estudiantes y egresados desarrollen
tiempo. La empresa de la
capacidades y habilidades de aprender
interdisciplinariedad puede ser
a aprender13
comparada con la labor, espritu, belleza
y magnitud de una orquesta sinfnica.
La interdisciplinariedad para ser tal debe 12 Un cambio profundo en los supuestos bsicos (Kuhn 1962),
en este caso ya no entender al derecho como un sistema
aceptar el desafo de conformar esa cerrado sino ms bien profundamente interrelacionado con
las dems disciplinas del conocimiento humano.
13 La expresin aprender a aprender no es una mera frase.
orquesta de saberes, todos expertos y
Corresponde a una necesidad cada vez mayor de dominar
necesarios, respetados, reconocidos y los mtodos de aprendizaje en un mundo en que el
conocimiento se acumula a una velocidad creciente. Alvin
diferenciados entre s, buscando Toffler, en Power Shift (New York, Bantam, 1990), ha
calculado que cuando un chico nacido a fines del siglo XX
termine la escuela profesional deber adquirir un
producir al unsono una sinfona conocimiento acumulado 4 veces mayor. Aun entonces no
podr quedar satisfecho, pues al cumplir 50 aos el
grandiosa, nica y totalmente distinta al conocimiento acumulado en el mundo ser 32 veces mayor
que cuando naci. Estos clculos son aproximados y
saber que individualmente cada uno pretenciosos; pero dan idea del orden de magnitud en que se
20
Cambio de paradigmas que para que no otras. (Rubio 2002: 61), de hacer
sea otro saludo a la bandera ms, tiene y seminarios de integracin
debe empezar por un cambio a nivel interdisciplinarios en el octavo y noveno
personal de todos los involucrados; los ciclo (Rubio 2002: 67) dictados por
cuales deben y tienen que empezar a catedrticos experimentados en otras
cambiar, a cultivar su curiosidad disciplinas tendiendo as a la
mediante la lectura, dejar volar su interdisciplinariedad que necesita el
imaginacin desde temprana edad, a Derecho.
interesarse en todo lo que les rodea, que
DESARROLLO DE LA
si eligen tal o cual carrera (en este caso
INTERDISCIPLINARIEDAD EN EL
Derecho) no dejen de leer e interesarse
DERECHO.
en otras cosas aparte del Derecho y ms
bien encontrar maneras de vincularlas al Dentro del campo del Derecho Francois
Derecho, a pensar dentro del Derecho Ost (2002: 118) se manifiesta a favor
(Rubio 2002: 17-20), de dejar ese mito pues cree que la adopcin de una ciencia
de creer al Derecho como el non plus del Derecho Interdisciplinaria implica
ultra, (lo mximo, la excelencia, lo una importante ruptura epistemolgica
difcil de superar), de seguir respecto de las racionalizaciones
interesndose por otros puntos de vista, corrientes del fenmeno jurdico. Su
de desarrollar su capacidad de propuesta consiste en explicar el
incorporar nuevos conocimientos y de Derecho relacionndolo con otros
interrelacionarse con especialistas de hechos o discursos sociales, sin perjuicio
otras disciplinas , como la poltica, la de no mutilar su especificidad. Dentro
economa y la administracin, entre de su perspectiva la relacin del
Derecho con otras disciplinas ha estado
plantean los problemas de aprendizaje. Para afrontarlos ha caracterizada por la
surgido lo que se llama el aprendizaje de segundo grado,
que consiste en aprender a aprender. Tambin han Pluridisciplinariedad y la introduccin
aparecido los programas de educacin continua, que son el
esbozo de una educacin general que actualiza los de la Interdisciplinariedad constituye
conocimientos adquiridos en la escuela, o de una educacin
que actualiza los conocimientos en la propia especialidad, o
de aquella que permite adquirir nuevas especialidades. Pero
una ruptura del paradigma tradicional e
todava no se han institucionalizado cursos de postgrado
sobre cultura general cientfica y humanstica que pongan al
implica un cambio sustancial respecto a
da a especialistas cuyo conocimiento de antiguos
bachilleres es obsoleto. GONZALES CASANOVA, Pablo. nuestra forma de concebir al Derecho en
Las Nuevas Ciencias y las Humanidades, Anthropos, 2004, p.
28-29. su conjunto. La Interdisciplinariedad
21
tambin resulta una preocupacin existir una visin de los especialistas de

fundamental en la obra de Manuel la propia disciplina y una de las otras
Atienza quien en Introduccin al disciplinas como en el caso de una
Derecho y al Razonamiento Jurdico Historia del Derecho de los historiadores
(2003) reflexiona acerca de los campos y una Historia del Derecho de los
de estudio de la Antropologa Jurdica, juristas o una Sociologa del Derecho de
la Psicologa Jurdica, la Historia del los socilogos y una Sociologa del
Derecho, la Sociologa Jurdica, el Derecho de los juristas. No obstante este
Anlisis Econmico del Derecho, la dificultad Atienza recomienda un trabajo
Lgica Jurdica y la Informtica de tipo interdisciplinar, ya que si el
Jurdica; diciendo que desde la teora y jurista persevera en su esplndido
mtodos de estas disciplinas se puede aislamiento es posible que la dogmtica
aplicar, desarrollar y sistematizar el jurdica dejara en gran medida de
Derecho Positivo. As, Atienza cree que cumplir una funcin til y fuera
existen tres perspectivas desde las cuales progresivamente desplazada por otras
cabe estudiar el Derecho: a) La tcnicas sociales. Entre nosotros,
perspectiva estrictamente jurdica (v.g. Fernando De Trazegnies en su libro
Dogmtica), b) La de determinadas Derecho y Postmodernidad (1997)
ciencias humanas o sociales que dan establece como uno de los presupuestos
lugar a otras tantas disciplinas jurdicas de la construccin del nuevo Derecho
y no slo jurdicas (v.g. Sociologa Civil a la Interdisciplinariedad a travs
Jurdica), c) La perspectiva de de la vinculacin del Derecho con los
determinados mtodos que no llegan a instrumentos de las Ciencias Sociales e
configurar una nueva disciplina jurdica incluso de otras ciencias. De Trazegnies
sino que tratan de incidir en las ya considera que enfoques como el de los
constituidas (v.g. Teora de los Juegos) Critical Legal Studies y el Anlisis
y, por ltimo d) La perspectiva de las Econmico del Derecho son dos
ciencias formales, la de la informtica y aspectos de esta tendencia y tambin dos
la de la filosofa. Manifiesta que la caminos que conducen a la
desventaja de esta diversidad de Postmodernidad. Tambin hay
perspectivas estriba esencialmente en la desarrollos muy sugestivos sobre lo
duplicacin de saberes, en cuanto puede mismo en internet (artculos en
22
publicaciones electrnicas algunos lgica, metodologa de la

consignados en la bibliografa). investigacin, informtica, anatoma
y fisiologa humana, contabilidad,
Creo que para desarrollar esta
estadstica entre otros) deben de
pretendida interdisciplinariedad en el
darse de forma ms intensiva en el
Derecho, se debe hacer desde dos
nivel de pregrado, con ms
frentes: un frente institucional (cambio
dedicacin de parte de los docentes
de paradigmas, reforma de plan de
encargados, con ms horas esto en
estudios en pregrado, replanteamiento
una primera etapa; para luego ser
de los estudios de postgrado, nuevos
reforzados de manera holstica14 en
enfoque de los seminarios, foros,
los ltimos aos mediante
congresos, cursos, etc.) y un frente
seminarios de integracin, tal como
personal (la toma de conciencia, el
lo plantea el plan de estudios de la
despertar de cada persona a la
Facultad de Derecho de la PUCP15.
imaginacin y la lectura, el libre
Y adems que los egresados o ya
pensamiento, el desarrollo personal, a la
profesionales sigan estudios de
tolerancia, la apertura a otros puntos de
postgrado en estas y otras
vista desde otras disciplinas, a la
disciplinas, para as favorecer el
curiosidad, aprender a aprender, etc.)
dialogo y el trabajo en equipo
Siendo ms concretos, hay formas de interdisciplinario, as habran
efectivizar esta propuesta, aqu algunas profesionales del Derecho con
ideas: capacidades y habilidades
interdisciplinarias.
a) Con relacin a las materias de otras
b) Favorecer e impulsar los crecientes
disciplinas ms o menos conocidas
enfoques sobre Derecho
dictadas en el pregrado
interdisciplinario como por ejemplo:
(antropologa jurdica, psicologa
el anlisis econmico del derecho, el
jurdica, medicina legal, sociologa
14 La educacin holstica plantea que toda persona encuentra
jurdica, filosofa del derecho, su identidad, y el significado y sentido de su vida a travs de
nexos con la comunidad, el mundo natural y los valores
historia del derecho, deontologa humanos, tales como la compasin y la paz. Se trata de una
formacin integral que busca despertar una devocin
jurdica, matemticas financieras, intrnseca por la vida y pasin por el aprendizaje.
15 Puede ser consultado en la siguiente direccin electrnica:
comunicacin, biologa, filosofa, <http://facultad.pucp.edu.pe/derecho/index.php?option=com_
content&task=view&id=57&Itemid=101#.Udox_Dtg_X4>
23
anlisis crtico del derecho, los formacin interdisciplinaria,

estudios sociojurdicos y culturales personas con formacin holstica,
del derecho, los estudios de derecho que sean capaces de dialogar y
y literatura, la teora crtica del trabajar en equipos
derecho desde el punto de vista interdisciplinarios con otras
racial, la teora feminista del personas provenientes de otras
derecho o los estudios de derecho de disciplinas.
gnero, la escuela del derecho libre, c) En la prctica jurdica y ejercicio
los estudios de psicologa profesional, el profesional del
evolucionista y sociobiologa16, la Derecho no debe ser solo y nada
argumentacin jurdica, lgica ms que abogado. Los
jurdica, neurociencias y derecho profesionales del Derecho deben y
(tambin conocido como tienen que tener otros intereses
neuroderecho)17, la probtica18, y complementarios al Derecho; en
las actuaciones periciales en los otras palabras tener inters por leer,
19
procesos judiciales . Que para ser indagar, informarse, conocer acerca
llevados a cabo y ser usados en el de otros temas diferentes a lo
amplio espectro del ejercicio jurdico primero por pura curiosidad
profesional, requieren personas con y luego para poder usar ese
conocimiento en su ejercicio
16 Para conocer sobre estos enfoques interdisciplinarios se
recomienda revisar: BIX, Brian H. Diccionario de teora profesional; tambin es necesario
jurdica. UNAM, Mxico 2009.
17 Que abarca aspectos como: la responsabilidad penal, la que los profesionales del Derecho
capacidad e incapacidad civil, el libre albedrio y la libertad
personal, los criterios para determinar la verdad o falsedad de hagan cursos de postgrado (cursos
las afirmaciones en las declaraciones de las personas, la
gestin emocional de los comportamientos de los operadores de alta especializacin, diplomados,
del derecho, los criterios para determinar el dao provocado
por causas fsicas o psicolgicas, y la cantidad de dolor maestras, doctorados) en otras
padecido por las vctimas, as como definiciones ms
precisas del momento de la muerte, los criterios para disciplinas diferentes al Derecho,
determinar la responsabilidad penal de los adolescentes
infractores, y que medidas de rehabilitacin aplicar a los para as tener una formacin
condenados.
18 Mtodo de averiguacin que emplea el investigador jurdico
humanista e interdisciplinaria que
para obtener resultados relevantes sustentatorios de los
hechos. La probtica es un trmino genrico que impide efectivice la interdisciplinariedad
confusiones terminolgicas, puesto que engloba varios
conceptos:
19 Donde el abogado tiene que poder dialogar e
del Derecho.
interrelacionarse con los peritos, poder comprender el
alcance y significados de los informes periciales, preguntar,
repreguntar, cuestionar para hacer una mejor defensa y
ayudar a resolver el conflicto.
24
ALGUNAS CONCLUSIONES uso que hacemos de ellas. Una

ACERCA DEL IMPACTO DE LA buena formacin es la que nos
INTERDISCIPLINARIEDAD EN EL educa para usar de manera
DERECHO. adecuada nuestras capacidades y
recursos. Un uso instrumental
El desarrollo de una
adecuado de nuestras habilidades
interdisciplinariedad en el Derecho
presupone un conocimiento
podra llevarnos a lograr lo siguiente:
profundo de nuestros fines ltimos,
1. Formacin holstica y/o formacin pues slo de esa manera podremos
humanista de los profesionales del evitar reemplazarlos por medios.
Derecho, ambas entendidas como Pero el conocimiento de los fines es
complementarias y de acuerdo con insuficiente. Hay que tender a ellos
lo que plantea Fidel Tubino20 para intentar alcanzarlos.
comprometida con el 2. Dilogo interdisciplinario, que
florecimiento humano de las permite que los profesionales del
personas, con que logren ser todo Derecho puedan interactuar
aquello que pueden ser, con que productivamente y trabajar en
desarrollen aquellas capacidades equipos interdisciplinarios con otras
que tienen razones para valorar, no personas provenientes de otras
slo con nuestra capacitacin disciplinas, como por ejemplo en
profesional. Se basa en un centros de conciliacin, en
compromiso ms amplio. El saber organismos pblicos, en asesoras,
desempearse bien en el mundo del en empresas privadas, en comisiones
trabajo es una parte importante de gubernamentales, en peritajes, en
la realizacin de las personas, pero equipos multidisciplinarios en
la especializacin profesional no materia penal, laboral, en arbitrajes,
asegura la felicidad. Esta depende negociaciones colectivas, en
de otros factores, que tienen que ver poltica, en proyectos de
directamente - ms que con la investigacin interdisciplinarios, etc.
adquisicin de capacidades- con el 3. Profesionales del Derecho con
capacidades y habilidades
20 TUBINO, Fidel. p. Cit. interdisciplinarias, por ejemplo en
25
el caso de jueces y fiscales; se aplicable a las situaciones de la vida

acrecentara su criterio, su sana real, que necesiten valorar y conocer
critica, sus mximas de experiencia, los aportes de otras disciplinas para
su lgica, su capacidad de libre resolver los conflictos jurdicos, que
valoracin de las pruebas, su desaprendan aspectos anacrnicos
capacidad de argumentar y motivar e inaplicables del Derecho y
sus resoluciones; en la prctica aprendan nueva formas de pensar
profesional los abogados mejoraran el Derecho y aplicarlo, que puedan
su redaccin forense, tendran una cambiar de opinin cuando vean o
perspectiva integral al abordar los les demuestren que sus
problemas de la interpretacin representaciones jurdicas son
jurdica, podran emplear equivocadas y sepan rectificarse en
herramientas de otras disciplinas interrelacin y en trabajo de equipo
evitando incurrir en un con los profesionales de otras
reduccionismo profesional que disciplinas.
convierten en intiles los aportes de 5. Un Derecho articulado a los
otras disciplinas, ayudar a resolver cambios; esto implicara un
con eficiencia y eficacia los Derecho abierto al avance cientfico
conflictos jurdicos; y en otras reas y a los cambios sociales, que no
de desempeo profesional, podran discrimine a las otras disciplinas,
desempearse ms que que busque puntos de confluencia,
adecuadamente (por ejemplo en que este comprometido con sus
cargos polticos, de gerencia social, fines, que no tenga miedo a cambiar
periodsticos, de enseanza superior, si es necesario, que abandone los
asesoras diversas, etc.) paradigmas positivistas excluyentes
4. Profesionales del derecho con , que sus profesionales tengan
capacidades de aprender a madurez personal y profesional para
aprender el Derecho; que valorar y escuchar a los otros
entiendan que las enseanzas representantes de otras disciplinas,
especializadas acerca del Derecho que comprenda la diversidad como
van cambiando, que la formacin herramienta para el fortalecimientos
especializada muchas veces ya no es
26
de la solucin de los problemas acaso no deseamos relacionarnos y

jurdicos. trabajar fecundamente con otros
profesionales, crear algo nuevo?, no
REFLEXIONES FINALES.
deseamos realizarnos integralmente y
Las ideas expuestas son consideraciones ser felices con lo que hacemos?;
a tomar en cuenta para ser discutidas, quedando muchas ms preguntas en el
ms que presentar soluciones plantean tintero, esperando que estas sean alguna
preguntas, inquietudes por hacer vez tomadas en cuenta y discutidas por
evolucionar el derecho, de aprender a las personas involucradas.
aprender y a desaprender, de integrarlo
BIBLIOGRAFA.
con las dems disciplinas, de que no sea
como la cigarra de la fbula. Busca que ALMAZN ALANIZ, Jos Antonio
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estudiantes de derecho y dems Universidad Nacional Autnoma de
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debe ser algo ms que eso?, cmo
deseamos que el derecho solucione los ATIENZA, Manuel
conflictos?, acaso no puede contribuir a 2003 Introduccin al Derecho y al
una solucin no solo jurdica sino que Razonamiento Jurdico; Centro de
contribuya a la paz social?, no Estudios Constitucionales, 4ta. Edicin,
podemos los profesionales del derecho Madrid.
revertir la mala fama que tenemos?,
podremos dejar de lado ese ilusorio BADILLO TORRE, Juan Antonio
celo profesional?, podemos realmente s/f Inter y Transdisciplinariedad en
cumplir todo lo establecido por el las Ciencias Sociales. Un Orden
reciente Cdigo de tica del Abogado?, Transitorio del Proceso Hacia la
nos contentamos con ser solo abogados Complejidad Disciplinaria.
positivistas y tradicionalistas?, no <http://www.cea.ucr.ac.cr/CTC2010/atta
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30
EL DERECHO NOTARIAL
COMO PARTE IMPORTANTE
DEL DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL
Por:
CORNEJO ORTEGA, LIZ NINOSKA
Asesora Principal en el Consejo de la Repblica
31
32
EL DERECHO NOTARIAL
COMO PARTE IMPORTANTE
DEL DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL
INTRODUCCION tiempo. Cuando el bien est en poder de

otro viene el conflicto para que el bien
M
uchas veces vemos vuelva a su dueo original, entonces
bienes que las vemos interesante mencionar la
denominamos importancia del notario para el derecho
patrimonio, sea de una persona, una patrimonial, dicha importancia radica en
institucin y del Estado, muchas veces las capacidades que tiene el notario para
escuchamos de algunas cosas que son registrar los bienes y que dichos
bienes patrimoniales que no pueden ser registros puedan servir al momento de
modificados, pero todos los bienes recuperar el bien o simplemente al
patrimoniales estn reconocidos por la sealar quien es el propietario de dicho
sociedad y el Estado?; cul es la bien.
principal limitacin que tiene los bienes
para ser considerados patrimonios?, QUE ES EL PATRIMONIO?
nuestra realidad jurdica nos muestra Es importante empezar este ensayo
que existe una gran carga de trabajo que sealando lo que significa el patrimonio,
limita que los bienes sean registrados a no se busca dar una definicin
33
N 07 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
exhaustiva porque desviara el inters finalmente que ante la variedad de ideas

principal del mismo, pero si buscamos se puede decir que el patrimonio es el
dar una idea que permita entender ms conjunto de relaciones jurdicas
adelante porque se vuelve esto un pertenecientes a una persona y que tiene
problema dentro del Derecho. utilidad econmica, tambin es
importante sealar que las relaciones
Podemos decir que el patrimonio es uno jurdicas estn constituidas por deberes
de los conceptos del derecho civil y y derechos (activos y pasivos)
tiene inters tanto desde el punto de
vista terico, como desde el punto de El Patrimonio se encuentra integrado
vista prctico, porque se relaciona con por tres elementos:
muchas instituciones del derecho a.- Su composicin como conjunto
privado. Existen diversas y variadas unitario de derechos y de obligaciones:
acepciones del concepto de Entendida como la concurrencia en
"patrimonio", que va desde el concepto bloque y simultneos de derechos y
jurdico estricto, pasando por el contable obligaciones conectados, unidos entre si
y econmico hasta llegar a conceptos por algn elemento de hecho o de
calificados como patrimonio cultural, derecho afectados a un fin determinado,
patrimonio de la humanidad, patrimonio para que conceptualmente se entienda la
colectivo, corporativo etc, esto no existencia de un patrimonio jurdico.
permite sealar que estamos frente a un b.- Su significacin econmica y
concepto que puede ser aplicado a pecuniaria, ya que solo las relaciones
diversas realidades, y lo que aqu jurdicas de carcter pecuniario
sealamos es que muchas veces eso (derechos reales, derechos de crdito),
dificulta una adecuada interpretacin del forman el contenido del patrimonio: Es
mismo. decir, relaciones jurdicas valorables en
dinero, porque el derecho patrimonial
Hay que tener en cuenta que algunos siempre est referido a un bien valorado
autores sealan que el patrimonio no es en una cantidad determinada.
un conjunto de objetos o de cosas, sino c.- Su atribucin a un titular como
un conjunto de relaciones: derechos y centro de sus relaciones jurdicas:
obligaciones, esto nos permite sealar porque para que exista derechos y
34
obligaciones debe existir un titular de importante realizar esta aclaracin

ellas, algo o alguien que en su universo porque muchas veces se va a reclamar
propio que las detente, sea persona un bien como propio y resulta que es
natural o jurdica. Si se tiene el derecho una cosa. Esto es importante de sealar
es acreedor o titular potestativo de un porque justamente en este apartado
crdito, esta es una posicin activa; por pretendemos diferenciar el tema materia
el contrario si se tiene la obligacin o el de estudio de los trminos jurdicos
deber se es deudor y se est en una parecidos.
posicin pasiva.
Ahora bien, lo que el apartado pretende
El Patrimonio si bien nace con la referir de una forma ms especifica es la
existencia de personas, en cualquier clasificacin de los bienes en el derecho
mbito, no es menos cierto que, no se peruano. Es decir, no se hace referencia
extingue por la extincin vital de la a las cosas sino a los bienes, en tal
persona, con su muerte, o de la persona sentido corresponde un deber diferenciar
jurdica con la caducidad de su el bien de la cosa.
existencia o su extincin forzada
por quiebra u otros elementos. El El bien se refiere a los bienes corporales
patrimonio queda conformado como una y a los bienes incorporales, mientras que
universalidad existencial transmisible a las cosas se refiere solo a los bienes
herederos o causahabientes en el mundo corporales, en tal sentido podemos
de las personas naturales, o en cartera en afirmar que el trmino jurdico genrico
el mundo de las sociedades y entes es bien y la especie es la cosa. En tal
colectivos, justamente despus tenemos sentido si estudiamos slo las cosas y no
problemas cuando hay alguna persona tenemos clara que es que, podemos
que reclama un bien patrimonial como inducir a error a los que lean este
propio ensayo, por lo cual constituye una
necesidad investigar el tpico respecto
DIFERENCIA ENTRE COSAS Y de los bienes y no slo respecto a las
BIENES cosas. Es decir, cuando estudiamos a los
Aqu pretendo sealar en forma breve lo bienes tambin estudiamos a las cosas,
que es un bien y lo que es una cosa, es pero cuando estudiamos a las cosas slo
35
estudiamos a parte de los bienes, por intelectuales. Tambin es interesante

tanto, centrarnos solo en las cosas que sealar que los derechos patrimoniales
forman parte del Derecho civil son los derechos econmicos y de
patrimonial resulta crear un ensayo posesin de una obra. Con respecto a
limitado este ltimo punto, los propietarios
(autor, editorial o un tercero) estn
DERECHO PATRIMONIAL facultados para establecer el modo de
Aqu se busca reflexionar sobre lo que difusin, la autorizacin de su
es el derecho patrimonial, porque si en traduccin a un idioma o la
los apartados anteriores se sealo lo que reproduccin en cualquier formato. Bajo
es el patrimonio y lo que son las cosas y el mismo ejemplo podemos remarcar
bienes, entonces ahora debemos sealar que los derechos econmicos son las
el rea encargada de regular los ganancias percibidas de la posesin de la
derechos econmicamente laborables. obra; el tanto por ciento depende de lo
Una de las caractersticas que, adems, pactado con la editorial.
es inherente a los derechos
patrimoniales, es que stos son El DERECHO NOTARIAL COMO
transmisibles mientras que los derechos PARTE IMPORTANTE DEL
no patrimoniales no son susceptibles de DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
transmisin.
En este apartado pretendo mencionar la
Ahora bien, los derechos patrimoniales importancia del Derecho notarial dentro
son una clasificacin dentro de los del derecho patrimonial.
derechos subjetivos. Como seale al
inicio estos son susceptibles de tener un El derecho notarial es la rama del
valor econmico y se contraponen a los derecho pblico que regula la actividad
derechos extrapatrimoniales (derechos notarial. Es decir, el derecho notarial y
personalsimos o derechos de la el derecho registral se ubican en
personalidad y derechos de familia) . el derecho pblico, pero el derecho
Hay que tener presente que los derechos civil se ubica en el derecho privado y a
patrimoniales se subdividen en derechos aquel se le conoce como derecho
reales, derechos personales y derechos comn.
36
La fe pblica es estudiada por varias cuerpo de la minuta algunas clusulas

ramas del derecho como en procesal por prohibicin expresa
civil, notarial, administrativo, burstil, del Cdigo Civil. Hay que recordar que
aduanero, societario, consular (tambin el derecho civil resulta ser una rama del
en el derecho cannico y en derecho privado bastante amplia y una
otros sistemas jurdicos extranjeros parte del mismo constituye el cdigo
respecto del sistema jurdico peruano) y civil peruano de 1984, el cual se
en otras ramas del derecho, pero en la encuentra vigente en el derecho peruano.
segunda rama del derecho citada, es Este cdigo citado es una herramienta
donde se encuentra un desarrollo mayor, legal bastante til en el derecho peruano
por ser el notario un funcionario para los notarialistas
con funcin fedante. Es decir, la funcin
del notario es dar fe de lo que le consta y Tambin hay que sealar que el derecho
es tomado en cuenta en los notarial es muy complejo y al igual que
procesos judiciales y en otros existen registros registrales, existen
escenarios, es decir que ante un bien tambin registros notariales, los cuales
propio la persona debe registrarlo ante se rigen por la ley del notariado
un notario para evitar la apropiacin del contenida en el Decreto Ley 26002.
mismo por parte de otros y al suceder el Sobre el referido Decreto podemos decir
detalle de que el bien de uno otro lo que en el artculo 2 se seala sus
registro como suyo entonces el registro funciones y dentro de ella est la
del notario es vlido para reclamar lo comprobacin de hechos, es decir que el
que a uno le pertenece. da por cierto lo que los hechos le estn
mostrando, y eso nos ayuda sealar la
Por otra parte hay que tener presente que importancia del notario para
el derecho notarial se relaciona con el salvaguardar patrimonios que son
derecho civil por que para extender los propios de la familia:
documentos ante los Notarios es
necesario tener en cuenta las normas El notario es el profesional del derecho
del Cdigo Civil, por ejemplo cuando se que est autorizado para dar fe de los
redactan escrituras pblicas sobre actos y contratos que ante l se celebran.
compra vente no pueden integrar el Para ello formaliza la voluntad de los
37
otorgantes, redactando los instrumentos, El conocer notarial facilita la aplicacin

a los que confiere autenticidad, conserva del derecho civil patrimonial, porque
los originales y expide los traslados permite determinar el tipo de documento
correspondientes. Su funcin tambin que debemos conseguir para cada acto
comprende la comprobacin de (como el testamento o el poder, entre
hechos.21 otros), contrato (de todos los que
conocemos queremos mencionar los ms
Esto nos seala que aquel que est en la cercanos a nuestra realidad: la
funcin de notario debe tener un compraventa vehicular, de predios,
conocimiento bsico sobre el tema, y de acciones, de participaciones, marcas,
que toda esta formalizacin del notario patentes, derechos de autor,
apoyara al derecho civil para tener una de empresas, contratos informticos,
mayor exactitud al momento proteger permuta, mutuo, depsito,
los bienes de las personas y del Estado. fianza, arrendamiento, arrendamiento de
Se sabe que el derecho notarial es poco empresas, entre otros) o garanta (de los
conocido y desde el ao dos mil cuatro diversos mencionamos los siguientes la
se impuso la obligacin a las facultades hipoteca, prenda, fianza, prenda
de derecho del estado peruano que agrcola, prenda global y flotante,
dicten el curso de derecho notarial. prenda sobre marcas y patentes y
En el Estado Peruano existen derechos de autor, carta fianza, arras,
pocos libros de derecho notarial y en clusula penal, seguro de caucin y
general es estudiado casi siempre junto seguro de entre otras).
con registral, es decir, han existido
varios libros y ctedras de derecho Es decir, los conceptos tericos de
notarial y registral (es decir, en un notarial son escasos pero es muy amplio
solo libro se desarrolla registral y en su aplicacin.
notarial y en un solo curso se desarrollan
estas dos ramas del derecho pblico). CONCLUSION:
Podemos decir finalmente que el
patrimonio es un bien que tiene un
21 dueo y al que todos debemos respetar,
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_per_leynotariad
o.pdf el patrimonio puede ser del Estado o de
38
particulares y a estos los consideramos Editorial Heliasta S.R.L, Argentina,

bienes. Como existen muchos bienes 1993.
patrimoniales que todava se hacen 5. Codigo Civil de Venezuela (1982).
difciles de registrar el derecho civil Gaceta Oficial de Republica de
debe recurrir al apoyo del Derecho Venezuela, 172, julio 06,1982.
notarial para lograr una mejor y ms
rpida certificacin de los bienes
patrimoniales, es importante que la Consultas a Internet
gente conozca esta posibilidad para as
evitar muchas veces apropiaciones 1.http://www.monografias.com/trab
ilcitas que terminan generando el ajos14
descontrol porque no hay una ley que
precise este problema. 2.http://www.monografias.com/trab
ajos82
Bibliografa 3.http://www.monografias.com/trab
ajos39
1. GARRIDO GRATERON, Mary
Sol: "Bienes y derechos reales"
Derecho Civil III,
Segunda Edicin, Fondo Editorial
USM, Caracas ,2000.
2. EGAA, Manuel Simon: "Bienes y
derechos reales", Talleres Graficos
Escilicer, S.A, Madrid, 1983.
3. SALAS JIMNEZ, Simn: Gua de
persona, Personalidad y
Patrimonio, Caracas.
4. De TORRES CABANELAS,
Guillermo: Diccionario Jurdico
Elemental, Undcima Edicin,
39
40
EL PELIGRO PROCESAL
COMO PRESUPUESTO DE
LA PRISION PREVENTIVA;
PROBLEMATICA SOBRE SU
IDENTIFICACION
Por:
GUEVARA CERNA, OMAYRA DOMITILA
Abogada por la Universidad Csar Vallejo de Trujillo.

Asistente en Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Penal Corporativa de Sechura -
Distrito Fiscal de Piura.
41
42
EL PELIGRO PROCESAL
COMO PRESUPUESTO DE LA
PRISION PREVENTIVA;
PROBLEMATICA SOBRE SU
IDENTIFICACION
Lo que la sociedad ms repudia dentro de nuestro sistema penal es la libertad

de un culpable y la entrada a un centro penitenciario de un inocente.
I.- INTRODUCCION C.P.P del 2004 y seala que para su

requerimiento deben concurrir
L
a Prisin Preventiva es una
conjuntamente tres presupuestos Prueba
nueva figura procesal del
Suficiente, Prognosis de Pena y Peligro
Cdigo Procesal Penal del
Procesal. De las investigaciones fiscales
2004, y una de las principales medidas
de las cuales se ha participado se puede
coercitivas de naturaleza personal. Se
decir que la prisin preventiva es
puede decir que la prisin preventiva es
solicitada, por lo general, en casos de
la medida de mayor injerencia en
flagrancia delictiva teniendo a favor la
nuestro sistema penal, as como el ms
Prueba Suficiente y la Prognosis de
solicitado por el Ministerio Pblico a fin
Pena; debiendo en todo sentido
de salvaguardar el resultado de su
investigar y elaborar los recaudos para
investigacin y del proceso. La Prisin
fundamentar la existencia del tercer
Preventiva se ubica en el Art. 268 del
43
presupuesto y el cual es merecedor de 2.1.- ANTECEDENTES

nuestro estudio: El peligro procesal; INTERNACIONALES
el peligro procesal como requisito
a) La Corte Interamericana de
procesal penal se encuentra ubicado en
Derechos Humanos, ha sostenido que
el inc c) del Art. 268 como presupuesto
las condiciones para la concreta
de la prisin preventiva; as mismo el
restriccin de la libertad son:
peligro procesal se divide en dos
vertientes el peligro de fuga y peligro de a) Que se trate de una restriccin
obstaculizacin que se encuentran expresamente autorizada por los
normados en los Arts. 269 y 270 del instrumentos internacionales y en
Cdigo Procesal Penal. las condiciones particulares que
estos permitan.
La prisin preventiva como medida de
b) Que tales restricciones estn
coercin personal tiene como
dispuestas por ley y se apliquen de
consecuencia privar de la libertad al
conformidad con ellas.
investigado (mientras dure el desarrollo
c) Que los fines para los cuales se
del proceso penal) con la nica finalidad
establece la restriccin sean
de asegurar la presencia del imputado
legtimos, es decir obedecen a
dentro del proceso, garantizar una
razones de inters general y no se
investigacin de los hechos y asegurar la
apartan propsito para el cual han
ejecucin penal, estas son las nicas
sido establecidas.
justificaciones para proceder a dictar
una medida de coercin de tan b) El Tribunal Europeo de Derechos
importancia y envergadura, ya que la Humanos ha sealado al respecto sobre
regla en todo nuestro sistema penal es la el contenido del peligro de fuga procesal
libertad de la persona y solo por acogiendo una postura intermedia que:
excepcin su restriccin. Se le reconoce cinco elementos
valorativos:
a) Gravedad del Delito

II.- ANTECEDENTES SOBRE EL
b) Naturaleza y Caracteres del
TEMA:
mismo
44
c) Circunstancias del delito doctrina espaola23 dentro de nuestro

vinculadas a la sistema procesal penal. Dentro de los
individualizacin de la pena.
23
d) Circunstancias del imputado, Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola, dicha ley propone
los mecanismos para emitir prisin preventiva para evitar el
referidas a la personalidad del peligro de fuga, debiendo cumplirse lo establecido en el art.
503 para proceder a dictar prisin preventiva.
Imputado Artculo 503 Que aparezcan en la causa motivos bastantes
para creer responsable criminalmente del delito a la persona
e) Conducta anterior y posterior contra quien se haya de dictar el auto de prisin.
1.-Que mediante la prisin provisional se persiga alguno de
del delito: moralidad, domicilio, los siguientes fines:
a.- Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando
profesin, recursos familiares, pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar
la existencia de este peligro se atender conjuntamente a la
lazos de todo orden con el pas naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera
imponerse al imputado, a la situacin familiar, laboral y
en el que es procesado, econmica de ste, as como a la inminencia de la
celebracin del juicio oral, en particular en aquellos
intolerancia ante la detencin o supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el
enjuiciamiento rpido regulado en el ttulo III del libro IV de
contactos internacionales. esta Ley. Proceder acordar por esta causa la prisin
provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los
antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido
dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y
c) La doctrina germana22 tiene gran busca por cualquier rgano judicial en los dos aos
anteriores. En estos supuestos no ser aplicable el lmite que
injerencia en nuestro sistema procesal, respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.
b.- Evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes
en lo referente a medidas cautelares de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en
que exista un peligro fundado y concreto. No proceder
personales principalmente sobre la acordar la prisin provisional por esta causa cuando pretenda
inferirse dicho peligro nicamente del ejercicio del derecho de
Prisin Preventiva (Peligro de Fuga); as defensa o de falta de colaboracin del imputado en el curso
de la investigacin.
como tambin existe injerencia de la Para valorar la existencia de este peligro se atender a la
capacidad del imputado para acceder por s o a travs de
terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros
imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.
c.- Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes
22Ley de Enjuiciamiento Criminal de Alemania (Capitulo jurdicos de la vctima, especialmente cuando sta sea
IX detencin provisional) Seccin 112 alguna de las personas a las que se refiere el artculo 173.2
Admisibilidad de la detencin; motivos de la detencin del Cdigo Penal. En estos casos no ser aplicable el lmite
La detencin preventiva puede ser ordenada contra el que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este
acusado, si es fuertemente sospechoso de la infraccin y si apartado.
hay un motivo para su detencin. No podr ser ordenado si 2. Tambin podr acordarse la prisin provisional,
es desproporcionado a la importancia del asunto o de la pena concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y
o medida de la reforma y la prevencin que pueden del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado
imponerse. cometa otros hechos delictivos.
Un terreno de la detencin se si existen, sobre la base de Para valorar la existencia de este riesgo se atender a las
ciertos hechos: circunstancias del hecho, as como a la gravedad de los
1.- Se establece que el acusado ha huido o se oculta. delitos que se pudieran cometer.
2.- Teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, Slo podr acordarse la prisin provisional por esta causa
existe el riesgo de que el acusado evadir el proceso penal cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante,
(riesgo de fuga) el lmite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no ser
3.-La conducta del acusado da lugar a la fuerte sospecha de aplicable cuando de los antecedentes del imputado y dems
que l: datos o circunstancias que aporte la Polica Judicial o
a) Destruir, alterar, borrar, suprimir o falsificar pruebas. resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse
b)Influir indebidamente co acusados, testigos o expertos o que el imputado viene actuando concertadamente con otra u
c) causar a otros a hacerlo, y, si por lo tanto, existe el peligro otras personas de forma organizada para la comisin de
de que el establecimiento de la verdad ser ms difcil hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con
(riesgo de manipulacin de prueba). habitualidad
45
criterios establecidos por estas dos sustancias explosivas que ponen

corrientes que tienen gran influencia en peligro la vida o la integridad
sobre nuestra legislacin se ha acogido fsica.
en nuestro sistema tres de sus objetivos - El Peligro de Reiteracin
para dicha emisin:
d) Como otro presupuesto
a) Pretender asegurar la general para la prisin preventiva la St.
presencia del imputado en el PAG de 1964 ha incorporado
procedimiento penal. a la ley el principio de
b) Garantizar una investigacin proporcionalidad.
de los hechos, en debida forma, por los
- Causas de Accin Privada,
rganos de persecucin penal.
segn la doctrina preponderante.
c) Asegurar la ejecucin pena.
- Es posible dictar una orden
As mismo, de los criterios valorativos de detencin mltiple (detencin
que presentan estn dos doctrinas y que reiterada)
nuestra legislacin ha incorporado a
2.2.- ANTECEDENTES
nuestro sistema para su configuracin
NACIONALES:
son:
El Derecho Procesal Penal Peruano a la
a) Sospecha vehemente con
fecha cuenta con tres Cdigos con los
respecto a la comisin del hecho
cuales desde la primera emisin ha
punible.
tenido gran repercusin sobre la figura
b) Existir un motivo de
de las medidas de coercin personal y
detencin especfico:
entre ellas la figura procesal de estudio,
- Fuga o Peligro de Fuga
por lo que haremos un recorrido de
- Peligro de entorpecimiento
dicha figura en nuestro sistema procesal
c) El motivo de detencin de
penal a fin de poder observar su
gravedad de hecho estaba
evolucin e importancia:
limitado originalmente a los
delitos de asesinato, homicidio, - C. de Procedimientos Penales:
genocidio, y a los delitos
dolosos cometidos con
46
El C. de P.P fue promulgado el 23 de Posteriormente este artculo fue

Noviembre de 1939 mediante Ley N derogado por el Art. 2 del Decreto
9024. Ha regido por alrededor de 63 Legislativo 638 del 27 de Abril de
aos y fue aprobado dentro de la 1991, que da lugar a la entrada de
vigencia de la Constitucin Poltica de vigencia del Art. 135 del Cdigo
1933. Entr en vigencia bajo la tutela Procesal Penal de 1991.
del Sistema Procesal Mixto
Al respecto, el legislador no desarrollo
(principalmente inquisitivo y
normas especficas sobre el Peligro
ligeramente acusatorio); no olvidemos
Procesal, incluso no sealo los motivos
que en ese tiempo reinaba el sistema
por los cuales se debera solicitar la
inquisitivo, por lo que el procesado casi
detencin, solo sealo que existiendo
no tena derecho a su defensa, la
delito se otorgara dicha medida. Por lo
investigacin era secreta y sobresala el
que, al no existir la figura procesal de
Principio de Escrituralidad.
estudio tampoco existi el peligro de
En el Art. 79 de dicho cdigo solo fuga y peligro de obstaculizacin. En
menciona el Mandato de Detencin esta poca cuando se dictaban mandatos
sealando que: El Juez al abrir de detencin se realizaban vulnerando
instruccin dictar orden de detencin muchas veces los derechos de los
o de comparecencia. Se dictar procesados, pues al no existir norma
mandato de detencin tan slo en los expresa que refiriera cuales seran los
siguientes delitos, siempre que sean presupuestos para dictar la detencin, se
intencionales y que se sustenten en proceda a emitir mandatos de detencin
suficientes elementos probatorios. de forma subjetiva, incluyendo que el
Este artculo fue modificado por la Ley procesado no poda defenderse,
N 24388, en el que indica recordemos que en este momento tanto
expresamente los parmetros en que se el fiscal como el juez no tenan
podan aplicar dichas figuras procesales, funciones distribuidas sino que ambos se
pero con referencia a la figura del dedicaban a acusar.
Peligro Procesal no alcanzo una mayor
- C. Procesal Penal de 1991:
definicin, ya que no estuvo incluido
dentro de la Ley N 24388.
47
Fue dictado mediante Decreto En todo caso, el Juez Penal tena an el

Legislativo N 683 el 27 de Abril de poder de revocar de oficio el mandato de
1991 y tiene un tiempo de vigencia de detencin previamente ordenado cuando
aproximadamente 17 aos, apenas nuevos actos de investigacin pongan en
cuenta con 22 artculos y entr en cuestin la suficiencia de las pruebas
vigencia luego de sucesivas prrrogas. que dieron lugar a la medida.
Este Cdigo acoge el Sistema Procesal El cdigo procesal penal de 1991 ya

Acusatorio Garantista, donde se ve sienta las bases sobre el Peligro Procesal
claramente la distribucin de funciones y ms an lo divide en sus dos vertientes
entre el juez, el fiscal y la defensa. Con (P. de Fuga y P. de entorpecimiento) con
este cdigo se sientan las bases para el el propsito de seguir mejorndolo. Al
estudio del peligro procesal. Este cdigo respecto el inciso 3) del Art. 139 del
en su Art. 135 inc 3) mencionada Cdigo Procesal de 1991 expresa; que
taxativamente al Peligro Procesal como no es suficiente para sealar el peligro
presupuesto para dicta Mandato de de fuga la pena que esta por
Detencin, as mismo menciona que el imponrsele al imputado,
peligro procesal se da cuando el indistintamente que la pena a
imputado intente eludir la accin de la imponrsele sea grave o leve para su
justicia o perturbar la accin probatoria; persona.
siendo posteriormente esta figura
Hoy en da, ya derogado inc. c) del Art.
procesal mejorada e incorporada.
139 hace que se tome como criterio
A la letra dice: 3) Que existen suficiente para algunos jueces la pena
suficientes elementos probatorios para prevista para el delito que se le imputa,
concluir que el imputado intenta eludir se entiende que la persona al tener
la accin de la justicia o perturbar la conocimiento que ser privaba de su
actividad probatoria. No constituye libertad, por el hecho de haber cometido
criterio suficiente para establecer la un delito, teme por ella y prefiere seguir
intencin de eludir a la justicia, la pena en libertad, por lo que vivir escondido
prevista en la Ley para el delito que se y en la clandestinidad, antes que recibir
le imputa. una condena.
48
El Art. 136 del Cdigo Procesal de de restringir la libertad de una persona

1991, disponen cuales deben ser los antes de ser sentenciada.
fundamentos del mandato de Detencin.
Este cdigo adopta una postura objetiva
Esta norma ha reemplazado totalmente
con respecto a la Prisin Preventiva el
las reglas de la Detencin que estableca
cual debe fundamentarse teniendo en
el C. de P.P de 1940 en el Art. 79. An
cuenta Peligro Procesal, Prueba
en este cdigo no exista un estudio
Suficiente y Prognosis de Pena criterios
especfico sobre qu criterios se debe
adoptados por el Cdigo Procesal Penal
tener el juez al momento de valorar el
de 1991.
Peligro Procesal.
Este Cdigo no solo nos da los
- CON EL N.C.P.P del 2004:
requisitos para emitir Prisin Preventiva,
El pas necesitaba un nuevo Cdigo sino que incorpora en sus Art. 268
Procesal Penal, el cual reuniera todas las numeral 3) Que el imputado, en razn a
figuras procesales que no haban sido sus antecedentes y otras circunstancias
incorporadas en los anteriores cdigos. del caso particular, permita colegir
Por lo que luego de 60 aos se promulgo razonablemente que tratar de eludir la
mediante Decreto Legislativo N 957 de accin de la justicia (peligro de fuga) u
fecha 29 de Julio del 2004 y entro en obstaculizar la averiguacin de la
vigencia en la ciudad de Piura en abril verdad (peligro de obstaculizacin);
del 2009. empero introduce en los Arts. 269 y
270 dos presupuestos ms del Peligro
En los dos cdigos anteriores se tena la
Procesal descomponindolo en Peligro
figura de detencin judicial como
de Fuga y Peligro de Entorpecimiento de
medida cautelar personal, con la entrada
la Actividad Probatoria, los cuales van a
en vigencia del Cdigo Procesal Penal
determinar claramente en cada caso la
del 2004 se hace una diferencia entre la
existencia del peligro procesal.
Detencin y la Prisin Preventiva,
siendo esta ltima la medida coercitiva Este cdigo tambin define en que
de mayor importancia dentro de nuestro momentos se proceder a dictar Peligro
sistema penal, ya que es la nica capaz Procesal. Diferenciando dos tipos de
49
Peligro Procesal y sealando en qu valorar el peligro procesal presupuestos

casos proceden a configurarse: que el anterior Cdigo no regulaba. Por
lo que estas pautas deben tomarse en
Para calificar el Peligro de Fuga se
cuenta para no incurrir en excesos y
tiene en cuenta lo normado en el art.
ocasionar perjuicios en contra del
269 del NCPP: Se debe tomar en
procesado.
cuenta el Arraigo en el pas del
imputado (domicilio, residencia III.- PELIGRO DE FUGA.-
habitual, asiento de la familia y de sus
Nuestra sociedad y nuestras normas
negocios o trabajo y las facilidades para
tienen un gran apego por la libertad, es
abandonar el pas o el de permanecer
por ello que cuando a una persona se le
oculto); La gravedad de la Pena; La
imputa un hecho delictivo, por el simple
Importancia del dao resarcible y el
hecho de conservar su libertad, puede
Comportamiento del Imputado durante
realizar actos o sucesos tendientes a
el procedimiento y en el Art. 270 para
sustraerse o esconderse de la accin de
calificar el Peligro de Obstaculizacin
justicia. De la misma manera pueda
el que se tendr en cuenta el riesgo
perturbar la actividad probatoria a fin de
razonable de que el imputado pueda:
evitar ser encontrado responsable y ser
Destruir, modificar, ocultar, suprimir,
sancionado.
falsificar elementos de pruebas o el de
Influenciar para que los coimputados, Segn el artculo 202 del Cdigo
testigos, peritos informen falsamente o Procesal Penal del 2004, el legislador en
se comporten de manera desleal o forma contundente ha previsto que se
reticente, tambin influencie a otros a podr restringir un derecho fundamental
realizar tales comportamientos; estas dos siempre y cuando resulte indispensable
normas se encuentran establecidas en el para lograr los fines de esclarecimiento
N.C.P.P. que son los criterios que se de los hechos.
deben de seguir al momento de valorar
Es por ello que el ordenamiento jurdico
el Peligro Procesal.
para evitar tales conductas ha previsto la
Este Cdigo contiene nuevos imposicin de medidas coercitivas al
razonamientos que deber de tomar en procesado considerado an inocente,
cuenta el juzgador al momento de caso contrario, la justicia penal muy
50
poco podra hacer en beneficio de su actual, real y concreta25. Por lo que el

finalidad cual es determinar los imputado tratar de desvanecer el
conflictos penales en busca de la paz peligro de fuga, centrndose en la
social. existencia de elementos indicadores de
que el inculpado no ha de ocultarse, ni
Existe Peligro de Fuga cuando se tiene
alejarse del lugar de residencia, ni que
conocimiento que el imputado no se
pueda de alguna manera alterar su
someter al procedimiento penal ni a la
identidad; que se afirme el arraigo del
ejecucin del mismo; la frase no
imputado en el pas o ciudad que habita,
someterse se utiliza cuando es probable
con la debida determinacin del
que el imputado fugar o se ocultara,
domicilio, trabajo, negocio, oficio u otro
pero es de suponer que l se pondr en
elemento indicador de no apartamiento a
situacin de incapacidad procesal24.
la investigacin judicial.
El Peligro Procesal se justifica cuando el
El Art. 269 del NCPP menciona que
procesado no eluda la justicia sino que
para determinar que el imputado tratar
se someta a derecho y participe de todas
de eludir la justicia deben evaluarse:
las etapas del proceso, siendo l parte
importante de dicho proceso. El peligro a)- El arraigo en el pas del imputado,
de fuga debe centrarse y descansar sobre determinado por el domicilio,
la base de hechos y situaciones residencia habitual, asiento de la
determinantes que sirvan y que puedan familia y de sus negocios o trabajo y
ser probados con los elementos las facilidades para abandonar
recogidos de la investigacin definitivamente el pas o permanecer
preparatoria. Es por ello que el peligro oculto.
de fuga no debe ser visto segn criterios
Cmo se determina el arraigo en el
abstractos o imprecisos, sino de acuerdo
Peligro Fuga?
al texto de ley, se debe tener presente en
todo momento las pruebas de cargo, as El arraigo se demuestra acreditando
como su personalidad y su situacin domicilio conocido, trabajo u oficio
25Cfr. PANTA CUEVA David; Criterios Valorativos Referentes

al Peligro Procesal a propsito de su tratamiento legal,
Cfr. . ROXIN Claus Derecho Procesal Penal Medidas
24 doctrinario y jurisprudencial. En Derecho Pblico, edit. .,
Coercitivas Ob. Cit. Pg. 260. Normas Legales, Fasculuo11, Lima, Per Pg., 311-324
51
estable, teniendo dependencia familiar Adems, se tendr en cuenta para

que el investigado no puede dejar calificar el peligro procesal, que el
desamparada, as como ser reconocido imputado tenga facilidades para
ante la sociedad por los logros abandonar definitivamente el pas o
alcanzados; mientras ms acredite el permanecer oculto, los vnculos de
arraigo menos intenciones habr de carcter amical y de negocios, grado de
fugarse o de sustraerse de la accin de la influencia que pueda ejercer en
justicia. determinados mbitos socio-polticos,
situacin econmica, as como medios
Tanto el Cdigo Procesal Penal como el
de transportes, lazos familiares en el
Tribunal Constitucional han sealado, si
exterior, un ejemplo claro de existencia
el procesado puede acreditar que tiene la
del peligro procesal sera: Si el
posesin de un domicilio habitual, real o
imputado comienza a vender sus bienes
residencia o de bienes propios situados
o si sus familiares comienzan a salir del
en el lugar donde se est llevando el
pas o se van de viaje.
proceso y dentro del alcance de la
justicia, se desvirta el peligro de fuga. b.- La gravedad de la pena, que se
As mismo, el trabajo u oficio que espera como resultado del
desempea debe ser conocido y estable Procedimiento
de esta forma podr ser valorado, deber
El peligro procesal no depende
de acreditarse mediante un certificado
explcitamente de la gravedad de pena
de trabajo, documentos que registren
del delito cometido, sino que debe ir
que se encuentra en planilla laboral, la
concatenado con los dems requisitos ya
antigedad laboral, etc. Deber de crear
establecidos.
conviccin que cuenta con un trabajo
estable y que permita decir que no La gravedad de la pena no debe de ser
evadir la justicia. Si bien dichos confundida con la prognosis de pena o
presupuestos no se encuentran pena probable que se encuentra
expresamente mencionados, los jueces establecida en el Art. 268 Inc. b); ya que
lo tienen en cuenta para sustentar el en la prognosis de pena el juez efecta
mandato de prisin preventiva. un pronstico de pena sobre cunto
tiempo de pena va a imponer ante una
52
futura sentencia condenatoria, si esta es imputa. Por lo que al ser derogado, da

superior a 4 aos se estara cumpliendo carta abierta a tomar dicho criterio como
con este requisito (inc b. del Art. 268 lo seala Gonzalo del Rio Labarthe.
del Cdigo Procesal Penal).
Como hemos mencionado anteriormente
La gravedad de la Pena est relacionada la gravedad de la pena no solo ve el tipo
con la pena conminada, la pena en de delito que se ha cometido; pero
concreto por la comisin de un delito. sucede hoy en da que muchos jueces
La gravedad de la pena como lmite emiten prisin preventiva solo por el
penolgico, se establece siguiendo una tipo de delito que se ha cometido y
regla proporcional que seala que aunando solo teniendo en cuenta la
mientras ms aos de pena se va a Circular sobre prisin preventiva que
imponer a un procesado hay ms riesgo emiti la Presidencia del Poder Judicial
de fuga y a la inversa tratndose de (Resolucin Administrativa N 325-
delitos con penas muy bajas, disminuye 2011-P-PJ), la cual considera que es
considerablemente el peligro de fuga. posible dictar mandato de prisin
preventiva en la fase inicial del proceso
El nuevo Cdigo Procesal Penal viene
cuando se haya demostrado nicamente
interpretando de esa forma la gravedad
el tipo de delito (su gravedad) y la pena
de la pena. As lo ha sealado, como
probable a imponerse, presumiendo que
seala el profesor- a mayor pena
estos requisitos van a generar la
esperada, mayor es el riesgo de evadir la
presencia del tercer y ms importante
justicia del imputado26.
presupuesto para el dictado de dicha
La forma en que se interpreta este inciso medida, pero si seguimos ese criterio la
se encontraba prohibida en el anterior prisin preventiva dejara de ser una
cdigo, el cual sealaba: No constituye medida excepcional para tornarse en
criterio suficiente para establecer la regla general, ya que la mayora de
intencin de eludir la justicia la pena delitos tienen penas muy altas, por lo
prevista en la ley para el delito que se le que no parece adecuado que se tome en
cuenta nicamente a la gravedad de la
26 Vide Del Ro Labarthe Gonzalo Criterios Valorativos
Referentes al Peligro Procesal a propsito de su tratamiento
pena como nico criterio para sostener
legal, doctrinario y jurisprudencial. En Derecho Pblico, edit
., Normas Legales, Fasculuo11, Lima, Per Pg., 311-324 la existencia del peligro procesal y por
53
ende que se dicte una prisin preventiva, estaramos, en un delito de lesiones

ya que se deben valorar los otros culposas graves, donde el imputado
requisitos para dictar el mandato de socorre a la victima llevndolo al
prisin de preventiva. hospital ms cercano; en el cual se
estara tratando de resarcir el dao por lo
c.- La importancia del dao resarcible
que hace pensar que no tratar de eludir
y la actitud que el imputado adopte
la justicia.
voluntariamente, frente a l.
As mismo, este criterio debe ser
La importancia del dao resarcible no
analizando a favor de la conducta
tiene una interpretacin distinta a la
procesal del imputado y no viendo este
actitud que adopte voluntariamente,
criterio de forma econmica, como
frente a l; ambos trminos se
muchos juristas lo realizan. Porque si lo
encuentran entrelazados, ambos giran en
vemos desde un punto econmico donde
torno al comportamiento del
lo que se debe reparar es un dao
imputado, y de la forma como afrontar
econmico, no se debera de privar de la
el resultado de la comisin del delito y
libertar a una persona por cometer un
su comportamiento frente a la vctima.
dao patrimonial porque se estara
El juez debe de valorar la actitud, el dando prioridad a un derecho
comportamiento, la forma de proceder patrimonial ante un derecho
del imputado frente a la comisin de su fundamental, por lo que aqu no habra
delito, as como la forma en que este ha porque sealar que existe peligro
tratado de resarcir el dao producto de la procesal; viendo que la reparacin por el
comisin del delito. Si el imputado dao ocasionado puede solicitarse en va
afronta desde el primer momento de civil o penal, sin importar la presencia
forma activa, ayudando a la vctima, del imputado en ella. Es por ello que
debe de interpretarse tal conducta de solicitan la separacin de este
forma positiva. De esta manera, aquel presupuesto como parte del Art. 269 del
imputado que acte tratando de resarcir NCPP referente al Peligro Procesal. Pero
o enmendar el dao ocasionado deber no creemos necesario la separacin de
recibir un trato diferenciado de aquel este criterio del peligro procesal, este
que no lo haga. Un ejemplo claro requisito guarda estrecha relacin con
54
todos los presupuestos establecidos en el desnaturalizando el fin principal de la

presente artculo, este presupuesto debe prisin preventiva.
evaluar el bien jurdico afectado, los
d.- El comportamiento del Imputado
efectos producidos, significndose el
durante el procedimiento o en otro
hecho de que haya huido de la escena
procedimiento anterior, en la medida
del delito, abandonando a la vctima, o
que indique su voluntad de someterse
quizs socorrindola o prestando
a la persecucin penal
auxilio.
En este presupuesto, se valora el
Como ya lo hemos mencionado el
comportamiento del imputado ya sea en
resarcimiento del dao cometido no
el actual proceso, o si fuera el caso de
debe de relacionarse con una futura
haber comparecido en otro anterior.
reparacin civil, sino, la valoracin de la
conducta del procesado frente a la Se valorar los actos, hechos, sucesos,
vctima, su actitud y aptitud frente a la que ha realizado en el actual proceso
comisin del delito. que se le sigue; u otros procesos que de
alguna forma permita establecer cmo
Siguiendo el criterio dado por Gonzalo
ser su comportamiento en el actual
del Ro Lagarthe27 sealando que en
proceso que viene enfrentando.
materia cautelar existen medidas de
carcter patrimonial que pueden Se debe verificar y comprobar hechos
asegurar una futura condena civil. concretos; si en un anterior proceso el
imputado trato de huir, trato de
Debemos recordar que la prisin
obstaculizar el proceso, o entorpecer la
preventiva como medida cautelar
justicia, este actuar ser apreciado en el
personal se impone para asegurar la
actual proceso, porque se podr inferir
presencia del imputado dentro del
que en el actual proceso actuar de la
proceso, y en este caso si se toma en
misma manera.
cuenta este criterio como el pago de una
reparacin civil, se estara alterando y Por ejemplo, si pese a existir indicios de
su participacin en la comisin del
delito, ste niega los cargos pese a
27 DEL RO LAGARTHE Gonzalo, Obid cit. Pg. 162 habrsele encontrado con los objetos del
55
delito, se advierte su voluntad de no medios de pruebas para el

someterse a la persecucin penal; y por esclarecimiento de los hechos.
ejemplo el hecho de que el imputado
VI.- PELIGRO DE
tenga otros procesos pendientes en los
OBSTACULIZACION
cuales se encuentra con comparecencia
restringida y no viene cumpliendo con El Peligro de Obstaculizar se configura
las reglas de conducta establecidas por cuando el imputado realiza maniobras
el rgano jurisdiccional, podemos decir para dificultar, entorpecer, impedir,
que ese comportamiento desinteresado obstruir y hasta imposibilitar el normal
lo emplear en el actual proceso. desarrollo del proceso o la prxima
ejecucin de la sentencia.
Cuando se habla de comportamiento,
muchas veces el juzgador confunde En el momento que se realizan las
dicho trmino haciendo mencin a los diligencias probatorias ya sea en la etapa
antecedentes ya sean penales, judiciales de investigacin preliminar o en la etapa
o policiales que el imputado pueda de investigacin preparatoria, es aqu
tener; pero hay que precisar que estos no donde se puede evidenciar la posibilidad
se deben tener en cuenta o no deben de o la imposibilidad de que estas puedan
ser valorados para emitir prisin ser alteradas o eliminadas los medio de
preventiva; porque dichos documentos prueba, en cuyo caso, el peligro de
no explican su conducta de someterse a obstaculizacin disminuye o deja de
la accin penal. existir. En el caso de suficiencia
probatoria, ante un delito flagrante, o
El juez debe valorar los hechos precisos
cuando el imputado es confeso, el
del comportamiento del imputado, no
peligro sobre la obstaculizacin
hacerse simples conjeturas o valerse de
disminuye.
indicios para decir que tratar de eludir
la justicia. Debe de tener presente si el Se dice que existe peligro de
imputado asisti a las diligencias de obstaculizacin del proceso cuando se
procesos pasados, si asisti a rendir sus tiene seguridad y conviccin de que el
declaraciones, participo de forma activa imputado puede producir la desaparicin
con las etapas del proceso, si aporto de medios de pruebas o que pueda
56
introducir medios de pruebas falsos; as contrario se muestra colaborador en el

como alterar la verdad de las mismas. proceso.
Alegando el peligro de La prisin preventiva no es un

obstaculizacin lo que se pretende es28: mecanismo que sirva para impulsar la
Impedir conductas activas-negativas del investigacin sino solo para preservarla
imputado dirigida a manipular sin presiones u obstrucciones.
elementos de prueba o los simples actos
a.- Destruir, modificar, ocultar,
de investigacin. Tal manipulacin
suprimir o falsificar elementos de
puede ser tanto de desaparicin fsica de
prueba.
elementos de prueba, as como de
coaccin sobre pruebas personales Siendo la palabra obstaculizar tan
(testigos) para impedir su declaracin u amplia, el legislador ha optado por
obtener una no acorde con la verdad. restringirla y delimitarla. Por lo que, se
obstaculiza cuando se corre el riesgo de
Con la prisin preventiva se consigue
que el imputado destruya, modifique,
una colaboracin activa del imputado en
suprima, falsifique medios de pruebas,
el proceso. El comportamiento del
as como cualquier elemento que pueda
imputado durante el proceso o en otro
dar fe que l ha sido quien ha realizado
proceso anterior, en la medida que
la accin delictiva. La prisin preventiva
indique su voluntad de someterse a la
garantiza en mayor medida que no se
persecucin penal. Conducta que se
manipulen las pruebas pero, a su vez,
manifiesta en inters de aquel para
impide buscar con mayor libertad otras
esclarecer el objeto de la investigacin,
de descargo que pueden ser sumamente
no necesariamente confesando su
tiles para el acusado, por lo que el
culpabilidad, sino a partir de una
imputado de esta forma ve restringida su
participacin positiva en cuenta
defensa29. Este peligro radica en que el
diligencia u acto procesal que fuese
imputado en libertad pueda incurrir en
llamado a intervenir por la Instancia
alguna de las acciones sealadas,
Judicial. Es all donde demuestra que no
existiendo elementos materiales de
tratar de obstaculizar el proceso, por el
28 Vide., ASENCIO MELLADO, Jos Mara: Ob. Cit., p.185 29 Vide ASENCIO MELLADO, Jos Mara: Ob. Cit., p.187
57
juicio para establecer que el imputado elementos de prueba pero es

podr alcanzar estos objetivos importante recalcar- as como lo ha
establecido Gonzalo del Ro Labarthe-
Aunque parte de la doctrina cree que es
que hubiera sido mejor el trmino
difcil que una persona pueda obstruir,
fuentes de pruebas porque la prisin
modificar, suprimir o falsificar; ya que
preventiva se emite en la etapa procesal
el estado a travs del ministerio pblico
de investigacin donde an no existen
cuenta con armas suficientes para no
medios de pruebas
dejar que se realicen tales acciones.
Adems que se cuenta con mecanismos 1.5.2.-Influir para que coimputados,
que hacen casi imposible que se pueda testigos o peritos informen falsamente
perpetrar tales actos dentro del proceso. o se comporten de manera desleal o
reticente. Inducir a otros a realizar
Pero, suele suceder que el imputado
tales comportamientos
puede realizar determinadas acciones
para obstaculizar el proceso, un ejemplo Cuando el imputado cuenta con medios
de ello es cuando el imputado teniendo necesarios como influenciar sobre los
pruebas materiales en su poder de testigos o peritos, ya sea amedrentando,
manera directa o indirectamente no las atemorizando e imponindose sobre
entrega. O suele suceder que el ellos para adulterar dichas pruebas para
imputado es portador de elementos de lograr la absolucin del proceso se
prueba importantes para acreditar la configura el peligro de obstaculizacin.
imputacin delictiva, como el de Esto se da mayormente cuando el
custodiar, defender y proteger los imputado ejerza algn cargo o tenga
elementos de pruebas. Es necesario relaciones amicales, familiares que
sealar que elementos de pruebas se podran inducir a que los peritos y
refieren a medios relevantes e testigos realicen actos que atenten
importantes para la decisin que pueda contra las pruebas30. El peligro de
dictar el juez sobre la inocencia o Entorpecimiento debe ser preciso,
culpabilidad del imputado. concreto, racional y fundado, debe
atenderse a la Capacidad del sujeto
El Nuevo Cdigo Procesal Penal en este
prrafo ha introducido el trmino
30 DEL RO LAGARTHE Gonzalo, Ob. cit. Pg. 163
58
pasivo de la medida para influir a los En el caso de pruebas personales puede

imputados, testigos, peritos o mantener que el imputado tenga una concreta
una relacin directa de quienes puedan capacidad de influencia en los testigos,
31
hacerlo. El imputado usara las imputados, peritos, etc.
maniobras ms usuales para desvirtuar
Por ejemplo: Cuando se tratan de delitos
una acusacin de forma lcita, la ms
cometidos por bandas organizadas
comn es comprando y chantajeando a
como: delitos econmicos en los que
testigos y peritos, esto es corrompiendo
existen pruebas documentales
voluntades, a fin de que la verdad de los
susceptibles de desaparecer o ser
hechos sea alterada, as mismo se les
manipuladas, delitos de corrupcin
puede influenciar ante violencia o
poltica, de financiamiento ilegal de
amenaza.
partidos o en el caso de malversacin de
Dicho peligro trata de evitar acciones y fondos, los documentos probatorios son
comportamientos ilcitos e ilegales que fciles de ser sustrados por el imputado
tienen como nico fin quebrantar el por tener acceso a esa documentacin.
normal desarrollo del proceso y la
averiguacin de la verdad. Por ello, que
el peligro debe ser concreto y fundado V.- BIBLIOGRAFIA
donde el imputado pueda influir a que
ASENCIO, Jos. (1998).
los sujetos (ya sean peritos, testigos o
Derecho Procesal Penal- Medidas
terceros, etc.) realicen tales conductas.
Cautelares. Ed., 1998 Valencia:
Se tiene que estar sumamente seguro
Editorial Tirant lo Blanch. Pg. 335.
que el imputado tratar de perturbar
mediante acciones el desarrollo y
ejecucin del proceso, porque si no, ante BINDER, Alberto. (1997).
una solicitud de prisin preventiva la Criminal de la formulacin de la
defensa podra alegar que al no existir el praxis. Ed. 1997. Buenos Aires:
Peligro de Entorpecimiento el procesado Editorial Ad Doc.
debera quedar en libertad.
GIMENO, V., MORENO, V. y

Cfr., GIMENO SENDRA, Vicente., El proceso de Habeas
31
Corpus, ed. Tecnos, Madrid, 1996, Pg.543
59
CORTES, V. (2003). Lecciones de Libertad en el Proceso Penal Peruano.

Derecho Procesal Penal Madrid: Publicado en el Anuario de Derecho
Editorial COLEX. Constitucional Latinoamericano, Ao V.
N 633 Pg.
SNCHEZ, Pablo. (2006).
GIMENO, Vicente; El Proceso
Manual de Derecho Procesal Penal-
de Habeas Corpus, Ed. Tecnos,
Las Libertades Procesales (Edicin
Madrid, 1996, p.543.
Tercera Reimpresin). Per: Editorial
Lima.
ROXIN, Claus. (2003).
Derecho Procesal Penal- Medidas
Coercitivas y su inferencia en los OR GUARDIA, Arsenio.
Derechos Fundamentales (Segunda Problemas de Aplicacin de las
Reimpresin de la edicin en Medidas de Coercin Personal en el
castellano). Buenos Aires: Editorial Del Proceso Penal Peruano. Gaceta del
Puerto. Tribunal Constitucional, N 2 Abril-
Junio del 2006.
ROSAS, Jorge, Manual de

Derecho Procesal Penal Doctrina
Legislacin Jurisprudencia Modelos
Procesales, Editorial Juristas Grijley.
Editorial Jurdica. Edicin 2003 Pg.
665
DEL RIO LABARTHE,

onzalo. ( 8). La Prisin
Preventiva aceta Jurdica,
Actualidad Jurdica. Tomo 160.
SAN MARTIN CASTRO, C.E.

(2004). La Privacin Cautelar de la
60
LA PRCTICA DE LA PRUEBA DE
ALCOHOLEMIA POR EL SISTEMA DE
JUSTICIA PENAL FRENTE A LA
PRESUNCIN DE INOCENCIA
Por:
LAZARO TAICO, DANTE LOIS

Abogado, Magister en Derecho Penal, ex Magistrado de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
61
62
LA PRCTICA DE LA PRUEBA DE
ALCOHOLEMIA POR EL SISTEMA DE
JUSTICIA PENAL FRENTE A LA
PRESUNCIN DE INOCENCIA
SUMARIO
I.- CUESTIONES PRELIMINARES.II.- ACEPCIN TERMINOLGICA DEL PRINCIPIO DE

PRESUNCIN DE INOCENCIA.III.- LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA EN EL SISTEMA DE
JUSTICIA.IV.-PROPUESTA LEGISLATIVA. V.- BIBLIOGRAFA
convencimiento subjetivo del juzgador

I.- CUESTIONES PRELIMINARES para abonar una condena al reo.32
S
e ha demostrado, que
Para algunos autores su gnesis se
cualquiera que haya seguido
encuentra en la Revolucin Francesa de
la prctica de los tribunales
1879 con la Declaracin de los
penales en pases dictatoriales o en
derechos del Hombre y del Ciudadano,
pocas de la historia en que los hubo
ya que en ella se consagr por primera
inquisitoriales, sabr que connotacin
vez la presuncin de inocencia como
tiene la palabra inocencia en esos
una garanta procesal para los
procesos. Estos procesos, de manera
procesados o inculpados de hechos
general, se basaban en una presuncin
delictuosos. Aquella Declaracin en su
de culpabilidad en la que bastaba con el
No debera ser tan favorable para el inocente como terrible
32
para el culpable?. Comentario al libro De los delitos y las

penas por un abogado de provincias, incluido en la edicin
espaola a cargo de Juan Antonio Del Val, Madrid, 1986.
63
artculo noveno sentenci de impedir que los sometidos a proceso

presumindose inocente a todo hombre fueran tratados como verdaderos reos
hasta que haya sido declarado culpable, del delito imputado (). Considerado
si se juzga indispensable arrestarlo, todo como una suerte de proteccin contra los
rigor que no sea necesario para asegurar excesos represivos de la prctica comn,
su persona debe ser severamente el principio se constituy, en un
reprimido por la ley. desarrollo posterior, en un freno a los
desbordes policiales y judiciales y
En sus orgenes, la inocencia se tom fortaleci la idea de que la inocencia
como un estado de pureza absoluta; la presumida de todo acusado slo poda
lectura fue ideolgica: se afirma que las ser desestimada a travs de una
personas al nacer llegan al mundo imputacin fundada en pruebas
inocentes, y ese estado pervive en su fehacientes que no dejaran duda de la
existencia hasta la muerte. La responsabilidad y que esa prueba deba
aplicacin en el proceso penal de esta ser aportada por los rganos de la
idea se transmite con igual intensidad: acusacin, porque el acusado no necesita
slo la sentencia judicial puede variar el acreditarla34
estado de inocencia. Y por eso cuando
el juez "absuelve", declara y confirma A raz de este dogma imperativo nacido
dicho estado de inocencia;33 mientras de la Revolucin Francesa, que
que la "condena" es constitutiva, pues a actualmente continua teniendo plena
partir de ello nace un estado jurdico vigencia y operatividad, algunos autores
nuevo. Verdaderamente tal afirmacin han sostenido por una parte, que a favor
fue en forma directa y concreta, la del imputado existe una presuncin de
reaccin frente al rgimen inquisitivo inocencia que lo ampara durante la
que imperaba en aquella poca con sustanciacin del proceso; otros en
anterioridad a la Revolucin. cambio consideran que esa presuncin
slo podra aceptarse en algunos casos;
El fundamento histrico de la norma y otros simplemente, la impugnan, la
remite a la Revolucin Francesa y
reconoce entonces una raz poderosa: la
33 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal DE ELA, Carlos M. Cdigo Procesal Penal de la Provincia
34
Constitucional. Belgrano, Buenos Aires, p. 227. 1999. de Buenos Aires, p. 23, Ed. Librera El Foro, ao 2001.
64
rechazan, alegando que se trata de un culpabilidad fuese evidente por

absurdo nacido del empirismo francs. confesin o flagrancia.
No obstante, no existe discusin en la Si bien estas doctrinas italianas negaron

doctrina en aceptar que dicha presuncin categricamente validez a la presuncin,
se halla plasmada a nivel supranacional se hace necesario aclarar que aquellas se
en documentos internacionales como han ido modificando con el transcurso
Convenciones y Declaraciones de del tiempo, volvindose ms laxas, al
Derechos humanos, como aquella que punto de establecer la Constitucin
expresa que: toda persona acusada de Italiana: promulgada el 22 de Diciembre
delito tiene derecho a que se presuma su de 1949; en su segunda clusula que no
inocencia mientras no se pruebe su se considera culpable al encausado hasta
culpabilidad (...)35 su sentencia definitiva.
Hacia finales del siglo XIX y principios De todas aquellas posturas

del siglo XX surgieron corrientes impugnadoras de la presuncin, aparece
encontradas, sobre todo aquellas que una tesitura afirmativa, la cual ha
rechazaban en forma absoluta la intentado conciliar sus ideas favorables
existencia de tal presuncin a favor del al principio de inocencia con las
imputado, as V.gr. encontramos a los medidas restrictivas de la libertad;
doctrinarios Italianos; entre ellos explicando que no existe una
Garfalo el que consideraba que el presuncin absoluta de inocencia,
principio debilita la accin procesal del porque en la mayora de los casos el
estado, porque constituye un obstculo procesado resulta finalmente culpable,
para tornar eficaces resoluciones en sino que existe un estado jurdico de
contra de los inquiridos, especialmente imputado, el cual es inocente hasta que
en materia de prisin preventiva, hasta sea declarado culpable por una sentencia
favorecer la libertad de los imputados, firme y esto no obsta, a que durante el
aun cuando ello pudiera constituir un proceso pueda existir una reasuncin de
peligro comn y una provocacin a la
vctima del delito, aun cuando la
Declaracin de los Derechos Humanos, artculo 11,

35
Documento de la Organizacin de las Naciones Unidas.
65
culpabilidad capaz de justificar medidas inocente, en el Digesto, De poenis,

coercitivas de seguridad.36 Ulpiano, 1, 5).38
Tambin se encuentran antecedentes del Decidido fue Montesquieu por la

Principio de Inocencia en el Derecho proteccin de los inocentes sin
Romano, especialmente influido por el excepcin, que fundament el nexo
Cristianismo, este se vio invertido por entre libertad y seguridad del ciudadano,
las prcticas inquisitivas de la Edad escribe: "La libertad poltica consiste en
Media; sin embargo en la Edad Moderna la seguridad, o al menos en creer que se
autores como Hobbes, Montesquieu y tiene la seguridad. Por consecuencia, de
Beccaria, rescatan la valoracin e la bondad de las leyes criminales
importancia del Principio de Presuncin depende principalmente la libertad del
de Inocencia, frente a ellos se presenta la ciudadano".39 Por tanto, podemos
oposicin de autores como Manzini, afirmar junto con este autor que cuando
Leone, Ferri y Garfalo, todos ellos de la inocencia de los ciudadanos no est
la Escuela Positivista Italiana, para asegurada, tampoco lo est su libertad.
quienes este principio carece de sentido
mientras exista la detencin Giovanni Carmignani fue uno de los
preventiva.37 primeros clsicos que invoc este

principio; en una de sus obras
La presuncin de inocencia es afirmado denominada Elementos de Derecho
en el Derecho Romano de la ltima Criminal escribe: La base de la
poca imperial con el brocrdico presuncin es lo que acontece a diario,
satiusesseimpunitumrelinquifacinusnoc ya que, lo que sucede con mayor
entisquaminnocentemdamnari (es frecuencia es que los hombres se
preferible dejar impune al culpable de abstengan de delinquir, por ello la ley
un hecho punible que perjudicar a un consagra y defiende la presuncin de
inocencia para todos los ciudadanos.40
36VLEZ MARICONDE, Estudios de Derecho Procesal Penal,

Tomo II, p. 20 y siguientes. 38 MANZINI. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. p.
37 MAGALHES GOMES FILHO, Antonio. Presuncin de 253 y sgtes.
Inocencia y Prisin Preventiva. Traduccin de Claudia 39 MAGALHES GOMES FILHO, Antonio. Op. cit. p. 13.
ChaimovichGuralnik. Editorial Conosur. Chile, Santiago 1995. 40 CARMIGNANI, Giovanni. Elementos de Derecho Criminal.
p. 13. Editorial Temis. Colombia, Bogot 1979, p. 208.
66
absurdo, puesto que en esencia se trata

Producto de la Ilustracin la Declaracin de una pena anticipada, no bastando los
Universal de los Derechos y del fines procesales para justificar tal
43
Ciudadano, en su art. 9, adoptada por la medida.
Asamblea Nacional Constituyente de
Francia el 26 de agosto de 1789 y Por lo que Manzini sostiene que no hay
aceptada por el Rey Luis XVI el 5 de nada "ms tontamente paradjico e
octubre de 1789, consagr que: irracional" que la presuncin de
"Debiendo presumirse todo hombre inocencia... pues "la imputacin debera
inocente mientras no sea declarado constituir, si acaso, una presuncin de
culpable, si se juzga indispensable culpabilidad". Ya que, "si se presume la
arrestarlo, todo rigor que no sea inocencia del imputado, demanda el
necesario para asegurar su persona, debe buen sentido, por qu procede una
ser severamente reprimido por la ley".41 prisin contra l?".44La presuncin de

inocencia es un principio de orden
A pesar de esta Declaracin de carcter constitucional, y por lo tanto, integral el
universal se produce el ataque a la conjunto de garantas que gozan todos
postura de los clsicos por parte de la los habitantes de la Nacin.
Escuela Positiva Italiana, de notable
connotacin jurdica en el siglo XIX, Este principio posee larga data, ya en el
cuyos mximos exponentes fueron Digesto de Ulpiano se expresaba:
Rafael Garofalo y Enrico Ferri, quienes Satiusesseimpunitumrelinquifacinusnoc
en sntesis se refirieron a este principio entisquaminnocentmedamnari (es
como una frmula vaca, absurda, e preferible dejar impune al culpable de
ilgica.42Manzini, Mortara y Aloisi un hecho punible que perjudicar a un
(seguidores de la escuela positivista inocente).
italiana), sealan que analizando los

Algunos autores optan por la
efectos de la detencin preventiva, el
denominacin presuncin de
principio de presuncin de inocencia es
43 VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal.
41 PACHECO GMEZ, Mximo. Los Derechos Humanos. Tomo II. 3 Edicin. Editorial Marcos Lerner. Argentina,
Documentos Bsicos. 2 Edicin. Editorial Jurdica de Chile. Buenos Aires 1986, p. 37.
Chile, Santiago 1987. p. 51. 44 MANZINI, Vicenzo. Trattato di dirittoprocessualepenale
42 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Editorial Trota S.A. italiano. Volumen I. 6 Edicin. Italia, Turn. pp. 226-227.
Espaa, Madrid 1995. p. 555. Citado por VLEZ MARICONDE, Alfredo. Op. cit. p. 37.
67
inocencia, mientras que otras se

inclinan por denominarlo principio de La presuncin de inocencia significa que
inocencia , e incluso derecho a la
45
nadie tiene que construir su inocencia; y
inocencia. solo una sentencia declarara esa
culpabilidad jurdicamente construida,
En nuestro Sistema Procesal Penal, la que implica la adquisicin de un grado
inocencia del imputado es considerada de certeza, en consecuencia que nadie
como un principio rector del proceso puede ser tratado como culpable,
penal, de ineludible observancia por la mientras no exista esa declaracin
autoridad judicial principalmente, y por judicial. No puede haber ficciones de
aquellas otras autoridades encargadas de culpabilidad; la sentencia absolver o
la persecucin del delito. La persona condenar, no existe otra posibilidad.46
imputada de infraccin penal debe ser
considerada como inocente en tanto en
cuanto la autoridad judicial, dentro de II.- ACEPCIN TERMINOLGICA
un proceso penal, no establezca que es DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIN
culpable mediante una sentencia o DE INOCENCIA
resolucin.
El imputado goza durante el proceso de
La presuncin de inocencia es la la situacin jurdica de un inocente. As
mxima garanta del imputado y uno de es un principio de derecho natural aquel
los pilares del proceso penal acusatorio, que indica que nadie puede ser penado
que permite a toda persona conservar un sin que exista un proceso en su contra
estado de no autor mientras no se expida seguido de acuerdo a los principios de la
una resolucin judicial firme. La ley procesal vigente. Ahora bien, a este
afirmacin que toda persona es inocente principio corresponde agregar lo que en
mientras no se declare judicialmente su realidad constituye su corolario natural,
responsabilidad, es una de las ms esto es, la regla de la presuncin de
importantes conquistas de los ltimos inocencia, la cual se resuelve en el
tiempos en materia procesal penal. enunciado que expresa que todo
46CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal Teora y

45DALBORA, Francisco J. Cdigo Procesal Penal de la Jurisprudencia Constitucional, Editorial Palestra, Ao 2006, p.
Nacin, p. 25, Ed. LexisNexis, ao 2002. 45.
68
imputado debe ser considerado como democrtico, al establecer la

inocente (para nosotros debe decirse no responsabilidad penal del individuo,
culpable hasta que una sentencia pasada nicamente cuando est debidamente
en autoridad de cosa juzgada afirme lo acreditada su culpabilidad.
contrario.47
Esta institucin tiene tres significados:
Es una institucin de carcter
extraordinario y excepcional que a) Como concepto fundamental en torno
reconociendo el principio de seguridad al cual se construye todo un modelo de
jurdica surgido con la sentencia proceso penal, en el que se mira
definitiva, tiene por objeto corregir fundamentalmente a establecer garantas
verdaderas injusticias cometidas por el para el imputado frente a la actuacin
juzgador penal, cuando habiendo punitiva estatal.
condenado a una persona,

b) Como postulado directamente
posteriormente se demuestra de manera
referido al tratamiento del imputado
fehaciente e indubitable que es
durante el proceso penal, conforme al
inocente.48
cual habra de partirse de la idea de que
el inculpado es inocente y, por tanto,
Consiste en el derecho de toda persona reducir al mnimo las medidas
acusada de la comisin de un delito, a restrictivas de derechos en el tratamiento
ser considerada como inocente en tanto del imputado durante el proceso,
no se establezca legalmente su fundamentando en este sentido la
culpabilidad, a travs de una sentencia excepcionalidad de la prisin
definitiva. preventiva.
La presuncin de inocencia se ha c) Como una regla directamente referida
considerado como uno de los pilares del al juicio de hecho de la sentencia penal,
ordenamiento jurdico de todo estado con incidencia en el mbito probatorio,

conforme a la cual, la prueba completa
47DE ELA, Carlos M. Cdigo Procesal Penal de la Provincia de la culpabilidad del imputado debe ser
de Buenos Aires, p. 22, Ed. Librera El Foro, ao 2001.
48Novena poca. Tribunales Colegiados de Circuito.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo V,
suministrada por la acusacin,
febrero de 1997, tesis I. 1. P.22P. Pgina 785. Nmero de
registro 199,366, aislada, materia penal.
imponindose la absolucin del
69
inculpado si la culpabilidad no queda valor de denuncia. En el actual Cdigo

suficientemente demostrada. Procesal Penal, en la que exige la
prctica en tal fase de juicio oral de un
III.- LA PRUEBA DE autntico medio de prueba, normalmente
ALCOHOLEMIA EN EL SISTEMA testifical o, incluso, documental. De esta
DE JUSTICIA manera, en la misma sentencia se
A nivel policial se le ha sido reconocido recuerda como el control de alcoholemia
al control de alcoholemia la presencia de practicado a modo de diligencia de
cierto carcter probatorio ms por prevencin se completar "mediante la
razones prcticas que tcnico- declaracin de los agentes policiales
procesales, encontrndose la firmantes del atestado, aprehensores e
justificacin en la propia imposibilidad intervinientes en caso de flagrancia
de erigir tales controles en fuente de delictiva, admitindose el empleo
prueba en sentido estricto. De ah la tambin de "prueba documental"
flexibilidad constitucional en esta lnea, (Dosaje Etlico o Informe Pericial
siempre que se cumplan las garantas y correspondiente).
principios procesales para ello Sin embargo y he aqu el problema, el

necesarios. Tribunal Constitucional dota al mismo
En rigor, dicho control de alcoholemia tiempo el carcter de "prueba pericial
practicado en modo alguno constituye preconstituida" a estos resultados
autntica prueba, dada su recogidos en tales controles de
documentacin en el correspondiente alcoholemia. As, en cuanto prueba la
atestado realizado por los funcionarios reconoce, por tanto, apta para desvirtuar
de la polica. De ah que, en cuanto la presuncin de inocencia reconocida
"actos de investigacin" de carcter como derecho fundamental, exige una
pericial y ante la imposibilidad de su "mnima actividad probatoria de cargo";
nueva prctica en la fase de juicio oral, ello siempre, claro est, que tenga lugar
necesitarn ser completados en este el respeto de unas garantas mnimas,
segundo momento a travs de entre otras y como aqu se pone de
cualesquiera medios de prueba, pues el relieve, el "derecho de defensa del
atestado policial como tal slo posee interesado".
70
Segn el estudio de campo efectuado, probar los elementos constitutivos del

se tiene que la Polica Nacional del Per delito y de la culpabilidad del imputado.
acta en las intervenciones corporales Otro significado, en orden al
por mandato legal y procesal, en tanto onusprobandi, es que la necesidad de
que bajo la conduccin y direccin del afirmar la certeza de los cargos objeto
Ministerio Pblico ante la emergencia y de acusacin recae materialmente sobre
necesidad de la praxis de alcoholemia el Fiscal, en cuanto titular de la
est facultado para el recojo de dicha acusacin pblica. Es el Ministerio
prueba. Incluso se tiene que los Pblico quien habr de reunir aquella
Abogados Defensores ante la privacin suficiente v necesaria actividad
de la libertad (considerada retencin) no probatoria para destruir la presuncin de
interponen procesos de Hbeas Corpus a inocencia; por ello se define a la
favor de los imputados, considerndose presuncin de inocencia como un
el accionar de la Polica legtimo. derecho reaccional. Por lo dems,
acreditada la imputacin del Fiscal,
A nivel del Ministerio Pblico el
corresponde al imputado, en caso lo
principio acusatorio, resguarda el
sostenga, probar los hechos impeditivos,
principio de presuncin de inocencia por
extintivos o excluyentes de la
cuanto corresponde al Ministerio
responsabilidad penal.
Pblico la funcin persecutoria de los
delitos y la obligacin (carga) de Bsicamente y como es de prever, el
buscar y presentar las pruebas que problema estriba en el cumplimiento del
acrediten la existencia de stos, es decir referido principio de inmediacin, dado
el acusado no est obligado a probar la que, en "las pruebas de deteccin de las
licitud de su conducta cuando se le posibles intoxicaciones por alcohol las
imputa la comisin de un delito, en tanto llevan a cabo los agentes encargados de
que el acusado no tiene la carga de la Polica", este hecho se justifica en
probar su inocencia, puesto que el "acreditadas razones de urgencia y
sistema previsto por la Constitucin necesidad siempre y cuando se observen
Poltica le reconoce, a priori, tal estado, en su prctica los requisitos dimanantes
al disponer expresamente que es al de los principios de proporcionalidad y
Ministerio Pblico a quien incumbe razonabilidad".
71
Esta realizacin del control de otras documentales, no quedando

alcoholemia por la polica no excluye en impune el delito.
modo alguno la posterior o simultnea
A nivel judicial en cuanto el principio
"intervencin de la autoridad Fiscal"
del debido proceso legal, tambin
predicado tambin desde sede
resguarda el principio de presuncin de
constitucional. Ello supone, si no la
inocencia por cuanto la exigencia de que
presencia fiscal en el crtico momento de
nadie puede ser considerado culpable
realizacin de tal control de alcoholemia
hasta que as se declare por sentencia
y con ello el cumplimiento del principio
condenatoria, implica la existencia de
de inmediacin en sentido estricto, s al
suficiente actividad probatoria y
menos su participacin de cualquier
garantas procesales, es decir el Estado
carcter que implique conceptuar a este
slo podr privarlo del mismo cuando,
concreto acto de investigacin como
existiendo suficientes elementos
prueba, a efectos de su posterior
incriminatorios, y seguido un proceso
reconocimiento como fuente de prueba,
penal en su contra en el que se respeten
logrndose su legitimidad como tal, en
las formalidades esenciales del
cumplimiento de lo prescrito en el
procedimiento, las garantas de
artculo VIII del Ttulo Preliminar del
audiencia y la de ofrecer pruebas para
Cdigo Procesal Penal.
desvirtuar la imputacin
Se tiene que el Ministerio Pblico correspondiente, el juez pronuncie
dirige y conduce a la Polica Nacional es sentencia definitiva declarndolo
las intervenciones corporales de los culpable. Los imputados gozan de una
presuntos conductores en estado de presuncin iuris tanturn, por tanto en el
ebriedad, tornndose de esa manera proceso ha de realizarse una actividad
legtima la prueba. Tambin lo es que el necesaria y suficiente para convertir la
caso de existir oposicin por parte del acusacin en verdad probada; las
presunto imputado en la realizacin de pruebas, para ser tales, deben merecer la
prueba de alcoholemia v. gr. Dosaje intervencin judicial en la fase del juicio
etlico, el actual Cdigo Procesal Penal oral, cuya obligatoriedad y publicidad
admite y acta las testimoniales de los impone la Constitucin (art. 139.4),
efectivos Policiales aprehensores y salvo los supuestos de prueba anticipada
72
y prueba preconstituida; asimismo, Slo si el resultado de tales controles de

deben haber posibilitado el principio de alcoholemia practicados con
contradiccin y haberse actuado con cumplimiento del ms escrupuloso
respeto a las normas tuteladoras de los derecho de defensa del interesado es
derechos fundamentales, pues de lo completado en la fase de juicio oral por
contrario son de valoracin prohibida la prctica de medios de prueba -tales
(nos referimos a la obtencin de la como la referida testifical y, en su caso,
prueba). documental podr el juzgador
fundamentar su fallo tambin a partir de
Se sigue calificando a este control de
s "informes" alcoholomtricos. Pero ello
alcoholemia de prueba, si no directa, al
no equivale a conceptuarlos como
menos indiciaria, lo que se justifica en
prueba; esto slo podra tener lugar si,
el hecho de que "la presencia de un
siendo imposible la reproduccin del
determinado grado de impregnacin
concreto acto de investigacin en el
alcohlica" sirve para deducir "la
posterior juicio oral, ste, sin embargo,
conduccin de un vehculo bajo la
"participa de los caracteres esenciales de
influencia de bebidas alcohlicas",
la prueba, intervencin de la autoridad
siempre y cuando se incorpore al
judicial y posibilidad de contradiccin
proceso de forma que resulten
con respeto estricto del derecho de
respetados, en la medida de lo posible,
defensa".
los principios de inmediacin, oralidad y
contradiccin" adems del predicado Otra problemtica que se advierte a
derecho de defensa. nivel judicial es el hecho que resultara
innecesaria la represin penal o
No resultando del todo claro cundo ha
aplicacin del iuspuniendi del delito de
de tener lugar el cumplimiento del
conduccin en estado de ebriedad, en
anunciado conjunto de garantas y el
tanto atenta contra el principio de ne bis
porqu de su consideracin como
in dem al existir hasta tres sanciones
"prueba pericial preconstituida" si, a fin
administrativas y penales que padece el
de cuentas, resultar completada por
encausado en caso de encontrrsele
otras pruebas de cargo, como las
responsable del delito. Sin embargo es
referidas testifical y documental.
preciso anotar, de acuerdo a lo sentado
73
en nuestra propuesta legislativa que en prctica que se esconde tras el principio

la actualidad mediante la aplicacin de de legalidad (decisiones informales pero
los criterios de oportunidad: principio de reales de los particulares y los rganos
oportunidad y acuerdo reparatorio, la de persecucin penal del Estado), ello
incidencia del delito de conduccin en provoc la necesidad de racionalizar
estado de ebriedad es mnimo, estas decisiones ponindolas en manos
generndose descarga procesal a nivel de los rganos
judicial. con responsabilidad poltica, a fin de
evitar la persecucin en aquellos casos
IV.-PROPUESTA LEGISLATIVA
en los que sea decisin resulte apoyada
Como aporte o propuesta legislativa se por algn fundamento, determinado por
tiene que si bien el estado por una la ley.
decisin poltica determina la
El sistema penal en nuestra sociedad es
criminalizacin de la conducta de
incapaz, por los exiguos recursos de los
conducir vehculo motorizado
que dispone, para procesar todos los
en estado de ebriedad; por otro lado por
casos penales, bajo su competencia. Esto
motivos sobre todo de carcter procesal
implica la amplia duracin de
otorga la posibilidad de acogerse al
los procesos penales, provocando una
principio de oportunidad, a los
vulnerabilidad de los plazos procesales
imputados, con el consiguiente
legalmente establecidos.
archivo del proceso y anulacin de
Sin embargo, estas no son las
antecedentes. En buena cuenta, por
consecuencias ms graves de la
decisin poltico social en funcin a
ineficacia del sistema penal, queda como
"inters pblico" otorga gravedad al
una de las principales y una ms tristes
hecho hasta criminalizarlo; por otro lado
de estas el hecho de que operen criterios
procesalmente lo descriminaliza, al
de seleccin extra jurdicos (factores
considerarlo que es de poca gravedad.
de poder y desigualdades reales) para
Desde la ptica del proceso penal que ha determinar las causas que merecen la
asimilado los datos proporcionados actuacin de los rganos
por la ciencia emprica, cuando afirma jurisdiccionales. En este sentido est
que hace tiempo se verific la utopa demostrado empricamente que en
74
aplicacin del derecho penal opera de De esta manera, los criterios de

facto un proceso de seleccin informal. oportunidad operan, tambin,
En clara contradiccin con el orden legal como herramientas que diversifican
de perseguir todos los delitos de accin el control formal a otras vas de solucin
pblica (principio de legalidad). Se de conflictos. En realidad no queda otra
compruebe as que no todos los delitos alternativa debido a que la fuerza de los
son denunciados, que de los acontecimientos hace que el derecho
denunciados no todos son descubiertos, penal se aplique, en gran cantidad de
y que de los descubiertos no todos casos, sin or el llamado del principio
llegan a una sentencia. de legalidad.
Los sistemas de investigacin modernos Se concluye que la persecucin penal

tienden a basarse cada da ms en estatal ya no puede dar abasto a los
criterios de persecucin selectiva (pautas hechos punibles conocidos y, por ello,
de oportunidad legalmente establecidas), est obligada a una seleccin. Ahora
como respuesta a la realidad de la bien, para la solucin del problema de
sobrecarga de trabajo de la justicia penal seleccin existen dos alternativas: una
que se ha manifestado durante muchos ulterior ampliacin del principio de
aos y que es una de las causas ms oportunidad por cuenta del principio de
directas de la impunidad. legalidad, o una nueva concepcin del
principio de legalidad. Actualmente no
Recientemente tendencias de polticos
es posible ya comprender la seleccin
que pretenden atajar el atraso de los
como fenmeno excepcional, sino que
tribunales penales, no dudan en echar
ha de verse como parte integrante
mano de criterios de oportunidad para
significativa de la actividad de
poner coto a la proliferacin de procesos
persecucin penal. Con ello debe
penales: la conformidad del imputado
considerarse claramente la seleccin y la
con la pena, los delitos bagatela, la
valoracin a ella forzosamente
aceptacin de experimentos o medidas
vinculada. Esto significa, adems, que
alternativas a la pena, ponen en tela de
los criterios de seleccin han de fijarse
juicio la configuracin clsica del
abstractamente para que lleguen a ser
proceso penal.
transparentes y revisables. Por ello se
75
han de ampliar y precisar precisar la "culpabilidad leve". Respecto

simultneamente los motivos por los al perjudicado, habra que tomar en
cuales no debe tener lugar la cuenta la no necesidad de reparacin y
persecucin penal. Por lo tanto, es la propia complicidad en el hecho; la
preciso atenerse fundamentalmente al toma en consideracin de propios
principio de legalidad tambin en el intereses que podra oponerse a
futuro (para mantener la confianza de la un procedimiento penal deberan, por el
colectividad en la justicia criminal) y no contrario, incluirse en un requisito de la
dejar a la potestad discrecional de los querella penal. En cuanto al Estado, se
rganos de persecucin penal los tratara principalmente de una precisin
quebrantamientos de sta (principio de del concepto de inters pblico; para
oportunidad), sino formularlos ello se debera tambin hacer fructfera
cabalmente como impedimentos la prohibicin de exceso.
procesales generales. Para la Poltica
El sistema penal peruano ha
criminal esto significa la misin de
desbordado los ndices tolerables de
conseguir los criterios para la limitacin
criminalizacin. Esta afirmacin no es
de la persecucin penal y cimentarlos en
exagerada frente a la realidad carcelaria.
la ley.
El derecho penal como ltima ratio ha
Los motivos que conducen a la no sido mayoritariamente aceptado en las
persecucin de los hechos punibles instancias de produccin intelectual
deben determinarse al respecto en tres jurdico penal ms no as en aquellas
vertientes: desde el autor, desde el que tienen en sus manos las riendas del
perjudicado y desde los intereses poder legiferante.
estatales en la persecucin. En cuanto al
Uno de los primeros pasos necesarios
autor, entraran en consideracin -por
para evitar la sobrecriminalizacin que
ejemplo- la escasa actitud antisocial, el
desborda nuestro sistema penal ha de
ser afectado el autor por las
consistir en otorgar eficacia
consecuencias del hecho, y la toma en
despenalizadora a la reparacin
consideraci6n de situaciones
del dao ocasionado por el delito. Esta
conflictivas; dogmticas jurdicamente,
revalorizacin de la reparacin, como un
se presentara ante todo la tarea de
mecanismo para evitar la apertura y
76
desarrollo de un proceso penal, muchas consideracin nos llevar

veces ajeno a los intereses de la vctima, inevitablemente a la admitir la adopcin
concuerda con el principio de de criterios de oportunidad puesto que la
intervencin mnima o de ltima ratio. institucin no hace ms que facilitar
dicho cometida.
Conforme al principio de estricta y
absoluta necesaria de la pena, en el Como certeramente ensea Roxin: la
ejercicio de la accin pblica ha de regir pena no debe retraer a travs de su
siempre "La utilizacin de los criterios dureza a los autores potenciales de la
de oportunidad", el cual no colisiona con penetracin de delitos - un tal efecto
el formal principio de legalidad de los slo se puede esperar de
delitos y de las penas como sealaron una ilustracin rpida y efectiva obre el
algunos autores. Pues, cuando se estime delito, sino que ella debe restaurar la paz
que es oportuno perseguir, cuando es jurdica, en cuanto da al pueblo la
estrictamente necesario, se har confianza, que su seguridad est
conforme al principio de la ley, sea salvaguardada y que las reglas
estricta e irretroactiva. reconocidas de la convivencia humana
pueden reafirmarse en contra de
En base a esto, el Ministerio Pblico
49
perturbaciones graves.
debe ejercitar la accin penal cuando sea
estrictamente necesario y conveniente. El Derecho Penal y Procesal Penal de un
Esto abre paso al uso de los criterios de Estado democrtico de Derecho debe
oportunidad, pues, como indica Chocano asegurar la proteccin efectiva de todos
Nez, en este caso - se refiere a nuestro los miembros de la sociedad, por lo que
ordenamiento procesal penal- el ha de tender a la prevencin de delitos.
fundamento del principio de oportunidad La funcin preventiva de la pena debe
sera el principio sustancial nullapoena estar orientada con arreglo a los
sine necesitate, por el cual aun principios de exclusiva proteccin
existiendo delito no debe imponerse de bienes jurdicos, de proporcionalidad
pena cuando no es necesaria. y de culpabilidad. Asimismo, deber
recurrirse a la apertura del proceso penal
Si partimos de la afirmacin de que el
fin exclusivo de la pena es la prevencin
ROXIN CLAUSS, Derecho Penal Parte General, Tomo I,
49
- tanto general como especial - esta Editorial Civitas, 1997.
77
cuando no haya otra alternativa para la seleccin a fines polticos utilitarios,

solucin de los conflictos sociales, plausibles de un Estado social y
teniendo siempre presente, como lo democrtico de derecho.
50
haca Carnelutti ; la identidad del juicio
La regulacin legal de los criterios de
con la pena, pues estar sometido a un
oportunidad sirve de auxilio efectivo
proceso es una desgracia; el juicio
para corregir disfunciones del sistema
implica el castigo, la pendencia del
penal. Es una herramienta importante
proceso criminal, aunque no existe
del principio de igualdad. A su vez,
todava la condena, ni tampoco el
corrige el efecto selectivo clasista de un
inculpado est detenido, es suficiente
sistema formal que, adherido al
para procurarle un sufrimiento. De ah
principio de legalidad ignora por
que Carnelutti hablara de penosidad del
completo su propia selectividad real.
proceso penal.
Como anota Maier51, la regulacin de
En los delitos de bagatela la necesidad
los criterios de seleccin, como son las
preventivo general es nfimo. En
pautas de oportunidad, contribuyen a la
consecuencia, es preciso dejar de
transparencia del sistema y de la forma,
castigar estos injustos penales
modo y efecto con los cuales se opera la
insignificantes prescribiendo legalmente
seleccin. Esa transparencia contribuye
la posibilidad de que el Ministerio
a la necesidad de control jurdico y
Pblico se abstenga de ejercitar la
poltico de la seleccin y, con ello, a
accin penal en estos casos.
fijar la responsabilidad de los rganos y
Al operar como frmula alternativa ante funcionarios competentes para decidirla.
las pautas de seleccin extrajudiciales
Tenemos en nuestro ordenamiento un
con la incorporacin de criterios
contrasentido en la decisin poltico
predeterminados normativamente de
criminal de sancionar el hecho de
modo racional y coherente. No cabe
conducir en estado de ebriedad. Ya que
duda que ello contribuye a la
de un lado criminaliza dicha conducta,
transparencia del sistema al orientar la
considerndola como grave y la incluye
51MAIER, JULIO. Derecho Procesal Penal Argentino. 2. ed.

CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal.
50
Traduccin y Compilacin de Enrique Figueroa Alfonzo. Sin Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi S.R.L., 1989, 2
nmero de edicin.Editorial Pedaggica Iberoamericana. v.
Mxico, 1994.
78
en nuestro Cdigo Penal como delito; y Que el delito por ser reprimido con una
por otro la descriminaliza, pena mnima, de seis meses ni mayor de
considerndola como criminalidad de dos aos, fcilmente cae en
poca relevancia y le ofrece un prescripcin, ya que no existe un
procedimiento para lograr su impulso regular, al haber una sobrecarga
sobreseimiento a travs del principio de procesal, por lo que en muchos casos el
oportunidad. mismo rgano jurisdiccional que abre
instruccin por dicho delitos, los
El Estado tom la decisin de
prescribe de oficio. No logrando su
criminalizar la conduccin de vehculos
finalidad de represin, quedando en
motorizados, al incluirla en el
muchos casos impune dicha conducta, al
ordenamiento penal como delito, sin
no condenarse dicha figura.
embargo no tom en cuenta el gasto
procesal - jurisdiccional que ocasiona su Nuestra legislacin viola el principio ne
represin. ndice que se ve reflejado en bis in idem, ya que dicha conducta est
el elevado nmero de procesos que nos establecida tanto en el Reglamento de
muestran la estadstica de carga Trnsito y en el Cdigo penal, llegando
procesal. a sancionar en ambos casos con la
inhabilitacin de la licencia de conducir,
Que la pena, como medida de represin
as como sancin pecuniaria.
y prevencin para este tipo de delito no
cumple su finalidad. Ya que de un lado PROPUESTA DE MODIFICACIN:
la pena prevista es mnima, lo que
1.- Se debe derogar de Cdigo Penal el
condiciona una condena con el carcter
tipo penal contenido en el artculo 274;
de suspendida o la imposicin de
conducta que debera ser reprimida a
prestacin de servicios e inhabilitacin,
nivel administrativo.
pena que no logra el fin de prevencin.
Y de otro lado la reparacin civil que se 2.- En tal sentido se debe incrementar la
impone no es ejecutada, quedando en sancin establecida en el Reglamento de
letra muerta, en una sancin meramente Trnsito, a fin de que, adems de la
declarativa; ya que no se ha inhabilitacin de la licencia de conducir
implementado un mecanismo de del responsable, se implementen
ejecucin. sanciones que podran ir desde una
79
multa o la internacin del vehculo, por de Buenos Aires, Ed. Librera El

un periodo de tiempo. Foro, ao 2001.
DE ELA, Carlos M. Cdigo
Procesal Penal de la Provincia
V.- BIBLIOGRAFA de Buenos Aires, p. 22, Ed.
Librera El Foro, ao 2001.
CARMIGNANI, Giovanni.
DEL VAL, JUAN ANTONIO.
Elementos de Derecho Criminal.
No debera ser tan favorable
Editorial Temis. Colombia,
para el inocente como terrible
Bogot 1979,
para el culpable?. Comentario
Declaracin de los Derechos
al libro De los delitos y las
Humanos, artculo 11,
penas por un abogado de
Documento de la Organizacin
provincias, Madrid, 1986.
de las Naciones Unidas.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y
CARNELUTTI, Francesco.
Razn. Editorial Trota S.A.
Derecho Procesal Civil y Penal.
Espaa, Madrid 1995. p. 555.
Traduccin y Compilacin de
GOZAINI, Osvaldo Alfredo.
Enrique Figueroa Alfonzo. Sin
Derecho Procesal
nmero de edicin. Editorial
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Pedaggica Iberoamericana.
Buenos Aires, p. 227. 1999.
Mxico, 1994.
MAGALHES GOMES
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FILHO, Antonio. Presuncin de
Vctor. El Proceso Penal Teora
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y Jurisprudencia Constitucional,
Traduccin de Claudia
Editorial Palestra, Ao 2006.
ChaimovichGuralnik. Editorial
DALBORA, Francisco J.
Conosur. Chile, Santiago 1995.
Cdigo Procesal Penal de la
MANZINI, Vicenzo. Trattato di
Nacin, Ed. LexisNexis, ao
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2002.
italiano. Volumen I. 6 Edicin.
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Procesal Penal de la Provincia
80
MAIER, JULIO. Derecho

Procesal Penal Argentino. 2.
ed. Buenos Aires, Argentina,
Editorial Hammurabi S.R.L.,
1989, 2 v.
PACHECO GMEZ, Mximo.
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Documentos Bsicos. 2
Edicin. Editorial Jurdica de
Chile. Chile, Santiago 1987.
ROXIN CLAUSS, Derecho

Penal Parte General, Tomo I,
Editorial Civitas, 1997.
Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. Tomo
V, febrero de 1997. Novena
poca. Tribunales Colegiados de
Circuito., tesis I. 1.
P.22PNmero de registro
199,366, aislada, materia penal.
VLEZ MARICONDE,
Alfredo. Derecho Procesal
Penal. Tomo II. 3 Edicin.
Editorial Marcos Lerner.
Argentina, Buenos Aires 1986.
81
82
EL PROBLEMA DE LA
INTERPRETACION DEL
CONTRATO DENTRO DEL
DERECHO CIVIL
Por:
LOPEZ MIRANDA, JULIO CESAR
Abogado
83
84
EL PROBLEMA DE LA
INTERPRETACION DEL
CONTRATO DENTRO DEL
DERECHO CIVIL
INTRODUCCION congruentes declaraciones y conductas

de las partes.
E
l contrato es una institucin Cuando las partes desarrollan o ejecutan
jurdica que se encuentra de manera normal los acuerdos
presente en casi todas las expresados en un contrato no existe
relaciones sociales, ntese que nosotros controversia alguna, pues ambas partes
a diario contratamos. En efecto, desde encuentran en dicha ejecucin
encender la bombilla de luz en nuestra contractual el fin o cometido por el cual
casa hasta hacerle el alto a un taxi o contrataron, obviamente bajo la premisa
celebrar un complejo contrato de de lo que lo declarado responde a la
leasing, estamos contratando. voluntad comn de las partes, conforme
La doctrina en general y nuestro lo refiere la segunda parte del artculo
ordenamiento civil entienden por 1361 del Cdigo civil. Tal pasividad en
contrato al acuerdo de voluntades la ejecucin contractual se ve alterada
destinadas a creer, regular, modificar o cuando las partes difieren
extinguir relaciones jurdicas indistintamente en los alcances de los
patrimoniales; en tal sentido observamos acuerdos, es decir cada una de las partes
que la nota caracterstica de todo otorgan a lo establecido en el contrato
contrato es el acuerdo de voluntades que un alcance distinto, ya sea por una
no es otra cosa que los acuerdos inadecuada redaccin del contrato, una
comunes reconocibles de las errnea manera de plasmar los acuerdos
de las partes, en fin cuando el contrato
85
es poco claro, confuso o ambiguo, nace forma, pero en la siguiente reunin ya se

la imperiosa necesidad de interpretar el quiso hacer cambios) o estn sujetos a
contrato. condiciones que muchas veces no
benefician a una de las partes, entonces
QUE ENTENDEMOS POR Cmo podemos hablar de formulacin
CONTRATO DENTRO DEL de contrato si el cdigo solamente seala
CODIGO CIVIL acuerdo de partes?, pienso que se debe
Es importante empezar este artculo con dar una mayor amplitud al concepto de
una idea sobre lo que es el contrato pero contrato, considerando que muchas
dentro de lo que la ley seala, en este veces se debe conocer la realidad o las
caso el Artculo 1351 del Cdigo Civil: circunstancias en las cuales el mismo se
El contrato es el acuerdo de dos o ms empieza a formular, esto evitara el
partes para crear, regular, modificar o cuestionamiento que se hace en la
extinguir una relacin jurdica actualidad a muchos tipos de contrato en
patrimonial 52
donde una de las partes no est del todo
de acuerdo pero, por la necesidad lo
El texto nos seala claramente que para tiene que aceptar. Miremos para ese fin
que exista contrato se debe dar el lo que el artculo 1352 del Cdigo Civil
acuerdo de ambas partes. No se busca seala:
profundizar en el concepto, creo que
este de por si es claro, ahora no Los contratos se perfeccionan por el
solamente es para un acuerdo de partes consentimiento de las partes, excepto
sobre un punto especfico, tambin sobre aquellos que, adems, deben observar la
lo que ya se conoce se puede regular o forma sealada por la ley bajo sancin
modificar de dicha realidad siempre con de nulidad53
el previo acuerdo. De no lograrse esto
ltimo no tenemos el acuerdo. Pero, en Esto finalmente nos seala como ya
una realidad como la nuestra que los indique anteriormente que el contrato se
acuerdos previos al contrato so relativos puede perfeccionar por acuerdos de
(es decir que al inicio se pens de una partes pero, remarco tiene que ser por
52 Tomado de: http://es.scribd.com/doc/ 53 Tomado de: http://es.scribd.com/doc/
86
acuerdos de partes, miremos por un ocasiones no se formula un documento en

instante la realidad en donde se dan un lenguaje entendible para la
acuerdos de tipo trabajo en donde se ciudadana,. Se debe recurrir al
condiciona al empleado, en donde el especialista quien sabe cmo interpretar el
contrato se vuelve difcil de entender por contrato. Podemos entonces decir que a la
qu no se fue claro desde el inicio de la formulacin del contrato se debe
formulacin de partes para elaborar un considerar dos posiciones, una primera
contrato, Cmo resolver el problema de que seala que van dirigidas a las partes
contratos poco claros en donde una de (las personas que se ponen de acuerdo) y
las partes se est viendo perjudicada?. la segunda que sostiene que van dirigidas
La salida al problema es la correcta al Juez o al encargado de realizar la
interpretacin del Contrato, pero, en interpretacin. Es tambin importante
nuestra realidad se puede dar una indicar que la ltima palabra la tiene el
correcta interpretacin del contrato?; intrprete, salvo que las partes hayan
Quin est autorizado a la resuelto su discrepancia haciendo una
interpretacin del contrato?, digo esto interpretacin autntica o fctica del
por contrato.
Todava tenemos una serie de contratos Por su parte Fernando Vidal54, expresa
en donde se discute intereses subjetivos ...por la misma razn de ser genuinas
o mximos beneficios a costa de otros y normas jurdicas de carcter imperativo,
no se mira la viabilidad del contrato, el sus destinatarios son todos aquellos que
contrato se vuelve confuso y se necesita emprendan la labor hermenutica, como
una adecuada interpretacin. los Abogados, Jueces y operadores de
Derecho en general y, aun a los mismos
EL QUE INTERPRETA EL contratantes, teniendo entonces claro que
CONTRATO todos deben interpretar adecuadamente la
Queremos hacer referencia en este formulacin de un contrato, si bien es
apartado sobre el que interpreta el cierto las personas o instituciones que
contrato, digo esto porque una vez puesto formulan un contrato no son conocedores
de acuerdo las partes se formula por 54VIDAL RAMREZ, Fernando. La interpretacin del contrato
en el Derecho peruano En: Tratado de la interpretacin del
escrito el mismo, y como en muchas contrato en Amrica Latina op. cit. T-III, p. 1653
87
del lenguaje tcnico propio del Derecho, normas adecuadas que todos los
si estn en la obligacin de hacer una miembros de la comunidad deben aceptar,
correcta interpretacin del mismo, para pero debemos tener en cuenta que estas
ajustarse a las normas sociales y legales exigencias buscan el bien comn de todos
que se les debe exigir al margen de sus los ciudadanos, si esto no est sealado de
opiniones o intereses personales. alguna forma dentro del contrato este no
Finalicemos entonces sealando que si debe ser aceptado por los miembros de la
bien es cierto que los contratos estn comunidad; as lo encontramos en el
dirigidas, en primer trmino a las partes, siguiente texto:
pues son ellas las que se vinculan Una teora, por muy atractiva,
contractualmente; tambin existen casos elocuente y concisa que sea, tiene que
que con la interpretacin que hicieran las ser rechazada o revisada si no es
partes, aun utilizando las reglas de verdadera; de igual modo, no importa
interpretacin, los intervinientes no estn que las leyes e instituciones estn
de acuerdo, con el contenido de dicho ordenadas y sean eficientes: si son
contrato. Es en esta circunstancia que las injustas han de ser reformadas o
partes tienen que recurrir al rgano abolidas55
jurisdiccional, para que en su nombre y
utilizando, tambin, las mismas reglas de Vemos que lo sealado en el texto se
interpretacin contractual, determine el aplica para la elaboracin de un contrato,
an incierto, sentido y contenido del para evitar estos problemas que terminan
contrato. Entonces; Quin interpreta?, el perjudicando a una de las partes debemos
especialista del rgano jurisdiccional, y lo preguntarnos Existe una manera o gua
hace ante el desacuerdo de partes. que se debe utilizar a la hora de realizar la
interpretacin de un contrato?
COMO SE INTERPRETA UN
CONTRATO? Al respecto tenemos que nuestro Cdigo
Entonces, podemos ir concluyendo que el civil, no tiene normas especficas para
contrato se realiza entre dos voluntades interpretar un contrato, salvo la norma del
que estn de acuerdo, pero que adems al Art. 1362 y para algunos la del Art.
formularlo se debe tener en cuenta que
55Rawls John: Teora de la Justicia Fondo de Cultura
hay exigencias propias del derecho y las Econmica segunda reimpresin 2,000 pg. 17
88
1401; sin embargo si regula la plantea el contrato de un trabajador con

interpretacin del acto jurdico y condiciones de poca seguridad y
establece los criterios legales estabilidad futura y decir que se est
hermenuticos de interpretacin subjetiva dando beneficios a muchas personas, por
contenidas en los artculos 168 y 1362 ejemplo, por mucho tiempo nos hemos
del Cdigo Civil que contienen la regla dado cuenta que el Estado cuenta con
de la interpretacin de la voluntad personal sujeto al rgimen CAS y que es
declarada y de la comn intencin de las un contrato que da muy pocos beneficios
partes; asimismo los artculo 168 y y el trabajador se encuentra limitado
1362 CC, contienen la regla de frente a otros trabajadores. Miremos lo
interpretacin segn la buena fe; el que significa ser CAS:
artculo 169 del CC admite la
interpretacin sistemtica; y el Art. 170, El CAS es una modalidad contractual
regula la regla de interpretacin de la Administracin Pblica, privativa
funcional; reglas de las cuales existe un del Estado, que vincula a una entidad
orden de prelacin en cuanto a su pblica con una persona natural que
aplicacin, que comentaremos ms presta servicios de manera no autnoma.
adelante. Lo importante en este punto es Se rige por normas del derecho pblico
destacar que en nuestro ordenamiento y confiere a las partes nicamente los
civil existe una gua, un poco baga, de beneficios y las obligaciones que
cmo realizar la interpretacin de un establece el Decreto Legislativo N 1057
contrato, la misma que debe ser y su reglamento aprobado por Decreto
observada por el intrprete cuando realice Supremo N 075-2008-PCM.
su labor.
No est sujeto a las disposiciones del
A MODO DE CONCLUSION Decreto Legislativo N 276 Ley de
Podemos concluir mencionando que la Bases de la Carrera Administrativa y de
aceptacin y formulacin de contratos Remuneraciones del Sector Pblico, ni
debe ser teniendo a ambas partes al rgimen laboral de la actividad
conformes con cada uno de las
condiciones que en el mismo se
plasman, no podemos decir que se
89
privada, ni a ningn otro rgimen de visin objetiva del Contrato y ver la

carrera especial.56 situacin sociocultural en donde se
piensa formular dicho contrato
Vemos que es un contrato que no se
asemeja a los sistemas laborales que
tambin estn dentro del Estado y que BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
esos sistemas tiene beneficios y una
estabilidad que el CAS no tiene, Qu - TRABUCHI, Alberto.
hacer frente a ese problema?, debemos Instituciones de Derecho civil.
mirar el panorama actual en donde se Madrid, Ed. Revista de Derecho
est planteando el nuevos sistema privado, 1967.
SERVIR, en donde los trabajadores
CAS tendran mayores beneficios, que - DE LORENZO, Miguel
los que tenan anteriormente, todo es Federico. La interpretacin de
cuestin de interpretar de manera los trminos claros del contrato.
adecuada la ley y evitar muchas
interpretaciones subjetivas.
- VIDAL RAMREZ, Fernando.
La interpretacin del contrato
La idea final es que se debe interpretar
en el Derecho peruano En:
los contratos siguiendo los parmetros
Tratado de la interpretacin del
que la ley civil nos seala, aunque ellas contrato en Amrica Latina op.
no indiquen como se debe interpretar,
cit. T-III.
debemos tener cuidado con las
interpretaciones subjetivas o emotivas,
- BARSHI
muchas veces dicho actos emotivos
VELAOCHAGA, Luciano. La
terminan generando ms conflictos
interpretacin del contrato en el
sociales, debemos tener presente para
Cdigo civil peruano. En:
una adecuada interpretacin el apoyo de
Tratado de la Interpretacin del
especialistas de diferentes
contrato en Amrica Latina. Ed.
especialidades que permitirn tener una
Grijley Lima-2006. T-III.
56 Tomado de:
http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/preguntas-
cas.htm
90
- RAWLS J H : Teora de la
Justicia Fondo de Cultura
Econmica segunda reimpresin
2,000.
91
92
EL NUEVO CODIGO PROCESAL

PENAL VS. LA SOCIEDAD
.
Por:
TELLO VARGAS, MAXIMO
Abogado, Conciliador, Administrador de Empresas, con Estudios en

Psicologa, Maestra en Gestin Municipal y Desarrollo, Local
93
94
EL NUEVO CODIGO PROCESAL

PENAL VS. LA SOCIEDAD
H
ace ms de 25 aos escrib oportunidad a los abogados sobre todo
un libro titulado El sueo de la defensa, para demorar el trmite
de la casa propia, en judicial utilizando una serie de
donde qued plasmado una serie de argumentos para que en muchos casos
experiencias personales, y es lograr la prescripcin de los delitos, lo
precisamente all que como un anhelo que haca que algunos procesados ya no
personal, digo: Como me gustara que podan ser condenados, ya que cesaba el
algn da en el Per se instaurara un derecho del estado a travs del
nuevo modelo procesal penal. Ministerio Publico, para continuar
accionando o persiguiendo al
Desde el ao de 1940, fecha en que
denunciado hablando en cristiano ni el
entr en vigencia el cdigo de
juez ni el fiscal podan hacer nada para
procedimientos penales, en todos los
condenar al denunciado, simplemente se
distritos judiciales del Per se vena
archivaba el expediente, sin que se sepa
utilizando este instrumento legal, que
si el denunciado o encausado era
sirve y serva a los fiscales y jueces para
culpable o inocente.
aplicar sanciones (condenas) a los que
cometan delitos, es decir se utilizaba Ms de sesenta aos despus, se
como un medio de procedimientos. cumpli mi anhelo, el gobierno de turno
de entonces, a travs de un decreto
Este viejo instrumento permita una
legislativo, dispuso la puesta en vigencia
serie de dilaciones, as como daba la
95
del NUEVO CODIGO PROCESAL Tambin con el cdigo de

PENAL o llamado tambin cdigo procedimientos penales vigente en
adjetivo, y fue precisamente la ciudad Lima, las fiscalas se han convertido en
de Huacho la escogida para poner en una mesa de partes, toda vez que
vigencia este nuevo instrumento legal. cualquier hijo de vecino que quiere
hacer dao a alguien simplemente
No obstante que se trata de una
denuncia sin pruebas, y lo entrega en
innovacin en los procedimientos,
mesa de partes del Ministerio Pblico, el
tampoco podemos negar que se trata de
fiscal lo deriva ante la polica para que
una copia del modelo procesal que
este investigue, al final con una
nuestro vecino pas de Chile ya lo vena
investigacin deficiente el Fiscal
utilizando, con algunas adecuaciones a
amparado en su Ley orgnica
nuestra realidad, y sabemos tambin que
simplemente proceda a formalizar su
la mayora de los pases
denuncia ante el Juez, y este ltimo
latinoamericanos ya lo venan aplicando.
aperturaba instruccin y se iniciaba otro
Es bueno sealar que con el cdigo de proceso de investigacin judicial.
procedimientos penales, todo el proceso
Finalmente, con el cdigo de
de investigacin poda durar hasta 10
procedimientos penales de 1940, la
aos, dependiendo del delito e incluso el
polica manipulaba a los justiciables y
denunciado en algunos casos poda
tenan como funcin elaborar o un
permanecer preso y por exceso de
parte o un atestado, si optaban por
carcelera poda salir libre sin haber sido
elaborar un parte significaba por lo
condenado, y en muchos casos si el
general que no se le encontr
delito no ha prescrito podan de pronto
responsabilidad al denunciado, o si
ser absuelto y la pregunta es y quien le
queran favorecer a alguien decidan por
paga los daos ocasionados. Es decir
un parte pero si el denunciado no logr
como se dice en la prctica con el
convencer al polica que lo instruy
cdigo de procedimientos penales de
este har un atestado, lo que implicaba
194 vigente todava en Lima, primero
que en sus conclusiones el polica
de encarcela y despus se investigaba.
sealaba que se presuma la comisin
del delito investigado.
96
Con el nuevo cdigo procesal penal, Mientras tanto los derechos del
todo esto ya no ocurre, pues los fiscales investigado o denunciado estn
ahora si tienen en sus manos un nuevo plenamente garantizados, aqu ocurre
instrumento que les per mite adems de todo lo contrario con el antiguo cdigo,
analizar los hechos, realizar todo tipo de aqu primero se investiga, se condena y
acciones que conlleven al luego se encarcela (si la condena lo
esclarecimiento de sus dudas y todas amerita o si el juez as lo dispone),
aquellas denuncia sin pruebas incluso en la etapa del juzgamiento el
simplemente son archivadas, y de nuevo cdigo permite, que se pueda
producirse una queja de derecho el negociar respecto de la pena y la
superior por lo general lo confirma con reparacin civil, para ello el juez recesa
lo que concluy el acto. el trmite por un tiempo prudencial para
que se pongan de acuerdo el fiscal y las
Es decir hoy, con el nuevo cdigo
dems partes procesales.
procesal penal, primero se investiga y
despus si la denuncia est plenamente Otra novedad en este cdigo procesal
demostrado y el fiscal est plenamente penal, es que la polica ya no puede
convencido y corroborado con pruebas elaborar atestados, tan solo se limita a
recin se formaliza la denuncia fiscal y tomar la manifestacin indagatoria a las
no solo eso sino que el Juez, realiza un partes y lo remite al fiscal sin emitir
acto que se llama EL CONTROL DE ningn tipo de sugerencias ni
LA ACUSACION o control de la comentarios.
prueba, es decir en qu elementos
Otra innovacin es que cuando la polica
probatorios de basa el fiscal para
tiene conocimiento de un hecho
formalizar su denuncia, en este acto las
delictivo no podr actuar sin antes haber
partes tiene la oportunidad de aportar
notificado al fiscal, a lo mucho tan solo
nuevas pruebas o tachar pruebas, este es
podr tomar la manifestacin de los
un tamiz recin all el juez emite un auto
implicados (generales de Ley), y se les
y lo eleva ante el juez unipersonal para
deber leer sus derechos, as como a ser
la etapa del juzgamiento. (Primera
asistidos por un abogado de su libre
instancia).
eleccin o en su defecto se le designara
uno de oficio. La funcin de
97
investigacin de la Polica Nacional sus clientes o insistir en la culpabilidad

estar sujeta a la conduccin del fiscal. del denunciado, es lgico que de todas
maneras siempre a nivel de la
De igual forma cuando el fiscal de
investigacin fiscal se podr presentar
manera liminar o en caso de flagrancia,
recursos, pero una vez que se llega al
de inmediato har saber al juez de la
juicio oral, como su mismo nombre lo
investigacin preparatoria, podr
dice toda participacin es oral ante el
tambin solicitar al juez la detencin
Juez, el fiscal oraliza su denuncia, los
preventiva y a partir de all el fiscal ya
abogados de igual manera y por ltimo
no podr hacer nada sin mandato
el acusado tambin tiene la oportunidad
judicial, es decir si los justiciables se
de defenderse dirigindose al Juez para
siente afectados por algn acto o
deslindar su responsabilidad o aceptar
inconducta del fiscal o se demora en el
los hechos, puede incluso acogerse a la
tiempo sealado podrn dirigirse al juez
terminacin anticipada que desde luego
para que este a travs de una audiencia
le da ciertas ventajas.
corrija esta anomala, lo que significa
por ejemplo que el fiscal se propone un Con este nuevo sistema, un proceso no
plazo cortsimo para realizar todas las podr exceder de ocho meses salvo que
diligencias y no podr sobrepasarse de el caso sea complejo. Ah el juez
ello salvo que decida solicitar al juez sentencia en el acto, es decir concluida
siempre que este haya conocido el caso, la audiencia del juicio oral.
o simplemente el fiscal pueda decidir
LA CIUDANIA
que el caso se convierte en uno
complejo, cuando se trata de varias Es natural que todo cambio genere
denuncias o varios denunciados o se ciertas reacciones a favor o en contra, en
tenga que realizar otras diligencias, sin las ciudades en las que se viene
embargo no podr excederse de 08 aplicando este nuevo sistema penal, la
meses. ciudadana todava esta reacia y no
asimila las bondades de este cdigo, y
La ltima novedad es que en este
piensan que este instrumento no sirve,
proceso los abogados ya no presentan
que es demasiado garantista, que los
escritos dilatorios, a lo sumo se
entrevistan con el fiscal para defender a
98
fiscales dan libertad a los detenidos, etc. a sus clientes y al frente un gran jurado
es natural una cosa es ser agraviado conformado por ciudadanos notables y
sugiero que para ser fiscal o juez en la
y otra ser denunciado o ser familia del
especialidad penal, adems de los
agraviado o familia del denunciado,
requisitos preexistentes debern
pues depende del cristal por donde se
acreditar haber litigado un mnimo de
mire.
tres aos.
Considero que a pesar de todo es un
REFLEXION
buen instrumento, quizs puedan haber
defectos, pero es motivo de un anlisis a Como reza el dicho ESCOBITA
travs de las experiencias, y el aporte de NUEVA BARRE BIEN, y digo esto
los operadores de justicia y los porque hace ya ms de treinta aos que
abogados, o de pronto se trate de fiscales entro en vigencia el nuevo cdigo
jvenes que no han tenido experiencias procesal civil, que en su momento
litigando, sobre todo haber lidiado con tambin fue novedoso y muy anhelado
la polica, incluso estos ltimos al ser por los abogados patrocinantes, sin
cambiados de un distrito judicial en embargo hoy con mucha pena puedo
donde se aplica todava el antiguo decir que este cdigo no funciona, al
cdigo al del nuevo todava no se igual que el nuevo cdigo procesal
adaptan e incluso llegan a efectuar penal, los fiscales tienen un tiempo
confrontaciones entre los ciudadanos cortsimo para investigar tambin el
contra los fiscales y jueces que aplican cdigo procesal civil en sus diferentes
el nuevo cdigo. instituciones obliga al juez a cumplir
con los plazos, sin embargo dichos
Finalmente en lo personal me hubiera
plazos no se cumplen y nuevamente
gustado y por qu no de pronto algn da
hemos retrocedido a las etapas inciales.
el sistema de juzgamiento sea como en
Ojala que no ocurra lo mismo con este
los Estados Unidos de Norte Amrica,
nuevo Cdigo Procesal Penal. Y creo
en donde el fiscal cumple el rol de
que el secreto est en no permitir que la
defensor de la legalidad y del estado
carga procesal no sobrepase los limites
como acusador, los abogados defensores
hasta donde cada operador de justicia
y como los de la parte civil defendiendo
pueda manejar, lo que significa que
99
tanto el ministerio publico como el

poder judicial deberan de ser atendidos
por el ejecutivo en sus requerimientos
presupuestales para nombrar mas jueces
y fiscales.
100
LA VIOLENCIA SOCIO CULTURAL

COMO UN CAUSANTE DE LA
VIOLENCIA FAMILIAR
Por:
VASQUEZ VEGA, YEMILLE ESCARLET
Secretaria Judicial
101
102
LA VIOLENCIA SOCIO CULTURAL COMO

UN CAUSANTE DE LA VIOLENCIA
FAMILIAR
INTRODUCCION conflicto armado. Pese al

reconocimiento legislativo de la
E
n los ltimos aos las problemtica, la violencia es un tema
encuestas e investigaciones delicado del que casi nadie habla, no
sobre violencia familiar siquiera las vctimas, ubicando a la
manifiestan que estas van en aumento y mujer en situacin de subordinacin y
son cada vez ms intensas. Dichos dependencia respecto del varn, esto se
estudios realizados en Amrica Latina y debe a muchos factores, pero uno que
otras regiones del mundo han mostrado consideramos importante es el factor
que la violencia domestica es una socio cultural, en donde la mujer por ser
amenaza importante contra la salud y el mujer ya debe estar sometida a un varn.
bienestar de las mujeres, siendo El Per, a pesar de que su constitucin
tipificados como delitos por el que se poltica, establece en su artculo primero
debe sancionar al agresor. que el fin Supremo de la Sociedad y del
Estado es la defensa de la persona
En Amrica Latina, la violencia contra humana y el respeto a la dignidad, se
la mujer representa, mas muerte y encuentra todava un gran porcentaje de
discapacidad (entre mujeres de 15 a 44 mujeres sometidas de alguna forma al
aos de edad) que el cncer, la malaria, varn y permitiendo posteriormente la
los accidentes de trnsito e inclusive el existencia de alguna forma de violencia
103
al interior del hogar que ambos se violencia contra la mujer tiene en uno de
deciden a formar. sus orgenes un factor socio cultural que
se debera tener presente para poder
Dentro de este ensayo se pretende hacer frente al problema de manera ms
sealar al fina que la creacin de la efectiva.
defensora especializada de la mujer,
que vela por el acceso a la justicia ante Ahora bien, para poder entender mejor
las autoridades jurisdiccionales del la idea sealada debemos tener presente
estado, tambin es digna de resaltarse y que existen 2 niveles desde los cuales se
debe continuarse, pero previamente configura la violencia familiar:
veamos el problema de la violencia Producida desde espacios externos a la
familiar como un problema que tiene familia y a partir del espacio interior de
uno de sus orgenes en la violencia los mismos.
social que tiene ya una especie de
tradicin en el Per, entonces, mejorar En el Per, la violencia familiar desde
las relaciones familiares va a significar espacios externos se explica desde su
cambiar la mentalidad de muchas herencia colonial e histrica irresuelta,
personas, tanto hombres como de que se viene arrastrando pese a que la
mujeres. sociedad ha cambiado enormemente.
"Es sobre este piso sobre el cual
LA VIOLENCIA COMO tenemos que leer la dramaticidad del
ESTRUCTURA SOCIAL problema de la violencia, la
Como seale en la introduccin, vamos omnipresencia de la violencia en el
a empezar nuestra reflexin sealando Per."57 Como vengo sealando desde el
de manera puntual el problema de la inicio, podemos ver que la violencia
violencia como estructura social, es familiar no es reciente, ella est presente
importante sealar que no se busca en nuestra sociedad desde hace mucho
analizar toda las formas de violencia tiempo y entonces podemos decir que la
porque desviara la intencin principal violencia desatada por parte de un
del ensayo, pero si buscamos plantear
57 ADERSON, Jeanine. et al. "Pobreza y Polticas Sociales en
que en nuestra realidad la violencia el Per".
Lima Per. 1994.
familiar y de manera puntual, la
104
hombre hacia su familia y de manera alguna forma al interior de la familia se

especfica hacia su mujer es parte de una desarrolle una dinmica de violencia que
historia que siempre fue as. a continuacin quisiera mencionar.
Por otra parte, quiero sealar otro dato a) Se va creando tensiones entre vctima
que tambin tiene un buen periodo de y victimario. Empieza por el abuso
tiempo en nuestro pas. Es un dato que psicolgico; el hombre insulta a la mujer
de alguna manera arroja la presencia de porque la ve intil, no valora su trabajo
ms violencia sobre la mujer y la familia domestico, para l esa labor es muy
y fue asumida por algn periodo de simple, y entonces la va ofendiendo de
tiempo como algo normal (hoy nos alguna forma y la va insultando, en la
vamos dando cuenta que no es as), nos medida que los insultos o los desprecios
referimos a la violencia poltica creada van creciendo, luego viene la explosin
por el Estado (ejrcito) de una parte y de rabia y la vctima es golpeada. La
los grupos alzados en armas por otro que primera fase es un abuso psicolgico
dejaron no apenas poblaciones enteras que termina en una explosin de abuso
en riesgo de seguridad, agudizando la fsico: Heridas y golpes.
situacin de pobreza, dado que los
costos sociales que generaron todava b) Como en un inicio lo ve normal, es
son, en pleno 2013, difcil de superar. decir no toma conciencia de los actos
De manera que la violencia familiar (insisto cree que eso es normal), va a
desde espacios externos, se vincula de lo suceder lo ya mencionado heridas y
micro social (vida cotidiana) con el golpes, va a ver la situacin extrema y
terreno de lo macro (violencia nacer el periodo de reconciliacin, el
estructural); cumpliendo la familia un agresor(a) pedir perdn. Se disculpa,
rol protagnico como ncleo productor hace todo lo que puede para
de la violencia interviniendo en la convencerlo, le dir que le ama
gestacin, reforzamiento y acumulacin verdaderamente, etc. Esta conducta
de formas diversificadas de sta. "cariosa" completa la victimizacin.
Finalmente, quisiera mencionar que esta c) Etapa de ambivalencia. La vctima no

forma de violencia contribuyo a que de sabe qu hacer, se dice a s mismo: "S,
105
me golpeo, pero por otra parte es LA VIOLENCIA FAMILIAR

carioso... pasa el tiempo y da la vuelta SEGN EL ARTICULO N 26260
a la primera fase; completando la figura Qu hacer frente al problema de una
del crculo, en esta parte pretendo fuerte tradicin en donde la mujer es el
resaltar que en este tema tan tradicional sexo dbil?, una salida es la ley que se
de violencia socio cultural, la mujer da para todos, en ella no hay separacin
tambin lo ve como algo normal, es de gneros. Entonces en este apartado de
decir que lo va a justificar, generando manera puntual reflexionamos sobre el
as de ambas partes un problema que texto nico ordenado de la ley N
tiene aos en el Per. 26260, ley de proteccin frente a la
violencia familiar, en el cual podemos
No obstante, nos queda la esperanza que encontrar al inicio la definicin de
hay estructuras familiares en donde esto violencia familiar segn la ley que rige a
puede cambiar, se puede dar diversos la sociedad:
elementos que estn permitiendo
salvaguardar la integridad de cada una Artculo 2.- A los efectos de la presente
de las personas, pero todava estos son Ley, se entender por violencia familiar
minora, porque todava se quiere cualquier accin u omisin que cause
mantener una estructura patriarcal en dao fsico o psicolgico, maltrato sin
donde est presente el poder y la lesin, inclusive la amenaza o coaccin
dominacin de una persona sobre otra. graves, que se produzcan entre:
Quiero resaltar finalmente que en este
tipo de sociedad la mujer es considerada a. Cnyuges;
como el sexo dbil y/o inferior frente al b. Convivientes;
varn, legitimado desde la familia y c. Ascendientes;
reforzado por la actitud "pasiva y d. Descendientes;
58
escptica" que asumen las mujeres e. Parientes colaterales hasta el
vctimas de violencia. cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad; o,
f. Quienes habitan en el mismo
hogar, siempre que no medien
58 ARINA, Jess. "Apuntes de Vida y Fe". Miami - Florida;
extrado de Internet.1998
106
relaciones contractuales o desarrollarse con este propsito las

laborales. siguientes acciones:
Desde este articulo podemos ver que la a) Fortalecer en todos los niveles
idea de causar dao est claramente educativos, la enseanza de
definida y algo que es ms interesante valores ticos, el irrestricto
de resaltar es que esta claramente respeto a la dignidad de la
sealado sobre quienes recae el persona humana y de los
concepto de violencia familiar, podemos derechos de la mujer, del nio y
ver que no especifica genero, porque as adolescente y de la familia, de
como la ley es igual para todos, de conformidad con la
alguna manera se pretende sealar por Constitucin Poltica del Estado
medio de la ley que todos son posibles y los Instrumentos
vctimas de violencia. Internacionales ratificados por
el Per.
En dnde est el problema?, la ley es b) Emprender campaas de
para todos, no ve el problema de manera difusin, con el propsito de
especfica o en este caso no ve el sensibilizar a la sociedad sobre
problema de gnero, esto es un la problemtica social antes
problema que debe ser tratado desde la sealada, difundir los alcances
prevencin, pero difundiendo los de la presente Ley y condenar
diversos documentos internacionales o los actos de violencia familiar.
nacionales en donde se trata el tema de c) Promover el estudio e
manera especificas. Quin es el investigacin sobre las causas
principal encargado de empezar a dar de violencia familiar y medidas
solucin al problema?, miremos que la a adoptarse para su correccin;
misma ley 26260 ya seala al principal d) Establecer procesos legales
protagonista de esta posible solucin. eficaces para las vctimas de
violencia familiar,
Artculo 3.- Es poltica permanente del caracterizados por el mnimo de
Estado la lucha contra toda forma de formalismo y la tendencia a
violencia familiar, debiendo brindar medidas cautelares y
107
resarcimiento por los daos y g) Promover el establecimiento de

perjuicios causados, as como hogares temporales de refugio
para facilitar la atencin gratuita para vctimas de violencia y la
en las reconocimientos mdicos creacin y desarrollo de
requeridos por la Polica, instituciones para el tratamiento
Ministerio Pblico o Poder de agresores, a nivel municipal.
Judicial. h) Capacitar al personal policial,
e) Promover la participacin activa fiscales, jueces, mdicos
de organizaciones, entidades legistas, agentes de salud,
pblicas o privadas dedicadas a agentes de educacin y personal
la proteccin de menores, de las Defensoras Municipales,
mujeres y en general a los para que asuman un rol eficaz
asuntos familiares, para el en la lucha contra la violencia
desarrollo de labores familiar.
preventivas y de control sobre la
ejecucin de medidas cautelares, Podemos ver que el Estado promueve
de apoyo y tratamiento de difundir todas las formas posibles que
vctimas de violencia y permitan entender la violencia en la
agresores. familia y adems seala todas las formas
f) Reforzar las actuales posibles de proteccin a las personas
delegaciones policiales con que ya sufren violencia. Faltara
unidades especializadas complementar el panorama si dentro de
dotndolas de personal alguna de las formas de conocimiento
capacitado en la atencin de los previo se inserte los estudios socio
casos de violencia familiar. La cultural o se fomente algn tipo de
Polica Nacional garantizar investigacin en donde podamos
que, la formacin policial entender porque el problema de la
incluya en la currcula y en el violencia tiene sus races en una
ejercicio de la carrera, tradicin que lleva aos en nuestro
capacitacin integral sobre la medio.
violencia familiar y su adecuada
atencin.
108
Finalmente quisiera resaltar una vez ms Despus de ver la violencia familiar

que la violencia familiar es un mal como un problema que tiene una de su
social que deriva en gran parte de los races en la tradicin y despus de ver lo
mitos que rodean a los roles femenino y que la ley busca para erradicar el
masculino aprendidos desde la infancia. problema podemos decir que mas falta
El hombre es el fuerte, el que domina, el para poder iniciar de una forma ms
jefe de familia, el que no llora ni contundente el enfrentamiento a la
muestra sus emociones, es por eso que a violencia familiar?. No pretendo
pesar de la ley mencionada, se sigue presentar la solucin al problema, pero,
ejerciendo violencia al interior de la si deseo sealar algunas ideas que se
familia. Podemos mencionar que esa deberan considerar dentro de las
tradicin todava se encuentra en funciones del Estado en su campaa de
muchas personas de diferentes prevencin de la violencia:
condiciones sociales y que nos permite
entender porque a pesar de la norma que Fortalecer el Ministerio de la Mujer y
seala que es violencia, y sus posibles Poblaciones Vulnerables, este es un ente
medidas de solucin, esta se sigue rector del sistema de atencin integral al
cometiendo. Una premisa que aun est nio y al adolescente, la mujer, el adulto
vigente es que la mujer es atenta, mayor y sus respectivas secretaras, es la
obediente, sacrificada, da todo por los encargada de elaborar, coordinar y
dems, sigue a su marido "hasta que la ejecutar las polticas y hacer el
muerte los separe". seguimiento de programas y proyectos
que aseguren un adecuado desarrollo
La Violencia Domstica es la prctica de psicosocial de las vctimas de violencia
una serie de tcticas coercitivas que los familiar, dentro de sus polticas debera
abusadores usan para obtener y considerar estudios e investigaciones
mantener control y poder sobre su sobre la violencia dentro de la historia y
pareja. sobre todo debera considerar
investigaciones que le permitan
QUE MAS PDEMOS HACER comprender la violencia en diversas
FRENTE A LA VIOLENCIA localidades alto andinas en donde las
FAMILIAR? ven como algo que forma parte de su
109
comunidad. No solo se debe de Beln do Par" (OEA).

implementar Centros de Emergencia
Mujer, tambin se debe dar los medios La Declaracin sobre la eliminacin de
para que los especialistas tengan un la violencia contra la mujer (ONU).
mejor control del problema.
La Convencin sobre la eliminacin de
Sin embargo, frente a este alarmante todas las formas de discriminacin
problema que trasciende nuestras contra la mujer, suscrita por el Per el
fronteras nacionales, en el mbito 23 de Julio de 1981.
internacional se han venido
desarrollando, discutiendo y UNICEF, organismo importante de
materializando una serie de propuestas mencionar, pues da financiamiento para
encaminadas a erradicar diversas el desarrollo de programas de
manifestaciones de violencia que se prevencin, rehabilitacin, investigacin
producen en contra de las mujeres y capacitacin.
(vctimas ms frecuentes), nias, nios y
adolescentes. Asimismo, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprueba el 20 de
Las Convenciones Interamericanas son Noviembre de 1989, la comisin de los
compromisos entre los Estados Derechos de los nios, nias y
Americanos, miembros de la OEA para adolescentes. El Estado peruano lo
la ejecucin comn de un plan u obra de aprob en Agosto de 1990.
inters comn. Su importancia radica en
que constituyen fuente de obligacin CONCLUSION
para los Estados y, para el caso peruano, Despus de todo lo dicho solamente
son consideradas como fuente de pretendo concluir sealando que sobre el
interpretacin de los Derechos tema de violencia familiar se ha dicho
fundamentales; entre ellos: mucho, pero se a avanzado poco, se
debe encaminar el problema a difundir
La Convencin Interamericana de para estudios que permitir a la poblacin
prevenir, sancionar y erradicar la tomar conciencia de los problemas que
violencia contra la mujer o "Convencin esto trae para la correcta formacin de
110
valores ciudadanos, se debe considerar 4. CESIP. "Agenda de las Mujeres".

este tema como un punto importante Lima Per. 1999.
dentro de la formacin de los estudiantes
para que no solo vean a los otros como 5. MANUELA RAMOS. "Alternativas
sus iguales (sobre todo en el tema de Contra la Violencia Hacia la Mujer".
hombre y mujer) sino que adems 2da. edic. Lima Per. 1995
comprendan que este problema tiene una
raz histrica que se puede cambiar si 6. MENDONCA FERREIRA,
empezamos a ver a la sociedad como Sebastian. "Creacin de Futuros". 1ra.
una sociedad de cambio para mejorar. edic. Lima-Per. 1997
Y finalmente no dejare de mencionar 7. PARODI TRECE, Carlos. "Economa

que todo hecho de violencia fsico, de las Polticas Sociales". Lima Per.
psicolgico o sexual hacia la mujer a 1997.
otro integrante de la familia, es tambin
una violacin a los derechos humanos y 8. PEZO MURILLO, Sara Marlene.
por lo tanto es un delito. 1996 "Violencia Familiar y Maltrato
Fsico de la Mujer". Tesis Presentada a
BIBLIOGRAFIA la Fac. de Trabajo Social. Universidad
Nacional del Altiplano. Puno PERU.
1. AMES C., Rolando. et al. 1986
"Familia y Violencia en el Per de 9. PROMUDEH. "Legislacin Sobre
Hoy". Edit. Comit Peruano de Violencia Familiar". Lima - Per. 1998
Bienestar. Lima Per.
10. Carozzo JC. Violencia y
2. ADERSON, Jeanine. et al. "Pobreza y conciliacin en la agenda familiar y
Polticas Sociales en el Per". Lima escolar. 1 ed. Lima; 2001.
Per. 1994.
11. Fawcet, G. Servicios de salud ante la
3. ARINA, Jess.1998 "Apuntes de violencia domestica. 1 ed. Mxico;
Vida y Fe". Miami - Florida; extrado de 1999.
Internet.
111
112
REGISTRO NOTARIAL DE
TESTAMENTOS.
Por:
VENEGAS SARAVIA, EGBERTH
Fiscal Provincial Penal- Sullana
113
114
TESTAMENTOS.
Competencia Notarial en Asuntos no

1. INTRODUCCIN Contenciosos).
L
os instrumentos pblicos Sin embargo, los instrumentos pblicos
notariales son aquellos que extraprotocolares no se incorporan al
el notario, por mandato de la protocolo notarial, razn por la cual el
ley o a solicitud de parte, extiende o notario no conserva ningn ejemplar de
autoriza en ejercicio de su funcin, tales instrumentos.
dentro de los lmites de su competencia
y con las formalidades de ley. En el presente artculo analizo el caso
particular del registro notarial de
En ese sentido, la Ley del Notariado testamentos tal como lo regula la actual
(D.L. N 1049) establece que los Ley General del Notariado.
instrumentos pblicos notariales pueden
ser protocolares o extraprotocolares; los 2. REGISTRO DE
primeros son los que el notario conserva TESTAMENTOS
en su protocolo notarial, el cual se
El registro de testamentos sirve de
encuentra conformado por los registros
asiento documental para los testamentos
de escrituras pblicas, de testamentos,
en escritura pblica (abiertos) o
de actas de protestos, de actas de
cerrados.
transferencias de bienes muebles, y, el
de asuntos no contenciosos (este ltimo Tambini vila, al respecto seala que el
creado por la Ley N 26662, Ley de registro de testamentos es aquel
115
registro donde se otorgan los cerrado que el Cdigo Civil

testamentos por escritura pblica y se sealan.
transcriben las actas de los testamentos B) El registro notarial de
59
cerrados . La mencionada jurista testamentos ser llevado en
destaca que la importancia del registro forma directa por el notario,
de testamentos radica en la reserva que para garantizar la reserva
la ley establece para los testamentos. El que el Decreto Legislativo
Notario no podr informar o manifestar Nro. 1049 establece para
el contenido o existencia de los estos actos jurdicos.
testamentos mientras viva el testador...
Sobre el particular, deben tenerse
Lo relativo al registro notarial de presente las siguientes normas del
testamentos es objeto de tratamiento Cdigo Civil referidas al testamento en
legal en los artculos 67 al 74 del escritura pblica y al testamento
Decreto Legislativo Nro. 1049, que cerrado:
integran la Seccin Segunda (Del
Artculo 691 del Cdigo Civil
Registro de Testamentos) del Captulo
(sobre las clases de testamento):
II (De los Instrumentos Pblicos
Los testamentos ordinarios
Protocolares) del Ttulo II (De los
son: el otorgado en escritura
Instrumentos Pblicos Notariales) del
pblica, el cerrado y el olgrafo.
mencionado Decreto Legislativo.
Los testamentos especiales,
De conformidad con lo dispuesto en el permitidos slo en las
artculo 67 del Decreto Legislativo Nro. circunstancias previstas en este
1049: ttulo [Ttulo II (Formalidades
de los Testamentos de la
A) En el registro notarial de
Seccin Segunda (Sucesin
testamentos se otorgar el
Testamentaria) del Libro IV
testamento en escritura
(Derecho de Sucesiones) del
pblica y el testamento
Cdigo Civil], son el militar y el
martimo.
59 Citado por PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO,
Bernardo, Derecho Notarial, Editorial Porra, Mxico, D.F.
1981, p. 99
116
Artculo 692 del Cdigo Civil su otorgamiento, el nombre del

(sobre el testamento de testador y su firma, salvo lo
analfabetos): Los analfabetos dispuesto en el artculo 697 [del
pueden testar solamente en Cdigo Civil, citado ms
escritura pblica, con las adelante]. Las formalidades
formalidades adicionales especficas de cada clase de
indicadas en el artculo 697 [del testamento no pueden ser
Cdigo Civil, citado ms aplicadas a las de otra.
adelante].
Artculo 693 del Cdigo Civil (sobre las formalidades
(sobre el testamento de ciegos): esenciales del testamento en
Los ciegos pueden testar slo escritura pblica): Las
por escritura pblica, con las formalidades esenciales del
formalidades adicionales a que testamento otorgado en escritura
se refiere el artculo 697 [del pblica son:
Cdigo Civil, citado ms
1) Que estn reunidos en un
adelante].
solo acto, desde el
Artculo 694 del Cdigo Civil principio hasta el fin, el
(sobre el testamento de los testador, el notario y dos
mudos y sordomudos): Los testigos hbiles.
mudos, sordomudos y quienes
2) Que el testador exprese
se encuentren imposibilitados de
por s mismo su voluntad,
hablar por cualquier otra causa,
dictando su testamento al
pueden otorgar slo testamento
notario o dndole
cerrado u olgrafo.
personalmente por escrito
Artculo 695 del Cdigo Civil las disposiciones que debe
(sobre las formalidades contener.
testamentarias generales): Las
3) Que el notario escriba el
formalidades de todo testamento
testamento de su puo y
son la forma escrita, la fecha de
117
letra, en su registro de firmen el testamento en el

escrituras pblicas. mismo acto.
4) Que cada una de las Artculo 697 del Cdigo Civil

pginas del testamento (sobre formalidades especiales
sea firmada por el del testamento en escritura
testador, los testigos y el pblica en caso de ser el
notario. testador, ciego, analfabeto,
sordo o no saber o poder
5) Que el testamento sea
firmar): Si el testador es ciego
ledo clara y distintamente
o analfabeto, deber lersele el
por el notario, el testador
testamento [en escritura pblica]
o el testigo testamentario
dos veces, una por el notario y
que ste elija.
otra por el testigo testamentario
6) Que durante la lectura, al que el testador designe. Si el
fin de cada clusula, se testador es sordo el testamento
verifique, viendo y ser ledo en alta voz por l
oyendo al testador, si lo mismo, en el registro del
contenido en ella es la notario. Si el testador no sabe o
expresin de su voluntad. no puede firmar lo har a su

ruego el testigo testamentario
7) Que el notario deje que l designe, de todo lo cual
constancia de las se har mencin en el
indicaciones que, luego testamento.
de la lectura, pueda hacer
el testador, y salve Artculo 698 del Cdigo Civil
cualquier error en que se (sobre la suspensin de la
hubiera incurrido. faccin del testamento en

escritura pblica): Si se
8) Que el testador, los suspende la faccin del
testigos y el notario testamento [en escritura pblica]
por cualquier causa, se har
118
constar esta circunstancia, 2) Que el testador entregue

firmando el testador, si puede personalmente al notario el
hacerlo, los testigos y el notario. referido documento
Para continuar el testamento cerrado, ante dos testigos
debern estar reunidos hbiles, manifestndole que
nuevamente el testador, el contiene su testamento. Si
mismo notario y los testigos, si el testador es mudo o est
pueden ser habidos, u otros en imposibilitado de hablar,
caso distinto. esta manifestacin la har
por escrito en la cubierta.
(sobre las formalidades 3) Que el notario extienda en
esenciales del testamento la cubierta del testamento
cerrado): Las formalidades un acta en que conste su
esenciales del testamento otorgamiento por el
cerrado son: testador y su recepcin por
el notario, la cual firmarn
1) Que el documento en que
el testador, los testigos y el
ha sido extendido est
notario, quien la
firmado en cada una de sus
transcribir en su registro,
pginas por el testador,
firmndola las mismas
bastando que lo haga al
personas.
final si estuviera
manuscrito por l mismo, y 4) Que el cumplimiento de las
que sea colocado dentro de formalidades indicadas en
un sobre debidamente los incisos 2 y 3 se efecte
cerrado o de una cubierta estando reunidos en un solo
clausurada, de manera que acto el testador, los testigos
no pueda ser extrado el y el notario, quien dar al
testamento sin rotura o testador copia certificada
alteracin de la cubierta. del acta.
119
Artculo 700 del Cdigo Civil Artculo 701 del Cdigo Civil
(sobre la revocacin del (sobre la custodia y presentacin
testamento cerrado por del testamento cerrado): El
restitucin): El testamento notario bajo cuya custodia
cerrado quedar en poder del queda el testamento cerrado, lo
notario. El notario puede conservar con las seguridades
pedirle, en cualquier tiempo, la necesarias hasta que, despus de
restitucin de este testamento, lo muerto el testador, el juez
que har el notario ante dos competente, a solicitud de parte
testigos, extendiendo en su interesada que acredite la
registro un acta en que conste la muerte del testador y la
entrega, la que firmarn el existencia del testamento,
testador, los testigos y el ordene al notario la presentacin
notario. de este ltimo. La resolucin del
juez competente se har con
Esta restitucin produce la
citacin de los presuntos
revocacin del testamento
herederos o legatarios.
cerrado, aunque el documento
interno puede valer como Artculo 702 del Cdigo Civil
testamento olgrafo si rene los (sobre la apertura del testamento
requisitos sealados en la cerrado): Presentado el
primera parte del artculo 707 testamento cerrado, el juez, con
[del Cdigo Civil, que seala citacin de las personas
que son formalidades esenciales indicadas en el artculo 701 [del
del testamento olgrafo, que sea Cdigo Civil], proceder de
totalmente escrito, fechado y conformidad con el Cdigo de
firmado por el propio Procedimientos Civiles
60
testador] . [entindase de conformidad con
el vigente Cdigo Procesal
Civil].
60GATTARI; citado por SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,

Mercedes, protocolo Notarial, Editorial Grijley, Lima Per,
2007, p. 85
120
Artculo 703 del Cdigo Civil formalidades del testamento otorgado en

(sobre la conversin del escritura pblica y del testamento
testamento cerrado a testamento cerrado.
olgrafo): Si el juez
Remisin de relacin de testamentos
comprueba que la cubierta est
al Colegio de Notarios
deteriorada, de manera que haya
sido posible el cambio del El notario remitir al Colegio de
pliego que contiene el Notarios, dentro de los primeros ocho
testamento, dispondr que ste das de cada mes, una relacin de los
valga como olgrafo, si rene testamentos en escritura pblica y
los requisitos sealados en la testamentos cerrados extendidos en el
primera parte del artculo mes anterior (artculo 70, primer
707'[del Cdigo Civil, que prrafo, del Decreto Legislativo Nro.
seala que son formalidades 1049).
esenciales del testamento
olgrafo, que sea totalmente Para tal efecto, llevar un libro de
escrito, fechado y firmado por el cargos, que ser exhibido en toda visita
propio testador]. de inspeccin (artculo 70, ltimo
prrafo, del Decreto Legislativo Nro.
3. FORMALIDAD DEL 1049).
TESTAMENTOS Informe o manifestacin del
testamento
De acuerdo a lo normado en el artculo
68 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el Se prohbe al notario y al Colegio de
notario observar en el otorgamiento del Notarios informar o manifestar el
testamento en escritura pblica y el contenido o existencia de los
testamento cerrado las formalidades testamentos (en escritura pblica y
prescritas por el Cdigo Civil. Al cerrados) mientras viva el testador
respecto, nos remitimos a lo expuesto en (artculo 71, parte inicial, del Decreto
el punto anterior, en el que se citan Legislativo Nro. 1049).
diversas normas relativas a las
121
El informe o manifestacin acerca del de no incumplir con la norma impuesta

contenido o existencia de los y dejar a salvo su responsabilidad61.
testamentos (en escritura pblica o
Sobre el particular, conviene tener
cerrada) deber hacerse por el notario
presente que:
con la sola presentacin del certificado
de defuncin del testador (artculo 71, El testimonio en general contiene la
parte final, del Decreto Legislativo Nro. transcripcin ntegra del instrumento
1049). pblico notarial con la fe que da el
notario de su identidad con la matriz, la
Traslado de testamentos
indicacin de su fecha y foja donde
El artculo 72 del Decreto Legislativo corre, la constancia de encontrarse
Nro. 1049 trata acerca del traslado de suscrito por los otorgantes y autorizado
testamentos y prescribe que el por l62, rubricado en cada una de sus
testimonio o boleta del testamento, en fojas y expedido con su sello y firma,
vida del testador, slo ser expedido a con la mencin de la fecha en que lo
solicitud de ste. Al respecto, Corcuera expide (artculo 83 del Decreto
Garca seala que la reserva impuesta Legislativo Nro. 1049).
(respecto de la existencia y contenido de
La boleta en general expresar un
los testamentos) no se ve vulnerada si es
resumen del contenido del instrumento
el propio testador quien solicita los
pblico notarial o transcripcin de las
traslados respectivos. El otorgante del
clusulas o trminos que el interesado
testamento es absoluto en cuanto a la
solicite y que expide el notario, con
manifestacin y comunicacin a los
designacin del nombre de los
herederos declarados o a terceros. El
otorgantes, naturaleza del acto jurdico,
notario debe dejar constancia al expedir
fecha y foja donde corre y la constancia
el testimonio respectivo, que ste le es
de encontrarse suscrito por los
solicitado por el propio testador, a efecto
otorgantes y autorizado por l, rubricada
61 RODRGUEZ ADRADOS; citado por TAMBINI VILA,

Mnica, Manual e Derecho Notarial, Editorial Nomos y
Thesis, Lima 2006, pp. 85-86
62 PANTIGOSO QUINTANILLA, Manuel, la Funcin Notarial,
primera parte, Editorial Rhodas, Lima Per, 1996, pp. 251-

252
122
en cada una de sus fojas y expedida con Es de resaltar que en caso de revocatoria
su sello y firma, con mencin de la del testamento otorgado en escritura
fecha en que la expide (artculo 84, parte pblica, el notario indicar esta
inicial, del Decreto Legislativo Nro. circunstancia el parte por el que solicita
1049). al Registro de Testamentos que
corresponda la inscripcin del referido
Inscripcin del testamento en
testamento.63 Ello se colige del texto del
escritura pblica
artculo 73, parte final, del Decreto
Segn el artculo 73, primer prrafo, del Legislativo Nro. 1049.
Decreto Legislativo Nro. 1049, el

Transcripciones al registro de
notario solicitar la inscripcin del
testamentos referidas al testamento
testamento en escritura pblica al
cerrado
Registro de Testamentos que
corresponda, mediante parte que Tratndose del testamento cerrado, el
contendr: notario transcribir al Registro de
Testamentos que corresponda, copia
a) La fecha de otorgamiento del
literal del acta transcrita en su registro,
testamento en escritura
con indicacin de la foja donde corre
pblica.
(artculo 74, primer prrafo, del Decreto
b) Las fojas donde corre Legislativo Nro. 1049).
extendido el testamento en el
En caso de revocatoria del testamento
registro notarial de
cerrado, el notario transcribir al
testamentos.
Registro de Testamentos que
c) El nombre del notario. corresponda, el acta en la que consta la

restitucin al testador del testamento
d) El nombre del testador. cerrado, con indicacin de la foja donde
corre (artculo 74, ltimo prrafo, del
e) El nombre de los testigos.
Decreto Legislativo Nro. 1049).
f) La constancia de su
suscripcin.
63ZINNY, Mario Antonio, El Acto Notarial, ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1990, pp. 7-9
123
4. CONCLUSIONES Notarial, Editorial Porra,

Mxico, D.F. 1981
El registro de testamentos tiene por
RODRGUEZ ADRADOS;
finalidad publicitar u ofrecer publicitar
citado por TAMBINI VILA,
el contenido de las declaraciones de
Mnica, Manual e Derecho
ltima voluntad de quienes otorgan
Notarial, Editorial Nomos y
testamento, expresin alternativa que se
Thesis, Lima 2006
justifica, pues mientras vive el testador
ZINNY, Mario Antonio, El
slo se comunica a los registros pblicos
Acto Notarial, ediciones
una informacin resumida del acto del
Depalma, Buenos Aires, 1990
otorgamiento mas no su contenido, que
se publicita despus del deceso; por lo
cual, mientras vive slo existe el
compromiso pendiente de ser ejecutado.
La finalidad de este registro, adems, es

otorgar seguridad a quienes contraten
con los herederos, legatarios o albaceas,
funcin importante para el trfico
patrimonial.
5. BIBLIOGRAFA
GATTARI; citado por
SALAZAR PUENTE DE LA
VEGA, Mercedes, protocolo
Notarial, Editorial Grijley, Lima
Per, 2007
PANTIGOSO QUINTANILLA,
Manuel, la Funcin Notarial,
primera parte, Editorial Rhodas,
Lima Per, 1996
PREZ FERNNDEZ DEL
CASTILLO, Bernardo, Derecho
124
125
126
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
DE SERVICIOS - CAS
Por:
BAIQUE CAMACHO, PEDRO NOLASCO
Abogado y Contador Pblico por la Universidad Nacional

Pedro Ruz allo Lambayeque.
Egresado de Maestra en Derecho Tributario y Laboral de la Universidad
Nacional de Piura.
127
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
128
EL CONTRATO
ADMINISTRATIVO DE
SERVICIOS - CAS
SUMARIO:
I.- INTRODUCCIN; II.- DESARROLLO: 2.1.- MARCO TERICO, 2.2.- COMENTARIOS A

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; III.- OPININ PERSONAL; IV.-
CONCLUSIONES; V.- BIBLIOGRAFA.
I. INTRODUCCIN derecho de sindicalizacin y huelga,

adicionados por Decreto Supremo N
065-2011-PCM, de conformidad con la
E
l rgimen especial de
parte resolutiva de la sentencia del
Contratacin Administrativa
Tribunal Constitucional recada en el
de Servicios CAS,
Expediente N 0002-2010-PI/TC, este
aprobado por Decreto Legislativo N
rgimen especial no se equipara con los
1057, vigente en nuestro pas desde el
beneficios y derechos que se establecen
29 JUN 2008, si bien es cierto nace con
para los trabajadores del rgimen laboral
una serie de derechos en su Artculo 6,
del Decreto Legislativo N 276 o del
tales como un mximo de cuarenta y
rgimen laboral de la actividad privada
ocho (48) horas de prestacin de
del Decreto Legislativo N 728.
servicios a la semana, descanso de
Posteriormente, desde el 07 ABR 2012,
veinticuatro (24) horas continuas por
que entra en vigencia la Ley N 29849,
semana, descanso de quince (15) das
que establece la eliminacin progresiva
calendario continuos por ao cumplido,
del Rgimen Especial del Decreto
afiliacin al rgimen contributivo que
Legislativo N 1057 y otorga derechos
administra ESSALUD, afiliacin a un
laborales, los trabajadores que cumplan
rgimen de pensiones, as como el
un ao completo de servicios
129
ininterrumpidos, tienen derecho a 30 El presente trabajo de investigacin

das de vacaciones; y a partir del ao basado en los aspectos tericos
2012, en los meses de Julio y Diciembre desarrollados por la doctrina, legislacin
perciben el monto de S/. 300.00 por laboral vigente, recopilacin de
cada Aguinaldo por Fiestas Patrias y informacin sobre la realidad laboral
Navidad. nacional, jurisprudencia laboral CAS
dictada por el Tribunal Constitucional;
Por tanto, se trata de demostrar la
busca revisar todos estos aspectos en los
manera insuficiente de afrontar esta
cuales podra incidir la problemtica, a
problemtica por parte del Estado, frente
fin de que quienes tienen un CAS se les
a lo cual el Parlamento permanece
brinde proteccin de los derechos
indiferente, porque al aprobar la Ley N
laborales, aplicando los mtodos
3 57 Ley del Servicio Civil,
alternos de prevencin, solucin y
publicada el 04 JUL 2013, establece que
transformacin positiva de conflictos
el rgimen CAS es de aplicacin hasta la
laborales y sociales, dentro de una
culminacin del proceso de
poltica de cultura de paz.
implementacin en cada entidad pblica,
y pueden presentarse a los concursos
para puestos que se convoquen bajo el II. DESARROLLO
nuevo rgimen del Servicio Civil. Todo
ello, cuando se est al frente de un 2.1. MARCO TERICO
rgimen de contratacin que termina
discriminando a millones de personas,
1. CONCEPTO DE DERECHO
quienes pese a laborar la misma cantidad
ADMINISTRATIVO
de horas, estar sujeto a las mismas
responsabilidades y bajo la misma Concepto Integral.- Es el conjunto
relacin de subordinacin, son tratados de normas positivas y de principios
como una especie de ciudadanos de de derecho pblico y de aplicacin
segunda categora al imponrseles una concreta a los organismos pblicos y
sub modalidad de contratacin con
menores derechos que los regmenes
anteriormente mencionados.
130
privados dentro de los alcances de la conjunto de reglas relativas a los

funcin administrativa del Estado. 64 servicios pblicos. 65
Concepto Legalista.- Conjunto de Fernando Garrido Falla, espaol,66

normas de derecho positivo y de en su duodcima edicin del
principios de derecho pblico, que Tratado de Derecho
regulan y rigen el ejercicio de una Administrativo sostiene que el
de las funciones del poder: la vocablo administracin tiene en el
administrativa; por ello podemos castellano una doble significacin
decir que el derecho administrativo que puede inducir a confusin, as
es el rgimen jurdico de la funcin tenemos que sostiene en sentido
administrativa y trata sobre el objetivo se refiere a la accin de
circuito jurdico del obrar administrar (administracin con
administrativo. minscula) y en sentido subjetivo se
refiere al sujeto de esa accin
Concepto de Poder Ejecutivo.- Es
(Administracin con mayscula).
la rama del derecho referente a la
Curiosamente se observa que la
organizacin, funciones y
discusin terica consiste en
procedimientos del Poder Ejecutivo,
determinar si el concepto objetivo y
segn la Constitucin para el
subjetivo coincide exactamente
cumplimiento de la misin del
entre s. Es decir, si toda
Estado en la vida.
administracin estatal emana de la
Concepto de las Relaciones Administracin y viceversa, si todo
Jurdicas.- Es el que regula las lo que hace la Administracin es
relaciones entre el Estado y los y solo eso administracin.
particulares.
Concepto de los Servicios

Pblicos.- Segn Jze el Derecho
Pblico Administrativo es el
65 JZE Gastn. (2010). Principios Generales del Derecho

Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires
64 SANCHEZ RAMIREZ Fortunato. (1995). Derecho Argentina. T.I.
Administrativo Econmico. 66 GARRIDO FALLA Fernando. Op. Cit.
131
Segn Ramiro Borja y Borja,67 es tanto, estado es lo que est ah, pero
el conjunto de las normas que cambia, o que est accidental o
administrativas es decir, el conjunto circunstancialmente. Es obvio que
de las normas enderezadas a que el para nuestro fin no nos interesa la
Estado realice por sus propios definicin gramatical, sino las de
rganos una o varias de las relevancia jurdica y poltica.
condiciones constitutivas del orden
Indudablemente que hay muchas
social. Integra el orden jurdico
definiciones acerca del Estado,
estatal.
tratar de anotar solamente las ms
68
Segn Roberto Dromi, el representativas, que nos permitan
Derecho Administrativo es el dejar claramente establecido que se
conjunto de normas y principios que entiende por Estado.
regulan y rigen el ejercicio de unas
Virgilio Berrocal, expresa que
de las funciones del poder, la
Estado es la corporacin formada
administrativa.
por un pueblo dotada de un poder de
mando originario y asentado en un
2. DEFINICIONES DE ESTADO determinado territorio, en su
El estado es definido conocida obra Teora del Estado.69
gramaticalmente por el Diccionario
Jellinek,70 define al Estado como
de la Real Academia de la Lengua
la agrupacin humana sedentaria
Espaola como "el estatus en que
con un poder de mando originario,
est", asimismo lo define, "como la
da su definicin de Estado moderno,
condicin en que se encuentra una
coincidiendo con la posicin de la
persona o cosa sobre la que influyen
escuela moderna alemana del
determinados cambios". Es decir, el
Estado. El es uno de sus ms
estado tiene la raz del verbo estar,
calificados exponentes. Sostiene que
que es distinta del verbo ser. Por lo
el Estado es producto de la
67 BORJA Y BORJA Ramiro. (1995). Teora General del 69 BERROCAL FALCON, VIRGILIO. (1992) Teora del
Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires Estado. Lima Per.
Argentina. 70 ARNIZ AMIGO Aurora. (1995). El Estado y sus
Fundamentos Institucionales. Cfr.

68 DROMI Roberto. (1994). Derecho Administrativo.
132
civilizacin cristiana de occidente o Se trata, pues, de una funcin a

del mundo de la latinidad. travs de la cual el Estado establece
normas jurdicas abstractas e
Adems de la definicin sociolgica
impersonales y no para que sirvan
del Estado que se ha indicado, posee
de solucin a casos concretos.71
otra definicin del Estado, la cual se
le conoce como jurdica, en ella
sostiene que es la corporacin con 4. DEFINICIN DE CONTRATO
un poder de mando originario. Una ADMINISTRATIVO
y otra se diferencian tan slo por los El contrato administrativo
vocablos agrupacin y denominado tambin contrato
corporacin. Segn Jellinek, el pblico o negocio jurdico de
trmino agrupacin es sociolgico derecho pblico se le puede definir
y corporacin es jurdica. como: un acuerdo creador de
relaciones jurdicas.72
En otros trminos, el contrato

3. FUNCIN LEGISLATIVA DEL
administrativo: es toda declaracin
ESTADO
bilateral o de voluntad comn,
En el aspecto sustancial, es la
productora de efectos jurdicos
actividad estatal con lmites
entre dos personas, de las cuales
jurdicos constitucionales que
una tiene funcin administrativa
tiene, como finalidad crear y/o
del Estado.
elaborar derechos a travs de
El contrato es una categora
normas jurdicas generales (leyes).
abstracta y genrica, una figura
Esta funcin establece por va
jurdica que en sentido estricto
general y obligatoria las normas a
significa: un acuerdo de voluntades
que ha de ajustarse la conducta de
generador de obligaciones.
los miembros de la comunidad,
estas normas son las leyes que
tienen caractersticas
fundamentales de generalidad y 71 GARRIDO FALLA, Fernando. (1996) Tratado de Derecho
Administrativo.
72 MOSCOSO TORRES, Vctor Jber. (2011) Derecho
obligatoriedad.
Administrativo y Administracin Pblica. Captulo IV.
133
Los contratos del Estado son los cambio de una compensacin de

contratos de la administracin orden econmico, materia de la
pblica o contratos contraprestacin a que se
administrativos los cuales estn compromete la otra parte. 73
regidos predominantemente por el

derecho pblico interno y con un
5. BASE LEGAL DEL CAS
rgimen jurdico nico.
Cabe indicar que jurdicamente, en

- Artculos 23 a 26 de la
principio, no hay contratos
Constitucin Poltica del Estado.
privados en la administracin
- Ley N 24157 que aprueba la
pblica, todos son de derecho
Delegacin de Facultades
pblico sometidos a reglas
Legislativas para Implementar el
especiales.
Tratado de Libre Comercio con
Los contratos que estn ms cerca Estados Unidos y el Apoyo a la
al derecho administrativo son los Competitividad Econmica para
contratos de servicio pblico, su aprovechamiento.
emprstitos, concesin de servicios
pblicos, concesin de obras - Ley N 29157, que deleg al
pblicas, obra pblica y Poder Ejecutivo la facultad de
suministros en general. legislar, por un plazo de ciento
ochenta das calendarios, sobre
El contrato administrativo se
diversas materias relacionadas
caracteriza como contrato de
con la implementacin del
adhesin, porque adems de tener
Acuerdo de Promocin Comercial
sus propias peculiaridades, una de
Per - Estados Unidos, y el cual
las partes es un rgano estatal,
envi al Parlamento un paquete de
quien al celebrarlo produce un acto
Decretos Legislativos para su
administrativo.
aprobacin, sin debate ni
Por ello, un particular se obliga
observacin.
para con un rgano del Estado a
cooperar en el servicio pblico a
73BORJA Y BORJA. (1999) Teora General del Derecho
Administrativo. Editorial Depalma, Buenos Aires- Argentina.
134
- Decreto Legislativo N 1057 que servicios es un rgimen especial de

regula el Rgimen Especial del contratacin laboral para el sector
CAS, vigente desde el pblico, que vincula a una entidad
29.06.2008. pblica con una persona natural que
- Ley 9849 Ley que establece presta servicios de manera
la eliminacin progresiva del subordinada. Se rige por normas
rgimen especial del Decreto especiales y confiere a las partes
Legislativo 1057 y otorga nicamente los beneficios y las
derechos laborales. obligaciones inherentes al rgimen
- Ley 3 57 Ley del Servicio especial; que establece el Decreto
Civil, Disposiciones Legislativo N 1057, su reglamento
Complementarias Transitorias: aprobado por Decreto Supremo N
Segunda, Inciso b) y Stima. 075-2008-PCM modificado por
- Decreto Supremo N 075-2008- Decreto Supremo N 065-2011-
PCM, que aprueba el Reglamento PCM.
del CAS.
mbito de aplicacin
- Decreto Supremo N 065-2011-
PCM, que establece 1. El mbito de aplicacin
modificaciones al Reglamento del comprende a todas las entidades
Rgimen de Contratacin de la administracin pblica:
Administrativa de Servicios. Poder Ejecutivo, incluyendo los
- Resolucin Ministerial N 417- ministerios y organismos
2008-PCM, que aprueba el pblicos, de acuerdo a lo
Modelo de Contrato establecido por la Ley Orgnica
Administrativo de Servicios. del Poder Ejecutivo; al
Congreso de la Repblica; al
Poder Judicial; a los organismos
Naturaleza jurdica y definicin
constitucionalmente autnomos,
del Contrato Administrativo de
a los gobiernos regionales y
Servicios
locales y las universidades
pblicas; y a las dems
El contrato administrativo de entidades pblicas cuyas
135
actividades se consideran sujetas del local de la entidad

a las normas comunes de contratante.
derecho pblico. Las empresas
del Estado no se encuentran bajo
3. El procedimiento regulado en el
el mbito de aplicacin del
inciso 3.1 del artculo 3 del
reglamento.
reglamento modificado no se
aplica a los procesos de
2. No se encuentran dentro del contratacin regulados por
mbito de aplicacin, los convenios y contratos
contratos financiados internacionales, quedando a
directamente por alguna entidad salvo los procedimientos
de cooperacin internacional especiales que stos regulen.
con cargo a sus propios
recursos; los contratos que se
Requisitos para su celebracin
realizan a travs de organismos
internacionales que, mediante
convenio, administran recursos Son requisitos para la celebracin
del Estado Peruano para fines de del contrato administrativo de
contratacin de personal servicios:
altamente calificado, as como
1. Requerimiento realizado por la
tampoco a los contratos del
dependencia usuaria.
Fondo de Apoyo Gerencial;
2. Existencia de disponibilidad
aquellos que corresponden a
presupuestaria, determinada por
modalidades formativas
la oficina de presupuesto de la
laborales; ni los de prestacin o
entidad o quien haga sus veces.
locacin de servicios,
consultora, asesora o cualquier
Duracin
otra modalidad contractual de
prestacin de servicios
autnomos que se realizan fuera El contrato administrativo de
servicios es de plazo determinado.
136
La duracin del contrato no puede - Pago de Aguinaldo por el

ser mayor al perodo que importe de S/. 300.00, por
corresponde al ao fiscal respectivo Fiestas Patrias y Navidad.
dentro del cual se efecta la A estos efectos, la contribucin
contratacin; sin embargo, el tiene como base mxima el
contrato puede ser prorrogado o equivalente al 30% de la UIT
renovado cuantas veces considere vigente en el ejercicio por cada
la entidad contratante en funcin de asegurado.
sus necesidades. Cada prrroga o
La afiliacin a un rgimen de
renovacin no puede exceder del
pensiones es opcional para quienes
ao fiscal y debe formalizarse por
ya vienen prestando servicios a
escrito antes del vencimiento del
favor del Estado y son contratados
plazo del contrato o de la prrroga
bajo el presente rgimen; y,
o renovacin anterior.
obligatoria para las personas que
sean contratadas bajo este rgimen
a partir de su entrada en vigencia.
Contenido del Contrato
El contrato administrativo de A estos efectos, la persona debe
servicios comprende nicamente lo elegir entre el Sistema Nacional de
siguiente: Pensiones o el Sistema Privado de
Pensiones.
- Un mximo de cuarenta y ocho
(48) horas de prestacin de La madre trabajadora sujeta al
servicios a la semana. rgimen del CAS, al trmino del
- Descanso de veinticuatro (24) perodo post-natal, tiene derecho a
horas continuas por semana. una hora diaria de permiso por
- Descanso de treinta (30) das lactancia materna hasta que su hijo
calendario continuos por ao cumpla un ao de edad, de acuerdo
cumplido. a lo dispuesto en la Ley N 27240
- Afiliacin al rgimen Ley que otorga permiso por
contributivo que administra lactancia materna. El trabajador
ESSALUD. sujeto al rgimen del Decreto
137
Legislativo N 1057 tiene derecho a Procedimiento de contratacin

licencia por paternidad, en el caso
Para suscribir un contrato
de alumbramiento de su cnyuge o
administrativo de servicios las
conviviente, de acuerdo en lo
entidades pblicas deben observar
establecido en la Ley N 29409
un procedimiento que incluye las
Ley que concede el derecho de
siguientes etapas:
licencia por paternidad a los
trabajadores de la actividad pblica 1. Preparatoria: Comprende el
y privada. requerimiento del rgano o
unidad orgnica usuaria, que
Asimismo, los trabajadores sujetos
incluye la descripcin del
al CAS tienen derecho a constituir
servicio a realizar y los
organizaciones sindicales, afiliarse
requisitos mnimos y las
a ellas, redactar sus estatutos, elegir
competencias que debe reunir el
libremente sus representantes y
postulante, as como la
organizar su administracin y
descripcin de las etapas del
actividades; as como gozan del
procedimiento, la justificacin
derecho de huelga.
de la necesidad de contratacin
Responsabilidad administrativa y y la disponibilidad
civil presupuestaria determinada por
la oficina de presupuesto o la
que haga sus veces de la
Los funcionarios o servidores
entidad. No son exigibles los
pblicos que efecten contratacin
requisitos derivados de
de personas que presten servicios
procedimientos anteriores a la
no autnomos fuera de las reglas
vigencia del Decreto Legislativo
del presente rgimen, incurren en
N 1057 y de su reglamento.
falta administrativa y, en
consecuencia, son responsables
civiles por los daos y perjuicios 2. Convocatoria: Comprende la
que le originen al Estado. publicacin de la convocatoria
en el portal institucional, en un
138
lugar visible de acceso pblico del rgimen, se realiza,

del local o de la sede central de necesariamente, mediante
la entidad convocante, sin evaluacin curricular y
perjuicio de utilizarse, a criterio entrevista, siendo opcional para
de la entidad convocante, otros las entidades aplicar otros
medios de informacin mecanismos, como la
adicionales para difundir la evaluacin psicolgica, la
convocatoria. evaluacin tcnica o la
La publicacin de la evaluacin de competencias
convocatoria debe hacerse y especficas que se adecen a las
mantenerse desde, cuando caractersticas del servicio
menos, cinco das hbiles materia de la convocatoria.
previos al inicio de la etapa de En todo caso, la evaluacin se
seleccin. Debe incluir el realiza tomando en
cronograma y etapas del consideracin los requisitos
procedimiento de contratacin, relacionados con las necesidades
los mecanismos de evaluacin, del servicio y garantizando los
los requisitos mnimos a cumplir principios de mrito, capacidad
por el postulante y las e igualdad de oportunidades. El
condiciones esenciales del resultado de la evaluacin, en
contrato, entre ellas, el lugar en cada una de sus etapas, se
el que se prestar el servicio, el publica a travs de los mismos
plazo de duracin del contrato y medios utilizados para publicar
el monto de la retribucin a la convocatoria, en forma de
pagar, conforme a la Segunda lista por orden de mrito, que
Disposicin Complementaria debe contener los nombres de
Final del Reglamento. los postulantes y los puntajes
obtenidos por cada uno de ellos.
3. Seleccin: Comprende la
evaluacin objetiva del 4. Suscripcin y registro del
postulante. Dada la especialidad contrato: Comprende la
139
suscripcin del contrato dentro Impedimentos para contratar y

de un plazo no mayor de cinco prohibicin de doble percepcin
das hbiles, contados a partir
1. No pueden celebrar contratos
del da siguiente de la
administrativos de servicios las
publicacin de los resultados. Si
personas con inhabilitacin
vencido el plazo el seleccionado
administrativa o judicial para el
no suscribe el contrato por
ejercicio de la profesin, para
causas objetivas imputables a l,
contratar con el Estado o para
se debe declarar seleccionada a
desempear funcin pblica.
la persona que ocupa el orden de
mrito inmediatamente
siguiente, para que proceda a la 2. Estn impedidos de ser
suscripcin del respectivo contratados bajo el rgimen de
contrato dentro del mismo contratacin administrativa de
plazo, contado a partir de la servicios quienes tienen
respectiva notificacin. De no impedimento, expresamente
suscribirse el contrato por las previsto por las disposiciones
mismas consideraciones legales y reglamentarias
anteriores, la entidad convocante pertinentes, para ser postores o
puede declarar seleccionada a la contratistas y/o para postular,
persona que ocupa el orden de acceder o ejercer el servicio,
mrito inmediatamente siguiente funcin o cargo convocado por
o declarar desierto el proceso. la entidad pblica.
Una vez suscrito el contrato, la
entidad tiene cinco das hbiles
3. Es aplicable a los trabajadores
para ingresarlo al registro de
sujetos al contrato
contratos administrativos de
administrativo de servicios la
servicios de cada entidad y a la
prohibicin de doble percepcin
planilla electrnica regulada por
de ingresos establecida en el
el Decreto Supremo N 018-
artculo 3 de la Ley N 28175,
2007-TR.
Ley Marco del Empleo Pblico,
140
as como el tope de ingresos retribucin o del plazo establecido

mensuales que se establezca en en el contrato, ejercer la suplencia
las normas pertinentes. al interior de la entidad contratante
o quedar sujetos, nicamente, a las
siguientes acciones administrativas
Modificacin contractual
de desplazamiento de personal:
Las entidades, por razones
a) La designacin temporal, como
objetivas debidamente justificadas,
representante de la entidad
pueden unilateralmente modificar
contratante ante comisiones y
el lugar, tiempo y modo de la
grupos de trabajo, como
prestacin de servicios, sin que ello
miembros de rganos colegiados
suponga la celebracin de un nuevo
y/o como directivo superior o
contrato.
empleado de confianza,
Salvo expresa disposicin legal en observando las limitaciones
contrario, la modificacin del lugar, establecidas en la Ley N 28175,
no incluye la variacin de la Ley Marco del Empleo Pblico.
provincia ni de la entidad en la que
se presta el servicio. La
b) La rotacin temporal, al interior
modificacin del tiempo, no
de la entidad contratante para
incluye la variacin del plazo del
prestar servicios en un rgano
contrato. La modificacin del modo
distinto al que solicit la
de la prestacin de servicios, no
contratacin, hasta por plazo
incluye la variacin de la funcin o
mximo de noventa das
cargo ni del monto de la retribucin
calendario durante la vigencia
originalmente pactada.
del contrato.
Suplencia y acciones de
desplazamiento
c) La comisin de servicios, para
Los trabajadores bajo contrato temporalmente realizar
administrativo de servicios pueden, funciones fuera de la entidad
sin que implique la variacin de la contratante, la que por
141
necesidades del servicio puede reglamento y las

requerir el desplazamiento del disposiciones pertinentes de
trabajador fuera de su provincia ESSALUD, el descanso a
de residencia o del pas, hasta que alude el inciso es
por un plazo mximo de treinta irrenunciable.
das calendario, en cada c) Por causa fortuita o de fuerza
oportunidad. mayor, debidamente
comprobada.
Suspensin de las obligaciones del

trabajador 2. Suspensin sin
contraprestacin:
Se suspende la obligacin de
Por hacer uso de permisos
prestacin de servicios del
personales en forma excepcional,
trabajador sujeto al rgimen del
por causas debidamente
Decreto Legislativo N 1057 en los
justificadas.
siguientes casos:
1. Suspensin con
contraprestacin: Supuestos de extincin del
a) Los supuestos regulados en contrato administrativo de
el rgimen contributivo de servicios
ESSALUD y conforme a las
1. El contrato administrativo de
disposiciones legales y
servicios se extingue por:
reglamentarias vigentes.
b) Por ejercicio del derecho al
descanso pre y post natal de a) Fallecimiento del contratado.
noventa (90) das, conforme b) Extincin de la entidad
a lo regulado por la Ley N contratante.
26644 precisan el goce del c) Decisin unilateral del
derecho de descanso pre- contratado. En este caso, el
natal y post-natal de la contratado debe comunicar
trabajadora gestante, su por escrito su decisin a la
142
entidad contratante con una g) Inhabilitacin administrativa,

anticipacin de 30 das judicial o poltica por ms de
naturales previos al cese. tres meses.
Este plazo puede ser h) Vencimiento del plazo del
exonerado por la autoridad contrato.
competente de la entidad por
propia iniciativa o a pedido
2. En el caso del literal f) del
del contratado. En este
numeral 13.1 precedente, la
ltimo caso, el pedido de
entidad contratante debe imputar
exoneracin se entender
al contratado el incumplimiento
aceptado si no es rechazado
mediante una notificacin
por escrito dentro del tercer
debidamente sustentada. El
da natural de presentado.
contratado tiene un plazo de (5)
d) Mutuo acuerdo entre el
cinco das hbiles, que puede ser
contratado y la entidad
ampliado por la entidad
contratante.
contratante, para expresar los
e) Invalidez absoluta
descargos que estima
permanente sobreviniente del
conveniente. Vencido ese plazo
contratado.
la entidad debe decidir, en forma
f) Decisin unilateral de la
motivada y segn los criterios
entidad contratante,
de razonabilidad y
sustentada en el
proporcionalidad, si resuelve o
incumplimiento injustificado
no el contrato, comunicndolo
de las obligaciones derivadas
por escrito al contratado, en un
del contrato o de las
plazo no mayor de (10) diez das
obligaciones normativas
hbiles. Esta decisin es
aplicables al servicio,
impugnable de acuerdo a lo
funcin o cargo; o en la
establecido en el artculo 16 del
deficiencia en el
reglamento.
cumplimiento de las tareas
encomendadas.
143
3. Cuando el contrato rgano responsable en cada

administrativo de servicios sea entidad
resuelto por la entidad
El rgano encargado de los
contratante, unilateralmente y
sin mediar incumplimiento del
servicios es la Oficina de Recursos
contratado, se aplicar el pago
Humanos de cada entidad o la que
de una penalidad, al momento
haga sus veces.
de la resolucin contractual,
equivalente a las
contraprestaciones dejadas de
Resolucin de conflictos
percibir, hasta un importe
mximo equivalente a dos (2) Los conflictos derivados de la
meses. prestacin de los servicios
regulados por el Decreto
Legislativo N 1057 y el
Evaluacin y capacitacin
reglamento son resueltos por el
Conforme a lo dispuesto en la rgano responsable al que se refiere
Quinta Disposicin el artculo 15 del reglamento.
Complementaria Final del Decreto
Contra la resolucin emitida por
Legislativo N 1023 y a lo sealado
dicho rgano cabe interponer
por el artculo 18 del Decreto
recurso de apelacin, cuya
Legislativo N 1025, los
resolucin corresponde al Tribunal
contratados bajo el rgimen
del Servicio Civil, cuando se trate
regulado en el Decreto Legislativo
de materias de su competencia, o,
N 1057 y el reglamento quedan
en caso contrario, al superior
comprendidos en los procesos de
jerrquico del rgano emisor del
evaluacin de desempeo y los
acto impugnado.
procesos de capacitacin que se
llevan a cabo en la administracin Agotada la va administrativa, se
pblica. puede acudir a la sede judicial
144
conforme a las reglas del proceso ejecucin hasta su vencimiento.

contencioso administrativo. Las partes estn facultadas para
sustituirlos, por mutuo acuerdo,
antes de su vencimiento. En
Reglas de aplicacin temporal caso de renovacin o prrroga,
se sustituyen por un contrato
1. Los procedimientos para cubrir
administrativo de servicios,
servicios no personales o de
exceptundose del
cualquier otra modalidad
procedimiento regulado en el
contractual para la prestacin de
artculo 3 del reglamento.
servicios no autnomos que se
iniciaron antes o despus de la
entrada en vigencia del Decreto
Contratos de administracin de
Legislativo N 1057 y antes de
recursos
la entrada en vigencia del
reglamento bajo las regulaciones Las entidades pblicas que cuentan
de la Ley de Contrataciones y con personal contratado a travs de
Adquisiciones del Estado u otro convenios de administracin de
procedimiento de contratacin, recursos, del Fondo de Apoyo
continan rigindose por las Gerencial del Sector Pblico u
mismas reglas hasta la etapa de otros similares, podrn
otorgamiento de la buena pro. incorporarlos al rgimen regulado
por el Decreto Legislativo N 1057.
Para este efecto, debern efectuar
2. Las personas seleccionadas
las acciones que correspondan en el
deben suscribir el contrato
marco de las disposiciones legales
administrativo de servicios
vigentes a fin de considerar el
regulado por el Decreto
financiamiento respectivo en su
Legislativo N 1057 y el
presupuesto institucional de manera
reglamento.
previa a la programacin del gasto
Los contratos por servicios no
de la contratacin mediante
personales vigentes al 29 de
junio de 2008, continan su
145
servicios. En estos casos, la Las entidades pblicas y las

celebracin de contratos personas contratadas quedan
administrativos de servicios se facultadas para adecuar a dichos
realiza sin aplicar el procedimiento trminos los contratos
regulado en el artculo 3 del administrativos de servicios
reglamento. celebrados antes de la entrada en
vigencia del Reglamento.
Reglas aplicables a funcionarios y Aprobacin de modelo de

directivos designados por contrato
resolucin
Mediante Resolucin Ministerial N
Los cargos cubiertos por personas 417-2008-PCM, la Presidencia del
designadas por resolucin no se Consejo de Ministros aprueba el
encuentran sometidos a las reglas modelo de contrato administrativo
de duracin del contrato, de servicios, el mismo que ha sido
procedimiento, causales de publicado en el portal institucional.
suspensin o extincin regulados
Aportes a ESSALUD
por el reglamento. Les son de
aplicacin las disposiciones legales La obligacin de pago al rgimen
y reglamentarias que regulen la contributivo de la Seguridad Social
materia. en Salud y la obligacin de registro,
a que se refiere la Primera
Disposicin Complementaria
Monto mnimo de la Transitoria del Decreto Legislativo
contraprestacin en los contratos N 1057, opera a partir del 1 de
administrativos de servicios enero de 2009, con cargo a los
presupuestos institucionales de los
pliegos respectivos, aprobados para
Ninguna entidad pblica puede
ese ao fiscal, sin demandar
suscribir un contrato administrativo
recursos adicionales al Tesoro
de servicios por un monto menor al
Pblico.
de la remuneracin mnima vital.
146
Aprobacin de Disposiciones comprendidos en el mbito del

Complementarias Decreto Legislativo N 1057 y el
reglamento continan registrndose
La Presidencia del Consejo de
en las mismas partidas
Ministros, el Ministerio de
presupuestarias en las que se
Economa y Finanzas, el Seguro
afectaban los contratos por
Social de Salud - ESSALUD, la
servicios no personales.
Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria -
SUNAT, la Oficina de
Impuesto a la renta
Normalizacin Previsional - ONP y
la Superintendencia de Banca, Para efectos del Impuesto a la
Seguros y Administradoras de Renta, las contraprestaciones
Fondos de Pensiones - SBS, derivadas de los servicios prestados
emiten, dentro del mbito de sus bajo el mbito de aplicacin del
competencias, las disposiciones Decreto Legislativo N 1057 y el
complementarias necesarias para la reglamento son rentas de cuarta
implementacin de lo dispuesto en categora.
el reglamento.
Prohibiciones en caso de 2.2. COMENTARIOS A

parentesco SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
La prohibicin establecida en el
artculo 1 de la Ley N 26771 es de
1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
aplicacin en los contratos
CONSTITUCIONAL
administrativos de servicios.
(07.09.2010) - EXPEDIENTE
N 0002-2010-PI/TC
Efectos Presupuestarios
DISPOSICIN CUESTIONADA
Los gastos presupuestarios
derivados de los contratos Con fecha 08 de enero del 2010,
los recurrentes (5 mil ciudadanos)
147
interponen demanda de constitucional, por las siguientes

inconstitucionalidad contra el razones:
Decreto Legislativo N 1057, Ley Es un rgimen laboral especial,
que regula el Rgimen Especial de debido a que reconoce todos los
Contratacin Administrativa de derechos laborales individuales
Servicios-CAS, impugnando sus que proclama la Constitucin
artculos 1, 2, 5, 6.1. y 6.2., as (jornada laboral, vacaciones,
como su reglamento, aprobado por proteccin contra el despido
Decreto Supremo N 075-2008- arbitrario y prohibicin del
PCM, por considerar que dicho abuso del derecho) a favor de
dispositivo vulnera la Constitucin los trabajadores.
2.2. (derecho a la igualdad ante la
ley), 104 (delegacin de Los derechos y beneficios que
facultades), 25 (jornada ordinaria reconoce el contrato
de trabajo), 23 tercer y cuarto administrativo de servicios
prrafo (el Estado y el Trabajo), 24 como rgimen especial no
(derechos Laborales del infringen el principio-derecho
Trabajador), 26.1(principios de de igualdad con relacin al
igualdad de oportunidades sin tratamiento que brindan el
discriminacin), 27 (proteccin del rgimen laboral pblico y el
trabajador frente al despido rgimen laboral privado, ya que
arbitrario), 42 (derecho de los tres regmenes presentan
sindicacin de los trabajadores diferencias de tratamiento que lo
pblicos) y 103 cuarto prrafo caracterizan y que se encuentran
(prohibicin de abuso de derecho). justificadas en forma objetiva y
razonable (en la Constitucin y
PRONUNCIAMIENTO DEL la Leyes que lo regulan D. Leg.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 276 y D. Leg. 728).
1. El Tribunal emiti sentencia Que, la sola suscripcin del
interpretativa mediante la cual contrato administrativo genera
se declar que el Decreto la existencia de una relacin
Legislativo N 1057 era laboral.
148
Que, el Decreto Legislativo N de Trabajo y Promocin del

1057, haba omitido regular Empleo, por ser un organismo
sobre los derechos tcnico especializado del
constitucionales como: De Sistema Administrativo del
Sindicacin y Huelga, omisin personal al servicio del Estado.
que dispuso sea subsanada
disponiendo que el Ministerio de 2. SENTENCIA DEL
Trabajo y Promocin del TRIBUNAL
Empleo emita los reglamentos CONSTITUCIONAL
en un plazo de 30 das, para que (12.10.2010)
permita a los trabajadores del
CAS a ejercer dichos derechos. Demandante: Roy Marden Leal
Situacin que ha sido Maytahuari contra la sentencia
reconocida mediante Decreto expedida por la 2da Sala Superior
Supremo N 065-2011-PCM, Civil Descentralizada de la Corte
que establece modificaciones al Superior de San Martn que
reglamento del rgimen de declar improcedente su demanda
contratacin administrativa de de reposicin a su centro laboral.
servicios. Demandado: COFOPRI.
Materia: Accin de amparo.
2. Que, posteriormente a peticin
de la Procuradura Pblica se
emita una aclaracin de la ARGUMENTOS DE LA
Sentencia antes analizada: DEMANDANTE
Se declara fundada la solicitud
- Que, con fecha 06 de
respecto que los reglamentos
noviembre del 2008, interpone
sobre el ejercicio de Derecho de
una demanda de amparo contra
Sindicacin y Huelga para el
COFOPRI de San Martn
personal regulado por el
donde solicita se deje sin
rgimen especial laboral CAS
efecto el despido arbitrario del
sea la Autoridad Nacional del
que ha sido objeto; y, en
Servicio Civil y no el Ministerio
consecuencia, se le reponga en
149
su puesto Tcnico de que su peticin requiere una

Verificacin. etapa probatoria, adems de
- Que, seala que labor para la haber iniciado el demandante
demandada durante sucesivos un proceso sobre impugnacin
contratos de locacin de de despido arbitrario.
servicios; que ha realizado
labores de naturaleza PRONUNCIAMIENTO DEL
permanente, sujetas a un TRIBUNAL
horario de trabajo, bajo
subordinacin y dependencia, 1. Que, seala que resulta
desde el 01 de agosto del 2001 innecesario pronunciarse, si
hasta el 01 de octubre del sobre el reconocimiento del
2008, adicionalmente, solicita rgimen de contrato laboral,
que la demandada se inhiba de dado que mediante sentencia
realizar actos de hostilizacin emitida en el Exp. 0002-2010-
bajo apercibimiento de PI/TC. Reconoci que el
denunciar a su representante Contrato Administrativo de
legal. Servicios es un contrato de
- Que, prest servicios mediante Trabajo, y dicha sentencia
la modalidad CAS desde el 01 debe ser respetada por todos
de julio del 2008 hasta el los rganos de la
vencimiento del ltimo del 30 Administracin Pblica.
de septiembre del 2008, fecha
en que no se renov su 2. Que, por ello resulta
contrato. innecesario e irrelevante que el
- Primera Instancia. Juzgado Tribunal establezca que
Mixto de Tarapoto, declara mediante una accin de
fundada la demanda, amparo determine si con
invocando el Principio de anterioridad a la suscripcin
Primaca de la Realidad. del contrato administrativo de
- Segunda Instancia. Revoca la servicios, el demandante haba
sentencia, por creer necesario prestado servicios de
150
contenido laboral encubiertos perspectivas : i) Un rgimen

mediante contratos civiles, de carcter sustantivo , y ii) un
pues dicho perodo de fraude rgimen de carcter procesal.
(periodo laborado como El de carcter sustantivo
Locacin de Servicios) es contra el despido arbitrario
independiente del inicio del puede ser Carcter
contrato administrativo de preventivo, o -de carcter
servicios, que es reparador. Mientras que el
constitucional. Indica que rgimen de proteccin procesal
dicha situacin habra quedado puede ser de eficacia
consentida y novada resarcitoria, o de eficacia
(cambiada y anula al primer restitutiva.
contrato) con la sola Que, tambin el Tribunal ha
suscripcin del contrato emitido pronunciamiento
administrativo de servicios. sealando que ambos
Por lo que el Tribunal regmenes de proteccin son
concluye que no les compatibles con el artculo 27
corresponde analizar sin con de la Constitucin.
anterioridad a la suscripcin
del contrato administrativo de 4. Que, dentro de su anlisis
servicios, los contratos civiles indica que el rgimen de
que suscribi el demandante proteccin sustantivo
fueron desnaturalizados. preventivo contra el despido
arbitrario tiene por finalidad
3. Que, seala que a travs de que el legislador prevenga,
otras sentencias se ha evite e impida que un
pronunciado sobre la trabajador pueda ser despedido
proteccin adecuada contra el arbitrariamente, es decir que
despido arbitrario, realizando mediante una Ley se prevea
un anlisis del artculo 27 de que no se puede despedir a un
la Constitucin puede ser trabajador sino por una causal
abordado desde dos y en la medida que se pruebe,
151
previo procedimiento sustantivo-reparador se

disciplinario. materializa cuando una norma
Concluyendo que el Rgimen con rango de ley no evita que
Especial del Contrato se produzca el despido
Administrativo de Servicios, arbitrario, sino que se limita a
es un rgimen de proteccin reparar patrimonialmente sus
sustantivo preventivo, consecuencias, pues permite el
regulado en su literal f) del inicio de una accin judicial
numeral 13.1. Del Decreto ordinaria con el objeto de que
Supremo N 075-2008-PCM, se califique el despido como
modificado por el Decreto injustificado, con el propsito
Supremo N 065-2011-PCM, de exigir al empleador el pago
cuyo texto dice que el Contrato compulsivo de la referida
CAS puede extinguirse: indemnizacin.
Decisin unilateral del
contratante, sustentada en el 7. Que, la Ley que regula a los
incumplimiento injustificado CAS si tiene sta proteccin,
de las obligaciones derivadas conforme al artculo 13.3:
del contrato o en la deficiencia Cuando el contrato
en el cumplimiento de las administrativo de servicios sea
tareas encomendadas. resuelto por la entidad pblica
unilateralmente y sin mediar
5. Precisa que teniendo los incumplimiento del
artculos anteriores, concluye contratado, el juez podr
que el rgimen de proteccin aplicar una penalidad
sustantivo-preventivo del equivalente a las
contrato administrativo de contraprestaciones dejadas de
servicios es compatible con la percibir, hasta el importe
Constitucin. mximo de meses.
6. Adems precisa, que el Por lo que, el rgimen CAS si

rgimen de proteccin prev la proteccin sustantivo
152
reparador que es la accin Derechos Econmicos,

resarcitoria, compatible con el Sociales y Culturales, en casos
artculo 27 de la Constitucin de despido injustificado, el
Poltica del Estado Peruano. trabajador tendr derecho a
La interpretacin dada es una indemnizacin o a la
conforme con el principio readmisin en el empleo, sino
valor de dignidad de la persona nicamente el rgimen
humana reconocido por la procesal de eficacia restitutiva
Constitucin Poltica. (indemnizacin).
8. Que, determinar mediante una 10. Que, por todo ello el despido
accin de amparo, la de la trabajadora por extincin
restitucin, desnaturalizara la del contrato laboral no afecta
esencia del contrato derechos constitucionales,
administrativo de servicios que declarando infundada la
es un rgimen especial y de demanda.
carcter transitorio.
III. OPININ PERSONAL

9. Que, la solucin de reposicin
1. Que, la situacin laboral de los
desnaturalizara la esencia
Servicios no Personales se ha
especial y transitoria del
regularizado de manera parcial e
contrato administrativo de
insuficientemente pasndolos sin
servicios, por cuanto los
opcin alguna a un contrato
contratos de trabajo de este
"servicio administrativo". Si
rgimen son a plazo
retornamos y analizamos el
determinado y no a plazo
contexto de la realidad laboral
indeterminado. Ampla
de los trabajadores con el Estado,
sealando que el prrafo d) del
encontramos que este es el
artculo 7 del Protocolo
principal empleador en nuestro
Adicional a la Convencin
pas, que viene incumpliendo los
Americana sobre Derechos
derechos sociolaborales del
Humanos en materia de
153
trabajador CAS. As, antes de es decir, es el mismo descanso

dicha norma legal, se haba ordinario que encontramos en el
"inventado" los contratos de rgimen privado y pblico. Se ha
Locacin de Servicios y los otorgado un descanso vacacional
Contratos de Servicios No por ao cumplido de 30 das
Personales, fundamentndose en calendarios, recin desde el ao
las Leyes Anuales de 2012 se reconoce el pago de
Presupuesto, y con ello Aguinaldo por fiestas patrias y
regulando supuestamente una navidad, se establece el
forma abierta de contratar a su cumplimiento de ESSALUD de
personal para evitar las manera condicional, tan igual
obligaciones sociales y que en el rgimen pblico y
previsionales. No obstante, los privado, no obstante se deja en
derechos reivindicados y desamparo los derechos
reconocidos por nuestros adquiridos en los aos que se han
Tribunales sobre esta materia han venido manteniendo bajo
venido obligando al Estado a dependencia y subordinacin
reconocer derechos laborales a para el Estado por parte de los
los trabajadores, partiendo del trabajadores, guardndose
desarrollo del Principio de silencio sin establecer nada
Realidad sobre la forma de contra ello, no se establece el
contratacin. pago de horas extras, pago de
2. A tenor del artculo 6 del D. Leg. utilidades, asignacin familiar ni
1057, que establece el contenido bonificaciones especiales. Ello
del "contrato de adhesin", conlleva a pensar que el Estado,
solamente se han reconocido la con esta nueva creacin de
jornada laboral ordinaria contrato, lo que pretende es
mximo, con lo cual no nuevamente distraer y dejar en
diferencia en nada al ordinario desamparo a los trabajadores con
contrato de trabajo. Se ha los cuales mantiene vinculo
otorgado un descanso semanal de laboral.
24 horas continuas a la semana,
154
No obstante, conforme a la puesto de trabajo, considerado

Cuarta Disposicin como un derecho fundamental,
Complementaria y Final del pues este derecho "inalienable de
citado Decreto Legislativo, todo ser humano" comprende el
ordena la prohibicin de celebrar derecho de toda persona de tener
Contratos de Servicios no la oportunidad de ganarse la vida
Personales o de cualquier mediante un trabajo libremente
modalidad contractual para la escogido o aceptado, es decir el
prestacin de servicios no derecho a trabajar es concebido
autnomos, estando las partes como un derecho a "ganarse la
facultadas para sustituirlos antes vida", considerando que esto no
de su vencimiento, por Contratos apunta al sentido literal, pues la
de Servicio Administrativo, se vida - como hecho biolgico- en
observa que tiene una mnima sta construccin jurdica no se
intensin aparentemente de "gana", sencillamente se tiene o
mejorar la contratacin de los no. Cabe reiterar, que lo que se
trabajadores otorgndoles gana a travs del trabajo y a l se
parcialmente los derechos la condiciona, es una vida en
laborales; sin embargo esa condiciones acorde a la
intensin por mejorar la situacin indiscutida dignidad humana, es
laboral de contratacin no debe decir, la calidad de vida,
ser impuesto arbitrariamente por convirtindose en un rgimen
un Decreto Legislativo que laboral discriminatorio; por
pretende crear una aparente tanto, el Congreso de la
contratacin mixta e hbrida y Repblica debe presentar una
que se regula como nuevo propuesta de derogacin del
rgimen laboral. Decreto Legislativo N 1057, y
reconocer al personal CAS como
3. No se puede poner en trabajadores ya sean del Decreto
desequilibro derechos Legislativo N 276 o al rgimen
fundamentales de los laboral de la actividad privada
trabajadores, a condicin de un del Decreto Legislativo N 728,
155
segn corresponda, esto es en Constitucin Poltica, la defensa

estricto cumplimiento al derecho de los derechos fundamentales y
de igualdad reconocido en la entender que la Ley 24041, an
Constitucin Poltica. resulta ser aplicable frente a los
despidos arbitrarios realizados
4. Se debe considerar que el trabajo mientras se origine la
humano, en la dinmica social, es desnaturalizacin del contrato
el medio por el cual la persona administrativo de servicios.
adquiere un capital con el cual le
sea posible adquirir legalmente IV. CONCLUSIONES
bienes (materiales o no) que la Primera: La dacin del Decreto
sociedad valora (bienes Legislativo N 1057 y su Reglamento
socialmente valorados) y que le el D.S. N 075-2008-PCM,
permitan alcanzar calidad de vida modificado por el D.S. N 065-2011-
a fin de desarrollar libre y PCM, no solucionan el
plenamente su personalidad, que reconocimiento de la real situacin
es el fin del derecho a ser parte que les corresponde a los
de una sociedad, y ello no puede trabajadores que prestan servicios
considerarse que renuncie a sus para la Administracin Pblica por
derechos fundamentales que le ms de 10, 15 y 20 aos, por el
son inherentes; que la poltica del contrario agudiza su condicin al
Estado al regular este contrato de excluirlos de la proteccin que les
servicios en materia confera la Ley N 24041.
administrativa y no en materia
laboral, abre las especulaciones,
y se convierte en la misin de los Segunda: A pesar de establecer las
jueces en lo contencioso - normas que regulan el rgimen CAS
administrativo, el utilizar los que ste tiene la condicin de un
criterios de la aplicacin del rgimen especial y que no se
control difuso, es decir imponer a encuentra sujeto a las normas del D.
la interpretacin de los vacos, lo Leg. 276 ni al rgimen de la
establecido por nuestra actividad privada regulado por el D.
156
Leg. 728, dicha modalidad emitido con fecha 12 de octubre del

contractual constituye en esencia un 2010 (Caso COFOPRI); y con la
contrato de trabajo propiamente promulgacin de la Ley N 29849
dicho, al verificarse la concurrencia Ley del Servicio Civil, contina la
de sus elementos; esto es, a) discriminacin del rgimen laboral
Prestacin Personal, b) CAS.
Subordinacin, y c) Remuneracin
Cuarta: Que si bien es cierto, el
que la Ley CAS lo denomina
Gobierno ha dado un paso con los
contraprestacin o retribucin.
servidores pblicos, antes Servicios
Tercera: El Decreto Legislativo N No Personales (SNP), ahora
1057 que regula los Contratos convertidos en (CAS) otorgando
Administrativos de Servicios (CAS), beneficios laborales hasta en un 50%,
recorta derechos laborales sin embargo falta reivindicarse con el
consagrados por la Constitucin, otro 50% y que los/as trabajadores/as
como gratificaciones por escolaridad, bajo este rgimen, adquieran todos
Incentivos Laborales de Cafae, sus derechos laborales como lo
uniformes, entre otros beneficios, que ampara la Constitucin Poltica del
s perciben trabajadores/as de los Estado, esto es, a gozar de una
regmenes del D. Leg. 276 y D. Leg. estabilidad laboral, especialmente
728. aquellos que vienen sirviendo al
Estado 10, 15, 20 aos y que
Es decir una ley que discrimina a la
indirectamente se le oblig a firmar
clase trabajadora que labora bajo esta
un Contrato Administrativo de
modalidad de servicios. Es decir en
Servicios, sin otorgarles opcin
el sector pblico hay tres clases de
alguna, de mantenerse como
contratos mediante D. Leg. 276, D.
Servicios No Personales (SNP) y
Leg. 728 y el D. Leg. N 1057 que
seguir siendo protegidos por la Ley
considero que es inconstitucional por
N 24041, que muchos de ellos han
recortar muchos derechos
sido arbitrariamente despedidos por
sociolaborales, que el Tribunal
cambio de autoridades regionales,
Constitucional ha pretendido
locales y nacionales. Por tanto, este
subsanar mediante la Sentencia
157
rgimen laboral CAS debe ser - ARNIZ AMIGO, Aurora.

derogado por el Congreso de la (1995). El Estado y sus
Repblica, y todo el personal que Fundamentos Institucionales.
viene laborando bajo este rgimen - GARRIDO FALLA, Fernando.
debe ser incorporado a Planilla del (1996) Tratado de Derecho
rgimen laboral del D. Legislativo Administrativo.
N 276 o del D. Leg. N 728, segn - MOSCOSO TORRES, Vctor
corresponda, y luego ser transferido Jber. (2011) Derecho
directamente al rgimen laboral del Administrativo y
Servicio Civil (Ley N 30057) Administracin Pblica.
Captulo IV.
- Diario Oficial El Peruano
V.- BIBLIOGRAFA Normas Legales.
- Constitucin Poltica del Estado
- SANCHEZ RAMIREZ,
Peruano.
Fortunato. (1995). Derecho
- Separatas del Diplomado
Administrativo Econmico.
Internacional de Derecho
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Administrativo y Gestin
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Pblica. CEDDAL Per
Administrativo. Ediciones
(Agosto/Octubre 2011).
Depalma, Buenos Aires
Argentina. T.I.
- BORJA Y BORJA, Ramiro.
(1995). Teora General del
Derecho Administrativo.
Ediciones Depalma, Buenos
Aires Argentina.
- DROMI Roberto. (1994).
Derecho Administrativo.
- BERROCAL FALCON,
Virgilio. (1992) Teora del
Estado. Lima Per.
158
LA REMISIN EN LOS CASOS DE

ADOLESCENTES INFRACTORES
Por:
CABALLERO DEZA, GISELLA OLENKA
Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscala Provincial de Familia de

Tarapoto.
Egresada del Doctorado en Derecho de la Escuela de Post Grado de la
Universidad Particular "Alas Peruanas"
Egresada de la Maestra en Derecho Penal de la Escuela de Post Grado de la
Universidad Nacional "Federico Villarreal".
159
N 04- 2013 Revista de Actualidad Jurdica LA TRIBUNA DEL ABOGADO
160
LA REMISIN EN LOS CASOS

DE ADOLESCENTES
INFRACTORES
RESUMEN. En el presente ensayo la autora analiza la figura de la remisin en sede

fiscal a partir del modelo de justicia restaurativa, el mismo que ofrece diversos matices
aplicativos.
PALABRAS CLAVE: Remisin, justicia restaurativa, derecho penal, proceso penal,
menor infractor.
ABSTRACT. In this essay, the author analyzes the figure of remission in tax based on the
model of restorative justice, the same shades offering various applications.
Keywords: Referral, restorative justice, criminal law, criminal procedure, juvenile
offender.
I. INTRODUCCIN juvenil y de adultos, as como en la

ejecucin de las sanciones penales).
A
lgunos pases han venido Asimismo, en otros pases como Espaa y
incorporando diversos aspectos en los EE.UU. se han implementado
de la justicia restaurativa por prcticas restaurativas como mecanismo de
medio de leyes (por ejemplo, Colombia); intervencin preventiva en la disciplina
otros, como nuestro pas, en cambio, sin escolar.
llegar a emitir leyes especficas, han Podemos sealar por ello que no hay un
implementado programas restaurativos modelo de justicia restaurativa, sino ms
llenando los vacos existentes en las bien un conjunto de experiencias que, luego
legislaciones nacionales (gestin de las de ensayo y error, se han venido
salidas alternativas en la justicia penal sistematizando y recogiendo, por lo que
161
aunque no todas estas experiencias han una forma de salida anticipada del proceso.
logrado implementar todos los elementos de Esta institucin se incorpora al derecho
la justicia restaurativa, podemos advertir que penal juvenil de los pases de tradicin
existe ya un movimiento mundial en pro de romano germnica a travs de las
un cambio en el modo de hacer justicia que denominadas Reglas Mnimas de las
no tiene vuelta atrs, al cual se le reconoce Naciones Unidas para la Administracin de
con el nombre de restorative justice o la Justicia Juvenil, adoptadas en 1985.
justicia restaurativa desde el Congreso Reside su naturaleza en la separacin del
Internacional de Criminologa de Budapest menor infractor del proceso judicial, con el
de 1993, trmino bajo el cual, por su propsito de eliminar los efectos negativos
amplitud y generalidad, se integra sin de dicho proceso, pudiendo establecerse en
dificultades todo el espectro de prcticas y cualquier etapa del proceso o incluso en la
experiencias restaurativas. etapa de investigacin.
En el caso concreto del Derecho Penal, la No obstante, para que la remisin alcance a
Convencin de los Derechos del Nio cumplirse en los hechos, se necesita de un
propuso dos grandes innovaciones referido conjunto de requisitos que incluyen recursos
al derecho de menores: En primer lugar, la humanos y materiales mnimos, por
introduccin de las garantas penales, ejemplo: el soporte de tcnicos y
procesales y de ejecucin de las sanciones profesionales que supervisen el
para menores infractores; segundo, la comportamiento del menor una vez que la
previsin de alternativas a la justicia penal, remisin ha sido dada.74
as como las sanciones y medidas no
privativas de libertad como alternativa al II. DESARROLLO
encierro tambin dirigido a los menores 2.1. LA REMISIN
infractores. El Per adecu su legislacin En las siguientes lneas nos aproximaremos
interna a estos nuevos postulados, a la institucin de la Remisin y
formndose una justicia especializada y un analizaremos sus posibilidades como salida
cuerpo normativo tambin especial,
plasmado en el vigente Cdigo de los Nios
y Adolescentes de nuestro pas.
Ahora bien, y ya entrando al tema del
74 Con el objetivo anteriormente mencionado, el Ministerio
presente ensayo, en lo que concierne al uso Pblico ha suscrito el 18 de abril del 2005, el convenio marco
de colaboracin con la fundacin Terre des hommes
de medidas alternativas a la justicia penal, se Lausanne y la asociacin Encuentros Casa de la Juventud,
instituy la figura de la remisin, la cual, cuya finalidad es unir las capacidades institucionales en
busca de mejorar la administracin de justicia penal juvenil y
de acuerdo a su configuracin, constituye lograr el cumplimiento de los derechos humanos de los nios,
nias y adolescentes peruanos.
162
alternativa dentro de la justicia penal, siempre que se trate de infracciones

75
restaurativa . que no revistan gravedad y aquel se
La remisin no significa otra cosa que comprometa, conjuntamente con sus padres
remitir al adolescente a las instituciones o responsables, a seguir programas de
de la comunidad para que estas brinden una orientacin supervisados por el Ministerio
respuesta a la infraccin cometida distinta a de la mujer y poblaciones vulnerables
la sancin penal. En este sentido, funciona (Mimp), debiendo el fiscal, de ser el caso,
dentro de los criterios de oportunidad como procurar el resarcimiento del dao
76
alternativa al proceso judicial en s mismo causado .
(mecanismo de diversin, desformalizacin
o desjudicializacin) y, adems, como Desde esta perspectiva, la remisin regulada
autntica salida alternativa frente a la en nuestra legislacin guarda plena
respuesta punitiva, que de iniciarse y concordancia con el artculo 40.3.b de la
culminar el proceso judicial probablemente Convencin Internacional de los Derechos
le sera impuesta. del Nio, el cual seala: que siempre que sea
apropiado y deseable deben adoptarse
Ahora bien, la remisin tiene como efecto la medidas para tratar a nios que han
disposicin de abstencin de ejercitar la infringido normas penales sin recurrir a
accin penal pblica, emitida de oficio por procedimientos judiciales. Asimismo, con la
el fiscal al amparo de la atribucin conferida Regla 11 de las Reglas Mnimas Uniformes
en los artculos 204.b) y 206 del Cdigo de de la Organizacin de las Naciones Unidas
los Nios y Adolescentes, y notificada a los para la administracin de justicia de
sujetos procesales (adolescente, sus padres, menores, la cual, inclusive con anterioridad
defensa y al agraviado), con la finalidad de a la Convencin Internacional de los
que el adolescente no ingrese al sistema Derechos del Nio, desarrolla la institucin
de la remisin como aquella posibilidad de
75 Las cifras demuestran que el Ministerio Pblico utiliza poco ocuparse de los adolescentes delincuentes
la remisin (En el ao 2007 ingresaron a nivel nacional
14,647 denuncias y se aplicaron nicamente 376 remisiones sin recurrir a las autoridades competentes,
(2,6%). Ese mismo ao el porcentaje de aplicacin de la
remisin en Lima fue de 128 remisiones de un total de 4,734 ponindolos a disposicin de las
denuncias recibidas (2,7%). En 2009, entre los meses de
enero a junio, se recibieron en Lima 3,534 denuncias instituciones pertinentes de la comunidad,
habindose aplicado nicamente 39 remisiones (1,1%)
(fuente: Unidad de Estadstica del Ministerio Pblico). Esta
situacin ha sido advertida adems por el Comit de
Derechos del Nio, pues en las recomendaciones efectuadas 76 El artculo 144 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
durante el da de discusin general sobre la justicia juvenil seala que le compete al fiscal conceder la remisin como
(CRC/C/46 - 203/238) se ha expresado como preocupacin forma de exclusin del proceso. Prefiero sealar que es un
prioritaria referida a nuestro pas la escasa utilizacin de la mecanismo de abstencin del ejercicio de la accin penal,
remisin y la falta de programas de recuperacin y pues el proceso penal an no ha empezado y, por ello, no se
reintegracin social para los nios podra hablar de exclusin de un proceso que an no ha
comenzado.
163
previo consentimiento del menor y de sus 2.2. CARACTERSTICAS DE LA

padres o tutor, y articulando esta REMISIN
intervencin con programas de supervisin y De acuerdo a las normas glosadas
orientacin temporales, restitucin y anteriormente, podemos sealar que la
compensacin a las vctimas. remisin a nivel fiscal se caracteriza por:
a) Se trata de una institucin
Las Directrices de Riyadh o Directrices para propia de la justicia penal juvenil,
la Prevencin de la Delincuencia Juvenil enmarcada dentro de los criterios de
adoptadas por la Organizacin de las oportunidad reglada, pero con
Naciones Unidas, sostienen adems que la matices distintos a los regulados en la
conducta de los jvenes que consideramos justicia de adultos, pues al tener
que no se ajustan a los valores sociales, como fundamento el inters superior
tiende a desaparecer con el paso del tiempo del nio, no puede tener por finalidad
y con frecuencia se explican en su proceso la mera descongestin de la carga
de maduracin, por lo que es importante procesal.
tomar medidas que eviten criminalizar y b) Se parte del entendimiento
penalizar al nio cuando este no ha causado de que el propio proceso penal, debe
graves perjuicios a su desarrollo ni ser de ltima ratio (ltimo recurso),
perjudicado a los dems. As, desde un pues se reconoce sus efectos
enfoque preventivo y basado en el inters crimingenos. Por ello, apuesta por la
superior del nio, propone la creacin de despenalizacin de comportamientos
oportunidades, en particular educativas, para que no son graves, remitindolos para
atender las diversas necesidades de los su tratamiento a las instituciones de
jvenes, mediante una red de servicios, cuya la comunidad, lejos del
finalidad sea reducir los motivos, la etiquetamiento y
necesidad y las oportunidades de comisin estigmatizacin. Incluso, propugna
de las infracciones o las condiciones que las la no intervencin como respuesta, es
propicien. Estas directrices son muy decir, sin envo a programas
importantes, pues enmarcan la remisin sociales78.
dentro de una poltica de Estado, la cual
debe caracterizarse por una intervencin 78 Lamentablemente, este archivo sin respuesta no ha sido
77 recogido en nuestra legislacin, como s sucede en la
progresiva y descriminalizadora . legislacin espaola, que contempla la posibilidad de
desistimiento de la incoacin del expediente a cargo del
Ministerio Fiscal por correccin en el mbito educativo y
familiar (cfr. artculo 18 de la Ley Orgnica 5/2000, del 12 de
77 Artculos 5, 6 y 58 de las Directrices de Riyadh o enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
Directrices para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil menores). Frente a esta situacin tenemos que apelar a la
adoptadas por la Organizacin de las Naciones Unidas. creatividad a fin de complementar los criterios de oportunidad
164
c) Se propugna que los comprenden deben ser asumidas con

programas comunitarios a los que el absoluta libertad por el adolescente,
adolescente es remitido deben quien debe expresar su
responder a sus necesidades, ser consentimiento. Adems, pueden ser
eminentemente educativos y impugnadas por la vctima y
contemplar mecanismos de revisadas por una instancia superior,
orientacin y supervisin temporal, quien tambin se encontrara en
as como programas de capacidad de pronunciarse por la
compensacin y restitucin de las validez del consentimiento prestado
79
vctimas . por el adolescente si este, sus padres
d) La remisin tiene un rol o responsables lo cuestionan80.
preventivo, pues no solo forma parte
de una poltica que concibe que la 2.3. REQUISITOS PARA LA
intervencin estatal tiene que ser CONCESIN DE LA
progresiva, sino que tambin busca REMISIN
atacar las causas y reducir las La disposicin de remisin fiscal tiene dos
oportunidades de comisin de nuevos requisitos materiales que aunque no estn
ilcitos (reincidencia). regulados de modo expreso en nuestra
e) La decisin sobre la legislacin, emergen de su ratio legis y de la
remisin y las actividades que la interpretacin sistemtica de las normas
internacionales antes glosadas.
y no vulnerar al mismo tiempo el principio de proporcionalidad
en las respuestas. Una alternativa al respecto sera la El primero es que la aplicacin de la
aplicacin de alguna actividad educativa muy corta, por
ejemplo, que escriba lo que le ha pasado y la enseanza que remisin debe ser respetuosa de la
ha obtenido.
79 Mediante el Decreto Supremo N 008-2006-MIMDES, se presuncin de inocencia. Esto significa que
reglament el artculo 206 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, sealando que los programas de orientacin
para aplicarla debemos encontrarnos frente a
deben estar fundamentados en un diagnstico de aptitudes una causa probable, es decir, tener
que posibilite orientar su perfil ocupacional y organizar un
proyecto de vida, a fin de integrarlo a su medio sociofamiliar, suficientes elementos que vinculen al
mediante la ejecucin de un plan de intervencin en el que se
describirn las acciones a seguir, las cuales pueden ser: a) adolescente con la comisin del hecho, en
promocin dirigida a obtener la participacin e integracin
social de los adolescentes, b) prevencin frente a grupos en caso contrario, deberamos proceder al
riesgo (drogadiccin y el alcoholismo), c) educacin y cultura
de los adolescentes, d) aprovechamiento del tiempo libre archivamiento del caso conforme al
(actividades educativas, de nivelacin acadmica y
actividades vocacionales), e) aprovechamiento de los principio de legalidad y no a la remisin.
recursos sociales y comunitarios cercanos al adolescente
(actividades ldicas y desarrollo de habilidades), f)
prevencin encaminada a evitar las posibles situaciones de
desproteccin social de los adolescentes y a eliminar o
reducir los factores de riesgo, g) apoyo familiar tendente a
favorecer el mantenimiento de los lazos afectivos y de su 80 El artculo 205 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
entorno social (trabajo con los padres, terapia familiar, prev la posibilidad de apelar la decisin de remisin dentro
orientacin y asesora a travs de talleres con la familia). del trmino de tres das de notificada la disposicin.
165
El segundo requisito material es que la interpretacin sistemtica de los artculos

decisin que tomemos debe estar sustentada 202 y 201 del Cdigo de los Nios y
en el anlisis riguroso de toda la informacin Adolescentes podemos concluir que las
de calidad con la que se cuenta sobre las infracciones de poca gravedad son todas
circunstancias personales y sociales del aquellas que permitiran a la Polica hacer la
adolescente, fundamentalmente la entrega del adolescente a sus padres o
valoracin de su potencial. La opcin por la responsables, previa verificacin
remisin sin este conocimiento previo la domiciliaria, es decir, aquellas en las que no
convertira en una decisin de descarga se usa violencia ni grave amenaza en la
procesal, que no evala lo ms conveniente comisin de la infraccin a la ley penal.
para el adolescente, es decir, en una decisin
a ciegas destinada en la mayora de veces De este modo, en todos aquellos ilcitos
al fracaso81. realizados con el concurso de dos o ms
personas, s sera posible la aplicacin de la
Asimismo, conforme a nuestra legislacin remisin, pues este hecho si bien sera una
(artculo 206 del Cdigo de los Nios y agravante en la justicia penal de adultos, en
Adolescentes) para concederse la remisin a la justicia penal juvenil no funcionara como
nivel fiscal debe cumplirse dos requisitos tal. Por ejemplo, el hurto agravado realizado
legales: con el concurso de dos o ms personas
a) La infraccin cometida no (artculo 186.6 del Cdigo Penal) debe ser
debe revestir gravedad. interpretado como un ilcito no grave.
b) El compromiso del
adolescente y de sus padres Por otro lado, debe tomarse en cuenta que la
o responsables para seguir actuacin en grupo, en los adolescentes,
programas de orientacin. nunca debe considerarse como una
La consideracin de la poca gravedad en la agravante, pues, tal como lo ha admitido la
comisin de la infraccin a la ley penal debe doctrina comparada, se trata ms bien de un
ser entendida maximizando sus alcances, dato distintivo y una forma comn de
con la finalidad de incluir la mayor cantidad comportarse, propia de su edad
de casos dentro de las posibilidades de especialmente vulnerable a la influencia de
remisin. En este sentido, de la sus pares82.
81 Hemos hecho referencia a la necesidad de que algunas

instituciones ayuden en esta tarea de diagnstico. Para ello 82 Cfr. COUSO, Jaime. Notas para un estudio sobre la
se necesitan bsicamente trabajadores sociales y psiclogos, especialidad del Derecho Penal y Procesal Penal de
que actuando como equipo nos den su apreciacin conjunta. adolescentes. El caso de la ley chilena. En: Justicia y
La valoracin del diagnstico debe ser expresada en la derechos del nio. N 10, UDP-UNICEF, Santiago de Chile,
disposicin de remisin. 2008, p. 107.
166
Otro aspecto que tambin merece ser sobre el otro. Por ejemplo, ser con toda
tomado en cuenta al momento de la razn considerada como grave la relacin
calificacin de un hecho como grave, es el sexual de un adolescente de 15 aos con una
vinculado a la produccin del injusto, pues nia de 8, no as la relacin de un
las distintas formas de interaccin y adolescente de 15 con su enamorada de 13.
valoracin de los conflictos por parte de los Por ello, cada situacin exige una valoracin
adolescentes nos obligan a una cuidadosa en concreto de la gravedad, ms an si
interpretacin de los tipos penales que tenemos en cuenta que mediante el Acuerdo
cometen en cada caso concreto. Por ejemplo, Plenario N 4-2008/CJ-116, del 18 de julio
dos adolescentes despus de un partido de de 2008 (jurisprudencia vinculante), se ha
ftbol se pelean, uno de ellos le quita la declarado que estn exentos de
pelota y se la lleva, luego de haberle responsabilidad quienes sostienen relaciones
propinado golpes de puo en el rostro al sexuales con personas mayores de catorce.
otro. Este hecho puede ser calificado como
un caso de robo agravado (artculo 189 del El problema se presenta cuando dos
Cdigo Penal) y puede ser visto como un adolescentes sostienen relaciones sexuales
delito grave si lo observamos desde el consentidas y uno de ellos es menor de
prisma de adultos, pero si lo vemos desde la catorce aos de edad. En estos casos, es
perspectiva de los dos adolescentes necesario efectuar una interpretacin que
implicados, tal vez sea un conflicto menor garantice la plena vigencia del principio de
que podra resolverse con la devolucin de proporcionalidad e impida la agravacin
la pelota y las disculpas del caso. Por ello, la automtica de este tipo de comportamientos,
mirada de los propios adolescentes sobre los que por el contrario merecen un tratamiento
conflictos que protagonizan debe ser un legal especial. Para este efecto,
elemento a tomarse en serio al momento de consideramos de mucha utilidad los factores
calificar un hecho como grave, con la complementarios de atenuacin esbozados
83
finalidad de no cometer injusticias . por el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116
(concordancia jurisprudencial de la Corte
En este mismo sentido, las relaciones Suprema, del 16 de noviembre de 2007)
sexuales consentidas entre adolescentes no tales como:
pueden ser consideradas automticamente a) Que la diferencia de edades no
como un hecho grave, ms an si es que no sea excesiva.
existe una mnima diferencia de edades que b) Que exista entre el sujeto activo
permita prever el aprovechamiento de uno y pasivo un vnculo sentimental.
83 Cfr. COUSO, Jaime. Ob. cit., p. 107.
167
c) Sus costumbres y percepcin compromiso voluntariamente asumido por el

cultural. adolescente y su familia.
d) La aceptacin voluntaria del
sujeto activo de las prcticas El problema en realidad se sita en el plano
sexuales realizadas. de la ejecucin, pues si el compromiso
Consideramos que estos aspectos si bien han asumido no se cumple, no hay mecanismo
sido dejados sin efecto como jurisprudencia legal en nuestra legislacin para solicitar su
vinculante por nuestra Corte Suprema, bien ejecucin judicial, ya que, conforme a ella,
pueden servirnos como criterios para que el acuerdo sea exigible
interpretativos para determinar la gravedad o judicialmente, debe haberse formulado
no de las relaciones sexuales consentidas siguiendo la modalidad de transaccin, con
entre un adolescente mayor de catorce aos el problema adicional de que, por tratarse de
(sujeto activo) y una adolescente de menos los actos efectuados por un adolescente,
de esa edad y, de ser el caso, atenuar la debe ser aprobada por el juez84.
respuesta y, por qu no, aplicar la remisin.
La situacin anteriormente descrita requiere
2.4. LA REMISIN Y EL una modificacin legal urgente. Sin
RESARCIMIENTO DEL DAO embargo, mientras esta llega para hacer
CAUSADO A LA VCTIMA ejecutables los acuerdos y darles un
El resarcimiento del perjuicio ocasionado no componente educativo, en su formulacin
es un requisito para la concesin de la deben preferirse los compromisos sobre
remisin, pues sta, en s misma no tiene actividades reparadoras (prestaciones de
naturaleza resarcitoria al encontrarse hacer e incluso de no hacer), sea en
centrada fundamentalmente en las beneficio del propio perjudicado o de la
necesidades de orientacin educativa del comunidad, en vez de prestaciones de dar,
adolescente. Esto no significa que el que ante la dependencia econmica de los
resarcimiento no sea importante, por el padres, poco efecto educativo tienen.
contrario, as lo reconoce la parte final del
artculo 206 del Cdigo de los Nios y
84 Cfr. el artculo 14.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal, que
Adolescentes; por ello, debe propiciarse el regula la transaccin, con los artculos 448 inciso 3 y 1307
del Cdigo Civil. La solucin estara en que siempre que se
resarcimiento del perjuicio ocasionado llegue a un acuerdo efectuado en sede fiscal, no sea
necesaria su aprobacin judicial y tenga el valor de ttulo
durante el seguimiento del programa, ya sea ejecutivo, conforme a la regla prevista en el inciso 8 del
artculo 688 del Cdigo Procesal Civil. De este modo, se
llevado a cabo mediante un proceso exitoso cerrara definitivamente la discusin sobre la reparacin civil,
de mediacin o incluso sin l, como dndose incluso por satisfecha esta ante el cumplimiento de
la actividad reparadora pactada con la vctima, o de lo
contrario (si tiene un componente econmico) podra ser
objeto de ejecucin judicial.
168
En todo caso, una vez concedida la remisin, dos caminos: o simplemente apostamos por
el agraviado que pretenda una reparacin el adolescente y nos concentramos en los
civil no tiene otro camino que solicitar la recursos comunitarios para hacer que la
indemnizacin en sede civil, invocando para remisin sea efectiva, sin poder ejercer
85
el efecto el artculo 1975 del Cdigo Civil . ningn tipo de control cuando el
Teniendo en cuenta de que pese al compromiso asumido no se cumple, o
incumplimiento del compromiso no existe interpretamos la norma entendiendo a la
posibilidad legal de revocar la remisin remisin no como una decisin cuyos
concedida, se corre el riesgo de que esta efectos se despliegan al margen del
funcione nicamente como mecanismo de cumplimiento de sus fines, sino como un
descongestin procesal, pues podramos proceso en el cual se encuentra inserto un
contar a nivel de produccin fiscal muchas programa, por lo que sus efectos en cuanto a
remisiones, pero si analizamos cada una de la extincin de la accin penal no podran
ellas tal vez veamos muchos fracasos en los desplegarse hasta que el adolescente no
mecanismos de acompaamiento. Por esta cumpla con el compromiso asumido al
razn, consideramos acertado que mediante efectuarse su remisin a los programas de la
una modificacin legislativa se permita la comunidad. El modo cmo se hara posible
suspensin de sus efectos hasta el efectivo la concesin de la remisin, siguiendo esta
cumplimiento de lo asumido en el interpretacin, sera el siguiente:
compromiso. Esta suspensin no debera i) Cuando se informe al adolescente
superar los 3 meses en el caso de las faltas la posibilidad de la remisin, este
(por el plazo de prescripcin de seis debe ingresar a una etapa de
86
meses ) y los 9 meses en el caso de los diagnstico ante la institucin de
dems ilcitos (al ser el lmite mximo fijado la comunidad que desarrollar
como plazo en el principio de oportunidad esta tarea (el diagnstico debe ser
87
para los adultos ). emitido en un plazo razonable,
que no debe durar ms de un mes,
En tanto la modificacin legislativa se incluso en casos complejos)88.
produce, es necesario hacer que la ley actual ii) Una vez recibido el diagnstico y
sea efectiva. En este orden de ideas, tenemos valorada la propuesta de
intervencin, con los
85 El artculo 1975 seala: La persona sujeta a incapacidad compromisos respectivos
de ejercicio queda obligada por el dao que ocasione,
siempre que haya actuado con discernimiento. El
debidamente firmados sobre las
representante legal de la persona incapacitada es
solidariamente responsable.
86 Artculo 222 del Cdigo de los Nios y Adolescentes 88El Convenio entre el Ministerio Pblico y Tierra de Hombres
87 Artculo 2.3 del nuevo Cdigo Procesal Penal. establece como plazo 22 das.
169
actividades a cumplir tanto por el actividad educativa, adecundola

adolescente como por sus padres a las necesidades concretas del
o responsables, el fiscal emitira adolescente, e incluso, de ser el
la disposicin de remisin e caso, procederse al archivo de los
ingreso al programa de actuados pese al incumplimiento,
orientacin, derivndolo a la cuando este no sea imputable al
institucin referente, indicndose adolescente y su cumplimiento ya
el tiempo de duracin, la no tenga efecto educativo alguno.
periodicidad de los informes de iii) Una vez finalizado el programa,
avances. Asimismo, controlar su debe emitirse la disposicin de
cumplimiento y, de ser el caso, abstencin y archivo de los
corregir las anomalas que actuados. El adolescente puede
ocurran. Al fijar un periodo de continuar, si lo desea,
duracin del programa debemos desarrollando actividades
valorar la propuesta de adicionales incluso en la misma
intervencin, los compromisos institucin, pero estas sern un
asumidos y el plazo de plus voluntario y adicional. La
prescripcin, procurando que el institucin debe procurar
programa no sea demasiado derivarlo a otros servicios
extenso y que los objetivos normalizados (generales) que
trazados no sean demasiado promuevan sus derechos y le
ambiciosos y puedan verificarse permitan el buen uso de su
de modo concreto. Con un tiempo libre.
programa demasiado largo
corremos el riesgo de que la III. CONCLUSIONES
decisin final de abstencin, que No hay lugar a dudas que los sistemas
implicara el xito alcanzado por represivos y castigadores no mejoran la
el adolescente al haber culminado respuesta en cuanto a la violencia y rebelda
el programa, pierda su efecto de los nios y adolescentes con respecto a la
educativo, frente a la vida del sociedad. El Estado tiene la obligacin de
adolescente, quien tal vez ya ha disear polticas que estn orientadas
cambiado su comportamiento. En siempre hacia la resocializacin y correccin
este sentido, nada obsta a que se de aquellas conductas que, en el caso de los
pueda tener la flexibilidad menores infractores, propendan hacia el
necesaria para modificar la desvo y la agresividad. Para ello se tiene
170
que actuar desde un principio utilizando una chilena. En: Justicia y derechos
poltica adecuada, justa, racional que busque del nio. N 10, UDP-UNICEF,
soluciones acordes con dicha lnea Santiago de Chile, 2008
humanista y garantista en comunin con el ORNOSA FERNNDEZ, M. R.:
marco rector de la Constitucin y los Derecho Penal de Menores. Ed.
Tratados y Convenios internacionales Bosch. Barcelona, 2001
firmados por el Estado Peruano. RSSNER, D.: El Derecho Penal
de Menores en Alemania con
Para se requiere la Implementacin del especial consideracin de los
equipo multidisciplinario en las Fiscalas de adolescentes, pgs. 3 5 a 3 8. En
Familia, que permita evaluar el entorno Legislacin de menores en el siglo
social y familiar del adolescente sometido a XXI: anlisis de derecho
investigacin as como la coordinacin con comparado. Estudios de Derecho
las autoridades competentes para que pueda Judicial, n 18. Ed. Consejo
aplicarse la remisin y otras medidas que General del Poder Judicial. Madrid,
incluyan la responsabilidad de los padres, 2000.
como las de orientacin y tratamiento de
alcohlicos o frmacodependientes, y el
compromiso de asistencia escolar.
Dentro de esa lnea de ideas, es necesario

que el Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social (MIMDES), como autoridad central y
de acuerdo al artculo 206 del Cdigo de los
Nios y los Adolescentes, permita que las
Defensoras Municipales asuman
plenamente la actuacin de programas de
orientacin para aquellos adolescentes a
quienes se les ha concedido este beneficio.
IV. BIBLIOGRAFA
C US , Jaime. otas para un
estudio sobre la especialidad del
Derecho Penal y Procesal Penal de
adolescentes. El caso de la ley
171
172
ACCIN DECLARATORIA DE
MEJOR DERECHO
DE PROPIEDAD?
Por:
CAMARGO PILLIHUAMAN, PABLO

Abogado
173
174
ACCIN DECLARATORIA DE
MEJOR DERECHO
DE PROPIEDAD?
1. INTRODUCCIN El nfasis que queremos hacer

notar se centra en lo referido a que
P
ara desarrollar el el tercero mantendr su
presente tema adquisicin una vez que haya
proponemos tener cumplido el requisito de la
presente lo establecido en el inscripcin. No obstante, qu es
artculo 2014 del Cdigo Civil, lo que ha adquirido el tercero,
cuyo primer prrafo establece que Habr adquirido el derecho de
"El tercero que de buena fe propiedad?, Es ese el derecho que
adquiere a ttulo oneroso algn el tercero va a mantener en caso
derecho de persona que en el realice la inscripcin respectiva y
registro aparece con facultades cumpla los otros requisitos de
para otorgarlo, mantiene su adquisicin onerosa, legitimidad
adquisicin una vez inscrito su del transferente y buena fe del
derecho, aunque despus se anule, adquirente89?.
rescinda o resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no Como tesis nos animamos a
consten en los registros pblicos. " proponer que el denominado
(Subrayado no original.) tercero no adquiri propiedad
89
Debemos advertir que el anlisis del alcance de la
buena fe que debe exigirse, y si debe ser de naturaleza
civil o registral, escapa a los alcances de esta reflexin.
175
alguna y sin embargo, por decisin particularmente en nuestras zonas

del ordenamiento jurdico, en caso de sierra y selva.
de conflicto con el "verdadero
propietario", este ltimo ver Si posteriormente el comprador
perder su derecho frente al tercero, pretende hacer constar su calidad
que en adelante ser considerado de propietario en el registro, en
como "el propietario" para todos caso no tuviere todos los elementos
los efectos. materiales para lograr la
inscripcin con su sola
2. LA ADQUISICIN DE LA participacin, conforme se ha
PROPIEDAD INMOBILIARIA previsto en los artculos 1549 y
1551 del cdigo civil, puede
Sin el propsito de desarrollar en recurrir al vendedor para que
extenso el tema de la transferencia voluntaria o judicialmente cumpla
90
inmobiliaria , para efecto de su obligacin de perfeccionar la
nuestra exposicin diremos que compraventa.
cuando dos personas realizan una
compraventa de un inmueble, ya En lo que respecta a la
sea que la compradora pague el transferencia y adquisicin de la
precio al contado o a plazos, es propiedad, coincidimos con
usual que esta parte tome posesin GONZLES BARRN cuando
lo ms pronto posible del bien y seala que "el contrato de
empiece a ejercer los actos compraventa siempre genera la
pblicos tpicos de todo obligacin de transmitir el
propietario, aun cuando debamos dominio, (...)" y que "una cosa muy
lamentar que sea asimismo ms distinta es el momento en que se
usual que la parte compradora no produce el efecto de la
inscriba su derecho en el registro, transferencia de propiedad, el cual
es normalmente fijado por el
90 Para el efecto, la revisin de lo ampliamente expuesto
por Gonzles Barrn estimamos es muy recomendable.
GONZLES BARRN, Gunther. Derechos Reales. Jurista
Editores, Lima, 2005. 1132 P-
176
legislador en virtud de criterios de el trfico jurdico, en el cual la

poltica jurdica. "91 seguridad y la posibilidad de
acceder a informacin en forma
Sobre el particular, visto el artculo rpida, barata y confiable resulta
949 del cdigo civil, puede de alta vala.
sealarse que el legislador
peruano, como regla general de Por ello si bien reconocemos que
transferencia inmobiliaria, opt la tesis del slo consenso ha sido
por establecer que el momento de acogida en el Per, no podemos
la transferencia de la propiedad dejar de observar que ello, como
tena lugar con ocasin de la refiere AVENDAO VALDEZ,
celebracin misma del acuerdo, lo genera problemas de coordinacin
que no implica, como a nivel del propio conjunto
acertadamente seala DE LA normativo del cdigo civil93, lo que
PUENTE que "la simultaneidad de por cierto no nos llama la atencin
esos dos eventos no significa su desde que es de conocimiento
identificacin sino simplemente su pblico que el cdigo civil de 1984
ocurrencia sucesiva, desde que son fue un esfuerzo en el que los
92
perfectamente separables". respectivos libros del proyecto,
fueron originalmente trabajados de
Por nuestra parte, si bien manera independiente, el libro de
estimamos que el sistema de "derechos reales" por un lado y el
transferencia en virtud del "solo de "registros pblicos" por otro, y
consenso" privilegia el respeto de lo que es ms grave, el conjunto de
la palabra, lo que desde el punto la normatividad establecida,
de vista moral, resulta valioso y refleja un desconocimiento e
digno de proteccin para el incluso cierto desmerecimiento
derecho, trae a la larga ms hacia los temas regstrales, los
inconvenientes que beneficios para cuales fueron considerados
91GONZLES BARRN, Ibid. p. 808.

92DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el AVENDAO VALDEZ, Jorge, citado por GONZLES
93
Contrato de Compraventa. Gaceta Jurdica Editores. Lima, BARRN, op. cit. p. 792-793.
1999. 294 p.
177
aspectos meramente secundarios o si bien se generan obligaciones de

administrativos. transferir, estimamos no se
transfiere propiedad alguna, ni
Asumido como vigente el sistema siquiera en el caso que la
de transferencia inmobiliaria por "primera" venta no se haya
el "consenso", no nos parece inscrito, por cuanto el "vendedor"
acertado admitir que propiamente ya no tiene la calidad de
existan supuestos de segundas o propietario; en todo caso, lo nico
sucesivas "ventas", aun cuando que puede quedar por transmitir es
existan documentos o ttulos que la calidad de titular registral, en
en lo formal as lo refieran. caso se trate de un inmueble
Creemos que debe diferenciarse el inscrito. Si bien la "segunda" venta
contenido real del acto resulta vlida conforme a nuestro
eventualmente celebrado por las sistema civil, en rigor estimamos,
partes, del documento mismo ese caso representa un supuesto de
elaborado para el efecto, y venta de bien ajeno, expresamente
diferenciarlo aun del nombre permitida por el inciso 2 del
otorgado por dichas partes al acto artculo 1409 del cdigo civil, aun
o contrato celebrado, como de cuando el cdigo penal peruano
manera explcita nos lo recuerdan por su parte tipifique a dicha venta
los artculos 225 del cdigo civil y como una modalidad de estafa.
237 del cdigo procesal civil
respectivamente. III.- MEJOR DERECHO DE
PROPIEDAD
En efecto, aun cuando el vendedor
no haya perfeccionado la Si bien las "ventas" efectuadas
transferencia, ello no implica que luego de la inicial y propiamente
no se haya transferido la primera venta reflejan conflictos
propiedad, lo que si bien no impide que debern ser resueltos en sede
que el propietario original pueda
celebrar segundas o ulteriores
ventas, en estos posteriores actos
178
judicial94, estimamos que la legitimada en atencin de lo

pretensin denominada de "mejor establecido en el artculo 2013 del
derecho de propiedad", en realidad cdigo civil, frente a cuyo
se convierte en una forma posterior descubrimiento, el
impropia de referirse a una sistema jurdico confiere al
pretensin orientada a obtener una segundo o ulterior "comprador" la
sentencia que defina la identidad posibilidad de solicitar la rescisin
de la persona que deber ser del contrato conforme lo previsto
reconocida como legitimada para en el artculo 1539 del cdigo civil
ejercer en adelante, con el o de conservar lo adquirido en
reconocimiento y proteccin ejercicio de lo establecido en el
estatal, los derechos del artculo 2014 del mismo cdigolS.
"propietario" en forma exclusiva y
excluyente. En el sentido de lo expuesto,
creemos que es necesario el
Debemos precisar que no diferenciar entre la calidad de
estimamos que en un sistema "propietario" y la de "titular
jurdico sano pueda admitirse que registral". Si bien esta
un mismo bien pueda tener dos discrepancia o falta de
95
"propietarios" , por el contrario, coincidencia, en lo temporal, suele
estimamos que lo que ocurre en los ser breve cuando existe un
casos de segundas o ulteriores comprador diligente96, en la
"ventas" es el ejercicio de un realidad es frecuente que la
aparente acto dispositivo de diferencia entre ambas calidades
propiedad, bajo el manto de la se mantenga por tiempo
calidad de titular registral, en el prolongado, lo que por un lado si
caso de inmueble inscrito, bien no impide que el titular
registral, que ya transfiri el
94 Aun cuando exista competencia arbitral prevista para el
tema de tierras de las comunidades campesinas de la costa,
entre otras.
95 Por cierto, no nos referimos a los supuestos de 96Que incluso puede recurrir a la proteccin del bloqueo
copropiedad, donde la calidad de todos los copropietarios registral para ir anunciando a la comunidad su existencia
puede ser agrupada en una sola entidad para estos efectos. antes de inscribir propiamente su calidad de propietario.
179
derecho de propiedad97, pueda cuanto alude a una suerte de

vlidamente celebrar un nuevo "inscripcin excepcionalmente
contrato por el cual, se obligue a constitutiva" , aun cuando ello
transferir la propiedad, estimamos vaya en contra de lo que
ello no permite admitir que el expresamente quiso establecer el
primer comprador haya dejado de legislador con el artculo 949 del
ser el autntico y nico cdigo civil99, y nos animamos a
propietario, ni que el primer afirmar que el segundo
vendedor pueda en trminos reales "comprador" que inscribe no
efectuar la transferencia de puede en rigor hacer uso de lo
derecho de propiedad alguno, previsto en l inciso 1 del artculo
desde que no tiene otra calidad 2022 del cdigo civil en el sentido
que transferir que la de "titular" de oponer un derecho real contra
registral. otro, toda vez que como hemos
sostenido, el "segundo" comprador
Si bien, a partir de nuestra propia no adquiere derecho de propiedad,
reflexin, tambin llegamos a sino nicamente adquiere la
compartir la tesis de GONZLES calidad de titular registral que el
BARRN en el sentido que la vendedor s se encuentra todava
inscripcin constituye una en aptitud de transferir
garanta para el derecho de vlidamente.
propiedad adquirido, no
compartimos la tesis que la En esa medida, la referencia
98
propiedad sea absoluta , toda vez contemplada en el artculo 2014
que al no haber admitido que del cdigo civil nos parece que
resulte posible la existencia de dos puede ser reconducida tambin a
propietarios sobre un mismo bien los casos de doble venta de un
inmueble, nos acercamos ms a la mismo bien, por cuanto si bien el
tesis de AVENDAO VALDEZ en segundo "comprador" no es sin
duda el tpico tercero que se ha
97 En virtud del acuerdo previamente celebrado, conforme
lo establecido en el artculo 949 del cdigo civil peruano.
98 GONZLES BARRN, op. cit. p. 805. 99 el legislador, que vayan en contra de lo que
expresamente quiso establecer como regla general.
180
considerado cuando se trata el

principio de fe pblica registral, En la medida de lo expuesto,
comparte en lo fundamental, el estimamos que en el debate
hecho de haber adquirido de quien promovido a partir de la
en el registro aparece con pretensin sobre el denominado
facultades para transferir y deriva "mejor derecho de propiedad", lo
su adquisicin de un acto que para que est en juego en realidad es la
el ordenamiento peruano pueda discusin sobre el mejor derecho a
dar lugar a la rescisin conforme la "proteccin" o "tutela" que
lo previsto en el artculo 1539 del brindar el sistema jurdico, aun
cdigo civil. cuando para lo futuro, el hecho de
Estimamos que en puridad lo haber brindado la proteccin al
previsto en el inciso 1 del artculo segundo "adquirente" lleve a
2022 del cdigo civil debe considerar que se ha protegido el
aplicarse estrictamente cuando mejor derecho de "propiedad" de
estamos en presencia de dos este, cuando lo que se ha protegido
derechos reales: compraventa vs. por razones de seguridad jurdica,
hipoteca, hipoteca vs. hipoteca, ha sido su calidad de titular
hipoteca vs. usufructo; e incluso en registral aun cuando no haya
el caso de una adjudicacin adquirido propiedad alguna.
judicial que si bien puede llegar al
registro cuando ya exista un Si bien, no ocurre propiamente un
usufructu inscrito con supuesto de inscripcin
posterioridad a la constitucin de excepcionalmente constitutiva
la hipoteca, toda vez que en este como seala AVENDAO100, los
caso, la preeminencia y efectos de establecer, en el mbito
oponibilidad no deriva de la de una sentencia, el
propiedad adquirida, sino de la reconocimiento y proteccin
hipoteca primeramente inscrita y estatal para el segundo
publicitada por tanto con "adquirente", y precisar que el
anterioridad a la constitucin del
100 AVENDAO VALDEZ, loe. cit. p. 792-793
usufructu.
181
mismo cuenta en adelante con los general adoptada en el Per para

derechos del "propietario" en la transferencia de la propiedad
forma exclusiva y excluyente sobre inmueble es el consenso.
un bien, induce a estimar que ello
ha ocurrido, debemos reiterar que Para este apartado, diremos que la
ello no debe hacer perder de vista clasificacin vigente diferencia los
que no resulta razonable admitir derechos entre los de crdito,
en rigor la existencia de dos personales u obligacionales por un
"propietarios" al mismo tiempo, lado, de los derechos reales por
sobre un nico bien. otro. Al respecto, si bien en el
mbito jurisprudencial han
IV.- LOS DERECHOS DE existido casos donde se ha
DIFERENTE NATURALEZA establecido que el "embargo
inscrito antes de la transferencia de
Un tema vinculado pero distinto propiedad del bien tiene
L
que estimamos ayuda a clarificar preferencia " \ esta interpretacin
el panorama antes expuesto, es el resulta abiertamente contraria a lo
contemplado en el segundo prrafo previsto en las reglas generales
del artculo 2022 del cdigo civil, que rigen el tema de los embargos,
que en el tema de la oponibilidad conforme a las cuales, dicha
establece que "Si se trata de medida cautelar slo puede afectar
derechos de diferente naturaleza se bienes y derechos "de las partes
aplican las disposiciones del vinculadas por la relacin material
derecho comn. o de sus sucesores, en su caso"A
como seala el artculo 611 del
En efecto, la norma en referencia, cdigo procesal civil; criterio que
si bien no precisa cules son las estimamos queda ratificado con lo
disposiciones del derecho comn, previsto en el artculo 624 del
al sealar expresamente que las propio cdigo procesal civil, que
mismas se aplican a los casos de dispone que el Juez debe ordenar
derechos de diferente naturaleza, la desafectacin inmediata
estimamos ratifica que la regla "cuando se acredite
182
fehacientemente que el bien derechos, o lo hayan hecho en

afectado (...) pertenece a persona forma posterior, como se precisa
distinta del demandado ". en las siguientes citas
jurisprudenciales:
Lo antes expuesto, nos lleva a
afirmar que la proteccin a la El principio de prioridad slo es
seguridad jurdica consagrada aplicable a derechos inscritos de la
para el que confa en la publicidad misma naturaleza ": Casacin N
registral, no es plena en el Per, 2674-2003 Arequipa (Publicada el
de all que, seamos partidarios de 31.01.2005)103.
dotar de eficacia constitutiva a las
inscripciones, cuando menos "Cuando se trate de conflicto entre
respecto de los bienes inscritos101. derechos de distinta naturaleza
(derechos reales ver sus derechos
Justamente por ello, debemos personales) las normas de
expresar, que quirase o no, el registros no son de aplicacin para
acreedor que confi en la resolver la controversia; en tal
publicidad registral, al ser titular sentido, prevalece sobre un
slo de un derecho personal y no embargo inscrito (derecho
de uno real, y se entiende, al haber personal), el derecho de propiedad
sido consciente de actuar en un (derecho real) adquirido en mrito
sistema con ciertas reglas no muy a una Escritura Pblica de
102
convenientes , no siempre ser compraventa anterior a la
protegido cuando colisione con inscripcin del embargo.
titulares de derechos reales, aun Casacin N 2121-2001 Cajamarca
cuando estos no hayan inscrito sus (Publicada el 02.03.2004) 104
101 Sostener hoy, los mismos argumentos expuestos en V.- NATURALEZA DE LA

1936 y en 1984, hace 70 y 20 aos respectivamente, para
no implementar un registro constitutivo, nos hace estimar SENTENCIA JUDICIAL
que los legisladores, no conocen o siguen desmereciendo la
importancia del sistema registral para brindar seguridad al
trfico jurdico y promover las inversiones tan necesarias
para nuestro pas.
102 Frente a lo cual el incremento de ciertos puntos en las
tasas de inters en las transacciones, ya constituye una

103 Cultural Cuzco, ibid. p. 515.
forma de proteccin frente al riesgo que se asume. 104 Cultural Cuzco, ibid. p. 515.
183
El ttulo de nuestra ponencia hace el tiempo, al identificar a quien el

alusin a una accin "declaratoria". ordenamiento reconocer en
En efecto, como sabemos una adelante como legitimado para
sentencia judicial puede ser de ejercer los atributos de la
naturaleza constitutiva, como propiedad, y a quien le brindar la
cuando extingue el vnculo del necesaria tutela.
matrimonio entre dos personas
civilmente casadas; o de naturaleza En cuanto a la va procesal
declarativa, cuando reconoce una conviene referir que aun cuando la
situacin jurdica generada a pretensin sobre el mejor derecho
consecuencia de una previsin no se encuentre tipificada en el
normativa, la cual nicamente se cdigo procesal civil, constituye
constata en el nivel judicial, como criterio uniforme el que su anlisis
sucede en el caso de la se efectu en la va del proceso de
prescripcin adquisitiva de conocimiento, pudiendo citarse
dominio donde estimamos que la para el efecto la declaracin de la
adquisicin se produce de pleno SALA CIVIL de la Corte Suprema
derecho"0. En el caso de la en el sentido siguiente:
pretensin sobre el "mejor
derecho", la sentencia si bien debe "Esta Corte ha declarado
identificar quien adquiri la reiteradamente en el sentido que
propiedad en primer y nico no es posible ventilar dentro de un
trmino, debe asimismo evaluar si proceso (...) tramitado en la va
ese derecho resulta o no oponible a sumaria, cuestiones que afecten el
la titularidad inscrita, aun cuando mejor derecho sobre bienes
su materializacin en el nivel inmuebles, materia que debe
registral haya ocurrido mediante un ventilarse en una va declarativa
acto posterior. ms lata. (...) Que en ese sentido
aquellas cuestiones conexas a la
El efecto central de la sentencia existencia o no de este mejor
que si bien es declarativa, creemos derecho de propiedad, o a la
determina un punto de quiebre en extincin del derecho de propiedad
184
adquirido por una de las partes, o con el test de la oponibilidad,

a la existencia o no de fe registral, puede arribarse a la conclusin
deben ser ventiladas en el que el mejor derecho lo ostenta el
mencionado proceso declarativo demandado que inscribi
ms lato. "105 previamente su adquisicin.
V.- MEJOR DERECHO Y Al respecto si bien compartimos lo

REINVINDICACIN expuesto por la Corte Suprema, en
cuanto ha sealado que "el mejor
Como cuestin final queremos derecho de propiedad, si bien
analizar el tema de la puede solicitarse en va de accin,
reivindicacin, toda vez que si no es una accin real en estricto,
hemos expuesto que un mismo bien sino que puede discutirse dentro de
no puede tener dos propietarios, es una accin reivindicatora"'2; no
natural que el propietario nico compartimos lo expuesto por la
puede de manera imprescriptible misma instancia en cuanto seala
ejercer la denominada accin que la pretensin sobre el mejor
reivindicatoria prevista en el derecho no necesariamente sea
artculo 927 del cdigo civil. una "accin aparte o independiente
de la reivindicatora" .
Si bien lo anterior es as, conviene
precisar que la legitimacin En efecto, en la medida que no
procesal que confiere la norma en hemos admitido que ni el segundo
referencia no implica que la accin comprador, ni el tercero, hayan
ejercida y ms en concreto que la adquirido propiamente la
pretensin planteada, deba "propiedad", en estricto no
necesariamente que ser declarada resultan legitimados para accionar
fundada, toda vez que al ser va la accin reivindicatora106,
confrontado el derecho invocado sino ms bien para plantear una
demanda donde se discuta
105 Casacin N 656-95/Lima. Publicada el
04.05.1998, citada por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. 106Aun cuando reconocemos que esa es la tesis mayoritaria
Gua de Casaciones, LEJ, Lima, 2001. p. 529. que existe en la actualidad.
185
propiamente el mejor derecho, que en los artculos 1539 y 1541 del

como hemos referido no es el de cdigo civil.
"propiedad", sino el de obtener el VI.- EL "OTRO" TTULO
reconocimiento y la tutela para
oponer la calidad de titular Hemos expuesto que una cosa es el
registral en forma exclusiva y acto celebrado y otra el documento
excluyente, en adelante, con los en el que se ha representado el
mismos atributos de la propiedad acto en referencia. Al respecto, si
clsica, aunque su origen no se bien coincidimos con el
derive del mero consenso sino de planteamiento que seala que "(...)
una previsin original y para tener xito en la
exclusivamente legislativa. reivindicatoria no es necesario
anular, previamente el ttulo
En el caso que se trate de dos invocado por la parte contraria (...)
compraventas no inscritas, el "107; el cual estimamos resulta de
anlisis del mejor derecho deber igual aplicacin para el caso de la
definirse a favor del ttulo ms controversia sobre el mejor
antiguo, se haya o tomado derecho, creemos que una
posesin del inmueble, toda vez actuacin seria de los operadores
que la posesin no resulta jurdicos no puede concluir sin
trascendente para la definicin del alguna forma de pronunciamiento
mejor derecho "de propiedad11, sobre los efectos limitados del
confirindose en este caso al ttulo respecto del cual no se ha
"segundo adquirente" el derecho reconocido la presencia de un
de solicitar la rescisin del mejor derecho.
contrato, la restitucin del precio
entregado, la indemnizacin por Si bien el contrato de venta
daos y perjuicios, y el reembolso celebrado respecto de un bien
de los gastos. Intereses y tributos ajeno, aun cuando no haya
efectivamente pagados, as como resultado oponible, ser vlido y
las mejoras que se hubieren
introducido, como se ha previsto 107 GONZLES, op. cit. p. 597.
186
legitimar por ejemplo el reclamo "vctimas" resulta un deber que no

de todos los conceptos enunciados se debe eludir.
en la parte final del acpite
anterior, reiteramos que no puede
dejar de publicitarse, de alguna
forma, que el ttulo en referencia
justamente no ha sido privilegiado
con relacin a otro, informacin
que debe ser puesta en
conocimiento de la comunidad
jurdica para que cada cual
"adopte la decisin que resulte
ms conveniente a sus intereses y
no se tengan casos de posteriores
estafas, que aun cuando para la
legislacin civil, representen actos
formalmente vlidos, no podemos
dejar de expresar que dicha
previsin normativa que no
necesariamente colabora para
promover el bienestar general
pretendido como deber del Estado
conforme lo establecido en el
artculo 44 de La Constitucin108,
ni tampoco ayuda a alcanzar la
paz social en justicia, finalidad
abstracta que se pretende alcanzar
con todo proceso, para lo cual el
advertir a posibles nuevas
108En el que un trfico jurdico sin estafas es sin duda que

deseable.
187
188
EL DELITO DE
FALSIFICACION DE
SELLOS, TIMBRES Y
MARCAS OFICIALES EN
EL PERU
Por:
CONDORI HUISA, MARLENI ELIZABETH
Abogada
189
190
EL DELITO DE FALSIFICACION
DE SELLOS, TIMBRES Y
MARCAS OFICIALES EN EL
PERU
INTRODUCCION es que en un primer momento se plantea
C
ada da vemos que aumenta la desde la historia como este delito era
falsificacin de diversos terriblemente castigado y hoy buscamos
documentos, de diversos precisarlo y el castigo de ser tan
materiales en donde se encuentra el drstico.
trabajo creativo de algn profesional que
invirti tiempo para la elaboracin del PEQUEA RESEA HISTORICA
mismo, pero que hoy se ve perjudicado SOBRE EL DELITO DE FALSEDAD
porque el negocio de la venta pirata Se inicia este ensayo presentado una
aumenta, Qu podemos hacer frente a resea histrica sobre el delito de
este problema?, la intencin de este falsedad, la idea principal de este
ensayo es el de reflexionar sobre estos apartado es mostrar que este delito a lo
delitos pero dndonos cuenta que este se largo del tiempo a ido sufriendo
vienen dando en nuestra realidad de modificaciones que en la actualidad no
manera alarmante. No se busca plantear permite detener de alguna forma este
alternativas de solucin frente al delito. No se desarrollara un estudio
problema, lo que se busca es sealar lo histrico minucioso porque desvirtuara
que la ley nos seala sobre este la intencin principal del mismo, ms
problemas. Lo interesante de este ensayo bien busca sealar aquellos datos que
191
permitirn ver los cambios que se dan en una afrenta a la prerrogativa del Estado
nuestra realidad para acuar monedas.110 Con esto
Podemos empezar por sealar que los podemos ver que el delito de
antecedentes legislativos referidos a los falsificacin era un delito severamente
delitos de falsedad, lo encontramos en la castigado, no se tomaba solamente como
denominada Lex Cornelia Testamentaria un delito ms.
Nummaria, llamada por algunos Lex
Cornelia de Falsis debido a su extenso Por otra parte, tambin hay que sealar
campo de aplicacin y a que acopiaba que en el derecho germnico se sancion
diversas modalidades de falsedad109. con rigurosidad el delito de falsedad, al
Dicha ley fue dada en el ao 81 A.C. por extremo de disponerse que se cortara la
Lucio Cornelio Sila Fnix, en la cual mano que sirvi para cometerla. El
segn referencias del digesto - se aluda derecho cannico, por su parte, incluy
a la elaboracin de testamentos falsos, a en el crimen falsi el falso testimonio y la
la alteracin o supresin de testamentos calumnia, castigando a los procesados
autnticos y a la falsificacin de con penitencias si trataba de seglares -
monedas y sellos. La pena que se que eran personajes importantes no
aplicaba por la comisin de estos delitos religiosos que colaboraban en la iglesia-,
era la interdictio aqua et igni que y con excomunin si eran eclesisticos,
consista en la confiscacin de bienes y es decir, si eran religiosos. Remarco que
deportacin para los nobles y plebeyos, era un delito que se castigaba con cierta
en tanto que a los esclavos se le impona severidad.
la pena de muerte. No obstante lo
sealado anteriormente, la severidad de Finalmente, el derecho intermedio se
las penas se vio incrementada en la inspir en general, en la severidad del
poca de Constantino cuando el crimen derecho romano, especialmente en
falsae monetae o delito de falsificacin materia de falsedad monetaria, que
de moneda, pas a ser considerado como
un delito que daaba la investidura de su
110El crime falsae monetae o delito de falsificacin de
majestad, en razn a que se consideraba monedas, era un delito considerado grave contra la
soberana del emperador, el cual se castigaba con la pena de
109Moncayo Rodrguez, Socorro. El Delito de Falsedad en el muerte. En: www.edictum.com.ar Algunas
Derecho Romano. En: generalidades sobre los crimina y los judicia, por Alicia Ares
http://www.letrasjuridicas.com/moncayo2.pdf Nogueira.
192
consideraba como una lesin a las fundamental que pasaba a ocupar el

prerrogativas del Estado.111 documento como prueba de las
diferentes relaciones jurdicas, pues,
En nuestra legislacin podemos sealar debido al desarrollo del trfico jurdico,
que el delito de Falsificacin de se necesitaba de un instrumento que
Documentos, constituye el delito ms asegure el contenido y alcance de las
representativo de los delitos Contra la Fe obligaciones, que no poda ser otro que
112
Pblica por su alta incidencia y, por el documento, tradicionalmente
que adems, conforma la base de considerado como un medio de prueba.
113
estructuracin de los delitos contra la Fe
Pblica. Como sabemos, este delito se Adicionalmente, como referencia, es
encontr regulado en el Cdigo Penal de preciso sealar que aunque el artculo
1924 a travs del artculo 364. Desde 427 el Cdigo Penal muestra diversas
entonces, segn los cambios legislativos variantes en cuanto a la conducta tpica,
producidos, dicho tipo penal no ha lo cual ha contribuido en parte a la
sufrido variaciones sustanciales respecto diversidad de posiciones respecto al bien
al texto actual comprendido en el jurdico protegido, la verdad contina
artculo 427 del Cdigo Penal de 1991. siendo un bien tutelado por los delitos
En ese sentido, es preciso sealar que contra la Fe Pblica en tanto su
este delito apareci - en primer trmino - vulneracin genere perjuicios, tal como
como proteccin del derecho a la se aprecia del artculo 438 del Cdigo
verdad, luego de lo cual se acogi como Penal.
bien jurdico protegido la fe pblica y
posteriormente a travs de las nuevas Ahora bien. Actualmente, el delito de
tendencias - se adopt una visin Falsificacin de Documentos se
utilitaria del bien jurdico en razn al rol encuentra tipificado en el artculo 427
de nuestro Cdigo Penal, que a su vez se
111 Garca del Ro, Flavio. Manual de Derecho Penal parte
general y parte especial. Ediciones legales. Lima, ubica en el primer captulo del Libro
2002. Pg. 532.
112 De acuerdo al Anuario Estadstico del Ministerio Pblico
Segundo del Ttulo XIX.
Fiscala de la Nacin, del ao 2009, publicado en la pgina
web oficial de dicha institucin: www.mpfn.gob.pe, los delitos
contra la Fe Pblica se ubican en el quinto lugar de incidencia
de casos registrados en las Fiscalas Provinciales Penales de
Lima segn delito genrico, representando el 11.04% del total
de denuncias registradas en el ao 2009, equivalente a 7, Bramont Arias Torres, Luis A. Manual de Derecho Penal.
113
020 casos. Parte Especial. Editorial San Marcos. Lima, 1994. Pg. 391.
193
Podemos darnos cuenta que este delito asimilarse a la falsificacin de

antiguamente era sancionado con documentos privados.114Vemos entonces
dureza, pero posteriormente se fue que en el apartado anterior se sealo
modificando y se ve los perjuicios que como la dureza del castigo fue variando
esta causa pero no es un problema que de acuerdo a los tiempos; ahora
este introducido en nuestra realidad que pretendemos sealar como el tema de
todava en un gran porcentaje vive de la falsificacin todava es muy amplio ya
informalidad y de los engaos que ellos que abarca diferentes situaciones que se
consideran menores (no ven esto como pueden considerar dentro del delito de
un delito grave) falsificacin. Asimismo, cabe considerar
la existencia de concurso real con el
ALGUNOS DELITOS DE delito de falsificacin de timbres
FALSIFICACIOON QUE oficiales115, lo que suceder, por
DEBEMOS TENER EN CUENTA ejemplo, cuando adems de reproducir
Despus de ver una pequea resea indebidamente las marcas de bebidas
histrica sobre lo que es el delito de 114 Artculo 427.- El que hace, en todo o en parte, un
documento falso o adultera uno
falsificacin, ahora pretendemos verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o
servir para probar un hecho, con el
desarrollar de forma ms especifica la propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su
uso puede resultar algn perjuicio,
falsificacin de documentos y timbres con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
diez aos y con treinta a noventa
oficiales, de manera puntual en los casos das-multa si se trata de un documento pblico, registro
pblico, ttulo autntico o cualquier otro
de Delito contra los derechos de autor, transmisible por endoso o al portador, y con pena privativa de
libertad no menor de dos ni
de estafa y de publicidad engaosa. Es mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa, si se trata
importante empezar el apartado de un documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si
sealando que la doctrina indica que el fuese legtimo, siempre que de su
uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su
delito de falsificacin de marcas puede caso, con las mismas penas.
115 Artculo 434.- El que fabrica, fraudulentamente, o falsifica
entrar en concurso con el delito de sellos o timbres oficiales de valor,

especialmente estampillas de correos, con el objeto de
falsedad cuando se falsifique el propio emplearlos o hacer que los empleen
otras personas o el que da a dichos sellos o timbres oficiales
ttulo donde consta el derecho de ya usados la apariencia de
validez para emplearlos nuevamente, ser reprimido con
propiedad industrial otorgado por el pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cinco aos y con noventa a ciento
ochenta das-multa.
Registro. Cosa distinta es la Cuando el agente emplea como autnticos o todava vlidos
los sellos o timbres oficiales de
reproduccin de la propia materialidad valor que son falsos, falsificados o ya usados, la pena ser
privativa de libertad no menor de
de la marca el signo, que no puede uno ni mayor de tres aos y de sesenta a noventa das-multa.
194
alcohlicas o de tabaco, se falsifiquen vinculacin alguna con los titulares de

los precintos fiscales que se aplican a los aquellas marcas, hay que tener mucho
mismos. cuidado con este delito, porque es el que
ms abunda en nuestra realidad
Despus de ver que se debe tener informal. S podra concurrir el delito de
cuidado por la variedad de casos que se publicidad engaosa cuando se afirma
debe tener en cuenta para hablar de con total desprecio a la verdad que la
falsificacin, pasamos a ver algunos empresa del agente es proveedora de una
delitos en forma puntual. Empecemos determinada e importante firma titular
por Delito de publicidad engaosa.- de una marca renombrada, lo que induce
Cabe preguntarse si el uso con fines al consumidor a confiar en las virtudes o
publicitarios de una marca ajena, sin cualidades sustanciales de los productos
consentimiento del titular, consuma este comercializados
delito.116 A nuestro entender, para que
as sea es menester que la accin En cambio, no consideramos aplicable el
fraudulenta sea capaz de inducir a grave delito contra la competencia
error al consumidor. Lo que no ocurrir desleal,117199 toda vez que entra en
en el caso de la publicidad comparativa. concurso aparente con el art. 222 CP
Tampoco cuando se usa la marca ajena (delito contra la propiedad industrial), lo
con fines informativos o referenciales: que, a nuestro entender, debe resolverse
es usual que algunos negocios (agencias en favor de la aplicacin de este ltimo.
de viaje, tiendas de ropa o de repuestos
automotrices, etc.) expongan
determinadas marcas en la misma
entrada de sus establecimientos o en su
publicidad comercial, sin que tengan 117 199 Artculo 240.- Ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa, el que en beneficio
116 Artculo 238.- El que hace, por cualquier medio propio o de terceros:
publicitario, afirmaciones falsas sobre la 1. Se aprovecha indebidamente de las ventajas de una
naturaleza, composicin, virtudes o cualidades sustanciales reputacin industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de
de los productos o servicios otro.
anunciados, capaces por s mismas de inducir a grave error 2. Realiza actividades, revela o divulga informaciones que
al consumidor, ser reprimido con perjudiquen la reputacin econmica de una empresa, o que
noventa a ciento ochenta das-multa. Cuando se trate de produzca descrdito injustificado de los productos o servicios
publicidad de productos alimenticios, preservantes y aditivos ajenos.
alimentarios, medicamentos o artculos de primera necesidad En los delitos previstos en este artculo slo se proceder por
o destinados al consumo infantil, la multa se aumentar en un accin privada.
cincuenta por ciento.
195
Sobre el delito de estafa118 puede encontrado productos que no son

concurrir en diversos supuestos. As, originales, es decir que esto se va
cuando el agente, hacindose pasar volviendo una prctica cotidiana. S
como legtimo representante de una concurrir, en cambio, el delito de
empresa de renombre, vende a pequeos falsificacin de marcas.
o medianos comerciantes sin que stos
adviertan la no autenticidad de la Ahora bien, cabe plantear como caso
mercanca productos con marcas hipottico la concurrencia del delito de
falsificadas. El titular de la marca ser el estafa no ya en perjuicio de los
sujeto pasivo slo con relacin al delito comerciantes, sino en perjuicio del
relativo a la propiedad industrial. propio titular de la marca: con el fin de
Tratndose de la venta callejera de otorgar cierta apariencia de legalidad al
productos falsificados con marcas hecho criminal, el autor podra celebrar
exclusivas, a bajo precio y de nfima un contrato de licencia. Desde un primer
calidad, se mostrar dudosa la momento, el infractor viene a reproducir
concurrencia del delito de estafa, pues el la marca para productos o servicios no
engao difcilmente se considerar estipulados en el contrato y en un rea
suficiente. En esas circunstancias es de geogrfica no prevista, siendo que al
esperar que el consumidor advierta la no trmino del plazo de la licencia ste
autenticidad de los productos, esto lo contina en el uso de la marca sin
vemos en una infinidad de lugares de atender
Juliaca, en donde se vende productos
que aparentemente son de marca, pero La defensa tambin podra alegar que no
que si ponemos un poco de atencin nos hubo un detrimento patrimonial
damos cuenta que son productos efectivo, como s hubiera ocurrido, por
falsificados. No solamente encontramos ejemplo, si en lugar de un contrato de
productos falsificados en la calle, ya en licencia se hubiere inducido al titular de
las tiendas comerciales serias vamos la marca a celebrar un contrato de cesin
o venta, esto es, un negocio jurdico que
118 200 Artculo 196.- El que procura para s o para otro un
provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o
tuviera por objeto la transmisin del
manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena
derecho de propiedad. Desde luego, este
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.
ltimo caso podra subsumirse en el
196
delito de estafa.119 Pero el solo hecho de concurso real entre los delitos de estafa
que en el primero contrato de licencia no y contra la propiedad industrial. Debe
haya habido transmisin de la propiedad precisarse que el elemento del perjuicio
lase prdida de un elemento del slo se requerira para fundamentar la
patrimonio no quiere decir que no se concurrencia del delito de estafa, mas no
pueda apreciar la existencia de un del delito relativo a la propiedad
perjuicio patrimonial, pues tambin cabe industrial, pues, conforme se viene
estimar un perjuicio en la prdida de las sealando a lo largo de este trabajo, el
expectativas o de la ganancia esperada delito de violacin del derecho de marca
aunque propiamente hablando no haya no exige como resultado tpico el
existido una disminucin del patrimonio perjuicio. Siempre en el terreno de las
de la vctima. Sea que se parta de una conductas defraudatorias podra
concepcin jurdica (incumplimiento de plantearse el caso en el que el delito se
una obligacin jurdica), econmica realiza a travs de internet. De un
(disminucin contable del valor del tiempo a esta parte se viene detectando
patrimonio como consecuencia de la la copia de pginas web de entidades
frustracin de una expectativa), mixta, o bancarias con el fin de solicitar,
personal funcionalista (lesin del mediante correos electrnicos, las claves
potencial econmico para la satisfaccin secretas de los usuarios de dichas
de fines Individuales), parece claro que instituciones bajo la advertencia de que
en este caso puede afirmarse la en caso de no hacerlo las cuentas
existencia de un perjuicio patrimonial. quedaran bloqueadas. Por un lado, cabe
estimar la comisin, en grado de
En este orden de ideas, si existen consumacin, del delito relativo a la
suficientes elementos que lleven a propiedad industrial, pues se ha
determinar que la celebracin del reproducido con fines comerciales, y sin
contrato de licencia formaba parte del consentimiento del titular, una marca
engao, podra estimarse la existencia de registrada; esto, adems, con evidente
vulneracin de las normas y derechos de
119 Me inclino a pensar que en los casos de transmisin de la
marca mediante engao ya no concurrira el delito previsto en
el art. 222 CP con relacin al uso de la marca por parte del
Propiedad Industrial. Por otro, tenemos
autor del delito de estafa, no slo porque formalmente el
agente aparece como titular, sino tambin porque el injusto
la comisin, en grado de tentativa o
de la accin ya estara comprendido en el delito de estafa
(art. 196 CP) consumacin, segn sea el caso, del
197
delito de estafa. De esto, cabe afirmar la autor, la accin afecta sobremanera el

existencia de un concurso real. componente patrimonial del derecho de
autor, esto es, al derecho de explotar
Sobre el delito contra los derechos de econmicamente por s o por terceros
autor podemos decir que este delito se con su consentimiento dicha obra o
debe a que el signo registrado como creacin intelectual. Por esta razn, en
marca puede constituir, al propio principio, consideramos que el delito de
tiempo, una obra protegible a travs del violacin de derecho de marca absorbe
derecho de autor. Pinsese en los ttulos al delito de violacin de derecho de
de pelculas cinematogrficas, o en autor.121 Claro est, siempre que la
algunos personajes de aventuras o de creacin intelectual haya sido registrada
dibujos animados, casos en los que su como marca.
registro como marca no es incompatible
con la proteccin de la creacin CONCLUSION:
intelectual. Todo esto est muy
vinculado al fenmeno del Podemos decir que la
120
merchandising. Entonces, debe falsificacin es un delito que se
analizarse si pueden concurrir los delitos encuentra muy enraizado en
de violacin del derecho de autor y de nuestra realidad, a lo largo de
infraccin del derecho de marcas. este ensayo pudimos ver
Pensemos en aquel comerciante que es algunos delitos que se
sorprendido con camisetas, polos o encuentran de manera ms
sudaderas que reproducen figuras o puntual en nuestra realidad,
siluetas que, constituyendo obras sobre todo debemos darnos
protegibles a travs del Derecho de cuenta que existe normatividad
autor, tambin han sido registradas que aclara expresamente el tipo
como marcas (por ejemplo, los de delito.
personajes de Disney). Al parecer
estamos ante un concurso aparente, pues 121Decimos en principio, pues podran plantearse algunos
supuestos extremos en los que
podra fundamentarse la comisin de un delito contra el
es de ver que con relacin al derecho de derecho de autor que no quede
abarcado completamente por el artculo 222 CP. Como por
ejemplo, cuando se afecta tambin
120Vid. OR SOSA, Eduardo. La proteccin penal ob. cit., el derecho de naturaleza moral a la integridad y no
pag. 111-113. modificacin de la obra.
198
los pobladores que se dedican a

Lo que pedimos al final es que esta actividad ilcita.
simplemente se respete la ley, y
que la gente tome conciencia
que la falsificacin es un delito, BIBLIOGRAFA:
no solamente contra el Estado,
es contra toda persona o - Bacigalupo, Enrique. El Delito
empresa que se dedica a un de Falsedad Documental.
negocio tan serio como la Madrid, 1999
produccin intelectual, o - Bramont Arias Torres, Luis A.
cultural. Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. Editorial San Marcos.
Las autoridades del Estado Lima, 1994.
deberan apoyar y formalizar la - Castillo Alva, Jos Luis. La
participacin del sector privado Falsedad Documental. Jurista
(en calidad de afectado) en la Editores, Lima 2001.
supervisin del ingreso de
- Chocano Rodrguez, Reiner.
mercadera a travs de los
Anlisis Dogmtico de la
puntos de frontera, bajo la
Falsedad Documental del
modalidad de vista tcnico.
artculo 427 del Cdigo Penal.
En Revista Peruana de Doctrina
Las Autoridades deben mejorar & Jurisprudencia Penal, N 1,
la implementacin de los puntos Instituto Peruano de Ciencias
fronterizos de Tilali, Ninantaya, Penales, Grijley, Lima 2000
Kasani y Desaguadero, as como
- Cdigo Penal Peruano. Jurista
en las al ingreso de las ciudades
Editores. Lima, 2010.
de Juliaca y Puno; con efectivos
- Garca Cantizano, Mara del
del ejrcito debidamente
Carmen. Falsedades
armados y equipados para
Documentales. Tirant Lo
reprimir el ingreso de camiones
Blanch. Espaa, 1995.
con contrabando y sobre todo a
199
- Garca del Ro, Flavio. Manual

de Derecho Penal parte general
y parte especial. Ediciones
legales. Lima, 2002.
- Hurtado Pozo, Jos. Manual de
Derecho Penal Parte General.
Sesator, Lima, 1978
- Moncayo Rodrguez, Socorro.
El Delito de Falsedad en el
Derecho Romano. En:
http://www.letrasjuridicas.com/
Volumenes/2/moncayo2.pdf
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Derecho Penal ParteEespecial.
Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1987.
- Paredes Infanzn, Jelio. El Bien
Jurdico Tutelado en los Delitos
Contra la Fe Pblica.
En:www.lozavalos.com.pe
informatografia
- http://www.teleley.com/articulo
s/art_180111.pdf
- http://www.cybertesis.edu.pe/sis
bib/2006/ore_se/pdf/ore_se-
TH.7.pdf
200
LA EDAD PENAL: UNA

GARANTA Y DERECHO
RECONOCIDO A LOS
MENORES
Por:
DEL CARPIO ARREDONDO, JOSE LUIS
Abogado
201
202
LA EDAD PENAL: UNA

GARANTA Y DERECHO
RECONOCIDO A LOS
MENORES
INTRODUCCIN artculo 20 del Cdigo Penal, el hampa

ha optado por encargar a los jvenes la
E
n la ltima dcada, si no es perpetracin de actos ilcitos, desatando
mucho antes, nuestra an ms la inseguridad ciudadana.
sociedad se conmociona no
precisamente por la gravedad de los Sabemos que sancionar penalmente a los
hechos delictivos, sino por quienes menores atenta contra sus derechos ms
cometen estos. Es inevitable la esenciales; sin embargo, un grueso
preocupacin cuando estos actos sector de la opinin pblica exige una
delictivos lo cometen los menores de mayor reflexin sobre la inseguridad
edad en diferentes ciudades de nuestro ciudadana creada; de ah que hasta dos
pas. A la par, preocupa tambin las propuestas legislativas se han elaborado
opiniones de polticos y ciudadanos, que para modificar el Cdigo Penal en el
en general, buscan atribuir referido artculo que prescribe la
responsabilidad penal a menores de 18 inimputabilidad de los menores de edad.
aos. Hecho comprensible, pues ni el entorno
Se trata de un tema sensible y bastante familiar de los parlamentarios es ajeno a
complejo, pues siendo la edad una de las la ola criminal -recurdese al atentado
causales de inimputabilidad penal sufrido contra la familia del congresista
conforme lo prev el inciso segundo del Reggiardo-. Podemos decir entonces que
203
si bien no debemos desligarnos del El tema de los menores infractores de la

enfoque jurdico del tema, pues, como ley penal ha sido y es motivo de
sabemos nuestro pas se halla vinculado mltiples discusiones entre los
a marcos normativos nacional e penalistas. En cuanto a la dogmtica se
internacional, tambin es necesario refiere, esta se ha cuestionado
tomar en cuenta argumentos de carcter principalmente sobre las consecuencias
social y cultural. de su culpabilidad, y ha dado lugar a la
conceptualizacin de inimputabilidad o
OBJETIVO hasta donde llega su responsabilidad
El objetivo del presente ensayo, sin penal. Surge esta ltima apreciacin,
pretender ser exhaustivo en el tema, se basada en su condicin de sujetos de
proyecta a evaluar la posibilidad del derecho, considerndose as un tipo de
Estado, de desvincularse de las responsabilidad restringida. Por este
responsabilidades que significa la motivo se ha recurrido a las ciencias
suscripcin de la Convencin sobre los sociales que en su momento propusieron
Derechos del Nio, el ir en contra de medidas de proteccin que permitan
dicho tratado, las repercusiones para efectiva resocializacin, valorando su
nuestro Estado dentro de la comunidad responsabilidad y teniendo en cuenta su
internacional. En esa lnea, se evaluar desarrollo psicosomtico en atencin al
la realidad de los nios y adolescentes entorno social en que se desenvuelve122.
en nuestro pas, de los factores que
concurren y que son causa para que El trmino menor, publicado por el
infrinjan la ley penal; sin dejar de lado organismo especializado de la OEA,
las opiniones y planteamientos de seala que es la condicin jurdica de la
quienes por ser vctimas directas o persona que no ha alcanzado cierta edad
indirectas del dao que genera una sealada por la ley para su plena
conducta infractoria, tienen propuesto o capacidad; de ah que al surgir el
reclaman sancin penal. Derecho de menores, este sea un
derecho singular, eminentemente
MENORES INFRACTORES DE LA garantista y tuitivo que regula las
LEY PENAL
122 CHUNGA LAMONJA, Fermn G. El adolescente infractor y
la ley penal. Editorial Grijley Lima Per 2007 Pg. 17.
204
normas jurdicas relativas al cumplir los 1 aos de edad, siguiendo

reconocimiento de los derechos y la definicin de la terminologa acuada
libertades de los menores, por el Instituto Interamericano del nio;
fundamentalmente, en circunstancias pero para completar el rea de la
especialmente difciles para lograr el minoridad se ha definido al adolescente
pleno y cabal desarrollo de su como el ser humano desde los 1 a los
personalidad. Para lograr tal fin la 18 aos, momento en que se adquiere
sociedad debe considerar al menor como la capacidad civil plena -en el caso de
un presente y no un futuro. una persona normal-. En buena
cuenta se ha tenido en consideracin los
Al promulgarse la Convencin sobre los dos peldaos que considera la Psicologa
Derechos del Nio por la Asamblea Evolutiva referente al ser humano.
General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, en el artculo 1 se Ahora, para los efectos de la sancin o
defini con la siguiente frmula para medida socio-educativa, el Per
los efectos de la presente Convencin se considera al adolescente infractor a
entiende por nio todo ser humano partir de los 14 aos de edad; siendo
menor de 18 aos de edad, salvo en variada esta edad en los pases
virtud de la ley que le sea aplicable haya latinoamericanos fluctuando la edad
alcanzado la mayora de edad. entre los 12, 13 y 14 aos. Por citar unos
Indudablemente, que los asamblestas cuantos ejemplos, la edad de
considerando extensivamente el trmino imputabilidad penal juvenil en
nio y siguiendo la denominacin dada Argentina y Bolivia es de 16 aos; en
en la Declaracin de Ginebra (26 de Chile, Colombia, Panam y Paraguay es
septiembre de 1924) y la Declaracin de de 14 aos; en Guatemala, Nicaragua y
los Derechos del Nio (20 de noviembre Repblica Dominicana es de 13 aos y
de 1959) dio dicha connotacin al en Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
trmino nio. Honduras, Mxico y Venezuela es de 12
aos.123
En el Per y otros pases, no obstante lo
123BERNINSON ARELLANO, Francisco Consideraciones
sealado, se considera nio a todo ser sobre la edad mnima de imputabilidad penal Revista
PLEMOS Asociacin Civil Derecho y Sociedad. Lima Per
humano desde su concepcin hasta 2012. Pg. 26.
205
EL DERECHO PENAL Y EL un hecho punible, sin poder comprender

MENOR, SU SITUACIN FRENTE el carcter delictuoso de su acto o
A LA INIMPUTABILIDAD, determinarse de acuerdo a esa
IMPUTABILIDAD, comprensin, ser eximido de
CULPABILIDAD Y responsabilidad. Tal es el caso de los
RESPONSABILIDAD enfermos mentales y de los menores de
El trmino delincuencia juvenil, edad. Los primeros incapaces
involucra a los menores responsables permanentes, si es que la enfermedad no
(de 12 a los 18 aos) y a los jvenes es curable y los segundos durante su
tambin responsables (de 18 aos hasta minora de edad, la que se termina al
los 21 aos). En cuanto a los menores cumplir los 18 aos de edad de
se refiere, la expresin es utilizada en el conformidad con el artculo 30 de la
campo jurdico, sociolgico, Constitucin Poltica del Per.
pedaggico, criminolgico, psiquitrico,
periodstico y publicitario. IMPUTABILIDAD
La imputabilidad tiene acepcin
Para los adolescentes las sanciones que equvoca; por un lado, es imputar o
se aplica a los culpables de hechos atribuir a otro una culpa, un delito o una
tipificados en la ley penal como delitos accin; y, por otro, es la persona menor
o faltas, se ha denominado medidas o mayor de edad, a la que se indica
socio-educativas como presunto autor de la comisin de
un delito o falta, siempre que no sea un
LA INIMPUTABILIDAD incapaz permanente. Para el caso,
Debemos decir que es la ausencia de adoptaremos la visin actual que
responsabilidad penal; por ejemplo, el sostiene la doctrina, cuando la define
Cdigo Penal seala en su artculo 20, como la capacidad de comprensin del
las causas de la exencin de penas, en el injusto y capacidad de dirigir la
inciso segundo, textualmente indica que actuacin conforme a dicha
est exento de pena el menor de 18 comprensin, o sencillamente como
aos; asimismo, el artculo 15 del capacidad de motivacin.
mismo cuerpo de leyes prescribe que el
que por su cultura o costumbre comete
206
En el Per y en los pases u omisin. En el caso de un nio que

latinoamericanos, la minora de edad comete un hecho reprochable, cuando no
forma parte del Derecho penal que ha alcanzado la madurez que le permita
recoge las causas de inimputabilidad, diferenciar lo buen y lo malo, no puede
motivndonos a sealar que el menor de declararse culpable de lo que realiza en
18 aos siendo imputable es inimputable perjuicio de otro; pero, cuando un
para los efectos de la imposicin de una adolescente que tiene pleno
pena, pero es responsable (culpable) y se discernimiento comete el mismo acto, es
hace acreedor a una medida. En efecto, responsable de l y por tanto culpable.
si el nio o adolescente cometen un acto No se le aplicar la pena que
tpico, antijurdico y culpable (delito) se corresponde a un adulto que realiza el
le imputar la figura que corresponde al delito o falta, sino una medida que
tipo penal respectivo de acuerdo y tienda a su rehabilitacin. Se trata de
respetando el principio de legalidad. Sin una presuncin irrefutable de
embargo, si es culpable no se le aplicar inimputabilidad una gran ficcin. Lo
una pena sino una medida de proteccin correcto es estimar que se trata de una
si es menor de 14 aos o una medida regulacin de la exclusin de la
socio-educativa si es mayor de 14 y responsabilidad que puede basarse bien
menor de 18 aos. En el caso del en que el menor todava no era
primero no se le someter a un proceso normativamente asequible o bien en que
con caractersticas penales sino a una no existe ninguna necesidad preventiva
investigacion tutelar; en el segundo caso de punicin. 124
si habr un proceso penal especial,
denominado en nuestra legislacin como
investigacin. MARCO NORMATIVO A TENER
EN CUENTA
CULPABILIDAD La Convencin sobre los Derechos del
El menor para ser declarado culpable y Nio fue suscrita por el Estado Peruano
responsable debe realizar el acto con el 3 de agosto de 1990,
discernimiento; o si se quiere, podra comprometindolo de manera vinculante
decir, con capacidad suficiente de
124ROXIN, Claus Derecho Penal, Editorial Civitas, Madrid
entender el dao que causa por su accin Espaa 1997 Pg. 849
207
a adecuar sus normas nacionales a los Ginebra, Suiza, ofreciendo a los Estados
principios y derechos reconocidos de parte, criterios y orientaciones para la
manera internacional, resalta en los formulacin de una poltica general de
artculos 37, 40 y 41, que los Estados justicia juvenil que reafirme la
deben tener especial cuidado cuando importancia de aplicar la privacin de la
juzguen a personas menores de 18 aos, libertad como ltimo recurso, por el
usando la privacin de la libertad como periodo ms breve y de disponer de una
ltimo recurso. A esta Convencin se amplia variedad de alternativas a la
suma a nivel mundial un marco internacin de personas menores de
normativo internacional sobre edad, enfatizando una intervencin de
adolescentes infractores; por citar, Las carcter social y educativa y
125
Directrices de Riad para la prevencin salvaguardando el Inters Superior del
de la Delincuencia Juvenil, las Reglas de Nio y su reintegracin social126.
las Naciones Unidas para la proteccin
de los menores privados de libertad, y Es pues bajo este marco normativo
las Reglas de Beijing o Reglas Mnimas internacional que el Estado Peruano ha
de las Naciones Unidas para la adecuado su normatividad promulgando
Administracin de la Justicia de el Cdigo de los Nios y Adolescentes
Menores, tambin las buenas prcticas en 1992 y modificndolo por Ley 27337
desde la Justicia Penal Restaurativas y del ao 2000, estableciendo una serie de
otras acciones; todas enarbolando la medidas de carcter socio-educativas
prevencin y atencin a los para todo adolescente infractor, entre las
adolescentes. Lo propio se ha hecho a cuales se encuentra la internacin, slo
travs de la Observacin General de las cmo ltimo recurso.
Naciones Unidas N 10 sobre los
Derechos del Nio, en el tema de ES POSIBE DISMINUIR LA EDAD
justicia de adolescentes, emitida en el PENAL DE 18 A 16 AOS?
ao 2007, por el Comit Internacional Uno de los temas que ms preocupa a la
de Derechos del Nio con sede en sociedad y sobre el cual existe mayor
polmica en el mundo entero es el
125Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de
la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD) Adoptadas y 126CEBRIN PLCIDO, Salvador Responsabilidad penal
proclamadas por la Asamblea General en su resolucin de los menores de edad? Revista PLEMOS Asociacin Civil
45/112 de 14 de diciembre de 1990. Derecho y Sociedad. Lima Per 2012. Pg. 6,7.
208
referido a la responsabilidad penal del excesivo paternalismo estatal y fue

menor. A la fecha, el debate se ha desarrollado por la Doctrina de la
centrado en las siguientes interrogantes: situacin irregular)127. En tal sentido, el
Es posible disminuir la edad de 18 a 16 artculo 191 regula expresamente que el
aos, para hacer responsables en el sistema de justicia del adolescente
mbito penal a los menores de edad?, infractor se orienta a su rehabilitacin y
Son idneas las medidas socio- a encaminarlo a su bienestar; razn por
educativas existentes en nuestro la que, al momento de emitir sentencia,
ordenamiento jurdico, para reducir el el juez debe tomar en cuenta: la
nivel de delincuencia juvenil?, Es existencia del dao causado, la gravedad
posible prolongar el plazo de duracin de los hechos acontecidos, el grado de
de la medida de internamiento en casos responsabilidad del adolescente, el
de delitos graves? informe del equipo multidisciplinario y
el informe social correspondiente
Para dar respuesta a estas preguntas (artculo 215).
resulta necesario esbozar las normas
actualmente vigentes en nuestro Una vez verificados estos elementos, el
ordenamiento jurdico. As, juez puede aplicar al adolescente
principalmente encontramos el Cdigo infractor cuya responsabilidad se haya
de Nios y Adolescentes (artculos 183 acreditado en juicio (recurdese la
y siguientes), en el que Se considera 127 Anteriormente, se consideraba a la doctrina de la situacin
adolescente infractor a aquel cuya irregular, que tuvo vigencia durante el siglo XIX y primeras
dcadas del siglo XX, como aquella que se centraba en la
responsabilidad ha sido determinada situacin del nio como un sujeto indefenso, incapaz y
vulnerable. Adems, esta conceba al nio como un objeto de
como autor o partcipe en un hecho proteccin y se le exclua del mbito jurdico. Sin embargo,
ahora, gracias a la doctrina de la proteccin integral, el nio
punible tipificado como delito o falta en es concebido como un sujeto de derechos y se le logra
incorporar en el mundo jurdico para que, de esta manera, se
la ley penal. En dicho cuerpo logre garantizar todos sus derechos reconocidos. As, la
legislativo se prevn una serie de doctrina de la proteccin integral logra crear una nueva
categora jurdica la del nio- se encarga de reunificar los
garantas, derechos y deberes que parten derechos humanos y tiene una finalidad restitutiva de
derechos. Por otro lado, se concibe a la triloga nio- familia-
de reconocer al adolescente como un Estado y se incorporan como nuevos principios jurdicos al
nio como sujeto de derechos, el inters superior del nio y la
sujeto de derechos, dejndosele de ver no discriminacin.
como un objeto de tutela y represin (lo En nuestra legislacin peruana, ello se encuentra regulado en
el Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios,
que en antao se explicaba en un Nias y Adolescentes.
209
garanta que suponen los principios de En este caso, refirindonos al

culpabilidad y legalidad en el derecho internamiento, esta medida solo
sancionador), ciertas medidas proceder en los siguientes supuestos:
socioeducativas previstas en el artculo Cuando se trate de un delito doloso
217 del Cdigo de Nios y tipificado en el Cdigo Penal, cuya pena
Adolescentes, como son las siguientes: sea mayor de 4 aos; por reiteracin en
a) Amonestacin, la que supone la la perpetracin de otras infracciones
recriminacin al adolescente infractor y graves; y, por incumplimiento
a sus padres o responsables del hecho injustificado y reiterado de la medida
cometido. socio educativa que le haya sido
b) Prestacin de servicios a la impuesta (artculo 236); debiendo
comunidad por un perodo mximo de 6 terminar la medida compulsivamente al
meses. cumplir el infractor los 21 aos de edad.
c) Libertad asistida por un perodo Al respecto, resulta importante precisar
mximo de 8 meses: Designacin de un que la norma establece una distincin
tutor para la orientacin, supervisin y entre los menores comprendidos entre
promocin del adolescente y su familia los 14 y 16 aos, y los menores
(artculo 233). comprendidos entre los 16 a 18 aos;
d) Libertad restringida por un perodo as, a los primeros, la norma establece
mximo de 12 meses: Asistencia y que slo se les podr aplicar una medida
participacin diaria del adolescente socio educativa de internacin no mayor
infractor en el Servicio de Orientacin al a 4 aos; mientras que a los segundos, se
Adolescente, a cargo de la Gerencia de establece que se les podr aplicar una
Operaciones de Centros Juveniles del medida socio educativa de internacin
Poder Judicial, a fin de sujetarse a un de hasta 6 aos. Recurdese que
programa tendente a su orientacin, nuestro ordenamiento prev que a los
educacin y reinsercin a la sociedad menores comprendidos entre los 12 y 14
(artculo 234). aos que hayan incurrido en un delito o
e) Internamiento en un establecimiento falta penal, nicamente les corresponde
para su tratamiento por un perodo una medida de proteccin, respecto de la
mximo de 6 aos. que el artculo 242 del Cdigo de Nios
y Adolescentes establece: Al nio que
210
comete infraccin a la ley penal le centros de rehabilitacin juvenil de

corresponde las medidas de proteccin. nuestro pas. Acerca de este tema es
El juez especializado podr aplicar vlido reflexionar sobre la influencia
cualquiera de las siguientes medidas: a) que muchas veces los medios de
El cuidado en el propio hogar, para lo comunicacin y el clamor popular
cual se orientar a los padres o ostentan sobre nuestros jueces de
responsables para el cumplimiento de familia, al solicitar se impongan las
sus obligaciones, contando con apoyo y sanciones ms gravosas que nuestro
seguimiento temporal por instituciones ordenamiento prev; olvidndose del fin
de Defensa; b) Participacin en un rehabilitador que en realidad las
programa oficial o comunitario de medidas socioeducativas tienen. Dentro
Defensa con atencin educativa, de de la percepcin ciudadana se cree que
salud y social; c) Incorporacin a una son frecuentes los casos de adolescentes
familia sustituta o colocacin familiar; infractores, y que estos cometen los
y, d) Atencin integral en un delitos ms graves que se puedan
establecimiento de proteccin especial imaginar; propicindose la creacin de
normas ms severas que tengan como
Respecto de las medidas socio objeto la sancin del menor y no su
educativas mencionadas, cabe resaltar rehabilitacin en las causas que
que la ms gravosa es la de conllevan a que los menores incurran en
internamiento, razn por la que en una infracciones -las que son dejadas de lado
lgica de mnima intervencin-, debe ser en las propuestas legislativas que se
aplicada de forma subsidiaria y formulan con ocasin de este tema-; lo
excepcional; es decir, cuando las otras que en su momento aconteci con la
medidas no sirvan para cumplir el rol introduccin del pandillaje pernicioso en
para el que fueron diseadas: la el Cdigo de Nios y Adolescentes.128
rehabilitacin del menor infractor. Sin
embargo, lamentablemente en la En este debate, se suma la iniciativa
prctica la medida de internamiento ligera e inconsistente de ciertos
resulta ser la ms utilizada por nuestros
128Sistema Penal Juvenil, Informe N157-2012/DP elaborado
jueces; para ello, hace falta echar una por la Defensora del Pueblo en julio de 2012. En:
http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=d
mirada al hacinamiento existente en los ocumento&id=388. Fecha de consulta 12 de abril de 2013.
211
legisladores por disminuir la edad de 18 El ojo en la realidad nos muestra una

a 16 aos, para hacer responsables en el importante deficiencia en la formacin
mbito penal a los menores de edad. de estos menores de edad que ms
Cabe preguntarse, si acaso con la adelante conllevar a la comisin de
agravacin de las penas impuestas para infracciones de diversa ndole. Es as
los delitos contra la libertad sexual de que la solucin trasciende al
menores por citarse ha disminuido la juzgamiento y condena de estos menores
incidencia delictual. Con respecto a este como si fuesen adultos. Por ello,
punto, consideramos que cualquier consideramos que la clave est en
posicin que se quiera tomar sobre este prevenir que infrinjan la ley penal. Para
tema, adems de revisar lo establecido ello se necesita una poltica pblica que
en la normativa internacional vigente, garantice un ambiente familiar y social
debe valorar que en esta materia, la que brinde valores y apoyo emocional a
exigencia de responsabilidades y estos nios y adolescentes, dndoles
deberes siempre debe ir de la mano con oportunidades para surgir y para
el otorgamiento de derechos; siendo por comprometerse con nuestra sociedad en
ello inviable cualquier disminucin de pos de lograr el bienestar comn. Es
edad que solo busque extender la indispensable que el Estado tenga que
responsabilidad, pero que no reconozca trabajar de la mano con la sociedad
a los menores el derecho de participar en misma para efectivizar la reduccin de
otros mbitos en los que la asuncin de estas cifras. En ese sentido, disminuir la
dicha responsabilidad, de por s, lo edad para responsabilizar penalmente a
permita. Se olvida sobretodo, que entre los menores de edad no solo es la forma
los adolescentes infractores se encuentra ms simple de atender el problema, sino
como denominador comn el gran nivel es tambin la ms ineficiente pues no
de analfabetismo y cierta carencia de ataca el fondo del asunto. Muchos
una familia estructurada con referente jvenes nacern y terminarn
129
paterno y materno . delinquiendo si no se hace nada para
cambiar su realidad. He ah un reto
grande que vencer.
129 La delincuencia Juvenil-Noticias Jurdicas, Artculos
Doctrinales. En: http://www.noticias jurdicas .com//200307-
585515. Fecha de consulta: 09 de abril de 2013
212
Asimismo, la mayora de Proyectos de menores de edad si bien no son juzgados

Ley intenta conservar la literalidad de la en el sistema penal ordinario, s son
inimputabilidad penal a los menores de sometidos a un sistema penal juvenil en
18 aos hasta cierto punto -en aparente el cual se les aplica la medida socio-
perfecta concordancia con las educativa, ya antes mencionada.
disposiciones internacionales-, Consideramos que estas astutas
aadiendo que cuando el adolescente propuestas legislativas se convierten, en
mayor de 14, 15 o 16 aos (dependiendo definitiva, en una inobservancia a la
el Proyecto de Ley que se elija) cometa legislacin nacional e internacional que
actos configurados como determinados protege al adolescente porque al
delitos (robo agravado, violacin, exceptuar la edad para atribuir
asesinato, entre otros), deber responder responsabilidad penal (aunque sea sobre
penalmente por estas infracciones y ciertos delitos) se pierde la finalidad
despojarse toda inimputabilidad. Es integradora y resocializadora de la
decir, se propone excepciones a la Justicia Penal Juvenil. No puede
inimputabilidad penal del menor de justificarse que para un caso u otro el
edad. nio deje de serlo y se equipare a un
mayor de edad. No es una cuestin
Hay que tomar en cuenta, en este punto, objetiva que ante la comisin de tales
que no es razonable que se atribuya la actos ilcitos, el infractor est
responsabilidad penal a un menor si es plenamente consciente de las
que no se le reconoce la capacidad para implicancias de sus actos.
ejercer sus derechos. Ello es vital pues,
siguiendo lo estipulado por la Por otra parte, merece un necesario
Convencin sobre los Derechos del anlisis el tema de la reincidencia de los
Nio, cada pas puede elegir la edad en adolescentes infractores. Ello debido a
la cual se adquiere mayora de edad y que si bien se argumenta el aumento del
con ello la edad para hacerlo imputable nmero de adolescentes infractores de la
penalmente pero, adems, una edad a ley penal, en realidad, uno de los
partir de la cual se le reconocen todos problemas centrales se encuentra en la
sus derechos. Adicionalmente, debe reincidencia, toda vez que la finalidad
recordarse que en nuestro pas los primera para que sean llevados a la
213
Justicia Penal Juvenil es la integracin para la reinsercin social, pues si la idea

social del menor. Dicho en otras solo es pensar en la seguridad de la
palabras, cifras sobre reincidencia de los ciudadana, estaramos excluyndolos y
adolescentes infractores demostrara -de dejndolos a su suerte para que ms
ser el caso- las falencias de las medidas tarde cuando sean libres sigan
socio-educativas, y por ende, ah delinquiendo.
tambin debiese enfocarse la posible
solucin. CONCLUSIONES
Hemos sostenido que el menor es
As, para evitar la reincidencia en inimputable a pesar de ser imputable de
infracciones a la ley penal, la solucin la comisin de una infraccin a la ley
debe buscarse con acciones del Estado penal. Esto no debe llevarnos a
que asegure derechos a la educacin, considerar al menor exento de toda
alimentacin, entre otros y adems, con responsabilidad, ya que esta concepcin
una revisin al tratamiento socio- fue precisamente uno de los argumentos
educativo de los Centros Juveniles. ms firmes que sustento la doctrina de la
situacin irregular. La
Consideramos adecuado por ello, inimputabilidad del menor debe
plantear soluciones eficaces sobre los valorarse como una exoneracin de
programas y servicios dados en los responsabilidad penal comn. Es decir,
Centros Juveniles, toda vez que los toda medida que se le aplique debe ser
menores de edad deben recibir en estos fruto de una decisin de carcter
lugares las herramientas adecuadas para valorativo.
poder reinsertarse en la sociedad, sin ser
excluidos por ella. Los Centros De este modo, si el problema radica en
Juveniles deben procurar que el menor que si es responsable del acto
de edad no se retire del mismo en peores infractorio, tpico, antijurdico y por
condiciones de las que fue encontrado. ende culpable habra que segursele un
Asimismo, creemos que se requiere un proceso igual que a los adultos?.
trato diferenciado de los menores de Concluimos enfticamente en sealar
edad ms peligrosos, de tal forma que que, de ninguna manera, ah
tenga el soporte necesario y suficiente encontramos la diferencia.
214
Ni cuando se aplica a mayores ni cuando

En consecuencia, podemos afirmar que se aplica a menores. A este punto,
existe un derecho penal especial de empieza a generarse un consenso en
menores, cuyo fin es la prevencin antes torno a que lo nico que podemos
y despus de la comisin del ilcito; exigirle al Derecho Penal en el
proteccin que debe el Estado a la tratamiento del delincuente, y en su caso
sociedad y para lograr esto, debe lograr del menor infractor, es, visto que no lo
la resocializacin a travs de va a mejorar; entonces, al menos que no
tratamientos especficos que enderecen lo empeore. Y lo que se exige hoy da
la conducta desviada del menor y es, a un Estado de Derecho, que si las
permitan su desarrollo integral penas no van a rehabilitar ni resocializar
psicosomtico. ni a mayores ni a menores, como
mnimo que el tratamiento penitenciario
Si bien, la respuesta a la inimputabilidad no entorpezca o empeore la situacin o
en Derecho Penal, tiene que ver condicin de la persona a la cual se
bsicamente con que si se cumplen o no trata. De manera que las eventuales
determinadas condiciones en el sujeto y bondades que debera tener un
si se cumplen determinadas condiciones tratamiento criminolgico para menores
en el Estado para que ese Estado pueda o para mayores, no es un cometido del
exigirle responsabilidad a ese sujeto. La Derecho Penal. El Derecho Penal
discusin de la inimputabilidad, debera castiga, guste o no.
ser tambin la discusin cuando se
pretenda responder a la pregunta de si Las polticas pblicas deben atacar las
debe responder penalmente un menor. causas de las infracciones a la ley penal
por parte de los menores de edad.
El Derecho Penal puede solucionar algo, Atribuirle responsabilidad penal al
tampoco podemos ser pesimistas y menor de edad es el mecanismo ms
afirmar que no soluciona absolutamente sencillo y el que, consideramos, menos
nada; pese a que en la realidad de adecuado no solo por sus consecuencias
inseguridad ciudadana creciente en el a nivel internacional, sino porque ello no
da a da, se ha hecho grita cotidiana de garantiza que otros jvenes no infrinjan
que no soluciona absolutamente nada. las leyes penales. Por ello debe
215
realizarse un especial nfasis en disciplinas y ramas. El Derecho Penal

desarrollar polticas pblicas orientadas nunca va a reemplazar a la educacin
a la prevencin ms que a la represin y escolar ni a la familia, el Derecho Penal
sancin de estos menores. A su turno, solo va a sancionar.
los Centros Juveniles deben desarrollar
programas que garanticen que los
menores de edad puedan reinsertarse
posteriormente en la sociedad,
disminuyendo las posibilidades de que
vuelvan a delinquir.
Es muy preocupante notar que algunas

propuestas legislativas no analizan la
sujecin a las normas internacionales y
olvidan que estas drsticas
modificaciones al Cdigo Penal y al
Cdigo de los Nios y Adolescentes
generaran responsabilidad internacional
del Estado por incumplimiento de
tratados internacionales. Olvidan por
tanto la situacin del menor infractor en
cifras, dejan de lado la realidad de los
nios y adolescentes en nuestro pas al
momento de tratar algunas de las causas
de la delincuencia, pues al parecer
desconocen factores que incrementan las
posibilidades para que un menor de edad
cometa alguna infraccin.
Finalmente, arribo a la reflexin de que

el tratamiento del menor infractor sobre
su reconduccin, atraviesa por otras
216
ANALISIS DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD DEL
ART. 468 - INC. 1 DEL NCPP
REFERIDO AL CARCTER
PRIVADO DE LA AUDIENCIA EN
LOS DELITOS COMETIDO POR
FUNCIONARIOS PUBLICOS
.
Por:
MAURICIO PRADO, JHONNY JOEL
Abogado de la UDAVIT - Ministerio Pblico en el Distrito Fiscal de Ucayali

Egresado de la Maestra en Ciencias Penales en la Universidad San Martn
de Porres
Estudios realizados en la Academia de la Magistratura en el Programa de
Formacin de aspirantes a Magistrados
Estudiante del Doctorado en Derecho y Ciencias Polticas en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
217
218
ANALISIS DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART.
468 - INC. 1 DEL NCPP REFERIDO
AL CARCTER PRIVADO DE LA
AUDIENCIA EN LOS DELITOS
COMETIDO POR FUNCIONARIOS
PUBLICOS
1. INTRODUCCIN internacionales sobre derechos humanos,

en el sentido de articular mecanismos
E
l proceso especial de tendientes a cautelar el respeto puntual
terminacin anticipada de las garantas fundamentales.
refleja uno de los mayores
avances en cuanto a simplificacin del Esto quiere decir que el dictado de una
proceso penal, reduciendo costos y sentencia de condena, en cuanto
acelerando la terminacin del proceso. destruccin del principio de presuncin
De esta manera, se convierte en una de inocencia, solo puede tomar lugar
herramienta ideal para afrontar la cuando se haya actuado una suficiente
sobrecarga procesal. prueba de cargo (de incriminacin),
susceptible de generar un grado alto de
Por otro lado, es sabido que las garantas certeza y convencimiento en cuanto a la
comprendidas en la idea de debido comisin del hecho punible y a la
proceso penal importan la responsabilidad penal del acusado.
configuracin de un procedimiento
acorde con las exigencias de la En tal sentido, el debido proceso penal
Constitucin y los tratados comporta la conjuncin de una serie de
219
derechos y garantas, que en el marco de constitucionalidad ha sido objeto de

la pretensin punitiva adquieren suma severas crticas por parte de
relevancia, pues dotan al imputado de constitucionalistas y penalistas en
herramientas encaminadas a poner freno cuanto estara violentando el principio
a toda manifestacin de arbitrariedad del debido proceso y el principio de
pblica, a darle la oportunidad de publicidad procesal.
defenderse de los cargos en su contra, y En el presente ensayo, se analiza estos
a refutar o desvirtuar la tesis de aspectos y pongo sobre la mesa de la
incriminacin del rgano acusador (sin discusin, precisamente ese tema que, a
que de ello quepa inferir una inversin consideracin mia es claramente lesivo
de la carga de la prueba). de principios constitucionales
De esta manera, la terminacin claramente definidos. Ya que se vulnera
anticipada, parte del denominado el principio de la publicidad, en especial
Derecho Penal premial del cual es en los delitos cometidos contra la
fuente ms directa al bargaining del Administracin Pblica por
Derecho anglosajn, comporta el Funcionarios Pblicos cuando stos se
quiebre de ciertos paradigmas, acogen a procesos especiales de
privativos del sistema jurdico Terminacin Anticipada, estos procesos
continental-europeo, relacionados al deben ser transparentes y cumplir con
principio de estricta legalidad y del todas las garantas legtimas,
debido proceso, para dar paso al establecidas en la Constitucin.
consenso y a la negociacin de las
partes, que caracterizan al Derecho 2. DESARROLLO
anglosajn (norteamericano). 1. Concepto jurdico penal de
Por otro lado, dentro de la poltica administracin pblica: el
criminal contra el delito de corrupcin bien jurdico protegido
de funcionarios, se configura la Ahora bien, desde el punto de vista
alternativa de aplicacin de la penal, el primer problema consiste en
terminacin anticipada dentro de los desentraar qu debe entenderse por el
parmetros del art. 468 - inc. 1 del concepto de administracin pblica
NCPP - referido al carcter privado de la como bien jurdico tutelado, dentro del
audiencia, aspecto cuya ttulo en cuestin a fin de contrastar los
220
actos que lesionen dicho bien jurdico. Y finalidades pblicas, sea que las realice
est claro que se trata del poder pblico con organismos especficamente
que tiene a su cargo la obligacin de administrativos o por medio de
velar por los intereses generales, organismos autrquicos, aun cuando
conservar el orden, proteger el Derecho stos constituyan entidades jurdicas y
y facilitar el desenvolvimiento de las en ellos intervengan particulares con sus
actividades lcitas. Pero tambin est aportes.
claro que el trmino congloba en su
significado a la esfera de gobierno del Por eso no es cierto que la
Estado, entendindose con ello a todas administracin pblica sea lo mismo que
las funciones antes descritas (la la actividad administrativa, al decir de
propiamente ejecutiva, la legislativa y la Altavilla130. Y esto es as porque esta
judicial), as como a todas las idea contiene una concepcin totalitaria
actividades que el Estado capt con del Estado, en la cual el bien jurdico es
sustento en las ms diversas la defensa del Estado como tal.
motivaciones, siempre que sea en Puede decirse, como seala Carlos
cumplimiento de finalidades pblicas. Creus131, que el objeto de proteccin es
En efecto, en la esfera del Derecho la regularidad y eficiencia de la funcin
Penal, el concepto de Administracin pblica concebida en su sentido ms
Pblica es superado porque la extenso, comprensivo de la funcin
proteccin se extiende tanto sobre las pblica en sentido propio; es decir, la
funciones administrativas propiamente que importa un encargo del Estado en la
dichas como sobre las otras funciones persona del funcionario, por medio del
del Estado. As el concepto de este cual aqul expresa su voluntad frente a
Ttulo XVIII del Cdigo Penal sobre los administrados y sobre stos, como
administracin pblica es algo muy del servicio pblico que se desenvuelve
amplio: es el gobierno del Estado dentro de la Administracin.
totalmente integrado con los poderes
que lo componen y con los servicios que 130 ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la
Administracin Pblica, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p.
son inherentes a la naturaleza de esos 103.
poderes o que el Estado atrajo a su 131CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte
Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires 1998, Pg. 215.
esfera por razones prcticas y en orden a
221
La teora de la divisin del poder estatal

El Estado de Derecho, protector de los o por lo menos de sus rganos, y la
derechos humanos bsicos, que surge de oposicin de las partes respectivas para
nuestra Constitucin, es un producto de que se contengan recprocamente, sirve
la modernidad, que tiene su base en la de base al Estado moderno, creado bajo
teora de la separacin de poderes, la impronta de Hobbes y la idea de
originada en Inglaterra. soberana del Estado. En la lucha por la
limitacin de ese poder es que tanto ha
De esa Carta Magna, surge el artculo 39 gravitado la teora en cuestin, y sin
ningn hombre libre puede ser duda ha contribuido, con sus
detenido, mantenido preso, expropiado, limitaciones, dentro del Estado
desterrado, proscrito o de alguna manera constitucional, a la defensa de los
destruido, salvo decisin judicial basada derechos fundamentales del individuo.
en la ley. Por ende, como ya hemos Ayuda a esta divisin la distribucin de
dicho en otra oportunidad, la base del las diferentes funciones estatales entre
Estado constitucional y de los derechos diversos rganos constituidos por
humanos se encuentra en esta idea, personas fsicas distintas.
contenida en el Derecho Constitucional
ingls, por el cual la proteccin contra Para realizar tal distribucin, se
la detencin y la persecucin penal introdujo el principio de la separacin de
arbitraria, es el derecho fundamental poderes, siguiendo la idea base que
originario, la raz de la libertad132. Y quien hace las leyes no debe ser el
tambin es el fundamento de la divisin encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas.
de poderes, que posteriormente toma El que las ejecuta no debe hacerlas ni
Montesquieu, a partir de la experiencia aplicarlas. El que las aplica no las debe
de que todo hombre que tiene poder hacer ni ejecutar133.
tiende a abusar de ste, hasta que se Se delimitan, con mayor precisin, los
encuentra con lmites. conceptos de legislacin, administracin
y justicia. De la mencionada teora se
KRIELE, ob. cit., p. 209. DONNA, Edgardo A., Teora del

132 133 GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho
delito y de la pena, T ed., Astrea, Buenos Aires, t. 1, par. 8, Administrativo, 2 ed., Macchi, Buenos Aires, 1994, t. I, ps.
ps. 89 y ss. VII, 1 y 2.
222
desprende que sta se manifiesta en una entenderse por el concepto de

divisin de funciones juntamente con administracin pblica como bien
una divisin de rganos, de tal modo jurdico tutelado, dentro del ttulo en
que el poder estatal debe ser ejercido por cuestin. Y est claro que se trata del
rganos diferenciados. poder pblico que tiene a su cargo la
obligacin de velar por los intereses
De todas formas, a los efectos tericos generales, conservar el orden, proteger
hemos seguido la conceptualizacin de el Derecho y facilitar el
Agustn Gordillo con el objeto de desenvolvimiento de las actividades
determinar de qu se trata cada una de lcitas. Pero tambin est claro que la
las funciones como tales. Sintticamente expresin no est utilizada por el
se puede afirmar que la funcin ordenamiento penal en la acepcin
legislativa consiste en el dictado de tcnica, que antes hemos intentado
normas jurdicas generales hecho por el definir, y que es de la esencia del
Congreso. La funcin jurisdiccional es Derecho Administrativo, sino que
la decisin con fuerza de verdad legal de adquiere una amplitud ciertamente
controversias entre partes, hecha por un mayor. El trmino congloba en su
rgano imparcial e independiente. Y significado a la esfera de gobierno del
por ltimo la funcin administrativa es Estado, entendindose con ello a todas
toda la actividad que realizan los las funciones antes descritas (la
rganos administrativos, y la actividad propiamente ejecutiva, la legislativa y la
que realizan los rganos legislativos y judicial), as como a todas las
jurisdiccionales, excluidos actividades que el Estado capt con
respectivamente los hechos y actos sustento en las ms diversas
materialmente legislativos y motivaciones, siempre que sea en
jurisdiccionales134. cumplimiento de finalidades pblicas. Si
bien, arrancar del rechazo de la teora de
Frente a esta teorizacin, el problema la separacin de poderes implica en mi
consiste en desentraar qu debe opinin -dice el autor citado- afirmar un
principio de soberana popular que es
134GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit, t. I, excluyente del de la divisin de poderes.
par. VIII, ps. 10/42.
O lo uno o lo otro. O soberana popular
223
o divisin de poderes. Y esta soberana esfera por razones prcticas y en orden a

popular, lamentablemente, no puede finalidades pblicas, sea que las realice
encontrarse hoy en la realidad. As las con organismos especficamente
cosas, parece preferible en la actualidad administrativos o por medio de
seguir una va alternativa que, organismos autrquicos, aun cuando
intentando eludir (con la triste stos constituyan entidades jurdicas y
impresin de no conseguirlo) toda en ellos intervengan particulares con sus
reconstruccin del sistema, y expuesta aportes.
al peligro de hacer un uso alternativo de
las instituciones burguesas que Por eso no es cierto que la
constituya una mistificacin prctica, administracin pblica sea lo mismo que
logre evitar ambas cosas y, en cambio, la actividad administrativa, al decir de
permita una elaboracin terica Altavilla136. Y esto es as porque esta
adecuada a la fase del desarrollo idea contiene una concepcin totalitaria
135
actual . del Estado, en la cual el bien jurdico es
la defensa del Estado como tal.
En efecto, en la esfera del Derecho
Penal, el concepto de Administracin El Cdigo de 1991, que en este sentido
Pblica es superado porque la ha incluido, como lo expresara en la
proteccin se extiende tanto sobre las introduccin de este artculo, en el
funciones administrativas propiamente Ttulo XVIII los llamados delitos contra
dichas como sobre las otras funciones la administracin pblica, un variado
del Estado. As el concepto de este catlogo de tipos penales que tienen en
Ttulo XVIII del Cdigo Penal sobre comn, en principio, son delitos
administracin pblica es muy amplio: cometidos tanto por los particulares
es el gobierno del Estado totalmente como por el funcionario pblico.
integrado con los poderes que lo No habra discusin en sostener que se
componen y con los servicios que son protege la funcin pblica, entendida
inherentes a la naturaleza de esos como el regular, ordenado y legal
poderes o que el Estado atrajo a su
136 ALTAVILLA, Enrico, Concezione penalistica della
administrazione, en Scritti giuridici in memoria di Eduardo
135 Ibdem, pg. 193. Massari, 1938, p. 103.
224
desenvolvimiento de las funciones de ora como carga pblica en quien se vio

los tres rganos del Estado, tal como se obligado a asumirla, ya se trate de una
explic, pero con la idea de que no slo funcin de autoridad -representando e
se refiere a la funcin especfica de los imponiendo la voluntad del Estado en
poderes del Estado, sino adems a la cuanto desarrollo de poder- o de simple
tpica funcin administrativa de todos gestin 137. Pea Cabrera, por su parte,
ellos. Se pretende asegurar la conducta incluye al servicio pblico, siempre que
de los funcionarios pblicos, quienes se desenvuelva exclusivamente dentro
con la inobservancia de los deberes a su de la administracin, aunque se protege
cargo obstaculizan esa regularidad todo tipo de servicio pblico, ya sea que
funcional, daando no slo a la funcin se preste dentro o fuera de la funcin138.
en s, sino a los particulares. De modo
que el bien jurdico en el Ttulo XVIII es 2. Corrupcin de funcionarios
la preservacin de la funcin pblica, El punto de referencia inicial es el
frente a los ataques que provienen, tanto comportamiento desviado de agentes
de la propia organizacin burocrtica del que intervienen en el mbito pblico,
Estado y de sus miembros, como de los que podemos concretar ya como el
particulares. sector de actuacin propio del Estado en
su acepcin ms amplia, esto es,
Para Bramont Arias se incluye la inclusivo no slo de la Administracin
funcin pblica en sentido propio, que en sentido estricto, sino tambin de sus
es la que se realiza en virtud de un instituciones polticas y a la vez, de sus
encargo, de una delegacin de Estado en canales de comunicacin con
la persona del funcionario y que tiene particulares en la medida en que el flujo
una repercusin fuera de la de intereses entre unos y otros se
administracin, ya que expresa la inscribe en la actuacin pblica.
voluntad del Estado frente a los Avanzando un paso ms, si lo que
administrados y sobre ellos, aunque sean caracteriza a la actuacin poltica y
a su vez funcionarios o empleados (por
137BRAMONT ARIAS, Los Delitos de la Administracin
ej. en el Derecho disciplinario), ora que Pblica, Revista Themis N 7, Ao 1998, PUCP, Lima 1998.
se configure como funcin pblica PEA CABRERA, Ral, Manual de Derecho Penal, Parte
138
Especial, Editorial San Marcos, Lima 2001, Pg. 317.

asumida libremente por el funcionario,
225
administrativa estatal es la persecucin de presin representantes de intereses

y/o salvaguarda del inters pblico, los privados, en la escena pblica y su
comportamientos desviados en este relevancia en la precisin de lo que
mbito lo sern, en principio cuando se deban considerarse como
desven de ese inters general para comportamientos desviados, teniendo en
favorecer intereses particulares, lo que cuenta que la "presin" ejercida por
genricamente puede identificarse con el dichos grupos se dirige a propiciar un
concepto popular e incluso, periodstico, determinado comportamiento de los
de "corrupcin". Desde luego y como agentes pblicos en beneficio de
precisin obvia, en un Estado social y intereses propios que, en tal medida,
democrtico de derecho, la concrecin pueden conducir a una desviacin del
de lo que sea inters pblico tiene sus inters general que entre al terreno de lo
propios mecanismos de legitimacin, no criminalizable.
basados exclusivamente en una
concepcin formalista de la legalidad Sabido es que en otros sistemas la
pero con sus propios cauces de actuacin de los grupos de presin
expresin democrtica cuyo estudio en econmica y social posee un carcter
profundidad desbordara ampliamente mucho ms institucionalizado que en el
los lmites de este trabajo. nuestro. El problema no se sita
Sin embargo, la renuncia a profundizar exclusivamente en la claridad y la
en el concepto de inters pblico no transparencia de la interaccin, que
impide advertir sobre la inconveniencia puede conseguirse con arreglo a
de estigmatizar la presencia de intereses cualquier sistema; por exponerlo con un
particulares y su intervencin en el ejemplo: ante un concurso de
mbito de lo pblico, as como de las adjudicacin de obras o una
abstracciones sobre el carcter modificacin de normas sobre la
inmaculado del juego de intereses regulacin del suelo, el problema no
pblicos y privados en la escena radica exclusivamente en que los
poltica. colectivos interesados -por ejemplo, los
grupos inmobiliarios- aparezcan y
Lo anterior viene a cuento para situar la expresen con claridad su voluntad de
intervencin de los denominados grupos incidir en la decisin, sino, sobre todo,
226
en el modo en que la decisin se adopta constantemente del ideal; el

y en si esa opcin se tuerce en favor del reconocimiento de la existencia de los
inters de quien ejerce la presin ms grupos debera correr paralelo, por tanto,
fuerte, en detrimento de intereses a una relativizacin de esa separacin
superiores. terica entre el inters pblico y el
inters privado.
La diferencia respecto a los sistemas con
grupos de presin institucionalizados no La cuestin del inters pblico como
radica en su propia existencia, puesto algo relacionado con y afectado por el
que con ese u otro nombre existen en fenmeno de la corrupcin constituye un
todos los sistemas conocidos, sino en su concepto central en la delimitacin del
relacin con la Administracin y su problema. No se trata, desde luego, de
mayor o menor posicin de dominio mantener un concepto intangible y
respecto a las decisiones que sta abstracto de inters general, asentado en
adopte. Concretamente, resulta curioso una separacin tajante entre el Estado y
que la existencia de grupos de presin la sociedad, propia del primer
que operan abiertamente en el sistema liberalismo; tampoco se trata de ignorar
norteamericano vaya acompaada de que los intereses propios de colectivos
una diferente concepcin de la de individuos pueden tener igualmente
Administracin, en la que no opera la tal consideracin, desde el momento que
tradicional distincin entre inters el ejercicio de derechos forma parte de
general (como el propio de la la propia esencia del sistema y, por
Administracin) e inters particular tanto, trasciende a lo meramente
(como el propio de los ciudadanos) que individual. Un mecanismo de presin
caracteriza a la teora poltica y por excelencia como la huelga, puede
administrativa heredera de la dirigirse contra la Administracin, tiene
Revolucin francesa. A esta separacin rango de derecho fundamental y puede
terica entre lo pblico y lo privado, perseguir la proteccin de intereses
entre el Estado y los grupos de particulares que no por ello, como se ha
influencia se refiere MENY -en el caso dicho ms arriba, resultan
de Francia-, como un "mito" que perdura
aunque la prctica poltica se distancie
227
estigmatizados en oposicin a lo fenmeno que nos ocupa en torno a los

pblico139. siguientes elementos:
De todo ello se desprenden unas notas a. Presencia de un concepto de
caractersticas de la corrupcin que han inters pblico atribuido a la
sido resumidas por PIZZORNO140: 1) la Administracin que se ve
relacin institucional entre el miembro desvirtuado en beneficio de
de una organizacin encargado de tomar intereses privados o, en palabras
ciertas decisiones (al que denomina de SABAN GODOY141,
encargado o agente) y el titular de los "ruptura de la vinculacin
fines e intereses por los que opera la material del apoderado por la
organizacin (el mandatario o principal). simple va de poner sus
Por lo que aqu nos interesa, se trata de facultades jurdicas al servicio
la relacin existente entre el funcionario de un inters particular diferente
encargado de la decisin administrativa y, por ello, contrario al general
y la propia Administracin como al que vena obligado".
depositaria del inters de la colectividad; b. Esa desvirtuacin del inters
y, 2) la trasgresin de las normas que pblico se lleva a cabo
regulan la confrontacin entre el infringiendo las normas que
mandato de la autoridad y los intereses canalizan el flujo de los
privados. intereses privados hacia la
En definitiva, las consideraciones hasta adopcin de la decisin pblica,
aqu expuestas permiten caracterizar el lo que introduce la nota de una
cierta "clandestinizacin" del
proceso por el que la decisin se
139 En suma, lo desvalorable no radica simplemente en la
existencia de una presin y un intercambio entre la adopta al margen de las reglas
Administracin y quien pretende algo de ella puesto que
dicho intercambio puede ser beneficioso para ambas partes de juego.
sin detrimento de la legalidad ni el inters pblico. Lo
desvalorable aparece cuando la presin ejercida sobre el
poder llega a producirse con aspectos mercantilistas y
privatizadores conduciendo, en la prctica, a la sustitucin de
3. Los efectos de la terminacin
la Administracin o su reduccin a un simple mecanismo de anticipada en los fines de
confrontacin entre los distintos intereses econmicos.
140 PIZZORNO, A. Introduccin al libro de Donatella della

Porta, Lo scambio occulto. Casi di corruzione politica in Italia. 141SABAN GODOY. "Corrupcin, derecho, poder". En Claves
Bologna, 1992. de la razn prctica, 19, 1992.
228
prevencin general y especial Los innegables inconvenientes y efectos

del Derecho penal. perniciosos que la posibilidad de
Nuestro Derecho penal tiene orientacin negociacin de la pena genera sobre su
preventiva (artculo I del Ttulo eficacia preventiva pueden, sin embargo,
Preliminar del Cdigo penal) con lo cual ser superados mediante la estricta
queda en claro que la intervencin aplicacin de las normas contenidas en
punitiva del Estado tiene por objetivo el artculo 468 del Cdigo procesal
central la prevencin del delito. Existe el penal que reconocen que la
riesgo latente de que el mensaje individualizacin de la pena en la
preventivo, dirigido a la colectividad en terminacin anticipada debe responder a
general (prevencin general) o al las pautas previstas en los artculos 45
responsable de un hecho punible y 46 del Cdigo penal, con lo cual los
especfico (prevencin especial), se vea riesgos de arbitrariedad se reducen
afectado mediante el recurso a la ostensiblemente en virtud de que aqulla
142
terminacin anticipada . responde a los fines preventivos
En efecto, si se reconoce que la reconocidos por nuestro ordenamiento
consecuencia jurdica ms relevante, la jurdico penal.
pena, puede ser objeto de transaccin o
negociacin, la intensidad de la amenaza Puede, por el contrario, sostenerse
punitiva, desde luego, disminuye. Es que vlidamente que la terminacin
si el destinatario de la amenaza penal, anticipada del proceso penal, por su
sea ste la Sociedad en su conjunto o el celeridad y rapidez, incrementa la
ciudadano directamente involucrado en eficacia preventiva de la pena a nivel de
la realizacin del hecho punible, la estabilizacin normativa.
reconoce que dicha amenaza no es En efecto, si dentro de los fines de la
categrica debido a que puede ser objeto pena se encuentra el de prevencin
de negociacin, es obvia la reduccin de integradora o de prevencin general
la eficacia preventiva de la norma penal. positiva, en virtud de la cual la sancin
penal tiene como uno de sus propsitos
centrales reafirmar la vigencia de la
142BARONA VILAR, Silvia. "La conformidad en el proceso norma penal puesta en cuestionamiento
penal", Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2001, p. 291.
por el hecho punible, es lgico deducir
229
que la respuesta penal clere frente al

hecho punible permite una pronta En un contexto en que el poder del
estabilizacin normativa. Ministerio Pblico se incrementa
145
significativamente resulta evidente el
4. Terminacin anticipada, desbalance en perjuicio del imputado,
selectividad del sistema con lo cual la crtica formulada no
penal e igualdad procesal. carece de base objetiva. Es innegable
Algunas crticas contra el plea que el rol del Ministerio Pblico en el
bargaining se dirigen a su posible modelo acusatorio - adversarial asumido
carcter selectivo, pues su aplicacin se por el nuevo Estatuto procesal penal le
143
vera condicionada a factores de clase . ubica en una posicin de ventaja
Efectivamente, recuerda acertadamente connatural sobre los restantes sujetos
SCHNEMAKN" cmo la psicologa procesales ante lo cual la normatividad
del juego de la negociacin provoca que introduce pautas normativas destinadas a
el ms poderoso sea quien imponga sus lograr la igualdad de armas entre las
intereses al otro, con lo que el proceso partes. Esta igualdad de trato que
penal se transformara "en una reconoce la legislacin procesal penal
regulacin de conflictos regidos por aunque disminuye, no supera las
criterios de poder y no por criterios diferencias consustanciales existentes
144
jurdicos" ; en ese contexto, la entre el Ministerio Pblico y el
terminacin anticipada aparecera como imputado.
un mecanismo procesal dirigido
fundamentalmente a quienes carecen de Por esa razn, el italiano Luigi
la capacidad o fuerza necesaria para FERRAJOLI reconoce la antinomia
enfrentarse, en pie de igualdad, con el existente entre la adopcin de un modelo
acusador. procesal acusatorio de corte
contradictorio y la introduccin de los
143TOCORA, Fernando. La reforma penal en Amrica Latina,
acuerdos negociados. El modelo
en Captulo Criminolgico, N 39-2, Caracas 2005, p. 459.
contradictorio "La negociacin entre
144SCHNEMANN, Bernd. "Crisis del procedimiento penal?
Marcha triunfal de procedimiento penal norteamericano en
el mundo?", p. 298; en similar lnea crtica observada en:
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho procesal 145 REYNA ALFARO, Luis M., La terminacin anticipada,
Penal, Civitas, Madrid 2008, p. 21 Jurista Editores, Lima 2011, p. 210.
230
acusacin y defensa es exactamente lo testigos de la regularidad del

contrario al juicio contradictorio procedimiento y de la decisin.
caracterstico del mtodo acusatorio y
remite, ms bien, a las prcticas Pero sobre todo porque el modelo
permitidas por el secreto en las acusatorio concibe el juicio como un
relaciones desiguales propias de la acto de gobierno pblico, ejercido por
inquisicin. El contradictorio, de hecho, la ciudadana, por un sector de ella o
consiste en la confrontacin pblica y por algunos elegidos como jurados. El
antagnica, en condiciones de igualdad poder punitivo se entiende como propio
entre partes. Y ningn juicio de la ciudadana que lo ejerce
contradictorio existe entre partes que, directamente (Derecho ateniense) o bien
ms que contender, pactan entre s en autoriza al rgano oficial a dictar la
condiciones de desigualdad"'146. pena que corresponda conforme a
derecho (jurado norteamericano)147. Al
5. Principio de publicidad respecto, se ha observado que en la
procesal medida en que en el sistema no hay
Entendida tanto en lo que respecta al delegacin del poder, es la comunidad
conocimiento sobre lo que acontece y se soberana la que se halla en posicin de
ventila ante el estrado judicial, como en juez148, por lo que la publicidad del acto
lo que refiere a la intervencin y control en su manifestacin aparece como
popular. Porque el debate en audiencia derivacin manifestativa de esta
es, por antonomasia, opuesto a todo caracterstica fundamental, que ha sido
secreto y porque la confrontacin est tenida en cuenta de modo especial y
abierta a la presencia de quienes advertida en su notoria importancia por
concurran. Los argumentos y la doctrina.
acreditaciones de las partes se dirigen no
slo a quienes ejercen especficamente El principio de publicidad se erige como
la funcin juzgadora, sino a todos los una garanta fundamental de la correcta
asistentes que se convierten as en
147LEVENE, Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal,
Editorial Depalma, 2da Edicin, Tomo I, Pg. 55.
146 Citado por REYNA ALFARO, Luis M., Ob. Cit., p. 244. 148 Ibdem
231
administracin de justicia penal. 139.4 de la Constitucin Poltica

Previamente a develar su contenido peruana, es aliada de la oralidad y de las
constitucional, es menester fijarnos en tcnicas de litigacin oral y contraria al
su naturaleza. As, resulta importante secretismo y a la escrituralidad.
preguntarnos si es que el principio de
publicidad constituye un principio del Para Ferrajoli la publicidad asegura el
proceso penal o si es ms bien una regla control, tanto externo como interno, de
de procedimiento? la actividad judicial, pues el
procedimiento debe realizarse a la luz
Al respecto, Calvinho refiere que la del sol, bajo el control de la opinin
diferencia entre una y otra es que la pblica y, sobre todo, del imputado y su
primera es la directriz fundamental que defensor.
busca alcanzar la armona sistmica y la En esta lnea, acota Talavera: el juicio
existencia regular del proceso, en debe realizarse en presencia del pblico
cambio, la regla del procedimiento es interesado. Toda persona tiene derecho a
una opcin legislativa de menor presenciar el juicio y a observar de qu
jerarqua que el principio, que no incide manera jueces y abogados ejercen su
en la existencia del proceso, pero que es labor ante el tribunal. Tiene que ver con
estatuida para organizar los trmites la transparencia, reduce espacios de
149
procedimentales . Siendo as, el corrupcin. La prueba puede y debe ser
principio de publicidad viene a ser un conocida por cualquier persona150.
principio consustancial al proceso penal Como deca Mirabeau, dadme el juez
debido y legitimado que queris, mi mayor enemigo si os
constitucionalmente, porque su ausencia place, con tal de que no pueda verificar
o su irrespeto suponen un vaciamiento acto alguno sino en pblico151.
de la existencia regular del proceso. La garanta de la publicidad del proceso
penal permite, entre otros aspectos, el
La publicidad de los procesos judiciales 150 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo
en generales es una directriz proceso penal. Manual del derecho probatorio y de la
valorizacin de las pruebas en el proceso penal comn.
Academia de la Magistratura, Lima, 2009, pg. 80.
fundamental contemplada en el artculo 151 Citado por TALAVERA ELGUERA, Pablo. La
prueba en el nuevo proceso penal. Manual del derecho
probatorio y de la valorizacin de las pruebas en el proceso
149Cfr. CALVINHO, Gustavo. Estudios procesales. Enfoque penal comn. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, pg.
sistemtico pro-homine. San Marcos, Lima, 2008, pg. 58. 80.
232
control social de la actividad sobre todo en el contexto prctico, lo

jurisdiccional y fomenta la participacin que ha permitido sostener a los
de los ciudadanos en materia judicial, estudiosos del plea bargaining
evitndose los procesos secretos. norteamericano que la mayora de las
negociaciones propias de la terminacin
6. Terminacin anticipada, anticipada se producen fuera del
desformalizacin y publicidad. Tribunal y frente a los cules el Juez
Entrando a la parte medular del presente tiene escaso nivel de visibilidad. Es
ensayo, otro de los aspectos en cuestin cierto que las crticas en torno a esta
se vincula a la desformalizacin propia cuestin pueden resultar menos radicales
del plea bargaining, as como su carcter en nuestra legislacin debido a las
annimo, en la medida que en el mismo limitaciones subyacentes a los principios
intervienen behind closed doors (tras de legalidad y buena fe procesal que son
puertas cerradas) slo el acusador y el propios de la funcin fiscal.
152
acusado , lo que provoca un alto riesgo Pese a estas ltimas consideraciones,
de abuso en la medida que slo dichos resulta recomendable privilegiar la
sujetos saben si, en efecto, se hizo intervencin de la vctima en el proceso
justicia. Este riesgo es latente en una de terminacin anticipada e incluso
frmula como la contenida en el artculo desde las fases preparatorias de aqul
468.2 del Cdigo procesal penal que (reuniones preparatorias informales),
reconoce la posibilidad que la evitando de ese modo que sufra
terminacin anticipada se inicie a travs victimizacin secundaria al verse
de una peticin y un acuerdo preliminar excluida del proceso de terminacin
conjunto entre el Ministerio Pblico y el anticipada.
imputado para el cual se permite la
realizacin de "reuniones preparatorias Ahora bien, como se observa, los
informales". posibles cuestionamientos a la
publicidad y transparencia en los
Las sospechas que giran en torno a esta acuerdos de terminacin anticipada se
frmula son plenamente justificadas, relacionan a los obtenidos a travs de
aquellas reuniones preparatorias
152 SCHNEMANN, Bernd, Ob. Cit., p. 298.
informales previas al inicio formal del
233
proceso de terminacin anticipada. Se bien jurdico protegido en esta clase de

cuestiona, como es de deducir, el delitos son los intereses del propio
carcter privado de la audiencia de Estado, es decir, del colectivo. Adems
terminacin anticipada pues el mismo es de resaltar lo sealado en el inciso 4
no necesariamente resulta consecuencia del Artculo 139 de nuestra carta magna
de su propia naturaleza. Es evidente la que dicta: Son principios y derechos de
inconstitucionalidad de la terminacin la funcin jurisdiccional: La publicidad
anticipada por vulneracin del principio en los procesos, salvo disposicin
de publicidad; en primer lugar, porque contraria de la ley. Los procesos
violenta el contenido del derecho al judiciales por responsabilidad de
juicio pblico; en segundo trmino, funcionarios pblicos, y por los delitos
porque impone el secretismo de cometidos por medios de la prensa y los
negociaciones que son de inters de que se refieren a derechos
otras partes involucradas en el proceso fundamentales garantizados por la
aduciendo de los supuestos efectos Constitucin, son siempre pblicos. La
perniciosos que puede tener la ratio legis de dicho precepto est en que
publicidad en una etapa en que an no se la ciudadana controle a los jueces y
encuentra aprobado el acuerdo conozca cmo administran justicia y se
negociado y, en tercer lugar, por su vigile a los fiscales. Si la audiencia fuera
153
absurdo planteamiento final. de carcter privado no se estara
cumpliendo con el mandato
La publicidad es una caracterstica constitucional y con los fines del
exigible en la totalidad de actos principio de publicidad, tan necesarias
procesales. Reconocer que la ausencia en circunstancias en que se acuerda la
de publicidad afecta la situacin del pena y la reparacin civil en los casos de
imputado, la admite como posible con delitos contra la Administracin Pblica,
excepcin de los delitos que afecten al contemplados en el ttulo XVIII del
Estado-Nacin o a la humanidad, como Cdigo Penal de 1991.
sera el caso de los delitos de corrupcin En consecuencia, sumir en el secretismo
de funcionarios, pues precisamente, el a un procedimiento que a las claras es de
carcter pblico por los intereses
153 REYNA ALFARO, Luis M., Ob. Cit., p. 246.
involucrados, no slo me parece
234
inconstitucional, sino una verdadera Los procesos judiciales por

antinomia jurdica enquistada en el responsabilidad de funcionarios
centro mismo; en la parte medular de pblicos, y por los delitos cometidos por
nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal. medios de la prensa y los que se refieren
a derechos fundamentales garantizados
3. CONCLUSIONES por la Constitucin, son siempre
En los casos de delito de corrupcin de pblicos; tal como reza en el inciso 4 del
funcionarios, el NCPP viabiliza un artculo 139 de nuestra Constitucin.
proceso enfocado a agentes que han
tenido la confianza delegada, por parte 4. BIBLIOGRAFA
del Estado, para asumir su ALTAVILLA, Enrico,
representacin en una serie de Concezione penalistica della
actividades. administrazione, en Scritti
La comisin del delito de corrupcin de giuridici in memoria di Eduardo
funcionarios implica una doble carga Massari, 1938
moral y jurdica para el infractor. En esa ALTAVILLA, Enrico,
medida, las frmulas alternativas de Cuestiones penalistas sobre la
solucin al conflicto a fin de evitar su Administracin Pblica,
alargamiento, como el caso de la Editorial Ediar, Buenos Aires
terminacin anticipada, 1988
lamentablemente son aplicadas de BARONA VILAR, Silvia. "La
manera estandarizada sin considerar conformidad en el proceso
que, como en el caso de los delitos de penal", Editorial Tirant lo
corrupcin, afecta el bien jurdico Blanch, Valencia 2001
pblico de manera evidente en cuanto BRAMONT ARIAS, Los
restringe la publicidad de la audiencia de Delitos de la Administracin
negociacin de la terminacin Pblica, Revista Themis N 7,
anticipada, materia que pone en serios Ao 1998, PUCP, Lima 1998.
aprietos al principio de publicidad CALVINHO, Gustavo. Estudios
procesal y al principio del debido procesales. Enfoque sistemtico
proceso.
235
pro-homine. San Marcos, Lima, PIZZORNO, A. Introduccin al

2008 libro de Donatella della Porta,
CREUS, Carlos, Tratado de Lo scambio occulto. Casi di
Derecho Penal, parte Especial, corruzione politica in Italia.
Editorial Astrea, Buenos Aires Bologna, 1992.
1998 REYNA ALFARO, Luis M., La
CUGAT MAURI, M. La terminacin anticipada, Jurista
desviacin del inters general y Editores, Lima 2011,
el trfico de influencias. Edit. SABAN GODOY. "Corrupcin,
Tirant Lo Blanch, Barcelona, derecho, poder". En Claves de la
1997. razn prctica, 19, 1992.
GARCA PABLOS DE TALAVERA ELGUERA,
MOLINA, Antonio. Derecho Pablo. La prueba en el nuevo
procesal Penal, Civitas, Madrid proceso penal. Manual del
2008 derecho probatorio y de la
GORDILLO, Agustn A., valorizacin de las pruebas en el
Tratado de Derecho proceso penal comn. Academia
Administrativo, 2 ed., Macchi, de la Magistratura, Lima, 2009
Buenos Aires, 1994, t. I, ps. VII TOCORA, Fernando. La
KRIELE, ob. cit., p. 209. reforma penal en Amrica
DONNA, Edgardo A., Teora Latina, en Captulo
del delito y de la pena, T ed., Criminolgico, N 39-2, Caracas
Astrea, Buenos Aires, t. 1 2005
LEVENE, Ricardo, Manual de
Derecho Procesal Penal,
Editorial Depalma, 2da Edicin,
Tomo I.
PEA CABRERA, Ral,
Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, Editorial San Marcos,
Lima 2001
236
DERECHO DE MENORES
INFRACTORES
Por:
PALACIOS POMA, CESAR AUGUSTO
Abogado, Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Especializada en Trfico

Ilcito de Drogas de Piura.
237
238
DERECHO DE MENORES
INFRACTORES
RESUMEN: Los menores infractores representan una creciente vertiginosa en las estadsticas
delincuenciales en el pas, lo que implica una poltica criminal ms drstica en cuantos estos
hechos. En el presente ensayo se analiza esta realidad a partir de las ltimas tendencias sobre
dicha materia.
Palabras Clave: menor infractor, poltica criminal, criminalidad, violencia callejera, remisin.
ABSTRACT: Juvenile offenders represent a growing rapidly in the crime statistics in the country,
which implies a more drastic criminal policy on how many of these facts. In this essay analyzes
this situation from deals latest trends on the subject.
Keywords: juvenile offenders, criminal policy, crime, street violence, remission.
I. INTRODUCCIN dnde hemos fallado. Pero si adems

trasladamos este tema al mbito social y
P
eridicamente en los medios nos lo cuestionamos desde una
de comunicacin, surgen perspectiva de poltica criminal aparece
noticias de hechos delictivos tambin la pregunta de cmo podemos
cometidos por menores de edad que dar la mejor respuesta a estas
ocupan grandes titulares provocando, en actuaciones.
muchos casos, la alarma y la
preocupacin general. Si esta Histricamente, a diferencia de las
preocupacin la trasladamos al mbito actuaciones desde el mbito penal con
familiar, los padres pueden preguntarse los adultos, las intervenciones en justicia
239
juvenil han venido caracterizndose por mismo ao refleja de manera muy

principios y sanciones distintas que han limitada la aplicacin de este principio.
podido configurar esta legislacin con Es a partir de este ltimo enfoque, que
unas caractersticas que nos permiten construyo esta reflexin plasmada a
catalogarla como una jurisdiccin travs de las lneas de este ensayo, cuyo
especializada. En efecto, y teniendo en objetivo es buscar las respuestas que se
cuenta cualquier texto que haga requieren para afrontar el problema del
referencia a esta materia, podremos menor infractor dentro de nuestra
apreciar que existe un gran consenso realidad socio jurdico e intentar darle
tanto desde un punto de vista legislativo solucin
como de intervencin por parte de los
diferentes operadores jurdicos, en el II. DESARROLLO
sentido de considerar que la finalidad de
esta jurisdiccin ha de ser educativa. Se 2.1. INTERS
parte de la consideracin que se acta CRIMINOLGICO Y
con unos sujetos que estn en pleno POLTICO-CRIMINAL DE
proceso de desarrollo y, LA CRIMINALIDAD DE
consecuentemente, todava no tienen JVENES Y MENORES
154
suficientemente definida la INFRACTORES
personalidad. De esta manera, unas
actuaciones en el mbito penal juvenil La criminalidad de jvenes y menores,
que les ayuden a comprender la ilicitud como sucede con tantos otros
de sus actos, paralelamente a una "problemas sociales", suscita actitudes y
respuesta sancionadora pueden, en la emociones encontradas: preocupacin,
mayora de los casos, evitar la miedo, alarma, desconcierto,
reiteracin de estas conductas en el perplejidad. Para el estudioso del
futuro. Asimismo, la normativa vigente problema criminal, y para quien se
hasta este momento es la establecida sienta sinceramente comprometido con
para estos casos por el Cdigo de los la sociedad de su tiempo, con la
Nios y los Adolescentes LEY N comunidad, es un problema apasionante.
27337, promulgado el 21 de julio del
154Utilizo el trmino "criminalidad" en su acepcin material y
2000 y publicado el 7 de agosto del criminolgica ms lata.
240
Apasionante, de verdad, y por muchas sociales e imgenes creadas por los

razones. "forjadores de la opinin pblica" que
por la entidad y relevancia real de
En primer lugar, por la personalidad de aqulla. Fenmenos psicosociales como
su protagonista, y por las claves el miedo al delito (y me refiero al miedo
biolgicas, psicolgicas y sociales que difuso, irracional, que no refrendan los
enmarcan el hecho diferencial de dicha datos empricos) juegan un papel
criminalidad. El contexto subjetivo del decisivo en la percepcin del problema y
infractor, simblico, sutil y, a menudo en la actitud de los diversos grupos
enigmtico para el mundo de los sociales156.
adultos, exige un esfuerzo adicional del
investigador, del cientfico, y de los Por otra parte, pocos problemas sociales
operadores jurdicos para captar el evidencian de forma ms expresiva los
significado de la conducta, para conflictos, discrepancias y
comprender a su autor, y para prescribir antagonismos que enfrentan al mundo
la respuesta justa y adecuada. del derecho y al de la ciencia -"togas
negras y batas blancas"- tanto en el
En segundo lugar, por la incuestionable diagnstico de esta criminalidad como
repercusin social de esta criminalidad en las tcnicas y programas de
que pudiramos denominar "expresiva" intervencin en la misma. Conflictos,
o "simblica". Una criminalidad con discrepancias y antagonismos an ms
"mensaje", provocadora, a diferencia de severos si comparamos el anlisis
la criminalidad "instrumental" y jurdico o las propuestas cientficas con
155
"utilitaria" propia del mundo adulto . las expectativas sociales. Porque la
Sin embargo, la alarma social, sociedad busca "respuestas" urgentes, a
desmedida, que genera la criminalidad corto plazo, no "soluciones" y se
del joven y el menor se explica ms por desentiende tanto de la etiologa de los
el impacto de injustos estereotipos
155 Ms detalladamente, sobre las caractersticas de la 156 Sobre el problema del "miedo al delito", en general, vid.,
subcultura criminal (delincuencia "gratuita", "maliciosa", GARCA-PABLOS, A.: "Manual de criminologa", cit., pg. 97.
"destructiva", de grupo, etc.), vid., GARCA-PABLOS, A.: En particular, vid., Berenguer Mediavilla, R.: "Miedo al delito:
"Manual de criminologa". Madrid. Espasa Calpe, 1988, pg. Origen y prevencin". Valencia, 1989 (tesis doctoral).
537. En particular, vid., SCHNEIDER, H. J.: "Kriminologie" Tambin SCHNEIDER, H. J.: "Kriminologie", cit., pgs. 771 y
(1987), Walter de Gruyter, New York, Berln, pgs. 649 y 650 ss.
241
problemas como de las "garantas" del son por definicin, problemas

infractor. "mayores". La criminalidad de jvenes y
menores -lo reconozca o no el mundo de
La criminalidad de jvenes y menores los adultos- refleja los valores oficiales y
permite comprobar, por desgracia, el subterrneos de este ltimo. En buena
lamentable y progresivo distanciamiento medida, los reinterpreta y traduce,
que se observa -y denuncia- entre la porque el joven es un imitador que
experiencia criminolgica y los centros escenifica y repite lo que ve, lo que le
de decisin poltica. Poltica y ciencia se ensean, lo que aprende.
dan la espalda, hablan lenguajes
diferentes. Y, lo que es peor: parecen Precisamente por ello, la criminalidad de
condenadas a seguir hacindolo, como jvenes y menores constituye el "leit
puede constatarse si descendemos del motiv" y una excelente piedra de toque
terreno abstracto y poco comprometido de todos los modelos tericos
de los "modelos" y "programas" al explicativos del fenmeno delincuencial.
anlisis de las realizaciones concretas, Las teoras plurifactoriales, las del
de las exigencias del da a da (medios, conflicto, las subculturales, las del
dotaciones, infraestructura, etc.) y su aprendizaje, etc, formularon y
lgica cobertura presupuestaria. verificaron sus postulados tomando
La criminalidad de jvenes y menores como referencia bsica la criminalidad
tiene un inters capital, desde el punto juvenil158. Para algunas de ellas, incluso,
de vista terico (criminolgico) y ha representado un autntico calvario,
poltico criminal. Slo la ignorancia, pues la existencia cierta de un volumen
siempre atrevida, o la insensibilidad constante de criminalidad, asociado al
(subproducto perverso de la dogmtica hecho diferencial de la juventud (y lo
mal entendida) pueden etiquetar de que esto significa), habla a favor de un
"tema menor" esta parcela del problema dato neutro, casi universal, de
157
criminal. Los "problemas sociales" incuestionable relevancia crimingena,
que trasciende cualquier modelo social y
157 Sobre el concepto de "problema social", en sentido
estricto, vid., Jimnez Burillo, F.: "Psicologa social y sistema
pulveriza toda suerte de dogmas,
penal". Madrid, Alianza Universidad Textos, pgs. 19 y ss.
Cfr., GARCA-PABLOS, A.: "Criminologa. Una introduccin a 158Sobre estas teoras, vid., GARCA-PABLOS, A.: "Manual
sus fundamentos tericos para juristas". 2. edicin (1994), de criminologa", cit., pgs. 463 y ss. (captulo XV:
Tirant lo Blanch, pgs. 32 y ss "Explicaciones sociolgicas del delito").
242
excesos doctrinarios y prejuicios sistema social162, bien por proponer

ideolgicos159. objetivos poltico-criminales
inalcanzables respecto a problemas
163
El fenmeno cotidiano, domstico, de la humanos y comunitarios .
criminalidad de jvenes y menores
desmiente la vieja teora positivista de la En el mbito poltico-criminal, la
diversidad, que patologiza al infractor criminalidad de jvenes y menores ha
("el otro") y atribuye el comportamiento sido un autntico laboratorio o campo de
delictivo a alguna anomala, disfuncin experimentacin donde se ensayaron
o rasgo diferencial160. Desmiente, precisamente programas, medidas e
tambin, las concepciones monolticas instituciones que, despus, se
del orden social, que conciben ste extenderan al mundo de los adultos
como una idlica "casa de la pradera" y (v.gr., sustitutivos penales y alternativas
no quieren saber de subculturas, ni de a la privacin de libertad). Ha
161
conflictos en el seno del mismo . Y representado, pues, y representa la
derrumba, por supuesto, la meta utpica vanguardia de toda poltica criminal.
e ilegtima de quienes propugnan una
cruzada victoriosa contra el crimen, Por ello, la respuesta es un indicador
erradicndolo de la faz de la tierra; bien fiable de la calidad del sistema;
por estimarlo "extrao", "ajeno", al definitivo, adems, en orden a la
percepcin social del mismo. Pues
precisamente en estas parcelas del
fenmeno criminal (las ms prximas a
159 En este sentido, KAISER, G.: "Criminologa. Una
introduccin a sus fundamentos cientficos". Madrid (1978), la vida cotidiana, familiar y domstica
Espasa, pg. 54 (traduccin de la 2. edicin demandada por
J. Belloch Zimmermann). del ciudadano) debe poner a prueba
160 Sobre la teora de la diversidad y su actual rechazo, cfr.,
GARCA PABLOS, A.: "Manual de criminologa", cit., pgs. aqul sus valores, su calidad, su faz
677 y ss. Del mismo: normalidad del delito y el delincuente
en: Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor humana.
Jimnez de Asua. Revista Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 1986 (11), pg. 325 y ss.
161 Sobre la concepcin monoltica y consensual del orden
social, vid., GARCA PABLOS, A.: "Manual de criminologa", 162 Premisa ideolgica del marxismo ortodoxo. Vid., GARCA-
cit., pgs. 678 y ss. Tambin, SZABO, D.: "Criminologa y PABLOS. A.: "Manual de criminologa", cit., pg. 655 y
poltica en material criminal". Siglo XXI, Edit, 1980, pgs. 44 y bibliografa all citada.
ss. Sobre la concepcin integrista del "orden social" en la 163 Sobre las bases poltico-criminales de la prevencin del
ideologa "correccional-positivista", IBEZ, Perfecto Andrs: delito en un Estado Social, vid., GARCA-PABLOS, A.:
"El sistema tutelar de menores, correlacin penal reforzada". "Criminologa. Una introduccin...", cit., pgs. 234 y ss,
En Psicologa social y sistema penal, 1986 (Alianza Ed.), cit., especialmente, 259 y ss. (10 bis) As, IBEZ, Perfecto
pg. 215. Andrs "El sistema tutelar de menores, pg. 214.
243
5. Por ltimo, el problema de la constituye un reto. Un reto por la

criminalidad de jvenes y menores -y la proverbial cerrazn y arrogancia que nos
instrumentacin de una respuesta caracteriza, segn el parecer de los
jurdica al mismo- sigue siendo una representantes de las disciplinas
asignatura pendiente, casi un reto. empricas. Y parte de razn tienen.
En efecto, se han sucedido en los Poseemos una portentosa capacidad para
ltimos aos un sinfn de borradores, redefinir la realidad -ms para
anteproyectos y proyectos de ley (penal) redefinirla que para conocerla- con la
del menor y, sin embargo, la apresurada ayuda de los conceptos, del pensamiento
entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal formal, abstracto, deductivo, y elevadas
(no precedida de la reforma de la dosis de autosuficiencia, esto es, de
legislacin de menores) ha frustrado uno confianza ciega e ingenua en la supuesta
de los objetivos poltico-criminales de idoneidad del Derecho para resolver
aquel: la elevacin de la mayora de materialmente los problemas sociales.
edad penal a los dieciocho aos. La delincuencia de jvenes y menores
pone a prueba nuestra capacidad real
Ello demuestra, sin duda, el erratismo para "comprender" los problemas, para
poltico-criminal, esto es, la indefinicin entenderlos "desde dentro": para
o ausencia de modelos claros en materia ponernos en el lugar del infractor
de jvenes y menores y, en todo caso, la (empata), captando las claves, smbolos
falta de voluntad poltica o la y valores de su conducta.
incapacidad para tomar las decisiones
oportunas en el momento necesario. Que La criminalidad de jvenes y menores
se consiga el qurum reforzado permite constatar la limitacin e
imprescindible para aprobar el Cdigo insuficiencias estructurales del Derecho
Penal de los adultos, y que no se haya como tcnica de solucin de los
podido obtener para la reforma de la conflictos sociales. Porque el Derecho es
legislacin de menores, no deja deber slo un lenguaje: el lenguaje de la
una lamentable paradoja. seguridad jurdica, de la certeza, y de la
igualdad. El Derecho arbitra as las
Para los juristas, de otro lado, el soluciones, las instrumenta y da forma.
problema de los jvenes y menores Pero no es la solucin misma. Por
244
decirlo de otro modo: el Derecho es la circunscriben a los infractores que

meloda, pero no la partitura, la forma, todava no han alcanzado la edad adulta,
no el contenido. es decir, menores y adolescentes. Y,
especialmente, a estos ltimos, si bien la
2.2. EL "HECHO distincin entre "nio" y "adolescente"
DIFERENCIAL" EN LA pertenece a enfoques "evolutivos" y no
CRIMINALIDAD DE puede trazarse con criterios biolgicos
JVENES Y MENORES rgidos y apriorsticos como el de la
Delimitacin conceptual. edad.
Se habla, con frecuencia, del "nio", el
"menor", el " joven" para designar, sin Excluyo, pues, de toda consideracin el
pretensiones de rigor, una franja de mundo mgico, ldico, fantstico,
edades y etapas de la vida que se simblico... del "nio" que requerira un
prolongan hasta el momento de la anlisis diferente164, para centrarme en el
plenitud o madurez de la persona: la de la "adolescencia".
edad adulta.
La "adolescencia".
As, el art. I del Ttulo Preliminar del La "adolescencia" como hecho
Cdigo de los Nios y Adolescentes, diferencial. Desde un punto de vista
especifica que: Se considera nio a evolutivo, la adolescencia es una etapa
todo ser humano desde su concepcin de transicin que sirve de puente entre la
hasta cumplir los doce aos de edad y infancia y la edad adulta165. Una etapa
adolescente desde los doce hasta
cumplir los dieciocho aos de edad. El
164 Tratndose del nio, cualquier comportamiento merece
Estado protege al concebido para todo lo una lectura singular, distinta de la que la misma conducta
tendra en el adulto. As, por ejemplo, el " suicidio" infantil
que le favorece. Si existiera duda acerca reclama una valoracin propia desde el momento que el nio
percibe la "muerte" -la vivencia de la muerte- de forma ldica,
de la edad de una persona, se le como si de un juego se tratara (viaje, distancia, separacin
temporal), no captando su significacin real (destruccin,
considerar nio o adolescente mientras irreversibilidad, aflictividad, etc.). A su vez, en el nio, el
suicidio "busca" otras finalidades: suele ser, a menudo,
no se pruebe lo contrario. reclamo de afecto, una llamada de atencin.
165 Shapiro T. Hertzig, M. E.: "Desarrollo normal en la
infancia y la adolescencia", en: Tratado de Psiquiatra,
Barcelona (1996), Ancora, pgs. 137 y ss. Para el autor, la
adolescencia representa "el puente evolutivo entre la
Las reflexiones criminolgicas y segunda infancia o la latencia y la edad adulta". Tambin
significa, a su juicio, "una discontinuidad en el desarrollo
poltico-criminales, de este artculo se basada en factores biolgicos, psicolgicos y sociales que
245
marcada por los cambios conductuales, misma de un perfil sui generis,

por los conflictos infra y extrafamiliares, complejo, pluridimensional.
166
por las crisis , en la que el individuo
oscila "entre el exceso y el III. LO FISIOLGICO Y LO
167
ascetismo" , como corresponde a los CRIMINOLGICO
perodos de tumulto y confusin y a los A) Desde un punto de vista biolgico y
168
"estados desadaptativos temporales" . orgnico, la pubertad marca esta fase
del ciclo vital del individuo, con el
Para algunos socilogos, la adolescencia desarrollo de los caracteres sexuales
reunira las caractersticas genuinas de secundarios, el estirn (crecimiento
las "subculturas". Se tratara -dicen - de acelerado) y otras modificaciones
un grupo alienado de individuos de significativas del sistema nervioso
cierta edad que se define por exclusin: central propios del llamado "segundo
no son "nios", ni "adultos". Y cambio bioevolutivo"169 y enceflicas170.
precisamente por ello, al ser marginados Ahora bien, el significado de la pubertad
por ambas comunidades, tienen que como fase del ciclo biolgico se matiza
constituir "subculturas" esto es, y refuerza psicosocialmente desde el
mecanismos alternativos de momento que las citadas caractersticas
participacin e integracin, dotados de sexuales secundarias de ambos sexos se
normas propias y de valores. convierten en signos sociales de
relevancia.
Lo cierto, en todo caso, es que la
adolescencia y su significado, trasciende B) Mientras se producen cambios
la variable edad. Cuenta con un soporte corporales, paralela y simultneamente
biolgico y con un sutil entramado discurre otro proceso evolutivo en el
psicolgico y social que dotan a la mbito "intelectual" y "cognitivo" del
individuo. A travs del mismo, el joven,
diferencian este periodo tanto de la niez como de la edad
adulta". 169 Sobre el problema, vid., SHAPIRO T. HERTZIG, op. cit.,
166 Shapiro T. Hertzig, op. cit., pg. 137. pg. 138."En el SNC, las conexiones dendrticas alcanzan
167 Segn descripcin de Anna Freud., cfr. SHAPIRO T. niveles adultos y disminuye la alta intensidad de proliferacin
HERTZIG, op. cit., pg. 139. observada alrededor de los 7 aos".
168 A la "confusin adolescente" y a los "estados 170 SHAPIRO T. HERTZIG, op. cit., pg. 138: "Tambin se
desadaptativos y temporales" se refiri ERIKSON, E., en: producen cambios encefalogrficos a los 14 aos de edad
GROWTH and Crises of the Healthy Personality, 1959. New cuando el patrn maduro de ritmo alfa queda bien
York, International Universities Press., cfr. SHAPIRO T. establecido".
HERTZIG., op. cit., pg. 140
246
dotado desde los siete aos de una de suerte que la evolucin, vicisitudes y
inteligencia fundamentalmente prctica rendimiento de aquel depende, en buena
y operativa, adquiere las claves del medida, de los vnculos familiares del
pensamiento "abstracto" : del llamado joven, del xito o fracaso escolar del
"razonamiento" causal y combinativo mismo y de la calidad de sus relaciones
que le permite realizar incluso primarias. En segundo lugar, la especial
"operaciones formales" ms sofisticadas. relevancia de ciertas modalidades y
Por otra parte, sutiles procesos de tcnicas de aprendizaje abreviado (el
comunicacin e interaccin permiten al denominado "aprendizaje
joven acumular y procesar ricas observacional" o "vicarial") que son ms
vivencias y enriquecer su personalidad frecuentes y eficaces en el mundo del
con nuevas "adquisiciones" cognitivas adolescente que en el del adulto. Se
(capacidades, habilidades, etc.) que trata, en definitiva, de una forma de
contribuyen a su madurez individual y a aprender "abreviada" porque no exige
su integracin social (aprendizaje y comunicacin interpersonal, ni se basa
socializacin). en la experiencia propia, si bien exhibe
un impacto demoledor en ciertos
El desarrollo del "yo", como ncleo de mbitos y esferas dada la particular
la personalidad, ser el hilo conductor psicologa del joven171, muy proclive a
de dicho proceso evolutivo. El "porqu" la mera imitacin y repeticin de
-la explicacin que sistemticamente modelos y pautas de conducta que
inquiere el adolescente del mundo terceros despliegan con xito.
adulto- es un smbolo de su autonoma Finalmente conviene advertir la pobreza
individual en ciernes. y simplismo de los mecanismos de
atribucin y (auto) justificacin del
No obstante, el proceso de aprendizaje y joven, consecuencia del dficit cognitivo
socializacin del adolescente presenta y de la escasez de recursos de su
algunas notas diferenciales. En primer psiquismo en el momento de imputar o
lugar, su fragilidad. Fragilidad porque el atribuir lo que sucede, de racionalizarlo
proceso de aprendizaje y socializacin y justificarlo.
del adolescente se halla tutelado y muy 171 Sobre el "aprendizaje observacional" o "vicarial", vid.,
garca pablos, A:. "Manual de criminologa", cit., pgs. 435 y
condicionado por sus grupos primarios, ss.
247
C) Determinantes "sociales" de la Qu inters puede merecer el acceso a

adolescencia. Ms que en otros las claves actitudinales y motivacionales
momentos histricos y culturas, acusa del joven?
hoy la adolescencia el conflicto propio
de todo organismo biolgicamente Evidentemente s interesa -y mucho-
maduro, que, sin embargo, depende de conocer cientficamente el soporte
la ayuda familiar, tanto desde un punto biopsicosocial de la criminalidad de
de vista psicolgico como social. jvenes y menores, porque la respuesta
Conflictos, adems, que adquieren un que se arbitre a la problemtica
perfil propio y singular en funcin de los suscitada por estos infractores no puede
cambios en las pautas sociales con ser un mero sucedneo o remedo de la
especial incidencia en jvenes de edades que se dispense a los adultos, ni
comprendidas entre los diecisis y los tampoco una simple atenuacin de esta
dieciocho aos. As, el abandono o crisis ltima, sino una respuesta "ad hoc"
del modelo de familia nuclear, la ajustada a las caractersticas y
elevada tasa de divorcios (cuyo punto exigencias singulares del fenmeno
lgido suele coincidir con la contemplado.
adolescencia de los hijos), el nuevo rol
de la mujer, y la desigual distribucin En cuatro mbitos puede constatarse la
social de la riqueza. relevancia de tal informacin:
IV. INTERS A) Causal explicativo,

CRIMINOLGICO Y Esto es, para comprender la conducta
POLTICO-CRIMINAL criminal y su verdadero significado, sus
DEL "HECHO claves profundas desde el mundo o
DIFERENCIAL" DE LA contexto del infractor.
CRIMINALIDAD DE Las valoraciones jurdicas, conviene
JVENES Y MENORES. recordarlo, son valoraciones "formales",
Qu aporta el conocimiento cientfico que atienden a la "ratio legis" de la
profundo del sustrato biopsicolgico y norma y no contemplan los aspectos
del entramado social de la adolescencia? motivacionales y actitudinales del autor.
Con frecuencia, por ello, un anlisis
248
cientfico demuestra que la calificacin

penal de los hechos acaecidos no se As, por ejemplo, los estudios e
ajusta a la significacin criminolgica investigaciones sobre jvenes y menores
genuina de los mismos, ms realista. demuestran la particular aflictividad del
"reencuentro" autor-vctima, y la
Con razn recordaba uno de los ms comprobacin directa, personal e
prestigiosos tericos de las inmediata por el infractor del dao
172
"subculturas" que, riminolgicamente, causado. La antes comentada fragilidad
los delitos que cometen jvenes cognitiva que padecen jvenes y
miembros de una pandilla nada tienen menores en sus tcnicas de atribucin y
que ver con el nimo de lucro propio de justificacin explica, por ejemplo, lo
las infracciones patrimoniales, y si, por gravoso que resulta al joven o menor un
el contrario, con la demostracin de "cara a cara" con su "victima", y pedir
arrojo, valor, con la rebelda y la perdn, despus de constatar el mal
autoafirmacin y liderazgo en el seno efectivamente ocasionado a aqulla. Sus
del grupo. El diagnstico jurdico de rudimentarios mecanismos de
tales hechos (hurto, robo, daos, etc.) autojustificacin se desmoronan al darse
prescinde, pues -por su naturaleza de bruces con la realidad quedando
objetivo-formal- de la dimensin desprotegidos frente al complejo de
subjetiva, actitudinal y motivacional, por culpa.
lo que difcilmente puede captar el
sentido total de la conducta. Por la misma razn tampoco debe
ignorarse el impacto traumtico y
B) Represivo. devastador que pueden tener en el joven
Un conocimiento cientfico de la ciertas sanciones (desde luego, las
psicologa del joven y el menor permite privativas de libertad) que, lejos de
ponderar los efectos previsibles de cada intimidar, atemorizan, interfiriendo
tipo de sancin, y escoger las ms negativamente en el proceso de
adecuadas en cada caso. socializacin. Ningn proceso
172Por ejemplo, COHEN, A. K. (Delinquent Boys. The Culture

pedaggico o socializador puede
of the Gang), 1955, Glencoe (Illinois), pgs. 26 y ss. Ms
detenidamente, sobre los presupuestos doctrinales de las
prescindir por completo del "estimulo
teoras de las subculturas, vid., GARCA PABLOS, A.:
"Manual de criminologa" cit., pgs. 533 y ss. aversivo" (castigo), es cierto. Pero no
249
puede olvidarse que jvenes y menores

experimentan ste de modo muy distinto La trascendental importancia (en el caso
a los adultos. de los jvenes y menores) del llamado
aprendizaje "observacional", el
C) Teraputico. componente "subcultural" de buena
La particular psicologa de jvenes y parte de los comportamientos delictivos
menores abre expectativas y de aquellos y la profunda conexin de
posibilidades en orden al tratamiento y a los procesos de aprendizaje y
la ejecucin del castigo que no cabe socializacin de estos infractores con
extrapolar al mundo del infractor adulto. sus grupos primarios son, por ejemplo,
Determinados "objetivos" pedaggicos y tres datos criminolgicos de singular
ciertas "tcnicas de intervencin" han inters.
acreditado ya xitos razonables en la
terapia de jvenes y menores, como 2.3. CRIMINALIDAD DE
sucede con los modelos "cognitivos", MENORES Y JVENES:
analizados detenidamente al final de este BASES DE UN MODELO DE
trabajo. "RESPONSABILIDAD"
Tpicos y falsos planteamientos.
Qu cabe esperar del "tratamiento" de La compleja problemtica que plantean
estos infractores y cmo se pueden jvenes y menores reclama un anlisis
conseguir tales "metas", es un reto... que cientfico, libre de tpicos y fciles
reclama el diagnstico cientfico previo lugares comunes.
y certero de la psicologa de jvenes y A) Una falsa polmica: 16 versus 18
menores. aos.
La doctrina se ha dividido durante los
D) Preventivo. ltimos aos en dos bandos: los
Como se fundamentar, tambin, en el partidarios de trazar la lnea divisoria de
presente trabajo cualquier programa la mayora de edad a los 18 aos, y los
realista y eficaz de prevencin de la que optaban por el criterio tradicional de
criminalidad de jvenes y menores ha de los 16. Esta decisin sobre la edad,
ponderar las claves biopsicosociales de obsesiva, reduccionista, polarizaba los
la conducta de stos. debates -en realidad, los simplificaba o
250
eluda- permitiendo encasillar a quien se La polmica, pues, debiera desplazarse

pronunciara sobre este extremo obligado del mbito de los "presupuestos" (la
(obligado, pero no esencial) como edad) al de las "consecuencias" y
"progresista" (partidarios de los 18 aos) "efectos" (contenido del sistema). Por el
o "conservador" (16 aos), dada la contrario, la precisa determinacin de la
significacin temtica o simblica que edad que sirve de frontera a la "mayora"
se atribua a aquel posicionamiento. ha de relativizarse de acuerdo con las
orientaciones ms realistas del Derecho
No parece correcto, sin embargo, comparado. Pues la madurez del
sobredimensionar la relevancia, en individuo tiene naturaleza procesual,
realidad limitada, de lo que es una de las evolutiva; realidad compleja,
numerosas variables del sistema que se pluridimensional, difcil de captar con
arbitre como respuesta a la criminalidad criterios exclusivamente biolgicos
de jvenes y menores. La determinacin rgidos, mecnicos en su interpretacin,
de la edad legal lmite afecta como sucede con la edad. Por ello, tanto
exclusivamente a los presupuestos del el Derecho comparado como los
sistema, no al contenido, ni a la calidad, recientes anteproyectos espaoles optan
ni a las consecuencias y efectos del por frmulas ms flexibles en las que los
mismo. Aunque pudiera pensarse lo clsicos topes de edades rgidos dan
contrario, es un problema marginal, de paso a amplios espectros o abanicos de
segundo orden, que no debe polarizar el edades173.
debate, ni desviar la atencin. Lo B) La naturaleza "tuitiva" y
trascendental no es la edad del "protectora" de la jurisdiccin de
destinatario del sistema, sino el sistema jvenes y menores.
mismo: qu finalidades persigue, qu Sin duda alguna, el sistema que se
medidas y tcnicas de intervencin arbitre de responsabilidad de jvenes y
arbitra, cmo se articulan y aplican, a menores ha de orientarse a la positiva
travs de qu mecanismos procesales y socializacin e integracin de aqullas
con qu suerte de garantas, qu impacto
173 Sobre el problema. Vid., GARCA PABLOS, A.: "Manual
producen, de hecho, en el joven y de criminologa", cit., pgs. 164 y ss. (y bibliografa all
citada), y 585 y ss. Tambin BARATTA, A.: "Criminologa y
menor, etc. dogmtica penal", en: Papers, Revista de Sociologa, 13
(1980), pg. 20 y nota 30; Siegel, L. J.: "Criminology" (1983),
West Publishing Company, pgs. 70 y 84 y ss.
251
evitando todo impacto antipedaggico sistema acude a respuestas represivas, es

en dichos procesos. imprescindible llamar a las cosas por su
nombre, sin enmascarar la genuina
Ahora bien, aun cuando el naturaleza de aquellas con eufemismos y
comportamiento irregular de jvenes y estafas de etiquetas (41bis). Dicho de
menores expresa, ante todo, un fracaso otro modo: el denominado "castigo
de los grupos primarios y del sistema positivo", sigue siendo una
educativo, la intervencin legal en estos manifestacin "represiva", por su
infractores no puede ni debe contenido, aunque se le asignen o
conceptuarse "a priori" como una cumpla funciones pedaggicas, es
intervencin exclusivamente "tuitiva", "castigo" tambin. Y como "castigo"
"correccional", "protectora", conviene se perciba por el infractor
"pedaggica". (aflictividad) y por terceros para que
cumpla sus cometidos.
En primer lugar, porque ningn proceso
pedaggico o socializador est en Caracterizar de "tuitiva", "correccional"
condiciones de prescindir del estmulo "pedaggica", etc., la intervencin en
aversivo: del castigo. Sin un elemental jvenes y menores, sin reserva alguna
componente "represivo" no cabe que reconozca el inevitable componente
imaginar el funcionamiento realista y "represivo" de todo sistema, tiene,
eficaz de aqullos. adems, otros inconvenientes y riesgos
Cmo cuestionar, adems, que en adicionales. As, el de que se acabe
supuestos de excepcional gravedad, operando con una imagen o prototipo de
puede ser necesario incluso el menor despectiva, degradante, que hace
internamiento del menor! de este infractor un sujeto disminuido,
incapaz de hacer frente a sus
Cierto que la meta prioritaria del sistema responsabilidades. O incluso, otros a los
es incidir positivamente en el joven o que fue muy proclive el
menor, no interfiriendo sus procesos correccionalismo: concebir la propia
socializadores. Pero no lo es menos que accin jurisdiccional como una
tales objetivos no pueden alcanzarse sin intervencin pedaggica, prescrita en
el castigo. Y que, desde luego, si el
252
bien del menor y ajena, por tanto, a todo modelo clsico de relaciones entre orden
enfoque garantista174. social y sistema legal, las funciones
asignadas al Derecho Penal, el rol de la
De hecho, el presente artculo no vctima, las expectativas de los
contemplar la trascendental vertiente implicados en el conflicto criminal
protectora del sistema que se arbitra, (infractor, vctima y comunidad), el
sino que se circunscribe a la dimensin arsenal de tcnicas de intervencin en el
punitiva del mismo, reservada como infractor, el marco jurisdiccional, sus
parece lgico, a los hechos de particular normas procedimentales y las garantas
gravedad cometidos por jvenes y de menor, etc.
menores.
C) La "autonoma" del sistema de Hacer del sistema de responsabilidad de
responsabilidad de jvenes y jvenes y menores algo, as como un
menores. Cdigo Penal en miniatura, el necesario
El sistema de responsabilidad de jvenes correlato normativo -la otra cara- de la
y menores no puede ser un mero minora de edad, sera tanto como negar
sucedneo del sistema de la realidad del problema y su dramtica
responsabilidad de los adultos, ni repercusin social y poltico-criminal175
construirse a imagen y semejanza de Algunas directrices del modelo de
ste. Si se tratara, simplemente, de responsabilidad de jvenes y menores.
articular una respuesta atenuada, de la A. Todo modelo legal de
mano de los mismos conceptos, responsabilidad presupone un
categoras generales y tcnicas determinado concepto o
existentes en el ordenamiento general, se comprensin de la conducta
negara la necesaria sustantividad de irregular.
este subsistema. En el caso de los jvenes y menores, es
preciso rechazar las tesis que subrayan
El sistema de responsabilidad de jvenes el carcter socialmente "patolgico" de
y menores reclama una profunda la infraccin y definen sta, de forma
reflexin. Es necesario replantear el muy expresiva, como "cncer", "tumor",
174 IBEZ: Perfecto Andrs "El sistema tutelar de menores",

cit., pg. 221. 175 Ibdem
253
"epidemia". Semejante rechazo merece faz domstica, humana: el rostro de la

el estereotipo de infractor, de corte vida diaria y cotidiana.
"correccional-positivista" que ve en el
menor bien un ser incapaz, inimputable, Urge, por ello reivindicar su naturaleza
irresponsable, bien un sujeto peligroso. "social (problema social), frente a
quienes en aras de concepciones poltico
Todo lo contrario: la criminalidad de criminales defensistas proclaman
jvenes y menores ha de asumirse como cruzadas intransigentes contra el
otro doloroso problema "social y "cncer" de la "desviacin".
comunitario" ms, esto es, como
problema de todos (no slo del sistema B. La capacidad de responsabilidad
legal y sus instancias oficiales), de la del menor como presupuesto.
comunidad, que reclama una respuesta Se opta por un modelo "sui gneris" de
solidaria. Una respuesta solidaria, y no responsabilidad del joven y menor,
quirrgica, ni traumtica; pues los producto del "hecho diferencial" antes
problemas sociales no se "extirpan", analizado y de la necesaria "autonoma"
sino se tratan, no se erradican ni se de la respuesta que aquel reclama. Tal
eliminan, sino que se interviene postulado representa una "tercera va",
"socialmente" en los mismos. tanto en sus presupuestos como en sus
consecuencias. Significa, de un lado, el
Desde un punto de vista "etiolgico", la rechazo del paradigma de la
criminalidad de jvenes y menores "inimputabilidad"177 dado que se
hunde sus races en defectuosos reconoce en el menor una capacidad
procesos de socializacin, en el fracaso elemental de responsabilidad, de asumir
de los grupos primarios del individuo: las consecuencias de sus actos, si bien
de la familia, de la escuela, etc.176. Pocas no se define dicha capacidad a travs de
veces puede exhibir mejor el delito su categoras dogmticas clsicas. De otro
lado, la capacidad de responsabilidad del
joven y el menor no conduce a un
176 Como advierte SCHENIDER, H. J.: "Kriminologie", cit.,
pg. 647, no debe buscarse la causa de la criminalidad de los
menores ni en factores, "biolgicos", ni en el efecto
modelo penal-represivo, mero
antipedaggico de la intervencin del sistema legal, sino en
procesos individuales y sociales de interaccin y en la
sucesin de defectuosos procesos de socializacin
(educacin). 177 Ibdem
254
sucedneo o extensin del modelo de Penal de adultos, ni a sus tcnicas y

responsabilidad de los adultos, sino a actitudes. Todo lo contrario: potencia,
frmulas propias y autnomas. de hecho, las posibilidades de actuacin
de ste al limitar la efectividad de las
El carcter destructivo y garantas penales y procesales y
deshumanizador del instrumento "penal legitimar una intervencin agresiva en la
" -y no la supuesta negatividad del conciencia misma del menor, razn por
mecanismo lgico de imputacin y la que algunos autores se refieren a una
castigo de la accin prohibida- fue lo "respuesta penal reforzada"
que, en su momento, determin la huida
hacia el sistema "tutelar". ste, sin El sistema de " responsabilidad ", por
embargo, priva al menor de la tanto, culmina un proceso histrico:
posibilidad de medirse objetiva y representa una tercera etapa en la que el
racionalmente con sus propias acciones "menor" cobra autonoma, personalidad,
como habitante, que es, de un mundo de y sale, definitiva, realmente, del mbito
normas. Se le "pasiviza ", etiquetndole del Derecho Penal.
de incapaz e irresponsable, lo que, a su C. Subsidiariedad de la intervencin
vez, fomenta socialmente la inmadurez "legal" y naturaleza "mnima" de
comportamental que sirve "ex post" para la intervencin "penal.
legitimar el modelo de Definida como "problema social" la
"inimputabilidad" (profeca que se conflictividad de jvenes y menores,
autoconfirma)178. debe ser, ante todo, el orden social -y no
el sistema legal- quien ofrezca
Pero el modelo tutelar, adems, utiliza la mecanismos realistas de solucin a los
tesis de la inimputabilidad como " problemas que aqulla suscite,
coartada " o " subterfugio" para reservndose la intervencin del orden
construir, despus, para los menores una legal a los conflictos de particular
" modalidad sucednea " de la respuesta gravedad.
penal, ya que no renuncia a los
instrumentos represivos del Derecho Conviene, pues, buscar la mediacin
previa de controles sociales informales,
178 Ibdem ms adecuados y efectivos que el propio
255
orden jurisdiccional. Difcilmente podr predicarse, desde luego, con mayor

este ltimo suplir con xito la razn del "sistema penal". El Derecho
inexistencia o el mal funcionamiento de Penal ha de reservarse para ciertos
los grupos primarios, de la familia, de la comportamientos (intolerables) de los
escuela; ni los indeclinables cometidos adultos. El joven es un joven, no un
especficos de la poltica social, adulto. Por tanto, ni la respuesta
asistencial o educativa, encomendados a primaria al comportamiento conflictivo
otras instancias. del joven o menor es la respuesta penal,
ni penal debe denominarse el modelo de
Precisamente por ello -porque la responsabilidad de jvenes y menores o
conflictividad de jvenes y menores es, la ley que lo instrumente180. En todo
ante todo, un problema "social", no un caso, debe quedar claro que las
problema "jurisdiccional"- los "sanciones" que eventualmente se
programas de "diversin" anglosajones, impongan a estos infractores son eso:
han cosechado notables xitos. Estos "sanciones", "castigos", no "penas".
programas, como es sabido, parten de la Penas slo cabe imponer a los adultos.
comprobada nocividad de la
intervencin del sistema legal en D. Garantismo.
jvenes y menores ("efecto La efectividad de un amplio marco de
estigmatizante") y buscan, en garantas es la contrapartida necesaria de
consecuencia, respuestas cualquier modelo de "responsabilidad".
desinstitucionalizadas, no oficiales, al No cabe exigir responsabilidad, ni del
margen del sistema legal ("diversion") adulto ni del menor, sin el escrupuloso
para solucionar los conflictos de escasa respeto de los derechos y garantas
relevancia o gravedad (estadsticamente, establecidos en el ordenamiento
los ms frecuentes)179 . Las llamadas jurdico. El "garantismo" es una
"sanciones informales" cumpliran este exigencia insoslayable. "Taln de
objetivo. Y la subsidiariedad que se Aquiles" de los modelos
predica del "sistema legal", debe "correccionales" y "tuitivos", preocupa
180 Propugnando, con acierto, una intervencin penal mnima,

179 Sobre los controles sociales "informales" y el nuevo como "ultima ratio" y la ntida diferenciacin entre las
modelo de la "reinsercin " o "resocializacin" a travs de intervenciones orientadas al "control" del menor de las que
vas alternativas al sistema "legal", vid., SCHNEIDER, H. J.: persiguen la "asistencia" y "proteccin" IBEZ Perfecto
"Kriminologie", cit., pgs 804 y ss. Andrs: "El sistema tutelar de menores", cit. pgs. 224 y ss.
256
hoy obsesivamente a los otrora pases E. Una nueva poltica criminal en

socialistas europeos, que tratan de materia de "sanciones": el
homologar sus ordenamientos de llamado "castigo positivo".
jvenes y menores. Cabe establecer tres principios en
materia de "sanciones" a jvenes y
Particular atencin debe prestarse al menores:
efectivo juego de las garantas en a) Es necesario evitar aquellos
aquellos procedimientos que se arbitren castigos y sanciones que por
para solucionar pequeos conflictos al diversas causas (vgr. forma de
margen del sistema legal, de forma cumplimiento o circunstancias
desinstitucionalizada o informal que rodean ste, especial
("diversin"). El riesgo de que se psicologa del menor, etc.)
vulneren dichas garantas es menor afecten negativamente el frgil
cuando intervienen las instancias desarrollo evolutivo del
oficiales del sistema. En consecuencia, infractor daando su proceso
los programas de "mediacin", de maduracin e integracin
"conciliacin", etc., han de contar con social. Puede ser el caso de las
los oportunos dispositivos de control a sanciones que impliquen una
fin de que los procesos de negociacin y efectiva privacin de libertad
las soluciones que se pacten no o una pblica recriminacin de
impliquen, de facto, una merma sensible su comportamiento.
de las garantas del menor o del joven. b) Es imprescindible potenciar
Obviamente no pueden negarse al una poltica criminal de
menos las garantas que se reconocen al alternativas a las penas
mayor de edad, cuando la "intervencin" establecidas para el adulto
en aqul, cualquiera que sea el modelo (desde luego, de alternativas a
de responsabilidad que la inspire, las de prisin).
significa una efectiva restriccin de sus Alternativas no quiere decir
derechos. "sustitutivos" o meros "sucedneos".
Sanciones alternativas significa
sanciones inspiradas por principios
distintos, orientadas a metas poltico-
257
criminales tambin diferentes, que se comportamiento conflictivo o

cumplen y ejecutan en un marco "sui irregular de stos refleja, desde un
generis". Se trata, pues, de un nuevo punto de vista etiolgico, el fracaso
"paradigma", no de un engaoso juego de sus grupos primarios. Lo justo,
semntico. por tanto, sera que el menor
tuviera una familia, que no tuvo; lo
III. CONCLUSIONES que dicho menor "merecera" es
a) La "sancin" del joven o menor no una educacin y oportunidades
ha de perseguir fines retributivos, sociales que no tuvo.
en el sentido clsico, ni deben c) Lo que a la sociedad debiera
gravitar sobre la misma intranquilizar realmente no es la
pretensiones expiacionistas ni conflictividad de algunos jvenes y
puramente intimidatorias menores sino el lamentable dficit
(prevencin general negativa). que tantos otros sufren en sus
b) La "sancin" del joven o menor ha procesos de socializacin como
de concebirse prioritariamente consecuencia de fracasos no
como instrumento imprescindible imputables precisamente al menor
para orientar de forma positiva el en sus grupos primarios. Por eso, la
proceso de socializacin del "sancin" del joven o menor no
infractor. No se pretende con ella puede expresar la "victoria" de la
"hacer justicia", "dar al menor su ley sobre el culpable: antes bien ha
merecido"... ni tranquilizar a la de orientarse a objetivos
sociedad, reforzando la confianza "pacificadores" y "constructivos",
de sta en los poderes pblicos. Ni para el proceso de maduracin del
desde luego, expresar la "fuerza infractor y para las propias
victoriosa" del Derecho, el triunfo relaciones sociales.
final de la ley sobre el culpable. d) A este nuevo paradigma que
Tales funciones, asignadas algunos denominan "tercera va"
tradicionalmente a la "pena", no responden los actuales programas
pueden predicarse de las de conciliacin y mediacin con los
"sanciones" previstas para jvenes que muchos ordenamientos
y menores, si se admite que el resuelven la inmensa mayora de
258
los conflictos suscitados por sigue siendo el instrumento ms

jvenes y menores. El eficaz y justo de prevencin del
"reencuentro" autor-vctima delito. Pues, si como parece cierto,
(cuando resulta posible e indicado), los jvenes y menores de los
la percepcin directa por el estratos sociales deprimidos,
infractor de la realidad del mal delinquen ms, ello se debe no a
causado, el positivo proceso de que profesen valores genuinamente
comunicacin entre los implicados criminales (valores de clase) ni a la
en el conflicto criminal que el discriminatoriedad del sistema legal
inicial "reencuentro" activa, la (discriminatoriedad, desde luego,
generacin de actitudes positivas real) sino al eterno problema de la
tanto en el infractor como en la desigualdad de oportunidades.
vctima, las excusas, satisfacciones
y explicaciones que sta recibe de IV. REFERENCIAS
su delincuente, la reparacin BIBLIOGRFICAS
efectiva o simblica del dao 1. BARATTA, A.: "Criminologa
causado, la realizacin por el y dogmtica penal", en: Papers,
infractor de prestaciones personales Revista de Sociologa, 13,
a favor de su vctima o de la Buenos Aires 1999
comunidad, etc., repercuten, segn 2. COHEN, A. K. (Delinquent
la experiencia criminolgica ya Boys. The Culture of the Gang),
obtenida, tanto en bien del proceso Glencoe (Illinois), 1955
personal y psicolgico de 3. GARCA-PABLOS, A.:
maduracin del joven o menor "Manual de criminologa".
como en aras de una positiva Madrid. Espasa Calpe, 1988,
pacificacin de las relaciones 4. IBEZ, Perfecto Andrs: "El
sociales. sistema tutelar de menores,
e) Esa nueva cultura, finalmente, ha correlacin penal reforzada". En
de estar servida por una ambiciosa Psicologa social y sistema
poltica social, en materia de penal, Alianza Editorial,
educacin, sanidad, vivienda, ocio, Madrid1986
etc., pues la poltica social es y
259
5. KAISER, G.: "Criminologa.

Una introduccin a sus
fundamentos cientficos".
Madrid, traduccin de la 2
edicin demandada por J.
Belloch Zimmermann, Editorial
Civitas, Madrid 1978.
6. SCHNEIDER, H. J.:
"Kriminologie" Trad.Walter de
Gruyter, New York, Berln 1987
7. SHAPIRO T. HERTZIG, M. E.:
"Desarrollo normal en la
infancia y la adolescencia", en:
Tratado de Psiquiatra,
Ediciones ncora, Barcelona
1996.
260
IMPERFECCIONES DE LA LEY DE
GARANTIA MOBILIARIA
Por:
PANDAL CAMPOS, WILLIAM
Abogado. Profesor de Introduccin al Derecho de la Universidad San Juan

Bautista.
261
262
IMPERFECCIONES DE LA LEY DE
GARANTIA MOBILIARIA
1. DEFINICIN
1. Con desplazamiento del bien
E
l artculo tercero de la mueble
Ley No.28667. en 2. Sin desplazamiento del bien
comentario define a la mueble; este ltimo conocida en
garanta mobiliaria sealando "que la doctrina como hipoteca
es la afectacin de un bien mueble mobiliaria
mediante un acto jurdico, destinado
a asegurar el cumplimiento de una 2. EXTENSIN DE LA
obligacin. La garanta mobiliaria GARANTA MOBILIARIA
puede darse con o sin desposesin
del bien mueble. En caso de Este rubro si ha variado
desposesin, puede pactarse la sustancialmente no slo con la
entrega del bien mueble afectado, en sistemtica del pago regulada en el
garanta al acreedor garantizado o a artculo 1057 del Cdigo Civil
un tercero depositario". concordante con el artculo 1107 de
este mismo texto, en el sentido de
Esta norma no es ajena al artculo que los derechos reales de garanta
1055 del Cdigo Civil en la medida comprende el capital, los intereses
que la prenda se poda pactar de dos que devengue, las primas del seguro
maneras: pagadas por el acreedor y
263
obviamente las costas y costos del constitutivo", abrindose un cajn de

proceso. sastre donde podran acumularse las
deudas del deudor, generndose el
La Ley de Garanta Mobiliaria ha camino al ejercicio abusivo de un
establecido un orden de pago derecho.
diametralmente diferente a los
artculos citados del Cdigo Civil, Dentro de la amplitud de la garanta
segn se dice " en el nimo de crear mobiliaria se puede pactar que la
una cultura de pago". El orden es el garanta comprenda obligaciones
siguiente: presentes o futuras, en este ltimo
caso, una cosecha por ejemplo,
La garanta mobiliaria "comprende, donde slo est preparado el terreno,
salvo pacto distinto, la deuda con todas las eventualidades de la
principal, los intereses, las labor agrcola. Desde mi perspectiva,
comisiones, los gastos, las primas de tambin conllevara, la garanta
seguros pagadas por el acreedor predial, seguramente una forma de
garantizado, las costas y costos garanta hipotecaria porque siendo
procesales, los eventuales gastos de frgil la actividad agrcola, el
custodia y conservacin, las acreedor buscara afianzar su
penalidades, la indemnizacin por crdito, y la garanta obvia sera la
daos y perjuicios y cualquier otro tierra donde se realizara la faena
concepto acordado por las partes agrcola.
hasta el monto del gravamen
establecido en el acto jurdico Los Bienes Muebles comprendidos
constitutivo". en la Ley. En el Art. 4o de la Ley en
comentarios se seala los bienes
Establecido este orden, un aspecto muebles objeto de la garanta
cuestionable es aquel que se mobiliaria:
relaciona con el rubro "cualquier
otro concepto acordado por las Los vehculos terrestres de
partes hasta el monto del gravamen cualquier clase.
establecido en el acto jurdico
264
Las tuerzas naturales amparados con hipoteca o los

susceptibles de apropiacin. instrumentos en los que conste
Las construcciones en terreno la titularidad de crditos o
ajeno, hechas para un fin derechos personales, excepto los
temporal cheques.
Los materiales de construccin Los bienes muebles futuros.
o procedentes de una Las plizas de seguro.
demolicin si no estn unidos al El derecho de obtener frutos o
suelo. productos de cualquier bien.
Los inventarios, estn Todo tipo de maquinaria o
constituidos por bienes equipo que conserve su carcter
fungibles o no fungibles . El mobiliario.
saldo de cuentas bancadas, Los derechos a dividendos o a
depsitos bancarios, cuentas de utilidades de sociedades.
ahorro o certificado de depsito Todo bien mueble dado en
a plazo en bancos u otras arrendamiento financiero o
entidades financieras. arrendado
Conocimientos de embarque o Las concesiones privadas que
ttulo de anloga naturaleza. sean muebles y que no tengan
Las acciones o participaciones carcter personalsimo.
en sociedades o asociaciones, Las naves y aeronaves.
aunque sean propietarias de Los pontones, plataformas y
bienes inmuebles. edificios flotantes.
Los derechos patrimoniales de Las locomotoras, vagones y
autor, de inventor, de patente, dems material rodante afecto al
nombres comerciales, marcas y servicio de ferrocarriles.
otros similares. En general, todos los bienes
Los crditos, con o sin garanta muebles, registrados o no
mobiliaria. registrados, excepto las
Los ttulos valores de cualquier remuneraciones, el fondo de
clase incluyendo aquellos compensacin por el tiempo de
265
servicios, los warrants y los la "entrega de los fondos en

Certificados de Depsito. garanta", y si la entidad ya los
entreg, entonces el doble pago
De esta relacin de bienes que vendr por s solo. La
pueden ser objeto de Garanta defraudacin a las instituciones
Mobiliaria, entre los ms relevantes financieras, alentada por la ley,
tenemos ser muy simple".
El saldo de cuentas bancarias, Frente a esa hiptesis nosotros

depsitos bancarios, cuentas de decimos que el crdito con
ahorro o certificado de depsito garanta real prevalece sobre el
a plazo en bancos u otras crdito quirografario que es la
entidades financieras. hiptesis que desarrolla el Dr.
Gunther.
Sin embargo de la opinin
discrepante del Dr. Gunther Las acciones o participaciones
Gonzles Barrn, en la en sociedades o asociaciones,
Conferencia sobre la Ley de la aunque sean propietarias de
Garanta Mobiliaria en Debate bienes inmuebles.
con el Dr. Alberto Vsquez
Ros, realizada por la Coincidiendo con el Dr.
Universidad de San Martn de Gunther Gonzles Barrn, en
Porres, cuando seala que "este este caso que se rompera el
tipo de Garanta Mobiliaria principio de la reserva respecto
puede prestarse a mltiples a la titularidad del capital,
fraudes de clientes oportunistas, lidiando un tanto con la
quienes fcilmente podran violacin al derecho a la
otorgar una garanta mobiliaria intimidad que protege
sobre cuentas, sobre crditos, o justamente dar a conocer el
sobre "todo tipo de bienes", y patrimonio de las personas
luego a travs de un acreedor porque es parte de su
pre-fabricado exigirle al Banco privacidad.
266
Los ttulos valores de cualquier Tampoco es afecto a garanta

clase incluyendo aquellos mobiliaria los bienes que
amparados con hipoteca o los integran los Fondos de Aportes
instrumentos en los que conste Obligatorios, el Encaje Legal, el
la titularidad de crditos o Fondo de Longevidad, el Fondo
derechos personales, excepto Complementario y los dems
los cheques. sealados en el artculo 20 del
Decreto Supremo N 054-97-
Lo que podra impedir la EF, TUO de la Ley del Sistema
comercializacin de los Privado de Administracin de
productos que se consignen en Fondos de Pensiones.
el conocimiento, porque la
propiedad de estos bienes se En el diario Oficial " El
transfiere por el endoso del Peruano" del 15 de abril del ao
conocimiento. 2006, con el rubro "Ley de
Garanta Mobiliaria en Debate",
Los bienes muebles el Dr. Ricardo Beaumont
inembargables, sealados en el Callirgos, nos dice refirindose
artculo 648 del Cdigo a las naves y aeronaves, lo
Procesal Civil, no estn afectos siguiente, no pueden reputarse
a garanta mobiliaria. bienes muebles, sin embargo de
desplazarse de un lugar a otro.
No pueden afectarse en garanta El citado autor dice lo siguiente:
mobiliaria los recursos que " A partir del 31 de mayo, si no
constituyen el encaje bancario se modifica esta norma, el Per
de conformidad con el artculo se encontrar en una situacin
163 de la Ley N 26702, Ley de "incumplimiento del
General del Sistema Financiero ordenamiento jurdico de la
y del Sistema de Seguros y Comunidad Andina de
Orgnica de la Naciones". La normatividad
Superintendencia de Banca y supranacional andina goza de
Seguros. los principios de "primaca" y
267
"aplicabilidad directa" en los bajo el sustento de la emisin y

territorios de los Pases el endoso del warrant, Ley
Miembros de la CAN y 27287 de Ttulos Valores,
prevalece, incluso, frente a los prevalecer sta, generndose
convenios internacionales que entonces un conflicto no slo en
hubieren sido ratificados. La el proceso de interpretacin de
Decisin 487 ya ha sido la ley sino en su aplicacin en s
invocada por la Sala Civil misma.
Permanente de la Corte
Suprema en la Casacin N
3473- 2002". Agrega el mismo 3. CAPACIDAD PARA SER
autor "En consecuencia ACREEDOR GARANTIZADO O
reafirm Beaumont que el Per DEUDOR
debe tener mucho cuidado con
esta ley. Ello, porque la CAN, De acuerdo con el Art. 5, pueden
despus de un procedimiento ser acreedores o deudores las
sumario, puede autorizar personas naturales que tengan
sanciones econmicas contra el capacidad de ejercicio o de obrar,
pas" " El buque puede ser contratar, y en cuanto a las
considerado mueble o personas jurdicas tambin pueden
inmueble. Lo principal es que ser acreedores o deudores
son bienes registrables y no nacionales o extranjeros,
sujetos a garanta prendaria ste obviamente no lo dice la Ley, perg
es el error-, sino a garanta debe entenderse cuando estn
hipotecaria". debidamente inscritas en los
Registros Pblicos pertinentes,
Finalmente, el autor dice que un entendindose que solamente
grave error de la Ley en sern acreedores las personas
comentario, es el haber jurdicas con fines de lucro.
establecido que en el caso de
conflictos de prendas, una al Considero que para incentivar la
amparo de la Ley 28677 y otra aplicacin de esta ley puede
268
modificarse la Ley del Sistema 4. DERECHOS DEL ACREEDOR

Financiero y Bancario,
permitindose la creacin de El acreedor goza de los siguientes
entidades bancadas en las reas derechos:
geogrficas distritales, de tal
manera que tengamos bancos y 1. Derecho a retener el bien hasta
financieras de creacin distrital y que se pague la deuda.
con capitales compatibles con las 2. Vender el bien objeto de la
entidades que vamos a financiar garanta, para el pago de la
micro y pequeas empresas, obligacin garantizada.
dejando a los bancos actuales los 3. Derecho de usar y disfrutar el
negocios de mayor envergadura. bien, incluyendo los frutos y
productos.
Como es natural en este tipo de 4. Derecho de adjudicarse el bien
garantas, se hace extensiva a las en el supuesto que el deudor no
partes integrantes y accesorios, pague "funcionando el pago
incluyendo de ser el caso, el valor comisorio a favor del acreedor".
de la pliza del seguro o el valor 5. Propiciar la venta del bien a
del bien o " el precio de la travs del representante
enajenacin". designado para ese efecto en el
acto constitutivo de la garanta
Tambin es una prctica usual que mobiliaria.
el deudor use el bien, ms an 6. De exigir se entregue en
habindose pactado con el depsito el bien prendado
acreedor pagos orientados a cuando se daara o se pusiera
amortizar la deuda; lo que sera en peligro la existencia del bien
mucho ms factible si el deudor garantizado; lo que es
explotara el bien dado en garanta, conveniente para ambos
como es el caso de la prenda contratantes para preservar el
automotriz que se paga con los valor de uso y de cambio del
frutos del bien prendado. bien.
269
7. Proceder a la ejecucin de la acreedor garantizado inspeccione

garanta mobiliaria cuando ste en cualquier momento el bien
estuviere en peligro de mueble dado en garanta para
deterioro, o en su caso verificar su cantidad, calidad y
alternativamente solicitar al estado de conservacin sin
constituyente la entrega de otro menoscabar los actos posesorios
bien mueble " de igual o mayor del deudor.
valor al que reemplaza".
En el Art. 12 de la Ley se precisa
5. OBLIGACIONES DEL los derechos y deberes del
ACREEDOR acreedor garantizado. En
aplicacin de la norma acotada
En el Art. 11, apartado 393, se los derechos del acreedor
seala la obligacin del acreedor garantizado son los siguientes:
orientado a conservar el bien
mueble afecto en garanta El derecho a ejecutar la
mobiliaria evitando su prdida o garanta mobiliaria cuando
deterioro. se produzca el
incumplimiento de la
6. OBLIGACIONES DEL obligacin garantizada, lo
CONSTITUYENTE que quiere decir entonces
En el Art. 11, apartado 4, y 5181 se que el acreedor tiene el
seala las obligaciones del derecho pretoriano de
constituyente de permitir que el vender el bien cuando as
se hubiera pactado en el
181 Ley de la Garanta Mobiliaria, Artculo 11,
Apartado 4.- "La obligacin de permitir que el acreedor acto constitutivo de la
garantizado inspeccione en cualquier momento el bien
mueble afectado en garanta mobiliaria para verificar su garanta mobiliaria
cantidad, calidad y estado de conservacin. Dicha
inspeccin no debe perturbar la posesin pacfica y regular evitando entonces, la
del constituyente o, en su caso, del eventual adquirente".
ejecucin judicial; se dice
Apartado 5.- "La obligacin de informar, por conducto
notarial, al acreedor garantizado sobre la ubicacin , con el nimo de
traslado, venta, transformacin o transferencia del bien
mueble afectado en garanta mobiliaria, que no est incrementar una poltica
incorporado en un Registro Jurdico".
crediticia que rompa el
270
cerco de la ejecucin cuando se cumpla con la

judicial que es una rmora obligacin principal
en la poltica crediticia, con garantizada en los items que
el propsito de desarrollar hemos comentado objeto del
el pas. Este derecho de Art. 3, apartado 3.2.
vender el bien, puede
adelantarse y venderse la 2. Si el bien se perdiera o
garanta mobiliaria antes destruyera estando en poder
del vencimiento de la del acreedor garantizado, el
obligacin si existe el valor del bien ser pagado
peligro que el bien dado en por ste, quien slo se podra
garanta se destruya por eximir de este pago si
una inadecuada prueba que el bien no se
conservacin destruy o perdi por su
culpa y en el caso que
Si el bien produce frutos, el mediare caso fortuito o
acreedor podr percibirlos fuerza mayor, tambin
por cuenta del deudor y lo restituir el acreedor el valor
imputar al pago de los del bien, salvo que pruebe
intereses y el exceso a que el bien podra haberse
amortizar el capital, destruido en poder del
regresando al criterio deudor.
tradicional de extinguir la
deuda regulado en el 8. PERSECUTORIEDAD DE LA
Artculo 1257 del Cdigo GARANTIA MOBILIARIA
Civil.
Desde siempre uno de los
7. DEBERES DEL ACREEDOR atributos de los derechos reales de
GARANTIZADO garanta es la persecutoriedad que
significa perseguir el bien en
1. Restituir el bien al poder de quien se encuentre; de tal
constituyente o al deudor manera que si por alguna razn se
271
ha dispuesto del bien, La Garanta enajenacin, esta regla es

Mobiliaria no perjudicar al concordante con el Art. 882 del
acreedor. El artculo 13 de la Ley Cdigo Civil en razn de que no
de Garanta Mobiliaria dice: se puede establecer
Persecutoriedad de la garanta "contractualmente la prohibicin
mobiliaria. "La enajenacin que de enajenar o gravar".
hiciere el constituyente o el
eventual adquirente del bien 10. TRANSFORMACIN DEL BIEN
mueble afectado en garanta MUEBLE DADO EN GARANTA
mobiliaria, no perjudicar la plena
vigencia de esta". Lo dispuesto en Si el deudor transforma el bien por
el prrafo anterior no rige cuando el mrito de una mejora necesaria
el bien mueble afectado en o til despus de constituido la
garanta mobiliaria es adquirido en garanta mobiliaria, obviamente
tienda o local abierto al pblico y nos encontramos con otro bien
siempre que sea amparado por producto de la mejora o la
comprobante de pago del inversin realizada en el, en este
transferente. caso la ejecucin comprender el
Hiptesis que tampoco operara si bien con el valor agregado. La
el bien mueble se encuentra norma dice: "La garanta se
inscrito en un Registro Jurdico de extender al nuevo bien mueble,
Bienes, porque la inscripcin tiene sin embargo para que funcione
el privilegio de oponerse a esta tesis, el deudor est obligado
terceros y genera una presuncin a comunicar al acreedor dentro de
de que aquel que tiene un derecho los 5 das con Carta Notarial la
inscrito es el propietario del bien. fecha en que ocurra la
transformacin del bien y las
9. PRECIO DE LA ENAJENACION caractersticas del nuevo bien
resultante de la transformacin"
Si el deudor enajena el bien a Por ejemplo "Si Juan da en
ttulo oneroso la garanta se garanta mobiliaria un camin y
extiende al precio de la posteriormente se transforma en
272
un volquete, la garanta se hace garanta mobiliaria puede afectar

extensiva al volquete, porque sino bienes futuros del deudor.
al ejecutarse la garanta podra
sostenerse que se tratara de otro Por ejemplo: Se puede dar en
bien, razn por la cual el acreedor garanta mobiliaria la futura
garantizado deber inscribir en el cosecha ya estando habilitado el
registro correspondiente la terreno para sembrar, lo que
garanta mobiliaria que recae constituye una ventaja para el
sobre el nuevo bien mueble, constituyente agricultor por que
levantndose la garanta contar con dinero en efectivo
anteriormente constituida" para facilitar sus faenas agrcolas;
en esa lnea podra tener un
En esencia sigue siendo el mismo abanico de acreedores: Las Cajas
bien, pero al incorporarse las Rurales, Los Bancos Comerciales
mejoras acotadas el bien mueble y El Banco Agrario.
tiene otras caractersticas que lo
hacen diferente del bien mueble 11. GARANTIA MOBILIARIA
original. SOBRE CREDITOS
En el Cdigo Civil tambin estaba En el Cdigo Civil tambin estaba

regulada esta institucin con el regulada esta institucin con el
rubro "prenda sobre crditos y rubro "prenda sobre crditos y
ttulos valores", el Art. 16 de la ttulos valores", el Art. 16 de la
Ley de Garanta Mobiliaria lo Ley de Garanta Mobiliaria lo
norma desde otra ptica, la norma desde otra ptica, la
redaccin del Art. 16 es la redaccin del Art. 16 es la
siguiente: "Puede constituirse siguiente: "Puede constituirse
garanta mobiliaria sobre los garanta mobiliaria sobre los
crditos presentes o futuros del crditos presentes o futuros del
deudor o del constituyente" lo que deudor o del constituyente" lo que
quiere decir entonces, que la quiere decir entonces, que la
273
garanta mobiliaria puede afectar otorgado con la finalidad de

bienes futuros del deudor. asegurar el cumplimiento de
una obligacin; lo que
Por ejemplo: Se puede dar en quiere decir entonces, que
garanta mobiliaria la futura puede concurrir a la relacin
cosecha ya estando habilitado el obligacional solo el deudor
terreno para sembrar, lo que o varios co-deudores. Por
constituye una ventaja para el Ejemplo:
constituyente agricultor por que
contar con dinero en efectivo Los co-propietarios del bien
para facilitar sus faenas agrcolas; para asentir la validez del
en esa lnea podra tener un acto contractual para que
abanico de acreedores: Las Cajas este acto jurdico de
Rurales, Los Bancos Comerciales constitucin de la garanta
y El Banco Agrario. mobiliaria sea oponible
frente a terceros debe
inscribirse en el registro
12. CONSTITUCIN DE LA correspondientes y desde
GARANTA MOBILIARIA ese punto de vista debe
constar por escrito
CONTENIDO DEL ACTO incluyendo el telex, el
JURIDICO telefax, intercambio
CONSTITUTIVO DE LA electrnico de datos, correo
GARANTIA MOBILIARIA. electrnico y medios pticos
o similares de conformidad
A) CONSTITUCION.- Es la con la Ley 27269 Ley de
garanta mobiliaria el Firmas y Certificaciones
resultado de un acto Digitales, y el Decreto
jurdico; la norma dice "Se Supremo 019-2002-JUS,
constituye mediante un acto Reglamento de la Ley de
jurdico constitutivo Firmas y Certificaciones
unilateral o plurilateral" digitales; lo que
274
modernamente se conoce Comentando la norma

con el nombre de contratos acotada, "los rubros
electrnicos, propio de la transcendentes son aquellos
contratacin regulada por que se relacionan con el
las clusulas generales de valor del bien mueble
contratacin de la economa afectado en garanta
social de mercado y de la mobiliaria" que es un norte
globalizacin de la para resolver la ejecucin de
economa mundial. la garanta mobiliaria o la
adjudicacin en favor del
Cuando la garanta acreedor y los extremos
mobiliaria lo otorga un propios del monto del
tercero, no se requiere el prstamo. El valor del bien
consentimiento del deudor, es vital en estos negocios; la
por que la relacin jurdica identificacin y descripcin
es entre el acreedor y el
tercero constituyente de la 2.- En caso de bienes no registrados, la declaracin jurada
del constituyente sobre su condicin de propietario del bien
garanta mobiliaria. mueble afectado en garanta mobiliaria. El constituyente
asumir las responsabilidades civiles o penales que pudieran
dedicarse de la falsedad o inexactitud de esta declaracin.
3.- El valor del bien mueble afectado en garanta mobiliaria,
B) CONTENIDO DEL ACTO acordado entre las partes o fijado por un tercero de comn
acuerdo.
JURIDICO 4.- El monto determinado o determinable del gravamen.
5.- La identificacin y la descripcin del bien mueble afectado
CONSTITUTIVO DE LA en garanta mobiliaria. La descripcin se realizar
preferentemente de forma especfica o genrica, segn lo
GARANTIA acuerden las partes.
MOBILIARIA.- El Art. 19 6.- La descripcin especfica o genrica de la obligacin
garantizada, segn lo acuerden las partes.
de la Ley prolijamente lo 7.- El nombre o razn social, documento oficial de identidad y
domicilio del depositario, si fuera el caso.
seala 182. 8.- La fecha cierta del acto jurdico constitutivo.
9.- El plazo de vigencia de la garanta mobiliaria. Podr
pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se
presume que es indefinido.
182 Ley de la Garanta Mobiliaria. 10.- La forma y condiciones de la ejecucin del bien mueble
Artculo 19 - Contenido del acto jurdico constitutivo sobre afectado en garanta mobiliaria.
ttulos valores. 11.- Indicacin de los datos de inscripcin del bien mueble en
El acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria deber un Registro Jurdico de Bienes, cuando corresponda.
contener como mnimo. 12.- Identificacin de los representantes a que se refiere los
1.- Los datos que permitan la identificacin, incluyendo el artculos 47, inciso 1 y 53, numeral 53.6, de ser el caso.
domicilio del constituyente, del acreedor garantizado y del Toda la informacin que antecede deber constar en el
deudor, as como la firma escrita o electrnica cuando menos formulario de inscripcin correspondiente.
del primero.
275
del bien mueble afectado en que va a responder el bien,

garanta mobiliaria a efectos ya que queda grabado en ese
de individualizar el bien o monto.
los bienes, lo que en la Aunque el crdito puede
doctrina de la teora de los aumentar (o disminuir) no
derechos reales se denomina se afecta la especialidad ms
"El Principio de la all de la cifra en la que ha
Especialidad" sido gravado.
Beatriz Arean en su curso Principio de la

de Derechos Reales nos Especialidad, aplicando a la
dice: Que este carcter juega Ley decimos lo siguiente:
en un doble aspecto: En Se afecta en cuanto al
cuanto al crdito y en cuanto crdito y en cuanto al bien
al objeto. mueble.
En cuanto al crdito.- Se
traducir no solo en la Extensin en cuanto al
expresin de monto en una crdito, si bien se enmarca
suma de dinero cierta y los derechos que se adhieren
determinada, o el valor al capital prestado o
estimativo en su caso, sino entregado a cambio de la
que adems, ser necesaria garanta.
su correcta
individualizacin a travs de La extensin en cuanto al
la enumeracin de sus crdito se estara
elementos: sujetos, objeto y estableciendo como
causa. devolucin en cuanto al
capital prestado y los
Este monto, tanto en la intereses. Pero si no se
obligacin dinerada como establecera funcionara la
en la no dineraria, norma en su artculo 3.2
representa el mximo por el (incluyendo derechos
276
generados a favor del El plazo de vigencia de la

acreedor). garanta mobiliaria puede
pactarse subordinndolo a
Extensin en cuanto al un plazo determinado ya
bien, estaramos presente definido; o a un plazo
ante modificaciones, que se indefinido.
realicen al bien en cuanto a
las partes integrantes y Creo que la alternativa
partes accesorias. ptima es celebrarlo a plazo
indefinido, porque si existe
La parte integrante, serian un entendimiento de rigor
modificaciones que son entre el acreedor y el
necesarias o requeridas para deudor, el desplazamiento
que el bien sea objeta de del capital y la fluidez de los
garanta. pagos o amortizaciones de
la deuda estara asegurado.
Por ejemplo, en un El desarrollo contractual
automvil se instalan puede darse rebasando la
sistemas de luces especiales temporalidad del tiempo.
que forman parte del bien
sin poder separarse. 13. GARANTIA MOBILIARIA PRE
CONSTITUIDA
La parte accesoria,
modificaciones que se hace 2. sobre bien mueble ajeno,
al bien mueble no siendo antes de que el constituyente
necesarias la misma. adquiera la propiedad de
dicho bien mueble.
Por ejemplo, en un 3. sobre bien mueble futuro,
automvil se instala un antes de que exista.
equipo de radio el cual es 4. para asegurar obligaciones
posible separar el bien. futuras o eventuales.
277
Este es un rubro novedoso y adquirir su plena eficacia y

tiene trascendencia para todos sus efectos jurdicos
dinamizar la institucin de se retrotraen a la fecha de su
la garanta mobiliaria, en inscripcin.
efecto, se puede constituir la
garanta mobiliaria antes de 14. EL DERECHO DE
que el constituyente PREFERENCIA
adquiera la propiedad del
bien mueble; una de las Dentro de la Teora de los
hiptesis que se desarrolla Derechos Reales de Garanta, la
en el Cdigo Civil es preferencia constituye un
cuando se habla de la venta beneficio a favor del acreedor;
de la cosa ajena sujeta a la si se vendiera el bien y
condicin de adquirir la existieran acreedores
propiedad de dicho bien quirografarios concurriendo con
(venta de la cosa ajena); la el acreedor con garanta
contratacin sobre un bien mobiliaria la preferencia es en
mueble futuro que ya se ha favor de este.
comentado, obviamente con Manuel Pea Bernardo de
la condicin de que dicho Quirs, en su libro de Derechos
bien finalmente exista y Reales, Derecho Hipotecario
tambin para asegurar Tomo I, Pg. 170 dice:
obligaciones futuras o El derecho de la Ejecucin
eventuales. Por Ejemplo: Separada. En caso de concurso
Compra - Venta a plazos, o quiebra o de suspensin de
para asegurar el pago en pagos del deudor, puede el
este caso se podra acreedor abstenerse en los
constituir una prenda convenios de quita y espera,
mobiliaria. La prelacin de suspensin de pagos, concurso o
la garanta mobiliaria para quiebra y exigir ejecucin
que surta efecto debe separada del crdito sobre los
inscribirse en el Registro y bienes hipotecados, el cual
278
sigue devengando inters tras la concordante con el Art. 24 de

fecha de declaracin del la Constitucin Poltica del
concurso o la quiebra del Per", en esa lnea primero son
deudor "hasta donde alcance" la las remuneraciones y beneficios
garanta. En los procedimientos sociales adeudadas a los
de disolucin y liquidacin el trabajadores.
orden de preferencia se regula
por el Art. 42, numeral 42.1. de Si hubiera garanta mobiliaria
la Ley General del Sistema sucesiva el orden de preferencia
Concursal N 27809, se regula de acuerdo a la fecha
modificado por la Ley N de inscripcin en el registro
183
28709, el orden es correspondiente, es una poltica
registral basada en el tiempo.
183 Art. 42, Numeral 42.1 de la Ley 27809, modificado por la
Ley N 28709 Art 42.- Orden de preferencia.42.1 En los
procedimientos de disolucin y liquidacin, el orden de ARTCULO 26 DE LA LEY
preferencia en el pago de los crditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales 28667
adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema
Privado de Pensiones o a los regmenes previsionales
administrados por la Oficina de Normalizacin Provisional,
La Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u Si por alguna razn se hubiera
otros regmenes provisionales creados por ley, as como
los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran generado una cesin de
originarse.
Segundo: Aportes impagos al Seguro Social de Salud derechos en propiedad de una
incluyendo los intereses, moras, costas y recargos que
estos generen; y los crditos alimentarios. garanta la preferencia para el
Tercero: Los crditos garantizados con hipoteca, prenda,
anticresis, warrants, derecho de retencin o sobre pago al cesionario rigen desde
medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor,
siempre que la garanta correspondiente haya sido
la fecha de la inscripcin de este
constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido
acto jurdico y prevalece sobre
trabada con anterioridad a la fecha de publicacin a que
se refiere el Artculo 32. Las citadas garantas o la sesin notificada al deudor
gravmenes, de ser el caso, deber estar inscrita en el
registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la cedido. La transmisin del Acto
masa de acreedores. Estos crditos mantiene el presente
orden de preferencia aun cuando los bienes que los Jurdico constitutivo de la
garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar
crditos de ordenes anteriores, pero solo hasta el monto garanta mobiliaria es
de realizacin o adjudicacin del bien que garantizaba los
crditos; transmisible por cualquiera de
Cuarto: Los crditos de origen tributario del Estado, sean
tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos; y
Quinto: Los crditos no comprendidos en los rdenes
precedentes; y la parte de los crditos tributarios que, tercer orden que excedieran del valor de realizacin o
conforme al literal d) del Artculo 48.3, sean transferidos adjudicacin del bien que garantizaba dichos crditos.
del cuarto al quinto orden; y el saldo de los crditos del
279
las formas prescritas por la ley a 3.2. Los Actos Jurdicos que la Ley
ttulo oneroso a ttulo gratuito seala para su prelacin,
y obviamente debe estar inscrito oponibilidad y publicidad;
para producir efecto frente a cualquiera que sea forma,
terceros y la cesin es un ttulo denominacin o naturaleza,
valor se regular por lo extensiva a todos los bienes
establecido en la ley de ttulos muebles y a derechos de toda
valores. naturaleza -se entiende
mobiliaria- o en todo caso la
15. INSCRIPICIN REGISTRAL misma ley lo seala cuando
dice presentes o futuros,
Artculo 32 de la Ley. Este tema determinados o determinables y
lo vamos a enfocar de la el orden es el siguiente:
siguiente manera:
3.2.1. cuando los bienes
1. Actos Inscribibles muebles estn inscritos La
2. Contenido del Asiento Garanta se inscribir en la
3. El Formulario de Inscripcin. respectiva partida registral.
3.2.2. Si el bien no estuviera
Actos Inscribibles inscrito la garanta se
inscribir en el Registro de
En la ley se dice que son actos Contratos.
inscribibles:
Contenido del Asiento
3.1. Las Resoluciones Judiciales, Electrnico
Arbitrales o Administrativas
referidas a la Garanta En el artculo 33 de la Ley de
Mobiliaria, se ha ensanchando Garantas Mobiliarias184 estn
en esta parte las resoluciones
184 Art. 33 de la Ley de la Garanta Mobiliaria.-
materia de inscripcin haciendo Contenido del asiento electrnico. El asiento electrnico
deber contener.
extensiva incluso a los actos a. Nombre o razn social, documento
oficial de identidad y domicilio del deudor y, en
administrativos. su caso, del constituyente.
280
regulados el contenido del La descripcin del bien

asiento. De este enunciado lo mueble dado en garanta es
que realmente devienen exigible para preservar el
trascendentes son los principio de la especialidad,
siguientes: significa.
El nombre o razn social que la garanta

incluyendo el domicilio, tanto mobiliaria garantiza un
del constituyente como del crdito determinado.
acreedor. Que la garanta
mobiliaria se constituye
sobre un bien mueble
b. Nombre o razn social, documento
oficial de identidad y domicilio del acreedor determinado.
garantizado.
c. Descripcin del bien mueble afectado En caso de bienes
en garanta mobiliaria, segn el inciso 5 del
artculo 19 de la presente Ley. muebles no registrados,
d. En caso de bienes no registrados, la
declaracin jurada del constituyente sobre su la declaracin jurada del
condicin de propietario del bien mueble
afectado en garanta mobiliaria. El constituyente constituyente sobre su
asumir las responsabilidades civiles o penales
que pudieran derivarse de la falsedad o condicin de propietario
inexactitud de esta declaracin
e. El nombre o razn social, documento del bien mueble
oficial de identidad y domicilio del depositario, si
fuera el caso. afectado en garanta
f. Forma y condiciones de la ejecucin
del bien mueble. mobiliaria; obviamente
g. El valor del bien mueble afectado en
garanta mobiliaria, acordado entre las partes o el constituyente asumir
fijado por un tercero de comn acuerdo.
h. Monto determinado o determinable las responsabilidades
del gravamen.
i. Fecha cierta del acto jurdico penales de la falsedad o
constitutivo de la garanta mobiliaria.
j. Plazo de vigencia de la garanta inexactitud de esta
mobiliaria inscrita, segn lo sealado en el acto
jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria.
declaracin.
k. Datos de inscripcin del bien mueble
en un registro de bienes, cuando corresponda.
El nombre o razn
l. Identificacin de los representantes social, documento
(nombre o razn social, documento oficial de
identidad y domicilio) a que se refiere los oficial de identidad del
artculos 47 inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser
el caso. depositario si fuera el
m. La informacin que antecede deber
constar, en cuanto sea aplicable, en el asiento caso, para efectos de
electrnico de los otros actos inscribibles.
281
facilitar la venta del bien muebles debe precisarse

dado en garanta. el plazo de vigencia de
Forma y condiciones de la garanta mobiliaria y
la ejecucin del bien en su caso los datos de
mueble, aqu debe identidad de sus
constar el valor del bien representantes para
mueble acordado por facilitar la venta
las partes o fijado por extrajudicial del bien
una tercero de comn (Art. 47.1 de la Ley)
acuerdo, a efectos como poder en favor de un
dice la norma de representante en forma
promover la ejecucin especfica e irrevocable
extrajudicial del bien a un tercero para
mueble. realizar y formalizar la
El monto determinado o transferencia del bien
determinable del mueble afectado en
gravamen. En este garanta mobiliaria.
ltimo caso se entiende
que se pacta la garanta, A este respecto escribe
pero el monto de la ROLANDO
garanta ser CASTELARES
determinado cuando se AGUILAR, con el texto
hace el ajuste de la Efectos de la Garanta
cuenta a pagar y Mobiliaria en el Crdito
finalmente el Bancario. Gaceta
documento constitutivo Jurdico N 148 Marzo
de la garanta mobiliaria del 2006 Pg. 19. Dice
que va a estar lo siguiente: Se dispone
sustentado en el registro que, al constituirse la
mobiliario de contratos Garanta Mobiliaria,
o en los registros debe otorgarse poder
jurdicos de bienes especfico e irrevocable
282
a un representante del liquidarse; o,

deudor, que no puede situaciones de
ser el acreedor para insolvencia del
facilitar la transferencia otorgante que
extrajudicial del bien, impedirn la ejecucin
asegurando la vigencia del bien. Esta
del poder al sealarse modalidad habra sido
que tal irrevocabilidad la ms adecuada y/o por
ser permanente, no lo menos disponer que
siendo de aplicacin el adems de las
plazo mximo de un excepciones de los
ao que seala el artculos 153 y 156
artculo 153 del del Cdigo Civil, se
Cdigo Civil, ni disponga que el
requirindose de las fallecimiento del
formalidades para poderdante no impedir
otorgar poder especial que el representante
que seala el artculo cumpla con el encargo.
156 del Cdigo Civil. Esto no sera nada
Si bien esta es una nuevo en nuestro
frmula ingeniosa, sistema legal; pues
ciertos eventos como la desde hace muchas
muerte del poderdante o dcadas, el poder
del apoderado podran conferido mediante el
frustrar y dificultar esta endoso de ttulos
venta extrajudicial, por valores en procuracin
lo que en la prctica lo o garanta, no son
ms aconsejable ser afectados por la muerte
designar como del endosante"
representante a
personas jurdicas que 3) Formulario de Inscripcin.
tiene menos riesgo de
283
El da 26 de mayo del 2006, nico de Garantas

La superintendencia Mobiliarias.
Nacional de los Registros
Pblicos mediante Como fluye de lo expuesto
resolucin N 142-2006- la Ley crea:
SUNARP/SN public una
separata especial con el 1) Registro Mobiliario de
rubro "Reglamento de Contratos
inscripciones del Registro 2) Registro Jurdico de
Mobiliario de Contratos y Bienes.
su vinculacin con los
Registros Jurdicos de Para facilitar la inscripcin
Bienes Muebles". El la SUNARP ha elaborado
reglamento contiene 7 un formulario de garanta
ttulos, disposiciones mobiliaria que adjunto
complementarias, finales y como anexo En el diario
disposiciones Oficial "El Peruano" del 23
complementarias de junio del 2006 se
transitorias, cuyo texto publica las Tasas para los
forma parte de esta servicios de Inscripcin en
publicacin. el Registro Mobiliario de
La disposicin que trasunta Contratos, incluye tambin
hacindola vital, es aquella las Tasas Regstrales de
que dice que el objeto del Publicidad del Registro
registro es regular los actos Mobiliario de Contratos y
y el procedimiento de las Tasas Regstrales del
inscripciones en el Registro Sistema Integrado de
Mobiliario de contratos, en Garantas y Contratos, que
los Registros Jurdicos de tambin incluimos como
Bienes a cargo de la anexo.
SUNARP y en su
aplicacin crea un Registro
284
Con fecha 05 de Agosto del constituyente, del acreedor

2006 la Superintendencia garantizado y del deudor,
Nacional de los Registros en caso sea persona distinta
Pblicos public la al constituyente, as como
Resolucin N 219-2006- los datos de sus
SUNARP/SN con el rubro representantes de ser el
"Modifican Reglamento de caso.
Inscripciones del Registro
Mobiliario de Contratos y 2) La identificacin y la
su vinculacin con los descripcin del bien
Registros Jurdicos de mueble afectado en
Bienes Muebles", la cual garanta mobiliaria. La
incluimos como anexo. En descripcin se realizar en
el Art. 28 de esta norma se forma especfica o genrica
seala que el formulario de de acuerdo a lo establecido
inscripcin de garanta por las partes; asimismo
mobiliaria debe contener la deber dejarse expresa
informacin indicada que constancia si se trata de un
ampla el artculo 33 de la bien futuro o presente,
Ley de Garanta Mobiliaria. propio o ajeno.
En la descripcin especfica
Articulo 28. Formulario de deber indicarse la cantidad
Inscripcin de garantas de bienes, el tipo de bien de
mobiliarias. En el acuerdo a lo sealado en el
formulario de inscripcin artculo 4o de la Ley, y los
se indicar lo siguiente: datos que permitan la
individualizacin del bien.
1) Pre nombres y apellidos, En la descripcin genrica
denominacin o razn deber indicarse, por lo
social, documento oficial menos el tipo de bien de
de identidad o R.U.C., acuerdo a la relacin
domicilio estado civil del
285
establecida en el artculo comn acuerdo o sujeto a

antes mencionado. valorizacin posterior.
Tratndose de garanta 6) El monto del gravamen
sobre los bienes a que se con la indicacin de
refiere el numeral 6 del determinado o
artculo 4o de la Ley, se determinable.De ser
considera vlida la determinable se indicar
descripcin que contenga adems los criterios, datos
los datos que las partes o frmulas con las que se
acuerden. pueda obtener dicho monto,
criterios que no son objeto
3) Indicacin de los datos de calificacin registral
de inscripcin del bien
mueble en un Registro 7) La descripcin especfica
Jurdico de Bienes, cuando o genrica de la obligacin
corresponde. garantizada, y de ser el
caso, su condicin de
4) En caso de bienes no obligacin futura o
registrados, la firma del eventual, segn lo acordado
constituyente declarando su por las pares.
condicin de propietario
del bien mueble afectado 8) El nombre o
dado en garanta denominacin social,
mobiliario. documento oficial de
identidad y domicilio del
5) El valor del bien mueble depositario, si fuera el caso.
afectado, as como la
declaracin si fue fijado 9) La indicacin de la
por el constituyente, o formalidad que reviste el
acordado entre las partes, acto constitutivo, y de ser
fijado por un tercero de posible la fecha cierta de
dicho documento.
286
10) El plazo de vigencia de el nuevo plazo. Como se

la garanta mobiliaria. En puede apreciar en esta
defecto de plazo pactado, disposicin administrativa
se presume que es se va a facilitar lo
indefinido. siguiente:
11) La forma y condiciones 1) La identificacin del

de la ejecucin del bien constituyente de la garanta
mueble afectado en mobiliaria La identificacin
garanta mobiliaria o de la del acreedor de la garanta
adjudicacin en propiedad mobiliaria
del acreedor.
2) La identificacin y
12) Identificacin, de ser el descripcin del bien es de
caso de los representantes a suma importancia para
que se refieren los artculos facilitar su ejecucin o
47 numeral 1 y 53 adjudicacin por parte del
numeral 6 de la Ley. acreedor.
13) Certificacin notarial 3) La obligacin que se

que incluye la de la firma garantiza es justificable
de los participantes, que porque la garanta
podr ser manual o usando mobiliaria est en funcin
medios electrnicos. El de la obligacin principal,
formulario de inscripcin, no existir la garanta
ser utilizado adems para mobiliaria sin un crdito
la preconstitucin y que garantiza.
modificacin de cualquier
dato del contrato; as como, 4) La calificacin notarial
para la renovacin de la de las firmas de los
garanta; en este ltimo participantes
caso ser suficiente indicar
287
En el Artculo 30 de esta 6) Transferencia del bien,

misma resolucin adjudicndose el bien al mejor
administrativa se seala la postor.
forma de cancelar la 7) Se entregaba el bien previo
garanta mobiliaria, para pago del saldo del precio.
cuyo efecto debe 8) El dinero objeto de la subasta,
suscribirse el formulario de se depositaba en el Banco de la
cancelacin, que deber Nacin a la orden del juzgado.
contener la informacin Dicho dinero en principio era
mnima que seala la para pagar al ejecutante y si
norma acotada que hubiera un concurso de
conllevar la liberacin del acreedores se aplicaba el
bien dado en garanta y principio de rango.
obviamente la cancelacin 9) Si haba un saldo despus de
del gravamen. pagar todas las obligaciones se le
entregaba al propietario
16. EJECUCIN DE LA constituyente del bien.
GARANTA MOBILIARIA
El Art. 47 de la Ley en
Hasta antes de dictarse la Ley de comentario tiene un enunciado
Garanta Mobiliaria el remate de "Venta Extrajudicial del Bien".
bienes muebles estaba sujeta a la Por sus alcances es el captulo
siguiente secuencia: ms cuestionada de la Ley; aqu
1) Tasacin del bien se observa los grandes cambios
2) Convocatoria al remate, cualitativos con relacin a la
nombrando al martillero Prenda que estaba regulada en el
3) Publicidad, orientada a Cdigo Civil y Cdigo Procesal
comunicar a la opinin pblica Civil. No es que las normas de la
del remate. prenda resulten obsoletas, sino lo
4) Acto del remate que se quiere es acomodar el
5) Acta de remate. crdito mobiliario a la economa
social de mercado, rompiendo las
288
barreras para su ejecucin y de El Dr. ROLANDO MARTEL

esa forma dinamizar el crdito, CHANG, en su comentario
obviamente entendemos con gran inserto en La Gaceta Jurdica ya
beneplcito del acreedor. Las citada dice lo siguiente:
reglas en este sentido son las "Tasacin.- El valor del bien es
siguientes: fijado por las partes o un tercero
designado de comn acuerdo en
1) El acreedor puede proceder a el acto de constitucin de la
la venta del bien mueble afectado garanta, el mismo que queda
en garanta en base a la siguiente debidamente registrado en el
secuencia que incluso puede asiento electrnico respectivo.
estar pactado en el acto Este valor es el que sirve de
constitutivo de la garanta referencia para la venta del bien
mobiliaria o finalmente tambin mueble, y en defecto de l se
se puede vender siguiendo las considera el valor comercial del
normas del Cdigo Procesal mismo al tiempo de la venta".
Civil: a) Si se ha pactado la venta
del bien por parte del acreedor en 2) Si el deudor no paga la
el acto constitutivo se otorgar obligacin, el acreedor requerir
un poder especfico e irrevocable el pago mediante una carta
a favor de un tercero "para notarial dirigida al deudor, al
realizar y formalizar la representante y al constituyente
transferencia del bien mueble de la garanta, si fuera un tercero
dado en garanta" no requiere indicando que proceder a la
inscripcin para que el venta del bien mueble afectado
representante haga valer o en garanta dentro de los 3 das
ejercite las facultades conferidas; hbiles siguientes, se entiende
an cuando la ley no lo dice, el despus de remitida la carta
representante puede ser una notarial. Si por alguna razn
persona natural o jurdica. hubiera gravmenes posteriores a
la garanta mobiliaria el
representante consignar a la
289
orden del Juez el saldo del precio acreedores hasta que concluya el
de venta despus de haber hecho proceso judicial en comentario.
el pago al acreedor garantizado.
La norma dice que en este caso 4) Si despus de 60 das de
el Juez proceder con arreglo al remisin de la carta notarial al
Cdigo Procesal Civil, pero no deudor y en su caso al
nos dice a qu tipo de proceso se constituyente y al representante y
ajustar; si fuera un trmite el bien mueble no hubiese sido
incidental comunicar al vendido al acreedor garantizado
interesado para que haga efectivo independientemente de
el cobro de su acreencia. adjudicarse el bien en base al
pacto comisorio, podr solicitar
3) El deudor puede enervar o su ejecucin judicial conforme al
suspender la venta del bien Cdigo Procesal Civil; lo que
mueble afecto en garanta, quiere decir que en este plazo
cancelando el integro de la adicional se puede operar dos
deuda, mecanismo acertado por figuras:
que el pago es una forma normal
de extinguir la obligacin. De Que el deudor pague la totalidad
generarse en este caso una de la deuda
disputa respecto del monto o de
la extensin de alguno de los Que el acreedor pida el remate
gravmenes ser resuelto por el del bien conforme a las normas
Juez Especializado en lo civil en del Cdigo Procesal Civil
la va sumarsima conforme al peticin que armoniza con los
Cdigo Procesal Civil, sin intereses del acreedor, porque
suspenderse la venta del bien este agente activo de la ejecucin
mueble dado en garanta; pero obligacional no puede
entendemos que en este caso si convertirse en un acopiador de
debe suspenderse el pago al bienes muebles por que esa no es
acreedor o a los sucesivos la funcin de la entidad
financiera, porque el rubro de
290
estas entidades implica una La Ley propone el arbitraje como un

funcin social, administrar el medio alternativo de resolver los
dinero del pblico asegurndole conflictos que pudieran surgir en la
tambin una rentabilidad que no aplicacin del contrato creditorio con
se exterioriza acumulando garanta mobiliaria, imponiendo en el
bienes. contrato la clusula pertinente de
someterse a un convenio arbitral.
5) En el entretanto de producirse
cualquiera de las hiptesis 18. VENTA EN EL CASO DE
comentada el depositario del GARANTIAS MOBILIARIAS
bien tiene que hacerlo con la SUCESORIAS
responsabilidad correspondiente,
para no ser sujeto de una accin El Artculo 49 de la Ley seala una
por responsabilidad civil o de secuencia para resolver este caso
una denuncia penal; as lo estableciendo el rango y la ejecucin
establece el Art. 50 de la Ley en debe estar a cargo del representante cuya
comentario cuando dice: figura aparece en esta ley para asegurar
el cumplimiento de la obligacin
"Artculo 50. Responsabilidad conforme ya lo hemos sealado
del poseedor del bien mueble. siguiendo en esta parte la opinin de
En la garanta mobiliaria a que se Rolando Castellares Aguilar.
refiere esta Ley, el poseedor del
bien mueble afectado en garanta 19. FORMA DE TOMAR POSESIN
es responsable civil y DEL BIEN MUEBLE AFECTO
penalmente, con la calidad de EN GARANTIA MOBILIARIA
depositario, de la custodia y
entrega inmediata del bien INCAUTACIN, forma de tomar
mueble a quien corresponda". posesin del bien, las reglas son las
siguientes:
17. ARBITRAJE
1) Las partes pueden establecer
mediante pacto la forma de tomar
291
posesin del bien afectado. Si el bien la ejecucin de su mandato.

estuviera en poder de un depositario se Para obviar este mecanismo
podra pactar la forma de hacerle saber procesal el peticionante
quin debe solicitar la forma de tomar acompaar la documentacin
posesin del bien. que justifique el petitorio, no
2) Si no hubiera pacto, la primera siendo factible impugnar esta
regla es la siguiente. resolucin judicial, estando
3) El acreedor garantizado puede facultado el juez de oficiar a la
asumir directamente la posesin autoridad policial del lugar para
del bien abstenindose de las facilitar la entrega del bien, al
vas de hecho no justificadas acreedor garantizado o al
por las circunstancias. Esta adquirente. El requerimiento
opcin tambin lo puede tener debe cumplirse con el apoyo de
el adquirente, pero tambin la fuerza policial, esta entidad
abstenindose de los actos de debe cumplir el mandato
fuerza no justificadas por las judicial en un plazo de 48 horas
circunstancias, c) Para facilitar de recibido el mandato judicial.
la toma de posesin del bien
mueble afectado debe exigrsele Sobre este aspecto de la Ley en el texto
a la persona encargada de la Legal Express N 65, Gaceta Jurdica,
custodia del bien bajo en la Pg. 7 discurre la opinin del Dr.
responsabilidad civil y penal, de Nelson Ramrez Jimnez con el Ttulo
no v operarse la entrega del "Ejecucin de la garanta mobiliaria:
bien. El acreedor garantizado o El pedido de su judicializacin",
el adquirente podr solicitar textualmente dice: "Habra bastado que
alternativamente al juez el legislador regule la entrega sin hacer
especializado en lo civil un mencin a proceso alguno. Al hacerlo a
requerimiento judicial de travs de la va sumarsima ha abierto
incautacin del bien mueble las puertas a un proceso completo, con
conforme a las reglas del pluralidad de instancias y todo aquello
proceso sumarsimo sin admitir que acompaa a la contradiccin
recurso alguno que entorpezca judicial. Que el artculo 51 de la Ley le
292
prohba al juez admitir recurso alguno se requiere bajo sancin de

del deudor no garantiza que eso se nulidad incluir en el pacto el
cumpla, pues es muy fcil suponer que valor del bien mueble
no faltar deudor que denuncie la afectado en garanta acordado
"inconstitucionalidad" de esa por las partes, lo que quiere
prohibicin (por que estamos ante un decir que estamos ante una
proceso propiamente dicho y no un mero norma de carcter imperativa
procedimiento) ni juez que "inaplique" que compromete el orden
la norma por esa misma razn" pblico; sin esta formalidad
Observacin justificable porque lo que no nace el contrato el acto
se busca con la aplicacin de este nuevo jurdico.
texto era facultar al acreedor la venta del Designar un representante
bien al margen del Poder Judicial para con poder especfico
facilitar, agilizar y dinamizar el crdito circunscrito a la
con garanta mobiliaria. representacin para la
ejecucin del bien dado en
XIX.- ADJUDICACIN DEL BIEN garanta con la caracterstica
POR EL ACREEDOR. de que este poder es
irrevocable rompiendo la
Habiendo desaparecido la nulidad del ortodoxia de que el poder es
pacto comisorio que prohiba al acreedor revocable por su propia
adjudicarse el bien en el supuesto de no naturaleza.
haberse pagado la deuda garantizada con La irrevocabilidad debe
el bien mueble materia de la Garanta entenderse en el sentido de
Mobiliaria, ha quedado abierta el que es imperativo que se
derecho del acreedor de adjudicarse el mantenga la vigencia del
bien, sometindose a las siguientes mismo hasta asegurar la
reglas: ejecucin adjudicando el bien
al acreedor o disponiendo el
En el contrato debe incluirse bien a favor de un tercero
una clusula que posibilite como ya tenemos explicado.
esa transicin, para su validez La labor del representante
293
culmina con los actos que el deudor podr exigir en la

hemos sealado y finalmente va sumarsima el pago de
otorgando una constancia de una multa no menor de 5
adjudicacin para los efectos veces, la diferencia ms
tributarios correspondientes intereses y gastos, no siendo
estableciendo un cambio con factible reducir este monto de
relacin a las normas del la multa. Nuevamente
Cdigo Procesal Civil cuando aparece la injerencia del
conllevaba el remate del bien, Poder Judicial, que se ha
la adjudicacin no genera tratado de obviar en la Ley.
tributos. En ningn caso el
Si el valor del bien mueble representante podr ser el
afecto en garanta mobiliaria propio acreedor garantizado.
fuera mayor que el monto de Desde nuestro punto de vista
deuda, el acreedor es una norma contradictoria
garantizado podr exigir el con el Art. 53.4 de la Ley,
saldo mediante la emisin de pudiendo resultar innecesaria
un ttulo con mrito ejecutivo para facilitar la fluidez en la
y si por alguna razn el bien aplicacin de la Ley.
mueble afecto en garanta
fuera mayor que el monto de Artculo 53.4.- "Si el valor del bien
la deuda, el acreedor mueble afecto en garanta mobiliaria
obviamente deber pagar la fuera mayor que el monto de deuda, el
diferencia al representante acreedor garantizado deber pagar la
que custodia los intereses diferencia al representante a que se
econmicos del deudor en un refiere el numeral 53.6 de este artculo,
plazo de 10 das de recibida dentro de un plazo de 10 das de recibida
por el deudor la por el deudor la comunicacin
comunicacin mencionada mencionada en el numeral 53.2 de este
desarrolla en esta exposicin. artculo. Vencido dicho plazo sin
Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podr
haberse pagado la diferencia exigir en la va sumarsima el pago de
294
una multa no menor de cinco veces la norma, el horizonte registral estar

diferencia, ms intereses y gastos. Todo compuesto:
pacto que fije un monto inferior es
nulo". Registro de Propiedad
Inmueble, que comprende los
XX.- LA GARANTA MOBILIARIA siguientes registros:
SOBRE TTULOS VALORES Y
CRDITOS 1) Registro de predios;
3) Registro de Concesiones para
Las normas sobre estos rubros son la explotacin de Servicios
similares a los que regulaba el Cdigo Pblicos;
Civil, en esta parte el cambio es poco 4) Registro de Derechos
notorio. Mineros;
5) Registro de Bienes Muebles,
Esta afirmacin aflora de los Artculos que unifica los siguientes
185
54 y 55 de la Ley en comentario registros: el Registro de Bienes
Finalmente debemos remarcar que con 6) Muebles, el Registro de
esta Ley se ha aglutinado el Sistema Propiedad Vehicular, el Registro
Nacional de los Registros Pblicos de de Naves y Aeronaves, el
Bienes Muebles, que ahora con esta 7) Registro de Embarcaciones
Pesqueras y Buques y el
185 Art 54.- Garanta mobiliaria sobre ttulos
valores. "El acreedor garantizado que hubiere recibido ttulos
Registro Mobiliario de
valores en garanta mobiliaria queda subrogado en los
Contratos.
derechos del deudor para practicar todos los actos que sean
necesarios para conservar la eficacia del ttulo y los derechos
de su deudor, as como para su cobro o la enajenacin en
caso de incumplimiento. El acreedor garantizado responder XXI.- DISPOSICIONES FINALES
de cualquier omisin que pudiera afectar al ttulo"
Art 55 Garanta mobiliaria sobre crditos.- "Ante el
incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado con una
garanta mobiliaria sobre crditos presentes o futuros, se Concordante con este captulo se ha
encuentra facultado para adquirir los crditos o transferirlos a
un tercero de acuerdo a las normas que rigen la venta del dictado el Decreto Supremo N 012-
bien mueble afecto en garanta mobiliaria contenidas en este
ttulo, que resulten aplicables. El adquirente tendr los 2006-JUS, con el ttulo:
mismos derechos que el acreedor garantizado"
El acreedor garantizado deber notificar a cualquier otro "Establecen normas para el ejercicio de
acreedor garantizado y deber distribuir los fondos
percibidos de conformidad con las disposiciones de ese la funcin notarial en la formalizacin
Ttulo de la Ley".
de actos previstos en la Ley de la
295
Garanta Mobiliaria y en el saneamiento distintas a la Sunarp,

de tracto sucesivo interrumpido de encontrndose en este
bienes muebles" que complementa el aspecto la importancia de la
reglamento de inscripciones de Registro ley porque unifica todos los
Mobiliario de Contratos y su registros existentes a la
vinculacin con los Registros Jurdicos fecha.
de bienes muebles, aprobado por
Resolucin N 142-2006-SUNARP/SN En la organizacin de la partida
del 26 de Mayo, cuyos textos se electrnica se debe observar. Artculo
incorporan en el anexo de esta 14.- Organizacin de la partida
publicacin. electrnica.
Un Registro Mobiliario de "A partir de la entrada en vigencia del

Contratos, en el Art. 10 del presente Reglamento, las partidas
reglamento se dice que est regstrales del Registro de la Propiedad
organizado en una base Vehicular, Registro de embarcaciones
nica de datos, en el que Pesqueras, Registro de Buques, Registro
obran las inscripciones de de Naves y Registro de Aeronaves, se
los actos regulados en esta organizarn de la siguiente manera: Por
ley; los mismos que recaen cada bien se abrir una partida
sobre bienes muebles no electrnica en funcin de los siguientes
registrados en un Registro rubros o campos estructurales, referidos
Jurdico de Bienes. a los siguientes aspectos:
Registro Jurdico de Bienes, 1) Antecedentes.
son el conjunto de Registros 2) Descripcin del bien en los
de bienes muebles ya trminos que sealan sus
existentes o por crearse que propios Reglamentos.
surten plenos efectos 3) Historial del dominio.
jurdicos. 4) Cargas, gravmenes, contratos
Se encuentran incluidos los que afecten el bien y sus
Registros Jurdicos de bienes respectivas cancelaciones de ser
administrados por entidades el caso.
296
5) Personal, donde se registrarn, Finalmente el mismo Reglamento

adems de los actos establece en el Captulo IV. DE LA
establecidos en el artculo 2030 VINCULACION DEL REGISTRO
del Cdigo Civil, el nombre del MOBILIARIO DE CONTRATOS CON
representante o las LOS REGISTROS JURDICOS DE
modificaciones o extinciones de BIENES
la representacin prevista en los Artculo 16. Inscripcin y traslado de
artculos 47 numeral 1 y 53 asientos
numeral 6 de la Ley.
6) Por excepcin, las "Cuando se inscriba la inmatriculacin
participaciones sociales de un bien mueble en un Registro
inscritas en el Registro de Jurdico de Bienes, se trasladan todos
Personas Jurdicas del Libro de los asientos inscritos en el RMC que se
Sociedades permanecern en la vinculen con el bien materia de
partida registral de origen. En inscripcin, procedindose a cerrar las
consecuencia, los actos partidas existentes en el RMC, previa
relativos a las garantas y otras correlacin.
afectaciones sobre
participaciones no se La prioridad de la garanta o contrato
organizarn en partida registral que se traslada es la que emana del
independiente" RMC.
Artculo 15.- De la interconexin en El asiento de traslado se efecta de

los Registros Jurdicos de Bienes de la oficio y genera el pago de derechos
Sunarp. regstrales como acto invalorado, por
"Los Registros Jurdicos de Bienes cada asiento que se realice"
administrados por la Sunarp se
encuentran interconectados. Se pueden Artculo 17.- Anotacin y correlacin de
extender los asientos de inscripcin asientos
desde cualquiera de las oficinas
regstrales a nivel nacional" "Cuando corresponda anotar
preventivamente una inmatriculacin de
297
algn registro jurdico de bienes, el

registrador deber efectuar una Si la garanta afecta los bienes futuros
anotacin de correlacin donde indique del constituyente, el registrador
que respecto al bien que anota existe un trasladar de oficio la garanta pre
acto o contrato vinculado en el RMC. El constituida a todos los bienes muebles
traslado ser procedente cuando la que ulteriormente se inscriban a nombre
anotacin preventiva de la del constituyente en los registros
inmatriculacin se convierta en jurdicos de bienes, con el otorgamiento
definitiva". de eficacia respectiva.
Artculo 18.- Traslado del asiento de El asiento de traslado genera el pago de

garanta que afecta el total de bienes derechos registrales como acto
muebles del invalorado, por cada asiento que se
Constituyente. realice.
"Para el traslado del asiento de la Entre tanto, en el RMC la garanta

garanta mobiliaria que afecta la conservar su naturaleza de
totalidad de los bienes muebles del preconstituida"
constituyente, del MRC a sus
respectivos registros jurdicos, el Establecindose una dualidad de
registrador verificar si sta afecta asientos que hacen oneroso y difcil el
bienes presentes, futuros o ambos. manejo registral, especialmente cuando
se trata de bienes muebles no inscritos
Si la garanta mobiliaria fue constituida que se deben inscribir en el Registro
nicamente sobre bienes presentes, el Mobiliario de Contratos para que se
registrador no efectuar el traslado a las pueda oponer frente a terceros. De tal
partidas de los bienes muebles que manera de que si una persona buscar
ulteriormente se inscriban a nombre del constituir una garanta mobiliaria con
constituyente, salvo que se acredite una porcin de joyas que por no ser
mediante documento de fecha cierta que identificables tendra que inscribirse en
la transferencia oper con anterioridad a este Registro Mobiliario de Contratos.
la constitucin de la garanta mobiliaria.
298
El Ministerio de Justicia ha dictado el el estado debe otorgar tutela judicial

Decreto Supremo N 012-2006-JUS tanto a los inters del acreedor y del
"Establecen normas para el ejercicio de deudor dentro de un justo equilibrio , el
la funcin notarial en la formalizacin mismo que no puede postergar bajo
de actos previstos en la Ley de la ningn concepto la seguridad jurdica
Garanta Mobiliaria y en el saneamiento que constituye uno de los componentes
de tracto sucesivo interrumpido de de mayor gravitacin en todo sistema de
bienes muebles", reputando al garantas.
formulario de inscripcin como un
instrumento pblico notarial que se En este sentido previamente debemos
extender en un registro especial mencionar que existen aportes
denominado Registro Notarial de importantes con la dacin de esta ley de
Garantas y otras afecciones sobre garanta mobiliaria que en lneas
bienes muebles, multiplicando la generales se pueden sintetizar en los
creacin de registros e incrementando en siguientes:
los trmites burocrticos
innecesariamente. Nosotros aspiramos 1) Adopta un rgimen normativo que
que esta Ley se vaya mejorando en su regula la constitucin, alcances, registro
aplicacin para que se convierta en un y ejecucin de las garantas mobiliarias
instrumento de desarrollo del pas. sobre bienes muebles.
XXII.- IMPERFECCIONES DE LA 2) Permite la constitucin de garantas

LEY DE LA GARANTA reales sobre cualquier tipo de bienes o
MOBILIARIA derechos que el acreedor y deudor
consideren con relevancia econmica
Es menester afirmar , que sin duda (sean estos bienes presentes, futuros,
alguna la ley de garantas mobiliarias, ajenos, derechos sobre patentes y
constituye un avance en el sistema marcas, cuentas por cobrar, inventarios,
normativo sustancial respecto al antiguo y otros.).
antiguo sistema de garantas prendarias
y que facilitara el trfico comercial en 3) Se ha establecido, salvo pacto en
un Pas; teniendo en consideracin que contrario, que la garanta no solo
299
comprender la deuda principal (como por la forma como convengan las partes,
sucede en la legislacin an vigente), ya sea por va judicial o extrajudicial. Si
sino tambin otros conceptos, como las mediare pacto entre las partes, se
penalidades e indemnizacin por daos resolver con arreglo a lo dispuesto por
y perjuicios, as como los intereses, el Cdigo Procesal Civil (artculos 720 y
comisiones, gastos, primas de seguro siguientes).
pagadas por el acreedor garantizado, 8) La extincin de diecisis registros
costas y costos procesales, gastos de prendarios existentes y la sustitucin de
custodia y conservacin del bien. los mismos por un solo registro
mobiliario de contratos.
4) Se determinan requisitos
estandarizados para la constitucin de 9) La implementacin del Sistema
cualquier tipo de garanta, reduciendo Integrado de Garantas y Contratos
los costos de transaccin. sobre Bienes Muebles, a travs del cual
los usuarios podrn acceder a todos los
5) La accesibilidad generada a las asientos electrnicos que registren las
personas al mercado financiero, para la garantas mobiliarias otorgadas.
obtencin de crditos oportunos, que les
permitan financiar sus actividades 10) Se ha establecido que, salvo pacto
econmicas o personales cotidianas. en contrario, que la garanta no solo
comprender la deuda principal (como
6) La permisibilidad a las partes para sucede en la legislacin an vigente),
celebrar con libertad convenios respecto sino tambin otros conceptos, como las
a mecanismos alternativos en caso de penalidades e indemnizacin por daos
que el deudor incumpla con sus y perjuicios, as como los intereses,
obligaciones de pago, tal como el pacto comisiones, gastos, primas de seguro
comisorio, velando nicamente en pagadas por el acreedor garantizado,
contra del abuso de esa institucin. costas y costos procesales, gastos de
custodia y conservacin del bien.
7) La facultad conferida al acreedor
garantizado el derecho a recuperar el 11) La ley autoriza al acreedor a
bien mueble dado en garanta mobiliaria apropiarse del bien en caso de que el
300
deudor incumpla en el pago de su finalidad de que el acreedor pueda tomar

obligacin, esto es, se permite el pacto posesin inmediata de los bienes
comisorio. garantizados que se encuentran en poder
del deudor, para los fines de asegurar la
12) En el supuesto previsto acreencia garantizada.
normativamente de que el acreedor
decida apropiarse de los bienes del Finalmente, debemos sealar que no
deudor, deber reembolsarle la obstante lo mencionado en los prrafos
diferencia (si es que la hubiera) en un precedentes, no puede pasarse por
plazo de 10 das; en caso contrario, el desapercibido las imperfecciones y
deudor podr exigir el pago de una defectos de los que adolece la citada ley
multa no menor de 5 veces la diferencia, , las mismas que urge erradicarlas con
ms intereses y gastos. Se promueve y fines al logro de los objetivos para los
regula la venta extrajudicial de los cuales fue concebida, entre las que
bienes garantizados. De esta manera se podemos mencionar a las siguientes:
intenta evitar que el remate de los bienes
sea solicitado ante el Poder Judicial. En primer lugar , la existencia de una
suerte de antinomia jurdica que fluye
13) La Ley ha regulado tambin, y esto de los extremos de la segunda
se considera un acierto de superlativa disposicin transitoria de la Ley N
importancia, pues permite concebir que 28677 , referida al conflicto de leyes,
la orientacin de la norma est pues se establece que en el caso de
inspirada a la bsqueda de la igualdad y conflicto de prendas, una constituida
equidad entre deudor y acreedor en un bajo la Ley de Garanta Mobiliaria y
justo equilibrio, al estatuirse como otra derivada de la emisin y endoso de
garanta para el deudor, que los bienes Warrants y Certificados de Depsito,
no pueden venderse por debajo de las primar esta ltima, por encontrarse las
2/3 partes de su valor. "cosas" materia de la garanta en
posesin de un Almacn General de
14) La norma en comento ha regulado Deposito; circunstancia jurdico fctica
de manera expresa un procedimiento que adems de reir con la lgica
expeditivo de incautacin, con la jurdica , vulnera uno de los principios
301
del derecho registral, en especial al 1.- Problemas en torno a la

referido al principio de prioridad en el constitucin de la garanta.-
tiempo, al concederse preferencia, en Con esta Ley se ha intentado avanzar en
caso de conflicto de leyes, a las prendas este campo, buscando disminuir los
que provienen de la emisin y endoso de costos de acceso al registro. Con este
Warrants y Certificados de Depsito, objetivo se han adoptado, esencialmente,
frente a las constituidas al amparo de la dos medidas: Por un lado, se ha
ley bajo comentario, restringido la funcin notarial a la
independientemente del tiempo en que simple certificacin de la fecha, as
han sido formalizadas. Es merito a estos como a la identificacin de la identidad
argumentos , por lo que nos afiliamos a y capacidad de los sujetos que suscriben
la posicin adoptada por la Cmara de el acto jurdico constitutivo.
Comercio de Lima que propone la
supresin y consiguiente eliminacin de Por otro, se ha limitado o atenuado
la segunda disposicin transitoria de la notablemente la calificacin registral
Ley., lo que debera instrumental izarse que tiene a su cargo el registrador, de
a travs de una propuesta de modo tal que su funcin podra
modificacin legislativa. describirse como la de un mero
tramitador o como un simple
En segundo lugar , como imperfecciones recepcionista encargado de una mesa de
que afectan la Ley de Garantas partes.
Mobiliarias y que requieren de una La conjuncin de ambas medidas, en
modificacin legislativa que la haga nuestra opinin, consigue el efecto
ms funcional y compatible con su inverso al que las inspir, ya que lejos
finalidad debemos citar textualmente a de disminuir los costos de la
efectos de no desnaturalizar el enfoque constitucin de garantas los acrecientan
didctico que ha utilizado para al restarle seguridad jurdica a esta
identificar las observaciones formuladas relevante etapa, violentando, por
a la ley por el Dr. Mario Castillo Freyre consiguiente, la fe pblica. Dentro de
( ) quien establece tres aspectos cualquier ecuacin en la que se
problemticos en la redaccin de la ley determinen los costos de una operacin,
en comento a saber : (....) la seguridad jurdica representa una
302
variable que no puede subestimarse. La acto jurdico constitutivo de la garanta

legalidad del acto constitutivo no puede sea suscrito (firmado) nicamente por el
ni debe ser menospreciada, pues de lo constituyente, pese a que no es necesario
contrario se posibilitara la inscripcin que sea ste quien lleve dicho acto a
en registros de actos que adolezcan de Registros para su inscripcin. A lo
vicios, lo que, en definitiva, encarece los anterior podemos agregar que un
costos al afectar no slo a las partes problema que acosa a nuestro sistema no
involucradas sino al sistema en su encuentra una respuesta adecuada en la
conjunto. Ley, esto es, el relativo a la propiedad
del bien gravado en garanta. Quien
Si no se desea sobrecargar la labor del posee un bien mueble se presume iuris
registrador, lo lgico es que sea el tantum propietario del mismo y, por
notario quien asuma el control de la consiguiente, puede constituir una
validez y legalidad del acto jurdico garanta sobre dicho bien. Resulta
constitutivo. No olvidemos que la evidente que ello puede generar
funcin notarial es un eslabn de la problemas cuando quien constituye la
cadena institucional (notarios- garanta, pese a declarar que es
registradores-jueces) que genera propietario, no lo fuere.
seguridad jurdica con el fin de reducir
los costos de transaccin. El fundamento Los mecanismos que tradicionalmente
de la funcin notarial es coadyuvar, con ha otorgado la legislacin han probado
otras instituciones, para que las personas ser insatisfactorios con respecto a esa
conozcan quin es el titular de los dificultad. La Ley sigue esta misma
recursos que se negocian en el mercado lnea.
y sobre la base de esta informacin
puedan tomar las decisiones que mejor PROBLEMAS RESPECTO DEL
se adapten a sus intereses y PERFECCIONAMIENTO DE LA
posibilidades. GARANTA
La inseguridad jurdica a la que nos Si un gran mrito tiene esta Ley, el

referimos se hace ms notoria si mismo se encuentra en esta etapa, en la
consideramos que la Ley permite que el medida de que centra sus esfuerzos en
303
que ese catico escenario en el que

existan mltiples registros de prendas Si bien reconocemos los aciertos de la
especiales haya sido por fin ordenado. Ley en lo que se refiere al rango de
As las cosas, lo ms destacable de la preferencia y publicidad, nos vemos
Ley es la creacin de un Registro forzados a cuestionar el tratamiento que
Mobiliario de Garantas y de un Registro recibe la garanta mobiliaria sin
Mobiliario de Contratos, los cuales, a su desplazamiento sobre bienes no
vez, han conllevado a la creacin de un registrados.
Sistema Integrado de Garantas y
Contratos. Dicha garanta sigue sin ofrecer al
acreedor mayores seguridades, pues, por
Dicho Sistema Integrado de Garantas y ms mecanismos que se quieran
Contratos tiene la virtud de establecer establecer para salvaguardar su inters,
reglas uniformes entre acreedores, lo verdadero es que siempre correr el
adquirentes de derechos, embargantes, riesgo de que si el deudor incumple la
derechos del Estado y otros que obligacin principal, la garanta
pudieran tener algn tipo de inters o constituida a su favor no le sirva de nada
derecho sobre los bienes otorgados en pues, en los hechos, podra terminar sin
garanta. nada que ejecutar. La garanta mobiliaria
sin desplazamiento que recae en bienes
De este modo, se estara dando solucin no registrados se presenta, entonces,
a los problemas de prioridad y como una garanta poco eficiente, ya
publicidad que hoy perjudican tanto a que se encuentra sujeta al riesgo
nuestro sistema de garantas. La constante de que el bien se pierda,
publicidad a la que nos referimos se desaparezca o sea destruido, entre otras
vera favorecida con las mejoras que tantas posibilidades que la despojan de
realiza la Ley respecto del acceso a la mayor operatividad. Los defectos de
informacin. Los Archivos electrnicos esta figura tambin tienen repercusiones
y la posibilidad de que toda persona en lo que se refiere a las garantas
acceda al Registro va Internet sucesivas, ya que la inseguridad que
representarn un enorme avance en esta generan desincentivara a los eventuales
materia.
304
acreedores a aceptar nuevas garantas continuar gravado con garanta

sobre ese bien. mobiliaria.
Algo similar ocurre con la denominada Por otra parte, ya en lo que respecta a la
garanta pre constituida, la cual, si bien generalidad de garantas mobiliarias, se
en la norma da la impresin de ser til han encarecido los costos de transaccin
para tres supuestos distintos, slo es de aquellas prendas que antes se
claramente susceptible de funcionar en constituirn con el solo desplazamiento
uno de ellos, esto es, cuando lo que se del bien y que no requeran inscripcin
garantiza sea una obligacin futura o registral alguna. Hoy en da, por el
eventual. mrito de la Ley de la Garanta
Mobiliaria se tendrn que inscribir
No quisiramos terminar este punto sin necesariamente; caso contrario, no se
mencionar los graves problemas que habr constituido garanta mobiliaria
acarrean la garanta mobiliaria general alguna.
sobre todos los bienes presentes y
futuros del deudor (argumento del PROBLEMAS VINCULADOS A LA
primer prrafo del artculo 4 de la Ley). EJECUCIN DE LA GARANTA
Ello, en la medida de que encarecera
notablemente los costos de transaccin En el hoy derogado sistema de garantas
de toda la sociedad. En efecto, de ahora prendarias, las reglas que regan la
en adelante, cada vez que tengamos que ejecucin de garantas se sintetizaban en
recibir el pago de un deudor, tendremos tres; a saber:
que acudir a Registros Pblicos y
verificar en el Registro Mobiliario de - La ejecucin poda ser extrajudicial, si
Contratos si el deudor ha constituido as lo pactaban las partes.
dicha garanta. - Supletoriamente rega lo dispuesto en
el Cdigo Procesal Civil: ejecucin
Si no lo hicisemos y aceptramos el judicial.
pago a ciegas, ese bien con el que nos - No era vlido el pacto comisorio.
pagaron ahora en nuestro patrimonio Estas reglas daban lugar a que en la
mayora de ocasiones el acreedor
305
garantizado debiese recurrir al Poder extrajudicial se realice nicamente a

Judicial para ejecutar su garanta, lo que travs de la venta del bien, la misma
implicaba que la misma fuese lenta, que, a fin de otorgar mayor seguridad,
costosa y, en consecuencia, ineficaz. En debera realizarse a travs de una
la Ley ese cuadro es modificado, de subasta administrativa (a travs de un
modo tal que la ejecucin de la garanta ente encargado de supervisar la
se regir por las siguientes reglas: ejecucin de las garantas la SUNARP).
- Supletoriamente regir la ejecucin De ese modo, el acreedor no

extrajudicial. podra aprovechar la falta de
- El pacto comisorio es vlido. control de la autoridad para
- La ejecucin podr ser judicial, si as cometer algn abuso en contra
lo pactan las partes. del deudor. Adems ello
facilitara que, de haber
Resulta evidente que en la Ley se acreedores con mejor rango, el
privilegia la celeridad de la ejecucin, dinero producto de la venta sea,
privilegindose, asimismo, al acreedor en efecto, consignado a favor de
garantizado. Por supuesto que nosotros esos otros acreedores..(.....) .
nos encontramos a favor de ambas ideas;
sin embargo, juzgamos necesario que la
seguridad jurdica tambin sea un factor
a tener en cuenta, toda vez que en el
sistema no se debe favorecer
injustificadamente ni al deudor ni al
acreedor. De esta manera, estamos de
acuerdo en que la regla debiera consistir
en la ejecucin extrajudicial; no
obstante, pensamos que nuestro contexto
no permite que el pacto comisorio deba
considerarse como una opcin idnea.
En tal sentido, pensamos que hubiese
sido preferible que la ejecucin
306
LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO

PROCESAL PENAL
Por:
PIZARRO TALLEDO, HEBERT JOEL
Juez del Juzgado de Paz Letrado de La Banda de Shilcayo en el Distrito

Judicial de San Marn. Abogado por la Universidad Seor de Sipan.
Estudiante de la Maestra con mencin en Derecho Penal y Procesal Penal de
la Universidad Nacional de Trujillo.
.
307
.
308
LA PRUEBA EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
RESUMEN: Una revisin sobre el rol de la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
y la importancia que posee la misma dentro del contexto de la bsqueda de la verdad
como fundamento esencial
ABSTRACT: A review of the role of proof in the New Criminal Procedure Code and the
importance that it within the context of the search for truth as an essential foundation
SUMARIO
I.- INTRODUCCIN, II. DESARROLLO, 2.1. Prueba penal: concepto 2.2. La prueba penal y la
constitucin 2.3.La prueba en el NCPP 2.3.1. El objeto de la prueba 2.3.2. Medios de prueba.- art. 157.
III. CONCLUSIONES, IV. BIBLIOGRAFA
1. INTRODUCCIN presuncin de inocencia, no se admite otro
L
a importancia de la prueba en el modo de acreditar la culpabilidad. La
proceso penal es correlativa al normativa supranacional dispone de modo
principio de presuncin de expreso que la nica forma de establecer
inocencia del inculpado pues, la prueba es el legalmente la culpabilidad de un acusado es
modo ms confiable para descubrir la verdad que se pruebe que es culpable.
real y la mayor garanta contra la Al convertirse en un medio de
arbitrariedad de las decisiones judiciales. comprobacin y demostracin de los hechos
Al contrario de la llamada prueba legal, imprime objetividad a la decisin judicial.
propia del sistema inquisitivo, la prueba en En las resoluciones judiciales solo podrn
un sistema acusatorio tiende a la admitirse como ocurridos los hechos que
reconstruccin conceptual del hecho de un hayan sido acreditados plenamente mediante
modo comprobable y demostrable, luego pruebas objetivas, lo que impide que
cobra relevancia sustancial pues es la nica aquellas sean fundadas en elementos
forma legalmente autorizada para destruir la puramente subjetivos.
309
En el presente ensayo se analiza, Mittermaier189 llama prueba a la suma de

precisamente, los aspectos ms relevantes en motivos productores de la certeza.
torno a este instrumento procesal y su Entonces, en general, prueba constituye una
tratamiento dentro del marco del nuevo de las ms altas garantas contra la
Cdigo Procesal Penal del 2004. arbitrariedad de las decisiones judiciales.
Por ello podemos concluir en que prueba es
2. DESARROLLO todo aquello que tiene el mrito suficiente y
2.1. Prueba penal: concepto necesario para que en su calidad de medio,
Etimolgicamente, prueba deriva del elemento o actividad pueda formar en el juez
trmino latino probatio probationis, que a su la certeza de haber alcanzado la verdad
vez deriva del vocablo probus que significa concreta que se produjo durante el
190
bueno. Luego, lo que resulta probado es proceso y de este modo nicamente
bueno, se ajusta a la realidad, probar desvirtuar la presuncin de inocencia.
consiste en verificar o demostrar la 2.2. La prueba penal y la constitucin
186
autenticidad de una cosa . As, la prueba se La exigencia de que las pruebas de cargo se
nos presenta como la necesidad de practiquen en el juicio viene impuesta por la
comprobar, de verificar todo objeto de Constitucin, no por las leyes. Analizada
conocimiento, por ello los autores sealan con precisin, la exigencia no nace del
que en sentido amplio, prueba, es lo que derecho a la presuncin de inocencia, por s
confirma o desvirta una hiptesis. As, solo considerado; nace por influjo de otros
probar es confirmar que lo afirmado preceptos constitucionales, ntimamente
corresponde a la realidad. asociados con el que declara la presuncin
187
Eugenio Florin sostiene que prueba, en de inocencia191. En este punto confluyen
sentido jurdico, es todo aquello que en el varios principios fundamentales del proceso
proceso pueda conducir a la determinacin penal, algunos formulados por el art. 2, inc.
de los elementos necesarios del juicio. En 24 como derechos fundamentales
ese sentido, prueba es aquello que confirma 189 MITTERMAIER, Carl Joseph Antn. Tratado de la prueba
o desvirta una hiptesis o afirmacin en materia criminal. Octava edicin. Reus. Madrid, 1929, p.
44.
precedente en el proceso. En criterio de 190 El tema de la prueba es extensa e inagotable, para mayor
abundamiento el trmino prueba es polismico, as pues

Roxin188, probar significa convencer al juez existen distintas acepciones: prueba en sentido objetivo:
Constituye todo medio o instrumento que sirve para llevar al
sobre la certeza de la existencia de un hecho. Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza
judicial y prueba en sentido subjetivo: Es el convencimiento o
grado de conviccin que se realiza en la mente del juez.
186 SENTS MELENDO. Santiago. Los grandes temas del 191 No est de ms advertir que la regla de que las pruebas
Derecho Penal. Ejea. Buenos Aires, 1978, p. 150. han de practicarse en el juicio viene impuesta directamente
187 FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. por la Constitucin. No, en cambio, el modo de practicarlas.
Temis. Bogot, 1998, p. 71. Distincin muy importante para entender cabalmente la
188 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del jurisprudencia constitucional recada en la materia, y
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185. proyectar observaciones de futuro.
310
autnomos, que se combinan con el derecho En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha

a la presuncin de inocencia al enjuiciar establecido las caractersticas que debe
condenas penales. As los principios de reunir la prueba de tal manera que sea capaz
inmediacin, constancia procesal, de producir conviccin en el juzgador. Estas
contradiccin e igualdad de armas, o el son192:
principio acusatorio; as los derechos a no a) Veracidad objetiva, segn la cual la
padecer indefensin, a la defensa, a la prueba exhibida en el proceso debe
asistencia letrada, el relativo a un proceso dar un reflejo exacto de lo
pblico, el derecho a un proceso con todas acontecido en la realidad; ()
las garantas, e incluso otros derechos no asimismo, prima facie, es requisito
declarados explcitamente pero igualmente que la trayectoria de la prueba sea
protegidos por el art. 2 Y 139 de la susceptible de ser controlada por
Constitucin como el derecho a la las partes que intervienen en el
imparcialidad del Juez. La conjuncin de proceso, lo que no supone
estos principios y derechos procesales lleva desconocer que es al juez,
a sostener que slo son pruebas en sentido finalmente, a quien le corresponde
estricto las practicadas en el acto del juicio. decidir razonablemente la
Conclusin que alcanza efectos aplicativos admisin, exclusin o limitacin de
al combinarla con el derecho a la presuncin los medios de prueba. De esta
de inocencia, pues su vulneracin conlleva manera, se puede adquirir certeza
la anulacin del fallo condenatorio. de la idoneidad del elemento
La interrelacin entre estos derechos y probatorio, pues este se ajustar a la
principios bsicos del proceso penal, y la verdad de lo ocurrido y no habr
presuncin de inocencia, es patente a todas sido susceptible de manipulacin.
luces. La actividad probatoria que funda la b) Constitucionalidad de la actividad
culpabilidad del procesado ha de realizarse probatoria.
normalmente en el acto del juicio oral, no c) Utilidad de la prueba.
slo en cumplimiento de las normas d) Pertinencia de la prueba.
procesales vigentes, sino tambin como
consecuencia de los principios de oralidad, 2.3. La prueba en el NCPP
inmediacin y contradiccin que rigen el La prueba est tratada en el NCPP en el
proceso penal y que se vinculan Libro Segundo, Seccin II, Ttulo I,
directamente con el derecho del interesado a Artculos 155 al 252. Es decir, cerca de cien
su defensa y a un proceso pblico con todas
las garantas. 192STC recada en el Exp. N 1014-2007-PHC-TC de 5 de
abril de 2007, f. j. 12. Caso Federico Salas.
311
artculos destinados a regular todos los contradictorio y que se lleva a cabo durante
aspectos relacionados a la actividad la etapa de investigacin no constituye
probatoria dentro del proceso penal. propiamente actividad probatoria destinada a
La prueba puede ser definida en trminos verificar hechos, sino lisa y llanamente
simples como un medio de verificacin de actividad de instruccin destinada a
las proposiciones de hecho que los litigantes averiguarlos, lo que exige reconocer las
formulan en el juicio. Completando este diferencias existentes entre los actos
ncleo bsico, se puede decir que la prueba desarrollados en cada una de dichas etapas.
es una verificacin de afirmaciones que se El segundo aspecto que resulta necesario
lleva a cabo utilizando los elementos o destacar en esta definicin guarda relacin
fuentes de prueba de que disponen las partes con la distincin que en ella se insina entre
y que se incorporan al proceso a travs de elementos y medios de prueba, la que
medios de prueba y con arreglo a ciertas resultar de particular utilidad al estudiar los
193
garantas . La primera afirmacin, que est nexos entre los actos de investigacin y los
implcita en la definicin anterior, es que la actos de prueba.
prueba no consiste en averiguar, sino en Segn el artculo 158, inc. 1 del CPP 1.
194
verificar En la valoracin de la prueba el Juez deber
Esta constatacin resulta til para efectuar observar las reglas de la lgica, la ciencia y
desde ya una precisin que es crucial para la las mximas de la experiencia, y expondr
comprensin del sistema procesal penal de los resultados obtenidos y los criterios
la reforma: la prueba en el proceso penal adoptados.. Esto significa que el
nicamente tiene lugar en la etapa del juicio magistrado, apreciando segn su conciencia
195
oral . Es aqu donde el tribunal verifica las las pruebas practicadas en el Juicio, las
afirmaciones en las cuales se basan la razones expuestas por la acusacin y la
acusacin y la defensa. Como veremos, toda defensa y lo manifestado por los mismos
la actividad que precede al debate procesados, dictar Sentencia dentro del
trmino fijado en la Ley. En otros trminos,
193 COUTURE (E.), Fundamentos del Proceso, Editorial segn nuestro NCPP, las pruebas que han de
UTHEA, Mxico DF, 1982, p. 217.
194 SENTS MELENDO atribuye la confusin entre ambos servir de base a la sentencia, absolutoria o
conceptos en Iberoamrica a las Siete Partidas de Alfonso X,
que definan la prueba sealando que prueba es condenatoria, son las practicadas
averiguamiento que se tiene en juego en razn de alguna
cosa que es dudosa". SENTS MELENDO, Derecho Procesal esencialmente en el juicio oral. El juicio
Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001. Pgs.. 10 y 1.
195 RAMOS MNDEZ (F.), El proceso penal, cit., p. 341. En el verdadero no comienza sino con la
mismo sentido, BINDER, refirindose a la investigacin
preliminar: "Cuando afirmamos que esta primera fase del
calificacin provisional y la apertura de los
proceso penal es 'preparatoria', queremos decir, debates delante del Tribunal, que, extrao a
fundamentalmente, que los elementos de prueba que all se
renen no valen an como 'prueba'. Hemos visto ya que la instruccin, va a juzgar imparcialmente,
existe una garanta bsica que consiste en el juicio PREVIO.
312
mirando las cosas por este prisma y

aceptando la idea fundamental de que en el 2.3.1. El objeto de la prueba
juicio oral y pblico es donde ha de El Artculo 156 Objeto de prueba.-
desarrollarse con amplitud la prueba, donde 1. Son objeto de prueba los hechos que se
las partes deben hacer valer en igualdad de refieran a la imputacin, la punibilidad y la
condiciones los elementos de cargo y determinacin de la pena o medida de
descargo, y donde los magistrados han de seguridad, as como los referidos a la
formar su conviccin para pronunciar su responsabilidad civil derivada del delito.
veredicto, con abstraccin de la parte del 2. No son objeto de prueba las mximas de
sumario, susceptible de ser reproducida en el la experiencia, las Leyes naturales, la norma
juicio. jurdica interna vigente, aquello que es
Por otra parte, la prueba y la actividad objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo
tendente a conseguirla vienen regidas por notorio.
diversidad de principios que pretenden 3. Las partes podrn acordar que
materializar los postulados poltico- determinada circunstancia no necesita ser
criminales subyacentes al modelo procesal probada, en cuyo caso se valorar como un
penal del Estado de Derecho, hecho notorio. El acuerdo se har constar en
Estos principios son los de inmediacin, el acta.
libertad, (legalidad y pertinencia), Objeto de la actividad probatoria, en el
comunidad y carga de la prueba. nuevo proceso penal, los hechos que se
Slo puede generar conviccin judicial, refieran a la imputacin, la punibilidad y la
aquella actividad probatoria aquella determinacin de la pena o medida de
actividad probatoria que resulta seguridad, as como los referidos a la
directamente aprehendida por el rgano responsabilidad civil derivada del delito198,
jurisdiccional. Por esta razn se entiende- es decir, todos aquellos hechos provistos de
como regla- que solo puede ser calificada relevancia para determinar la comisin o la
como prueba aquella que es recepcionada imposibilidad de comisin de un hecho
196
durante el juzgamiento oral' . El reputado punible, la concurrencia de
reconocimiento del principio de inmediacin circunstancias eximentes, atenuantes o
de que justamente aprecie la actividad agravantes susceptibles de modificar la
197
probatoria'" . supuesta responsabilidad criminal del
imputado, y eventualmente los daos y
196 Vase: NAKAZAKI SERVIGN, Csar. "La utilizacin de
las declaraciones producidas en el procedimiento preliminar
perjuicios generados por la comisin del
corno prueba en el juicio oral en caso de testimonios delito. Escapan en cambio las mximas de
contradictorios". En: Advocatus. N 13. Lima. 2006. Pg. 291.
197 REYNA ALFARO, Miguel, El proceso Penal Aplicado,
Editado por la Gaceta Jurdica, Lima 2006, Pg. 198 Art. 156, inc. 1 NCPP
313
la experiencia, las Leyes naturales, la norma vinculante para los jueces penales, quienes
jurdica interna vigente, aquello que es frente a la duda acerca de la veracidad de
objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo tales hechos deben verificar su
200
notorio. En este sentido, las normas comprobacin de oficio .
jurdicas, las cuales se presumen conocidas y Tanto pueden ser objeto de prueba los
el juez debe aplicarlas con prescindencia de hechos del mundo exterior, sean que
su invocacin por las partes (da mihifactum, provengan de la naturaleza o de la accin del
dabo tibi ius). No se hace mencin a la hombre, cuanto los hechos psquicos (v.gr.
excepcin las normas extranjeras, cuya la voluntariedad, el dolo, la culpa, el dolo
existencia debe probarse cuando deban ser especfico, etc.), con la variante de que
aplicadas conforme a los preceptos del mientras los primeros se prestan a su
Derecho internacional privado (v.gr. en inmediata investigacin, inclusive a travs
casos de extradicin), salvo que hayan sido de la directa percepcin del juez, la prueba
incorporadas al ordenamiento jurdico en de los segundos ofrece mayor complejidad y
virtud de un tratado internacional (norma puede llevarse a cabo mediante la revelacin
citada)199. del mismo sujeto a travs de la
En razn de que, a diferencia de lo que reconstruccin de su propia vida psquica o
ocurre en el proceso civil, no existe para las por conducto del auxilio que al respecto
partes acusadoras o acusadas la carga de la pueden prestar los peritos al juez o
alegacin, las circunstancias que eximen o tribunal201.
atenan la responsabilidad deben Asimismo, el hecho a probar puede hallarse
computarse aun cuando no hayan sido encuadrado en una norma penal o procesal,
invocadas por el imputado, pues en el ocurriendo esto ltimo, v.gr., si la prueba
proceso penal la conduccin de la prueba tiende a comprobar la buena reputacin o
incumbe al rgano judicial. fama de los testigos o la autenticidad de un
Opuestamente tambin a lo que sucede en el documento propuesto como medio de
proceso civil, en el cual slo son objeto de prueba.
prueba los hechos controvertidos y quedan En razn, finalmente, de que a los fines
por lo tanto al margen de la correspondiente analizados resulta indiferente el
actividad los hechos concordantemente emplazamiento temporal del hecho, no slo
afirmados por ambas partes, este tipo de pueden ser objeto de prueba los hechos
admisin o acuerdo tcito carece de eficacia pasados y presentes, sino tambin los hechos
199SCHMIDT, Los Fundamentos Tericos y Constitucionales 200 FLORIN, Elementos de Derecho Procesal Penal, trad. de
del Derecho Procesal Penal, trad. de Jos Manuel Nez, Prieto Castro, Barcelona, 1991, pg. 310;
pg. 208 201 Ibdem
314
futuros (v.gr. la existencia de una 2. En el proceso penal no se tendrn

enfermedad probablemente incurable en cuenta los lmites probatorios
generada por lesiones; el peligro de que un establecidos por las Leyes civiles,
incendio determine explosiones o destruya excepto aquellos que se refieren al
bienes de gran valor cientfico, artstico, estado civil o de ciudadana de las
cultural, religioso, militar o industrial). personas.
Respecto al Inc. 3 del Art. 156, se crea una 3. No pueden ser utilizados, aun con
situacin sui generis mediante la cual, las el consentimiento del interesado,
partes por razones estrictamente que ataen mtodos o tcnicas idneos para
a ellas y por comn acuerdo constatable influir sobre su libertad de
mediante un acta, pueden estimar que autodeterminacin o para alterar la
determinadas circunstancias no sean capacidad de recordar o valorar los
tomadas en el proceso como prueba, hechos.
pasando a convertirse slo en un hecho Se conciben como los modos u operaciones
notorio dentro del contexto del proceso. (v.g. que, referidos a cosas o personas, son
los asuntos relacionados a cuestiones que susceptibles de proporcionar un dato
ataen al pudor de la vctima y que por demostrativo de la existencia o inexistencia
razones ticas y de respeto se acuerda no ser de los hechos sobre los que versa la causa,
consideradas como prueba dentro del los medios de prueba pueden clasificarse,
proceso). atendiendo a su funcin, en directos o
2.3.2. Medios de prueba.- art. 157. indirectos segn que, respectivamente, la
1. Los hechos objeto de prueba fuente que suministran se halle constituida
pueden ser acreditados por por el hecho mismo que se intenta probar o
cualquier medio de prueba por un hecho distinto.
permitido por la Ley. En ese orden de ideas, es un ejemplo tpico
Excepcionalmente, pueden de medio de prueba directo el
utilizarse otros distintos, siempre reconocimiento o inspeccin judicial, por
que no vulneren los derechos y cuanto en l media una relacin de
garantas de la persona, as como coincidencia entre el dato percibido por el
las facultades de los sujetos juez y el hecho a probar, al tiempo que son
procesales reconocidas por la Ley. medios de prueba indirectos la presentacin
La forma de su incorporacin se de documentos, la declaracin de testigos,
adecuar al medio de prueba ms del imputado o de los informantes y el
anlogo, de los previstos, en lo dictamen de los peritos, pues ellos
posible. suministran un dato del cual el juez debe
315
deducir la existencia del hecho que se computar como medio probatorio la

202
intenta probar . Los medios de prueba declaracin del imputado, cuyo carcter de
indirectos suelen a su vez subclasificarse en medio de defensa no obsta a que contenga,
histricos o crticos atendiendo a la eventualmente, una confesin.
circunstancia de que el dato percibido por el Por otra parte, el hecho de haber
juez revista o no carcter representativo del reglamentado la prueba documental, sta a
hecho a probar. En esta ltima categora la mi parecer carece, en materia penal, del
doctrina incluye a las presunciones, por significado y efectos que reviste en el
cuanto el hecho que les sirve de base se mbito civil.
encuentra, frente al hecho objeto de prueba, Ms all, finalmente, de la disputa
en relacin de autonoma y no de doctrinaria referida al carcter taxativo o
representacin. Importa empero destacar que meramente enunciativo de los medios de
las presunciones no configuran medios sino, prueba, el nuevo ordenamiento procesal
en todo caso, argumentos de prueba. penal que rige en parte de nuestro pas
Sobre la base de su estructura los medios de adhieren al segundo de esos caracteres en
prueba pueden clasificarse en reales y cuanto, como regla, autorizan a realizar,
personales segn que, respectivamente, genricamente, las diligencias conducentes
tengan como instrumento una cosa o bien al descubrimiento de la verdad, debiendo
exterior (prueba documental e inspeccin regirse, los medios probatorios no regulados
judicial) o una persona. especficamente, por las normas relativas al
EL NCPP establece varios medios de prueba medio analgicamente ms prximo203.
entre los que destacan: la confesin (Arts.
160 y 161), el testimonio (Arts. 162 al 171), 3. CONCLUSIONES
la pericia (Arts. 172 al 181), el careo (Arts. La crtica razonada de las pruebas la debe
182 y 183), la prueba documental (Arts. hacer el Juez, lo que significa que no se trata
184 al 188) y otros medios (Arts. 189 al de consagrar la arbitrariedad, sino de
201). En estos ltimos destacan el obligarlo al empleo de las reglas de la
reconocimiento, la inspeccin judicial y la experiencia, de la lgica y de la ciencia, para
reconstruccin y las pruebas especiales. que en cada proceso administre justicia con
Si bien el ordenamiento procesal penal que ms acierto, ya que valorar la prueba de
se disea con este NCPP dispensa un acuerdo con lo dicho y para el caso concreto.
tratamiento normativo autnomo a la prueba
confesoria, no se descarta la posibilidad de
203 JAEN VALLEJO, Manuel: La prctica de la prueba en el
juicio penal como presupuesto para desvirtuarla presuncin
CARNELUTTI, Lecciones sobre el Proceso Penal, trad. De
202 de inocencia. En Revista General de Derecho, n. 507
Sents Melendo, 1.1, Buenos Aires, 1950, pg. 299. (1986), pp. 4.941-4.945.
316
El juez debe explicar, en la parte que FLORIN, Elementos de Derecho

motiva, los razonamientos que hace sobre la Procesal Penal, trad. de Prieto
prueba para cumplir con los principios de Castro, Barcelona, 1991
contradiccin y defensa. FLORIN, Eugenio. De las
No abrigamos duda alguna sobre el hecho de pruebas penales. Tomo II. Temis.
que el mejor sistema de valorar la prueba es Bogot, 1998
el de la libre conviccin, por las razones que JAEN VALLEJO, Manuel: La
ya se adujeron; pero adems, el juez cuando prctica de la prueba en el juicio
administra justicia con este sistema, penal como presupuesto para
adquiere toda la dimensin que debe tener el desvirtuarla presuncin de
juzgador cuando tiene un respaldo inocencia. En Revista General de
intelectual y moral que le permite sentar y Derecho, n. 507 (1986).
dictar sentencia de acuerdo a lo probado. MITTERMAIER, Carl Joseph
La valoracin de la prueba tiene por objeto Antn. Tratado de la prueba en
obtener el cercioramiento judicial acerca de materia criminal. Octava edicin.
los elementos indispensables para obtener la Reus. Madrid, 1929
decisin del litigio, en otras palabras la ROXIN, Claus. Derecho Procesal
finalidad de las valoraciones es determinar Penal. Editores del Puerto, Buenos
la fuerza o valor probatorio que tienen los Aires, 2000
medios de prueba para demostrar la SCHMIDT, Los Fundamentos
existencia o inexistencia de los hechos Tericos y Constitucionales del
objeto de prueba Derecho Procesal Penal, trad. de
La valoracin siempre cumple su propsito, Jos Manuel Nez, pg. 208
pues el juez siempre determinar qu tiene o
SENTS MELENDO, Derecho
no tena mayor fuerza probatoria. Procesal Penal, Editorial Astrea,
Buenos Aires 2001 RAMOS
4. BIBLIOGRAFA MNDEZ (F.), El proceso penal,
CARNELUTTI, Lecciones sobre el Editorial La Ley, Buenos Aires
Proceso Penal, trad. De Sents 1990.
Melendo, 1.1, Buenos Aires, 1950 SENTS MELENDO. Santiago.
COUTURE (E.), Fundamentos del Los grandes temas del Derecho
Proceso, Editorial UTHEA, Mxico Penal. Ejea. Buenos Aires, 1978, p.
DF, 1982. 150.
317
318
LA VIOLENCIA FAMILIAR Y
EL DERECHO PENAL
Por:
PUMA BAYONA, NILTON JAVIER
Abogado.
319
320
LA VIOLENCIA FAMILIAR Y EL
DERECHO PENAL
RESUMEN: En el presente ensayo se hace un anlisis sobre las causas de la violencia familiar
y sus efectos dentro del marco del derecho penal a fin de entender esta problemtica a la sazn
de inclusin dentro de la polticas criminal del Estado.
Palabras Clave: Violencia, familia, represin, vctima, derecho penal, poltica criminal
ABSTRACT: This essay is an analysis of the causes of domestic violence and its effects within
the framework of criminal law in order to understand this problem at the time of inclusion in the
State's criminal policies.
Keywords: Violence, family, repression, victim, criminal law, criminal policy
1. INTRODUCCIN analizar las cuestiones que plantea para

el Derecho punitivo y, por supuesto, sin
L
a expresin "violencia caer en la fcil demagogia al uso ni en
domstica", de frecuente trasnochadas posturas machistas o
aparicin, por desgracia, en feministas, pues el problema va mucho
los medios de comunicacin de un ms all de la lucha de sexos aunque,
tiempo a esta parte no es, por supuesto como veremos, su solucin pasa por la
un problema nuevo. Tampoco es un liberacin -desde luego econmica- de
problema exclusivamente perteneciente los miembros ms dbiles del clan
al Derecho penal pues, aunque ste sea familiar.
el encargado ms directamente de su
represin, no pueden desconocerse las 1.1. Objetivo del Ensayo
implicaciones sociales -e incluso El presente ensayo tiene como objetivo
polticas- que conlleva. No obstante, principal el analizar las causas de la
como jurista, creo que me corresponde violencia familiar y las implicancias que
321
tiene sta dentro de las relaciones domstica: un machismo pasado de

familiares. moda, pero no tanto como quisiramos;
una mala interpretacin del derecho de
2. DESARROLLO correccin y una tendencia generalizada
2.1. Causas (endgena y exgena: hacia el abuso del alcohol que,
el alcohol, las drogas, la socialmente, est bien visto o, cuando
situacin familiar o laboral) menos, es tolerado sin reproches serios.
Las causas del comportamiento violento A estos factores tradicionales -que
en el mbito domstico pueden tener un explican la violencia de maridos hacia
componente endgeno (una forma de ser esposas o compaeras y de los padres
violento, innato o aprendido en la hacia los hijos- han venido a sumarse
infancia o la juventud -probablemente ltimamente otros: el consumo de
por imitacin de comportamientos drogas, aunque con un mecanismo de
similares observados en el propio hogar- accin diferente al del alcohol: la
); pueden tener un carcter exgeno: el violencia se utiliza para obtener el
abuso del alcohol o de las drogas, la dinero necesario para comprar drogas.
inadaptacin al medio familiar, los En este caso la violencia la suelen
fracasos o falta de perspectivas ejercer los hijos hacia sus padres o
laborales, etc., o, finalmente, y en la ascendientes205. Y sociolgicamente
mayor parte de los casos, lo normal es tambin se explican otras formas de
que se d una mezcla de los dos violencia: la ejercida sobre las personas
componentes: carcter violento innato o de la tercera edad, cuya convivencia con
aprendido y situacin proclive a la sus descendientes viene impuesta por la
demostracin de fuerza fsica o maldad necesidad o conveniencia de que
psquica para obtener o mantener el contribuyan con su pensin al
poder en el mbito domstico -para sostenimiento de la familia. En estos
204
demostrar superioridad, en definitiva-. casos la pensin es bienvenida, pero el
En nuestra cultura abundan anciano que la aporta es malquerido y
componentes endgenos y exgenos que objeto, por tanto, de vejaciones,
favorecen el desarrollo de la violencia
205 ESCUDERO HORATALLA, Jos Francisco, FRIGOLA
204 GARCA ALVAREZ, Pastora y DEL CARPIO DELGADO, VALLINA, Joaqun y GANZENMLLER ROIG, Carlos: La
Juana: El delito de malos tratos en el mbito familiar. Editorial violencia domstica. Regulacin legal y anlisis sociolgico y
Tirant lo Blanch, 1999, Pg. 23. multidisciplinar. Editorial Bosch, 2000, pg. 14.
322
provenientes generalmente de los 2.3. La violencia familiar en el

parientes afines, aunque tambin los Cdigo Penal
consanguneos pueden sumarse a un Ante la evidente necesidad de disminuir
trato vejatorio hacia el anciano que la incidencia de esta clase de delitos, el
puede, incluso, hacerle desear la muerte. 27 noviembre del 2008 se public la Ley
Y, finalmente, la convivencia - N 29282, la que incorpor en el Cdigo
igualmente impuesta- entre padrastros, Penal otra agravante al delito de
hijastros, hermanastros, consecuencia de Lesiones Leves: por Violencia
uniones entre separados o Familiar (Art. 1 -B208), lo mismo
divorciados206. sucedi con el delito de Lesiones Graves
(Art. 121-A209), lo que significa en s, no
2.2. Clases de la violencia la creacin de un tipo especfico
- fsica y psquica dedicado a la violencia familiar y su
- ocasional y reiterada contexto antijurdico, sino slo la
("habitualidad") agravacin del delito de Lesiones (leves
De entrada conviene precisar los o graves).
trminos "violencia" y "domstica", Se trata a mi concepto, de una forma
para, posteriormente distinguir entre sus maquillada del delito de lesiones con el
distintas variedades. ingreso del nomen referido a la violencia
Por violencia se ha de entender tanto la familiar como factor condicionante del
fsica ("vis corpore illata" o violencia en hecho crimingeno, pero no es, insisto
sentido estricto, esto es, con uso de
fuerza), como la psquica ("vis 208 Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar
Artculo 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo
compulsiva", generalmente equiparable o en la salud por violencia familiar ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos
a la intimidacin, aunque este trmino y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del
artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
tiene menor alcance, porque no Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el
agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de
comprende supuestos como las injurias, seis ni mayor de quince aos.
209 Formas agravadas. El menor como vctima
calumnias o vejaciones).207 Artculo 121-A.- En los casos previstos en la primera parte del
artculo 121, cuando la vctima sea menor de catorce aos y
el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la
pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos, remocin del cargo segn el numeral 2 del
artculo 554 del Cdigo Civil e inhabilitacin a que se refiere
el artculo 36 inciso 5.
206Ibdem Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el
207 GARCA ALVAREZ, Pastora y DEL CARPIO DELGADO, agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de
Juana, Ob. Cit. Pg. 25. seis ni mayor de doce aos.
323
en ello, una tipologa especfica de dicha vnculo familiar). En este punto, hubiera
conducta. sido interesante la precisin conceptual
En ninguno de los dos casos las acciones por parte del legislador del trmino
tpicas previstas requieren unos violencia familiar, a fin de establecer
resultados materiales. Si los hay, los alcances subjetivos de la
entraremos en el terreno concursal, responsabilidad penal.
como despus veremos. La violencia Por otro lado, es ms que dudoso que la
familiar por s misma no tiene un proteccin penal especfica pueda
tratamiento especfico en el Cdigo extenderse a personas distintas de las
Penal ms que cuando se produce en un expresadas en los artculos sealados del
mbito concreto: el domstico, o entre Cdigo Penal211. De incluirlas,
determinadas personas (parentesco) y se sobrepasaramos los lmites de la
aprecian efectos directos de tal interpretacin extensiva, para entrar en
violencia, de all su incorporacin dentro el terreno prohibido de la analoga. Pero
de la estructura de los delitos de an hay ms que concretar: La
lesiones. Hablamos, pues, de violencia proteccin penal es inexistente para la
familiar -trmino que no coincide violencia familiar cuando sta es
exactamente con el de "domstica" psicolgica y habitual. En otro caso los
como el tratado en la legislacin tipos aplicables son los comunes de
210
espaola, por ejemplo , cuando la homicidio, aborto, lesiones, amenazas,
violencia se desarrolla dentro de una coacciones, etc., con la agravante
morada, o fuera de ella, pero entre las genrica de parentesco si procedera, o
personas que la comparten. El trmino los concretamente agravados por razn
"domstica" es por tanto, evidentemente, de parentesco o asimilada.
ms amplio que el trmino, "familiar" e Los tipos genricos (homicidio, aborto,
incluye a todos los que habitan en una lesiones), no merecen consideraciones
vivienda, aunque no pertenezcan a la 211 Recientemente en Julio del 2008 se ha incorporado al
familia (p. ej., los que trabajan en ella - cdigo penal como delito la violencia familiar para casos en
que las vctimas sean menores de edad, lo que de
servicio domstico-, o los que la ocupan, comprobarse puede traer como consecuencia la suspensin
de la patria potestad, ordenarse la salida del agresor, e
incluso la DETENCION. Sin embargo es necesario esperar
como huspedes, sin ningn tipo de un uso conveniente de esta ley ya que si bien es cierto
existen muchas vctimas de violencia tambin hay quienes
210JIMNEZ MORAGO, J., OLIVA, A. y SALDAA, D. (1996): denuncian falsamente y de comprobarse la falsedad de la
El maltrato y proteccin a la infancia en Espaa, Ministerio de denuncia las consecuencias pueden muy difciles para quien
Asuntos Sociales, Madrid, Pg. 77. haga mal uso.
324
especiales pues su tratamiento legal es el como el del consentimiento en

comn, si acaso con la concurrencia de general212.
las agravantes contenidas en los Arts.
121 A y 121 B. S es preciso, sin 2.4. La violencia familiar en el
embargo hacer referencia a una cuestin Derecho Penal comparado
concreta: el consentimiento. Su El tipo penal de violencia familiar ya ha
regulacin legal se limita a la instigacin sido incorporado en la legislacin penal
al suicidio (art. 113 del C.P.) que, por de algunos pases. En el mbito del
excluir la violencia, queda fuera de Derecho comparado merece la pena
nuestro estudio; y el aborto consentido destacar como muchos pases
(art. 115 del C.P.), si bien no se tipifican latinoamericanos cuentan con una
las lesiones consentidas. Esta cuestin s legislacin especfica sobre la materia:
merece una especial atencin, pues Argentina (Ley sobre proteccin contra
mantiene -aunque rebajada- la punicin la violencia familiar de 1994); Chile
para las denominadas prcticas sado- (Ley sobre violencia intrafamiliar de
masoquistas, cuya realidad en el mbito 1994). En Europa los dos ejemplos de
familiar no podemos ignorar y que, leyes especficas son Inglaterra e Irlanda
evidentemente exceden del estricto del Norte. El Cdigo Penal italiano (art.
mbito de las agresiones o abusos 572), dentro de los delitos contra la
sexuales. Es de suponer que, siendo familia; y el Cdigo Penal alemn
consentidas, lo normal es que no exista (pargrafo 223 b) contienen tipos
denuncia, por lo que, aunque punibles, similares aunque con perfiles que
raro ser que lleguen a denunciarse, pero difieren en algn punto sustancial de la
penalmente pueden constituir falta o tipicidad del Cdigo Penal Espaol213.
delito. De llegar al mbito judicial, cabe En la jurisprudencia americana se
suponer que en la prctica slo la encuentran tambin interesantes
ausencia (de declaracin o la pronunciamientos pero ms curiosos que
declaracin inveraz de la vctima exportables dada la distinta cultura
consentidora- puede evitar el castigo. El jurdica que caracteriza el mundo
problema no deja de ser importante
212 CORTES BECHIARELLI, Emilio: El delito de malos tratos
desde el punto de vista de la poltica familiares. Editorial Tecnos, 2000.
213 Por ejemplo, en Alemania se abre el tipo a cualquier
criminal y tal vez merezca una revisin, relacin de dependencia y no exclusivamente las familiares.
325
anglosajn (rdenes de seguimiento de veces proporciona soluciones realmente

terapia, posible desalojo del agresor, pacificadoras de los conflictos sociales:
condena a la municipalidad o a la polica est pensado para las patologas. Buscar
por no dar proteccin eficaz). en el articulado del Cdigo Penal la
Con respecto al Cdigo Penal espaol, receta sanadora de ese mal social, o
el artculo que tipifica la violencia achacar todas las desgraciadas noticias
familiar es el 153 del Nuevo Cdigo que no nos acostumbramos a leer al mal
Penal el mismo que dispone: El que funcionamiento de la justicia o la
habitualmente ejerza violencia fsica imperfeccin de la Ley Penal es un
sobre su cnyuge o persona a la que se planteamiento errado del que solo se van
halle ligado de forma estable por a derivar frustraciones.
anloga relacin de afectividad o sobre El Derecho Penal siempre -por
los hijos propios o del cnyuge o definicin- llega tarde. Ms o menos
conviviente, pupilos, ascendientes o tarde, pero tarde. A veces se corre el
incapaces que con l convivan o que se peligro de creer candorosamente que el
hallen sujetos a la potestad, tutela, Cdigo Penal tiene una eficacia cuasi-
cratela o guarda de hecho de uno u taumatrgica y caer en la ingenuidad de
otro, ser castigado con la pena de pensar que las leyes crean la realidad,
prisin de seis meses a tres aos, sin cuando es sta la que las antecede214. O
perjuicio de las penas que pudieran de ver en el ciego endurecimiento de las
corresponder por el resultado que, en penas o en la relajacin de las garantas
cada caso, se causare. procesales la frmula para lavar la
conciencia por no haber sabido atajar las
2.6. El papel del derecho penal causas sociales de ese fenmeno que
ante la violencia familiar debe ser erradicado.
Parto de la conviccin de que la El Derecho Penal, por su propia
solucin al problema de la violencia naturaleza, es un instrumento poco
domstica no puede venir de la mano del pulimentado. Su finalidad primordial es
Derecho Penal. ste es un instrumento represiva, como demuestra la realidad
necesario del que no se puede
214 QUINTERO OLIVARES. "Infraccin penal y prognosis de
prescindir. Pero el Derecho Penal es una peligrosidad", en "OTROSI", Revista del Colegio de
Abogados de Madrid, 1999, n. 4, abril de 1999, pgs. 12 y
herramienta muy tosca y grosera y pocas ss.
326
por ms que a tal fin pretendan aunarse 2.7. El bien jurdico protegido el
otros objetivos rehabilitadores que -nos delito de violencia familiar
guste o no nos guste- siempre aparecen, En un sentido general, se afirma que el
hoy por hoy, en un segundo plano. El bien jurdico protegido por los delitos de
Derecho Penal tampoco tiene como lesiones es la integridad fsica y moral216
objeto preferente la proteccin de la o la integridad y salud personal217, con la
vctima. intencin de que queden comprendidos
Desde una perspectiva criminolgica o en el mbito tpico no slo los ataques a
sociolgica, pueden explicarse algunos la integridad corporal sino tambin las
de los problemas que se suscitan en la enfermedades somticas o psquicas o
persecucin de los delitos contra la vida, las incapacidades laborales. La
salud, libertad..., cuando estos se proteccin de la salud en este sentido
producen en el entorno de una relacin amplio puede fundamentarse tanto en la
familiar. definicin de la Organizacin Mundial
Esquemticamente podran reducirse a de la Salud, segn la cual salud es el
tres cuestiones que tienen un substrato "completo estado de bienestar fsico,
comn, la voluntad de creer, o la psquico y social".
creencia, de que en el grupo familiar la En la doctrina hay mltiples posiciones.
existencia de vnculos de sangre Desde los que cien el bien jurdico a la
determina que, cualesquiera sean los propia integridad fsica (ahora tambin
acontecimientos que tengan lugar, haya psquica), a los que se refieren a bienes
que respetar esa esfera interna sin tan genricos como la dignidad
218
inmiscuirse porque detrs de todas las humana . Por mi parte, pienso que
actuaciones agresivas, por encima de situar el objeto de proteccin en el
todo, subsiste el amor o cario mbito familiar, como bien
familiar215. supraindividual, es la tesis que permitir
resolver satisfactoriamente los
215 En este sentido es de resear una reciente sentencia del

216 QUERALT JIMNEZ, Joan J., Derecho Penal Espaol.
Tribunal Supremo de Espaa de 24 de junio de 2000), en la Parte Especial, 3.a ed. Bosch Editor. Barcelona 1998, pgs.
que, en su Fojas 4., se seala, al tratar del bien jurdico 57 y ss.
protegido en el art. 153 CP Espaol, que: "Puede afirmarse 217 DIZ RIPOLLS, Jos Luis, Comentarios al Cdigo Penal.
que el bien jurdico protegido es la preservacin del mbito Parte Especial I. Ed. Tirant lo Blanc. Valencia 1997, pgs.
familiar como una comunidad de amor y libertad presidido por 330 y ss.
el respeto mutuo y la igualdad dicho ms sintticamente, el 218 CUENCA Y GARCA, (Comentarios al Cdigo Penal. Parte
bien jurdico protegido es la paz familiar". Especial. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pg. 428).
327
problemas concursales y que propiciar pero en la configuracin del tipo

otorgar un espacio definido a esta figura propuesta slo se sanciona el dao
penal. Esto, desde luego queda concreto, pero no menciona para nada el
entorpecido tanto por la equiparacin de maltrato constante o habitual a que
las uniones de hecho, como por la que puede estar expuesta la vctima. La
contempla tambin los ataques conducta violenta que por reiterada sea
provenientes de personas con las que ha reputada de habitual no merecer otro
cesado esa relacin marital como es el castigo que el que corresponda por la
caso de los Ex cnyuges (lo que parece suma de las penas de cada uno de los
responder a razones de poltica criminal, actos individualmente considerados si es
ms que a motivos dogmticos que que estos generan lesiones, sin perjuicio
justifiquen esa asimilacin). En el resto de que en los posteriores quepa valorar,
de supuestos, referidos a ascendientes y por ejemplo a travs de la apreciacin de
descendientes as como a parientes la agravante de reincidencia, la mayor
colaterales hasta el 4to grado de peligrosidad del reo evidenciada en la
consanguinidad e incluso los que reiteracin de hechos similares que
convivan bajo un mismo techo, lo aconsejaren la fijacin ms elevada de la
considero igualmente un errneo pena, punto vital del que adolece la
entendimiento de algunas cuestiones que norma propuesta.
afectan al tipo, pues estaramos La reiteracin de actividades de
hablando tambin de los bienes jurdicos violencia, hasta crear una atmsfera
de la paz y convivencia familiar. irrespirable o un clima de sistemtico
Por otro lado, a diferencia del Art. 153 maltrato, debera castigarse, no por lo
del Cdigo Espaol, el tipo penal que comporta de ataque a la
propuesto en el Proyecto de Ley carece incolumidad fsica, sino por lo que tiene
de uno de los elementos esenciales de violacin de deberes especiales de
configuradores del tipo penal de respeto al cnyuge y a los hijos y
violencia familiar y que es el elemento familiares; por lo que supone de
de la habitualidad. afectacin del sentimiento de seguridad;
La habitualidad en el ejercicio de actos por la nefasta incidencia en el desarrollo
violentos; es uno de los elementos de los menores que estn formndose y
constitutivos de la violencia domstica, creciendo en ese ambiente familiar. Se
328
trata de valores constitucionales que sanciones pierde su razn de ser. La

giran en torno a la necesidad de inclusin en todo caso tiene
proteccin a la familia. consecuencias hermenuticas: se
El crculo de posibles sujetos activo y desvanecen totalmente las dudas que
pasivo del delito, como se comprueba podran surgir para los casos de
del anlisis del tenor del precepto, separacin de hecho o de derecho:
abarca una serie de supuestos abarcando quedan tambin indudablemente
todas las situaciones imaginables dentro incluidos los cnyuges aunque exista
de un crculo domstico. Sujeto activo y separacin judicial. Es indispensable
pasivo han de estar unidos por alguna de que los malos tratos o violencias traigan
las relaciones expresamente su causa precisamente en esa previa
contempladas en el precepto: relacin matrimonial.
A) Cnyuge o ex-cnyuge B) Convivientes y Ex - convivientes

Se introduce la figura del ex-cnyuge Cabe hacer idnticas precisiones que las
para dar respuesta a un fenmeno nada formuladas en el punto anterior. Siendo
infrecuente: la continuacin de los tratos los cnyuges el referente, es lgico que
vejatorios cuando el matrimonio ha sido se exija una cierta estabilidad a la
disuelto. En esos casos la ratio ltima relacin. Es obvio tambin que se
del precepto no concurre, aunque debe integren al alcance del precepto penal
admitirse que la realidad criminolgica las uniones de hecho, aunque igualmente
exiga alguna previsin ad hoc. De discrepamos de la inclusin de la figura
cualquier forma creo que se de los ex - convivientes, pues ya no
desnaturaliza el precepto con ese conforma una unidad familiar con su ex
aditamento. Para esos otros casos era pareja por lo que su situacin ya est
suficiente alguna previsin de medidas prevista en los delitos de lesiones.
cautelares, extendida a las faltas. Si se
ha roto la vida en comn, lo que hace C) Ascendientes y descendientes
desaparecer la situacin a proteger - Es importante la inclusin de los
armona y paz en la convivencia ascendientes considerando que los
domstica- y no existe ya ningn deber adultos mayores son muchas veces,
jurdico especial la dualidad de vctimas de la violencia domstica por
329
intolerancia e incomprensin. Respecto catalogado con un factor circunstancial.

a los descendientes, la norma no hace Para que se configure dicho nexo que lo
distincin alguna, es indiferente que subsuma en el tipo de violencia familiar,
sean o no mayores de edad. No est la pareja tendra que convivir, lo que ya
claro si es necesario que se d una est previsto en el segundo punto.
situacin de convivencia. Me inclino por Considero pues innecesaria esta figura.
no considerar que sea requisito tpico en
la medida en que no se exige F) Quienes habiten en el mismo
expresamente. Un vaco importante es el hogar, siempre que no medien
hecho de no haber incluido a los hijos relaciones contractuales o laborales
del ex-cnyuge o del ex-conviviente. Debido a lo complejo e impreciso que es
determinar la dimensin y los miembros
D) Parientes colaterales hasta el cuarto de una familia, el proyecto de ley intenta
grado de consanguinidad y segundo extender sus alcances a la hiptesis de
de afinidad aquellas personas que cohabitan bajo el
Me parece absurdo haber incluido este mismo techo, siempre que no medie
inciso, que si bien intenta extender los entre ellos, obviamente, una relacin
alcances de la norma a los parientes distinta como puede ser la laboral o
colaterales, no precisa la condicin de contractual. No obstante, el hecho que
que vivan o no en el mismo hogar. una familia se halle de visita en una casa
Adems, como seal en el primer de otra por peculiares circunstancias,
punto, en esos casos la ratio ltima del cualquier conflicto que medie entre ellos
precepto no concurre por lo que se no podra ser tipificado bajo los alcances
desnaturaliza el precepto con ese de esta figura, pues el hecho de
aditamento. cohabitar una misma casa no la hace
necesariamente una familia.
E) Quienes hayan procreado hijos en
comn 2.7. Participacin
El hecho de haber procreado hijos en No encuentro inconveniente para admitir
comn no implica necesariamente la la figura del coautor en las normas
creacin de un nexo familiar ms all penales analizadas, cuando concurren a
del descendiente, pues puede ser las lesiones dos sujetos cualificados. Es
330
ms, existiendo acuerdo o connivencia, difcilmente pueda aparecer el extraneus

expresa o tcita, podran sumarse los partcipe por omisin.
actos de uno y otro para apreciar la
coautora. Lo propio sera hablar de un 3. CONCLUSIONES
nico delito en el tenor del art. 124a con Sin lugar a dudas la inclusin en el
dos co-autores. Un ejemplo posible Cdigo Penal del delito de
seran las violencias ejercidas violencia familiar, busca dar
indistintamente por ambos progenitores solucin a un creciente problema
sobre el hijo menor. social que, estadsticamente, tal
Cabra la cooperacin necesaria por como se sustenta en la Exposicin
omisin? Tambin creo que no es difcil de Motivos de dicho proyecto, es
imaginar supuestos, siempre que el preocupante por sus altos ndices.
219
partcipe ostente posicin de garante . Por otro lado, la incapacidad del
Cuando quien contribuye con su Estado de tutelar efectivamente el
pasividad a la persistencia de la bienestar fsico y psicolgico de la
situacin de maltrato es uno de los familia por parte de sus propios
sujetos relacionados en tipo penal, ser miembros, a pesar de las distintas
factible la condena por tal precepto leyes que sobre el tema se han dado
siempre que se den todos los requisitos en esta ltima dcada, refleja una
de la participacin (en especial, grave crisis y una ineficacia Estatal
posibilidad de actuar, y anuencia con la en atender esta problemtica.
conducta del autor principal)220. En Como seal prrafos arriba, pienso
principio me cuesta imaginar supuestos que la punicin de los delitos de
de un tercero en el que quepa apreciar violencia familiar no va a
esa posicin de garante y no sea uno de solucionar el problema. El enfoque
los sujetos especiales contemplados en penal es puramente represivo y
el tipo. Esta consideracin hace que disuasivo y de muy cortos alcances
en cuanto a su tipicidad y no da
219 La jurisprudencia contempla casos en que se condena por
los resultados lesivos en virtud de esa cooperacin omisiva: verdadera solucin al mal.
220 En contra GARZENMLLER y otros consideran que solo
sera imputable al tercero el resultado lesivo. El Derecho Penal es necesario para

(GARZENMULLER ROIG, ESCUDERO MORATALLA y
FRIGOLA VALLINA. "La violencia domstica. Respuestas abordar esta materia. Muy
Jurdicas desde una perspectiva sociolgica" en Actualidad
Penal, n 16, 19 a 25 de abril de 1999).
331
necesario, si se quiere. GARCA ALVAREZ, Pastora y

Imprescindible. Pero insuficiente. DEL CARPIO DELGADO,
El remedio a este problema social Juana: El delito de malos tratos
necesita otros cauces. La respuesta en el mbito familiar. Editorial
penal ha de existir. Es bsica para Tirant lo Blanch, 1999.
los efectos de prevencin general - ESCUDERO HORATALLA,
ejemplaridad- y prevencin especial Jos Francisco, FRIGOLA
que van anudados a la pena, junto VALLINA, Joaqun y
con los puramente represivos y GANZENMLLER ROIG,
rehabilitadores. Pero no basta con Carlos: La violencia domstica.
ella. Regulacin legal y anlisis
Por ltimo, el texto de la norma sociolgico y multidisciplinar.
adolece de seria deficiencias como Editorial Bosch, 2000
la carencia de la habitualidad, JIMNEZ MORAGO, J.,
elemento a mi entender OLIVA, A. y SALDAA, D.
indispensable al momento de (1996): El maltrato y proteccin
caracterizar al delito de violencia a la infancia en Espaa,
familiar. Ministerio de Asuntos Sociales,
As mismo existen vacos o lagunas Madrid
respecto a los sujetos activos CORTES BECHIARELLI,
comprendidos en el tipo penal Emilio: El delito de malos tratos
examinado. Igualmente hubiera familiares. Editorial Tecnos,
sido interesante la referencia a la 2000.
violencia psicolgica, que aunque QUINTERO OLIVARES.
su permetro configurativo es "Infraccin penal y prognosis de
amplio y difuso, es necesario peligrosidad", en "OTROSI",
considerarlo debido a que Revista del Colegio de
constituye un tipo de agresin, Abogados de Madrid, 1999, n.
sistemtica y, muchas veces ms 4, abril de 1999
perjudicial que la violencia fsica. QUERALT JIMNEZ, Joan J.,
Derecho Penal Espaol. Parte
4. BIBLIOGRAFA
332
Especial, 3.a ed. Bosch Editor.

Barcelona 1998
DIZ RIPOLLS, Jos Luis,
Comentarios al Cdigo Penal.
Parte Especial I. Ed. Tirant lo
Blanc. Valencia 1997
CUENCA Y GARCA,
(Comentarios al Cdigo Penal.
Parte Especial. I, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997
333
334
DROGAS, CONSUMIDORES
Y DELINCUENCIA
Por:
QUISPE HUANCA, EDISON
Cargo: Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Cusco

(Juzgado de Investigacin Preparatoria de Paucartambo)
335
336
DROGAS, CONSUMIDORES Y
DELINCUENCIA
1. INTRODUCCIN qumica en la elaboracin, el

descubrimiento de la jeringuilla, la
D
esde la antigedad, el
administracin directa de la droga, y por
deseo de modificar el nivel
ltimo, la aparicin de sustancias que se
de conciencia y el estado
utilizan por va inhalatoria, han dado
de nimo, han sido factores que han
lugar a drogas que llegan con rapidez y
contribuido a que el hombre consuma
en mayor ndice de pureza y cantidad al
sustancias psicoactivas. No obstante, en
cerebro. Este fenmeno tcnico, unido a
las culturas primitivas exista una
los extraordinarios beneficios
limitacin y socializacin del uso de
econmicos que la venta ilegal viene
estas sustancias, restringindose a
proporcionando, estimula la aparicin de
ceremonias de tipo ritual y religioso. Las
grupos de productores que distribuyen
preparaciones se llevaban a cabo
las drogas en todos los estamentos
mediante una pequea concentracin de
sociales. El elevado coste econmico de
principio activo, y el consumo, realizado
las drogas, unido a la escasez de
preferentemente por va oral, daba lugar
recursos econmicos de la mayora de
a una absorcin lenta y progresiva, que
los drogodependientes, provocan que el
facilitaba su eliminacin por el
origen de una parte importante de la
organismo. Sin embargo, en los ltimos
delincuencia actual, est ntimamente
aos, la situacin se ha modificado
ligada con el mundo de la droga. Por
radicalmente, dando lugar a la aparicin
ello, la figura del drogadicto-
de formas de consumo altamente
delincuente, prcticamente desconocida
patolgicas; procesos de alteracin
337
hasta hace unos aos, es hoy comn en Hasta qu punto realmente estamos
los procesos penales, originando un afrontando la cuestin de las drogas a
aumento progresivo de la delincuencia y nivel del drogodependiente que delinque
la constatacin de que determinadas y si, las consideraciones de
personas que actan bajo la adiccin a inimputabilidad concebidas en el Art. 20
las drogas, no se encuentran en plenitud inc., 1 de nuestro Cdigo Penal ayudan
de sus facultades psquicas, dando lugar realmente a encontrar una solucin a
a problemas de imputabilidad, que ser esta problemtica?
el objeto de estudio de esta
2. DESARROLLO
comunicacin.
Por otro lado, los ndices de 2.1. DROGAS: CONCEPTO
drogodependencia en el Per son cada

Para absolver esta cuestin, vamos en
vez ms altos, atacando a sectores
primer lugar, a intentar exponer una
poblacionales cada vez de menor edad,
serie de conceptos bsicos, que nos
lo que implica necesariamente un
facilitarn la comprensin del fenmeno
estudio minucioso sobre los distintos
del abuso de sustancias psicoactivas. No
aspectos que enmarcan dicha situacin
se puede continuar con este ensayo, sin
as como dicho estado psicgeno genera
dar un concepto aproximado de lo que
en la persona y su entorno familiar. En
es la droga, entendindose por tal, toda
sntesis, un drama complejo de
sustancia farmacolgicamente activa
inacabadas formas en cuanto su
sobre el sistema nervioso central, que
naturaleza y consecuencias en nuestra
introducida en un organismo vivo, puede
sociedad.
llegar a producir alteraciones del
No se trata simplemente de abordar este comportamiento, en definitiva, es
tema con la mentalidad sesgada de un sinnimo de sustancia psicoactiva capaz

investigador policial o de un jurista de generar abuso o dependencia.
aferrado a los moldes preestablecidos
El Comit de Expertos de la
por las normas. Se trata de hacer un
Organizacin Mundial de la Salud,
anlisis crtico sobre una pregunta que, a
desde 1956, viene interesado en
estas alturas del problema, no slo
distinguir, lo que es la toxicomana o
considero pertinente, sino obligatoria:
338
estado de intoxicacin crnica o ser dependiente de ms de una

peridica, de lo que es simplemente un droga"221.
hbito, caracterizado este ltimo por la
En relacin a este concepto general de
existencia de un deseo, pero no una
drogodependencia, ha sido tradicional la
exigencia, porque no existe propensin
distincin entre lo que se denominaba
al aumento de la dosis, por la existencia
dependencia fsica y psquica,
de una cierta dependencia psquica, pero
entendindose la primera como un
nunca fsica, con exclusin del sndrome
estado fisiolgico alterado que se pone
de abstinencia, y porque, caso de existir
en evidencia cuando se suprime
efectos perjudiciales, stos habrn de
bruscamente el txico y que desaparece
referirse nicamente al individuo. Por el
con el consumo inmediato de la
contrario, la toxicomana o
sustancia u otros frmacos que
drogodependencia, viene definida por la
produzcan efectos similares, mientras
Organizacin Mundial de la Salud en
que la dependencia psquica vendra
1964 como:
dada no por la presentacin del
"estado psquico y a veces sndrome de abstinencia, sino porque el
fsico, resultante de la sujeto experimenta una necesidad
interaccin de un organismo importante de buscar, obtener y reiniciar
vivo y de la droga, el consumo de la sustancia a pesar del
caracterizado por un conjunto coste personal, econmico y social que
de respuestas ello conlleva. Esta definicin que ha
comportamentales, que incluyen contado con una amplia difusin,
la compulsin a consumir la diagnsticamente, cada vez es menos
sustancia de forma continuada, valorada en psiquiatra, prefirindose
con el fin de experimentar sus aludir al cuadro de sntomas antes
efectos psquicos, o en descrito.
ocasiones, de evitar la
Un caso aparte de especial importancia,
sensacin desagradable que su
es el denominado sndrome de
falta ocasiona. Los fenmenos
de tolerancia pueden estar o no
presentes, y un individuo, puede pavezdiez.cl/.../DROGODEPENDENCIAS%20E%20IMPUT
221
ABILIDAD.pdf
339
abstinencia, que se origina ante la dosis mnima que produce una

privacin brusca de la administracin de dependencia fsica, sera en materia de
la droga. En la actualidad, resultando herona, la de 24 mg, administrados
notable la disminucin de las penas por diariamente durante un perodo de varias
los Tribunales, en ocasiones, incluso por semanas.
la simple afirmacin de la drogadiccin,
Por otra parte, es preciso constatar, que
o de la existencia del sndrome de
existe cierta mitificacin sobre la
abstinencia, es preciso dejar bien claro,
gravedad del sndrome de abstinencia
que verdaderamente en pocas ocasiones,
entre los propios adictos, que llegan a
el sndrome de abstinencia llega a
fantasear sobre su importancia, en la que
producir un trastorno importante de la
pueden estar involucradas reacciones
conciencia, y por ello, es necesario que
sociales de aceptacin de su gravedad.
el perito psiquiatra intervenga en los
Mientras que en algn caso puede llegar
primeros momentos de la instruccin
a tener un final letal, algunos autores lo
penal, determinando con rotundidad si
consideran equivalente a un simple
existe o no, la sintomatologa de esta
sndrome gripal del cual se podra salvar
figura.
al sujeto en 3 4 das. En general, se
La dependencia fsica a las drogas, se puede decir, que la mortalidad es
manifiesta por la aparicin del sndrome excepcional, y desde luego siempre por
de abstinencia, existiendo una evidente la presencia de complicaciones mdicas,
relacin entre ambos frmacos; de forma y nunca por el sndrome en s mismo. Lo
tal que la observacin de los sntomas habitual es que no se observe gravedad
propios de dicho estado, as como la clnica en el sndrome de abstinencia,
valoracin cuantitativa de su intensidad aunque en efecto, no sea inusual la
ser la mejor manera de constatar el observancia de conductas de agitacin
estado de dependencia fsica que en el enfermo por la idea de que le est
presenta un adicto. Se ha comprobado pasando algo grave, y adems,
que la dependencia fsica no aparece probablemente por un afn de
cuando las dosis administradas son impresionar al personal que lo atiende
pequeas e infrecuentes, y as, en con su problema.
trminos generales, se considera que la
340
Por lo que se refiere al momento de publicadas. Por lo general, se suele

instauracin y a la duracin del hacer uso de tablas que basndose en
sndrome, en trminos generales, se sntomas objetivos y no simulables, lo
empiezan a notar sntomas al cabo de clasifican en leve, moderado, marcado y
unas 8 10 horas desde la ltima severo. Por ltimo, es preciso distinguir
ingestin, sntomas que alcanzarn su tambin el denominado sndrome de
mxima intensidad a las 48 horas, querencia, que es el simple deseo de
desapareciendo en 6 u 8 das. De lo adquisicin de la droga, incluso en
expuesto hasta aqu, se deduce que no es ausencia del sndrome de abstinencia, es
posible hablar de un nico sndrome de decir, la preocupacin que siente el
abstinencia, sino que ste puede adicto cuando advierte que le queda
presentar una graduacin de su poca droga.
intensidad, as como de su momento de
Finalmente, en relacin al grado de
aparicin222.
afectacin de la voluntariedad del
Por lo tanto, en la valoracin de la toxicmano, es evidente, que en la
intensidad del sndrome de abstinencia, misma medida que no podemos hablar
ser precisa en primer lugar una del sndrome de abstinencia como una
valoracin facultativa precoz de los entidad nica y de intensidad constante,
sntomas objetivos y subjetivos que es preciso matizar los diferentes grados
presente el adicto. En esta exploracin de afectacin de las capacidades
clnica es necesario prestar una atencin intelectivas y volitivas que de dicho
especial a la sintomatologa objetiva, ya sndrome pueden derivarse. Como
que los sntomas subjetivos, pueden ser resumen, podemos decir que en el
fcilmente exagerados e incluso sndrome de querencia, existe una
inventados. De acuerdo con los simple preocupacin, que constituye una
resultados de dicho examen mdico, el situacin psicolgicamente normal y no
sndrome de abstinencia, puede ser un sntoma psiquitrico, por lo que ni
catalogado mediante cualquiera de las tan siquiera debe plantearse la cuestin
diversas tablas que al efecto estn de la inimputabilidad. En un sndrome
de abstinencia discreto o leve, existe una
222MARTINEZ GARCIA, ngel-Santiago, "La adiccin a las
drogas y la delincuencia: un problema sin resolver". "La Ley", normalidad del entendimiento y de la
Buenos Aires 1997, Pg. 73.
341
voluntad, siendo tambin normal la durante tanto tiempo como una

imputabilidad. En los sndromes claros desviacin individual que an hoy es
de mediana intensidad (grados difcil el estudio del fenmeno delictivo
moderado a marcado), y sobre todo como una actividad colectiva.223 Hoy la
tratndose de delitos tendentes a la delincuencia es, junto con el paro, uno
obtencin de la droga, desde el punto de de los dos problemas sociales que
vista mdico-legal, debe apreciarse una causan mayor preocupacin a los
disminucin apreciable de la ciudadanos de las sociedades ms
imputabilidad. Y por ltimo, en los desarrolladas, segn recientes encuestas;
sndromes graves o severos, con sin embargo, contina existiendo una
alteraciones profundas de las funciones visin generalizada del delito como un
psquicas, puede llegar a aceptarse la acto aislado, y no como lo que realmente
inimputabilidad absoluta. Este ltimo es: un fenmeno sociopoltico en
estadio en el que las consecuencias proceso de rpida expansin,
jurdicas, pueden ser relevantes, debe ser estrechamente relacionado con la
determinado con la mayor exactitud estructura global de la sociedad. La
posible, constatndose la gravedad de primera reflexin que cabe hacer, por
alteraciones fsicas, con la tanto, es que el sistema penal ser
sintomatologa psquica aparatosa, incapaz de hacer frente al delito,
transformadas notablemente las mientras esta lucha no se enfoque
funciones psquicas bsicas (conciencia, partiendo de una diferente concepcin
percepcin y pensamiento), y pudiendo de la criminalidad como fenmeno
plantearse la posibilidad de delirios. poltico-social; y que ello exige una
nueva poltica criminal, ntimamente
2.2. DROGAS Y DELITO
dependiente de la poltica social224.
Por otro lado, el delito es un fenmeno

social, y su anlisis debe hacerse como
223MARCO RIBE, J. MARTI TUSQUETS, J.L. y PONS
parte del anlisis de las estructuras BARTRAN, R: "Problemtica psiquitrico-legal de las
drogodependencias". Coleccin de Psiquiatra Forense,
sociales. Los socilogos, los Tomo II, Editorial Salvat, Madrid 1998, Pg. 27.
224 CONDE-PUMPIDO TOURON, Cndido.- "La funcin del
criminlogos y los penalistas, sin sistema penal en relacin con la seguridad ciudadana". IV
Seminario Internacional sobre Polica, Justicia y Sociedad.
embargo, han encarado el crimen Sevilla 1985. Publicada tambin en revista Colegio de
Abogados de Orense n 5, septiembre 1986.
342
Desde esta perspectiva de fenmeno gradual el drogodependiente se ve

social es como ha de contemplarse inducido a la realizacin de actos
globalmente la delincuencia asociada al delictivos para procurarse los medios
consumo de drogas txicas o con los que sufragar su adiccin, lo que
estupefacientes, en cuya etiologa y se refuerza intensamente en aquellas
extensin tiene gran incidencia la actitud drogas que generan dependencia fsica
social ante la droga. En este sentido la ante el acentuado temor a sufrir las
consideracin social de un determinado graves consecuencias del sndrome de
producto como ilegal, incide de modo abstinencia.
muy determinante en la generacin de
2. La delincuencia derivada
actividades delictivas.
directamente de los efectos
225
Siguiendo a JIMENEZ VILLAREJO desinhibidores o estimuladores del
cabe distinguir entre tres tipos de consumo de la droga, es decir, los
criminalidad inducida por las delitos cometidos bajo los efectos de las
drogodependencias: drogas, que podramos denominar
delincuencia directa o inducida
1. La que se suele denominar
directamente. Indudablemente este tipo
"delincuencia funcional", es decir,
de actos delictivos, inducidos por la
aquella que es casi exclusivamente
intoxicacin aguda o crnica o
"funcin" de la misma, determinada por
simplemente por la modificacin
la necesidad de continuar consumiendo
conductual derivada del consumo de
la droga de la que se depende, ya que las
determinados productos, tanto legales
drogodependencias se caracterizan por
como ilegales, tiene mltiples
una especial relacin entre el sujeto y la
variedades en funcin de la droga de que
droga, en cuya virtud aqul orienta su
se trate, y su estudio y tratamiento penal
actividad bsica y prioritariamente a la
es ya clsico al haberse centrado en la
bsqueda del producto. Cuando el
delincuencia generada por el abuso del
producto es ilegal su precio es
alcohol.
desmesuradamente alto y de modo
225 JIMENEZ VILLAREJO.- "Droga y criminalidad". La 3. La delincuencia derivada de la

problemtica de la droga en Espaa.- Edicin conjunta de los
Institutos universitarios de criminologa de las Universidades situacin de marginalidad, y, en el caso
de Santiago de Compostela y Complutense de Madrid.
343
de las drogas prohibidas o no no se trata aqu de establecer una

institucionalizadas, ilegalidad a que relacin de necesidad entre
puede conducir la drogodependencia; drogodependencia y criminalidad, que
sta es la que podramos denominar sera injusta, sino nicamente de
delincuencia asociada, motivada tanto analizar de modo realista lo que en las
por la desagregacin social que se circunstancias actuales y con la actual
produce ante las cada vez mayores poltica criminal respecto de la droga,
dificultades para conseguir el producto constituye una correlacin innegable.
cuyo consumo se anhela, como por la
2.3. DROGODEPENDENCIA E
necesidad de asociarse al mundo de la
IMPUTABILIDAD PENAL
delincuencia, nico que puede
proporcionrselo, lo que acerca a un Desde otra perspectiva, en ningn otro
consumidor inicialmente desconocedor sector del Derecho Penal siente el
absoluto de los ambientes delictivos, al estudioso la tentacin de invocar
mbito de la marginalidad en el que se excepciones a los principios dogmticos
mueven sus proveedores y, en muchos de carcter general como en materia de
casos, quienes se encuentran en la imputabilidad. Como bien dice Daz
misma situacin que l. Junto al factor Palos, el prurito de la dogmtica por
econmico, derivado en determinadas conseguir un sistema cerrado, coherente,
drogas de la disminucin de la actitud sin fisuras, que permita aspirar al ideal
para desarrollar una tarea productiva, la de un Derecho seguro y cierto, ajeno a
mayor incidencia en esta marginalidad todo atisbo de arbitrariedad por parte del
se provoca indudablemente por el poder, ve con desaliento la existencia de
rechazo social y la conciencia de ser un un sinfn de excepciones que, como
ciudadano situado fuera de la legalidad. antinomias jurdicas o contradicciones
de concepto, que convierten a la
Delincuencia funcional, delincuencia
Dogmtica en un cuerpo imperfecto226.
directa o directamente inducida,
delincuencia asociada, son tres efectos Ahora bien, slo puede producir
diferentes, aunque ntimamente desaliento una situacin de esta clase a
relacionados, de la drogodependencia
226 DIAZ PALOS, F.: Teora general de la imputabilidad,
como factor crimingeno. Naturalmente Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pg., 72..
344
quienes ven en la Dogmtica un fin en s hecho delictivo, ha sido siempre

mismo, a quienes creen que la logicidad denunciado como un cambio de
del sistema es el nico objetivo de la etiquetas que permite a la colectividad
ciencia del Derecho. Pero, quienes, ms responder con la misma afliccin frente
adecuadamente, se percatan que el al delincuente peligroso. La propia
Derecho no es ms que un foro de dualidad entre culpabilidad y
problemas a resolver siempre con el peligrosidad y las correspondientes
norte de los principios de Equidad y consecuencias (medidas de seguridad y
Justicia, constituyendo la Dogmtica un pena), constituyen una grave quiebra
simple instrumento para la resolucin de del principio de culpabilidad nunca bien
los problemas que se derivan del resuelta por la necesidad de responder
conflicto de intereses o de legitimacin ante el inimputable autor de un hecho
del poder del Estado, la cuestin de las tpico y antijurdico que rene adems
excepciones al sistema, no es ms que un pronstico de peligrosidad228.
un defecto subsanable227.
En este sentido, el Cdigo Penal cuando
El Derecho Penal de los inimputables ha se refiere a la anomala psquica en la
merecido siempre una consideracin determinacin de las causales de
aparte en la medida en que la comisin inimputabilidad presentes en el artculo
de un hecho tpico y antijurdico por 20 inciso 1, se inclina por enunciar y
quien no es capaz de culpabilidad, partir de una frmula de carcter
origina consecuencias jurdico penales, biolgico-psiquitrico229. Sin embargo,
que denominamos medidas de seguridad en el artculo 20 inciso 1 se da cabida,
y prevencin, y cuyo concepto, funcin, adems, a un importante criterio
contenido y finalidad est en profunda normativo o valorativo-jurdico, que se
crisis desde la lucha de escuelas. deriva de la exigencia que (por la
anomala Psquica) la persona no posea
La similitud entre las medidas de
seguridad que se pueden imponer a los
228MUOZ CONDE, F.: La imputabilidad del enfermo mental,
inimputables considerados peligrosos y en Psicopatologa, Tomo II, Editorial Tecnos, MAdrid 1982,
Pg. 67.
las penas que sufre el autor culpable del 229 CEREZO MIR, Jos. "Aspectos problemticos de la
eximente de anomala o alteracin psquica". En: Revista de
227 DIAZ MAROTO Y VILLAREJO, J.: El enajenado y su Derecho Penal y Criminologa. 2~ poca. Madrid, 2000. N 2
tratamiento jurdico penal, en ADPCP, 1988, pgs 465 y ss. extraordinario
345
la facultad de comprender el carcter margen de lo normal230, porque tal

delictuoso de su acto o para planteamiento es compatible con la
determinarse segn esta comprensin. simple definicin de alteracin de la
Como veremos luego, para lograr una conciencia la cual es solo una desviacin
correcta homogenizacin entre un de una frecuencia de normalidad de
criterio y otro, adems de recurrir a una dicha facultad. Es necesario contar aqu
interpretacin teleolgica, es necesario los supuestos ms graves, severos y
determinar en todo momento en qu drsticos de la alteracin de la
medida la presencia de una anomala conciencia, dado que solo as se logra
psquica impide a la persona sostener la posibilidad del rompimiento
comprender el carcter o el significado del dique y el llegar a un punto en que
de su hecho. A nuestro criterio la prospere la eximente. En este sentido,
anomala psquica y las otras segn una extendida frmula, se
circunstancias descritas en la ley solo entiende por grave o profunda alteracin
tienen sentido cuando impiden a la de la conciencia, aquella alteracin que
persona comprender el sentido y la es de tanta intensidad que la estructura
trascendencia de su acto. psquica del afectado queda
destruida231. Esta solucin permite
La ley no confiere efecto eximente a
compatibilizar las exigencias del
toda alteracin de la conciencia, sino
principio de culpabilidad con las
solo a aquel que participen de la calidad
necesidades preventivas de la sociedad.
de grave, es decir, aquellas que
Si bien el concepto de gravedad o de
perturban de modo ms intenso y
profundidad de las alteraciones es una
profundo la conciencia del sujeto. La
nocin cargada de relatividad, ya que
gravedad de la alteracin de la
depende de las valoraciones socio-
conciencia es un concepto normativo
culturales, psicolgicas y jurdicas a las
que requiere de una valoracin previa.
que se atenga el juez, la clave para
No basta, para excusar, aquellas
delimitar la magnitud de la misma se
perturbaciones de la conciencia que
han alcanzado un grado ms all del 230RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Comentarios al
Cdigo Penal". Civitas.
Madrid, 1997, Pg. 276.
231 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Ob. Cit., Pg. 279.
346
relaciona con el hecho de que solo las derivada de las drogodependencias (la
alteraciones graves de la conciencia son delincuencia directa), pero sin embargo
las que impiden al sujeto comprender el ejerce un efecto multiplicador sobre la
carcter delictuoso del acto y no delincuencia funcional y lo que hemos
facilitan la determinacin de su denominado delincuencia asociada232.
conducta conforme a dicho As CABALLERO233 seala como
entendimiento. En todo caso si bien es efectos secundarios de la prohibicin lo
cierto que las simples alteraciones de la siguiente:
conciencia no tienen ningn efecto
"El primer efecto contraproducente es la
eximente, tambin es cierto que pueden
creacin de un monopolio criminal de
operar sin ninguna dificultad como un
distribucin de estupefacientes. Un
baremo del grado de imputabilidad, Y
mercado considerable que asegura al
por tanto, de la culpabilidad.
crimen organizado un beneficio
Por otro lado, de un tiempo a esta parte inagotable. La cifra de negocios de la
se ha exaltado la necesidad de prohibir industria de la droga sobrepasa varios
totalmente el consumo de centenares de miles de dlares y no
estupefacientes. Al respecto hay que hace ms que crecer. Hasta el punto de
precisar que las ideologas que apoya que, por muy paradjico que parezca, la
esta tesis son fundamentalmente morales prohibicin es la aliada objetiva del
("la tesis de la abstinencia") y sanitarias trfico: Esto suscita un segundo efecto
("la tesis de la epidemia" y "la tesis de la perverso o contraproducente
escalada"), pero tambin se ha utilizado provocando un aumento considerable de
un argumento de poltica-criminal: la criminalidad y de la delincuencia. La
prohibir el consumo de drogas txicas y dependencia econmica de ciertos
estupefacientes es necesario para liberar
a la sociedad de los delitos cometidos 232 Una crtica del fundamento moral de la prohibicin puede
verse en LAMO DE ESPINOSA "Delitos sin vctima, Orden
bajo sus efectos. Sin entrar en una Social y ambivalencia moral" Alianza Editorial Madrid 1989.
Una visin, fuertemente crtica, del origen y desarrollo
polmica que excede los lmites de este histrico de la prohibicin en ESCOHOTADO, Antonio,
"Historia General de las drogas" Alianza Editorial, Madrid
ensayo, ha de sealarse que la 1989. La crtica de la fundamentacin sanitaria la proporciona
SAVATER, Fernando, "El Estado Clnico" en "Claves de
prohibicin puede incidir positivamente razn prctica n 1" abril 1990.
sobre uno de los tipos de delincuencia 233 Citado por CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del
sistema penal...", pg. 101.
347
toxicmanos les obliga, para financiar resto de los ciudadanos en vctimas, y a

sus necesidades, a cometer agresiones la cocana -que gracias a la prohibicin
contra las personas y los bienes: robos est monopolizada por la delincuencia
en farmacias, atracos, tirones, robos de organizada- en instrumento de trueque a
radio-casettes, etc... Se atribuye as a un precio desmesuradamente
los drogodependientes un tercio de los sobrevalorado, gracias a la
atracos relacionados cometidos en imposibilidad de que pueda obtenerse
Francia. Recordemos, por otra parte, por otros medios a cambio del cual se
que los delitos relacionados con las recibe en todo el mundo- como si se
toxicomanas llenan, ellos solos, ms de tratara de cuentas de cristal -el oro, joyas
una tercera parte de las prisiones o dinero que los drogodependientes han
mundiales". obtenido a travs de lo que hoy
denominamos "delincuencia funcional".
En efecto, la necesidad de obtener las
ingentes cantidades de dinero necesarias 2.4. LA COMISIN DE ACTOS
para mantener su adiccin respecto de DELICTIVOS POR LOS
un producto cuyo precio sera DROGODEPENDIENTES
despreciable si se adquiriese en
farmacia, se encuentra en el origen de la La comisin de actos delictivos es una
delincuencia funcional, cuyas vctimas actividad arriesgada. Es lgico que
son el conjunto de los ciudadanos no aunque sea por meras razones de
consumidores, que se convierten en eficacia y de maximizacin de
contribuyentes no voluntarios del gran beneficios con minimizacin de riesgos,
trfico. En realidad, a travs de la surjan formas de organizacin criminal
delincuencia funcional, los que se adaptan a las condiciones de
drogodependientes se integran en una control social imperantes: en una
gigantesca red internacional que aproximacin inicial hay criminalidad
canaliza el producto de la mayor parte organizada cuando un grupo de
de los delitos contra la propiedad hacia delincuentes se asocia para la comisin
los centros de decisin del gran trfico, a de determinados delitos, de acuerdo con
travs del mecanismo de convertir a los un plan, con formacin de un fondo
drogodependientes en recaudadores, al econmico de asistencia y con
348
conexiones sociales y, o polticas, que por el poder dentro de la organizacin.

aseguren total o parcial inmunidad en 7) Enormes beneficios.
caso de ser descubiertos. La
El producto ideal para este tipo de
organizacin, cuando es amplia, llega a
organizaciones es, obviamente, la droga
formar un "hampa" que cubre diversas
y ms concretamente la cocana, de la
funciones: 1) Suministro de informacin
que somos uno de los principales
sobre objetivos convenientes. 2)
productores en el mundo; bajo precio de
Proporciona contactos con colegas para
produccin, alto precio de venta, fcil
colaborar con ellos. 3) Aporta medios
transporte, rpida sumisin de la
para la venta de bienes robados o
clientela, etc., en definitiva, altos
adquiridos ilegalmente. 4) Da la mejor
beneficios. Sin embargo, tiene el
proteccin posible contra el arresto y el
inconveniente de que los consumidores
sometimiento a la Justicia.
(marginados, parados, etc.), tienen un
En un estadio superior, se llega a una bajo nivel adquisitivo. Un consumidor
organizacin con una actuacin de PBC puede llegar a necesitar ms mil
internacional y con penetracin en todo soles mensuales para mantener su
el Per, que por condicin de productor, consumo, a razn de un gramo diario.
alcanza niveles muy alarmantes y que La necesidad de conseguir ese dinero es
controla por ejemplo el trfico de drogas el principal factor generador de delitos
en gran escala. Sus caractersticas son el contra la propiedad (tirones, asaltos,
ser: 1) Una organizacin jerrquica y robos en viviendas, atracos a entidades
disciplinada. 2) Mtodos despiadados de bancarias, robos en establecimientos,
castigo contra el delator y contra quienes etc.). La actuacin del sistema de
constituyan un peligro. 3) Esfuerzos justicia penal contra las organizaciones
continuos para subvertir la accin dedicadas al trfico, que intentan
poltica del Gobierno emprendida contra esforzadamente de atenuar esta
ella. 4) El empleo extendido de la problemtica, se ven frustradas por el
corrupcin, de la proteccin y de la enorme poder e influencia que han
infiltracin. 5) Una expansin constante cobrado las organizaciones delictivas en
de las actividades. 6) Luchas intestinas el pas. A pesar de los sendos golpes
349
dados al narcotrfico ltimamente234 con la justicia criminal. Ms del 30% de las

el hallazgo de toneladas de droga en personas que se encuentran en prisin
barcos, almacenes y hasta en domicilios, son consumidoras de drogas ilegales.
sera un factor esencial cara a la Estas personas no estn en prisin "en
disminucin de los delitos generadores cuanto consumidoras de drogas
de inseguridad; por otra parte evitara ilegales", sino porque este consumo ha
una sangra humana y econmica: el sido una incitacin a actividades ilegales
drogodependiente se convierte en una dentro (trfico) o fuera (hurto) del
gigantesca aspiradora de cantidades mundo ilegal de la droga. Este aumento
ingentes de dinero que -mediante el en el nmero de transgresores
delito- detrae de las vctimas a quienes procesados echa una carga pesada sobre
asalta y enva a las organizaciones de el sistema de la justicia criminal, y esa
trfico, generalmente transnacionales.235 carga disminuye considerablemente la
Esta incidencia de la actual poltica "calidad" de las intervenciones de la
criminal internacional respecto de la justicia criminal. Aunque la cantidad de
droga en el incremento de la traficantes profesionales que han sido
delincuencia, as como los efectos apresados es pequea, las condenas
negativos provocados en otros aspectos extraordinariamente largas que se
de la justicia penal, es destacada por aplican en estos casos ejercen tambin
numerosos autores, pudiendo citar como influencia sobre la imposicin de penas
representativo a HULSMAN, quien se ms largas para otras reas. El nmero
refiere a los problemas secundarios de reclusos en las prisiones holandesas
relacionados con la justicia criminal casi se ha duplicado desde que se
236
diciendo : "La actual poltica en introdujo esta poltica en materia de
Holanda respecto de las drogas ilegales drogas. El vano esfuerzo por tratar de
duras, ha tenido un impacto profundo en prevenir el consumo de drogas y su
trfico dentro de las prisiones, ha
234
conducido a un deterioro del rgimen de
http://www.mininter.gob.pe/noticias/noticia.php?C_WC1Page
=290&cat=1&sub=0& prisin. Las dificultades de prueba en
235CONDE-PUMPIDO TOURUN.- "La funcin del sistema
penal...", Pg. 107. los casos de trfico de drogas conducen
236HULSMAN, L.- "La poltica de las drogas: Fuente de a cambios en las normas del
problemas y vehculo de colonizacin y represin", Nuevo
Foro Penal (Colombia) n 35, pgina 49. procedimiento penal, lo que es
350
deplorable desde la perspectiva de los nuestro entender, no se encuentra

derechos humanos. De diversos modos, exactamente ah el problema de la
esta poltica de drogas tiene una imputabilidad disminuida en la
influencia negativa en la organizacin y delincuencia funcional, sino
en las prcticas de la polica. precisamente en aquellos delitos -la
mayora- que se cometen en la fase
2.5. LA PROBLEMTICA
intermedia entre la ingestin y el
PENAL DE LOS
sndrome, actuando bajo la imperiosa
DROGODEPENDIENTES
necesidad de conseguir fondos
Originariamente, los nicos problemas precisamente ante el temor del sndrome
penales que interesaban en relacin con y para evitarlo.
las drogas, se referan a los que Los casos de actuacin bajo los efectos
planteaba la interpretacin del tipo penal de la droga podan enfocarse desde la
contenido en el Cdigo Penal. Desde el perspectiva de la embriaguez, y los de
inicio de la dcada de los 80, ante el sndrome de abstinencia, en sentido
desarrollo de la delincuencia funcional, estricto, del trastorno mental transitorio.
empez a plantearse el problema de la Pero el grueso de los hechos delictivos
responsabilidad penal del funcionalmente relacionados con la
drogodependiente, no en cuanto tal, sino droga, no se cometen en tales estados
como autor de hechos delictivos (aunque la jurisprudencia tanto del
relacionados con la necesidad de Tribunal Supremo como de las
conseguir los medios con los que Audiencias, contine abusando del
adquirir la droga. sndrome de abstinencia o de la
Las primeras resoluciones que se actuacin "bajo los efectos" de la droga),
plantean la posibilidad de apreciar en el sino cuando los efectos se han terminado
drogodependiente una imputabilidad y antes de que el sndrome de
disminuida, fundamentan generalmente abstinencia llegue, precisamente para
esta aminoracin de responsabilidad en evitarlo.
la consideracin de que el sujeto actuaba La aplicacin a estos casos de la

"bajo los efectos" de la droga, o en doctrina de la "actio libera in causa" es
situacin de sndrome de abstinencia. A criticada entre otros, por DEL
351
ROSAL237, y ha provocado una el tipo de un determinado delito de

interesante polmica doctrinal DEL imprudencia"
ROSA, critica acertadamente la
Es necesario advertir que la mayora de
aplicacin a estos supuestos de la
estos elementos negativos del injusto y
doctrina de la actio libera in causa, con
la culpabilidad, a excepcin de la
los siguientes argumentos:
accin238, pueden darse en forma
"Se suele admitir por la doctrina la imperfecta, lo que no va a originar que
existencia de acciones libres en la se elimine su elemento contrario y por
causa, activas u omisivas, dolosas o ende no va a ser pasible de una eximente
culposas. Nos interesa fijarnos en las completa, sino mas bien de una
activas dolosas o culposas. Las incompleta, siendo de aplicacin lo
primeras, tendran lugar cuando el establecido en el artculo 21 del Cdigo
sujeto, dolosamente, se coloca en Penal, referido a la responsabilidad
situacin de inimputabilidad para restringida, que faculta al Juzgador para
cometer un delito. en este punto, la disminuir la pena incluso hasta lmites
doctrina espaola coincide en que el inferiores al mnimo legal, en los casos
propsito de delinquir (artculos 8-1 y en que no concurra alguno de los
9-2). "Ha de ser restrictivamente requisitos necesarios para hacer
entendido como propsito para realizar desaparecer totalmente la
el delito cometido", no para delinquir en responsabilidad.
general. Son stos, pues, los casos de
preordenacin para el delito. Las
segundas, las culposas, suceden 238Pues siguiendo un concepto ontolgico de accin, sta no
es susceptible de graduacin, por lo que debemos entender
"cuando el autor produce dolosa o que o bien se anula o vence la voluntad y no hay accin o no
es as y entonces ya hay accin, pues no existen causas de
imprudentemente su incapacidad... de semi-accin (o lo que se dira medias acciones), la accin se
da o no se da segn concurra o no la voluntad. En este
culpabilidad (o capacidad de sentido, al ocuparse de la fuerza fsica irresistible, MIR PUIG
Santiago, Derecho Penal Parte General, 3ra. Edicin,
culpabilidad disminuida) pudiendo Barcelona, 1995, pg. 201; LUZN PEA Diego Manuel,
Curso de Derecho Penal Parte General I, Madrid, 1996, pg.
contar con que en tal estado realizara 279; MUOZ CONDE Francisco, Teora General del Delito,
1999, pg. 13 - 14. Indican los autores que en caso que la
fuerza sea resistible no se llega a anular totalmente la
voluntad o lo hace pero el sujeto poda haber resistido la
fuerza, esto es existe voluntad de resistir, por lo que no se
237 DEL ROSAL BLASCO, "Problemas de estado de excluye la accin, sino slo, en su caso, la libertad de la
necesidad e imputabilidad en un supuesto de sndrome de misma, por lo que estaramos ante un caso de aminoracin o
abstinencia de drogas" La Ley (Tomo 1983-1) pgina 119. supresin de culpabilidad.
352
Hasta aqu la cuestin parece simple, previsible que en ese estado cometiera
pues sabemos que si un individuo un hecho punible239.
comete un hecho (por mas reprobable
Cmo se integran estas dos categoras
que ste sea) bajo cualquiera de los
dogmticas en nuestra legislacin penal
supuestos negativos citados, no podr
positiva? Siguiendo a Crdoba, diramos
ser sancionado. Sin embargo, el
que:
problema se presenta cuando nos
encontramos con casos en los que si El numeral 1 del artculo 20 del Cdigo
bien el sujeto al momento de realizar el Penal, exime de responsabilidad al que
hecho reprobado por la norma, actu por anomala psquica, grave alteracin
bajo algn presupuesto que elimina el de la conciencia o por sufrir
delito (especialmente los alteraciones en la percepcin, que
correspondientes a la accin y a la afectan gravemente su concepto de la
imputabilidad), se tiene que dicho estado realidad, no posea la facultad de
fue buscado y provocado por el mismo comprender el carcter delictuoso de su
agente ya sea en forma voluntaria o acto o para determinarse segn esta
imprudente, o en su caso fue comprensin.
preordenado hacia el delito, o previendo
o debiendo prever que en tal estado Aqu trataremos principalmente de los
poda realizar un acto tpico, no tom las supuestos de Grave Alteracin de la
medidas necesarias para impedirlo. Conciencia producida por

drogodependencia, por ser uno de los
Bustos Ramrez seala, por su parte, elementos de exclusin de
que la figura de la actio libera causa, inimputabilidad donde se han imaginado
permite imputar hechos realizados en y elaborado ms casos de alic junto con
situacin de inimputabilidad en aquellos el estado de embriaguez.
casos en que el sujeto se hubiere
colocado en esa situacin, bien sea con Debemos decir en tal sentido que la
el propsito de delinquir o bien si no embriaguez preordenada al delito es el
tena ese propsito, cuando era ejemplo por antonomasia de actio libera
239BUSTOS RAMREZ Juan, Obras Completas, Tomo I,

Derecho Penal Parte General, ARA Editores E.I.R.L., Lima,
2004, pg. 1146.
353
in causa, pues como se ha visto, sta momento, ya que finalmente le resulta

figura naci precisamente para imposible controlar el peligro por l
solucionar casos como stos, pudiendo creado.240
distinguirse aqu perfectamente figuras
El toxicmano es un sujeto con ciertas
de alic tanto dolosa como culposa. As,
caractersticas psicolgicas
es objeto de debate establecer si debe
determinadas, que ha elegido ese modo
responder penalmente o no, aqul
de enfrentarse con sus problemas por
individuo que comete un hecho
razones diversas que normalmente
delictuoso en estado de embriaguez,
ignora. Una de estas razones, y no la
pero que dicho estado ha sido buscado o
menos importante, es su incorporacin a
provocado activamente, o bien,
un grupo social en el que el uso de la
pudiendo haber impedido previamente
droga se practica y se valora". El mismo
que se produjera, no hizo nada para
LAURIE apunta que la causa del inicio
evitarlo. Una respuesta apresurada sera
y mantenimiento en el consumo "parece
decir que es evidente que el sujeto debe
radicar... en el poder de los opiceos
ser castigado, puesto que en el caso de
para aliviar las preocupaciones".
alic dolosa, el resultado se produjo de
acuerdo con la realizacin del plan del Una vez convertido en adicto, la
autor mientras que en la alic culposa carencia de la droga le lleva a esa
debido a su actuar imprudente anterior a situacin desesperada de bsqueda, por
la conducta tpica. Sin embargo, cualquier medio, del estupefaciente. El
debemos tener en cuenta que al tratar de conectar causalmente todo ese
momento de realizar la accin, el sujeto complicado proceso de drogadiccin, en
era inimputable y careca de sus el que intervienen y se interrelacionan
facultades para comprender la mltiples condicionantes, rechazando la
antijuridicidad del acto, en este sentido, aplicacin de eximentes legales que
podemos apuntar que resulta irrelevante vienen al caso, nos conduce a reprochar,
que el sujeto haya preordenado la en ltimo extremo, al individuo, no el
situacin de incapacidad, pues al ltimo que haya cado en la adiccin a la droga,
no comprenda el carcter ilcito de sus
actos y bien pudo o no alcanzar el 240REYNALDI ROMN, ROBERTO CARLOS, la doctrina de
la actio libera in causa y su aplicacin en el derecho penal
resultado que dese en un primer peruano, Revista de Doctrina Jurdica, PUCP, Lima 206.
354
sino el hecho de no tener los medios individuo, de las dinmicas que lo han
econmicos suficientes para procurarse conducido al delito, de su
la sustancia. Y si reprochar el caer en la responsabilidad en la accin delictiva.
droga ya es algo que no compete al As, olvidando todo dogmatismo o
Derecho penal, menos an compete sectarismo de escuela, se puede
reprochar la carencia de medios. conseguir una mejor colaboracin entre
derecho y ciencias del comportamiento,
3. CONCLUSIONES
desterrando la pseudocerteza del campo
A modo y manera de resumen de las positivista que estableca
consideraciones expuestas, es factible sistemticamente la correlacin entre
sealar estas notas: enfermedad mental-incapacidad para

entender y querer-peligrosidad-
Es evidente que a la luz de los incurabilidad-internamiento indefinido.
conocimientos psiquitricos actuales
sobre las manifestaciones psicolgicas Los dos principios fundamentales en que
del drogodependiente y de la exigencia se basa actualmente el abordaje de la
de que la persona que padece este vicio persona que padece esta enfermedad (la
sea considerada sujeto de pleno derecho, drogodependencia lo es) son, la
una gran parte de los supuestos en que individualizacin y la
se ha basado hasta ahora el derecho responsabilizacin. La primera supone
penal para darle un tratamiento la indagacin del sentido del acto
diferenciado estn siendo puestos en criminal en conexin con la historia del
cuestin y quiz slo tenan sentido sujeto, a la continuidad de su existencia,
mientras la misma psiquiatra hizo lo sin invalidarlo a travs del pretendido
propio, con criterios paternalista, pero automatismo cientfico-naturales de la
que en la prctica fueron de clara enfermedad.
defensa social. El drogodependiente que delinque
La psiquiatra hoy, una vez liberada de compulsado por las necesidades
toda tentacin de certeza absoluta, puede imperiosas que la adiccin a las drogas
ofrecer al derecho instrumentos para le genera, se convierte de esta manera en
llegar a una mayor comprensin del victimario y vctima a la vez; una
355
condicin humana que no puede ser como autnticos antecedentes penales. Y

soslayada por el derecho es que, repito, la patologa o la
discapacidad que afecta al sujeto
En cuanto a la responsabilizacin,
deviene ya su nica identidad
superado cualquier dogmatismo
reconocida, mientras la individualidad,
determinista, hay que aceptar la
la subjetividad, la historia personal,
existencia de espacios de libertad y de
pierden a partir de la etiqueta, todo su
comprensin de la realidad, aun en el
valor.
drogadicto ms aparentemente grave,
que hacen problemtico en la mayor 4. BIBLIOGRAFA
parte de los casos el diagnstico de
inimputabilidad. Inimputabilidad que, al BUSTOS RAMREZ Juan,
menos, habra que reducirla al mnimo, Obras Completas, Tomo I,
limitada a los delitos realmente serios y Derecho Penal Parte
situaciones clnicas de extrema General, ARA Editores
gravedad, haciendo quiz ms uso del E.I.R.L., Lima, 2004.
art. 20 inc. 1 que permite la reduccin de

CEREZO MIR, Jos. "Aspectos
la pena y que sea tratado en la propia
problemticos de la eximente de
prisin, si es que lo necesita.
anomala o alteracin psquica".
Inimputabilidad que carece de sentido
En: Revista de Derecho Penal y
en los delitos menores, en los que slo
Criminologa. 2~ poca.
ayuda a estigmatizar doblemente al
Madrid, 2000. N 2
infractor. Quiz se valora poco en el
extraordinario
Derecho que el proceso de
etiquetamiento de una persona como CONDE-PUMPIDO TOURON,
drogodependiente supone ya un lastre Cndido.- La funcin del
para toda la vida. A veces basta que sistema penal en relacin con la
previamente haya sido declarado seguridad ciudadana. IV
incapaz por la va civil para que se Seminario Internacional sobre
establezca automticamente el Polica, Justicia y Sociedad.
diagnstico de inimputabilidad, Sevilla 1985. Publicada tambin
actuando los antecedentes psiquitricos en revista Colegio de Abogados
356
de Orense n 5, septiembre JIMENEZ VILLAREJO.-

1986. "Droga y criminalidad". La
problemtica de la droga en
DEL ROSAL BLASCO,
Espaa.- Edicin conjunta de
"Problemas de estado de
los Institutos universitarios de
necesidad e imputabilidad en un
criminologa de las
supuesto de sndrome de
Universidades de Santiago de
abstinencia de drogas" La Ley
Compostela y Complutense de
(Tomo 1983-1)
Madrid.
DIAZ MAROTO Y
LAMO DE ESPINOSA "Delitos
VILLAREJO, J.: El enajenado y
sin vctima, Orden Social y
su tratamiento jurdico penal, en
ambivalencia moral" Alianza
ADPCP, 1988
Editorial Madrid 1989 en
DIAZ PALOS, F.: Teora
general de la imputabilidad,
LUZN PEA Diego Manuel,
Editorial Bosch, Barcelona,
Curso de Derecho Penal Parte
1975
General I, Madrid, 1996,
ESCOHOTADO, Antonio,
MARCO RIBE, J. MARTI
Historia eneral de las drogas
TUSQUETS, J.L. y PONS
Alianza Editorial, Madrid 1989.
BARTRAN, R: "Problemtica
SAVATER, Fernando, El
psiquitrico-legal de las
Estado Clnico en Claves de
drogodependencias". Coleccin
razn prctica n 1 abril 199 .
de Psiquiatra Forense, Tomo II,
HULSMAN, L.- "La poltica de Editorial Salvat, Madrid 1998
las drogas: Fuente de problemas

MARTINEZ GARCIA, ngel-
y vehculo de colonizacin y
Santiago, "La adiccin a las
represin", Nuevo Foro Penal
drogas y la delincuencia: un
(Colombia) n 35
problema sin resolver". "La
Ley", Buenos Aires 1997.
357
MIR PUIG Santiago, Derecho

Penal Parte General, 3ra.
Edicin, Barcelona, 1995,
MUOZ CONDE Francisco,

Teora General del Delito,
Editorial Tiran le Blanch,
Madrid 1999,
MUOZ CONDE, F.: La

imputabilidad del enfermo
mental, en Psicopatologa,
Tomo II, Editorial Tecnos,
Madrid 1982
REYNALDI ROMN,
ROBERTO CARLOS, la
doctrina de la actio libera in
causa y su aplicacin en el
derecho penal peruano, Revista
de Doctrina Jurdica, PUCP,
Lima 2006.
SAVATER, Fernando, "El

Estado Clnico" en "Claves de
razn prctica n 1" abril 1990.
358
RECURSO DE ELEVACIN DE
ACTUADOS EN EL N.C.P.P.
Por:
VALLADARES PEDRAZA, NESTOR
Abogado
359
360
RECURSO DE ELEVACIN DE
ACTUADOS EN EL N.C.P.P.
Resumen: En el presente ensayo el autor analiza el recurso de elevacin de actuados dentro del
marco del nuevo proceso penal y su importancia dentro del desarrollo del proceso.
Palabras Clave: Recursos impugnatorios, elevacin de actuados, Ministerio Pblico, proceso

penal, sistema acusatorio.
Abstract: In this essay, the author analyzes the resource actuated lifting within the framework of
the new criminal procedure and its importance in the development of the process.
Keywords: Resource impugnatorios, elevated acted, Public Ministry, judicial, adversarial system.
I. INTRODUCCIN judicial particular.241 Desde una

perspectiva histrica, los recursos son
E
l rgimen de recursos tiene
mecanismos de impugnacin de las
una importancia
decisiones judiciales surgidas durante el
fundamental dentro del
desarrollo del sistema inquisitivo, como
sistema procesal penal, porque est en
instancias de control burocrtico
directa relacin con los principios que la
asociadas a la centralizacin del poder y
inspiran y resulta particularmente
a su organizacin jerrquica.242
descriptivo de la organizacin del poder
del Estado. Como ha observado Como narra MAIER, durante el
DAMASKA, la estructura del Poder desarrollo del sistema inquisitivo el
Judicial afecta al proceso legal y es
241 DAMASKA (M.), Las caras de la justicia y el poder del
errneo centrarse en el atractivo de la Estado (Anlisis comparado del proceso legal), traduccin de
Andrea Morales Vidal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
forma procesal sin preguntarse si tal 2000.., p. 86.
242 MAIER J., "Mecanismos de simplificacin del
forma es compatible con un aparato procedimiento penal", en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, ao IV, N" 8 A, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1998.. I, p. 299.
361
fallo era, casi por definicin, se organiza jerrquicamente, la etapa

impugnable; aparece la apelacin y, en de revisin no se concibe como un
general, los recursos contra la evento extraordinario, sino como una
sentencia, ntimamente conectados con secuela de la adjudicacin original que
la idea de delegacin del poder se debe esperar en el curso de los
jurisdiccional que gobernaba la hechos.245 As las cosas, la revisin
administracin de justicia. jerrquica es extensa: hay pocos
aspectos de las sentencias del poder
En efecto, el poder, que se delegaba en
inferior que sean inmunes a la
funcionarios inferiores, deba devolverse
supervisin: hecho, derecho y lgica son
en sentido inverso a aquel de quien
todos juego limpio para el escrutinio y
proceda y ello permita el control de la
la posible correccin246.
utilizacin correcta del poder
delegado243. La correspondencia de la En el contexto del sistema procesal
idea de recursos con la organizacin penal peruano anterior a la reforma,
jerrquica del poder estatal ha sido tributario del sistema inquisitivo
destacada por DAMASKA, quien, traspasado a Iberoamrica a travs de las
analizando los sistemas procesales Siete Partidas y fundado claramente en
penales desde una perspectiva ya no una organizacin profundamente
histrica, sino funcional, distingue entre jerrquica del Poder Judicial, la
organizaciones basadas en un ideal existencia de un intenso rgimen de
jerrquico y un ideal paritario (o recursos pareca desde todo punto de
coordinador) y observa que existe una vista justificada, y caracteriz al
obvia conexin entre el ordenamiento procedimiento penal previo a la reforma.
vertical del poder y la revisin No slo la sentencia definitiva era
244
jerrquica . Cuando el Poder Judicial esencialmente apelable, sino que
tambin, con gran amplitud, las
243MAIER (J.), Ob. cit., v. I, p. 449. resoluciones adoptadas por el juez de
244 Para DAMASKA, el ideal jerrquico de la organizacin
estatal es una estructura que "corresponde en esencia a instruccin durante la etapa de
conceptos de burocracia clsica. Se caracteriza por un
cuerpo profesional de funcionarios, organizados en una investigacin (sumario). El recurso
jerarqua que toma decisiones de acuerdo con normas
tcnicas", en cambio, el ideal paritario corresponde a una
estructura "que no tiene una analoga inmediatamente comunes no diferenciadas de los estndares de la
reconocible en la teora establecida. La define un cuerpo de comunidad". DAMASKA (M.) Ob. cit., p. 35.
personas no profesionales organizadas en un nivel nico de 245 DAMASKA (M.), Ob. cit., p. 87.
poder que toma decisiones aplicando normas 246 DAMASKA (M.), ob. cit., p. 88.
362
apareca concebido claramente como La Convencin Americana sobre

una instancia de control de las Derechos Humanos declara en su
decisiones. artculo 8.2.e) que entre las garantas
mnimas a que tiene derecho toda
Dentro de ese contexto, el presente
persona, en plena igualdad, durante un
ensayo pretende, como objetivo
proceso penal, se encuentra el derecho
principal, dilucidar la importancia y la
a recurrir del fallo ante el juez o
eficacia del recurso de impugnacin de
tribunal superior. Por su parte, el art.
actuados dentro del modelo del Nuevo
14.5 del PIDCP seala textualmente
Cdigo Procesal Penal del 2004.
que: Toda persona declarada culpable
de un delito tendr derecho a que el
II. DESARROLLO fallo condenatorio y la pena que se le
2.1. EL DERECHO AL haya impuesto sean sometidos a un
RECURSO tribunal superior, conforme a lo

prescrito por la Ley.
La concepcin del recurso como un
derecho del imputado tiene su fuente en Interpretando estas convenciones, PEA
el texto de los tratados internacionales CABRERA248 ha dicho que ellas estn
sobre derechos humanos, entre los llamadas a modificar... la base poltico-
cuales destacan la Convencin criminal del concepto de recurso en
Americana sobre Derechos Humanos y nuestro derecho procesal penal, en un
el Pacto Internacional de Derechos triple sentido: en primer lugar, el
Civiles y Polticos. Ambos tratados han recurso contra la sentencia de los
sido ratificados por el Per y se tribunales de juicio se debe elaborar
encuentran vigentes, entendindose como una garanta procesal del
incorporados a su derecho interno por condenado, que tiene derecho a que su
disposicin del art. 55 de la sentencia sea revisada por un tribunal
Constitucin.247 superior, y, al mismo tiempo, perder por

completo su carcter de medio de
control estatal de los rganos judiciales
superiores del Estado sobre sus
247 Constitucin Poltica del Per de 1993.Artculo 55.-
Tratados
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte 248PEA CABRERA, Alonso, El Nuevo Cdigo Procesal
del derecho nacional. Penal, Editado por la gaceta Jurdica, Lima 2010, pg. 54.
363
inferiores249; en segundo lugar, el RGIMEN DE RECURSOS

recurso contra la sentencia ya no puede EN EL CPP
ser concebido como una facultad de
El rgimen de recursos que instaura el
todos los intervinientes en el
NCPP significa un nivel de avance
procedimiento, que corresponde
importante hacia la consideracin de los
tambin a los acusadores, en especial al
recursos como un derecho del imputado
acusador pblico (fiscal), para remover
y no ya como un mecanismo para
cualquier motivo de injusticia de la
asegurar la centralizacin del poder
sentencia, conforme a las pretensiones
estatal. Sin embargo, como veremos a
de los otros intervinientes distintos del
continuacin, no todas sus
250
condenado penalmente... ; y, en tercer
caractersticas parecen apuntar en esta
lugar, el recurso de casacin se debe
misma direccin. En lo que sigue,
transformar: dejarn de regir las
trataremos de analizar, a modo de
limitaciones impuestas al condenado
introduccin, las que a nuestro juicio
para recurrir la sentencia segn su
son las caractersticas ms descriptivas
gravedad... y se ampliar el mbito de
de este nuevo rgimen.
revisin del fallo hasta admitir la
2.2.1. Disminucin de la intensidad
mxima posibilidad de crtica que
del rgimen de recursos
permite el carcter pblico y oral del
debate que sostiene necesariamente... a La primera caracterstica del nuevo
la sentencia251. Un breve anlisis de las rgimen de recursos que establece el
caractersticas generales del rgimen de NCPP es la disminucin de su
recursos instaurado en nuestro pas a intensidad o, si se prefiere, de la
partir del proceso de reforma procesal frecuencia e importancia de su
penal nos permitir juzgar la utilizacin como va de impugnacin.
consistencia del sistema peruano con La razn de esta disminucin surge de
este ideario. una fuerte crtica a la situacin vigente
en esta materia antes de la reforma
2.2. CARACTERSTICAS
procesal penal. Se puede decir que todas
GENERALES DEL
las decisiones de relevancia que un juez
249 Ibdem penal adopta son objeto de revisin,
250 MAIER, Julio, Derecho procesal Penal, Editorial Astrea,
Buenos Aires 2005, Pg. 74.

251 Ibdem
incluso sin reclamacin de parte, por sus
364
superiores jerrquicos. Este sistema, el superior en grado, lo cual es

que se explica histricamente por la indicativo fehaciente del principio de
necesidad de controlar a un rgano Pluralidad de Instancias refrendado en el
nico en primera instancia, con exceso artculo 139.6 de la Constitucin de
de atribuciones, ha contribuido con 1993 el mismo que, por obvia jerarqua
fuerza a la irracionalidad administrativa normativa, enmarca tambin al nuevo
del sistema, a la desvalorizacin de las ordenamiento procesal penal tal como lo
decisiones del juez individual y a las ya explicita el artculo I. inc. 4252 del Ttulo
mencionadas burocratizacin y prdida Preliminar del NCPP-2004.
de individualidad de la funcin judicial
No obstante, este recurso establecido a
y su proyeccin pblica. Pero dentro de
travs del Art. 334 inc. 5253 esta norma
este escenario, no slo las resoluciones
procesal no se ha legislado, con
del Juez pueden ser materia de
precisin respecto del recurso
impugnacin, pues la decisin del Fiscal
impugnatorio, en etapa de diligencias
de archivar el caso puede igualmente
preliminares, cuando el fiscal al calificar
materia de impugnacin por parte del
la denuncia dispone no ha lugar a
denunciante si ste considera que tal
investigaron preparatoria.
decisin va en contra de los elementos
El articulo 334 numeral 5 el cdigo
probatorios que demuestran
procesal penal seala que el denunciante
fehacientemente el hecho imputado al
que no estuviese conforme con la
acusado.
disposicin de archivar las actuaciones o
2.3. EL RECURSO DE
de reservar provisionalmente la
ELEVACIN DE
investigacin, puede requerir al Fiscal,
ACTUADOS
en el plazo de cinco das hbiles, eleve
Empezaremos sealando que el las actuaciones al Fiscal Superior,.
requerimiento de elevacin de actuados Esta facultad concedida al denunciante
previsto en el artculo 334.5 del Cdigo
252 NCPP: Art. I Justicia Penal: Inc. 4: Las resoluciones son
Procesal Penal de 2004, apertura la recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las
sentencias o autos que ponen fin a la instancia son
opcin para que una disposicin de no susceptibles de recurso de apelacin.
253 NCPP: Calificacin: Art. 334 inc. 5. El denunciante que no
formalizacin de la investigacin estuviese conforme con la Disposicin de archivar las
actuaciones o de reservar provisionalmente la investigacin,
preparatoria pueda ser examinada por requerir al Fiscal, en el plazo de cinco das, eleve las
actuaciones al Fiscal Superior.
365
para impugnar la decisin del fiscal su origen en la posibilidad del error

colisiona, con la ley orgnica del humano.
Ministerio Publico la cual provea 3 das
Asimismo, el Archivo Fiscal que se da
para dicho fin y segundo, la propia
en la etapa de la INVESTIGACIN
denominacin del recurso impugnatorio
PRELIMINAR, no posee control
como elevacin de actuados, no se
judicial, en otros trminos, el rgano
ajusta plenamente a la finalidad que el
jurisdiccional no ejerce control de los
mismo posee.
actos del Fiscal que establecen su
En ese sentido, en lo que respecta a las decisin de archivar el caso. No obstante
decisiones de archivo del fiscal, el ello, considero que esto no es absoluto
NCPP de 2004 ha reemplazado el en la medida que dichos actos si estn
mecanismo de la queja de derecho por el sujetos a control jurisdiccional mediante
de apelacin; de esta manera, se mecanismos procesales como la tutela
naturaliza el medio de impugnacin que de derechos, el control de plazos y
tiene el agraviado contra la decisin de acciones de garanta constitucional,
archivo dispuesto por el representante mecanismos que no tiene que ver con el
del Ministerio Pblico, a fin de que el denominado recurso de elevacin de
superior jerrquico la revoque o la actuados que se dirige contra la
declare nula. resolucin que determina el archivo, en
cuyo caso debe formularse en el plazo
Por otro lado, como bien seala
de cinco das como ya lo seal lneas
MONTERO AROCCA254, la
arriba.
impugnacin se funda en el recurso
interpuesto por alguna de las partes, Ahora bien, una vez elevado el
que se producen en un proceso expediente al Fiscal Superior, ste
pendiente y persiguen, por medio de un deber pronunciarse igualmente dentro
nuevo examen de lo decidido, la del quinto da, teniendo dos opciones:
modificacin o anulacin de la
1) Puede declarar fundado el
resolucin que se impugna. Que tienen
recurso de elevacin de
actuados y ordenar que se
amplen los actos de
254MONTERO AROCCA, Derecho Jurisdiccional, Editorial La
Ley Buenos Aires 1987, pg. 44.
investigacin, el cual puede
366
continuar con el mismo Fiscal u resulta procedente el ejercicio

otro Fiscal Provincial si se del proceso constitucional como
demuestra en el recurso que la instrumento de defensa y
denuncia anterior no fue correccin de una resolucin
debidamente investigada. judicial contraria a la
Constitucin. Puntualizado
2) El Fiscal Superior confirma el
queda, en todo caso, que solo si
archivo de las actuaciones, en
vulnera el contenido esencial de
cuyo caso la Disposicin del
alguno de los derechos antes
Archivo Fiscal queda FIRME.
mencionados, estaremos ante un
Si la Disposicin de Archivo del Fiscal
proceso inconstitucional,
queda firme queda por preguntarse:
quedando totalmente descartado
Puede esta Disposicin del Fiscal
que, dentro de dicha nocin, se
Superior de archivamiento definitivo
encuentren las anomalas o
tambin ser impugnada? En principio el
simples irregularidades
Nuevo Cdigo Procesal Penal no seala
procesales, violacin del
nada al respecto, no obstante el Tribunal
contenido no esencial o
Constitucional en la Sentencia del EXP.
adicional que no son, por s
N 8123-2005-PHC/TC se ha
mismas, contrarias a la
pronunciado sosteniendo:
Constitucin sino al orden legal.
[6]En el supuesto de que una Mientras que el proceso que
resolucin judicial desconozca o degenere en inconstitucional se
desnaturalice algunos de los habr de corregir mediante el
componentes de cualquiera de ejercicio del proceso
los derechos aqu mencionados, constitucional, la simple
estaremos, sin lugar a dudas, anomala o irregularidad lo
ante la circunstancia de un ser mediante los medios de
proceder inconstitucional, y impugnacin previstos al
ante un contexto donde, al interior de cada proceso. Ese es
margen de la funcin judicial el lmite con el cual ha de
ordinaria ejercida y de operar el juez constitucional y, a
exclusividad que se le reconoce, la vez, la garanta de que no
367
todo reclamo que se le hacen En ese sentido, estimo que, de acuerdo a

por infracciones al interior de la doctrina actual del Tribunal
un proceso pueda considerarse Constitucional antes mencionada, por
un verdadero tema criterio de racionalidad jurdica y
constitucional"255, respecto a principios constitucionales
fundamentales que sirven de marco
Siguiendo esta lnea planteado por
globalizador de la constitucionalidad de
nuestro T.C:, se puede argir que las
todo proceso penal, las Disposiciones
decisiones del Ministerio Pblico,
de Archivo pueden ser impugnadas pero,
siempre deben estar bajo el control que
solo en el caso de producirse una
ejerce el Tribunal Constitucional; si bien
manifiesta y evidente violacin de
la Sentencia antes citada, se refiere al
normas que consagran garantas o
control de una RESOLUCIN
derechos fundamentales. No obstante,
JUDICIAL, la misma es coherente con
en el resto de situaciones donde tal
lo establecido por el artculo 4to del
infraccin sea menos perceptible, se
Cdigo Procesal Constitucional que
creara una situacin de descontrol de
admite el amparo y el habeas corpus en
estas decisiones, situacin que
situaciones de resoluciones judiciales
precisamente no es lo que se aspira
que violan de manera manifiesta la
dentro de la lgica asumida por el
libertad individual y el derecho al
Tribunal Constitucional.
debido proceso, ms como se ve, dicho
cuerpo legal no establece regulacin 2.4. NATURALEZA DEL
alguna respecto a la impugnacin de ARCHIVO FISCAL EN LA
"Disposiciones Fiscales" hayan sido INVESTIGACIN
stas o no recurridas; o si stas poseen PRELIMINAR
decisin del Fiscal Superior como era el
Existen, con respecto a la naturaleza de
caso de nuestra pregunta planteada;
este instituto procesal, varias teoras
ello sealara la inimpugnabilidad pese
teoras sustentadas en:
a que pueden haber incurrido en una
1) El Archivo Fiscal no posee
infraccin de inconstitucional? .
contenido jurisdiccional256.- El
ZAVALETA RODRGUEZ, Roger/ LUJN TUPEZ, Manuel/

256
255 www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08123-2005-HC.html CASTILLO ALVA, Jos. Razonamiento judicial:
368
ordenamiento jurdico contenido en el agotamiento de la va

en el nuevo Cdigo Procesal administrativa, la misma que
Penal, en el artculo IV ordinal 3 habilita el ingreso a la fase
precisa textualmente que "Los contenciosa administrativa
actos de investigacin que contenida en el artculo 148 de
practica el Ministerio Pblico la Constitucin del Estado, lo
.........no tienen el carcter que implica la mutabilidad de
jurisdiccional....", pese a que la dicha decisin por parte del
norma se refiere a los ACTOS Poder Judicial. No obstante, ello
DE INVESTIGACIN y no no ocurre con el ARCHIVO
dice nada respecto a la decisin FISCAL que es inmutable salvo
que adopta el Fiscal cuando la existencia de nuevos
emite su Disposicin de elementos de conviccin - y no
ARCHIVO pero tratando de ser puede ser contradicha en sede
coherentes con el Cdigo el judicial. En consecuencia no
archivo tambin no tendra podramos comparar ambas
carcter jurisdiccional. instituciones pues el ARCHIVO
FISCAL no puede ser integrado
2) Para otro sector de la doctrina
como un acto administrativo y
procesal257, la etapa de
menos puede ser denominado
investigacin en la que acta el
"cosa decidida.
Fiscal son de tipo administrativo
y especficamente sobre el En ese sentido, la doctrina
Archivo Fiscal, se arguye que es espaola defendida por
positivo la introduccin de la SCHLUCHTER258 sostiene que,
institucin de la "cosa decidida". si bien cuando se dicta
Al respecto hay que sealar que resolucin de archivo no existe
la "cosa decidida" es una proceso, esta circunstancia no
institucin propia del derecho impide ubicar la decisin como
administrativo, la que se funda providencia de fondo, ya que
resuelve aspectos fundamentales
Interpretacin, argumentacin y motivacin de las
resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008. Pg. 94
257 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 258SCHLUCHTER, Ellen. Derecho Procesal Penal. Tirant Lo
Tomo II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2007. Pg. 177. Blanch, Valencia, 1999.
369
o sustanciales que tocan con el Analizada de esta forma la problemtica,

ejercicio de la accin penal y la propongo modificar el artculo 334
existencia del delito y que a numeral 5), que prev el recurso de
pesar de su trascendencia Elevacin de Actuados, estableciendo
jurdica no hace trnsito a la una suerte de regulacin en su
cosa juzgada procedimiento, exigiendo en primer
FUNDAMENTO DEL lugar la debida fundamentacin del
RECURSO DE ELEVACIN recurso, el cual, en la actualidad, slo
DE ACTUADOS seala el plazo de cinco das sin los
requerimientos fctico, lgico jurdico
El recurso de Elevacin de Actuados
necesarios para sustentarlo.
posee su fundamento jurdico, tal como
lo seal, en el artculo 334 numeral 5), Asimismo debera sealar quines estn
dispositivo que le otorga al denunciante legitimados para interponerlo, pues
el derecho de activar la Pluralidad de existe cierta duda respecto a que tal
Instancias frente a la resolucin que legitimacin se da a la persona quin
expide el Fiscal Provincial Penal, denuncia el hecho o quin se considera
cuando sta dispone el "No ha lugar a agraviado por ste, ya que ambas
Formular Investigacin Preparatoria y el categoras no siempre recaen en la
Archivo Definitivo de los actuados una misma persona. Esto disminuira el
vez consentida dicha resolucin". De abuso que puede hacerse de este recurso
acuerdo a ello, el procedimiento al generar situaciones de aletargamiento
concluye con la decisin del Superior del proceso penal.
que admite o rechaza la resolucin del
III. CONCLUSIONES
Fiscal Provincial, cumplindose de esta
forma con el principio de Pluralidad de
Instancias que engloba el Derecho de oportunidad en que puede ser ejercido, ya que una defensa
postergada puede dar lugar a serias violaciones de los
defensa y por tanto, el derecho al debido dems derechos de las personas, pero sin lugar a dudas
dichos derechos deben estar sujetos a ciertos requisitos de
proceso de los justiciables.259 forma y de fondo sin que ello sea interpretado como un
condicionamiento al ejercicio de dichos cnones
fundamentales, muy por el contrario otorgara mayores
alcances al Superior Jerrquico para un debido
259En efecto, la Pluralidad de Instancias y el Derecho a la pronunciamiento y consecuentemente desde esa ptica y
defensa son fundamentales e imprescindibles en un Debido perspectiva sus derechos estaran totalmente garantizados y
Proceso que permite a toda persona hacer frente al Sistema respaldados al aplicarse en forma correcta los requisitos de
Penal en una formal contradiccin con igualdad de armas, su forma y fondo sealados expresamente en la normatividad
importancia est indudablemente vinculada con la aplicable.
370
En consecuencia, debe establecerse un la formulacin y elaboracin de las

marco adecuado de requisitos que mi8smas.
regulen este recurso impugnatorio, se
Lamentablemente, nuestros cuerpos
conseguira una correcta aplicacin del
normativos estn plagados de esta clase
recurso de Elevacin de Actuados, con
de situaciones y nuestras instancias
lo que se consagrara plenamente la
jurisdiccionales gastan gran parte del
correcta aplicacin de la Pluralidad de
tiempo til en atender casos que, de
Instancias, derecho fundamental a que
estar bien explicitados y regulados, no
mi juicio se pone en una situacin poco
generaran estas complicaciones.
clarificada tal como actualmente se
Por ltimo, considero que debe
viene desarrollando este medio de
homologarse el criterio an dividido en
impugnacin.
relacin con el plazo para la
Por otro lado, se necesita que el Sistema
interposicin del recurso de elevacin de
Jurdico sea ms preciso con cada una
actuados, teniendo como criterio
de estas situaciones que, ya sea por
estandarizado la interpretacin realizada
carencia regulatoria o por ambigedad
por la Fiscala Suprema, en el sentido de
en el texto de la norma, son poco claras
que el plazo para dichos efectos es de
para el operador jurdico generndose
tres das, y no como errneamente se ha
con ello situaciones de mala
venido aplicando desde la entrada en
interpretacin o mala aplicacin de la
vigencia del CPP-2004.
Ley con lo que, se producen dilaciones y
IV. BIBLIOGRAFA
alargamientos indeseados del proceso
penal o, lo que es ms grave, la DAMASKA (M.), Las caras de
infraccin de principios constitucionales la justicia y el poder del Estado
que muchas veces tienen que ser (Anlisis comparado del
derivados al Tribunal Constitucional, proceso legal), traduccin de
algo que si bien es imprescindible para Andrea Morales Vidal, Editorial
el control respectivo de las normas, no Jurdica de Chile, Santiago,
debera darse en la medida que el 2000.
legislador fuese ms prolijo a la hora de MAIER J., "Mecanismos de
simplificacin del
371
procedimiento penal", en judiciales. Gaceta Jurdica,

Cuadernos de Doctrina y Lima, 2008. Pg. 94
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N" 8 A, Ad-Hoc, Buenos Aires,
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MAIER, Julio, Derecho

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Editorial La Ley Buenos Aires
1987
PEA CABRERA, Alonso, El

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Csar. Derecho Procesal Penal.
Tomo II, 2 edicin, Grijley,
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SCHLUCHTER, Ellen. Derecho
Procesal Penal. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1999.
ZAVALETA RODRGUEZ,
Roger/ LUJN TUPEZ,
Manuel/ CASTILLO ALVA,
Jos. Razonamiento judicial:
Interpretacin, argumentacin y
motivacin de las resoluciones
372
LA DOCTRINA JURDICA DE
LA TEORA DE LA
PARTICIPACIN EN EL
DELITO
Por:
YALAN RAMIREZ, LUIS ALFREDO
Abogado
373
374
LA DOCTRINA JURDICA DE
LA TEORA DE LA
PARTICIPACIN EN EL DELITO
RESUMEN: La teora de la participacin en el delito ha sido uno de los temas ms tratados a fin
de deslindar los parmetros que se dan en las diferentes funciones desarrolladas por los agentes
en la accin del delito. En el presente ensayo el autor somete este tema al anlisis desde la
perspectiva de las diversas corrientes internacionales.
Palabras Clave: Delito, autor, participacin, complicidad, doctrina penal, doctrina penal.
ABSTRACT: The theory of involvement in the offense has been one of the most popular topics in
order to delineate the parameters that occur in the different functions performed by the agents of
the crime in action. In this essay the author submitted this issue to the analysis from the
perspective of the various international currents.
Keywords: Crime, author, participation in, complicity, criminal doctrine, criminal doctrine.
1. INTRODUCICN hecho, lo primero que habr que hacer

es fundamentar cual es la razn de su
E
l fundamento de la punicin
punicin. Por qu se castiga a quien no
del autor procede de haber
es autor? Evidentemente, sin previsiones
realizado el tipo
legislativas especficas el partcipe
correspondiente y, en consecuencia, de
quedara fuera del mbito del derecho
haber lesionado el bien jurdico concreto
penal, por lo que las formas de
de que se trate. Ahora bien, como
participacin funcionan como causas de
partcipe, es decir, inductor o cmplice,
extensin de pena, pero, a pesar de ello,
es aqul que no tiene el dominio del
375
sigue siendo preciso explicar su Conforme a esta teora, defendida por H.

fundamentacin. MAYER261, el fundamento de la
punicin del participe se encuentra en
Indica STRATENWERTH260 que la
que ste ha corrompido al autor, bien
participacin puede aparecer
"seducindole" (induccin) o bien
merecedora de pena desde dos puntos de
apoyando la idea pecadora
vista: por la influencia que el partcipe
(complicidad), adems de contribuir en
ha ejercido sobre el autor; y, por la
la ejecucin. Se pena al partcipe porque
influencia que el partcipe ha tenido en
contribuye a que el autor sea culpable.
el hecho. Dentro de sta ltima
De ah que tambin se le llame teora de
posibilidad habr que recoger las teoras
la corrupcin.
que conciben la participacin de forma
autnoma, derivando la punicin de su Sin duda, un derecho penal basado en el
propio injusto. principio de culpabilidad no puede
admitir esta teora que considera que la
El presente ensayo tiene como objetivo
culpabilidad de una persona se puede
principal, el dilucidar la situacin actual
derivar de la culpabilidad de otra.
de la teora de la participacin del delito
desde el ngulo de la doctrina No obstante, todava modernamente se
internacional a fin de que sirva como un ha sostenido por TRECHSEL262 la
referente de contrastacin con las punicin basada en la desintegracin
posiciones mantenidas dentro de social. El inductor provoca la
nuestros fueros doctrinales. desintegracin social del autor al
colocarle en un conflicto agudo con la
sociedad; si bien aade que es preciso
2. DESARROLLO
"el ataque mediato, esto es, a travs del
2.1. INFLUENCIA SOBRE EL autor, al bien jurdico del hecho
AUTOR principal"263.
a) Teora de la participacin en la 2.2. INFLUENCIA SOBRE EL

culpabilidad HECHO
261 Citado por JAKOBS, "La imputacin objetiva en derecho

penal" [trad. M. Cancio], Colombia, 1994, pg. 64 y ss.
262 Ibdem
260Citado por BACIGALUPO, Principios de derecho penal. 263 RUIZ ANTON, "El fundamento de la punibilidad", Editorial
Parte general, Madrid, 1994, pg. 231. Bosch, Barcelona 1997., pg. 52.
376
a) Teora de la causacin o del afectar a dicho bien jurdico a travs

favorecimiento (hoy da, y con del autor. Por tanto, en los delitos
mejor denominacin, teora de especiales como es el autor quien
la participacin en lo ilcito) infringe la norma y ataca al bien
jurdico, es posible aceptar
De acuerdo con esta teora, hoy da
participaciones de extraos que, aunque
dominante264, el fundamento de la
por s mismos nunca podran violar la
punicin del partcipe se encuentra en
norma ni atacar el bien jurdico, sin
que ha contribuido o favorecido a que el
embargo, podran contribuir con el
autor realice el tipo. Pero, como indica
autor.
RUIZ ANTON, "el partcipe no lesiona
directamente el bien jurdico, ni la Esta teora es defendida por
norma contenida en el tipo de la parte STRATENWERTH266, bajo la
especial, sino que se limita a contribuir denominacin, ms correcta, de "teora
al ataque que realiza el autor; la lesin o de la participacin en el ilcito", pues
puesta en peligro es, consecuentemente, considera que el fundamento de la
mediata; esto es, a travs del hecho del punibilidad de la participacin slo
265
autor" . puede encontrarse "en el hecho de que el
instigador y el cmplice colaboran en la
As pues, esta teora considera que el
realizacin de lo ilcito cometido por el
participe no infringe la norma del tipo
autor", de manera que "el contenido de
(de la parte especial), sino las
ilicitud de la participacin se determina,
especficas de la participacin
por tanto, primariamente, segn el
establecidas en la parte general, por lo
contenido de ilicitud del hecho en el que
que su punicin se deriva de que
se participa". As pues, "la participacin
colabora en que otra persona, el autor,
se dirige contra el mismo bien jurdico
viole aquella norma. El bien jurdico es
que ataca el delito cometido por el
lesionado por el autor, el partcipe slo
autor". En definitiva, como seala
264 Referencias en Ruiz ANTON, "El fundamento...", cit., pg. WELZEL267 el fundamento reside en
52; Pea Cabrera, La participacin en el delito y el principio
de accesoriedad,, revista Jurdica Themis, PUCP Lima 1990, que la participacin "provoca la decisin
pg. 129 y ss.; Mir, Derecho penal. Parte general, Barcelona,
1984, pg. 327; Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte
general, II (trad. Mir Puig y Muoz Conde), Barcelona, 1981, 266 BACIGALUPO, Principios de derecho penal. Parte
pg. 955. general, Madrid, 1994, pg. 233.
265 Referencias en Ruiz ANTON, "El fundamento...", cit., pg. 267 WELZEL, Derecho penal alemn (trad. Bustos y Yez),
53. Chile, 1976, pg. 161.
377
a una accin socialmente intolerable y frecuentemente fundamenta la

por eso antijurdica, o favoreci su imputacin, pero no en todo caso".
realizacin". Y, dicho ms
En esta concepcin hay "un solo injusto,
sintticamente, BACIGALUPO268,
aunque sea propio de varias personas".
explica que la participacin consiste "en
De manera que la fundamentacin habr
la violacin de la prohibicin de
que encontrarla en que el partcipe
impulsar o apoyar otro hecho
anuda su comportamiento al del autor en
prohibido".
un contexto con consecuencias
Ahora bien, JAKOBS, en la actualidad, delictivas, cuando haba obligacin de
vincula la imputacin objetiva con la evitar. De ah que JAKOBS270 separe los
teora de la participacin, por lo que la supuestos en los que no habra tal
fundamentacin es diferente. obligacin de evitar ("existe obligacin
269
JAKOBS estima que el delito es obra de evitar, cuando forma parte del rol de
de todos de manera que "quien participa quien acta en primer lugar, cuidar del
en la fase previa no responde jurdico- comportamiento de quien acta
penalmente por coproducir el hecho de despus"), de aquellos en los que s
otro, sino porque el hecho producido habra dicha obligacin.
tambin es el suyo propio" (no es cierto,
2.2. GRUPOS DE CASOS EN
aade, "que el injusto propio slo puede
LOS QUE NO EXISTE
ser injusto realizado de propia mano"),
OBLIGACIN DE EVITAR:
pues, no es la comisin de propia mano
a) Cuando no hay nada en comn.
lo que convierte el injusto en injusto
Por ejemplo: si la mujer
propio, sino el sentido delictivo del
amenaza a su amante con
comportamiento. Por tanto, "injusto
destruir una cosa de gran valor,
propio es injusto que es imputado; se le
si ste la abandona; si el amante
imputa a todos aquellos que organizan
rompe con ella, no responde de
un contexto con consecuencias
la consecuencia. Pues, en estos
objetivamente delictivas; y en este
casos, "un comportamiento
marco, la comisin de propia mano
cotidiano e inocuo no adquiere
el significado de un delito
268 BACIGALUPO, Ob. Cit., pg. 234
269 Jakobs, "La imputacin objetiva en derecho penal" [trad.
M. Cancio], Colombia, 1994, pg. 64 y ss. 270 Ibdem
378
cuando el autor lo incluye en sus legalmente. Indica JAKOBS272,

planes"271. que en estos supuestos, "lo
comn que se objetiva de modo
b) Cuando existe algo en comn,
socialmente relevante finaliza
pero esta comunidad se limita a
con la respectiva transferencia;
una prestacin que puede
sta incrementa el peligro de
obtenerse en cualquier lado y
consecuencias delictivas no por
que, en todo caso, no contiene
su contenido -no se transfieren
un riesgo especial. Son
prestaciones peligrosas-, sino
supuestos que se presentan en
nicamente por la planificacin
los negocios habituales de
delictiva del receptor... tampoco
intercambio. Por ejemplo, el
en este caso el emisor puede
comerciante de alimentos, si
encontrar algo propio en el
vende buen gnero no responde
delito del sujeto que recibe". De
por participacin en un
todas formas, advierte JAKOBS
homicidio, porque sepa que el
que en estos casos puede surgir
adquiriente piensa manipular el
responsabilidad por una
gnero para cometer un
posicin de garante preexistente.
asesinato con veneno, o, el
Es decir, "la prohibicin de
taxista no responde del delito
regreso no deroga deberes
cometido por su cliente una vez
existentes, sino que slo
llegado al punto de destino,
establece que el comportamiento
aunque este se lo haya
actual es per se insuficiente para
anunciado durante el trayecto.
generar responsabilidad"273.
Se trata de la prohibicin de
imputar el resultado a aquellas 2.3. GRUPOS DE CASOS EN
personas que podan haberlo LOS QUE S HA DE HABER
evitado, pero, a pesar de no RESPONSABILIDAD:
evitarlo, no por ello a) Cuando la prestacin es per se
quebrantaron su rol de peligrosa: "a tales prestaciones
ciudadanos que se comportan
272Jakobs, Ob. Cit., pg. 67..
273 Jakobs no se refiere aqu a la antigua teora de Frank de
la prohibicin de regreso relativa a la interrupcin de la
271 Ibdem relacin de causalidad.
379
les es inherente una ulterior del comportamiento es el de

utilizacin delictiva y, por ello favorecer un delito, que por ello
crean comunidad con quien se convierte tambin en delito
ejecuta... quien realiza tales propio del interviniente", y
prestaciones no puede ser aquellos otros supuestos en los
distanciado de las consecuencias que "el sentido se agota en lo
delictivas; por el contrario, stas socialmente adecuado". Ahora
tambin le son propias". Por bien, es preciso tener en cuenta,
ejemplo, quien entrega armas como advierte JAKOBS, que
que requieren licencia o "aquello que determina el
materiales radiactivos a sentido de un comportamiento
receptores no autorizados, "ha no slo depende de la
organizado de tal modo que las configuracin del
consecuencias delictivas forman comportamiento, sino tambin
parte del sentido de su del contexto en el que ste se
organizacin". enmarca".
b) Son los casos normales de Cobra importancia esencial en esta

induccin y complicidad. En teora el principio de accesoriedad,
ellos, "el partcipe no se aviene desde el momento en que el partcipe
a realizar una prestacin neutral colabora en hecho ajeno, la
cualquiera, sino que configura consecuencia es que depende del autor y
su prestacin especficamente su hecho. Si bien esta teora no est
de tal modo que encaje dentro exenta de crticas, pues, tiene problemas
de un contexto de cuando el autor lesiona bienes propios
comportamiento delictivo". Es del partcipe, siempre que ste lo sepa o
posible que existan muy en los casos del agente provocador.
diversos comportamientos que
a) Teora pura de la causacin
tengan el efecto de favorecer el
Segn esta teora, mantenida por
delito, y, por consiguiente, es
274
LDERSSEN , la punicin del
preciso distinguir entre los
supuestos en los que "el sentido
Citado por Jescheck, Tratado de Derecho Penal, parte
274
General, Editorial LaLey, Buenos Aires, 2000., pg. 956.
380
participe se fundamenta en s mismo, en subsidiario, en tanto aqul posea el

su propio injusto, en -como indica dominio del hecho. Por el contrario, si
BACIGALUPO "la incidencia causal es el extraneus quien detenta el dominio
del partcipe en la realizacin del del hecho, el intraneus ser partcipe del
hecho". Para esta teora, la accesoriedad delito especial, mientras que el
carece de sentido (si la punicin se basa extraneus ser autor del delito comn.
en su propio injusto y el bien jurdico En el Per, es tesis slo puede ser
tambin es lesionado por el partcipe, no sostenida en la medida que se entienda
existe razn para mantener el principio que la regla del art. 26 del CP consagra
de accesoriedad), pues, la dependencia la incomunicabilidad de las
de la punicin del partcipe de la circunstancias modificativas de
existencia del hecho del autor es de responsabilidad como de los elementos
naturaleza "puramente fctica"275. Desde tpicos. Empero, conforme sostiene
luego ese carcter fctico de necesitar un QUINTERO OLIVARES276, tal
hecho tpico principal o la intervencin interpretacin carece de base, pues
de un funcionario en los delitos rompera con el principio de
especiales, no fundamenta la pena, sino accesoriedad de la participacin, ya que
que su punicin se basa en su propio se arribara a la solucin artificial de
injusto que lesiona directamente los imputar al extraneus e intraneus delitos
bienes jurdicos protegidos por los tipos distintos, cuando en puridad se trata de
penales. Ahora bien, considerar que la un solo hecho punible.
distincin entre el intraneus y el
2.4. ACCESORIEDAD
extraneus es tambin de naturaleza
El principio de accesoriedad implica que
"puramente fctica" implica la renuncia
existe dependencia entre personas,
a una fundamentacin adecuada.
valores, hechos o situaciones. Y, cuando
Ntese que para atribuir el grado de
se afirma que la participacin es siempre
responsabilidad, esta tesis recurre al
accesoria quiere decirse que el hecho del
dominio del hecho, pues el intraneus
partcipe depende del hecho del autor.
ser autor del delito especial y el
Participar es, como dijimos, intervenir
extraneus partcipe del delito comn
276 QUINTERO OLIVARES, "Autora y Participacin".
275 BACIGALUPO, Ob. Cit., pg. 234 Ediciones Akal, Lima 1999
381
en hecho ajeno. Ahora bien, como la preciso que el hecho, al menos, se

accesoriedad implica dependencia es encuentre en fase de tentativa.
preciso delimitar el alcance de sta, es
Cuando la persona interviene antes de la
decir, en qu condiciones y hasta donde
tentativa nos encontramos en la fase de
llega esta dependencia.
los actos preparatorios y no da lugar a
As pues, en relacin con la participacin sino a los supuestos de
accesoriedad es necesario distinguir conspiracin, proposicin y provocacin
entre la dependencia del grado de para delinquir.
realizacin y la dependencia de los
As pues, la participacin es punible
elementos del delito277; otros autores
desde la tentativa, pero, una cosa es
utilizan otras denominaciones, as,
participacin en la tentativa y otra
WELZEL distingue entre mbito interno
distinta la tentativa de participacin.
y mbito externo, y MAURACH entre
Este ltimo supuesto es impune, pues,
aspecto cualitativo (o interno) y aspecto
como sealaba WELZEL la razn se
cuantitativo (o externo), aqul referido a
encuentra "en primer lugar, en que la
los elementos caractersticos del delito
participacin por lo general slo seala
del autor y ste a determinar a partir de
su peligrosidad criminal cuando conduce
qu momento puede ser punible la
a un hecho principal real; en segundo
participacin.
lugar, porque el castigo de la mera
1. Dependencia del grado de tentativa de participacin -sobre todo en
realizacin la complicidad- evoca un autntico
derecho penal de nimo"278.
A qu estadio debe de haber llegado el
delito para que sea punible la El Cdigo Penal peruano, establece que
participacin? Aqu hay acuerdo la participacin se regula en el Captulo
doctrinal: a partir del momento en que el IV referido a la Autora y participacin,
hecho del autor comienza a ser punible en especial el Art. 26.
para el derecho, esto, a partir de la
La pena del cmplice secundario, que
tentativa. Por consiguiente, para que
conforme al Cdigo Penal en vigor es de
pueda castigarse la participacin es
atenuacin facultativa, en el Proyecto
277 WELZEL, Derecho..., cit., pgs. 161-165 278 Welzel, Derecho..., cit., pg. 165.
382
que se motiva resulta de obligatoria cmplice o instigador no pueda ser

disminucin, debiendo imponerse la reprimido conforme a la disposicin que
sancin por debajo del mnimo legal prev tal infraccin280.
sealado para el delito cometido
2. Dependencia de los elementos
(artculo 21)279.
del delito
A nuestro juicio, la aplicacin del
Qu debe exigirse al hecho del autor
principio de accesoriedad limitada tiene
para castigar al partcipe? Habr de
plena vigencia y aplicacin en el Cdigo
exigirse que el hecho constituya una
Penal nacional, pues como se ha
accin tpica, antijurdica, culpable y
mencionado, la incomunicabilidad de las
punible, o, por el contrario, bastar con
circunstancias de participacin debe
la presencia de slo algunos de estos
circunscribirse exclusivamente a
elementos.
aquellas cualidades que afectan la
En virtud de una mayor o menor
culpabilidad y punibilidad. Esta posicin
exigencia en relacin con estos
tiene refrendo en la doctrina nacional.
elementos, podemos distinguir:
As Hurtado Pozo al comentar el
principio de incomunicabilidad de las a) Accesoriedad mnima: para
circunstancias, regulado en el art. 104 que puede castigarse la
del CP derogado que tiene las mismas participacin, basta con que el
bases jurdicas que el art. 26 del CP hecho del autor sea tpico.
vigente -, afirma que: En nuestro b) Accesoriedad limitada: exige
derecho debemos, como lo hemos dicho que el hecho del autor sea
anteriormente, admitir la "accesoriedad tpico y antijurdico.
limitada", pues la incomunicabilidad de
c) Accesoriedad extrema
las circunstancias (...) no comprende
(tambin denominada
aquellas que fundamental la tipicidad o
accesoriedad mxima): exige
antijuricidad de la conducta delictuosa.
que el hecho del autor sea
En los delitos especiales propios en que
tpico, antijurdico y culpable.
se exige que el autor tenga una calidad
personal particular, no significa que el
280HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, Editorial

279 Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991. Cuzco, Lima 1990.
383
d) Hiperaccesoriedad: exige que rigi el principio de accesoriedad

el hecho del autor sea tpico, extrema281, es decir, se exiga que el
antijurdico, culpable y autor realizara un hecho tpico,
punible. antijurdico y culpable. En 1943 se
introdujo la accesoriedad limitada,
De entre todas estas posibilidades es
principio que comparte la mayora de la
preciso elegir la adecuada. La doctrina
doctrina. La razn de la exigencia de la
dominante, con toda razn, se inclina
accesoriedad extrema se encontraba en
por la accesoriedad limitada. La razn se
que para la participacin se exige dolo
encuentra en que la accesoriedad
en el autor y como el dolo estaba
mnima no puede mantenerse, por
ubicado en la culpabilidad la exigencia
cuanto, un hecho tpico puede no ser
era una consecuencia lgica. Ahora
antijurdico y la concurrencia de una
bien, una vez excluido el dolo de la
causa de justificacin produce como
culpabilidad es posible seguir exigiendo
efecto la exclusin de la responsabilidad
dolo en el autor sin que al tiempo se
penal y civil no slo del autor, sino
tenga que exigir tambin la culpabilidad,
tambin del partcipe; la accesoriedad
por lo que basta con que el autor realice
extrema, exige un hecho tpico,
un hecho tpico (doloso) y antijurdico.
antijurdico y culpable y, como es
sabido, la culpabilidad es individual La accesoriedad limitada es mantenida
(superadas las teoras basadas en la por la doctrina dominante, no obstante,
participacin en la culpabilidad) y JAKOBS considera que la accesoriedad
corresponde a cada persona. As pues, forma parte de la imputacin objetiva,
nicamente es posible admitir la por cuanto, "un comportamiento es
accesoriedad limitada, por lo que basta accesorio cuando constituye una razn
con que el hecho del autor sea tpico y para imputar la ejecucin realizada por
antijurdico. De ah se deduce que es otro: lo contrario de la imputacin por
punible la participacin en un hecho accesoriedad es la prohibicin de
tpico y antijurdico realizado por un regreso"282. Y, ms adelante, aade que
autor no culpable. "la razn de la responsabilidad no est
No siempre ha regido la accesoriedad

281 Del Rosal Blasco, La provocacin para cometer delito en
limitada. As, en Alemania, hasta 1943 el derecho espaol, Madrid, 1986, pgs. 196-201.
282 Ibdem
384
en los acuerdos, sino en la competencia "quien apoya a sabiendas a un actor no

comn por una configuracin del mundo doloso, es autor mediato". Aade
que crea un riesgo no permitido. Los WELZEL que, en ese caso, el que
intervinientes responden por interviene dolosamente "tena el
competerles el resultado lesivo, sea dominio final del hecho en relacin al
porque han ejecutado el comportamiento resultado, pues, aprovech dolosamente
que supone un riesgo no permitido, sea la falta de dolo del intermediario para
que hay un comportamiento en la fase provocar el resultado, y sera impropio
de preparacin que constituye razn castigarlo slo por complicidad"284.
para imputarles el comportamiento de
Adems, para la existencia de dominio
ejecucin".
del hecho es preciso que el autor obre
3. Dependencia de la existencia dolosamente, por lo que la participacin
de dolo en el autor tendr que ir referida a un hecho
principal doloso.
La participacin exige que el autor
realice dolosamente el tipo, de ah que As, pues, la participacin requiere dolo
283
WELZEL afirme que "la en el autor; si el autor carece de dolo no
"participacin" en hechos principales no habr participacin sino autora mediata.
dolosos es "participacin" sin autor y No obstante, JAKOBS matiza que
por ello no es una participacin "real", considera correcta esta solucin siempre
"verdadera", sino "causatividad"". que al hombre de atrs le competa el
defecto de conocimientos de quien
Evidentemente, si el dolo pertenece al
ejecuta. De no ser as, especialmente
tipo es claro que sin dolo no hay tipo y
tratndose de una falta de conocimiento
no existe la posibilidad de participar. No
del ejecutor basada en desinters, sera
debe olvidarse que la accesoriedad
preferible la solucin a travs de la
limitada exige un hecho tpico (y
participacin.
antijurdico) y el dolo es un elemento
del tipo, de forma que la participacin En los delitos imprudentes no cabe
basada en la accesoriedad limitada participacin y, por la misma razn, no
conduce a la exigencia de dolo en el es posible una "participacin"
autor. Por ello WELZEL concluye que imprudente en delito doloso, por cuanto,
283 Welzel, Derecho..., cit., pg. 165. 284 Ibdem
385
dicha participacin imprudente 5. Elementos vinculados al

constituira autora imprudente. En autor
consecuencia, la participacin tiene que
Uno de los principales problemas que se
ser dolosa.
plantean es el de determinar que debe
4. La comunicabilidad de las entenderse por "circunstancias
circunstancias (el problema agravantes o atenuantes"285. Deben
de los elementos personales) considerarse slo las circunstancias de la
parte general, arts. 9 y 10 del Cdigo
Bajo el fundamento de la accesoriedad
Penal? o, deben incluirse tambin las
no es posible tomar en consideracin
circunstancias especficamente previstas
todas las circunstancias agravantes o
en los tipos de la parte especial? Todas
atenuantes para determinar el injusto y
las circunstancias de la parte especial
hacer depender del mismo el castigo del
conforman lo que la jurisprudencia
partcipe, pues, existen circunstancias
llama "subtipos agravados" o, existen
personales que slo pueden agravar o
diversas clases de circunstancias en la
atenuar en relacin con la persona en
parte especial?
quien concurran. Dichos elementos
personales agravatorios o atenuatorios A nuestro modo de ver es preciso
deben ser aplicados especficamente establecer la siguiente distincin: por
analizndose interviniente por una parte, las circunstancias genricas,
interviniente, de forma que, por aplicables, en trminos generales, a
concurrir en unos y no en otros, es todos los tipos delictivos; y, por otra
posible que agraven al partcipe y no al parte las circunstancias especficas,
autor o, al contrario, que atenen en el recogidas en la parte especial y
autor y no en el partcipe, etc. Tambin aplicables slo en aquellos tipos en los
es necesario examinar si, en algn caso, que estn previstas. No debern
es posible comunicar las circunstancias, confundirse con estas circunstancias
esto es, las que concurran en el autor especficas, aquellas que forman parte
aplicrselas al partcipe o, a la inversa, integrante del tipo constituyendo
las que concurran en el partcipe elementos del mismo.
extendrselas al autor.
Vase Lpez Barja, Teora de la pena, Madrid, 1991, pg.
285
144.
386
El problema estar entonces en slo son incomunicables aquellas

establecer la distincin entre cualidades personales referidas a la
circunstancias especficas y elementos culpabilidad y a la punibilidad. As, en
del tipo. En otras palabras, determinar todo caso, la regla del artculo 26 del CP
cundo debe considerarse una mera no se refiere a las caractersticas
circunstancia y, por otra parte, cuando personales referidas al hecho o
forma parte ineludible del tipo. Junto a materiales. Dichas caractersticas de lo
ello se presenta ntimamente unida la injusto referentes al hecho indican en
cuestin del ttulo de imputacin. detalle el contenido material del injusto
del hecho.
6. Elementos vinculados al
hecho Esta teora y la tesis de la ruptura del
ttulo de imputacin tienen un punto de
La distincin entre elementos vinculados
encuentro. Ambas teoras hacen
al autor y elementos vinculados al hecho
depender la imputacin de la autora de
no siempre es fcil. As ocurre, como
quien haya ejecutado los hechos con
dijimos, por ejemplo, con la alevosa.
dominio del hecho. As, segn la tesis de
Sin embargo, las consecuencias de
la unidad del ttulo de imputacin, si el
tratarla de una o de otra forma son
dominio del hecho fue detentado por el
importantes. Si la consideramos
intraneus y el extraneus intervino
vinculada al autor no se comunicar a
prestando un auxilio doloso, este ltimo
los dems intervinientes, aunque la
ser partcipe del delito especial
conozcan; por el contrario, si estimamos
perpetrado por aqul. Por el contrario, si
que se encuentra vinculada al hecho ser
el dominio del hecho lo detent el
necesario para que sea comunicable, que
extraneus, entonces el delito cometido
los dems intervinientes tuvieren
ser comn, y el intraneus ser partcipe
conocimiento de ella.
de este delito comn.
3. CONCLUSIONES
4. BIBLIOGRAFA
El principio de incomunicabilidad de las
BACIGALUPO, Principios de
circunstancias del art. 26 del CP vigente,
derecho penal. Parte general,
admite la aplicacin del principio de
Madrid, 1994
accesoriedad limitada, en cuya virtud
387
DEL ROSAL BLASCO, La RUIZ ANTON, "El fundamento

provocacin para cometer de la punibilidad", Editorial
delito en el derecho espaol, Bosch, Barcelona 1997
Madrid, 1986. LPEZ BARJA, Teora de la
HURTADO POZO, Manual de pena, Madrid, 1991,
Derecho Penal, Editorial Cuzco, WELZEL, Derecho penal
Lima 1990. alemn (trad. Bustos y Yez),
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objetiva en derecho penal" [trad.
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Derecho Penal, parte General,
Editorial LaLey, Buenos Aires,
2000
MIR PIUG, Derecho penal.
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pg. 327; Jescheck, Tratado de
derecho penal. Parte general, II
(trad. Mir Puig y Muoz
Conde), Barcelona, 1981, pg.
955.
PEA CABRERA, La
participacin en el delito y el
principio de accesoriedad,,
revista Jurdica Themis, PUCP
Lima 1990
QUINTERO OLIVARES,
"Autora y Participacin".
Ediciones Akal, Lima 1999
388
CONSTITUCIONALISMO
DEMOCRTICO Y SOCIAL, Y
TRANSFORMACIN
ESTRUCTURAL DE LA LEY
COMO RESULTADO
Por:
ZELA MAMANI, ALFREDO
Profesin : Abogado
Cargo Actual : Defensor Pblico y Coordinador Distrital de la
Defensa Publica de la Sede San Roman - Juliaca y Zona Norte de Puno del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
389
390
CONSTITUCIONALISMO
DEMOCRTICO Y SOCIAL, Y
TRANSFORMACIN
ESTRUCTURAL DE LA LEY
COMO RESULTADO
RESUMEN: La constitucin es, dentro del contexto del moderno Estado, la base esencial sobre la
que se construye la esencialidad jurdica del mismo. En el presente ensayo, se analiza diversos
aspectos de esta materia a la luz de la doctrina especializada a fin de establecer como la ley se
somete y se incardina dentro de esa sistemtica.
Palabras Clave: Estado, Constitucin, Ordenamiento jurdico, ley, interpretacin,

constitucionalidad.
ABSTRACT: The Constitution is, within the context of the modern state, the essential foundation
on which to build the legal essence of it. In this essay, we examine various aspects of this matter in
the light of the specialized doctrine to establish as the law is submitted and is incardinated within
that systematic.
Keywords: State, Constitution, Legal System, law, interpretation, constitutionalit.
el parmetro definitivo, ms all del

1. INTRODUCCIN
cual, las leyes de rengo inferior,
L
a Constitucin es el centro simplemente se convierten en anmalas
de gravedad de la estructura y son rechazadas por ir en contra del
del Estado moderno. En mandato esencial. Para cumplir con el
torno a ella, el Derecho positivo control de la constitucionalidad de todo
construye su sistemtica jurdica, el ordenamiento jurdico, se ha creado al
poltica y social y le dota de la tribunal Constitucional, rgano ad hoc
dogmtica necesaria para convertirse en
391
en analizar, revisar e interpretar las leyes manifestacin e .instrumento de

con referencia a la Constitucin. competicin y enfrentamiento social.286.
Asimismo, el Poder Jurisdiccional
En este nuevo contexto de pluralismo
cuenta, mediante el control difuso de un
jurdicamente organizado287, la unidad
mecanismo similar de verificacin
del ordenamiento ya no es un dato del
constitucional, pero en cuanto stas son
que pueda simplemente tomarse nota,
aplicables a casos concretos, a diferencia
sino que se ha convertido ahora en un
del TC, que puede observar la
difcil problema288, y la Ley, un tiempo
constitucionalidad de una norma en todo
medida exclusiva de todas las cosas en
su radio de accin.
el campo del derecho, cede as el paso a
En el presente ensayo, me he trazado la Constitucin y se convierte ella
como objetivo esencial el significado del misma en objeto de mediacin. Es
fenmeno del Constitucionalismo destronada a favor de una instancia ms
democrtico y social, y la alta. Y esta instancia ms alta asume
transformacin estructural de la Ley ahora la importantsima funcin de
como resultado a travs de las propias mantener unidas y en paz sociedades
competencias y facultades otorgadas al enteras divididas y concurrenciales. Una
Tribunal Constitucional. funcin inexistente en otro tiempo,
cuando la sociedad poltica estaba y se
2. DESARROLLO
presupona que era en s misma pacfica.
2.1. Constitucionalismo
En la nueva situacin el principio de
democrtico y social, y
constitucionacionalidad es el que debe
transformacin estructural de
la Ley como resultado
En el Estado democrtico, y en cuanto, 286 El cambio, escribe Habermas, J., fue percibido y
entendido de entrada como un proceso en cuyo curso una
expresin ltima de la mayora comprensin instrumental del derecho, asentada sobre una
idea de justicia articulada en trminos de Estado social,
parlamentaria, la Ley ha dejado de ser la recubri, desplaz y finalmente relev al modelo liberal del
derecho. Este proceso que disolva la unidad clsica y la
exteriorizacin, pacfica de una articulacin sistemtica de lo que se entenda que era el
nico orden jurdico racional, (Facticidad y validez. Sobre el
sociedad poltica internamente derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de
teora del discurso, Madrid, 1998, pg. 471).
coherente., para pasar a convertirse en 287 Robbers, G. El Estado de Derecho y sus bases ticas, en
Estado de Derecho y Democracia, ed. de J. Thesing, Buenos

Aires, 1997, pg. 39.
288 Zagrebelsky, G. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia,
2 ed., Madrid, 1997, p. 37.
392
asegurar la consecucin de este objetivo legislador en cuanto rgano mediante el

de unidad289. que se expresa el principio
293
democrtico .
El trnsito del Estado legislativo -
legalidad de las constituciones- al En este sentido, el Estado constitucional
Estado constitucional presupone, pues, democrtico, jurdico-dogmticamente
la afirmacin del carcter normativo de orientado por la idea de normatividad y
las constituciones, .que pasarn a de supralegalidad de la Constitucin y,
integrar un plano de juricidad superior, en lgica consecuencia, de la
vinculante e indisponible, en lnea de constitucionalidad de la Ley, es el
principio, para todos los poderes del Estado del pluralismo, de las libertades
Estado., y, en consecuencia, .los poderes y de los derechos fundamentales, de la
pblicos no pueden disponer del sentido democracia; son stos los presupuestos
y contenido de las normas sobre los que se asienta una realidad
290
constitucionales . En efecto, la Ley se substantiva que se proyecta
ve sometida por primera vez a adjetivamente en el control
verdaderos parmetros jurdicos291; aun jurisdiccional de la constitucionalidad de
cuando inicialmente rige el principio in la Ley. La garanta de la jurisdiccin
dubio pro lege atendiendo a la constitucional se configura, pues, como
presuncin de su legitimidad una especie de presupuesto necesario en
constitucional292, que convive al lado del orden al mantenimiento, operatividad y
denominado privilegio jurisdiccional del desarrollo del Estado Constitucional
Democrtico constituido.
289 Zagrebelsky, G. El Derecho dctil, op. cit., pg. 40. 2.2. El Tribunal Constitucional
290 Ibdem, p. 40
291 Ibdem, p. 41
292 De tal modo que el Tribunal Constitucional slo se El Tribunal Constitucional, como
pronunciar sobre la inconstitucionalidad de la Ley cuando
sea requerido al efecto, y cuando a su juicio se haya intrprete supremo de la Constitucin
producido una clara e inequvoca colisin
con la Constitucin, mientras, por otro lado, la jurisdiccin garantiza la primaca de la Constitucin
ordinaria no puede por s misma dejar de aplicar ni declarar
inconstitucional una Ley. Sin embargo, como recuerda J. A. y enjuicia la conformidad o
Montilla Martos, ello no puede traducirse en la interpretacin
de la Constitucin conforme a la Ley, el lmite es una
utilizacin correcta de la interpretacin conforme 293 La expresin indica fundamentalmente, dice G.
verfassungskonforme Auslegung; y, segn contina, en Zagrebelsky, que el legislador tiene su propio juez, que
ocasiones se ha criticado la excesiva deferencia hacia el acta a travs de procedimientos particulares y est formado
legislador, como en el voto particularizado que pueden por personal no exclusivamente judicial, capacitado para
emitir en una sentencia constitucional contrario a la tendencia tener debidamente en cuenta, junto a las exigencias de los
mayoritaria. (Minora poltica y Tribunal Constitucional, derechos, las exigencias propiamente polticas expresadas
Madrid, 2002, pg. 133). en la ley, El Derecho dctil, op. cit., pg. 62.
393
disconformidad con ella de las leyes, slidas (...) cuando estas razones slidas
disposiciones y actos impugnados., dirn y graves no existen, el respeto al
294
los artculos 1 y la primera legislador que este Tribunal se abstenga
295
Disposicin Final de la Ley Orgnica de hacer pronunciamiento alguno297.
del Tribunal Constitucional peruano. Por
La imposicin definitiva del principio de
ello, el propio Tribunal Constitucional
constitucionalidad entendido como
puede declarar que de la relacin entre
vinculacin a la Constitucin de todos
los rganos legislativos, expresivos de la
los poderes pblicos298, sobre el de
representacin del pueblo y la
legalidad, y la .estructura relacional
jurisdiccin constitucional, en atencin a
entre Constitucin y Ley de la nueva
la naturaleza de sta y al lugar que
situacin derivada, ha supuesto, por lo
ocupa en un Estado social y democrtico
tanto, una transformacin profunda del
de Derecho, se deriva que la ley, como
Estado y de su ordenamiento jurdico,
emanacin de la voluntad popular, slo
as como .un control y una delimitacin
puede ser derogada o modificada por los
del principio democrtico que se
representantes de esa voluntad, y slo
manifiesta en la voluntad mayoritaria
para el caso de que el precepto legal
del legislador299. Se supera, de este
infrinja la Constitucin puede declarar
modo, la visin tpica y fragmentaria de
296
su inaplicacin . Esta potestad slo
la pretendida fuerza integradora de la
puede ser utilizada, sin embargo, cuando
Ley decimonnica como exclusivo
as lo exigen razones muy graves y
297 Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el deber de
reconocer que, mientras no resulte violado el contenido
294 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Artculo 1.- esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la
Definicin instancia, el legislador democrtico tiene muchas
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de posibilidades, todas ellas constitucionalmente posibles, de
interpretacin y control de la constitucionalidad. Es autnomo configurar su contenido legal de relevancia constitucional.
e independiente de los dems constitucionales. Se encuentra (Fundamento 32 - EXP. N. 4235-2010-PHC/TC).
sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica. El 298 La vinculacin de los poderes pblicos a las sentencias
Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de del Tribunal Constitucional tiene como finalidad no solo la
Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, eliminacin de concretos conflictos jurdicos que tambin es
tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la funcin del valor de la cosa juzgada, sino ante todo tiene una
Repblica. funcin interpretativa en cuanto instrumento para asegurar la
295 PRIMERA.- Los jueces y Tribunales interpretan y aplican conformidad de los poderes pblicos a los dictados
las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos constitucionales a travs de su vinculacin a la interpretacin
respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, que realiza el Tribunal Constitucional. (Fundamento 42
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las Sentencia del PLENO JURISDICCIONAL 00005-2007-PI/TC).
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo 299 Incluso algunos autores, como es el caso de W. Horn,
tipo de procesos, bajo responsabilidad. parecen ir ms all, al considerar que la primaca de la

296 Ley orgnica del Tribunal Constitucional SEGUNDA Constitucin y su vinculacin para todo el orden jurdico,
DISPOSICIN FINAL.- Los jueces y Tribunales slo inaplican constituyen las bases mismas del principio de Estado de
las disposiciones que estimen incompatibles con la Derecho, Rasgos bsicos del Estado de Derecho segn la
Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la Ley Fundamental Alemana, en Estado de Derecho y
adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional. Democracia, ed. de J. Thesing, Buenos Aires, 1997, pg. 63.
394
instrumento de legitimacin refractaria a determinar el sentido y el valor de sus

cualquier intento de control material por decisiones, aparece por primera vez el
el poder judicial, ante el que los verdadero alcance compensatorio y de
revolucionarios haban expresado una instrumento poltico de carcter
sobresaliente desconfianza., y cede el legitimador e integrador, eso s, ya de
paso a la Constitucin como derecho segundo grado y a modo de remedio ex
ms alto dotado de fuerza de obligar post factum302, que en el nuevo
incluso para el legislador en un rgimen contexto del Estado democrtico y
constitucional300, tambin el Poder social contemporneo corresponde a la
Legislativo est sujeto a la Constitucin, Ley303. En efecto, la realidad
y es misin de este Tribunal velar evidenciara que durante la vigencia del
porque se mantenga esta sujecin, que Estado liberal, tal como ha sintetizado
no es ms que otra forma de sumisin a K. Hesse, los grupos sociales haban
la voluntad popular, expresada esta vez desarrollado sus antagonismos fuera y
301
como poder constituyente . Sin por debajo del firme orden estatal,
embargo, precisamente a travs de la mientras ahora dirigen sus aspiraciones
afirmacin de la vinculacin del de forma inmediata al poder poltico y a
legislador democrtico a parmetros su centro, el Estado gobernante y
jurdico-constitucionales, capaces de administrador, y si hasta este momento
la confrontacin poltica haba sido cosa
300 A. Weber, Alemania La relacin entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador, en Las tensiones entre el de sectores sociales restringidos, a partir
Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual,
ed. de E. Aja, Barcelona, 1998, pg. 56. de ahora la misma es asumida por las
301 Desde que se comprendi que el fundamento y la
legitimidad de las competencias y los poderes del Estado

residen en la voluntad general del pueblo, se suscitaron
inconvenientes de significativa relevancia al momento de 302 Zagrebelsky, G. El Derecho dctil, op. cit., pg. 37.
sustentar y configurar el modo en el que deba manifestarse y 303 La idea de la Ley como instrumento de accin social al
articularse el principio democrtico al interior del Estado. Fue servicio de la realizacin del bien comn, en cuanto
el propio Rousseau quien, en su Contrato Social, sostuvo concrecin del programa constitucional que implica la
bajo la premisa de que la soberana del pueblo no poda ser clusula del Estado social, fue ya desarrollada por P. Badura,
representada (convencido de que ello devendra en su Y sobre el papel relevante que an desarrolla la Ley,
prdida y la consecuente sumisin popular a la voluntad de recientemente T. Requena Lpez, quien alude asimismo a su
los representantes) que, dada la diversidad de condiciones carcter renovado como producto en la actualidad de un
necesarias para conseguirla, jams existira una verdadera proceso en el que las minoras tienen garantizada su
democracia. Incluso hoy se acepta que dada la complejidad participacin, lo que explica su funcin respecto de los
del Estado moderno, es imposible que ste pueda derechos fundamentales (arts. 53.1 y 81 Constitucin
desenvolverse, exclusivamente, a travs de mecanismos de espaola) y de ah tambin la libertad relativa- del legislador
democracia directa. Considerar que en las sociedades en la definicin de postulados constitucionales e incluso su
modernas los ciudadanos tienen la capacidad de deliberar y interaccin normativa con la propia Constitucin, de la que es
decidir sobre la cosa pblica, sin la participacin de expresin la llamada interpretacin de la Constitucin
intermediarios elegidos para tal efecto, es simple ficcin. conforme a la Ley, El principio de jerarqua normativa,
(Fundamento 2.1. Sentencia PLENO JURISDICCIONAL Madrid, 2004, pg. 67, as como el resto de consideraciones
0030-2005-PI/TC). de las pgs. 67-68.
395
masas a quienes el sufragio universal ostentando una posicin central en el

abre la posibilidad de ejercer complejo y dinmico ordenamiento que
304
influencia . Por consiguiente, en el corresponde al Estado Social de
moderno Estado social, la Ley aparece Derecho.
como un tipo de norma fuertemente
2.3. Peculiaridades de la norma
transformada en su estructura normativa
constitucional
tanto material como formalmente.
Asimismo, la peculiaridad de la
Con frecuencia presenta carcter
interpretacin constitucional en relacin
concreto, especializado y temporal, y, en
con las restantes normas jurdicas se
lgica consecuencia, adquiere asimismo
debe a diversas razones que podemos
una pluralidad de manifestaciones
sintetizar de la manera siguiente:
directivas, incluidas naturalmente las de
a. Naturaleza de la norma a
ndole prestacional305. En definitiva,
interpretar. La Constitucin se
como ha resumido P. de Vega, la Ley ha
caracteriza por tener normas
dejado de ser la regla general y
heterogneas, que en muchos casos son
abstracta del comportamiento humano,
muy amplias y presentan un alto grado
para pasar a convertirse en medida
de indeterminacin e incluso cuentan
concreta, en acto de confirmacin
con conceptos jurdicos indeterminados.
poltica y, a menudo, en puro convenio
Adems, por constituir la norma
con los propios grupos de intereses
suprema del ordenamiento jurdico de
privados306; sin embargo, sigue
un pas, goza de un estatus de especial
304 Hesse, K. Escritos de Derecho Constitucional, 2 ed., jerarqua sobre las dems normas. Los
Madrid, 1992, pg. 11.
305 Puede verse en este sentido, J.A. Montilla Martos, Las dispositivos constitucionales contienen
leyes singulares en el ordenamiento constitucional espaol,
Madrid, 1994, especialmente pgs. 75 y ss., que, segn el normas abiertas cuyos significados no
autor, se acomodan mejor a las necesidades
intervencionistas del Estado social, pg. 78 han sido desarrollados totalmente por el
306 P. de Vega, .Jurisdiccin constitucional y crisis de la
Constitucin., en op. cit., pg. 104. Asimismo, G. Zagrebelsky constituyente. En efecto, para garantizar
se ha referido a la .pulverizacin del derecho legislativo,
ocasionada por la multiplicacin de leyes de carcter sectorial el pluralismo, la Constitucin ha de
y temporal, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado
de abstraccin, hasta el extremo de las leyes medida y las contener suficientes normas abiertas
meramente retroactivas, en las que no existe una intencin
regulativa en sentido propio: en lugar de normas, medidas.,
El Derecho dctil., op. cit., 37. Y acerca de los perfiles casi
dramticos, como consecuencia de los exacerbados excesos
que ha adquirido ltimamente en nuestro pas la denominada Garca de Enterra, Justicia y seguridad jurdica en un mundo
.legislacin motorizada., a travs principalmente de las de leyes desbocadas, Madrid, 1999, entre otros momentos
denominadas leyes de acompaamiento, puede verse E. pgs. 45-52.
396
cuya concrecin corresponde desarrollar de preceptos indeterminados, cuyos

al legislador (Manuel Aragn). significados solo pueden determinarse
en cada caso y en cada momento a
Debido a ello se suele afirmar que existe
travs de las concretizaciones
una tendencia axiologizante, pues con
resultantes de la interpretacin308.
frecuencia se requiere acudir a
conceptos de valor. As sucede, entre b. Finalidad. A travs de la
otros, con el artculo 3 de la interpretacin de la Constitucin se trata
Constitucin vigente referido a los de lograr la actuacin del texto
derechos constitucionales no constitucional, as como integrar el
enumerados o implcitos que derivan de orden constitucional y efectuar el
la dignidad humana y que, por ejemplo, control de las normas y la tutela de los
permitieron al Tribunal Constitucional derechos fundamentales.
referirse al derecho a la verdad como
c. Principios especiales. La teora y la
derecho autnomo307. Incluso a veces se
jurisprudencia constitucional han
presentan lagunas constitucionales,
desarrollado determinados principios
siendo el caso ms conocido el de la
especiales que orientan la labor del
Constitucin norteamericana que no
intrprete, y que completan las reglas
contempl de forma expresa el control
tradicionales de interpretacin. Esto no
difuso, permitiendo que la Corte
significa que los principios restantes no
Suprema se encargue de desarrollarlo en
deban ser utilizados, sino que por lo
el famoso Caso Marbury vs. Madison
general no son suficientes.
(1803).
d. Matiz poltico. A travs de la
En definitiva, como seala Garca
interpretacin es frecuente que se trate
Pelayo, la interpretacin de la
de brindar soluciones jurdicas a
Constitucin tiene especial relevancia
conflictos polticos. En efecto, debemos
debido a la mayor presencia de
tomar en cuenta que la Constitucin es a
principios generales, de valores
la par de la norma jurdica una norma
susceptibles de distinta interpretacin y
poltica, pues se dirige a disciplinar,
especificacin, de clusulas generales y
ordenar, regular y fijar lmites al
308GARCA PELAYO, Manuel. El status del Tribunal

307Exp. N 2488-2002-HC/TC, Caso Genaro Villegas Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho
Namuche Constitucional. N 1. 1988, p. 37.
397
ejercicio del poder en una sociedad bien expresa, bien implcitamente

(Domingo Garca Belaunde). Un caso (Alonso Garca).
emblemtico se present cuando se
2.5. Interpretacin de y desde la
discuti la validez constitucional de la
Constitucin
ley que permita una segunda reeleccin
Suele diferenciarse la interpretacin
presidencial que el Tribunal
de la Constitucin y la interpretacin
Constitucional de ese entonces
desde la Constitucin. Esta ltima nos
convalid a pesar de su manifiesta
lleva directamente al principio de
inconstitucionalidad.
interpretacin conforme a la
2.4. Concretizacin creadora
Constitucin, es decir, toda norma del
El ejercicio de la interpretacin ordenamiento jurdico de un pas debe
constitucional adquiere especial interpretarse segn los preceptos y
relevancia al momento de resolver un principios constitucionales. Esto
caso concreto. El contenido de la norma significa que una norma solo ser
solo queda completo con su considerada inconstitucional cuando no
interpretacin y, como esta se realiza sea posible su adecuacin al
sobre problemas especficos, se suele ordenamiento constitucional. Este
afirmar que la interpretacin supone un principio ha sido reconocido por el
ejercicio de concretizacin creadora 309
artculo VI del Cdigo Procesal
(Konrad Hesse). Esta ltima calificacin Constitucional.
se debe a que el intrprete desarrolla un
2.6. Bloque de constitucionalidad
papel innovador o creativo al tratar de
El artculo 79 del Cdigo Procesal
esclarecer, desenvolver, compatibilizar,
Constitucional seala que: para
integrar y hasta adaptar a la Constitucin
apreciar la validez constitucional de las
( stor Sagus). Esta concretizacin
normas el Tribunal Constitucional
ha permitido sostener que en todos los
considerar, adems de las normas
sistemas con Jurisdiccin Constitucional
constitucionales, las leyes que, dentro
el intrprete judicial crea y formula
del marco constitucional, se hayan
normas derivadas de la Constitucin,
dictado para determinar la competencia
o las atribuciones de los rganos del
309 Hesse, K., Ob. Cit., p. 42.
398
Estado o el ejercicio de los derechos la Constitucin, constituye un requisito

fundamentales de la persona. A ello le de validez de la norma impugnada311.
ha denominado el Tribunal
2.7. Lmites
Constitucional, siguiendo a la doctrina,
El ejercicio de la interpretacin
bloque de constitucionalidad.
constitucional tiene como lmite
Es decir, para resolver un caso el
fundamental el propio texto
Tribunal no se limita a confrontar la
constitucional, es decir, a travs de su
norma cuestionada con la Constitucin
ejercicio no se puede estar llevando a
sino que debe tomar en cuenta otras
cabo un proceso de reforma
disposiciones legales siempre que
constitucional, sustituyendo al poder
cumplan con los supuestos mencionados
constituyente. Una de las formas ms
en el citado Cdigo. El Tribunal
frecuentemente utilizadas para evitar
considera que en tales casos estas
desbordes y aproximarnos a lo que
fuentes asumen la condicin de normas
algunos han llamado un gobierno de
sobre la produccin jurdica, en un
jueces es el propio autocontrol judicial.
doble sentido; por un lado, como
Con ello se evita interferencias externas
normas sobre la forma de la produccin
que afecten la autonoma e
jurdica, esto es, cuando se les encarga
independencia que debe caracterizar a
la capacidad de condicionar el
los rganos jurisdiccionales. De esta
procedimiento de elaboracin de otras
manera, a travs de la interpretacin no
fuentes que tienen su mismo rango; y,
se puede desnaturalizar el texto
por otro, como normas sobre el
constitucional312.
contenido de la normacin, es decir,
2.8. Vinculacin del juez a la
cuando por encargo de la Constitucin
Constitucin
pueden limitar su contenido310. As por
ejemplo, el Tribunal consider que la La consecuencia de considerar a la
ratificacin de las ordenanzas distritales Constitucin como norma jurdica y su
en materia tributaria, prevista por la Ley necesaria vinculacin con la labor de los
Orgnica de Municipalidades y no por jueces, quienes deben aplicarla e
311STC Exp. N 0041-2004-AI/TC, f. j. 15

312Prez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7
310 STC Exp. N 007-2002-AI/TC, f. j. 5 ed. Marcial Pons. Madrid, 2000
399
interpretar todo el ordenamiento de Pues, cuando se concibe que la

conformidad con la Constitucin, Constitucin es la norma suprema del
permite ordenamiento jurdico de un pas que
debe guiar la actuacin de los poderes
En esta materia los jueces se encuentran
pblicos, se hace necesario que cada uno
en mejores condiciones que el legislador
de ellos determine su sentido al
para concretizar los derechos
momento de resolver un caso, dictar una
fundamentales313. El papel que les
ley, expedir un acto administrativo o dar
corresponde a travs de la interpretacin
un reglamento.
implica un reforzamiento del rol que
cumplen en un Estado de Derecho, que Se trata con ella de determinar el sentido
ha conducido a afirmar que en estricto de la norma constitucional para poder
se tratara de un Estado jurisdiccional de aplicarlo. Es decir, se busca hallar un
Derecho. De esta manera, la democracia resultado constitucionalmente correcto a
de la ley se encuentra corregida por la travs de un procedimiento racional y
intervencin de los jueces.314 controlable, debidamente fundamentado,
que cree certeza y previsibilidad
3. CONCLUSIONES
jurdicas.
En la actualidad se sostiene que la teora
4. BIBLIOGRAFA
de la interpretacin constitucional
constituye el ncleo central de la teora Aragn Reyes, Manuel.
de la Constitucin. Y es que, en el Constitucin y control del
Derecho Constitucional los problemas poder. Ediciones Ciudad
de interpretacin surgen con mayor Argentina. Buenos Aires, 1995
frecuencia debido al peculiar carcter de Garca de Enterra, Justicia y
la norma constitucional, as como al seguridad jurdica en un mundo
hecho de contar con tribunales de leyes desbocadas, Madrid,
constitucionales o poderes judiciales 1999
que ejercen control difuso que se han arca Pelayo, Manuel. El
convertido en defensores de la status del Tribunal
Constitucin. Constitucional. En: Revista
Zagrebelsky, G. El Derecho dctil, op. cit., pg. 37.

313 Espaola de Derecho
314Aragn Reyes, Manuel. Constitucin y control del poder.
Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995 Constitucional. N 1. 1988
400
Habermas, J., Facticidad y Tribunal Constitucional y el

validez. Sobre el derecho y el Legislador en la Europa actual,
Estado democrtico de derecho ed. de E. Aja, Barcelona, 1998.
en trminos de teora del
discurso, Madrid, 1998
Hesse, K. Escritos de Derecho
Constitucional, 2 ed., Madrid,
1992
Horn, W. Rasgos bsicos del
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Fundamental Alemana, en
Estado de Derecho y
Democracia, ed. de J. Thesing,
Buenos Aires, 1997.
Minora poltica y Tribunal
Constitucional, Madrid, 2002
Prez Royo, Javier. Curso de
Derecho Constitucional. 7 ed.
Marcial Pons. Madrid, 2000
Requena Lpez, T. El principio
de jerarqua normativa, Madrid,
2004
Robbers, G. El Estado de
Derecho y sus bases ticas, en
Estado de Derecho y
Democracia, ed. de J. Thesing,
Buenos Aires, 1997
Weber, A. Alemania La
relacin entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador,
en Las tensiones entre el
401
402

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recurriendo al simbolismo de una gran realizara si no estuviera en un esfuerzo

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