DOS NOTAS A LA CONSTITUCIN DE 1869

AN importante como es el movimiento constitucional espaol

del siglo Xix, resulta penoso reconocer la existencia de grandes la-
.gunas en su estudio, y propiamente la Constitucin de 1869 no
resulta de lo ms beneficiada con este silenciamiento; quiz su
-msera efectividad histrica la configure con una opacidad que
ciertamente no tiene. Su forma no perdura, pero es tan rica en
principios, tiene partes tan definitivas, como la Declaracin de
Derechos, que hacen de ella la base del moderno Derecho poltico
espaol. Cnovas elabora su Constitucin de 1876 retocando doctri-
nariamente la del 69 en su parte orgnica y adaptndola a las
necesidades prcticas para darle posibilidades de efectividad y
duracin.
Ciertamente que la historia contempornea a la Constitucin
-de 1869 no ayuda mucho a ensalzarla; es ms, la Constitucin tuvo
el poco lisonjero privilegio de no satisfacer a nadie. Los tradicio-
nalstas se santiguaban ante el diablico texto, que reconoca la
libertad de cultos. Los republicanos, por el contrario, no vean
ino artculos raquticos, plidos y vergonzantes, gastando la mag-
nfica dialctica de un Castelar, un Figueras o un Pi y Margall
en crear toda clase de atmsferas para desacreditar la Constitu-
cin. Entre los mismos sectores que votaron el texto haba, de una
parte, los unionistas, que se figuraban una corona muy pequea
para un Rey y ms propia para un Presidente de la Repblica,
mientras que los demcratas vean un Rey que era demasiado Rey,
un Monarca que no descenda bastantes escalones para codearse
-con el Presidente de la Repblica.
No hay que extraarse, pues est muy de acuerdo con la psico-
loga hispnica, que cada sector enjuiciara la Constitucin segn
1 credo que profesase y que en conjunto la obra resulte algo con-

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 A. CABRO MARTNEZ

fusa, algo mezclada, algo desnaturalizada, como toda obra fruto-

del pacto y la transaccin. Sin embargo, no es justo que una vez
muertas las pasiones perduren las impresiones por ellas produci-
das. Hora es de enjuiciar con la objetividad que ofrece la pers-
pectiva histrica aquella Constitucin que tan mal fue recibida por
sus contemporneos.
Ante todo conviene sealar que las Constituyentes de 1869 es-
taban integradas por las individualidades ms pujantes que jams-
reuni otra Asamblea de la Espaa liberal. Sus discursos son in-
superables en cantidad y calidad; la sonoridad y plasticidad de
alguno de ellos subyuga y su longitud nunca fatiga. Es cierto que
la poltica tiene ms de tcnica que de retrica y que muchas ideas
entonces y ahora han sido puestas en cuarentena o abiertamente
desechadas, pero muchas son sanas y aprovechables.
Dos puntos se presentan con singular relieve en la Constitucin,
de 1869: la Declaracin de- Derechos y el Poder judicial.
El' acto de decisin que dio vigencia a la Constitucin fue evi-
dentemente democrtico. As lo acreditan su prembulo y el pro-
pio presidente de la Asamblea, que en el momento de promulgar
la Constitucin, y excedindose sin duda a sus atribuciones, aade
a la frmula de ritual la palabra democrtica (1). Este sentir
popular, que no haba podido manifestarse an en Espaa, a dife-
rencia de los dems pases que haban acusado la revolucin de
1848, va a dar lugar a una Declaracin de Derechos que es sin duda
la nota ms caracterstica y nueva de la Constitucin (2).
En ella los poderes pblicos se supeditan a los derechos indi-
viduales, en vez de circunscribir los derechos a la accin de Ios-
poderes. Los derechos individuales cabalgan sobre el ejecutivo, el
judicial y el legislativo.

(1) Nicols Mara Rivero declara promulgada la Constitucin democrtica-

de 1869 (sesin extraordinaria del domingo da 6 de junio de 1869).
(2) As se deduce tambin de la mecnica observada por las Constituyen-
tes a travs de sus debates recogidos en los Diarios de Sesiones nmeros 42
al 83, y que tras un clculo aproximado nos ofrece la significativa proporcin-
que se detalla: del tiempo total empleado para la deliberacin el 60 por 100-
corresponde a la parte dogmtica y el 40 por 100 a la orgnica, y considerando
que la parte declaratoria de los derechos individuales constituye slo un 2S
por 100 de la total extensin de la Constitucin, resulta que cualquiera de sus-
31 artculos se discutieron en el mismo tiempo que cada cinco de la parte
orgnica.

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 DOS NOTAS A LA CONSTITUCIN DE 1 8 6 9

La actividad ms temida para las democracias es la gubernati-

va, 7 contra ella se dirigen la mayor parte de las prevenciones o ga-
rantas. Desde luego, la Administracin, en su accin diaria y di-
recta, puede perturbar considerablemente el ejercicio de los dere-
chos individuales; pero ello no implica la necesidad de esas con-
tinuas limitaciones o cortapisas que hinchan el ttulo I, declara-
tivo de los derechos, de un casusmo desconocido en el Derecho
constitucional. La ductibilidad poltica con una franca remisin
a las leyes especiales slo es reconocida en el art. 12, mientras que
el recelo contra la Administracin se muestra palmariamente en
los arts. 3., 7., 8., 9., 10, 12, 13, 15, 22, 30 y 31. Los dos ltimos
son caractersticos: el art. 30, porque priva a la Administracin del
privilegio tradicional de la previa autorizacin para procesar a los
funcionarios ante los Tribunales ordinarios, y que hasta entonces
haba venido siendo baluarte inexpugnable, en contra del sano
principio de la responsabilidad administrativa (3), y el art. 31,
porque impide que la suspensin de garantas se declare por el
ejecutivo, como vena siendo costumbre (4). En relacin con este
sistema de cortapisas puestas a las facultades gubernativas, no sin
falta de razn, conviene resaltar, sin embargo, la pobre impresin
producida por algunos preceptos que parecen tomados de una ley
de responsabilidad gubernativa.
No resultan tan razonables los lmites que los derechos indi-
viduales imponen al Poder judicial y al legislativo. Es un grave
error sembrar la responsabilidad por doquier, obstaculizando la
labor de los Tribunales para que puedan evitar la usurpacin de
los mismos derechos individuales que tanto preconizan. Puede ex-

: (3) Romero Girn, al defender el articulo como individuo perteneciente a

la Comisin de Constitucin, dice que atena presente el que ciertas autorida-
des han venido por este medio de la jerarqua de unos a otros y otros agentes
a hacer imposible en muchos casos la responsabilidad de aquellos que real-
mente eran los autores o promovedores de la falta, o ya que no sus autores,
los ejecutores (Diario de las Sesiones, nm. 70, pg. 1.800).
(4) A pesar de ello un buen sector de la opinin estim el articulo como
reaccionario. Un peridico poco sospechoso por pertenecer al sector mayorita-
rio, despus de alabar el proyecto constitucional, aade: Entindase, por su-
puesto, que juzgamos esta parte del proyecto de la Constitucin independien-
temente del art. 31, que autoriza la suspensin de las garantas individuales.
Con este artculo nos corresponde, como hemos dicho, uno de los primeros
puestos del mundo entre los pases liberales; sin l ocuparamos el primero
(Lat Cortes, en su nmero del da 2 de abril de 1869). '

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 A. CABBO MABTUl'EZ

. plicarse que todo juez deba fundar de manera suficiente cualquier

pesquisa o gestin que haga en orden al descubrimiento de los
delitos, pero con esa indemnizacin, o mejor an con esa multa
que se obliga a pagar a todo juez que funda insuficientemente cual-
quier paso del procedimiento (art. 18), resultar que los jueces
cuanto ms celosos se muestren en el desempeo de su cargo ten-
drn un mayor peligro de responsabilidad y se hallarn empape-
lados continuamente. Suprimir el proceso del juez al reo cierto
o presunto para descubrir o esclarecer los delitos y crear en su
lugar un pleito entre el reo y el juez, es cohibir al juez en su
labor indagatoria o inquisitoria de los delitos. Aunque padezca la
Administracin de Justicia, pocos sern los Tribunales que se atre-
van a dictar autos de registro de morada y de reconocimiento de
papeles, pues el evento de que no se compruebe el delito y pueda,
por consiguiente, declararse insuficientemente fundado el auto su-
pone un peligro que la autoridad judicial no osar afrontar. Nin-
gn juez se atrever por este sistema a dar un paso, pues sabe que
si por cualquier circunstancia lo hace en falso le van a condenar
como prevaricador constitucional, y si reincide est expuesto a ser
arruinado a multas. En conclusin, las responsabilidades exigidas
al juez por los arts. 8., 10 y 12 y la ratificacin reconocida en
el 4. son medidas poco recomendables, constituyen una giba a la
magnfica Declaracin de 1869.
Pero quiz la mayor exageracin democrtica consista en re-
montar los derechos individuales por encima del Poder legislativo.
Muchos fueron los diputados que en sus acalorados dicursos repi-
tieron una y mil veces que los derechos individuales son ilegisla-
bles, y hasta los ms adictos al principio del orden tuvieron una
especie de respeto supersticioso a las garantas individuales; stas
constituyeron el gran tab de la Asamblea. Con frecuencia la mi-
nora republicana (5) levantaba su voz para sostener que las cr-
celes deban ser suprimidas, porque la libertad exige que nadie
pueda ser detenido o preso por ninguna causa; tambin afirma-
ron que en ningn caso podra detenerse la correspondencia o en-
trar en domicilio ajeno o disolver reuniones o Asociaciones. Nadie
les contradijo en el campo abierto de los principios. Los ms se
limitaron a justificar su actitud contraria con evasivas, afirmando

(5) Discursos del marqus de la Albaida y de Gonzalo Serraclara, conteni-

dos en el Diario de las Sesiones nm. SI.

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 DOS UTAS A LA CONSTITUCIN DE 1 8 6 9

que lo nico legislado por la Constitucin eran las garantas de

los derechos individuales, pero stos siguen siendo desde luego ile-
gislables, como anteriores y superiores a toda ley positiva. Afor-
tunadamente el ambiente doctrinal de la Asamblea en orden a la
ilegislabilidad de los derechos individuales no pas a la Constitu-
cin, que incluso admite su supresin en el art. 31; no escap a
la fina percepcin de aquellos notabilsimos juristas que integra-
ban las Constituyentes que el respeto absoluto y perpetuo a la
libertad individual supone a la vez un atentado continuo a la se-
guridad de todos y que, por consiguiente, las libertades individua-
les hay que limitarlas en aras de la comunidad. A pesar de ello
hay dos preceptos totalmente innecesarios, pero cuya presencia jus-
tifica plenamente los aires de ilegislabilidad respirados por la C-
mara ; el art. 22 prohibe la legislacin preventiva que se refiere
al ejercicio de los derechos definidos en la parte dogmtica (6),
y el 29, al reconocer que la enumeracin de los derechos legisla-
dos no es limitativa, viene a ser una patente manifestacin de que
les derechos individuales existen aunque se hallen desconocidos por
la ley (7).
Prescindiendo de la excesiva importancia otorgada a la parte
dogmtica, de su casusmo y de esa exagerada sobreposicin a to-
dos los poderes, resulta ser este ttulo I el ms nuevo y el ms ori-
ginal de toda la Constitucin. Por primera vez se garantizan eficaz-
mente en Espaa los derechos individuales; por primera vez se
reconoce la ms plena libertad para todos los espaoles. Todas las
libertades vienen reconocidas en trminos claros y definitivos : unas
haban sido reguladas deficientemente y las ms eran desconocidas
en el derecho anterior, como la libertad de correspondencia, el
sufragio universal, los derechos de reunin, asociacin y peticin
colectiva y las libertades de trabajo y movimiento. Nunca se haba
establecido la seguridad personal sin dejar cabo suelto; jams se
haba protegido la propiedad de esa manera tan absoluta e indi-

(6) El marqus de la Albaida, como jefe del partido republicado, present

una enmienda en el sentido de que se estableciera no slo la ilegislabilidad
preventiva, sino tambin la represiva (Diario nm. 68).
(7) A mayor abundamiento, un peridico adicto a la Comisin de Cons-
titucin dice respecto al art. 23 que es muy oscuro y de varia interpretacin
y no cabe dentro de un Cdigo fundamental, que debe reconocer la ilegislabi-
lidad de los derechos individuales, cuyo aso nunca puede constituir delito
(Las Novedades, en su editorial del dia 29 de marzo de 1869).

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 A. CARRO MARTNEZ

vidualista; en ninguna ocasin se haba exigido toda una ley para

disolver una Asociacin. Quiz los artculos menos liberales sean
el 25, que al exigir los ttulos de aptitud expedidos por el Estado
hace ineficaz la libertad de enseanza reconocida en el artculo
anterior, y el 28, que va contra los objetores de conciencia y la
abolicin de quintas, tantas veces prometida durante la revolucin.
Las mximas conquistas del ttulo I pueden concretarse en la
extensin de la base del sufragio, que se hace universal (8), y en
el establecimiento de la libertad de cultos, que se hace en forma
bastante moderada, pero que estara ms acorde con la actual doc-
trina de la Iglesia si las limitaciones del ejercicio de otros cultos
fueran las prcticas cristianas en vez de esas reglas universales
de la moral y del derecho (9). En conclusin, la parte dogmti-
ca es la ms caracterstica de la Constitucin, y puso a Espaa en
vanguardia del liberalismo europeo.
En segundo plano, pero con peculiaridad principal, presenta
la Constitucin a un Poder judicial que si bien frente a los dere-
chos individuales parece raqutico y flaco, frente al ejecutivo se
le refuerza por vez primera considerablemente. Aqu salta a todas
luces el influjo anglosajn; no en vano la mayor parte de los dipu-
tados haban pasado largos aos de exilio en Inglaterra, puesto
que la Francia de Napolen les haba cerrado sus puertas. Al Po-
der judicial se le trat de dar aquella independencia y aquella par-
te de irresponsabilidad que corresponde necesariamente a todo
verdadero poder. Algn diputado hubo que, en el afn de llevar
al mximo la independencia judicial, propuso que la justicia no
se administrase en nombre del Rey, sino en nombre de s mis-
ma (10). Aunque la anterior pretensin no tenga otro valor que
el retrico sirve para acreditar hasta qu punto preocup a la C-

(8) Las mismas Cortes Constituyentes fueron elegidas por sufragio univer-
sal, en aplicacin del Decreto del Gobierno provisional de 9 de noviembre
de 1868, elevado a rango legal por ley de 19 de junio de 1869.
(9) El tiempo empicado para discutir este artculo, relativo a la libertad
de cultos, supone una cuarta parte del total empleado para discutir y aprobar
el articulado total, y consecuencia de su aprobacin es la retirada en bloque
del partido carlista, que se ausenta definitivamente de la Cmara, con Mante-
rola a su cabeza.
(10) Enmienda presentada por Rodrguez Pinilla al nrt. 91, y que no pros-
per {Diario nm. 80, pg. 2.244).

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 DOS NOTAS A LA CONSTITUCIN DE 1 8 6 9

mar la independencia judicial. Esta se lograra por dos caminos:

el primero, de tipo negativo, destruyendo el rgimen administra-
tivo, y el segundo, de carcter positivo, reorganizando la judi-
catura.
El rgimen administrativo que torpemente se haba elaborado
por los ministros de Isabel II se destruye por los siguientes cami-
nos : a), suprimiendo la jurisdiccin contenciosoadministratva,
que con carcter retenido vena ejerciendo el Consejo de Esta-
do (11), aunque despus se creara una nueva jurisdiccin admi-
nistrativa delegada en los Tribunales ordinarios; b), privando a
la Administracin de los medios propios de accin. As, por ejem-
plo, la expropiacin forzosa no podr verificarse directamente por
la Administracin y en el precio por ella establecido, pudiendo el
interesado reclamar slo a posteriori, a travs del recurso conten-
ciosoadministrativo (12); el art. 14 de la Constitucin dice que
6ern los Tribunales y no la Administracin quienes fijarn la in-
demnizacin, y slo despus del acuerdo con el interesado se eje-
cutar la expropiacin; c), eliminando ciertos privilegios de la
Administracin, como la previa autorizacin para juzgar a los fun-
cionarios por los delitos que cometieren; esa previa autorizacin,
que mengua el prestigio e integridad de la judicatura, se suprime
en el art. 30. El prrafo segundo del mismo artculo arremete con-
tra la jerarqua administrativa y contra el rgimen especial de res-
ponsabilidad administrativa, aunque sin llevarlo a sus ltimas con-
secuencias.
Bajo un aspecto constructivo, la carrera judicial se organiza
con una independencia que antes no tena. Se introduce la gran
novedad del ingreso por oposicin (13), y el derecho de propuesta

(11) Decretos de 13 y 16 de octubre de 1868.

(12) La Orden de 16 de febrero de 1869 dispone que las ocupaciones per-
manentes de propiedades y terrenos para ser expropiados antes de empezarse
una obra pblica, no se verificarn en ningn caso hasta haber valorado y pa-
gado a sus dueos en la forma que se expresa. El Decreto de 12 de agosto de
1869 dicta disposiciones para armonizar la ley de Expropiacin forzosa de 17
de julio de 1836 y la Instruccin y Reglamento de 1853 con el art. 14 de la
Constitucin. ,
(13) El art. 94 de la Constitucin es de los que ms fuerte polmica oca-
sionaron. Silvcla afirm que, al fin, iba a desaparecer el bochornoso espectcu-
lo de que mientras en la Universidad Central se celebraban oposiciones a una
ctedra con slo dos o tres personas, en su edificio inmediato, en el Ministe-

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 A. CARRO MARTNEZ

se traspasa del Ministerio al Consejo de Estado. El Consejo de

Estado vino a ser la solucin ocasional e inmediata de las dos ten-
dencias opuestas: la tradicional, que haca depender al judicial
del ejecutivo (sistema de la ley Arrazola), pues ste era quien pro-
pona nombramientos y otorgaba los ceses, y la nueva de querer
conferir el derecho de proposicin al Tribunal Supremo, pues ello
supona la omnipotencia del Poder judicial (14). Es cierto que la
independencia judicial no se logr con la frmula constitucional,
pues si el Consejo de Estado se organizaba bajo el sistema de in-
amovilidad (la ley constitutiva del Consejo de Estado estaba en
trance de modificacin), resultaba que se le conferan unas faculta-
des y un poder que se acababa de negar al Tribunal Supremo, y
si el Consejo de Estado es amovible los magistrados continan bajo
el despotismo ministerial, pues en este caso el alto Cuerpo con-
sultivo no es sino una faccin del Gobierno. En la prctica la fr-
mula del art. 94 otorg una independencia suficiente a los Tribu-
nales, pues circunscrito al nombramiento de jueces y magistrados
(ya que los ascensos se regulan en el art. 97), la intervencin del
Consejo de Estado era vana, dado que en realidad la propuesta del
nombramiento haba de partir del Tribunal de oposiciones. Sin
embargo, la gran innovacin de la oposicin no triunfa en toda
la lnea debido al prrafo segundo del repetido art. 94, defendido
con denuedo por Gil Verseda (15), quien estimaba que el sistema
de la oposicin cerraba las puertas de la magistratura a reputados
abogados que constituan las mayores eminencias del foro, argu-
yendo en apoyo de su tesis que recientemente acababa de ser nom-
brado, con general aplauso, presidente del Tribunal Supremo don
Joaqun Aguirre, a pesar de no pertenecer a la carrera judicial. Por
ello frente al principio general de la oposicin perdura como ex-
cepcin el rgimen anterior para la provisin de la cuarta parte
de magistrados. Los nombramientos de stos sern siempre con
audiencia del Consejo de Estado, y es aqu donde la consulta pre-
ceptiva al Alto Cuerpo reviste especial importancia.
Honradamente es preciso reconocer que para afirmar la inde-

rio de Gracia y Justicia, se vea el ministro completamente asediado para nom-

bramientos del orden judicial (Diario nm. 80, pg. 2.272).
(14) Los inconvenientes de dicho sistema fueron patentizados elocuente-
mente por Olzaga (Diario nm. 81, pgs. 2.259 y sig.).
(15) Diario de las Sesiones nm. 81.

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 DOS NOTAS A LA CONSTITUCIN DE 1 8 6 9

pendencia judicial no hacan falta los complejos arts. 94, 95, 96,
97 y 98, que ms propios parecen de una ley orgnica del Cuerpo
de jueces y magistrados que de una Constitucin. No obstante,
resulta significativo que a travs de dichos preceptos se hayan sen-
tado las bases de la moderna organizacin judicial espaola. La
ley Orgnica del Poder judicial elaborada por las mismas Cortes
Constituyentes en 1870 an perdura hoy en da, y es la causa de
que en Espaa haya existido una buena judicatura, honrada e in-
dependiente en el ejercicio de sus funciones. Y eso es lo que hay
que agradecer a la Constitucin de 1869.

A. CABRO MARTNEZ

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