Trabajo prctico de Metodologa II.

Anlisis del trabajo de Richard A Posner Utilitarismo, Economa y Teora del

Derecho

Rubn D. Narduzzi

Sumario: 1. Objeto del trabajo. 2. Evolucin del problema. 3. Positivo versus normativo. 4.
Distintos niveles de normatividad. 5. Criterios para evaluar teoras ticas. 6. Una crtica al
utilitarismo. 7. El anlisis econmico. La maximizacin de la riqueza como concepto tico.
8. Una vuelta a la crtica del utilitarismo. 9. Apndice. 10. Conclusin.

1. Objeto del trabajo

1
El presente trabajo tiene por objeto analizar el ensayo de Richard Posner denominado
Utilitarismo, Economa y Teora del Derecho. 2

En este trabajo Posner se ocupa de las relaciones que es posible trazar entre el anlisis
legal y el econmico y propone el criterio de la maximizacin de la riqueza como una
norma econmica que proveera una base slida para una teora prescriptiva del derecho.

La maximizacin de la riqueza se alcanza cuando los bienes y otros recursos se

encuentran en manos de aquellos que ms los valoran y alguien valora ms un bien slo
si est dispuesto a pagar ms dinero para poseerlo. Una sociedad maximiza su riqueza
cuando todos sus recursos se encuentran distribuidos de tal modo que la suma de todas
las valuaciones individuales es lo ms alta posible.

Analiza el autor la economa y el utilitarismo, entendidos ambos como sistemas

normativos y concluye que si bien son cuestiones distintas, suelen ser confundidas y que
buena parte de las crticas que se realizan a la aplicacin de la maximizacin de la
riqueza como base filosfica son en realidad dirigidas al utilitarismo. Lo que hacen
quienes critican la teora econmica como elemento para explicar y justificar distintas
instituciones y principios del derecho, es equiparar la economa al utilitarismo y luego
atacar este ltimo.

1
Richard Allen Posner es abogado norteamericano y juez en la Corte de Apelaciones del sptimo circuito,
en Chicago, Estados Unidos. Es adems, Profesor en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago y uno de los
principales exponentes del movimiento del Anlisis Econmico del Derecho.

Posner es autor de aproximadamente 40 libros sobre teora jurdica, filosofa del derecho y otros temas, que incluyen The
Problems of Jurisprudence; Sex and Reason; Overcoming Law; Law, Pragmatism and Democracy; Economic Analysis of
Law; y The Problematics of Moral and Legal Theory. Segn la Journal of Legal Studies, Posner es el jurista ms citado de
todos los tiempos.

2
Utilitarianism Economics and Legal Theory, Journal of Legal Studies, VIII (enero 1979)

1
Posner con su trabajo sienta las bases de una posible teora de la justicia. Dicha teora
pretende tomar distancia del utilitarismo y tambin del kantismo. Los critica a ambos
mostrando las inconsistencias y ambigedades de uno y otro como teoras morales e
intenta demostrar que el anlisis econmico del Derecho es preferible a cualquiera de
estas dos teoras.

2. Evolucin del problema

El problema de si la bsqueda y consecucin de la felicidad o utilidad del mayor nmero
de personas puede erigirse o no como una meta social valiosa, supone una discusin
acerca de la validez del utilitarismo como teora moral y una crtica y superacin del
mismo desde el enfoque moral por el anlisis econmico del Derecho. Por ello comienza
Posner aclarando que debe entenderse por utilitarismo.

El utilitarismo, segn se lo concibe ordinariamente y segn es utilizado por Posner en su

trabajo plantea que el valor moral de una accin (o de una prctica, institucin, ley, etc.)
debe apreciarse por sus efectos en cuanto a promover la suma de la felicidad, el
excedente del placer por encima del dolor, que experimentan todos los habitantes de la
sociedad.

El utilitarismo postula que es bueno lo que nos es til para ser felices y se fija como meta
lograr la mayor felicidad para el mayor nmero de personas posibles. Para determinar si
una accin es moral se deben calcular las consecuencias de todas las acciones. Si lo
bueno supera a lo malo, entonces la accin es moral.

Rawls en su Teora de la Justicia plantea que la idea principal del utilitarismo es que
cuando las instituciones ms importantes de la sociedad estn dispuestas de tal modo
que obtienen el mayor equilibrio neto de satisfaccin distribuido entre todos los individuos
pertenecientes a ella, entonces la sociedad est correctamente ordenada y es justa.

Para este autor el principio de utilidad termina por identificar las nociones de lo bueno y de
lo justo, al ver como justa la distribucin de beneficios que maximice el bien, el cual el
utilitarismo clsico asocia con la satisfaccin del deseo. As como un hombre, para
realizar su propio bien, hace siempre un balance de prdidas y ganancias de modo que
en un momento pueda resultarle racional imponerse un sacrificio para obtener ganancias
en el futuro, de la misma manera sera racional para una sociedad maximizar su bien, an
cuando en aras de lograr el mayor balance neto de satisfaccin posible imponga
sacrificios a una parte de sus miembros. Al hacer extensivo a la sociedad el principio
utilitarista de eleccin individual, este principio se vuelve indiferente al modo de
distribucin de la suma de satisfacciones entre los individuos, lo que terminara por
justificar instituciones como la esclavitud, si los sacrificios de unos cuantos se vieran
compensados ampliamente por la satisfaccin de otros en el balance total.

La economa normativa por su parte postula que una ley, poltica, etc. debe juzgarse
segn sus efectos en cuanto a promover el bienestar y este trmino suele definirse en
forma tan amplia como para que sea prcticamente sinnimo del concepto utilitarista de
felicidad. La identificacin de la economa con el utilitarismo se ha fortalecido por la
tendencia de los economistas a emplear el vocablo utilidad como sinnimo de bienestar.

2
Sin embargo, a juicio de Posner, la economa es un campo de actividad intelectual
distinto del utilitarismo filosfico ya que tiene un vocabulario tcnico, teoremas,
metodologa, etc. que son desconocidos para el filsofo utilitarista.

Si bien la teora econmica es anterior al utilitarismo, hasta hace poco este ltimo
dominaba la teora del derecho, donde rara vez se realizaba abiertamente un anlisis
econmico. En la actualidad esta situacin se ha revertido y los tericos del derecho que
analizan el utilitarismo tienden a rechazarlo como base de una teora normativa del
derecho. Seala Posner que se ha desarrollado una importante bibliografa que aplica al
derecho los conceptos de la economa con una claridad y sofisticacin desconocida para
la teora del derecho en la poca en que dominaba el utilitarismo.

3. Positivo versus normativo.

Posner trata de poner al descubierto lo que considera dos falacias en la crtica filosfica al
anlisis econmico del derecho. La primera de ellas consiste en que no se puede separar
el anlisis positivo del anlisis normativo de las instituciones sociales o al menos que los
utilitaristas y los analistas econmicos no lo distinguen y la segunda que afirma que un
sistema de creencias no pude tener consecuencias normativas mientras no se hayan
validado sus bases filosficas.

Tanto los crticos del anlisis econmico como del utilitarismo han centrado su atencin
en los aspectos normativos y no en los aspectos positivos de estos sistemas de
pensamiento. Baker por ejemplo no cree que la sociedad deba fijarse como meta alcanzar
la eficiencia, pero reconoce que este concepto ha influido mucho en el derecho que surge
de la jurisprudencia de los tribunales. Dworkin3 en cambio sostiene que los defectos
normativos del anlisis econmico del derecho invalidan las pretensiones descriptivas o
positivas de la teora. Refiere que la teora econmica del derecho es incompleta.

Para determinar la asignacin de los recursos a que dara lugar un mercado (o sus
sustitutos legales) hay que saber cmo se asignan los derechos iniciales en esos
recursos, porque la asignacin determinar el resultado del proceso de transacciones.
Expresado en trminos econmicos, el argumento de Dworkin se refiere a los efectos de
la asignacin de los derechos en la riqueza.

La teora del derecho trata de optimizar el uso y el intercambio de cualquiera de los

derechos que una persona posea inicialmente. Posner sostiene que la teora econmica
del derecho es a la vez una teora de los derechos y una teora del intercambio y los
derechos pueden derivarse de la propia teora y no hay necesidad de postularlos.

4. Distintos niveles de normatividad.

Segn Posner existe la impresin de que antes de que los economistas puedan sugerir
reformas legales para aumentar la eficiencia del sistema jurdico tienen que deducir y
defender las bases morales de la eficiencia. Para el autor, esto es un error y menciona
dos importantes usos normativos del anlisis econmico del derecho en que las

3
Ronald Dworkin. Es la riqueza un valor? Publicado originalmente en The Journal of Legal Studies, marzo de 1980.

3
cuestiones filosficas de las que se ocupa no influyen en absoluto. El primero de ellos
consiste en sealar el costo de un curso de accin propuesto. El otro es ayudar a las
personas a formular juicios normativos correctos sealando en qu medida debe
renunciarse a un valor, el bienestar econmico, para alcanzar otro. El economista
puede proporcionar pautas normativas concluyentes a cualquier persona para la cual la
eficiencia, o el concepto de eficiencia que propugne ese economista sea el valor
dominante.

Si bien es cierto, como seala Posner, que en la actualidad son relativamente pocas las
personas que, al reflexionar sobre estos problemas, consideran que la maximizacin de
la riqueza o alguna otra versin de la eficiencia sea el supremo valor social, pocas
piensan que esta cuestin sea intrascendente. A veces es el nico valor en juego al
momento de analizar un asunto. Por lo tanto se coincide en que los economistas pueden
contribuir de manera importante al debate tico, aunque no puedan ofrecer una
explicacin filosfica coherente acerca de la normatividad econmica. No obstante ello
Posner sostiene que a su juicio el anlisis econmico tiene algn derecho a ser
considerado como una base coherente e interesante para la formulacin de juicios ticos.

5. Criterios para evaluar teoras ticas

Seguidamente Posner se ocupa de los criterios para evaluar si una teora es tica. El
procedimiento para optar entre teoras positivas es sencillo. Una teora positiva genera
hiptesis que pueden comprobarse empricamente y es confirmada o rechazada por el
resultado de la prueba. En el caso de una teora normativa no existe un mtodo similar.
Posner sostiene que las teoras ticas no pueden ser comprobadas pero s pueden ser
rechazadas por tres razones: a) porque la teora no rene ciertos requisitos bsicos de
adecuacin tales como consistencia lgica, completitud, precisin, etc. b) porque la teora
ofrece preceptos marcadamente contrarios a instituciones ticas ampliamente
compartidas, tales como sostener que en general el homicidio es algo bueno y c) que la
sociedad que adopte la teora no sobreviva en una pugna con sociedades que adhieran a
teoras contrapuestas.

El autor refiere que el tercer criterio es muy discutible y no lo trata en el trabajo comentado
ya que no permite distinguir claramente entre el enfoque econmico y el utilitarista.
Respecto de los primeros sostendr en su trabajo que apreciado ya sea de acuerdo con
criterios formales o por su concordancia con nuestras instituciones morales el enfoque
econmico es menos rechazable que el utilitarismo o el kantismo.

Posner sostiene tambin que lo que se espera de una teora tica no es una razn para
abandonar los preceptos ticos fundamentales que todos aceptamos (aunque no siempre
acatamos) sino ms bien una estructura que organice nuestras instituciones y nos oriente
para tratar las cuestiones ticas que en nuestras instituciones son dudosas. Es en la
solucin de dilemas morales en el que una teora tica sistemtica consistente con
nuestras instituciones ticas fundamentales puede ser de utilidad.

6. Una crtica al utilitarismo

4
De acuerdo con el punto de vista utilitarista, una accin o prctica es correcta, buena o
justa en la medida en que tienda a maximizar la felicidad que usualmente se define como
el excedente del placer respecto del dolor. El utilitarismo se trata al mismo tiempo de una
teora sobre la moral personal y sobre la justicia social. Un hombre bueno es aquel que
trata de maximizar la suma de la felicidad (la suya y la de los dems) y una sociedad
buena es aquella que procura maximizar esa suma total.

El maximando perseguido por el utilitarismo no es un determinado estado psicolgico de

xtasis, euforia sino ms bien el concepto ms amplio posible de satisfaccin.

Segn Posner la mejor manera de dilucidar como evaluar la teora utilitarista es examinar
las principales crticas que se le han formulado. Una de ellas es que el mbito del
utilitarismo es vago. Cul es la felicidad que hay que tener en cuenta al elaborar
polticas para maximizar la felicidad?.

La lgica del utilitarismo parece propugnar que se extienda lo ms posible el lmite, a fin
de que el objetivo tico sea maximizar el total de felicidad o de satisfaccin en el universo.
Como al parecer esta meta slo puede alcanzarse haciendo desgraciadas a muchas
personas (las que tendran que hacer lugar a los extranjeros, a no nacidos, inclusive a los
animales en algunas versiones del utilitarismo) los utilitaristas continuamente buscan
maneras de achicar los lmites. Pero para ello tienen que salirse del utilitarismo.

Otro problema del utilitarismo es la falta de mtodo para calcular los efectos de una
decisin o de una poltica en el total de felicidad de la poblacin correspondiente. Incluso
si se limitara la atencin a la poblacin humana no hay una tcnica confiable para medir la
variacin en el grado de satisfaccin de una persona respecto de la variacin en el grado
de satisfaccin de otra.

Para resolver el problema de medir las satisfacciones algunos proponen la economa

paretiana del bienestar. Sin embargo rara vez, sostiene el autor, se puede determinar los
efectos totales de una transaccin en la felicidad, la satisfaccin o el goce humano. Las
transacciones pueden afectar a personas que no participen de ellas, v.g. un aumento en
la demanda de naranjas puede hacer que el precio de ellas aumente para los dems
consumidores y este mayor precio puede hacerlos bastante desdichados. El anlisis
paretiano no resuelve tampoco el problema de medir la felicidad con que tropiezan los
utilitaristas.

Otra objecin que realiza al pensamiento utilitarista es lo que denomina peligros del
instrumentalismo. En un sistema utilitarista los derechos son bienes estrictamente
instrumentales. El nico bien definitivo es la felicidad del grupo en su conjunto. Si esta se
maximiza permitiendo que las personas adquieran bienes y contraigan matrimonio con
quien deseen, cambien de empleo, etc, se les dar derecho a esas cosas, pero si se
pudiera aumentar la felicidad los derechos desaparecen. Los utilitaristas parecen basar
derechos muy importantes en una mera corazonada emprica en que promueven la
felicidad.

La denominada monstruosidad moral es uno de los principales problemas del

utilitarismo. Se pueden distinguir dos clases de aberraciones morales, segn Posner. Una
de ellas deriva del hecho de que los utilitaristas se niegan a hacer distingos morales entre
tipos de placer. Cita el ejemplo de alguien que siente ms placer sacando las alas a las
moscas que otro que alimenta a las palomas. Como el placer del primero es mayor
respecto del segundo, esto contribuye al aumento de la felicidad total.

5
La otra aberracin es que los utilitaristas estn dispuestos a sacrificar a un inocente en
aras de la necesidad social. Cita un ejemplo: bien podra ser que si uno matara sin causar
dolor y sin ser descubierto a su viejo, algo malvado, desdichado y tacao abuelo se
lograra ms bien y menos mal que si uno se abstuviera de hacerlo; se librara al anciano
se su msera existencia, sus hijos estara felices de heredarlo y ya no estaran expuestos
a su maldad. Una posicin que conduce a estos no es otra cosa que una aberracin
concluye Posner.

En el utilitarismo la aberracin es un problema menos evidente al nivel de las opciones

sociales. Una cosa es elegir al azar una persona inocente y matarla para alcanzar un fin
social y otra es crear una estructura institucional v.g. la pena de muerte -.

Para Posner si existiera un grupo de personas tan reducido en relacin con el resto de la
sociedad, tan desgraciado y tan odiado que su exterminio aumentara la felicidad total de
la sociedad, en esa circunstancia el utilitarismo no podra oponerse al exterminio de los
mismos, aunque tendran derecho a sealar el costo de las personas que temieran ser
exterminadas a continuacin.

Siempre segn Posner, si bien es cierto que la aberracin es un peligro para el

utilitarismo, la puntillosidad moral o el fanatismo es un peligro para los tericos kantianos.
Dirn que la tortura es censurable aunque pueda demostrarse que en general, como lo
crea Bentham, maximiza la felicidad, pero luego reconocen que si fuera necesario torturar
a una persona para salvar a la raza humana no sera incorrecto hacerlo. Sin embargo una
vez que reconoce esto no hay un punto lgico en el cual apoyarse. Qu sucede si hay
que matar a dos personas para salvar a 200 millones, a 10 para salvar a 3 millones o a
20 para salvar a 60.000?. Se pregunta si la diferencia entre kantianos y utilitaristas es
que los primeros no permitiran que se sacrificara a un inocente a menos que en el otro
extremo de la balanza hubiera 100 vidas mientras que al utilitarista le bastara con dos. Y
concluye: segn donde los kantianos fijen los lmites se confunden con utilitaristas o
siguen siendo unos intransigentes.

Colige finalmente que el utilitarismo tiene graves inconvenientes ya se le conciba como un

sistema de moral personal o como pauta para la adopcin de decisiones sociales; pero la
alternativa que se plantea comnmente al utilitarismo, el kantismo, tiene tambin
inconvenientes graves. Uno de ellos es que sus resultados son a menudo similares a los
del utilitarismo. En este contexto, dice Posner, debe considerarse el anlisis econmico
como sistema moral alternativo tanto del utilitarismo como del kantismo.

7. El anlisis econmico. La maximizacin de la riqueza como concepto

tico.
Poner piensa que en general los economistas cuando hablan en trminos normativos
tienden a definir lo bueno, lo correcto o lo justo como la maximizacin del bienestar en un
sentido que no se puede distinguir del concepto de utilidad o felicidad de los utilitaristas.
Esta es la razn por la cual los economistas del bienestar a menudo no son ms que
exponentes de un utilitarismo aplicado. Sin embargo a los fines de definir el maximando
este autor le da el sentido econmico de valor o ms precisamente de riqueza.

La riqueza es el valor en dlares o equivalente en esa moneda dice Posner - de cuanto

hay en la sociedad. Se mide por lo que las personas estn dispuestas a pagar por algo o,

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si ya lo poseen, lo que piden en dinero para renuncia a ello, En consecuencia en un
sistema de maximizacin de riqueza, el nico tipo de preferencia que cuenta es aquel
respaldado por dinero o de otro modo que se registra en un mercado. El mercado puede
no ser explicito (por ejemplo en el caso del trueque, mercado del matrimonio, crianza de
los hijos, etc.). Sin embargo estos servicios tambin tienen valores monetarios que
podran calcularse remitindose a servicios sustitutivos que se venden en mercados
explcitos.

Hay otro tipo de mercado no explicito que se denomina mercado hipottico que es
cuando el precio de algo (por ejemplo los daos en un accidente de trnsito los fija un
tribunal). En estos casos los costos de transaccin de mercado impiden que se utilice un
mercado real para asignar los recursos en forma eficiente.

Posner menciona que un anlisis desde la perspectiva del mercado hipottico puede
ayudar a indicar la diferencia entre la maximizacin de la riqueza por una parte y la
felicidad, la utilidad o la maximizacin del bienestar, segn las conciben los utilitaristas,
por la otra. Sin bien es cierto que las transacciones en mercados reales pueden ser una
buena prueba de que ha aumentado la felicidad, no puede decirse lo mismo de las
transacciones en mercados hipotticos, que por definicin son involuntarias.

La solucin eficiente representa siempre la de menor costo social, puesto que ello permite
la maximizacin de la riqueza, pero no necesariamente es la que proporciona mayor
felicidad o utilidad a la poblacin. En el caso de una fbrica que contamina la solucin
menos costosa puede consistir en la compra de un filtro para la fbrica (si resulta ms
barato que dejar de producir en ese lugar), pero atendiendo al nmero de pobladores que
deben seguir soportando la presencia de la fbrica en su vecindario es de suponer que el
mayor bienestar, la sumatoria de felicidad o simplemente la felicidad del mayor nmero de
personas hubiera sido el traslado de la fbrica o su cierre.

La relacin entre riqueza y felicidad es incierta.

Posner se pregunta tambin si una teora tica que se basara en la premisa de una sola
preferencia - el deseo de riqueza - debe ser inferior a una que tenga en cuenta el
conjunto de preferencia y se contesta que no necesariamente. Refiere al respecto que: a)
la bsqueda de la riqueza es ms compatible con nuestras intuiciones respecto del
comportamiento tico que la felicidad, b) es ms fcil lograr que el principio de la riqueza
y no el utilitarismo provea los elementos formales de una teora tica y c) el principio de la
riqueza es ms definido que el principio de la felicidad.

En el trabajo se compara a un hombre que est dispuesto a pagar U$S 10 mil por un
collar con aquel que carece de dinero pero est dispuesto a incurrir en un perjuicio no
pecuniario (la crcel por ejemplo) equivalente al de desprenderse de esa suma de dinero.
La situacin del primero es moralmente superior porque trata de aumentar su bienestar
otorgndole un beneficio a otro (la duea del collar). Respecto del segundo (el ladrn) su
"ttulo" al collar que los utilitaristas respetaran se basa en la capacidad de experimentar
placer que carece de valor para los dems.

Otros valores ticos tambin pueden fundamentarse mejor en la maximizacin de la

riqueza que en el utilitarismo. Un ejemplo es la libertad econmica dado que existe casi
unanimidad de que los mercados libres maximizan la riqueza de la sociedad.

El principio de maximizacin de la riqueza estimula y recompensa las virtudes

tradicionales (protestantes) y las capacidades que se asocian al progreso econmico. Las

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capacidades (tales como la inteligencia) promueven la eficiencia con que es posible
utilizar los recursos; las virtudes (tales como la honradez y el altruismo), al reducir los
costos de transaccin de mercado, hacen otro tanto. Es discutible que el principio de la
felicidad tambin lleve envuelta la misma constelacin de virtudes y capacidades,
concluye Posner.

Otro sentido en que la maximizacin de la riqueza parece ser como principio moral ms
susceptible de defensa que el utilitarismo se funda en el hecho de ofrecer una base ms
firme para una teora de la justicia tanto distributiva como correctiva.

Si las transacciones de mercado fueran gratuitas a los economistas les seria indiferente a
quien se le otorga inicialmente un derecho exclusivo. El proceso de intercambio voluntario
reasignara sin costo alguno el derecho a la persona que mas lo apreciase. Si los costos
de transaccin son positivos, el principio de maximizacin de la riqueza exige que los
derechos se atribuyan inicialmente a aquellos que seguramente han de apreciarlos mejor.

Otra consideracin relacionada con la distribucin adicional de los derechos es la

ineficiencia de los monopolios, la cual postula que habra que dividir los derechos en
unidades pequeas y asignarlos a muchas personas diferentes para que el costos de
reunirlos en un solo bloque sea lo bastante grande como para que resulte prohibitivo
otorgar facultades monoplicas.

Posner refiere que los derechos que se derivan de la teora econmica no son otorgados
por Dios ni son en algn otro sentido trascendentales, sino simples instrumentos de la
maximizacin de la riqueza. Pero no es muy claro que esto haga que sean ms dbiles
que los derechos propugnados por los tericos kantianos de los derechos.

En un sistema basado en la maximizacin de la riqueza, la justicia correctiva es el campo

de accin del derecho de la responsabilidad extracontractual. De acuerdo con sus
disposiciones toda persona que haya sufrido perjuicios por la violacin de los derechos
que posee en virtud de los principios de justicia distributiva del sistema tiene la facultad de
ser indemnizado.

Por ltimo Posner refiere que el principio de maximizacin de la riqueza implica: a) una
asignacin de derechos individuales (vida, libertad, trabajo) a sus titulares naturales; b)
mercados libres que permitan reasignar peridicamente esos derechos a otros usos; c)
normas legales que simulen las operaciones de mercado en aquellos casos en que el
costos de transaccin es muy alto; d) un sistema de recursos legales para impedir y
corregir la violacin de los derechos y e) un sistema moral personal (las virtudes
protestantes) que sirva para reducir el costo de las transacciones en el mercado.

La bsqueda de la riqueza o del bienestar basada en el modelo de las transacciones

voluntarias en el mercado, incluye un respeto mayor para la decisin individual que la
tradicin utilitarista clsica. En segundo lugar, la libertad econmica puede estar
establecida firmemente en la maximizacin de la riqueza ms que en el utilitarismo. En
tercer lugar la maximizacin de la riqueza favorece las virtudes y capacidades asociadas
con el progreso econmico y de alguna manera en la bsqueda del progreso por la
sociedad. La maximizacin de la riqueza es un principio tico ms defendible en cuanto
que provee una fundacin firme para la teora de la justicia distributiva y correctiva
conjuntamente con el compromiso firme de los principios de derechos que es evidente
tanto en la tradicin utilitarista como kantiana. Posner es pragmatista y encuentra el
principal argument hacia la maximizacin de la riqueza en que si observamos al mundo y

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vemos a las personas que viven en sociedades con mercados abiertos y libres no
solamente tienen una mayor riqueza que personas y sociedades cerradas, sino que
tambin tienen una mayor cantidad de derechos polticos, mayor libertad y dignidad. De
esta manera, el mero contenido de la maximizacin de la riqueza puede ser un camino
directo haca una variedad de fines ticos

8. Una vuelta a la crtica del utilitarismo.

A continuacin Posner indaga acerca de en qu medidas las crticas que se formulan al
utilitarismo son aplicables tambin al anlisis econmico.

El problema de los lmites se simplifica cuando la riqueza reemplaza a la felicidad como

maximando. Los animales tienen importancia pero slo en la medida en que acrecienten
la riqueza de alguien por ejemplo.

Una consecuencia menos feliz de este anlisis es que las personas muy pobres, las que
no tienen suficiente poder para generar ingresos como para sufragar los gastos de un
nivel de vida mnimamente decente solo tienen importancia si forman parte de la funcin
de utilidad de una persona que tenga dinero. El criterio de maximizacin de riqueza
implica que no existe un deber pblico de mantener a los indigentes. Este resultado
repugna la sensibilidad moderna pero Posner no ve la manera de eludirlo que sea
compatible con alguno de los grandes sistemas ticos. Sostiene que tratar de la misma
manera al inventor y al idiota porque se alega que tienen un derecho moral sobre recursos
valiosos es no tomar en cuenta las diferencias que se dan entre una persona y otra.

Respecto de los no nacidos lo fundamental es definir hasta qu punto uno est dispuesto
a hacer valer la idea de los mercados hipotticos. Se puede calcular si la poblacin
adicional podra bastarse a s misma econmicamente. El aumento de la poblacin podra
reducir la riqueza en una sociedad hacinada, pero podra aumentar la de un pas poco
poblado con abundantes recursos naturales.

En cuanto a los extranjeros, una poltica que relacione la libre inmigracin con la ausencia
de apoyo pblico a los inmigrantes asegurar que se produzca aquella inmigracin que
maximice la riqueza. No inmigrar nadie que piense que los ingresos que obtenga sern
inferiores a lo que le costar mantenerse.

El problema de la medicin que tanto preocupa al utilitarismo se resuelve fcilmente

segn Posner limitando el alcance del criterio de maximizacin de la riqueza a los
mercados reales en que no se plateen grandes problemas de monopolio o de
externalidades; cualquier transaccin voluntaria que se produzca en ese mercado debe
aumentar la riqueza de la sociedad. Exigir que el criterio de maximizacin de la riqueza
cumpla con la exigencia de la voluntariedad no siempre es posible y una vez que se
incluyen los mercados hipotticos surge el problema de la medicin. Pero en todo caso
esto siempre va a ser mas fcil que medir la felicidad. Cuando no se puede hacer que un
mercado funcione es mucho ms sencillo predecir las preferencias de mercado de las
personas que las polticas que maximizaran la felicidad subjetiva.

Los peligros del instrumentalismo tambin son menores en el sistema de maximizacin de

la riqueza que en uno utilitarista. De acuerdo con el enfoque de la maximizacin de la
riqueza el nico fundamento para interferir en la libertad econmica y personal es que el
mercado tenga una falla tan grande que la riqueza de la sociedad se pueda aumentar

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mediante la coaccin pblica, lo que de por si es costoso. Desde el punto de vista
econmico slo corresponde imponer deberes en el caso excepcional en el que los costos
de transaccin de mercado sean prohibitivos.

Posner reconoce dos excepciones donde la transferencia que se realice bajo coaccin
pueda no resultar improductiva. Primero cuando se redistribuya el ingreso y la riqueza
como una forma de disminuir los delitos por aumento del costo de oportunidad de los
delincuentes (es decir el ingreso que deja de percibir por una actividad legtima). Segundo
en la medida en que las personas sean altruistas y por lo tanto estn dispuestos a
transferir parte de sus bienes a quienes estn en peor situacin, es posible que los
aspectos de bien pblico que implica el dar por razones caritativas justifiquen la
intervencin pblica.

Se refiere luego nuevamente a la cuestin de si los resultados del enfoque econmico, al

igual que el de los utilitaristas son tan atrozmente incompatibles con nuestras instituciones
morales corrientes.

El hecho de que al ponderar la felicidad resultara que el placer que me diera torturar a las
personas fuera superior a su sufrimiento no me convertira en una buena persona ni me
dara derecho a torturar a la gente. Desde el punto de vista del enfoque econmico
tendra que comprar el consentimiento de mis victimas y estas compras pronto agotaran
la riqueza de todos los sdicos salvo la de los ms adinerados. Sostiene Posner que por
lo general los que critican el sistema de mercado piensan en las posibilidades que brinda
la riqueza y no en las limitaciones que impone un sistema de mercado a la satisfaccin de
los deseos individuales.

La gran diferencia entre la moralidad utilitarista y la econmica, y - segn el autor - el

origen de la "monstruosidad" de la primera, es que, pese a sostener que les preocupa el
bienestar social, los utilitaristas lgicamente deben atribuir valor a toda clase de
conductas antisociales tales como la envidia y el sadismo, porque ellas por lo general son
fuente de satisfaccin personal y, por lo tanto, de utilidad. En cambio, la riqueza que se
consigue en forma legal slo se crea haciendo cosas por los dems, ofrecindoles
negocios ventajosos. Es posible que el individuo sea totalmente egosta, pero en una
economa de mercado bien reglamentada no puede promover sus propios intereses sin
beneficiar a los dems como lo hace consigo mismo. Adems en una economa de
mercado el producto social de la persona productiva ser superior a sus entradas, esta
persona no puede menos que crear ms riqueza que la que extrae de la sociedad.

Los kantianos pueden pensar que la bsqueda de la riqueza siempre lleva a la

montuosidad. Posner se pregunta si se puede sacrificar la vida de una persona por algn
otro bien. Se contesta que si y menciona que ordinariamente se autoriza la realizacin de
actividades peligrosas basndose en que el costo de evitar el peligro es superior al costo
para las vctimas. Solos los fanticos se niegan a compensar vida con bienes, termina
afirmando.

Otra forma de aberracin moral es la que deriva de sacrificar el inters individual por el
inters colectivo constituye un problema que podra plantearse tanto al enfoque
econmico como al utilitarista. En un sistema de maximizacin de la riqueza lo que
Dworkin ha llamado preferencias externas, esto es, una aversin a un grupo que no est
basada en alguna intrusin palpable (ruido, contaminacin, etc.), rara vez o nunca
justificar la intervencin pblica.

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Otras esferas en que probablemente los resultados de la aplicacin del principio de la
maximizacin de la riqueza como criterio tico sean distintos de las intuiciones morales
comunes comprenden: 1) la implacable insistencia de los economistas en la libertad
contractual en casos en que no hay fraude, externalidades, incapacidad, monopolio ni
otras fuentes de falla del mercado y 2) su indiferencia (en cuanto economistas) ante los
valores igualitarios.

Respecto de la primera cuestin, desde el punto de vista de la maximizacin de la

riqueza, si una persona, tal vez para proporcionarle dinero a su familia (la razn carece de
importancia) se vende como esclavo a otra, o si pide dinero en prstamo a otra con una
clusula penal que establece que en caso de incumplimiento el acreedor puede quebrarle
las rodillas al deudor, no hay razones econmicas para negarse a hacer cumplir
cualquiera de los dos contratos, salvo que haya algn elemento de engao o de fuerza.

Con relacin a la segunda cuestin como ya se mencion de la propia meta de

maximizacin de la riqueza se pude deducir un sistema de derechos. Una vez que se
establecen estos derechos en forma inicial (al propio cuerpo, al trabajo, etc) ellos se
vendern, alquilarn o permutarn de manera que produzcan ingresos a sus titulares.

Posner sugiere asimismo que la maximizacin de la riqueza tiene un importante aspecto

redistributivo. Como la gente no recibe la totalidad de su producto social, ya que una parte
de la riqueza que produce es recaudada por los consumidores. En general mientras ms
produzca una persona mayor es el impuesto que paga y la contribucin que realiza.

9. Apndice
En el apndice de su obra Posner examina el enfoque econmico de las cuestiones ticas
mediante algunos ejemplos concretos:

a. La pena de muerte.

Para Posner la pena de muerte ser beneficiosa desde el punto de vista econmico si los
beneficios que acarrea (para reducir el costo del delito) son superiores al costo de
imponerla. Para poder realizar este anlisis de costo-beneficio sobre la pena de muerte se
deben resolver dos problemas: el primero es poder estimar los efectos disuasivos de la
pena capital, y el segundo es que es necesario ponerle un valor a la vida, tanto de las
vctimas como de los ejecutados.

Segn el economista, el primer problema, se puede resolver con los estudios de Ehrlich,
que concluyeron que s era posible producir un efecto disuasivo; para el segundo
problema, la pena de muerte se poda limitar a los casos de homicidio. En este caso hay
vidas en ambos lados de la balanza y que tienen el mismo valor la vida de las vctimas
como de los ejecutados; arribando a la conclusin de que la pena de muere pueda llegar
a producir importantes beneficios.

b. Derecho a la intimidad.

Lo que se pregunta es hasta qu punto el derecho debera ayudar a las personas a

proteger su intimidad y si es posible derivar de un derecho a la intimidad el principio de
maximizacin de la riqueza y responde que no.

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Los economistas parten de la base de que el hecho que una persona oculte informacin
sobre si misma obedece al deseo de inducir a otros a realizar transacciones personales o
sociales ms ventajosas para ella.

El engao en las relaciones personales aumenta los costos de transaccin y

consecuentemente disminuye la eficiencia de los mercados de trabajo, de matrimonio y
otros de ndole econmica.

Existe un derecho a la intimidad pero es menos amplio de lo que querran los ms

ardientes defensores de la intimidad.

c. La ampliacin del mercado de los nios pequeos y de los rganos humanos.

Los economistas nos reconocen a la libertad de los contratos ms limitaciones que el

engao, la fuerza, el monopolio y las externalidades, por lo tanto rechazan todas las
normas que los acoten.

Posner da dos ejemplos de prohibicin contractuales que son incompatibles con la

maximizacin de la riqueza y que se relacionan con las adopciones y las ventas de
rganos por parte de personas vivas.

Cita el caso de EEUU donde existen listas de espera de hasta siete aos para poder
adoptar y un mercado negro donde se llega a abonar hasta U$S 40.000 por un nio.

Si se permitiera la existencia de un mercado de recin nacidos, el precio se situara por

debajo del de aquel del mercado negro, aumentara la oferta de recin nacidos y la
sociedad sera ms rica.

Respecto del mercado de rganos sostiene que la venta de rganos (como los riones
por ejemplo) maximizara la riqueza puesto que, por el hecho de ser voluntaria, de lo
contrario no se producira.

Posner sostiene que estos mercados no tienen nada de inmoral cuando la moralidad
deriva del propio principio econmico de la maximizacin de la riqueza.

d. La naturaleza de la libertad.

Para Posner la libertad es simplemente la amplitud que tiene el esquema de

oportunidades de una persona. Sostiene que no hay diferencia entre la liberta de la
persona jurdicamente libre para viajar al extranjero pero que carece de los medios para
hacerlo y la persona que dispone de los recursos pero no esta autorizada por el Estado
para viajar.

10. Conclusin.
Concluye Posner su trabajo afirmando que la moralidad que ha deducido de la
maximizacin de la riqueza se asemeja a lo que Adam Smith llam sistema de "libertad
natural". No es la moralidad del utilitarismo, la que tiene un fuerte sabor redistributivo y, a
veces, tambin uno paternalista. Sin embargo, la falta de elementos paternalistas y
redistributivos no convierte la maximizacin de la riqueza en una doctrina tica aberrante,
pues Epstein y Nozick han demostrado que el kantismo tampoco tiene que conllevar
polticas redistributivas o paternalistas.

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El principio de la maximizacin de la riqueza da cabida a los impulsos contrapuestos de
nuestra naturaleza moral. El sistema de derechos de propiedad, mercados reales y
mercados hipotticos proporciona a un mismo tiempo fundamento y acomodo a los
derechos individuales y a la prosperidad material de la cual depende la felicidad de la
mayora de las personas en el mundo moderno. Como en una economa de mercado las
personas no pueden prosperar a menos que comprendan las necesidades y deseos de
los dems y que recurran a ellos, La economa de mercado regulada de acuerdo con el
principio de la maximizacin de la riqueza tambin estimula la empata y la benevolencia,
pero sin destruir la individualidad.

Resulta de utilidad en este punto citar brevemente la crtica que realiza Ronald Dworkin4
al ensayo de Posner que motiva este trabajo. Como ya dije sostiene que los defectos
normativos del anlisis econmico del derecho invalidan las pretensiones descriptivas o
positivas de la teora y que la teora econmica del derecho es incompleta.

Adems, refiere que el anlisis econmico postula, desde el punto de vista normativo, que
la maximizacin de la riqueza social es una meta valiosa por lo que las decisiones
judiciales debieran intentar maximizar la riqueza social, por ejemplo adjudicando derechos
a aquellos que los compraran de no ser por los costos de transaccin. Pero para Dworkin
no resulta claro porqu la maximizacin de la riqueza es una meta valiosa. Segn l la
riqueza individual o social puede ser considerada no como un componente sino como un
instrumento de valor. Las mejoras de la riqueza individual y social no son valiosas en si
mismas sino porque pueden producir o producirn otras mejoras que s son valiosas en s
mismas.

El asunto en cuestin no es si una sociedad que se gua por el anlisis econmico del
derecho producir cambios sino si esos cambios constituyen una mejora de valor.

Agrego por mi parte que si bien se puede discutir respecto de si la maximizacin de la

riqueza constituye un valor supremo desde el punto de vista tico, como dice Posner
pocos piensan que sea una cuestin intrascendente, siendo a veces el nico o principal
valor en juego.

Considero asimismo al igual que Posner que la maximizacin de la riqueza es un valor

debido a que una sociedad que la considere para la toma de decisiones polticas y
judiciales desarrollar otras caractersticas, tales como honrar los derechos individuales,
alentar y compensar virtudes tales como el esfuerzo y el trabajo y dar sentido y efectos a
los impulsos de la gente para crear beneficios mutuos.

4
Ronald Dworkin, obra citada.

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