Captulo II

Teora del Caso

1. El juicio: una cuestin estratgica

Como hemos sealado en la introduccin de este libro, litigar juicios orales es un ejercicio
profundamente estratgico. Esta es una idea incmoda para nuestra cultura jurdica
tradicional, pues siempre hemos concebido al juicio penal como un ejercicio de
averiguacin de la verdad; y siendo as, cmo podra el juicio ser una cuestin estratgica?
No hay nada estratgico acerca de la verdad, dira un jurista clsico: o el imputado mat a
la vctima, o no la mat; o rob el banco, o no lo rob; qu lugar tiene aqu la estrategia
como no sea ms bien un intento por, precisamente, ocultar o distorsionar la verdad? Esta
es, ms o menos, la postura que subyace a nuestra cultura tradicional.

Sin embargo, incluso cuando uno concuerde con que el mejor valor del juicio penal es
distinguir quin es culpable de quin es inocente descubrir la verdad, diran algunos lo
cierto es que esa verdad se encuentra en un pasado que, lamentablemente, nadie puede
visitar. Los hechos que componen el delito y sus circunstancias suelen ser de enorme
complejidad y, entre lo uno y lo otro, para un gran nmero de causas lo ms probable es
que nunca sepamos realmente qu fue exactamente lo que ocurri. Incluso en aquellos
casos que parecen simples o respecto de los cuales hay pruebas muy poderosas, hay zonas
de la verdad que probablemente nunca lleguemos a conocer: qu estaba exactamente en
la mente de las personas cuando realizaron esas conductas; cules fueron sus motivaciones;
qu factores ocultos a la prueba determinaron los hechos tal y como ocurrieron.

Lo cierto es que respecto del delito y sus circunstancias lo mejor que tenemos es un
conjunto de versiones acerca de lo que realmente ocurri. El imputado tiene una versin,
la vctima tiene la suya, la polica lo propio, y lo mismo cada uno de los testigos. En
ocasiones se trata de versiones completas, en ocasiones se trata de versiones parciales; en
ocasiones dichas versiones se construyen sobre la base de informacin dura, en ocasiones
solo sobre la base del prejuicio o el error. Esta parece ser una realidad difcil de evitar en el
juicio penal: cuando se trata de averiguar qu fue lo que ocurri, lo mximo que tenemos es
un conjunto de versiones en competencia, heterogneas, fragmentadas, parciales y
dismiles. Todos querramos que fuera distinto, porque nos gustara pensar que a travs del
juicio podemos suprimir el error y distinguir siempre claramente al culpable del inocente.
Pero, de hecho, cuando los jueces fallan hacen esto mismo: construyen una versin acerca
de lo que verdaderamente ocurri y aceptamos esa versin como la versin oficial. En
ocasiones hacen esto adoptando completamente la versin de una de las partes, en
ocasiones lo hacen tomando porciones de las versiones de cada una de ellas. Pero, desde
luego, nadie puede pretender que cuando el juez dicta una sentencia ella ha descubierto
necesariamente la verdad; los no pocos casos en que hemos condenado a inocentes o
liberado a culpables parecen hablar alto en contra de esa idea.

Si esto es as, entonces, el juicio es un ejercicio profundamente estratgico, en un especfico

sentido: la prueba no habla por s sola. La prueba debe ser presentada y puesta al servicio
de nuestro relato, nuestra versin acerca de qu fue lo que realmente ocurri. Nuestra
cultura jurdica, desde siempre fuertemente influenciada por una idea ms bien simplista de
la verdad asociada al procedimiento inquisitivo, ha operado tradicionalmente como si la
prueba hablara por s misma. Eso, en el proceso inquisitivo, se refleja en todo el modo de
presentar la prueba. Por ejemplo, en la forma en que declaran los testigos
espontneamente y no bajo las preguntas de alguien, al menos inicialmente como si los
testigos no tuvieran ms que contar la verdad acerca de lo que percibieron y como si eso
que percibieron no estuviera al servicio de una particular versin de las muchas en
competencia; lo mismo ocurre cuando los objetos y documentos ingresan al debate
simplemente por ser recolectados, sin que nadie los ponga en el contexto de un relato.

La prueba debe ser presentada. Debe ser ofrecida al interior de un relato. Debe ordenarse al
servicio de la versin para la cual est siendo ofrecida. No estamos diciendo que haya que
inventarla, fabricarla o tergiversarla. Cuando decimos que la litigacin de juicios es un
ejercicio estratgico no queremos implicar ninguna versin de diez recetas para engaar al
tribunal. Todo lo contrario: queremos decir que si ese tribunal tiene alguna chance de dar
con lo que realmente ocurri de dar con la verdad ello depende de que las partes puedan
presentarle un relato coherente, claro, completo y creble acerca de los hechos. Decimos
que este es el mtodo del sistema acusatorio. Sera una fortuna que pudiramos contar con
mejor informacin para decidir si una persona cometi o no el delito; sera una fortuna que
para cada juicio pudiramos tener informacin objetiva, imparcial, completa, una cmara de
video que grabe claramente cada delito y el estado mental de todos los participantes en l.
Pero no tenemos eso. Lo que tenemos son versiones en competencia. Siendo as, resulta
completamente determinante que podamos mostrar al tribunal con toda claridad y
credibilidad nuestra versin de los hechos, y eso es una cuestin estratgica en trminos de
cmo obtener de la prueba la informacin real que la prueba contiene y como estructurar
esa informacin de modo que los jueces obtengan lo que necesitan de ella para fallar
correctamente. El abogado es en este sentido un mensajero de cierta informacin; y no
importa qu tan bueno sea el mensaje, ni qu tan significativo: si el mensajero es malo, el
mensaje no llega. La informacin ms determinante de un testigo puede naufragar en un
mar de datos irrelevantes, superabundancia u hostilidades con el abogado; o, al contrario,
este detalle que habra hecho que los jueces se convencieran acerca de la culpabilidad o
inocencia, puede pasar completamente desapercibido. Tal vez es posible que el testigo
llegue a mencionar dicho detalle, pero para entonces tal vez los jueces ya no estn
escuchando.

La labor del abogado es, pues, hacer que llegue el mensaje, y el mecanismo natural de
transmisin es el relato. Pero al litigante no le bastar para ser bueno tan solo que su
historia sea entretenida o interesante, sino que ella deber transmitir al tribunal que se trata
de la versin ms fidedigna de los hechos y la interpretacin legal ms adecuada y justa.

El litigante en el juicio oral, en fin, debe narrar. Narrar y persuadir. Esa ser su principal
tarea y su ms primordial objetivo. Est tarea no est entregada nada ms al talento
intuitivo y personal de cada litigante, y demostrar eso ser precisamente la labor de las
pginas que siguen. Sin duda los juicios orales imponen exigencias fuertes a la intuicin del
litigante: por muy exhaustiva que sea nuestra preparacin, jams podremos anticipar con
precisin lo que ocurrir durante el juicio, las respuestas inesperadas de los testigos, las
maniobras de la contraparte, las observaciones de los jueces o la aparicin de nueva
evidencia. Sin embargo, la importancia atribuida al instinto y al carcter histrinico de los
abogados no se corresponde con lo que comnmente ocurre en un juicio oral, y ms bien
contribuye a que descuidemos el imprescindible esfuerzo por una preparacin meticulosa.
La intuicin y el talento escnico de los litigantes est sometido a una larga lista de
restricciones que, partiendo con las mismsimas reglas del ritual procesal, pasan por la
valoracin de la prueba, los esfuerzos competitivos de la contraparte por acusar las
carencias o excesos en que uno vaya a incurrir, y los esfuerzos por transmitir a los jueces la
idea de que se tiene un verdadero caso y que la informacin es fidedigna.

El juicio oral es vertiginoso y no reserva ninguna piedad para los abogados que no sepan
exactamente qu deben hacer en el momento oportuno. Confiar y abandonarse a la intuicin
y al talento es un error, que por lo general acaba en una sentencia desfavorable para el
abogado que confi en que podra improvisar sobre la marcha. Gran parte del arte del
litigio en juicio oral consiste en tcnicas que pueden aprenderse del mismo modo en que se
aprende cualquier otra disciplina. Es cierto que sus resultados no siempre gozan de la
misma precisin, pero ello no desmiente el hecho de que el arte de ser un buen litigante
puede ser adquirido y transmitido. Conocer y utilizar estas tcnicas nos proporcionar una
base slida para formular las decisiones intuitivas que el juicio oral de todos modos
demandar de nosotros.

2. La narracin de historias en juicio: proposiciones fcticas vs. teoras jurdicas

El juicio oral puede ser caracterizado como la construccin de un relato, en que cada uno de
los actores va aportando su trozo de historia. Pero los litigantes, adems de hechos, trabajan
con por decirlo de algn modo teoras jurdicas. Saber distinguir qu encaja en cul parte
del juicio oral hechos o derecho no es inocuo, y har la diferencia entre un buen y un mal
litigante. En ocasiones las discusiones de derecho son importantes; pero ello ocurre con
mucha menos frecuencia que lo que los abogados creen. En una inmensa proporcin de los
casos el derecho aplicable no es realmente una cuestin compleja, nueva o discutible. En
esa inmensa cantidad de casos, nada resulta ms efectivo para perder el caso que invadir las
preguntas a los testigos con complejas construcciones jurdicas y comentarios tericos; el
testimonio se confunde y la informacin relevante se pierde, lo mismo que la preciosa y
humanamente limitada atencin de los jueces.

2.1. LA DISTANCIA ENTRE LA NARRACIN DE HECHOS Y LAS CONCLUSIONES

JURDICAS

Cuando perseguimos que se condene o se absuelva a una persona, lo hacemos investidos de

una herramienta particular: la ley6. Para el juzgador, sern buenas o malas las razones que
demos en favor de nuestro cliente en la medida en que obedezcan y lo obliguen a
obedecer los mandatos de la ley.

6
S, de acuerdo, no solo la ley, sino todos los recursos normativos y dogmticos que surgen ms bien del
Derecho como disciplina, del cual la ley no es ms que una parte restringida. No nos pongamos quisquillosos,
se trata de un curso preeminentemente operativo.
La ley, a su vez, es un gran enjambre de teoras jurdicas, entendiendo por estas
proposiciones abstractas y generales que buscan un correlato en la realidad de los casos a
los que se las pretende aplicar. Una de las principales dificultades que presenta el juicio es
que debe satisfacer ciertas teoras jurdicas, y estas suelen ser abstracciones casi siempre
lejanas algunos metros de los hechos que presenta la prueba. La ley nos ofrece teoras
jurdicas acerca de las ms dismiles cosas: cundo se perfecciona un contrato, cundo se
forma la voluntad, cundo la voluntad est viciada, cundo la responsabilidad por un delito
debe ser atenuada, cundo un homicidio est exento de responsabilidad penal o cundo se
conforma una figura penal agravada. En fin, el listado resultara prcticamente infinito; se
trata de las construcciones tericas que hace la ley y que constituyen el catlogo de
razones plausibles de ser esgrimidas en un tribunal para respaldar nuestra pretensin.
Estas teoras jurdicas suelen ser complejas, generales y abstractas.

Cuando decimos que las teoras jurdicas son complejas, nos referimos a que la mayora de
ellas estn constituidas por grupos de elementos. Por ejemplo, la tipicidad del robo
consiste en: a) apoderarse de una cosa; b) mueble; c) ajena; d) mediante fuerza o
intimidacin; e) con nimo de lucro, etc. En consecuencia, cuando queremos pedirle al
tribunal que considere esta especfica teora que estamos invocando la tipicidad del robo
le deberemos estar diciendo que todos estos elementos deben darse por satisfechos.

En segundo lugar, los elementos en tanto abstractos y generales se refieren a categoras

de conductas y a grupos de personas, por lo que constituyen proposiciones que no pueden
ser probadas como tales. Ms bien son conclusiones que el juzgador debe extraer de los
hechos que presenta la prueba. En general, los testigos no pueden prestar testimonio en el
lenguaje tcnico de los elementos que componen las teoras jurdicas. Por ejemplo, un
testigo no puede decir el acusado despleg una representacin dolosa que lo indujo a error
a resultas del cual dispuso de su patrimonio con perjuicios, pues la mayora de estos
elementos estn fuera de la percepcin de sus sentidos, incluso fuera de su conocimiento
vulgar. Que sea una representacin, la concurrencia del dolo, el error, son ms bien
cuestiones que el tribunal deber concluir a resultas del testimonio de este testigo.

Lo cierto es que las teoras jurdicas porque son abstractas y generales no se refieren a
una historia concreta, sino que pueden superponerse a un nmero infinito de historias de la
vida real. En un caso, la representacin de la estafa consistir en haber hecho pasar bronce
por oro, en otro consistir en que un pelafustn se habr presentado como un gran seor
o el engao habr inducido a la vctima a pagar una suma de dinero o la habr inducido a
celebrar un contrato que de otro modo no habra celebrado, etc. En todos los casos se trata
de alegar una representacin, un error, y el resto de los elementos, pero cada uno de ellos
puede tomar la forma de una multiplicidad de historias concretas. El resultado, entonces, es
una distancia entre la prueba y los hechos que necesitamos para configurar la teora jurdica
que pretendemos invocar. De un lado estn los relatos, desprovistos de conclusiones
jurdicas; de otro, las teoras y sus elementos, desprovistas en principio de contenido fctico
especfico. El modo de superar esta distancia es presentndole al tribunal proposiciones
fcticas para cada uno de los elementos de nuestras teoras jurdicas, de las cuales
hablaremos a continuacin.
Veamos el siguiente caso:

Don Agustn, prximo a cumplir 25 aos de matrimonio, decide adquirir un valioso Dal
original, sabiendo que su esposa ha sido siempre fantica del pintor espaol. Para ello, se
dirige a la galera de arte ms prestigiosa de Santiago, la galera de Martita Subercasaux
Matta Valdivieso. La galera ha anunciado repetidamente en los diarios su coleccin de
cuadros de Dal. Conversando directamente con la seora Martita, esta le muestra una obra
de Dal. Al momento de mostrarle el cuadro, le dice mire este precioso Dal, su seora va a
quedar encantada, exhibindole adems un certificado de autenticidad extendido por el
museo El Prado de Madrid. Mientras estn negociando en la oficina, Martita recibe un
llamado telefnico que pone en altoparlantes, en el que supuestamente el Director del
Louvre le pide la pintura para una exposicin. Don Agustn decide comprarlo y Martita le
cobra 20 millones de pesos. Don Agustn acepta y paga en un solo cheque. Al llegar a su
casa, Don Agustn le regala a su mujer el cuadro. Durante la fiesta, don Agustn presenta el
Dal ante todos sus amigos, exhibido en un lugar especial de su casa que se llama el saln
de Dal. Algunos das despus, cuando pretende asegurarlo, un experto de la compaa de
seguros le confirma que se trata de una reproduccin de alta calidad. Don Agustn desea
que la seora Martita Subercasaux Matta Valdivieso sea condenada como la ms grande
timadora de todos los tiempos y que se la obligue a indemnizarle los perjuicios sufridos
(entre ellos, el dao moral producido por la amenaza de abstinencia de por vida a que lo
someti su esposa cuando se enter que su marido le haba regalado en sus bodas de plata
una falsificacin burda y barata).

El Derecho tiene toda una teora jurdica acerca de la estafa y su configuracin. Dicha
teora est compuesta por una serie de elementos constitutivos: a) una representacin; b)
que dicha re-presentacin engae o induzca al error de la vctima; c) que a consecuencia de
dicho engao o error la vctima haga una disposicin patrimonial; d) que esta disposicin
patrimonial le cause un perjuicio; y e) nexo de causalidad entre los elementos anteriores.
Reconocer en forma precisa cules son los elementos que constituyen la teora de que
queramos echar mano ser fundamental, pues es lo que nos permitir luego determinar
cules son las proposiciones fcticas que deben constituir nuestra teora del caso.

Ahora bien, por regla general los testigos no podrn atestiguar en el lenguaje especfico de
los elementos. En nuestro ejemplo, don Agustn no podr decir Martita despleg una
representacin dolosamente engaosa que me indujo a error.

Los elementos son abstractos y generales, y nunca estn relacionados con nuestro juicio en
concreto; cuando uno acude a las normas de la estafa del cdigo penal, all no se dice nada
acerca don Agustn, ni de la seora Martita, ni de pinturas, Dales o galeras de arte.
 2.2. PROPOSICIONES FCTICAS 7

Una proposicin fctica es una afirmacin de hecho, respecto de mi caso concreto, que si el
juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teora jurdica. Dicho de otro modo, una
proposicin fctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se
remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo s puede declarar. Por
consiguiente, los relatos de nuestros testigos determinan finalmente el contenido de las
proposiciones fcticas, a la vez que las proposiciones fcticas deben estar contenidas en el
relato de los testigos. Aqu tenemos algunas de las proposiciones fcticas que el abogado de
don Agustn podra formular en el tribunal, para configurar la teora de la estafa:

Elemento 1: Representacin

- Proposicin fctica N 1: La seora Martita le dijo a don Agustn que las pinturas eran
autnticas.
- Proposicin fctica N 2: La seora Martita le mostr a don Agustn un certificado de
autenticidad falso, supuestamente expedido por el museo El Prado en Madrid.
- Proposicin fctica N 3: Mientras don Agustn negociaba el precio con la seora Martita,
recibi un llamado que puso en modalidad ambiental, en el cual su hermano se hizo pasar
por el director del museo de Bellas Artes, y le solicitaba las pinturas para una exposicin.
- Proposicin fctica N 4: La galera de Martita es la ms prestigiosa del pas.

Elemento 2: Dolo

- Proposicin fctica N 1: La seora Martita saba cuando le dijo a don Agustn que la
pintura era autntica que se trataba en realidad de una reproduccin.
- Proposicin fctica N 2: La seora Martita haba ofrecido la

Elemento 3: Error de la vctima

- Proposicin fctica N1: don Agustn lleg a su casa con la pintura y se la regal a su
mujer, dicindole que se trataba de un Dal autntico.
- Proposicin fctica N2: don Agustn fue a la semana siguiente a una compaa de
seguros para tomar una pliza por riesgo de prdida, dao o robo, de un Dal autntico.
Elemento 4: Disposicin patrimonial
- Proposicin fctica: don Agustn pag a la Sra. Martita veinte millones de pesos.
Algunas observaciones respecto de las proposiciones fcticas:
En primer lugar, es sobre las proposiciones fcticas que recae la prueba. La prueba no recae
sobre los elementos legales de las teoras jurdicas. En general, el testigo no podr decir
Martita despleg una representacin dolosa; el testigo declarar la proposicin fctica
Martita se hizo llamar por su hermano fingiendo ser el director de El Prado. Los abogados
con frecuencia confunden esta cuestin y, por lo tanto, pretenden hacer con la prueba algo

7
Tomamos el concepto de proposiciones fcticas del texto de Paul Bergman, La Defensa en Juicio, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires 1989, pp. 23 y siguientes.
misma pintura el da anterior a un familiar, sealndole que se trataba de una reproduccin de alta calidad.
que la prueba no puede hacer. Esto confunde el relato y debilita el poder informativo de
dicha prueba.

Una segunda observacin es que uno puede contar con mltiples proposiciones fcticas
para cada uno de los elementos legales, o solo con una.

Una tercera observacin es que las proposiciones fcticas pueden ser fuertes o dbiles. Son
ms fuertes en la medida en que ms satisfacen el elemento legal para el que fueron
ofrecidas. Hay proposiciones fcticas que son tan fuertes, que ellas solas satisfacen el
elemento completamente. As, por ejemplo, en el caso del Dal, si el tribunal cree que don
Agustn pag a la Sra. Martita veinte millones de pesos, entonces ello satisface el elemento
disposicin patrimonial. Ntese que la fortaleza o debilidad de una proposicin fctica no
tiene que ver con que tengamos prueba para acreditarla. La prueba es crucial, pero es otro
problema. Cuando analizamos la fortaleza o debilidad de una proposicin fctica lo
hacemos quitando de en medio el problema de la prueba. Recuerden: una afirmacin de
hechos que si el juez la cree, esto es, si hemos resuelto la pregunta acerca de la
prueba. La debilidad de una proposicin fctica, entonces, tiene que ver con su ineptitud
para satisfacer el elemento legal para el que fue ofrecida. Tomemos por ejemplo la cuarta
proposicin fctica ofrecida para el elemento representacin: La galera de Martita es la
ms prestigiosa del pas. Incluso si uno tiene resuelto el tema de la prueba supongamos
que tenemos prueba abundante y no controvertida al respecto esta proposicin fctica
parece ser dbil para satisfacer el elemento representacin; de este hecho no parece en
principio poder seguirse demasiado acerca de que haya tenido lugar o no la representacin.
Cul es el test para evaluar la calidad de una proposicin fctica? El test de la
superposicin: mientras ms est mi contraparte en condiciones de superponer a esa misma
proposicin fctica otra versin al menos igualmente razonable y creble de esos hechos,
ms dbil ella es. Volvamos sobre la proposicin fctica que revisbamos recin: la galera
de Martita es la ms prestigiosa del pas. El fiscal propone que ese hecho debe
interpretarse en el sentido que una galera de arte prestigiosa solo vende cuadros originales.
Pues bien, la defensa tal vez quiera proponer que las galeras de arte, por prestigiosas que
sean, venden tanto originales como reproducciones y que, en consecuencia, aun aceptando
completamente la proposicin fctica del fiscal (la galera de Martita es la ms prestigiosa
del pas), el defensor est en condiciones de preguntar: y qu? Esto se traduce en un
argumento ms o menos del siguiente tenor (tpicamente en el alegato final): seores
jueces, nos complace y nos halaga que el fiscal aprecie el prestigio de la galera de mi
cliente; pero el fiscal pretende que el hecho de ser una galera muy prestigiosa hace que
automticamente all solo puedan venderse cuadros originales. Es un misterio para m de
dnde pueda haber sacado el fiscal esa idea, porque el hecho es que toda galera de arte
vende tanto originales como reproducciones, de manera que del puro hecho de que la
galera sea muy prestigiosa no se desprende que haya habido aqu una representacin.
Desde luego, los abogados necesitan sustentar sus versiones alternativas (en ese sentido
deben ser al menos igualmente razonables y crebles), lo cual muchas veces va a exigir
prueba respecto de ellas, dependiendo de quin tenga la carga. El punto es que mientras
ms est la contraparte en condiciones de ofrecer una versin igualmente creble y
razonable a esa misma proposicin fctica, ms dbil ella es.
Una ltima observacin es que, desde luego, la fortaleza o debilidad de una proposicin
fctica no puede evaluarse respecto de cada una de ellas individualmente considerada, sino
de todas ellas sopesadas unas con otras, tanto en relacin con las propias como con las de la
contraparte. As, proposiciones fcticas que pueden parecer en principio muy fuertes,
pueden tornarse muy dbiles bajo el test de la superposicin cuando aparecen en el relato
otras proposiciones fcticas que ofrecen versiones igualmente razonables. Tomemos por
ejemplo la proposicin fctica Martita le asegur a don Agustn que el cuadro era un Dal
original. La proposicin es ofrecida por el fiscal para satisfacer el elemento
representacin y parece en principio poderosa: si Martita le dijo que era original y resulta
que era una reproduccin, eso ciertamente tiende a satisfacer la representacin. Sin
embargo, supongan que el abogado defensor est en condiciones de probar la proposicin
fctica Martita estaba genuinamente convencida de que el cuadro era original (y, por
ejemplo, que pag una suma ligeramente inferior cuando ella misma compr el cuadro
algunos meses antes); esa nueva proposicin fctica, si puede ser sustentada desde la
prueba, hace dbil la proposicin originalmente poderosa de que Martita le dijo a don
Agustn que el cuadro era autntico. La hace dbil no porque no sea cierto Martita misma
estara completamente dispuesta a aceptar que ella pronunci esas palabras, sino porque la
interpretacin de ese hecho, en frente de esta nueva proposicin fctica, vara
completamente.

2.3. PRUEBA

El lenguaje del juicio es, en sus partes ms relevantes, el lenguaje de la prueba. Cada una de
las proposiciones fcticas que conforman nuestro relato debe ser probada. En este sentido,
una cosa es la fortaleza o debilidad de la proposicin fctica en tanto tal el test de la
superposicin y otra diferente es cunto puedo probar dicha proposicin.

Como dijimos algunas lneas atrs, la prueba recae sobre las proposiciones fcticas. En
consecuencia, la construccin precisa y clara de la proposicin fctica determina
completamente la prueba que vamos a necesitar. Por ejemplo, supongamos que el fiscal
tiene en mente la proposicin fctica Martita le cobr a don Agustn veinte millones de
pesos por el cuadro. Supongamos que el fiscal la ofrece para satisfacer el elemento
representacin. Es esa realmente la proposicin fctica que sirve al fiscal? Si el fiscal
pretende satisfacer el elemento representacin parece que la proposicin que le sirve es
ms bien Martita le cobr el valor de un Dal original. Son dos proposiciones diferentes.
La primera es dbil, pues tal vez veinte millones de pesos sea un precio razonable por la
reproduccin de un Dal cuyo original vale en realidad varios cientos de millones (esa
podra ser una versin alternativa de la defensa). El fiscal en verdad quera decir lo
segundo, solo que para cuando se dio cuenta del error tiene problemas de prueba: para
acreditar la primera proposicin fctica el fiscal no necesitaba ms que prueba del pago (el
cheque, el recibo, la factura o cualquier otra similar), y eso es todo lo que ofreci. Para
acreditar la segunda proposicin, en cambio, requiere no solo la prueba del pago, sino un
peritaje que diga tanto es lo que vale este Dal original.

Tambin la prueba puede ser fuerte o dbil. All donde en las proposiciones fcticas el test
de fortaleza o debilidad es el test de la superposicin, en el caso de la prueba el test es el de
la credibilidad. La libre valoracin de la prueba propia de los sistemas acusatorios en los
que se desenvuelve el juicio oral, conforma toda una estructura de razonamiento en lo que
hace a la credibilidad de la prueba. A lo largo de este libro iremos revisando diversos
factores que construyen dicha credibilidad.

De esta suerte, es posible que tengamos proposiciones fcticas muy fuertes, pero respecto
de las cuales contamos con prueba muy dbil. Por ejemplo, sabemos que cuando don
Agustn fue a encarar a Martita, ella le respondi que estafarlo a l haba sido como
quitarle el dulce a un nio. Nada mal la proposicin fctica: si el juez la cree,
probablemente opere bastante como una verdadera confesin. Sin embargo, tal vez lo nico
que tengamos como prueba es la propia declaracin de don Agustn: testimonio de odas,
altamente incriminatorio, proveniente nada menos que del querellante en abstracto,
buena proposicin fctica, pero respecto de la cual tenemos mala prueba. En otras
ocasiones la situacin ser la inversa: dispondremos de una prueba muy poderosa, que
acreditar sin embargo proposiciones fcticas muy dbiles. En ninguna de estas dos
situaciones parece una opcin razonable para el abogado gastar recursos de litigacin. Esas
proposiciones fcticas o esas pruebas son puro derroche y los esfuerzos del litigante
debern focalizarse en otras reas.

Si esto es as, entonces la pregunta del milln es: qu pruebas necesito, para acreditar
cules proposiciones fcticas, que satisfagan qu elementos, de cules teoras jurdicas? La
respuesta a esta crucial pregunta es lo que se conoce como teora de caso.
Y si todo lo anterior es cierto a la litigacin del juicio subyace necesariamente una muy
fundamental actividad de discriminacin de informacin, entonces, al menos en este
sentido, el juicio es un ejercicio profundamente estratgico.

3. La teora del caso

La teora del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal
ineludiblemente un asunto de versiones en competencia, Caldern parece ser el poeta de
moda: todo depende del color del cristal con que se mira. Hay que ofrecerle al tribunal ese
cristal. La teora del caso es un ngulo desde el cual es posible ver toda la prueba; un silln
cmodo y mullido desde el cual apreciar la informacin que el juicio arroja, en trminos
tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese silln, llegar a las conclusiones que le
estamos ofreciendo. Pensemos nuevamente en el caso del Dal que ofrecamos pginas
atrs: si el tribunal cree que Martita maquin toda la situacin para estafar a don Agustn,
entonces cuando vea el certificado de autenticidad falso que le entregaron a este, lo que
entender es que Martita fabric dicho certificado dolosamente; en cambio, si el tribunal
cree que la propia Martita estaba engaada acerca de la autenticidad del cuadro, entonces,
cuando le presenten el certificado falso que esta le entreg a don Agustn, el tribunal
entender que ella fue tambin vctima de este documento.

La cultura inquisitiva ha operado tradicionalmente como si tal silln no existiera. Como si

fuese posible para los jueces observar la prueba desde ningn punto de vista. Pero esto no
es posible. O nosotros proveemos al tribunal de un punto de vista convincente, o nuestra
contraparte lo va a hacer, o, en fin, los jueces lo van a adquirir por su propia cuenta de un
modo y con resultados imprevisibles para nosotros. Desde luego, tal vez los jueces no se
compren la teora del caso que les estamos ofreciendo (eso ocurre cada vez que una parte
pierde un juicio...); y por cierto, nuestra teora del caso no puede consistir en cualquier cosa
que nos parezca conveniente inventar, sino que depende fuertemente de las proposiciones
fcticas que podremos probar en el juicio. Pero, el punto es que el profesionalismo de un
litigante pasa precisamente por ofrecer a los jueces la mejor teora del caso posible dada la
prueba disponible.

Una vez que se tiene una teora del caso, la regla es casi absoluta: mi teora del caso domina
todo lo que hago dentro del proceso particularmente dentro del juicio y nunca, nunca,
nunca, hago nada inconsistente con mi teora del caso. Todas las proposiciones fcticas que
intentar acreditar en juicio, toda la prueba que presentar para acreditar dichas
proposiciones fcticas, todo examen, contraexamen y alegato que realizo dentro del juicio,
estn al servicio de y son funcionales a mi teora del caso. Cada vez que me aparto de mi
teora del caso pierdo credibilidad, en un escenario donde credibilidad es el nombre del
juego. Imaginemos a un abogado ejecutando el contraexamen de un testigo en un caso de
homicidio. Supongamos que el punto central de este contraexamen es la desacreditacin del
testigo presentado por el ministerio pblico por ser inconsistente con declaraciones
previas. Supongamos que el abogado ejecuta a la perfeccin toda la tcnica de
contraexamen que revisaremos ms adelante; hace recorrer al testigo una vez ms por las
declaraciones prestadas en su examen directo, fijndolas frente al tribunal: que la vctima
cnyuge de su cliente era un ngel de Dios, una buena esposa que adoraba a su marido por
sobre todas las cosas; luego, lo hace describir las condiciones de credibilidad en que prest
cierta declaracin previa una declaracin voluntaria ante el mismo ministerio pblico
algunos meses antes; por ltimo, cuando el propio testigo ha cerrado todas sus posibles vas
de escape, el defensor lo confronta con la inconsistencia entre ambas declaraciones: en
efecto, el testigo haba dicho al ministerio pblico que la vctima en realidad odiaba a su
marido, que discutan violentamente con frecuencia y que ella lo haba amenazado con
dejarlo y no permitirle jams ver a sus hijos (Verdad que este testigo es inconsistente y
poco verosmil cuando el da de hoy nos describe a la vctima como una persona noble y
pacfica?).

El abogado cree haberlo hecho bien. En efecto, ha mostrado que este testigo cambia las
versiones y se contradice. Ha demostrado esa inconsistencia siguiendo impecablemente la
tcnica de contraexamen. Sin embargo, aunque desacredit las declaraciones de ese testigo,
al momento de terminar el contraexamen el tribunal piensa que el acusado tal vez s tuvo un
motivo para matar a su esposa, motivo que le faltaba hasta antes del contraexamen. La
tcnica de este abogado puede haber sido perfecta, pero la mayor de las falencias de un
litigante es no ser capaz de poner lo que est haciendo en relacin con su teora del caso, y
terminar siendo inconsistente con esta. (La teora del caso de la defensa habra corrido ms
o menos como sigue: nuestro cliente no mat a su esposa por qu habra de hacer una
cosa as? No tena ningn motivo). Esta es de una regla simple, comprensible, y
prcticamente absoluta: jams hacer nada inconsistente con la propia teora del caso.

La teora del caso es la idea bsica y subyacente a toda nuestra presentacin en juicio, que
no solo explica la teora legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto de la
evidencia como es posible dentro de un todo coherente y creble. Sea que se trate de una
idea simple y sin adornos o de una compleja y sofisticada, la teora del caso es un producto
del trabajo del abogado. Es el concepto bsico alrededor del cual gira todo lo dems.
Una buena teora del caso es el verdadero corazn de la actividad litigante, pues est
destinada a proveer un punto de vista cmodo y confortable desde el cual el tribunal pueda
leer toda la actividad probatoria.

Desde luego, la teora del caso depende en primer trmino del conocimiento que el abogado
tenga acerca de los hechos de la causa. Adems, va a estar determinada por las teoras
jurdicas que queramos invocar en favor de nuestra parte. No se trata, en consecuencia, de
inventar una historia que altere que mienta sobre los hechos ocurridos. Ello, tanto por
razones poderosas en el mbito tico, como por razones igualmente fuertes en el plano
estratgico: el entorno del juicio oral dificulta enormemente la posibilidad real de mantener
consistentemente una mentira y es adems extraordinariamente sensible a ella, pues no
exige que seamos capaces de probar el perjurio: basta con que el tribunal no crea la teora
del caso planteada por la parte para que el juicio se pierda.

Una de las dificultades que presenta la teora del caso en las causas penales es que, por lo
general, solo podremos defender una y nada ms que una, lo que nos obligar a tomar
opciones estratgicas y jugarnos por ella. Veamos un ejemplo: se trata de un acusado por
homicidio, cuyo abogado defensor responde:

Lo cierto es que mi representado no estaba en el lugar de los hechos al momento del

homicidio

Ahora si se prueba que estaba en el lugar de los hechos, l no fue quien dispar el arma...
Pero bueno si se prueba que l s dispar el arma, entonces lo hizo en legtima defensa
Ahora bien si no se logr acreditar la legtima defensa, entonces mi representado es
inimputable por demencia.

En el caso de los juicios orales, manejar ms de una teora del caso suele ser desastroso,
especialmente si son incompatibles. Sostener teoras mltiples e incompatibles ir en
directo desmedro de la credibilidad de nuestro caso. La seal que se enva al tribunal
cuando se evita poner demasiados huevos en la misma canasta es que uno no confa en la
canasta. La cuestin al disear una teora del caso, entonces, es proveerse de una canasta lo
suficientemente grande y fuerte para poner en ella tantos huevos como sea necesario.

Lo primero que debe tenerse presente en este sentido es que una teora del caso servir
mejor a nuestra causa en la medida en que sea ms creble. Los abogados, como los
vendedores, deben creer en su producto. Aun cuando nuestra actuacin en el tribunal sea
tcnicamente impecable, los argumentos del litigante solo sern efectivos si convencen al
tribunal. Y es difcil convencer a los jueces de que crean razones en las que ni siquiera cree
el abogado que las representa. Teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento
penal el juez valora libremente la prueba, la palabra clave que rige toda la prueba es
credibilidad. No importa cun tcnicamente impecable sea nuestra presentacin, cun
estructurada est nuestra evidencia, cun fundamentadas nuestras teoras jurdicas; lo nico
que importar es si el tribunal nos cree o no.
El paso siguiente en la construccin de una teora del caso eficaz es hacerla simple. La
simplicidad de una teora del caso estriba en que esta sea capaz de explicar con comodidad
toda la informacin que el juicio produce, incluida la informacin que emana de la prueba
de la contraparte. De otro modo, nos veremos obligados a complementarla con elementos
forneos que expliquen los puntos que ella no ha logrado alcanzar y a parchar los hoyos
de nuestra teora del caso; cada parche tendr un costo en credibilidad.

Hace unos aos atrs tuvimos contacto en Estados Unidos con un caso que ilustra este
punto:

El Sr. Kiev era un inmigrante que haba llegado a Estados Unidos desde Polonia haca
algunos aos. El primer ao haba viajado solo, mientras encontraba trabajo. Un ao
despus trajo a su familia y junto a su esposa se hizo cargo de la concesin de un negocio
de comida rpida. El Sr. Kiev fue acusado por la fiscala de haber abusado sexualmente de
su hija Ana, de once aos al momento de los hechos, varias veces en el curso de ese ao.
Era parte de la historia, adems, el hecho de que Ana le dijo varias veces a su madre que su
padre le estaba haciendo esas cosas, sin que la madre denunciara a su marido ni lo
enfrentara. La nica prueba directa en poder de la fiscala era el testimonio de la propia
Ana, todo el resto de la prueba era puramente indiciaria; entre esta ltima, la fiscala
present a la madre de la Sra. Kiev Sra. Trenz, quien declar que viva en Polonia y que
haba sido llamada por su hija para que fuera a vivir con ellos a Estados Unidos, de manera
de poder estar permanentemente custodiando a Ana y asegurar as que la nia no estuviera
sola con su padre mientras la Sra. Kiev haca su turno en el negocio. La teora del caso,
entonces, fue construida por la fiscala en el sentido de que Kiev abus de su hija varias
veces en el perodo sealado, que su esposa no habra sabido a quin recurrir en Estados
Unidos, pues era extranjera, y haba tolerado la situacin pensando que podra proteger a su
hija y a la vez modificar la conducta de Kiev, para lo cual habra trado a su madre desde
Polonia a vivir con ellos.

No obstante, la defensa plante su propia teora: los hechos jams tuvieron lugar y Ana
haba sido manipulada por su madre, motivada por el despecho y la ambicin.

En los primeros das de juicio, la prueba que aportaba la fiscala pareca respaldar su teora
del caso: el testimonio de Ana, el de la Sra. Kiev, el de la Sra. Trenz, el de los mltiples
especialistas mdicos y psiclogos que haban atendido a Ana, todo pareca apuntar hacia el
hecho de que Kiev haba abusado de ella. La teora de la fiscala, entonces, se estaba
imponiendo y lograba explicar la evidencia mejor que la teora de la defensa.

A esas alturas, sin embargo, la defensa empez a jugar sus cartas: al momento de
contraexaminar a la abuela de Ana, la defensa puso en evidencia que madre y abuela haban
acordado trabajar en la tienda en el mismo horario, pues el trabajo era duro y de esa manera
se lo podran repartir. Cmo congeniaba eso con la teora del caso de la fiscala? Si a la
Sra. Trenz se le haba pedido que dejara su tierra natal a los 74 aos de edad para ir a vivir a
un pas extranjero dada la urgencia de la necesidad de proteccin que tena su nieta Ana y
el peligro de que permaneciera sola en casa con su padre cmo explicaba la teora del caso
de la fiscala que, no bien llegada la Sra. Trenz a vivir con su hija, ambas mujeres acordaran
compartir el mismo horario de trabajo? La teora del caso de la fiscala no tena una
explicacin cmoda para esto.

Por otro lado, surgi tambin de la prueba que, justo en el ao en que supuestamente Ana
habra denunciado los abusos a su madre, esta haba tomado vacaciones cuatro veces con su
marido, algunas de ellas bastante romnticas, incluyendo un crucero por el Caribe. Qu
mujer se pregunt la defensa que sabe que su hija est siendo abusada y que trae a su
madre desde Polonia para protegerla, se va de romnticas vacaciones con el supuesto
abusador? La teora de la fiscala tampoco tena una buena respuesta para eso.

Finalmente, empez a surgir de la prueba que el matrimonio Kiev tena constantes y fuertes
discusiones de dinero, pues la Sra. Kiev consideraba que su marido no le pagaba suficiente
por lo que ella trabajaba en la tienda. As, la evidencia arroj un hecho que termin por
hacer incoherente la teora del caso de la fiscala: La Sra. Kiev que durante dos aos haba
permanecido indiferente a las splicas de Ana haba curiosamente decidido denunciar a su
marido por abusos sexuales el mismo da en que este le comunic que deseaba el divorcio,
pues tena otra mujer. En adicin a eso, la Sra. Kiev, el da siguiente a la denuncia, habra
ido a hablar con los dueos de la concesin, dicindoles que su marido sera detenido esa
tarde, pero que ella estaba en condiciones de seguir con la concesin del local.

El jurado finalmente encontr que haba una duda razonable en el caso presentado por la
fiscala.

Una buena teora del caso debe poder explicar cmoda y consistentemente la mayor
cantidad de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la contraparte. En el caso
recin expuesto, la fiscala perdi el juicio simplemente porque su teora del caso dejaba sin
explicar hechos que salieron a luz durante el juicio y que se mostraron relevantes para la
causa, obligndola a parchar una y otra vez los abundantes vacos que surgan para su
versin desde la prueba.

La teora del caso, en suma, es nuestra simple, lgica y persuasiva historia acerca de lo
que realmente ocurri. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra
evidencia indiscutida con nuestra versin acerca de la evidencia controvertida que se
presentar en el juicio.

Nuestra versin acerca de lo que realmente ocurri es un proceso que comienza muy al
principio de nuestra preparacin para el juicio. Todo nuestro esfuerzo de preparacin se
focalizar precisamente en probarla y desfigurar la de la contraparte (que deberemos haber
anticipado ya). La elaboracin de la teora del caso exige tpicamente: revisar los elementos
de las alegaciones de cada parte; determinar los hechos claves que han sido controvertidos
y que, en consecuencia, estn en disputa, y los testigos y prueba material de que nuestra
contraparte se puede servir en apoyo de su versin de ellos, as como la prueba de que
dispondremos para apoyar nuestra propia versin; investigar todo posible incidente relativo
a la legalidad de las pruebas obtenidas o de su presentacin en juicio, de manera de poder
anticipar realistamente en torno a qu prueba se resolver en definitiva el caso; finalmente,
revisar toda la prueba admisible con que cuenta uno y la contraparte, de manera de poder
identificar las fortalezas y debilidades del arsenal probatorio de cada cual. Hecho esto,
estaremos en condiciones de esbozar una teora del caso que exponga las debilidades del
oponente, minimice las debilidades propias, explote las propias fortalezas y minimice las de
nuestra contraparte. Construir una teora del caso, en consecuencia, es un proceso que va y
viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterndose en la medida en
que nuestro conocimiento del caso se va modificando.

4. El escner

El juicio oral es tremendamente vertiginoso; cada instante produce nueva informacin, y

esa informacin debe ser capturada y procesada, puesta en relacin con el todo y con cada
una de las otras piezas probatorias, el litigante debe reaccionar a ese tomo de informacin
de una determinada manera, y para todo ello no cuenta ms que con un instante; al instante
siguiente habr que procesar el siguiente pedazo de informacin. El litigante est
escuchando el examen directo que su contraparte hace del testigo; est anotando las
respuestas que el testigo est dando, porque sobre la base de esas respuestas concretas el
litigante desarrollar su contraexamen algunos minutos despus; cada vez que el testigo
responde, el litigante pasa esa respuesta por toda la teora del caso, a raz de lo cual va
complementando su contraexamen; mientras toma sus notas, el litigante est mirando de
reojo las decenas de papeles que tiene sobre el escritorio, marcados con papelitos de
distintos colores, preguntndose para sus adentros dnde diablos puso la declaracin previa
de este testigo, en donde hay afirmaciones inconsistentes con lo que el testigo est ahora
declarando; en el intertanto, el litigante est atento a las preguntas que su contraparte
formula, para objetar si es necesario; finalmente la contraparte hace una pregunta indebida
y nuestro litigante objeta, disponindose a fundar la objecin mientras de reojo sigue
buscando la declaracin previa del testigo, y la vez que est terminando de anotar las
ltimas palabras declaradas por el testigo para una nueva lnea de contraexamen que se
acaba de abrir...

En este contexto de apabullante vertiginosidad no hay ningn espacio para la

improvisacin, la indecisin, o la duda, y lo nico que salva al litigante de naufragar
dramticamente es tener total claridad de su teora del caso y aferrarse a ella en cada
instante del juicio, como un nufrago a un tronco. Cada decisin, cada pregunta, cada
objecin, cada argumento, estn completamente determinados por nuestra teora del caso.

En este escenario, tal vez ninguna destreza determina tan crucialmente la capacidad de
litigar, como la habilidad para capturar cada pedazo de informacin y escanear con l toda
la teora del caso: escuchamos la respuesta que el testigo acaba de dar y, en el instante que
sigue, la contrastamos con cada declaracin previa, de cada testigo, cada testimonio ya
ofrecido, cada peritaje, cada cifra, cada objeto, cada diagrama, cada argumento, en fin,
pasamos la respuesta por cada uno de los rincones del caso, bajo la primera pregunta a esas
alturas relevante: cmo impacta este pedazo de informacin nuestra teora del caso. Cmo
nos deja esta respuesta. Y segn eso, determinamos la pregunta siguiente. Decidimos si
debemos reparar un dao, aclarar la respuesta, dejarlo ir, desarrollar el punto o cualquier
otra opcin concebible. Viene la siguiente respuesta, y volvemos a escanear toda nuestra
teora del caso para ver cmo quedamos. Y luego la siguiente. Y as con cada diminuto
momento del juicio.