Sistema Juridico Romano Germanico
Sistema Juridico Romano Germanico
Sistema Juridico Romano Germanico
El derecho del corpus iuris civilis junto con el derecho cannico y algunos elementos de los derechos
de los pueblos germnicos que a la cada de roma, ocuparon los territorios del imperio romano
occidental, conformo un derecho de aplicacin general, el ius comune, que estuvo vigente en la
mayora de los pases europeos hasta que fue sustituido por un sistema de cdigos, cuya
informacin culminara en el siglo XIX, en casi todos ellos.
CARACTERISTICAS
Se basa en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo. Emanan normas dotadas
de una legitimidad democrtica. La jurisprudencia se limita al mbito de interpretacin de la
normativa vigente. El precedente jurisprudencial ha ido adquiriendo importancia en el derecho
continental
FUENTES
El Derecho Occidental (en el Sistema romano Germnico o Sistema de Derecho Continental) tiende
a entender como fuentes las siguientes:
-La Constitucin
- La Ley
- La Jurisprudencia
- La Costumbre
- El Acto Jurdico
- Los Principios Generales del Derecho
- La Doctrina
PAISES
DERECHO ROMANO
Definicin: Es la expresin con la cual se designa al ordenamiento jurdico que rigi a los ciudadanos
de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su Imperio, poca en
que tiene lugar la labor compiladora del emperador Justiniano el conocido como Corpus Iuris Civilis.
En la actualidad, el derecho romano es objeto de estudio de una disciplina jurdica internacional,
cuya sede son las facultades de Derecho de todo el mundo. Es este sistema el que provee de
nociones claves para entender lo que en Roma se entiende por derecho.
Su denominacin proviene de la edicin completa de las obras que la componen publicada, por
Dionisio Godofredo, en Ginebra el ao 1583. Gracias a la existencia de esta coleccin, se ha podido
conocer el contenido del antiguo derecho romano, siendo fundamental para los sistemas jurdicos
modernos, especialmente de tradicin continental.
CONTENIDO
- Digesto o Pandectas.
- Institutas o Instituciones
- Cdigo Justiniano
- Novelas
IMPORTANCIA: Se llama pues Corpus Iuris Civilis a la reunin de las leyes romanas, formada bajo el
reinado y segn las rdenes del emperador Justiniano. Se puede destacar el mrito histrico, legal
y filosfico de esta coleccin de leyes o cuerpo de Derecho Romano. Es una de esas obras en la que
los legisladores posteriores a su publicacin durante los trece siglos posteriores tuvieron como
fuente, utilizando sus decisiones y preceptos.
El Corpus Iuris Civilis fue retomado a partir del siglo XI en la Universidad de Bolonia por la escuela
de los Glosadores, formando una recopilacin que ejercera una gran influencia en todo el Derecho
europeo posterior. Sirvi para educar a generaciones de juristas (TIPO UN MANUAL DEL DERECHO),
que posteriormente, aplicaran sus conocimientos en el ejercicio del derecho en sus pases de origen
DERECHO GERMANICO
Definicin: El segundo de los elementos del derecho del mundo occidental, y que sirvi de
contrapeso al elemento romano, es el derecho germnico, que penetr en Europa con la invasin
de los pueblos brbaros.
ORIGEN
En el siglo X se produjo en Italia el redescubrimiento del Derecho Romano del Corpus Iuris Civilis,
que se encontraba en unos libros que el emperador del oriente Justiniano haba mandado a realizar
en el siglo VI.
ESCUELA DE GLOSADORES
La escuela de glosadores fue un grupo de juristas vinculados a la recepcin del derecho romano
Justinianeo en occidente, que se desarrollo desde los fines del siglo (XI-XIII).
El sistema derecho romano germnico es el heredero del derecho romano, en cuya evolucin se
han incorporados elementos de otros derechos como locales y cannicos
EL DERECHO ROMANO
EL DERECHO ROMANO
La evolucin jurdica tambin paso por cuatro periodos
Derecho antiguo
Derecho clsico
Derecho posclsico
Derecho justinianeo o bizantino
EL IUS CIVILE
Era el derecho peculiar de cada pueblo independiente (estado ciudad) de estrechos confines
territoriales e integrado por una reducida comunidad de personas dedicado a la labranza y pastoreo
EL IUS GENTIUM
Surge como consecuencia de la expansin y dominacin de los romanos en occidente y oriente hasta
formar un colosal imperio
En el mbito del derecho privado el ius Gentium era aplicable a los peregrinos y extranjeros
La jurisprudencia, el edicto pretorio y la legislacin imperial contribuyeron a la formacin y
desarrollo del derecho cosmopolita
EL IUS NATURALE
Tena por contenido reglas derivadas de la naturaleza animal del hombre, y que es comn a este y
los animales, comprensivo de la atraccin sexual, de la procreacin y crianza de los hijos
El ius civile abarcaba todo el derecho todo el derecho, tanto privado como pblico, concerniente a
los ciudadanos romanos, as el ius gentium comprenda las normas relativas a los extranjeros. Pero
al desaparecer los derechos civiles locales y constituido el derecho romano como ley nica de todo
el imperio, el ius civile asumi en su contenido al derecho de gentes
El ius civile romano, unificado con el derecho de gentes y enriquecido con los aportes parciales de
los otros derechos locales, por orden del emperador bizantino Justiniano, fue recopilado en el juris
civilis, llamado tambin ius civile. La compilacin de Justiniano fue encomendada a triboniano, se
llev a cabo entre los aos 528 a 533 en el imperio romano de oriente.
La compilacin comprende
El Codex
El digesto o pandectas
Las instituciones
Las novelas
A la cada del imperio romano de occidente en el ao 476 d.c. por la invasin de los barbaros,
comenzaba la edad media. Se termina oficialmente en occidente con el derecho romano, pero en la
prctica gran influencia en el derecho predominante consuetudinario de los invasores
Afines del siglo XI y principios del XII se produce en Europa el fenmeno de la recepcin del derecho
romano
La escuela de Bologna, que perduro hasta el siglo XIII, fue el centro cultural de mayor prestigio de
su poca, a la que acudan estudiantes de todas partes del mundo, que al regresar a sus pases
sirvieron de instrumento para la difusin y expansin del derecho romano
La expresin derecho civil con du significado de derecho privado estaba suficientemente difundida
a fines del siglo XVIII. La gran obra de Domat, las leyes civiles en su orden natural, versa
exclusivamente sobre el derecho privado; Domat, escribi adems, otra obra sobre la poltica y la
administracin del ttulo el derecho pblico.
Los Alamanos, Visigodos, Francos, Sajones, Longobardos, Suevos, barbaros, etc.,. Integraban la
estirpe germnica. Despus toda Europa central tomo el nombre de Alemania. El crculo cultural
alemn llego abarcar los establecidos en Alemania. Austria y suiza, quedando fuera de l los
germanos de la rama nrdica y oriental y algunos de pueblos de la occidental a los que pertenecan
EN LA EPOCA ANTIGUA
En derecho de la familia se consagra la tutela colectiva de la sippe, la absoluta potestad del padre y
el matrimonio forzoso. La sippe tiene una doble consideracin: como parentesco y como genealoga
El derecho germnico acogi instituciones jurdicas extranjeras que se asimilaban a las ideas
jurdicas alemanas. En el derecho de familia, el cristianismo tuvo una fuerza directriz cada vez mas
intensa
El derecho germnico estaba dividido en estirpes. Las estirpes alemanas fueron las primeras en
evolucionar. Muestra de esto fueron los derechos populares en el periodo franco; el ultimo y mas
genuino fruto de esta evolucin es el espejo de sajona, que configura el derecho sajn del siglo XIII
Disminuye el poder del sippe a causa de que la iglesia establece impedimentos matrimoniales. La
indisolubilidad del matrimonio y combate el matrimonio forzoso
En el siglo XII se produjo la desmembracin del derecho de estirpes, perdindose la unidad de este
derecho
Las legislaciones germanas se clasifican en diversos grupos: en el grupo franco sobresalen la lex
slica y la lex ripuaira. En el grupo suevo la lex alamannorum (de los alamanos) y la lex baiuvariorum
(de los barvaros).
En el grupo gtico
Las reformas de los derechos de las ciudades y los territorios introdujeron principios romanos en la
legislacin
La recepcin produjo una mezcla de derecho romano y alemn. Cientficamente triunfo el romano
En las practica de los tribunales se fue formando un usus modernus pandectarum que dio lugar a
una configuracin cientfica propia. En el siglo XIX aparece la escuela histrica del derecho fundada
por Carlos de Savigni, que afirma un desarrollo espontaneo del derecho
Derecho anglosajn
El derecho anglosajn (o Common Law) es el sistema jurdico derivado del sistema aplicado en la
Inglaterra medieval y que es utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia britnica.
Se caracteriza por basarse ms en la jurisprudencia que en las leyes.
Distribucin Geogrfica
Principios Bsicos
El sistema de derecho anglosajn se basa, sobre todo, en el anlisis de las sentencias judiciales
dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a los que se pueden
apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en la interpretacin que en estas sentencias se
dan a las leyes, por esto es que las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera
que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares).
Este es el motivo por el cual en Estados Unidos an se ensean normas de la poca colonial inglesa.
Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurdicas nuevas, lo que en un
principio era la norma, pero hoy es la excepcin, sin embargo se mantiene la nomenclatura y se
conoce como delito estatutario, por ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad, es mucho
ms comn que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen las reglas
anteriormente establecidas por las sentencias judiciales.
Un detalle muy importante es que, en casos posteriores, las sentencias previamente dictadas
obligan a un tribunal (y todos los tribunales inferiores a ste) a fallar de la misma manera o de forma
similar. Por esto el estudio del sistema se basa en el anlisis detallado de las sentencias de las cuales
se induce la norma, estudio que termina en la elaboracin de un "caso tpico", el cual se compara
con la situacin en estudio para ver si es similar o no. En muchas ocasiones se analizan diversas
sentencias que contienen el mismo principio, analizado desde diversos casos, para extraer
finalmente la norma que se aplicar al caso en estudio.
En el sistema de derecho anglosajn se le da mucha importancia a las sentencias, las cuales tienen
un carcter casi sagrado y es muy difcil cambiar un precedente establecido hace cientos de aos.
Al contrario de ste, las sentencias en el sistema continental slo sientan precedente si son varias,
y slo por razones administrativas ms que legales, ya que cualquier juez puede resolver de otra
manera. En ese caso, mediante la apelacin el tribunal superior podra volver a la interpretacin
anterior, o decidir cambiarla.
Otro aspecto es la influencia de la ley: mientras que en el sistema continental la ley es muy
importante, pues es lo que se interpreta, en el sistema anglosajn se interpretan las sentencias
anteriores y, en menor medida, la ley. Por lo tanto, en el sistema continental, la ley contiene en gran
medida la norma, y su estudio puede ayudar a comprender fcilmente cmo funciona el sistema de
un estado determinado; mientras que en el sistema anglosajn, las normas estn dispersas en varias
sentencias, y se deben analizar todas y en conjunto para lograr entender el sistema de la jurisdiccin.
(De esto se puede concluir que, en general, el estudio del derecho de un estado que utiliza el sistema
continental es mucho ms sencillo que el de un estado con sistema anglosajn).
A pesar de ser ampliamente utilizado en varios pases, actualmente la diferencia entre los sistemas
de derecho anglosajn y continental es cada da ms difusa, sobre todo por la tendencia a "codificar"
el derecho anglosajn y reunir las normas dispersas en diversas sentencias en un solo cuerpo de
normas. As ha sucedido, por ejemplo, en el estado de Texas (de Estados Unidos de Amrica).
Algunos acadmicos consideran que el nombre de Derecho Anglosajn es inadecuado, ya que ste
indicara hacia un derecho utilizado por los antiguos anglos y sajones (anglosajones) en la Inglaterra
medieval temprana. Sin embargo, el nombre Derecho Comn, traduccin literal del trmino
Common Law (su denominacin en ingls) lleva a ms complicaciones, ya que se confundira con el
concepto de derecho comn utilizado en el derecho continental, que corresponde a un sistema de
derecho utilizado como base para otros (y generalmente, sinnimo de Derecho Civil). Asimismo, el
derecho anglosajn "antiguo" no es muy citado en espaol, por lo que normalmente se utiliza
derecho anglosajn o algunos utilizan directamente Common Law.
Debe tomarse nota de que en el idioma ingls existe una discusin similar sobre el trmino Civil Law,
que es la traduccin inglesa del Sistema de Derecho Continental.
Pese a la extendida idea de que este sistema se aplica tambin en Escocia, eso no es efectivo ya
que se cuenta all con un propio sistema jurdico, cual es una mezcla entre el sistema anglosajn y
el sistema de derecho continental.
Luisiana fue la primera posesin estadounidense en la que se dict un cdigo civil, basado en el
Cdigo Napolenico (de 1804).
El derecho ingles fue el que sent las bases del COMMON LAW, pero la influencia del Derecho
Romano fue muy escaza, fueron los britnicos del suroeste lo que asimilaron a la cultura de Roma.
Para los juristas ingleses su derecho se caracteriza por una continuidad histrica sin influencias
extranjeras, ni rupturas, la forma de desenvolverse fue autnoma apegndose al Common Law y a
la Equity.
Con respecto al Derecho Anglosajn se da a la salida de los romanos ya que varios pueblos se
asentaron en Inglaterra y por eso no hay un Derecho Anglosajn nico ya que cada pueblo brbaro
de origen Germnico (Sajones, Anglos, Jutos y Daneses) tenan sus leyes.
a) Del ao 596 al 696 las leyes de los reyes de Kent; Edelberto y sus sucesores
b) leyes de los sajones occidentales
c) ao 1035 las leyes de Canuto, rey de Inglaterra y Dinamarca
Las leyes de Inglaterra siguieron en su aplicacin el principio de la personalidad del derecho y que
fue sustituido al final por el de territorialidad.
Para poder lograr la base de la unidad nacional, era necesario lograr tanto la unificacin de la
administracin de justicia, como el derecho y se llegara a esto a travs de la labor de los jueces
reales. Para resolver los asuntos que eran de su competencia, deban buscar lo que haba de
comn en las costumbre locales, para as crear un derecho comn para todo el territorio y de esta
manera surgi el Common Law.
Las formas de accin eran formatos que servan para solucin de un problema, en un principio solo
haba pocos y estos se modificaban con los datos del caso en particular, conforme paso el tiempo
estos ya no fueron suficientes y se crearon ms writs, pero los particulares deban cuidar mucho
de elegir el correcto ya que si no los jueces podan rechazar el asunto.
El canciller (funcionario de ms alto rango) limito el uso de los writs y estos solo se aplicaran cuando
los casos fueran similares a una situacin contemplada en un writ anterior. Pero cada vez hubo
ms demandas y se requiri un remedio y este fue la Equity.
Entonces se cre un tribunal llamado TRIBUNAL DE LA CANCILLERIA, esta rama naci como
complementaria del Common Law, ya que por su carcter rgido y formal fue incapaz de resolver
algunos casos. Gracias a la Equity se crearon ms instituciones como la trust cuya reglamentacin
tiene su base en las decisiones del Tribunal de la cancillera. Exista la Jurisprudencia de la Equity
que consista en aplicar la obligatoriedad del precedente judicial, es decir, que antes de que emitan
una sentencia se examine la decisin anterior emitida por otro juez en casos similares.
La Equity no fue autosuficiente, necesitaba presuponer la existencia del Common Law en cada
instancia. Sin embargo, el Common Law y la Equity continuaran como jurisdicciones paralelas hasta
finales del siglo XIX.
Los Judicatye Acts modificaron la organizacin judicial fusionando los tribunales del Common Law
y la Cancilleria por el ao de 1873 y 1875. Esta fusin se llev a cabo por medio de la creacin de la
SUPREME COURT OF JUDICATURE (Suprema Corte de la Judicatura).
Para los autores David y Jaufret-Spinos nos dicen que no hay clasificacin en el Derecho Ingles solo
se divide entre Common law y Equity. El autor Eddy adopta otros criterios de clasificacin.
La equity es el conjunto de normas elaboradas y aplicadas a lo largo del siglo XV y XVI por la
jurisdiccin del canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el sistema del Common law que
haba resultado insuficiente y defectuoso.
El Common law no es la ley de la gente comn de Inglaterra. Surgi como una disputa particular por
el poder poltico. Con su creacin se da la imposicin de tal sistema unitario bajo los auspicios y el
control de un poder centralizado en la forma de un rey soberano.
Tradicionalmente se ha comentado mucho sobre del circuito de los jueces ambulantes viajando en
el pas estableciendo la paz y al hacerlo seleccionando las mejores costumbres convirtindolas en la
base de la ley inglesa, en un procedimiento lento, altruista y armado pieza por pieza. Sin embargo,
la realidad de este proceso fue que los jueces estaban confirmando la autoridad del estado central
y las instituciones legales, a diferencia del periodo feudal anterior en el que el estado y las
instituciones legales estaban dispersas y fragmentadas. Por lo tanto el common law era comn para
todos en aplicacin, pero por supuesto no comn para todos.
Al final del siglo XVIII, la autoridad central haba establecido su procedencia por lo menos
particularmente a travs del establecimiento del Common law. Originalmente los tribunales no eran
ms que un apndice del Consejo del Rey-Curia Regis-, pero gradualmente las cortes del Common
law comenzaron a tomar una existencia institucional tipificada por la renuencia de tratar los hechos
que no podan ser llevados a juicio por no existir una accin apropiada.
La negativa de los tribunales del Common Law para conocer determinados asuntos condujo a la
injusticia, y ante esto, a la necesidad de remediar las debilidades percibidas en su sistema. La
respuesta fue el desarrollo del Equity.
Los demandantes incapaces de tener acceso a las cortes reales del Common Law podan apelar
directamente ante el soberano, y tales casos eran pasados para su consideracin y decision al Lord
Canciller, que era al mismo tiempo el secretario y el capelln del rey: su tendencia fue la de decidir
los casos con base en normas ms morales que jurdicas, por eso su jurisdiccin recibi el nombre
de equity.
Conforme los tribunales del common law se volvan ms apegadas a las formalidades y por lo tanto
ms inaccesibles, las demandas al Canciller aumentaron y eventualmente este dio como resultado
el surgimiento de un tribunal especfico, llamado Tribunal de la Cancillera, establecida para resolver
con equidad o justicia decisiones en los casos en que las cortes del common law se rehusaran a
tratar.
Los dos sistemas de tribunales y de derecho, tuvieron una vida paralela por algunos siglos; pero con
la limitacin desde principios del siglo XVII, que cuando existiera incompatibilidad entre las reglas
del common law y las de la equity, deberan prevalecer estas ltimas.
La divisin del Common Law y equity contino hasta que eventualmente fueron combinadas por las
leyes de la judicatura de 1873-1875, en las cuales se estableci que ambas seran administradas
concurrentemente por las mismas jurisdicciones.
Las materias que conoce el Common Law son el derecho penal, contratos y responsabilidad civil. El
Equity conoce de propiedad real, sociedades comerciales, quiebras, interpretacin de los
testamentos y liquidacin de sucesiones.
Sin embargo, en la prctica la equity abarca ciertas materias nuevas como de las sociedades por
acciones que han sido desarrolladas por va legislativa y no tienen su origen en la jurisdiccin del
canciller, tambin la equity se ha apoderado de materias que histricamente dependan del
common law, como por ejemplo las quiebras.
Por otro lado el common law est conociendo de remedios de equity que se presentan en materia
de contratos. La distincin entre el common law y la equity no es lo que fue antiguamente; la equity
tiende a convertirse, en el conjunto de materias que se estima conveniente hacer juzgar segn un
procedimiento escrito, en tanto que el common law es el conjunto de materias que sern juzgadas
de acuerdo a un procedimiento oral.
Como anteriormente fue mencionado, la rivalidad surgida como consecuencia de tal distincin
bsica finaliz con la unificacin en 1873 de las dos vertientes jurisprudenciales en una sola jerarqua
judicial. Sin embargo, si bien el conflicto institucional fue resuelto, en cambio la divisin que lo
origin permanece vigente en nuestros das, lo cual fomenta diversidad y riqueza del mbito jurdico
adjetivo, pues determina si un concursante tiene o no derecho a ejercitar una accin- derecho de
ejercicio- tratndose del Equity.
Derecho Socialista
Los fundamentos principales del Derecho socialista son los siguientes: el Estado es controlador de
medios de produccin y economa con el propsito de proteger a la clase obrera. El Estado pretende
eliminar cualquier tipo de gobierno para que desaparezca el mismo Estado y el pueblo se
autogobierne en un esquema de comunismo y las bases de lo anterior fueron sentadas por Kart
Marx y Federico Engels.
Constitucin Sovitica del 1936 es base para que otros Estados la copien para crear sistema
Socialista. Dicho sistema se basa en 4 fundamentos:
2. El Derecho tiene una elevada carga doctrinal y filosfica, se basa en una ideologa.
Constitucin.
Leyes aprobadas por el Soviet Supremo (PC), formado por representantes obreros y polticos de
carrera que asesoraban a dichos representantes.
Desarrollo cultural.
Sistema jurdico socialista.- Se forj al influjo al influjo de la victoria bolchevique en Rusia a fines de
la segunda dcada del siglo XX, y representaron en su momento la consagracin normativa de una
ideologa otrora poderosa e influyente: el marxismo. Este sistema era un conjunto de reglas para la
conducta humana, establecidas y afirmadas por el Estado, cuya fuerza coercitiva garantizaba su
puesta en prctica con el fin de defender, asignar y desarrollar las relaciones y acuerdos jurdicos
beneficiosos y ventajosos para la clase dominante, es decir para la clase trabajadora. Sus
caractersticas son las siguientes:
a) En relacin con los fundamentos del sistema: los ordenamientos de este sistema introducen
criterios vinculados con la moral poltica: perciben el derecho como instrumento de dominio estatal,
lo entroncan con la ideologa estatal, y consideran que las normas jurdicas dependen de la base
econmica existente. En sntesis, el derecho deviene un reflejo de la organizacin econmica.
c) En relacin con las fuentes y la dogmtica jurdica: la ley es la fuente formal de mayor jerarqua,
correspondindole a la costumbre un papel restringido. El derecho natural es rechazado porque
entraa una amenaza a la ley, y por la misma consideracin se desdea a la doctrina.
d) En relacin con el status y el rol de los operadores del derecho: los jueces gozan de respeto,
aunque carecen de la relevancia social. La abogaca est organizada como un colegiatura asociada
de defensores (la percepcin de los honorarios es compartida por la asociacin y el profesional).
El sistema del tesmo jurdico.- se basa en la ligazn estrecha que se forja, dentro de un Estado,
entre una doctrina religiosa y sus manifestaciones objetivas en el campo de las relaciones
interpersonales. Reconoce a la fe religiosa como fuente formal y material del derecho; el culto a la
divinidad incluye la subordinacin de los creyentes, en todas sus expresiones humanas, a los dogmas
y ritos religiosos. El tesmo jurdico es practicado en aquellos estados donde la poblacin se
encuentra adherida total o mayoritariamente a una sola confesin religiosa, siendo sta la que le
otorga identidad y perfil propio. Se parte del principio de que todo orden de valores surge de una
deidad unificadora; de este modo, la religin deviene en la base y el vrtice de la tica en sentido
pleno, por considerarse que "todo" es una manifestacin de la deidad. Sus caractersticas son las
siguientes:
a) En relacin con los fundamentos del sistema: introducen criterios vinculados con los dogmas
religiosos.
b) En relacin con las reglas tcnico-morfolgicas: las normas como una unin de religiosidad,
moralidad y juridicidad, plantean y delinean a priori un espritu doctrinario y abstracto. Estas normas
se agrupan bsicamente en la rama del derecho pblico.
c) En relacin con las fuentes y la dogmtica jurdica: la ley-expresin de una verdad revelada-es la
fuente formal de mayor importancia en el sistema (suele estar contenida en un libro sagrado), la
costumbre es una fuente de carcter supletorio, como la jurisprudencia y la doctrina. La labor
hermenutica tiene un papel significativo.
d) En relacin con el status y el rol de los operadores del derecho: los jueces y juristas-de manera
directa o indirecta- se encuentran ligados a la clereca y sus responsabilidades y preeminencias son
altamente valoradas en el seno de la sociedad. Deben poseer conocimientos muy profundos de
teologa y tambin de derecho. Los abogados tienen un papel secundario y no tienen ninguna
relevancia social.
El ordenamiento jurdico peruano
1. Introduccin.
Segn Hans Kelsen, el ordenamiento jurdico est estructurado gradualmente conforme a relaciones
esenciales de fundamentacin y derivacin lgica a modo de pirmide, en cuyo vrtice est la norma
hipottica fundamental sobre la cual descansa la validez de todo el ordenamiento jurdico.
Toda norma de una determinada grada recibe su fundamento de validez de otra norma de grada
superior.
En nuestro ordenamiento "La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente...[1], lo que quiere decir que la Constitucin se
encuentra conjuntamente con otras norma de su mismo rango en el primer nivel jerrquico; en el
segundo nivel esta la ley y todas las normas de rango de ley, por debajo de la ley se encuentran
formando varios escalones las bases de una pirmide, hasta llegar a las normas individuales.
La normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno, se sujeta al ordenamiento jurdico
establecido por la Constitucin y las leyes de la Repblica[2].
2.1. La Constitucin Poltica.- Es la norma ms importante de un Estado para regir sus destinos, es
aprobada por el Poder Constituyente[3]; regula los derechos fundamentales de la persona y su
proteccin, Los Poderes del Estado, las Cuotas de Poder, los Gobiernos Regionales y Locales, as
como las atribuciones de los principales funcionarios del Estado.
El congreso tiene como atribucin velar por el respeto de la Constitucin y disponer lo conveniente
para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores[4]. Corresponde al Presidente de la
Republica cumplir y hacer cumplir la Constitucin[5]. La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes[6].
2.2. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos.- Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificadas por el Per[7].
2.3. Los Tratados Internacionales que afecten disposiciones constitucionales.- Cuando el tratado
afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica [8].
2.4. Las Leyes Constitucionales.- Se refiere a la reforma constitucional, la misma que debe ser
aprobada por el congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada
mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del congreso se obtiene en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos
tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma no puede ser observada por el Presidente
de la Repblica.
2.5. Las Sentencias sobre la inconstitucionalidad de las normas de rango de ley que emite el Tribunal
Constitucional. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en instancia nica, la accin de
inconstitucionalidad de normas que tienen rango de ley[10]: como las leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso, ordenanzas regionales y ordenanzas
municipales que contravengan la constitucin en la forma o en el fondo[11]. Estn facultados para
interponer accin de inconstitucionalidad el Presidente de la Repblica, el Fiscal de la Nacin, el
Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas, cinco mil ciudadanos
con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, los Presidentes Regionales con
acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su
concejo, en materias de su competencia, as como los colegios profesionales, en materia de su
especialidad[12].
3.1. Leyes ordinarias.- Son atribuciones del Congreso dar, interpretar, modificar o derogar leyes[13].
El trmino ley en nuestra Constitucin tiene diferentes denominaciones: Ley (art. 108), ley de la
Cuenta General de la Repblica (Art. 101, inc. 4), ley constitucional (XIV DFT), ley de endeudamiento
(art. 68), ley de extranjera (art. Art. 2, inc. 11), ley autoritativa (legislacin delegada, art. 101, inc. 2
y art. 104), ley de Presupuesto (art. 76, 78, 101, inc.4, 172), ley de equilibrio financiero (art. 78), ley
penal (art. 103), leyes especiales (art. 103), leyes de orden Pblico (art. 2, inc. 14), ley de Reforma
Constitucional (art. 206), leyes de desarrollo constitucional (VIII DFT).
3.2. Leyes orgnicas.- Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la constitucin, as como tambin las otras materias cuya
regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin[14].
Las leyes orgnicas para su aprobacin necesita el voto de mas de la mitad del nmero legal de
miembros (art. 106), esta prohibido la delegacin (art. 101, inc.4). En nuestra Constitucin podemos
encontrar las siguientes leyes orgnicas:
- Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica (art. 82).
- Ley Orgnica del Banco Central de Reserva (art. 84).
- Ley Orgnica del Consejo nacional de la Magistratura (art. 150).
- Ley Orgnica del Defensor del Pueblo (art. 161).
- Ley Orgnica de Garantas Constitucionales (art. 200).
- Ley Orgnica de Municipalidades (art. 194).
- Ley Orgnica del Ministerio Pblico (art 158).
- Ley Orgnica del Poder Judicial (art 143).
- Ley Orgnica de Participacin Ciudadana (art 31).
- Ley Orgnica de Utilizacin de Recursos Naturales (art 66).
- Ley Orgnica de Regionalizacin (art 191).
3.3. La ley de bases.- Son leyes marco que establecen criterios rectores a que deben sujetarse las
dems normas conexas con ellas en razn de la materia.
3.4. Resoluciones Legislativas.- Son normas individuales y concretas con fuerza de ley mediante los
cuales se aseguran atribuciones o deberes a sujetos especficos, o que otorgan validez a
determinados actos, dispositivos que estn referidos a asuntos de carcter personal, representan
una excepcin a la caracterstica de la generalidad de la ley. ejemplos, Pensiones de gracia,
designacin de los miembros del Tribunal Constitucional, ascenso de oficiales de alto rango,
aprobacin de tratados, creacin de establecimientos de enseanza, creacin de sociedades de
beneficencia, ejecucin de obras pblicas, declaracin de monumentos histricos, designar al
Contralor General o al Superintendente de Banca y Seguros, levantar el fuero parlamentario de un
congresista, etc.
Son atribuciones del Congreso dar, interpretar, modificar o derogar Resoluciones legislativas[15].
3.6. Decretos Legislativos.- El Congreso puede delegar en el Poder ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por el plazo determinado establecidos en
la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la comisin
permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin,
vigencia, y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la Repblica da
cuenta al congreso o a la comisin permanente de cada decreto legislativo[17].
3.8. Tratados Internacionales.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos;
los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para
su ejecucin[20].
Una vez aprobado por el Concejo Regional son remitidas al Presidente Regional para promulgar o
hacer uso de su derecho a observarlas en el plazo de 15 das hbiles[21].
3.10. Ordenanzas Municipales.- Son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la
estructura normativa municipal por medio de los cuales se aprueba su organizacin interna, la
regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en la que la
municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias,
derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser
ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia[23].
Las normas municipales rigen a partir del da siguiente de su publicacin, salvo que la propia norma
postergue su vigencia. No surte efecto las normas de gobierno municipal que no haya cumplido con
el requisito de la publicacin o difusin[24].
3.11. Decretos leyes.- Son normas dadas por gobiernos defactos a lo largo de nuestra vida
republicana, la Constitucin no los regula, pero son vigentes y eficaces al igual que las leyes. Cuando
se retorna al sistema constitucional los decretos leyes siguen rigiendo, salvo que sean derogados
por una norma de rango de ley o de superior jerarqua.
4.2. Decretos Supremos.- Son normas que regulan la organizacin y funcionamiento de los servicios
pblicos, de las actividades de las instituciones sectoriales y la reglamentacin de las leyes.
Mediante estos decretos se aprueba las normas que la Constitucin o las leyes encargan al Consejo
de Ministros o al Presidente de la Repblica, que para fines de la responsabilidad poltica lleva
aadida la firma ministerial, declarndose nulos los actos del Presidente de la Republica que carece
de refrendacin ministerial[26].
La expedicin de los decretos supremos puede estar sujeto a las siguientes consideraciones:
- Si su aprobacin requiere solamente la firma del Presidente de la Repblica, deber ser refrendado
por uno o mas Ministros, segn sea la materia legislable.
- Si su aprobacin requiere, adicionalmente, del voto aprobatorio del Consejo de Ministros, deber
ser firmado por el Presdiente de la Repblica y refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros o todos los Ministros. Se da en tres Casos:
a. Cuando se decreta los estados de excepcin: estado de sitio y estado de emergencia.
b. Cuando se convoca al Congreso a legislatura extraordinaria.
c. Cuando una norma expresa lo indica. Ejemplo, Art. 16 del Decreto Legislativo 560, expropiacin
de un bien inmueble (ley 9125).
El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar por plazo
determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta a la Comisin
Permanente los estados de excepcin: estado de emergencia o el estado de sitio[28].
4.3. Acuerdos del Consejo Regional.- Regulan asuntos internos del Concejo Regional, de inters
pblico, ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o
sujetarse a una conducta o norma institucional.
Los acuerdos regionales sern aprobados por mayora simple de sus miembros. El Reglamento del
Concejo Regional podr acordar otras mayoras para aprobar normas[32].
Los acuerdos del consejo regional son publicados de acuerdo al reglamento que dicte el Gobierno
Regional y se difunden en su portal electrnico[33].
4.4. Acuerdos Municipales.- Los acuerdos son decisiones que toma el concejo, referidos a asuntos
especficos de inters pblico, vecinal o institucional, que expresen la voluntad del rgano de
gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional[34].
4.5. Decretos Regionales.- Establecen normas reglamentarias para la ejecucin de las Ordenanzas
Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la administracin regional y resuelven o
regulan asuntos de orden general y de inters ciudadano.
Los decretos regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional, con acuerdo del
directorio de gerencias regionales[35].
Los decretos Regionales son publicados de acuerdo al reglamento que dicte el Gobierno Regional y
se difunden en su portal electrnico[36].
5.1. Resoluciones Supremas.- Son normas dadas por uno o mas Ministros de Estado con la visacin
del Presidente de la Repblica, firma el Ministro o Ministros y rubrica el Presidente de la Repblica.
Son rubricadas por el Presidente de la Repblica y refrendadas por el ministerio del Sector
correspondiente[38].
5.2. Resoluciones Ministeriales.- Es una norma aprobada por uno o mas Ministros, lleva slo la firma
del Ministro o Ministros, ejemplo, las resoluciones ministeriales sobre autorizacin, permiso y
licencia para establecer estaciones de radiodifusin.
5.4. Resoluciones de los Organismos Constitucionales Autnomos.- Son dispositivos que permiten
formular, ejecutar y supervisar la poltica general de las cuotas de Poder y son emitidas por la
mxima instancia. Ejemplo, resoluciones del Tribunal Constitucional, Del Consejo Nacional de la
Magistratura, Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Superintendencia de Banca y Seguros,
Banco Central de Reserva del Per, etc.
5.5. Resoluciones Viceministeriales y otras resoluciones del mismo rango.- Son las disposiciones
dictadas por la autoridad inferior a un Ministro de Estado, a los titulares de los rganos autnomos
y los organismos centrales. Estn referidos a asuntos de carcter administrativo adscritos a su sector
o al rea de competencia asignada. Ejemplo, Resoluciones de los viceministros, de los Presidentes
de las Cortes Superiores de Justicia, resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo Distrital del
Poder Judicial.
5.6. Resoluciones de los Organismos Pblicos Descentralizados.- Estos organismos son los que
realizan actividades de produccin de bienes y servicios del estado, ejemplo, el Instituto Nacional
de Estadstica e informtica (INEI), el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONCYTEC).
5.8. Resoluciones de Alcalda.- Son las normas que emite el alcalde y tienen por finalidad aprobar y
resolver asuntos de carcter administrativo.
5.9. Resoluciones Jefaturales.- Sus titulares ostentan el rango de Ministros, ejemplo, el Instituto
Nacional de Administracin Pblica.
5.10. Resoluciones Directorales.- Son las que emiten los funcionarios de alto nivel y de confianza del
titular del pliego, se expiden en funcin de las atribuciones que le concede la ley orgnica del sector
y su reglamento, etc.
6.1. Principios Generales del Derecho.- Son normas rectoras que orientan una adecuada
administracin de justicia y se aplican supletoriamente por vaco o deficiencia de la ley al administrar
justicia jurisdiccional[40] y en materia electoral, de referndum y otros tipos de consultas
populares[41].
6.2. Normas Consuetudinarias.- Son normas obligatorias creadas por la sociedad, que buscan
solucionar, supletoriamente, problemas legales a falta de vaco o deficiencia de la ley, igual que los
principios generales del derecho[42].
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas,
pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona[43].
7.1. Contratos.- Acuerdos celebrados por dos o mas partes sobre bienes y servicios.
7.2. Testamentos.- Documentos dejado por el testador que seala la forma como ha distribuido la
herencia en caso de fallecimiento de ste.
7.3. Actos jurdicos.- Es la manifestacin de voluntad dirigida a crear, regular, modificar o extingue
relaciones jurdica.
7.4. Los convenios colectivos de trabajo.- Son aquellos que surgen del acuerdo celebrado entre el
empleador y los trabajadores.
7.5. Los acuerdos de la Sala Plena de los rganos jurisdiccionales.- Decisiones de carcter no
jurisdiccional que se adoptan colectivamente en sala plena de las Cortes Superiores.
8.1. Sentencias del Poder Judicial.- Son normas emitidas por los jueces del Poder Judicial al
administrar justicia.
8.2. Resoluciones del Tribunal Constitucional sobre acciones de garanta.- Las resoluciones que el
Tribunal emite sobre Accin de Habeas Corpus, Accin de Amparo, Accin de Habeas data, Accin
de Cumplimiento.
8.3. Laudos arbtrales.- Decisin o fallo que emiten los rbitros que participan en una controversia.
8.4. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.- Que emite el Presidente del Jurado Nacional
de Elecciones por acuerdo del pleno del Jurado, en materia electoral de referndum o de otro tipo
de consultas populares.
8.5. Resoluciones Administrativas.- Que emiten los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, sobre derechos y deberes de los funcionarios y servidores pblicos, quejas y
reclamaciones de los usuarios, etc.
9.1. Control poltico.- El parlamento o congreso es una institucin poltica colegiada, de carcter
pluralista y electiva, cuya funcin primordial es la de hacer leyes y ejercer el control poltico sobre
el gobierno; en el Per, como en otros pases el Congreso tiene la atribucin de ejercer el control
poltico velando por el respeto de la constitucin y de las leyes[44].
9.2. Control difuso.- Lo aplican los jueces del Poder Judicial en todos sus niveles: En todo proceso,
de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera; igualmente prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior[45].
Personalmente considero que el control difuso tambin lo ejercen los Magistrados del Jurado
Nacional de Elecciones al administrar justicia electoral, del Tribunal Constitucional al conocer en
ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data
y Accin de Cumplimiento y la jurisdiccin militar[46].
9.3. Control concentrado.- Est a cargo del Tribunal Constitucional a travs de la accin de
inconstitucionalidad de las normas de rango de Ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la constitucin en la forma y en el fondo[47].
INTRODUCCIN
Al llegar a sus lmites, el poder se paraliza; por ejemplo, el Poder Legislativo no est legitimado para
realizar un acto de reconocimiento o desconocimiento de la autonoma del Jurado Nacional de
Elecciones porque esa autonoma est reconocida por una norma constitucional (artculo 179); el
Poder Constituyente no atribuye al Poder Legislativo el poder de otorgar o negar autonoma al
Jurado Nacional de Elecciones; as como el Poder Judicial no est legitimado para administrar justicia
en materia electoral porque ese poder le compete al Jurado Nacional de Elecciones por mandato de
una norma constitucional (el artculo 178o. inc. 4), que es norma superior que crea y legitima al
Poder Judicial para que dicte normas individuales (sentencias) dentro de los lmites formales y
materiales establecidos por la Constitucin y las leyes sustantivas y procesales.
Cuando las autoridades actan dentro de los lmites de sus competencias decimos que vivimos en
un Estado de Derecho, que es tal porque rige el ordenamiento jurdico que se puede hacer valer,
cuando es necesario, por medio de la fuerza organizada e institucionalizada que monopoliza el
Estado. Pero, cuando una autoridad invade el mbito de poder de otra autoridad, se rompe el
ordenamiento jurdico (y con l el Estado de Derecho que "cae as en el despotismo o en la
anarqua") y comienza a regir la ley de la fuerza bruta que es la ley de la selva, creando el caos y
desconcierto en la poblacin que es la que sufre las funestas consecuencias.
Una norma jurdica existe vlida y eficazmente si ha sido dictada por una autoridad competente,
dentro de los lmites formales y materiales de su competencia. Como bien dice Ross: "Una norma
sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento
regular y ha obrado dentro de su competencia material".
Esto, claro est, desde una perspectiva formal del Derecho, porque si analizamos el ordenamiento
jurdico desde el punto de vista de su eficacia social o de su oportunidad, conveniencia o justicia,
encontramos que el poder soberano distribuido verticalmente en un Estado de Derecho no es
absoluto, por cuanto est respaldado y limitado por la opinin pblica; esto para nosotros no est
en discusin, por tanto, una norma para que sea vlida y eficaz debe, adems de cumplir con los
requisitos formales y materiales, ser acorde con la opinin pblica.
LEYES Y JERARQUAS
No cabe duda que la ley como norma de conducta de carcter obligatorio es coetnea de la
sociedad, esto es, existi antes que el ser humano desarrollada el lenguaje, pues el individuo era
admitido en el grupo slo si se avena a cumplir con los mandatos normativos; la ley existi mucho
antes que al ser humano se le ocurriera pensar que estaba en sus manos estatuirla o modificarla.
Empero, es tambin verdad que concebida la norma legal en su forma actual, constatamos en la
realidad que en todo ordenamiento jurdico hay normas inferiores y normas superiores. Toda norma
inferior depende de una norma superior. Toda norma jurdica presupone un poder normativo. Los
poderes normativos son inferiores y superiores. Toda norma jurdica impone deberes (imperativos,
prescripciones, mandatos, etc.) y atribuye los correspondientes poderes o derechos. Todo poder
jurdico es el producto de una norma jurdica. Una norma jurdica es vlida si ha sido dictada por
una autoridad que tiene el poder legtimo para dictar normas jurdicas.
La autoridad que tiene el poder legtimo (autoridad competente) para dictar normas jurdicas es
aquella a la cual una norma superior, tambin legtima, le ha atribuido ese poder; un poder inferior
tiene su origen en un poder superior que fije los lmites formales y materiales dentro de los cuales
aqul puede expedir normas jurdicas. Veamos esto con un ejemplo simple: una norma contractual
(que es una norma negocial) proviene del poder de la autonoma de la voluntad privada y es
obligatoria porque est fundada en una norma superior, que es una ley ordinaria que proviene del
Poder Legislativo, que dice que los contratos son obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos
(artculo 1361 del C.C.); a su vez, la norma ordinaria es obligatoria porque se funda en una norma
superior que es la norma constitucional, que proviene del Poder Constituyente, que dice que toda
persona tiene derecho a contratar con fines lcitos (artculo 2o. inc. 14 de la Constitucin). La norma
negocial (creada por el poder de la autonoma de la voluntad privada) tiene su fundamento en una
norma ordinaria, a su vez, la norma ordinaria (creada por el Poder Legislativo) encuentra su
fundamento en una norma constitucional (creada por el Poder Constituyente).
JERARQUA NORMATIVA
El ordenamiento jurdico est integrado solamente por normas jurdicas vlidas; las normas invlidas
estn fuera del Derecho. Para establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento jurdico hay
que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental. De este modo
todas las normas estn vinculadas directa o indirectamente con la norma fundamental que es la que
da validez y unidad al complejo y enmaraado ordenamiento jurdico. Por eso, la norma
fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vrtice del sistema, porque con ella se relacionan
todas las otras normas. En este sentido es acertado el razonamiento de Bobbio, cuando expresa:
"La norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertinencia de una norma
a un ordenamiento, en otras palabras, es el fundamento de validez de todas las normas del sistema.
Por lo tanto, no slo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino tambin la exigencia de fundar
la validez del ordenamiento nos lleva a exigir la norma fundamental, la cual es, asimismo, el
fundamento de validez y el principio unificador de las normas de un ordenamiento. Y como un
ordenamiento presupone la existencia de un criterio para establecer la pertinencia de las partes al
todo y un principio que las unifique, no podr existir ordenamiento sin norma fundamental".
HANS KELSEN.
Naci en Praga en 1881, estudi en las Universidades de Viena, Heidelberg y Berln, doctorndose
en la primera en 1906; profes Derecho Pblico en la misma Universidad a partir de 1911. En este
mismo ao public una obra en la que se exponan por primera vez las doctrinas que constituyen la
Teora Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusin y abrir un nuevo
perodo en la historia del pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas capitales de la Teora
del Derecho Poltico, desplegados por la Teora de la Proposicin Jurdica era el ttulo completo de
esta primera obra, con la que se iniciaba su marcha ascendente en la difusin de las nuevas ideas y
se fundaba la importante escuela de Viena.
Hans Kelsen (1881-1973) es probablemente el terico del Derecho ms influyente del siglo XX y el
ms discutido. Elabora una teora positivista del Derecho en la que pretende dar una caracterizacin
completa de los elementos constitutivos del sistema jurdico y una descripcin del modo en que
este sistema se articula. Su propsito es presentar el Derecho como realidad distinta e
independiente de otros rdenes normativos, como pueda ser la moral, y como realidad diferente
tambin de los meros hechos sociales y psicolgicos.
A partir de esa delimitacin del objeto jurdico, elabora su teora de la ciencia jurdica, guiada por el
postulado de la pureza metdica. Este postulado implica que el cientfico del derecho ha de describir
las normas jurdicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan slo al dato que especifica
esas normas: su validez jurdica. El concepto de validez es la clave de bveda de la doctrina jurdica
de Kelsen y tiene su sostn ltimo en el postulado de la norma fundamental. A su anlisis
pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.
Pero en la obra de Kelsen se contiene tambin toda una filosofa poltica, que tiene sus presupuestos
en una tica relativista y que, paradjicamente, desemboca en una fundamentacin de la
democracia. En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensin del pensamiento de
Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideologa o la
democracia. La tesis de fondo que gua este anlisis y esta divisin del libro en dos partes es que la
teora del Derecho de Kelsen se puede comprender en el contexto de su filosofa poltica y social y
de su justificacin del Derecho, eminentemente pragmtica y ligada a la idea de seguridad.
Ordenamiento Jurdico
Segn Hans Kelsen, es el "Sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que
traducidas a una imagen visual se asemejara a una pirmide formada por varios pisos superpuestos.
Esta jerarqua, demuestra que la norma "inferior" encuentra en la "superior" la razn o fuente de
su validez. La Constitucin Poltica del Per, establece una rgida sistematizacin jerrquica del
ordenamiento jurdico peruano y a continuacin se conceptualizan cada una de ellas de acuerdo a
su relevancia:
2. Ley Orgnica.-
Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
constitucin, as como las materias que esta expresamente contempla que se regulen por tales
leyes. Para ser aprobadas se requiere el voto de ms de la mitad del Congreso.
3. Ley Ordinaria.-
Es la norma escrita de carcter general que emana del congreso, de acuerdo al procedimiento que
fija la constitucin. Son de las ms variadas ramas: civiles, tributarias, penales, etc.
4. Resolucin Legislativa.-
Se expiden con una finalidad especfica del Congreso, y por sus caractersticas especiales tienen
fuerza de ley. El jurista Chirinos Soto, las ha definido como la "ley del caso particular".
5. Decreto Legislativo.-
Es una norma "sui generis" que se deriva de la autorizacin expresa y facultad delegada del Congreso
al Poder Ejecutivo en base a una ley especfica, que en doctrina se llama "legislacin delegada". Su
emisin debe sujetarse a la materia en cuestin y dictarse dentro del trmino que seala la ley
autoritativa. El Presidente de la Repblica, debe dar cuenta al congreso o comisin permanente, de
los Decretos Legislativos que dicta.
6. Decreto de Urgencia.-
Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y vlida para regular situaciones de
carcter econmico - financiero, cuando as lo requiera el inters nacional.
7. Decreto supremo.-
Es un precepto de carcter general expedido por el poder Ejecutivo. Con este dispositivo se
reglamentan las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del presidente
de la Repblica y son refrendadas por uno o ms ministros segn la naturaleza del caso.
8. Resolucin Suprema.-
Es una norma de carcter especfico, rubricada por el Presidente y refrendada por el Ministro del
Sector respectivo que conlleva decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional.
9. Resolucin Ministerial.-
Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la poltica general del Estado, dentro
del mbito de su competencia. Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.
LA TEORA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN DENTRO DEL DERECHO POSITIVO DESARROLLO
PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURDICO NIVEL FUNDAMENTAL LA
CONSTITUCIN: Es la verificacin en el derecho positivo, del contrato social, asumiendo para s la
Teora Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear un ente denominado
ESTADO, que vigile y supervise la conducta de los individuos para la obtencin de la seguridad
jurdica, el orden pblico y la paz social.
Tambin puede definirse como la "ley fundamental, est escrita o no, de un ESTADO, la cual fija los
lmites y define las relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Le
garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la cristalizacin jurdica de un acto constituyente. Es un
concepto poltico, dada su fundamentacin en una decisin del poder constituyente y es un
concepto jurdico, pus posee una configuracin jurdica.
PARTES DE LA CONSTITUCIN
PREMBULO: Son los principios que rigen al Estado, en l se recoge una proclamacin filosfica y
potica de los ideales y valores ms sentidos; recoge sintticamente postulados doctrinarios,
principios y valores que desarrolla en su articulado la Ley Superior. Algunas de sus caractersticas
son:
El sujeto creador de la constitucin es el pueblo como poder constituyente originario, que adquiere
realidad con la aprobacin directa de la Constitucin mediante referndum popular.
El sealamiento a la refundacin de la repblica como fin supremo del constituyente, en funcin de
la realizacin de un amplio abanico de principios, intenciones, valoraciones y curo de accin, que se
especifican luego en la normativa constitucional.
DOGMTICA: Referida a la Forma del Estado y los regmenes de los derechos, deberes y las garantas
constitucionales.
ORGNICA: Establece la organizacin del Estado, Poderes Pblicos, los entes que los representan,
la funcin de sos rganos, proteccin de la constitucin y modalidades para su reforma.
NIVEL LEGAL:
LEYES ORGNICAS: Son las que se dicten para organizar los poderes pblicos o para desarrollar los
derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.
LEYES GENERALES: Instrumentos Jurdicos de rango legal, sancionado por el rgano representativo
de la rama legislativa del Poder Pblico (Asamblea constituyente) de conformidad con la facultad de
legislar que le consagra la constitucin y cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una
determinada rama del derecho.
CDIGOS: Son las leyes que renan sistemticamente las normas relativas a una determinada
materia. Ej. Cdigo Procesal Penal, Cdigo Civil del Per.
CONSTITUCIONES ESTATALES: Son aquellas que hacen referencia a los poderes pblicos Estatales
No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del Derecho Monrquico Espaol, el cual
ide los ESTATUTOS DE AUTONOMA, los cuales establecan que las comunidades espaolas podan
hacer convenios con otros pases sin afectar al Estado Espaol. El Tribunal Constitucional Espaol al
observar que este estatuto traa a la larga problemas, crea el denominado BLOQUE DE
LA CONSTITUCIONALIDAD.
LEYES ESTATALES: Tienen preferencia sobre la Ley Nacional, salvo cuando no tienen carcter
privativo (es decir que colindan con la ley nacional)
ORDENANZAS MUNICIPALES: Son los actos sancionados por las cmaras municipales o cabildos,
cuya aplicacin son para regular las actividades del municipio.
DECRETOS LEYES: Actos administrativos dictados por la rama ejecutiva del Poder nacional
(Presidente de la Repblica) fundamentado en el otorgamiento previo de una Ley Habilitante por
medio de la cual, la rama legislativa delega temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas
materias establecidas en el marco normativo de la Ley (habilitante) en virtud de alguna excepcin
circunstancial o permanente, determinada.
LEYES DE BASE: Son aquellas que establecen los postulados fundamentales para la regulacin de
una materia o institucin determinada.
LEYES DE DESARROLLO: Son leyes que establecen los planes de orientacin y planificacin territorial.
Desarrollan el contenido de las leyes de Base.
NIVEL SUB-LEGAL
REGLAMENTOS AUTNOMOS: Son actos administrativos de efectos generales que pueden ser
emanados tanto por el ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es la de regular las materias que tengan
un vaco de ley. Ej. Reglamento de Interior y de Debates de la Asamblea Nacional
DECRETOS EJECUTIVOS: Son actos administrativos de efectos generales dictados por los entes
ejecutivos de cualquiera de las ramas del Poder Pblico, en atribucin de sus facultades legales.
Ejemplos: Decretos de salario mnimo, Das de Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje, Decreto
sobre la creacin de Ministerios.
ACUERDOS: Actos administrativos de efecto particular, emanados del rgano representativo de la
rama Legislativa del Poder Pblico (Nacional, Estatal, Municipal) en el ejercicio de sus competencias.
Ejemplo: Condecoraciones
CONTRATOS: Es un convenio celebrado entre dos o ms personas que permite constituir, reglar,
modificar o transmitir entre ellos un vnculo legal. Siempre tiene aplicacin preferente a la Ley,
nunca pueden violar el contenido de la misma.
Contrato Colectivo-Individual
SENTENCIA: Es el acto concreto de la Ley. Es donde se carnifica la misma. Emana de los rganos
jurisdiccionales correspondientes.
LAUDO ARBITRAL: Son actos concretos de Ley emanados por rganos jurisdiccionales ordinarios
(Ad-Hoc) Ej. Justicia para Todos.
BIBLIOGRAFA
http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal-minimo/derecho-penal-minimo.shtml
MASSINI Correas, C.I., Filosofa del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, pp. 102 ss.
BODENHERMER, Edgar. Teoria del derecho. Editorial Fondo de cultura economica, Mxico.
Gran Enciclopedia Rialp (GER). Tomo XIV, p. 744. Kelsen, Hans. Rialp, tercera edicin 1964. 1981.
Enciclopedia Hispnica. Tomo IX, p. 5. Kelsen, Hans. Encyclopaediae Britannica Publishers Inc.
Primera edicin 1989-1990. 1991-92.
Constitucin poltica del Per 1993
Cdigo civil peruano