Ius Constitucionale Commune en Derechos Humanos en América Latina

IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE
EN
DERECHOS HUMANOS EN AMERICA LATINA
JUS CONSTITUTIONALE
COMMUNE EN DERECHOS
HUMANOS EN AMERICA
LATINA
Armin von Bogdandy

Mariela Morales Antoniazzi
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
COORDINADORES
EDITORIAL
MAX PLANCJ{ INSTITlJlt:
FOK Co~IP.\RATI\'E PI!BLIC PORRUA
LAW ,\NO INTERNATIONAL LAW AV. REPUBLICA
ARGENTINA, 15
MEXICO, 2013
Derechos reservados, 2013 por
Armin voN BoGDANDY
Mariela MORALES ANTONIAZZI
Eduardo FERRER MAc-GREGOR
CONTENIDO
Las caracteristicas de esta edici6n son propiedad de
EDITORIAL PORRUA, S.A.. de C.V.- *3
Av. Republica Argentina, 15, 06020 Mexico, D. F.
Queda hecho el deposito que marca la ley
IMl'RESO EN MEXICO
PRINTED IN MEXICO
PRESENTACJ()N
EDUARDO FERRER MAc-GREGOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . xr
NoTA PRELIMINAR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Jus Constitutionale Commune Latinoamericanum. Una acla-

raci6n conceptual
ARMIN VON BoGDANDY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El concepto del Jus Constitutionale Commune Latinoameri-

cano en Derechos Humanos: elementos para una agenda
de investigaci6n
Jost MA. SERNA DE LA GARZA . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
Fundamentos del Ius Constitutionale Commune en America

Latina: derechos fundamentales, democracia y justicia
constitucional
RODOLFO ARANGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
El Estado abierto y el cambia de paradigma de la sobe-

ranfa: Objetivo y desaffo del Ius Constitutionale Commune
MARIELA MoRALES ANTONIAZZI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
La difusi6n del bloque de constitucionalidad en la juris-

prudencia latinoamericana y su potencial en la construe-
cion del Ius Constitutionale Commune latinoamericano
MANUEL EDUARDO G6NCORA MERA . . . . . . . . . . . . . . . . 145 /j
Ius Constitutionale Commune latinoamericano en derechos
humanos e impacto del sistema interamericano: rasgos,
potencialidades y desaffos
FLAVIA PIOVESAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
IX
X CONTENIDO
Hacia la formaci6n jurisprudencial interamericana de un Jus

Constitutiona/e Commune Americanum. Eficacia de la sentencia
interamericana y la cosa juzgada intemacional: vinculaci6n directa
bacia las partes (res judicata) e indirecta bacia los Estados Parte
de la Convenci6n Americana (res interpretata) (Sabre el cumpli-
miento del Caso Gelman Vs. Uruguay) j/
EDuARDO FERRER MAc-GREGOR . . . . . . . . . . . . . . . . 207 J
PRESENTACION
La expansion que ha experimentado el Derecho Procesal

Constitucional en los ultimos aiios resulta innegable. En la
hora presente los estudios especializados sobre la materia se
incrementan en cantidad y calidad, especialmente en la co-
munidad latinoamericana.
Esta evolucion que se vislumbra con vigor en los paises
de nuestra region, se debe, por una parte, a la prolifera-
cion de reformas legales de los distintos instrumentos pro-
cesales que otorgan efectividad a la normativa constitucio-
nal y a la dimension que estan alcanzando los diversos
tipos de magistratura constitucional, sean como tribunales
constitucionales autonomos, salas constitucionales o a tra-
ves de las nuevas atribuciones conferidas a las cortes supre-
mas, motivando una interpretacion dinamica de las cartas
fundamentales; y por otra, a la dedicacion y esfuerzo rea-
lizado por procesalistas y constitucionalistas en establecer
los cimientos cientificos de la disciplina para su consolida-
cion como reciente parcela del saber juridico.
Muestra de lo anterior es la creacion desde la decada de
los ochenta del siglo pasado, del Centro Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Catolica de
Rosario, Argentina, refundado en agosto de 2003 en el Ins-
titulo Iberoamericano de Derecho Pmcesal Constitucional. Este
Instituto ha celebrado hasta la fecha VIII Encuentros; I En-
cuentm (Rosario, Argentina, 2003); II Encuentro (San Jose,
Costa Rica, 2004); III Encuentro (La Antigua, Guatemala,
2005); IV Encuentro (Santiago de Chile, 2006); V Encuentro
(Cancun, Mexico, 2008); VI Encuentro (San Juan, Argentina,
2009); VII Encuentro (Santo Domingo, Republica Dominica-
na, 2011) y VIII Encuentro (Cadiz, Espana, 2012).
XI
XII PRESENTACION
Nuestro pais no podia mantenerse al margen de este

movimiento. A mas de tres lustros de la reforma constitu-
cional de 31 de diciembre de 1994, que creara un sistema
integral de mecanismos de defensa de la normativa s,upre-
ma; y en la actualidad con el inicio de la Decima Epoca
del Semanario judicial de la Federaci6n, producto de las tras-
cendentales reformas constitucionales en materia de dere- NOTA PRELIMINAR
chos humanos y de amparo de junio de 2011, se advierte
la preocupacion y necesidad de seguir profundizando en Esta obra tiene por objeto presentar una aproximacion
el estudio sistematico de las garantfas constitucionales (a conceptual del ius constitutionale commune en derechos hu-
nivel local, federal e internacional), que iniciara Hector manos en America Latina. Este derecho com(m se ha con-
Fix-Zamudio hace mas de cincuenta aiios. figurado como una estrategia para dar respuesta al interro-
En este contexto, la Biblioteca Pornta de Derecho Pmcesal gante sobre como entender las estructuras fundamentales
Constitucional pretende introducir a la comunidad juridica del derecho p(lblico a la luz de los procesos de apertura y
mexicaria de la mejor doctrina sobre la materia, ahora que globalizacion, tenien?o en cuent~ su caracteriz~cion. pro-
de manera progresiva la disciplina adquiere carta de natu- ducto del entrelazam1ento de los ordenes normat1vos mter-
ralizacion en los programas de las principales facultades, nacional, supranacional y nacional de proteccion de los
escuelas y departamentos de derecho a nivel licenciatura y derechos humanos propios del siglo XXI.
posgrado. Conforme ala construccion emergente del intercambio
academico entre el Instituto Max Planck de derecho publico
Eduardo FERRER MAc-GREGOR comparado y derecho internacional publico y expertos .la-
Director de la Biblioteca Porrua de tinoamericanos, buscando perfilar los rasgos, tendene1as,
Derecho Procesal Constitucional tensiones y potencialidades del ius constitutionale commune
en derechos humanos en la region latinoamericana, el pro-
yecto se basa en la trfada integrada por sus objetivos, concep-
tos clave y desafios. Entre los objetivos centrales se examina
la promocion y observancia de los derechos humanos, la de-
mocracia y el Estado de Derecho, el desarrollo de la esta-
talidad abierta y la confonnacion de instituciones interna-
cionales eficaces y legitimas. La sistematizacion de los
conceptos clave gira en la orbita del dialogo, la inclusion
y el pluralismo normativo. Como t~rcera di_mensio~1 s~ pre-
tende identificar los desafios esene1ales del zus constztutzonale
commune a partir de una concepcion integral de~ d~r~cho
publico, la argumentacion fundamentada en pnncrpws y
la mayor relevancia que se asigna al derecho comparaclo.
La conceptualizacion del ius constitutional.e co.rnmune
exige definir y debatir .acerca de posturas doctnn~na~ que
combinando las tradiciones jurfdicas con el potencralmno-
XIII
XIV NOTA PRELIMINAR XV
NOTA PRELIMINAR
dor de las corrientes contemporaneas, especialmente im- las ciencias jurfdicas, como parte de una ciudadanfa civil
plica analizar la fuerza transformadora del derecho de los interesada en la res publica, debe ser crftica para evitar los
derechos humanos bajo un enfoque de proteccion multini- riesgos de una construccion acritica, que facilmente se con-
vel, estudiando el impacto que tiene la Convencion America- vierte en apologetica y el derecho en un mero instrumento
na sobre Derechos Humanos y sus organos guardianes, como de poder. A la Editorial Porrua nuestra gratitud por hacer
son la Comision y la Corte Interamericana de Derechos posible la divulgacion del proyecto y dar una excelente
Humanos. Principalmente interesa poner de relieve para plataforma para su difusion. A ust:d. lectora o lec.tor, le
el lector el papel del dialogo jurisdiccional en la construe- motivamos a encontrar en estas pagmas un abamco de
cion de este derecho comun, entendido desde su vertiente posturas para valorar el contenido del ius constitutionale
no solo institucional, como dialogo entre Cortes, apalancado commune, que representa solo un punto de partida de un
con el mecanismo del "control de convencionalidad", sino cuerpo normativo, jurispru~e.ncial y ~e doctrina, en~ocad?
tambien derivado del dialogo con la sociedad civil. Este a propiciar una cultura Jundtca. comun. en. ~l espa~10 latl-
ultimo empodera al sistema interamericano de una cre- noamericano. La propuesta de s1stemattzanon del zus cons-
ciente legitimacion social y lo diferencia de otros sistemas titutionale commune aspira impulsar el debate y avanzar en
de proteccion de derechos humanos. el respeto de los principios democraticos, el Estado de de-
En un mundo cada vez mas interrelacionado, los Esta- recho y la garantia de los derechos humanos en America
dos latinoamericanos enfrentan retos importantes para ar- Latina.
ticular respuestas juridicas acordes con los fenomenos de
la humanizacion del derecho, en el sentido de la incorpo- Los Coordinadores
racion progresiva de los tratados de derechos humanos
con rango constitucional, proceso ademas inspirado en Heidelberg y Ciudad de Mexico,
principios y valores compartidos en la region. En el marco Verano de 2013.
del contexto global de la internacionalizacion del derecho,
somos testigos que America Latina muestra una permeabi-
lidad constitucional singular asi como una expansiva inte-
raccion normativa y jurisdiccional. Ello genera, en el plano
teorico y practico, una dinamica de convergencias que no
esta exenta, sin embargo, de divergencias. Por tanto, surge
la necesidad de repensar definiciones juridicas clasicas, uti-
lizando como herramientas basicas la interdisciplinariedad
y el derecho comparado, tomando en cuenta la vision de los
diversos actores y protagonistas de los cambios de paradig-
ma, en un escenario de pluralismo normativo. Nuestro pro-
posito, con la presente publicacion, es ofrecer los contornos
dogmaticos del proyecto del ius constitutionale commune en
derechos humanos, con vocacion para guiar la praxis.
Agradecemos la contribucion brindada por los autores
del libro, que con generoso entusiasmo aportan sus re-
flexiones y comparten su conviccion de que la academia de
LATINOAMERICANUM
Una aclaraci6n conceptual!
Armin voN BoGI>ANDY
Desde hace varios alios se ha gestado un fructffero inter-

cambia en torno al ius commune entre el Institute Max
Planck de Derecho PUblico Comparado y Derecho Interna-
cional PUblico y prestigiosos cole gas latinoamericanos. 2 La
idea de un iu.s constitutionale commune latinoameTicanum tiene
larga historia, pero ha adquirido un renovado perfil en este
siglo XXI, despues de casi cuatro decadas desde que se fun-
do el Institute Iberoamericano de Derecho Constitucional
en 1974, procurando construir canales de comunicaci6n
para intercambiar experiencias sobre las distintas normati-
vas y realidades constitucionales, en aquella epoca dificil de
las dictaduras, a fin de colaborar con "los medios academi-
1
Ponencia presentada en el Encuentro Ius Canstitutionale Commune Lati-
noamericanum celebrado el20.09.20 12 yen el Seminario homenaje a Jorge CARPIZO
el 05.02.2013 ambos en la UNAM, Mexico.
2
Entre las citas a! ius commune, vease T0to razonado del juez ad hoc EnuARnO
FERRER MAc-GREGOR PoisoT en relaci6n con la sentencia de la corte interamericana
de derechos humanos en el caso Cabrera Gania v Montiel Flores vs. Mexico, de 26 de
noviembre de 2010; NESTOR S.\GOES, "Obligacioll"es intemacionales y control de con-
vencionalidad", Estudios Constitucionales, Afw 8, N" l, Chile, 2010, pp. 117-136;
SERtao GARc:iA Ro~.~1iREZ, "El control judicial internode convencionalidad", IUS, Re-
vista del Instituto de Ciencias Juridicas de Puebla, Mexico, Aiio V, N 28, julio-diciembre
de 2011, pp. 123-159; MANUEL EDUARDO Gc'JNGOKI MEI{A, lnter-Amnican judicial
constitutionalism: on the constitutional mnk of human rights treaties in Latiu Amer1ca
through national and inter-Am~erican adjudication, San Jose, 2011; Flavia PIOVESAN,
"Prote~;ao dos direitos sociais: desafios do ius commune sui-americana", Revista do
Tribunal Superior do Trabalho, Vol. 77, No 4, octubre-diciembre, Sao Paulo, 2011;
idem, "Direitos humanos e dialogo entrejurisdic;oes", Revista Brasileira de Direito
Constitucional-RBDC n. 19-jan./jun. 2012.
2 ARMIN VON BOGDANDY JUS CONSTITUTIONAL COMMUNE LA11NOAMERICANUM ... 3
cos" en el restablecimiento de la_ d~~ocracia. 3 El respeto principia de soberanfa nos provee de un marco mas preciso
de los derechos humanos, el_ prmc1p10 democratico y el para ilustrar esta transformaci6n en la estructura basica
Estado de derecho son los ejes centrales de un derecho del derecho publico. La noci6n tradicional del derecho del
constitucionallatinoamericano y pilares del nuevo ius cons- Estado y del derecho internacional ha sido desarrollada a
titutionale commune. partir del princi~i? d~ s~b~ranfa, tanto desde, el pun to d_e
En este marco, expongo mi interpretacion de este pro- vista de la dogmattca JUndica como de la teona de la legt-
recto ju~fdi_co, polftico y cultural de un derecho comun 0 timaci6n. Seglin Georg J ellinek to do "puede ser explicado
Z1.fS ,co1!stztutzona_le commune latinoamericano (se usan como por medio de la soberania y a partir de la soberania". 5 Una
smommos~. Pnmeramente me refiero ala contribuci6n de de las aportaciones mas transcendentes de Latinoamerica
la academ~a _en su configuraci6n, para luego sistematizar ala doctrina del derecho internacional es la doctrina Calvo
los tr~s objettvos, l?s tres conceptos claves y los tres rasgos de 1868, basada precisamente en el principia de soberania
esenctales de este zus constitutionale commune. nacional, la igualdad entre ciudadanos nacionales y ex-
tranjeros, y la jurisdicci6n territorial. 6
I. DERECHO COMUN LATINOAMERICANO COMO La soberanfa permite una construcci6n conceptual que
PROYECTO JURIDICO, POLITICO Y CULTURAL se destaca por su transparencia y coherencia. A pesar de
todos los problemas que los conceptos abstractos traen
1. Constatar el cambia siempre consigo, el principia clasico de soberanfa esta pro-
El concepto de un derecho comun latinoamericano for- tos Humanos. Democracia e Integrac;ao J urfdica: Emergencia de um novo Dire ito
~~ parte _de un proyecto de evoluci6n, incluso de transforma- Publico, Elsevier Editora Ltda., Rio de Janeiro, 2013; idem. (eds.), Igualdad y
cton, hacta un nuevo derecho publico en esta region. A mi Orientaci6n SexuaL El Caso Atala de Ia Corte Interamericana de Derechos Huma-
pa~ecer, est~ basado en la convicci6n de que solamente nos y su Potencial, Editorial Porrua, S.A, Mexiko, 2012; idem (eds.), Direitos Hu-
b_aJo ~na mtrada transformador_a, el derecho publico y su manos, Democracia e lntegrac;ao J uridica. Avanc;ando no dialogo constitucional e
regional. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2011; idem (eels.), Direitos Humanos, De-
ctencta pueden enfrentarse exttosamente a los desaffos mocracia e Integrac;ao Juridica na America do Sui, Lumen Juris, Rio de Janeiro,
co_ntemporan~_?S Con este prop6sito, me permito definir 2010; ARMIN \'ON Boc;LlANflY/HE:cTOR FIX-FIERRO/MARIELA MoRALES ANTONIAZZI/Eno-
ARllO FERRER MAr.-GRr:coR (eels.), Constmcci6n y Popel de los Derechos Sociales Funda-
mt. compre_ns10n de este concepto de un derecho comun mentales. Hacia un Ius Constitutional!! Commune en America Latina, Instituto de
latmoamencano. Investigaciones jurfdicas, Mexico, 2011; ARMIN VON BOGDANDY/EDUARDO Fr:RRER
~P~r que evoluci6n y hasta transformaci6n? Hasta hace MAc-GRn;oR/MARIELA MoRALES ANTONIAZZI (eds.), La justicia Constitucional y su In-
poco tiem_ro, el ambito principal del poder publico, tanto ternacionaliwci6n. Hacia un Ius Constitu.tionale Commune en America Latina?, 2 vols,
2010; AR~l!N \'ON BocnANDY/Cr:sAR Ll:-illA ARROYo/MARIELA MoRALEs ANTONI.IZZI
~n ~os patses europeos como en los latinoamericanos, se (eds.), lntegraci6n suramericana a uaves del Derecho? Un analisis interdisciplina-
h~ru.taba al E~ta~o. J:Ioy en dfa la situaci6n es claramente rio y multifocal, Madrid, 2009.
dts~mta. Las mst1tuc10nes supranacionales e internaciona- ' GwRr: Jr:LLINEK, Die Lehre von den Staatcnverbindungen (1882), editado
e introducido por Walter Pauly, 1996, p. 16 y ss., p. 36. Para conceptos paralelos
les mfluyen de manera significativa en la convivencia social en Latinoamerica J os MARiA SERNA, Impacto e implicaciones constitucionales de
y en el ejercicio del poder publico por los Estados, no so- Ia globalizaci6n en el sistemajurfdico mexicano, Mexico, 2012, p. 9-15.
6
lamente en Europa, sino tambien en Latinoamerica.1 El Seg(m sus postulados, los Estados soberanos gozan del derecho de estar li-
bres de cualquier forma de interferencia (ingerence d'aucune sorte) por parte de otros
Estados y, los extrm~eros gozan de los mismos dercchos que los nacionales, de
_ Jo~c:E ~ARPIZ'?t, "Treinta aiios del Instituto Iberoamericano de Derecho
3
modo que en caso de alguna demanda o reclamaci6n, estan obligados a agotar los
Consutucwnal , lnstltuto lberoamencauo de De1echo Constitucional Estatuto M' recursos legales ante los tribunales locales sin pedir Ia protecci6n e intervenci6n
2005, p. 18. - , exico, diplomatica de su pals de origen. Cfr: Fl{,\N<.r~~o TAMBt.'RINI, "Historia y destino de Ia
1
Asf el resultado de una serie de estudios comunes ARMIN voN BocnANflY/ "doctrina calvo": ~actualidad u obsolescencia del pensamiento de Carlos Calvo?",
FLWIA PIOVESAI>.'/MARIELA MoRALEs A'>TONIAZZI (eds.), Estudos Avan~ados de Direi- Revista de studios Hist6rico-Juriilicos, N 24, Valparaiso, Chile, 2012, pp. 81-101.
4 ARMIN VON BOGDANDY IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAiVIERICANUM ... 5
visto de una enorme fuerza analftica y normativa. La sobe- cho publico. Entiendo el concepto .de un derecho comun
ranfa, entendida como soberania estatal, es el fundamento latinoamericano como una estrategm I?~ra dar ~espuesta a
del poder del Estado para crear normas juridicas y hacer- tal interrogante. 10 Se trata de una noc1o~ p~ree1da al con-
las respetar por todos. La soberanfa, entendida como so- cepto de un derecho comun europeo. I 1 S1m1lares son tam-
beranfa popular, justifica ese poder ya que se basa en el bien las estrategias que sustentan otros ~oncegtos como los
principia democratico. La soberanfa, entendida como so- de un supuesto derecho de la humamdad, - un der~ch~
berania intemacional protege lo antes descrito como un cosmopolita, 13 un derecho global, 14 un derech~ mund1al, 13
"escudo" 7 y fundamenta la validez del derecho internacio- un derecho mundial interno (Weltmnenrecht): 16 o un dere-
nal publico de la misma manera en la cual fundamenta la cho transnacional. 17 Corresponde a.la academ1a la ta~ea de
validez del derecho del Estado: a partir de la voluntad del profundizar a nivel te6rico sobre d1chos conceptos e mves-
Estado. En resumen: gracias al principia de soberanfa, el Es- tigar c6mo se puede desarrollar sobre tal base un nuevo
tado crea un universo normativo por medio de su ordena- derecho publico. , .
miento jurfdico. Con su labor intelectual, los academ1cos son no sola-
Sin lugar a dudas, el principia de soberania, tanto en mente testigos, sino tambien actores en este proceso de
el derecho del Estado como en el derecho internacional y transformaci6n; asumen varios papeles. 18 Un rol relevante
en la teorfa de la legitimidad, sigue teniendo una gran es precisamente conceptualizar para entender el alcance
importancia. 8 No obstante, a rafz de una serie de cambios de las realidades jurfdicas a las cuales nos enfrentamos,
contempon1neos, la estructura fundamental del poder pu- como son normas, fallos, opiniones, consultas. En el mural
blico ya no se puede basar solamente en este principia. La del Auditorio Antonio Martinez Baez de la Division de s-
apertura y globalizaci6n socavan la famosa premisa del tudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la .UNA_M
principia clasico de soberanfa seglin la cuallos Estados son se lee que no hay revoluci6n sin teori;;t revolucwna:~a.
"comunidades independientes". 9 Con una imagen, Eyal Aunque, siendo reformistas, no comparumos la vocacwn
Benvenisti describe claramente este cambia de paradigma:
la vieja soberanfa se asemejaba a la propiedad sobre una
villa situada sola en un gran terreno, mientras que la nueva 10 Vease nota a pie de pag. num. 1. . . .
soberanfa se asemeja ala propiedad sobre un apartamento II Algunos impulsos lo ofrecen Ia Asociacr6n Europe~ de Derecho (Socretas
en un inmueble con doscientas unidades. Juris Publici Europaei/SIPE), Ia European Pubhc Law Assocratwn o el proyecto Ius
Publicum Eumpaeurn. .
12 ANTONIO A. CAN<;ADO TRINDADE, "International Law for Humankmd. To-
2. El papel de la academia wards a New jus Gentium (I)", Recueil des cours 316 (2005), pp. 9-439; "Interna
tiona! Law for Humankind. Towards a New jus Gentium (II)", Recueil des cours 317
La apertura y globalizaci6n hacen surgir la pregunta (2005 ), pp. 9-312; CLARENCE WILFRED JENKS, The Common Law of Mankind, London,
de c6mo entender las estructuras fundamentales del dere- 1%8. .
13 SEYLA BENHABIB, The Philosophical FoundatioJIS of Cosmopohtan Nonns, SEYLA
BENHABIB/RoBERT PosT (ed.), Another Cosmopolitanism. Berkeley Tanner Lectures
7 Muy influyente Carlos Calvo 1863, Derecho internacional te6rico y practico 2004, Oxford, 2006, p. 13. .
de Europa y America, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, RDDIGER 14 RAFAEL DoMINGO The New Global Law, Cambndge, 2010.
WoLFRUM (ed.). 15 MIREILLE DELMA; MARTY, Trois di!f1S pour un droit mondial, Paris 1998.
8
Comparese con el fallo de Ia Corte Internacional de Justicia, de 3 de 1fi JDRGEN HABERMAS, DeT gesjJaltene Westen: Kleine politische Schrifl.en, 2004,
febrero de 2012,jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece in- p. 143, 159 y s.
tenening), N. 57 por el derecho internacional. 17 PHILIP C. JEsSUP, Transnational Law, New Haven, 1956. , .
9
Ch1sicamente en el Caso Lotus de Ia Corte Permanente deJusticia Interna- 1H En mas detalle ARMIN voN Boc.DANDY, Hacia u.n nuevo deTecho pubhco, 2010,
cional, CPJI, de 7 de noviembre de 1927, The Case of the S.S. Lotus, France v. p. 18-23, 132-144; muy pareci?a Ia idea de dogmatica teol6gica pro.testante, KARL
Turkey, Series A, W 10(1927), p. 18. BARTH, Die kirchliche Dogmatrk, vol. 1,1 (1932) 10. Ed. 1981, p. 1-3.
6 ARMIN VON BOGDANDY JUS CONSTITUTIONAL COMMUNE LA71NOAMERICANUM ... 7
revolucionaria, este mural expresa bien el papel fundador vo. Por ultimo, los tres rasgos esenciales se dirigen a
de la labor conceptual para una praxis exitosa. presentar una ciencia del derecho publico que abarca el
El concepto de derecho comun latinoamericano es una derecho nacional e internacional, Ia argumentacion se rea-
propuesta de orientacion en la compleja situacion actual. }iza con base en los principios y se le asigna una mayor
No estamos seguros de que se logre la victoria en el sentido importancia al derecho comparado.
de que se convierta en un fundamento generalmente acep-
tado por las construcciones juridicas. Pero ya serf a un logro II. 0BJETIVOS y DESAFIOS DEL
si es util para nutrir el debate sobre como conceptualizar Ius CoMMUNE LATINOAMERICANO
mas adecuadamente la realidad normativa en la region.
Otro papel de la academia es sistematizar el material 1. Avanzar en el respeto de tres principios: derechos hurnanos,
jurfdico de conformidad con las estructuras y principios Estado de derecho, democracia
fundamentales que se derivan de la conceptualizacion, lo
que significa relacionar los diversos elementos desde el El nuevo derecho publico promovido por el ius commu-
punto de vista de su aplicacion. ne latinoamericano se inspira en tres principios fundamen-
Asimismo, la academia tiene una funcion esencial de tales: el respecto de los derechos humanos, el Estado de
criticar o cue~tiona1~ tanto las politicas y actos legislativos, derecho y la democracia. En este sentido, el derecho no es
como las decisiones jurisdiccionales. El nuevo derecho pu- concebido solamente como un instrumento de poder, sino
blico da un papel primordial al juez, el cual necesita un que tiene una capacidad emancipadora. No niega que el
foro de expertos, de caracter publico e independiente, que derecho puede ser corrompido por el poder polftico; 19
ejerza la critica de los organos jurisdiccionales. La acade- pero tiene una potencialidad emancipadora.
mia de las ciencias jurfdicas tiene un papel central como Para dar cumplimiento a dichos principios de Ia protec-
parte de una ciudadanfa civil que se interesa de lares pu- cion de los derechos humanos, del Estado de derecho y Ia
blica. Considero que los autores de un derecho comun la- democracia, el ius commune parte de Ia premisa de Ia insu-
tinoamericano transitan un camino que no es apologetico ficiencia del espacio estatal y ello constituye una diferencia
ni utopico. A los academicos les corresponde ser criticos respecto de otras concepciones progresistas mas antiguas
porque una construccion acrftica facilmente se convierte centradas en el Estado. Se admite que el Estado permanece
en apologetica y el derecho en un mero instrumento de como una institucion primordial del derecho publico. Nin-
poder. Al mismo tiempo, tiene poco sentido ser utopico y g(tn autor que promueve un derecho comun latinoamerica-
reclamar desarrollos o actuaciones irrealizables. El derecho no propaga un derecho publico sin reconocerle un papel
comun latinoamericano apuesta por ser progresivo y pro- central a las instituciones estatales. Pero tambien afirman
positivo. que las mismas no son suficientes: la garantfa y desarrollo
Este texto hace una reconstruccion del derecho comun de los mencionados principios requieren un Estado abierto
o ius constitutionale commune latinoamericano con base en e instituciones internacionales fuertes.
tres objetivos, tres conceptos clave y tres rasgos esenciales.
Los tres objetivos son: avanzar en el respeto de los princi- 2. Estado abierto
pios de los derechos humanos, del Estado de derecho, y de
la democracia, desarrollar el Estado abierto y construir ins- El segundo objetivo relevante es concretizar el Estado
tituciones internacionales eficaces y legftimas. Los tres con- abierto, abierto a las normas e instituciones internaciona-
ceptos claves son dialogo, inclusion y pluralismo normati- 19 MARCELO NEVES, Transconstitucionalismo, Sao Paulo, 2009.
8 ARMIN VON BOGDANDY !US CONSTITUT!ONALE COMMUNE L!ITINOAMERICANUM ... 9
les. Ello no significa que la apertura sea la panacea o re- los contenidos en la Constituci6n. 2 ~1 En Mexico, con la re-
medio a todos los problemas. Seguramente numerosos forma constitucional de junio de 2011, el Articulo 1o. pa-
asu.ntos nece~itan ser resueltos a nivel nacional, y las insti- rrafo 1o. de la Constituci6n Polltica de los Estados Unidos
tucwnes nacwna~es son en primer lugar las responsables Mexicanos ampli6, mediante un reconocimiento explkito
para una determmada actuaci6n. Al mismo tiempo, el con- en la Constituci6n, la base de derechos humanos que rige en
cepto de un derecho com(m latinoamericano tiene la convic- e1 pais y otorga rango constitucional a los derechos conte-
ci6n de que tener un Estado abierto al derecho internacio- nidos en los tratados internacionales de los que Mexico es
~al: a. las instituciones int~rnaciona~e~ asf como ala comparaci6n parte. 21
JUndica es una herram1enta declSlva para el progreso. Con Adoptar una postura favorable al Estado abierto genera
la democratizaci6n y el fin de las dictaduras muchos Estados a su vez el reto de redimensionar un concepto vertebral
latinoamericanos han optado por abrirse al derecho interna- del derecho constitucional tradicional como es el concepto
c~o~al de los derechos humanos para salvaguardar los prin- de soberania. Esta rama del derecho se funda en el con-
Clpws fundamentales de sus Constituciones. . cepto clasico de soberanfa del Estado, en la cual todo el
Las chiusulas de apertura, como las denomin6 Hector sistema juridico que rige en el territorio nacional se basa
Fix Zamudio, 20 han otorgado ran go constitucional a los traen la voluntad del Estado. Bajo una 6ptica clasica, los sis-
t~dos de derec~os humanos y primada sobre la ley. Para citar temas nacionales son entendidos como universos normati-
solo algunos ejemplos, el Art. 75 N. 22 de la Constituci6n de vos. En cambio, con el paso al Estado abierto, tal universo
Argentina de 1994 enumera una serie de instmmentos a los normativo se transforma en parte del pluriverso normativo,
que asigna ran go constitucional. 21 La Constituci6n boliviana de con lo cual se produce un cambio esencial. El derecho vi-
2009 dispone que. los tratados de derechos humanos preva- gente en el territorio de un Estado noes totalmente expre-
lecen en el orden mterno, agrega que los derechos y deberes si6n del soberano, del poder popular y por ende surge un
consagrados en esa Constituci6n se interpretaran de confor- problema de legitimidad.
midad con dichos tratados 22 y que estos se aplicaran de ma- Igualmente desde la perspectiva de la soberania inter-
nera preferente cuando declaren derechos mas favorables a nacional existen resistencias frente al Estado abierto. Tra-
20 dicionalmente se dice que todo el derecho internacional se
HtcroR Fix ZAMUDio, "El derecho internacional de los derechos humanos
y en Ia Corte lnteramericana de Derechos Humanos", Revista Latinoamericana de
basa en la soberania, la voluntad y el consenso de los Es-
Derecho, Aiio 1, n. 1, 2004, pp. 141-180. tados, y bajo ese esquema no es posible que las institucio-
"' Constituci6n de Argentina, Art. 75 Nr. 22 La Declaraci6n Americana de nes internacionales tengan autonomia. Pero hoy dia las
los Derechos y Deberes del Hombre; Ia Declaraci6n Universal de Derechos Huma-
nos; Ia Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
instituciones internacionales tienen autonomia, por ejem-
de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Dere- plo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
chos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; Ia Convenci6n sobre Ia Preven-
ci6n y Ia Sanci6n del Delito de Genocidio; Ia Convenci6n Internacional sobre Ia 23 Constituci6n de Bolivia, Art. 256: I. Los tratados e instrumentos interna-
Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n Racial; Ia Convenci6n sobre Ia Eli- cionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o
minaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n contra Ia Mujer; Ia Convenci6n a los que se hubiera adherido el Estado, que cleclaren derechos mas favorables a
contr~ Ia Tortura y otros Tratos o ~enas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Ia Con- los contenidos en Ia Constituci6n, se aplicaran de manera preferente sabre esta.
vencwn sobre los Derechos del Nn'io. II. Los derechos reconocidos en Ia Constituci6n seran interpretaclos de acuerdo a
22
Constituci6n de Bolivia, Art 13.IV: Los tratados y convenios internacio- los tratados internacionales de derechos humanos cuando estos prevean nmmas
nales ralificados porIa Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los demas favorables.
rechos humanos y que prohiben su limitaci6n en los Estados de Excepci6n preva- 21
Mediante Ia decision relativa al expediente "Varios 912/2010", de 14 de
lecen en el arden mterno. Los derechos y deberes consagraclos en esta Constituci6n julio de 2011, Ia Suprema Corte de Justicia de Ia Naci6n se pronunci6 sobre las
se interpretaran de conformidad con los Tratados internacionales de clerecho~ implicaciones de Ia sentencia de Ia Corte Interamericana en el caso Radilla, en el
humanos ratificaclos por Bolivia. marco del nuevo esquema constitucional en materia de derechos humanos.
]US CONST!TUT!ONALE COMMUNE LATINOAMERICANWvl .. 11
10 ARMIN VON BOGDANDY
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o el Banco Latinoamerica, pues asume un papel de lazvmaker. 25 Cier-
Mundial. tamente, la Corte, como organa del Sistema Interamerica-
no de Derechos Humanos, desarrolla mediante su juris-
3. Instituciones internacionales fuertes y legitirnas prudencia un mecanismo de proteccion y consolidacion de
26
Ia democracia en los Estados sometidos a sujurisdiccion.
E~ tercer objetivo que persigue el ius commune latino- Ahara bien, ~basta este razonamiento para calificarla como
amencano es lograr instituciones internacionales fuertes una institucion democraticamente legftima? 0 ~es necesa-
eficientes .Y legftimas, lo que complementa los dos objeti~ rio valorar o tomar en cuenta tambien otros criterios?
vos ~ntenores. Un postulado del nuevo derecho publico La solucion no se orienta a concebir las instituciones
COnSISte en destacar que hacen falta instituciones mas alla internacionales como instituciones de un Estado en vfa de
del Estado para ~n ~ej~r desarrollo de los principios fun- formacion. La gran mayoria de los autores que sostienen
damentales. Las ms~ltuc~ones internacionales aportan, sa- que el Estado abierto es un instrumento esencial y que se
bre todo, una contnbuCion sustancial a un sistema fuerte necesitan instituciones internacionales eficientes no se pro-
de derechos human~s a traves del fortalecimiento y respal- nuncian a favor de un Estado global o regional. Opinan
?o exter~o. De la m1sma manera se requieren instituciones que este no es un objetivo convincente porque hay gran
mternacwnales para atender todos los problemas de la valorizacion de la diversidad y conciencia de la compleji-
gobernanza global: E~ el. nuevo derecho publico deben dad. En este senti do, el nuevo universalism a que sirve de
desarrollarse estas mstltucwnes con base en los principios pilar del concepto de un derecho comun latinoamericano
fundamentales, aunque sus defensores somos conscientes no es un universalismo que seflale que el Estado entendido
que no es una tarea facil. como constelacion nacional debe desaparecer. El Estado si-
, ~ara los autore~ d: ~n nuevo derecho publico es axio- gue siendo un elemento central en esta vision del nuevo
matlco que los prmCipiOs de proteccion de los derechos derecho publico de ya casi cuatro decadas, pero en interac-
humanos, del Estado de Derecho, y hasta de la democracia cion con el sistema internacional. El Estado y la soberania
s?n de algu;w ~ru:nera relevantes para todas las manifesta- no desaparecen, sino que se han transformado en concep-
Ciones .del ejerc~clO del pod:r publico, sea estatal, supranacio-
tos ajustados a las dinamicas transnacionales contempora-
~al ~ m~ernac10n~l. AI m1smo tiempo, no estan claras las
neas.27 Por tanto, la nueva constelacion se vincula con las
I~Pl.Icacwnes denv~das de d~chos principios para las ins- 28
tltu.cwnes supranacwnales e mternacionales. El mas com- nuevas formas de articulacion del espacio politico.
pleJ.o de to~os es el principia democratico. Es evidente que
a ~u~el nac1onal crear sociedades verdaderamente demo- 25 En deta!le CHRISTINA BINDER, The Prohibition of Amnesties by the Inter-Ameri-
craticas representa un desaffo; no solo democracias electo- can Court of Human Rights, AR~IIN VON BocDANDY/IN<~O VENZKE (eds.), International
ral~s sino democ~acias v~rdader~s. El desaffo es aun mayor Judicial Lawmaking, Springer, 2012, p. 293.
26 Detalladamente, MARIELI MoRl\LES ANTONIAZZI, Pmtecci6n supranacional de
a mvel supranacwnal e mternacwnal porque emergen in- la democracia en Suramerica. Un estudio sobre el acervo del ius constitution ale commu-
terrogant~s en el plano conceptual: ~Como pensar en la ne, Heidelberg, 2013.
27 Desde hace mas de un decada Ia doctrina alemana se refiere a una situa-
democraCia respecto a los actos del Consejo de Seguridad ci6n "flotante" de Ia soberanfa. Cfr. Uno DI FABIO, Das Recht offener Staaten, Tubin-
de l~s Naciones Unidas o de los fallos de la Corte Intera- ga, 1998, p. 94; STEFAN OETER, "'Souveranitat-ein iiberholtes Konzept?" , Festschrift
mencana de Derec~os Humanos? En el caso particular de H. Steinberger, 2002, p. 259 y ss.
2B BAYON, J., "Ciudadanfa, soberanfa y democracia en el proceso de integra-
la Corte Int~ramencana se conoce que su trabajo se en- cion europea", disponible en: http://www2. uah.es!filder//ciudadania-soberaniaydemo-
marca notonamente en un proyecto de transformacion de cracia.pdf
12 ARMIN VON BOGDANDY JUS CONSTJTUTJONilLE COlviMUNE LilTINOilMERICilNUM ... 13
Somas conscientes de que el concepto de un derecho los derechos humanos .u~ivers~les, m~ p~~ece evidente que
comun latinoamericano como tal es ambiguo, ~~ 1 una ambi- se inscriben en la tradiCwn umversahsta. -
giiedad que se puede explicar mediante los dos paradig-
mas del universalismo y del particularismo. El paradigma III. CoNCEPTos CLAVES
del particularismo se basa en la convicci6n de que un ar-
den social solamente es posible en el marco de un Estado- Tres conceptos claves que pueden explicar el ius .com-
naci6n; lo mismo vale para la realizacion de los principios mune latl. noamericano son dialogo, inclusion y plurahsmo
democraticos, el respeto de los derechos humanos, y la normative.
consolidacion del arden publico. Es una concepcion de lar-
ga historia, con Maquiavelo, Carl Schmitt y Samuel Hun- 1. Dialogo
tington. Los mas famosos en el debate contemporaneo son
los neoconservadores americanos que sustentaron las polf- El concepto de dialogo se ut~liz~ p~ra ca~ificar ~m:ios
ticas de George W. Bush. :m Baja este paradigma del parti- fenomenos del nuevo derecho. pubhco. ~qm no~ h~:m~a
cularismo, hay dos visiones de un derecho comun latina- mos al dialogo entre las cortes. 31 Para los organos J.unsdic-
americana: o bien optar por un Estado formado por varios cionales, ei concepto conlleva ant~ todo la necesrdad de
Estados actuales de la region, o bien asumirlo como un 'ustificar sus decisiones fundamentandolas en. a_rgume?t~s
{uficientes. Tl-adicionalmente.' las cortes decrdran prmcr-
concepto peligroso, ya que ni siquiera un Estado regional
es posible. almente a partir de su autondad; ar~gu~entaban poco sus
Por ei contrario, el universalismo argumenta que es po- ~ecisiones. En el modelo clasico se msprrab~n en la con-
sible un derecho publico eficaz y Iegftimo mas alia del Es- cepcion de que los jueces tienen la competencra, la facultad
tado-nacion y esta tambien es una tradici6n con un fuerte de decidir, se ponen de acuerdo y decrde-?- conforme ~ la
peso y arraigo. Vinculado a America Latina, es un paradig- discrecionalidad que les otorga el ordenam~~nto respect1vo:
ma que nace con Suarez y Vitoria, con la cuesti6n acerca de No se veian llamados a sustentar l.a solucwn adopta?a nr
como tratar a los pueblos originarios. 31 Hoy el universalis- tampoco justificaban que sea la m~Jor entre otras opc~ones
mo se nota en personajes como Antonio Can<;:ado Trindade juridicamente posibles. En cambw, en el nuevo derecho
o Jurgen Habermas. Es un pensamiento extendido, seglin publico, las cortes deben argumentar para convencer a
el cual existe la posibilidad de tener orden en un derecho :1~ joRGE CARrizo, "Los derechos human?s:_ naturaleza, dei:omin~ci6n y ca:
publico que trasciende al Estado-naci6n. Dada la relevancia racterfsticas", Cuestiones constitucionales, N' .25,juho-dJCtembre, Mexrco, _0 11, .P 4,
que los autores de un ius commune latinoamericano dan a FLAVIA p 10vESAN, "A universalidade e a md!Vtstbihdade dos due1tos humanos. De-
safios e Perspectivas", Cts.\R Aur;u::-mJ BAKlll, (Org), Dzmfos Hunzanos na Soczedade
2 Cosmopo!ita, Rio de Janeiro, 2004, p. 49. . . . I
" En mas detalle RAINER GROTE, "Los esfuerzos integradores en el contexto :1:1 L\L'RENCE BuRGORCUE-L\RSEN, "La formact6n de un derecho constttucw!la
hist6rico suramericaho", y THm!A~ FisCHER, "Las iniciativas de integraci6n en Ia europeo a t1aves ' del d1. ""logo , J'udicial" ilsociaci6n de Conslllucwnabstasr de. Espana:
segunda mitad del siglo xx", ARMIN \'UN BocDA1'>DY/CESAR LANDA ARROYo/MARIELA Derec }w cons tl't uczona
r ' 9011
l e"11,1"eo - p 41-76' L.-,vRENCE
. Bt:RGORCVE-Lf\RSEN,
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10
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WoRKS, 1 (Suarez, 1944), at 1; FRANcesco llE VrroRrA, Relectio prior de In dis rec~tnter ara uiar Ia interacci6n entre tnbunales nacwnales y Ia Cmte Inte1amencana de
invmtis, DE lNDIS RECENTER INVENTIS ET DE .Jl:RE BELLI HISI'ANDRlJ~! IN BARIHROS 1 (De berecghos Humanos. Cfr. JosE: MARiA SERNA, Impaclo e zmphcacwnes constllucwnales de la
Vitoria, 1952). globalizaci6n e11 el sistema juridico mexican a, Mexico, 2012, pp. 243 Y ss.
otros actores juridicos y justificar la toma de determinada situacion generada por la inexistencia de "una ultima pa-
d~cision, y taljustificacion representa un elemento primor- labra" por parte de un tribunal, no deja de producir mie-
dial en este modelo de derecho publico: hay que dar una dos y angustias. Considero, sin embargo, que se trata de
justificacion del fallo; la autoridad del ente jurisdiccional un escenario sumamente positivo, porque es un elemento
en si misma no basta. En la actualidad se puede constatar en de una verdadera separacion de poderes que responde al
muchas cortes la tendencia de adaptarse a este cambia de fortalecimiento del Poder Judicial. Puede funcionar si las
paradigma. cortes entienden que tienen una responsabilidad comun
AsimisJ?~ otro elemento d.e~erminante es el dialogo en este nuevo contexto tanto para la aplicacion como para
entre las d1stmtas cortes. La declSlon de una corte nacional e1 desarrollo del derecho.
de un pais latinoamericano, aunque se trate de la Corte
Suprema, puede ser controlada por la Corte Interamerica- 2. Inclusion
na de Derechos Humanos. Al mismo tiempo, una decision
de la Corte Interamericana puede ser rechazada por una El segundo concepto clave es la inclusion. Este concepto
corte nacional. 35 Cuando la Corte Interamericana dicta provee una idea general de uno de los objetivos que aspira
Ufola sentencia,. su implementacion pu~de ser prohibida por alcanzar este nuevo derecho publico. Es la idea de la inclu-
tnbunales nacwnales pues la sentencta de cualquier corte sion de todos en los grandes sistemas sociales: en el sistema de
puede ser controlada por otra corte. En el escenario ac- salud, en el sistema de educacion, en el sistema economico
tual, no hay mas "ultimas palabras". Ello empuja a los or- y de trabajo, en el sistema politico. En otras palabras, el
ganos jurisdiccionales a fundamentar racionalmente sus nuevo derecho publico debe ser un derecho que combata
fallos porque tal argumentacion es esencial para demostrar la exclusion. Ciertamente es un tema de gran trascenden-
que una decision no es arbitraria. cia para Latinoamerica, y por desgracia, tambien es un
El concepto de dialogo no implica acuerdo o armonia; problema muy grave en Europa. :>6 La exclusion es un reto
a menudo hay desacuerdo entre los participantes de un que debe ser abordado desde el derecho publico y comba-
dialogo. En el campo del derecho, el conflicto es un factor tirse a la luz de los derechos humanos. 37
permanente y tambien se presenta en la relacion entre cor- El concepto de inclusion lleva a la vision de una socie-
tes. Es evidente que las cortes no solo buscan la mejor dad mas pacifica, y por eso tiene prioridad en la agenda
solucion sino que tambien desean preservar, o incluso del nuevo derecho publico. Asimismo, el concepto de in-
afianzar, su propio posicionamiento en la nueva constela- clusion abre una nueva perspectiva para la democracia y,
~ion o quieren avanzar proyectos normativos que juzgan en particular, para la instrumentacion del principia demo-
1mportantes. Las cortes muestran preocupacion por su pa- cratico a nivel internacional. Dicho concepto preve nuevas
pel publico y son cautelosas de la situacion que ocupan mecanismos y no se limita a los de representacion. Un
frente a otras cortes. De este modo, es habitual que existan ejemplo son las audiencias publicas de la Corte Interame-
tensiones en torno al dialogo, y que no siempre conduzca ricana en sus sesiones itinerantes en otros paises, que pue-
al acuerdo.
El concepto de dialogo no requiere armonia, pero so- 36 JORc;EN HABERMAS, Zur Vinfassung Eumpas. Ein Essay, 2011, p. 54; NIKLAS
lamente funciona si las partes del dialogo estan involucra- LuH~IANN, Das Recht der Geselfschafi, 1993, pp. 582-585; AMARTYA SEN, The Idea of
das en un proyecto comun. Hay que admitir que la nueva justice, London 2009, p. 117.
37 JoRCE CARPIZO, "Perspectiva de Ia protecci6n de los derechos humanos en
el Mexico de 2010", HE:croR Frx-ZAMUiliO, DIEGO VALADES (Coord.), Formaci6n y

35 perspectivas del Estado en Mi.>:ico, Mexico, 2010, pp. 98 y ss.
Para un ejemplo elocuente vease el Tribunal Supremo de Justicia venezolano.
16 ARMIN VON BOGDANDY JUS CONSTJTUTJONALE COMMUNE LATINOAMERICANUM ... 17
de ser visto como una forma de inclusi6n38 pues le da a las argumentos son bastante hermeticos, sus tesis centrales est;in
vfctimas y a la poblaci6n en general una imagen de mayor poco desarrolladas, los puntos de vista opuestos son simple-
inserci6n en el ambito jurisdiccional. mente desechados por "il6gicos", y sus planteamientos no se
vinculan al debate te6rico contemporaneo. Asimismo, como
3. Pluralismo juridico doctrinas, son igualmente insatisfactorias, ya que no contri-
El tercer concepto es el de pluralismo normativo. La buyen ala soluci6n de los problemas juridicos concretos: las
reflexi6n sobre la relaci6n entre los distintos regimenes ju- varias elaboraciones actuales no se diferencian en casi nada
ridicos tiene la dificultad de que sigue siendo concebida en cuanto a la respuesta juridica que aportan respecto a
bajo la 6ptica de dos teorias concebidas en los inicios del c6roo resolver un conflicto concreto. 41
siglo XX: el monismo y el dualismo. 39 Estos conceptos re- Por todo ello, al discutir la relaci6n entre el derecho
presentan, quizas, uno de los logros mas destacados de una internacional y el derecho interno, la mejor opci6n es pres-
epoca en la que la doctrina juridica dedic6 gran des esfuer- cindir de los conceptos doctrinales y te6ricos de monismo
zos a la consecuci6n de una ciencia aut6noma, y revelan la y dualismo. Tal vez puedan ser utiles para indicar una dis-
grandeza y los defectos de ese paradigma clasico, usual pero posicion politica mas o menos abierta hacia el derecho
erradamente denominado "positivismo juridico"; un termi- internacional, 42 pero desde una perspectiva cientifica son
no mas adecuado seria el de "constructivismo juridico". unos zombis intelectuales de otro tiempo que deben des-
He venido sosteniendo que, como ocurre a menudo cansar en paz o ''reconstruirse". La concepcion general de
con las elaboraciones juridicas, el contexto de sus origenes la relaci6n entre las normas internacionales y las del dere-
ha sido en gran medida olvidado. Y si se compara la situa- cho interno deberia asentarse en otra base conceptual. 43
ci6n actual con la de cien afios atras, se observa que casi A partir de las nociones de monismo y dualismo, ya no
todos sus elementos constitutivos han cambiado: la evoluci6n es posible desarrollar un entendimiento plausible del de-
del Estado-naci6n en el marco del proceso de globalizaci6n, recho comun latinoamericano ni tampoco de un derecho
el desarrollo espectacular del derecho internacional, y sobre comun europeo. La situaci6n jurfdica y politica de hoy en
todo, la introducci6n de disposiciones constitucionales espe- dia es fundamentalmente distinta a la vigente hace cien
dficas relativas al papel del derecho internacional en los afios. La manera mas sencilla de explicar este cambio es
ordenamientosjuridicos nacionales. 4Como teorias, elmo- ejemplificar el caso de Alemania, uno de los pafses en los
nismo y el dualismo son hoy en dia insatisfactorias: sus que dichas teorfas encontraron arraigo. Alemania se ha
38
convertido en un Estado constitucional consolidado, las ri-
PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI, GABRIELA PACHECO ARIAS, "Las sesiones "itine-
rantes" de Ia Corte lnteramericana de Derechos Humanos: un largo y fecundo cami-
validades con sus pafses vecinos por territories coloniales
nar por America", SERGIO GARCiA RAMiREZ, MIREYA CAS-z:\NEDA HERNANDEZ (eds.), o la lucha por ser un poder mundial ya no existen y mas
Recepci6n nacional del den!Cho internacional de los derechos humanos y admisi6n de Ia bien se ha insertado, junto con esos mismos vecinos, en
competencia contenciosa de la Corte Interamericana, Mexico, 2009, pp. 37-74.
'
19
HEII\'RICH TRIEPEL, Volkerrecht und Landesrecht, 1899, pp. 12-22; HANS KEL- una red altamente interconectada de organizaciones supra
SEN, Reine Rechtslehre, 1934, pp. 129-154; GEORGES ScELLE, Pnfcis de Droit des Gens,
1932, fP 31-32. 41 CHRISTIAN ToMUSCHAT, "International Law: Ensuring the Survival of Man-
4
Vease ANNE PETERS, "The Globalization of State Constitutions", ANDRE No- kind on the Eve of a New Century", Recueil des Cours, vol. 281, 1999, p. 9, 363.
LLKAEMPER y ]ANNE E. NIJMAN (eds.), New Perspectives on the Divide between National 42 Vease ERIKA DE WET, "The Reception Process in Belgium and the Nether-
and International Law, 2007, pp. 260-266, 293-305, para una vision panoramica de lands", HELEN KELLER YALEC STONE-SWEET (eds.), The Reception of the ECHR in Eu-
las reacciones de las Constituciones nacionales frente a! derecho internacional y rope, 2008, pp. 11, 25.
sus tecnicas; ToM GINSBURG, "Locking in Democracy: Constitutions, Commitment, 4 '1 ARWN VON BocnANDY, Hacia un nuevo derecho pziblico. Estudios de derecho pu-
and Internacional Law", N.Y.U ..J. INT'L L. & POL., vol. 38, 2006, p. 707. blico comparado, supranacional e internacional, Mexico, 2011, pp. 287 y ss.
18 ARMIN VON BOGDANDY JUS CONSTITVTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANVM ... 19
e internacionales, justamente para superar tal rivalidad En tanto representan construcciones dogmaticas espe-
destructiva. dficas, el monismo y el dualismo no ofrecen soluciones
La idea del dualismo parti6 de la premisa de que en plausibles a ninguna de las preguntas Juridicas, r~levantes
principia las normas internacionales y las normas naciona- del momenta actual. Como construccwnes teoncas para
les regulan materias distintas. 44 Sin embargo, en la actuali- comprender la estructura general del derecho son igual-
dad muchas normas internacionales regulan cuestiones mente inutiles, tanto analitica como normativamente. Fi-
internas, que a menudo tambien son objeto de regulaci6n nalmente es preciso apuntar a titulo de critica que el dua-
por normas nacionales.'15 Pero tampoco el monismo ofrece lismo afronta el mismo destino del concepto tradicional de
argumentos convincentes, ni desde el punta de vista de la soberanfa, mientras el monismo, que sostiene la primada
dogmaticajuridica ni desde la teorfa. Si se habla de derechos incondicional del derecho internacional publico, comparte
fundamentales ode derechos humanos, se hace referenda a las mismas debilidades de las propuestas te6ricas de un
normas distintas, las primeras basadas en la Constituci6n, las derecho constitucional mundial. Aplicado al derecho co-
otras previstas en los instrumentos internacionales. Hay una mun latinoamericano, es necesario concebirlo no como un
cierta variedad terminol6gica. La Constituci6n de Guatemala ordenamiento (mico, sino como una forma de relaci6n en-
de 1985 utiliza la expresi6n "Derechos Humanos" al encabe- tre normas dP varios sistemas que comparten una misma
zar el Titulo II, semejante al Titulo III de la Constituci6n de finalidad. Esta compuesto por normas internacionales
Venezuela de 1999, aunque se trata de los derechos basados como la Convenci6n Americana de Derechos Humanos y
en el texto constitucional. 46 a la vez por normas nacionales con la misma vocaci6n,
Desde un punto de vista mas general: cada vez que se como son por ejemplo las clausulas de apertura o las clau-
cuestiona la validez, rango, efectos o legitimidad de un sulas interpretativas;17 conforme a las cuales los derechos
acto, una norma o una sentencia, el primer examen a rea- fundamentales deben interpretarse en armonfa con los ins-
lizar es determinar el ordenamiento jurfdico especffico del trumentos internacionales ratificados por el pais.
que proviene ese acto, norma, o sentencia en cuesti6n, Existen abundantes propuestas conceptuales para abor-
como se constata en la practica en todos los 6rdenes nor- dar la nueva constelaci6n. De particular importancia po-
mativos. La primera pregunta es ~cual es la fuente? ~Es una demos mencionar los siguientes conceptos: multinivel, red,
norma de derecho internacional, es una norma de derecho y union (Verbund). 48 Estas propuestas conceptuales forman
mexicano, es una norma de los Estados Unidos de Ame- parte del debate internacional que concibe estas nuevas
rica? Con base en la respuesta, es deci1~ conociendo de que constelaciones a partir del pluralismo juridico. De Ibero y
ordenamiento se trata, las cuestiones se resuelven de distin- Latinoamerica emerge tambien una nueva doctrina orien-
tas maneras. De allf la utilidad del concepto de pluralismo
jurfdico como concepto mas apto para describir y analizar 47 MANUEL EDUARDO G6NCORA MERA, "La difusi6n del bJoque de constitucio-
la constelaci6n posnacional. naJidad en lajurisprudencia latinoamericana y su potencial en Ia construcci6n del

ius constitutionale commune latinoamericano", Conferencia en el Encuentro de Ex-
pertos "El concepto del Ius Constitutionale Commune como dimension de la investiga-
ci6n", Mexico, 20 de septiembre de 2012.
H Hr:I:-:RIC:H TRIEPEL, Volkerrecht und Landesrecht, C. L. Hirschfeld, Leipzig, 48 Giuuo ITzc:oviCH, "Legal Order, Legal Pluralism, Fundamental Principles.
1899, pp. 11-15; Cfr. ULRICH GASSNER, HEINRICH TRIEPF.L, Leben und Werk, 1999, pp. Europe and Its Law in Three Concepts", ELf 18 (2012), pp. 358 (370). Schmidt-
446-451. El monismo de Kelsen nace de Ia debilidad de esta premisa. ABmann utiliza distintas expresiones como asociaci6n union, conjunto interrela-
4 CHRISTIA:-J ToMUSC:HAT, "International Law: Ensuring the Survival of Man- cionado, o estructura asociativa para describir el termino aleman Verbund. Vease
kind on the Eve of a New Centmy", Recueil des Cows, vol. 281, 1999, p. 63 (el EBERHARD ScHMIDT-ABMANN, "Cuestiones fundamentales sabre Ia reforma de Ia
derecho internacional como un "modelo de vida social"). Teorfa General del Derecho Administrativo. Necesidad de Ia innovaci6n y presu-
46 JoRc.E CARPIZo,t "Los derechos humanos: naturaleza, denominaci6n y carac-
puestos metodol6gicos", BARNES (ed.), Innovacion y Reforma en el Derecho Admi-
terfsticas", Cuestiones constitucionales, N 25,julio-diciembre, Mexico, 2012, p. 13. nistrativo, 2007, pp. 15 ss.
20 ARMIN VON BOGDANDY [US CONSTITUTIONALE COMMUNE LA11NOAMERICANUAI ... 21
tada hacia un sistemajurfdico plural en el que se entrecruzan cho supranacional o del. derecho estatal nacional como parte
principios, nonnas y regulaciones de los ordenes intemacional, de un ordenamiento juridico uni'tario y por lo tanto en
supranacional y estatal, categorizado bajo distintas nociones rechazar el paradigma de jerarqufa como mecanismo que
como "redes horizontales de colaboracion", 49 redproca", 50 define la relacion entre dichos ordenamientos.
red de constituciones, 51 influjos y lecturas simultaneas, 5 ~ nor- Las teorfas pluralistas se dividen en dos campos. La
mativismo supranacional, 53 transconstitucionalismo. 5'1 Incluso teorfa mas radical parte de la vision de que los conflictos
algunos autores latinoamericanos acuden a la figura geome- que se ocasionan son conflictos de poder y que son intrin-
trica del trapecio para ilustrar el proceso de desdibujamiento secamente politicos, en los que el razonamiento jurfdico
de la famosa piramide kelseniana y aludir al fenomeno de tiene un papel insignificante. 57 La teorfa del dialogo tiene
entrelazamiento normativo. 55 Una explicacion teo rica con- un punto de partida diametralmente opuesto: parte de la
vincente sobre como reconstruir la piramide kelseniana observacion de que los diversos regfmenes jurfdicos e ins-
provendra probablemente de una teoria del pluralismo tituciones normalmente desarrollan relaciones jurfdicas
juridico, 51; pues tiene mayores posibilidades de suministrar estables, a pesar de su independencia normativa y de los
conceptos que ayuden a comprender como los juristas, los posibles conflictos. Esta posicion sostiene que los conflictos gra-
polfticos y los ciudadanos se desenvuelven y actuan en este ves sean mas bien la excepcion, ya que la regia se manifiesta
ambito. La conclusion central compartida por todas las en un trabajo conjunto y fructffero. 5H Quien elige la regia
concepciones pluralistas consiste en no considerar a las dis- como punto de partida para el pensamiento cientffico, como
tintas normas del derecho internacional publico, del dere- Hegel, y no la excepcion, como Carl Schmitt, optaria por
el pluralismo dialogico, en consonancia con el segundo
concepto clave postulado por los partidarios del ius commune
40
JUAN PAMPILLO B.~uNo, ]., "The legal integration of the American conti-
nent: an invitation to legal science to build a new ius commune", ILSA]ournal of
latinoamericano.
International & Compamtive Law, Vol. 17, n. 3, pp. 517-553, p. 519.
50
PEDRO CRuz VILLALON, "El papel de los tribunates constitucionales nacio- Jv. RASGOS ESENCIAU:S
nales en el futuro constitucional de Ia Union", Une communauti de dmit, 2003,
pp. 271-282.
51
Ro\FAEL BusTos, Pluralismo constitucional y dialogo jurisprudencial, Mexico, 1. Una ciencia del derecho publico integral
2012, PP 13 y ss
" Como zona de convergencia entre el derecho constitucional y el derecho Un primer rasgo se relaciona con la concepcion del
internacional, vease PEDRO NIKKEN, "El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos", Revista de la Facultad de Ciencias juridicas y Politicas, n. 72, Caracas, derecho publico como disciplina que abarca el derecho
1989; GI'R~IAN B!llART CAMPOS, DANIEL HERRENDORF, Principios de Derechos Humanos constitucional y el derecho internacional. Aunque jurfdica-
y Garantias, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss.
53
A<iUSTiN GoRDILLO, Derechos Humanos, Buenos Aires, 2005, p. III.10.
1 57
'' MARCELO NEVES, Transconstitucionalismo, Sao Paulo, 2009, pp. 115 y ss. GuNTHER TEVBNER, "Globale Bukowina. Zur Emergenz eines transnationa-
55
FLAVIA PIOVESAN, "Direitos humanos e dialogo entre jurisdi~6es", Revista len Rechtspluralismus", Rechtshistorisrhesjournall5 (!996), p. 255 (261-2, 273). En
Brasileira de Di1eito Constitucional (RBDC), n. 19, 2012, p. 67. esta linea se inscribe Ia reacci6n de Venezuela ante los 6rganos del sistema intera-
''
6
Cfi: Wn.LJ.\~! BL'RKE-Wnrrr:, "International Legal Pluralism", MICH. ]. mericano de derechos humanos. El Tribunal Supremo de Justicia sostiene Ia tesis
INT'L., vol. 25, 2004, p. 963; FRANZ voN Br:NnA-BEcK~!A:-JN, "Who's Afraid of Legal de Ia "inejecutabilidad" de Ia sentencias de Ia Corte Interamericana de Derechos
Pluralism".]. Legal Plum/ism & Unofficial L., vol. 47, 2002, p. 37; KEEBET \'ON BEN- Humanos y solicit6 denunciar Ia Convenci6n Americana alegando usurpaci6n de
DA-Br:cKM,\NN, "Giobalisation and Legal Pluralism", INT'L L. F., vol. 4, 2002, p. 19; funciones por parte de Ia Corte Interamericana de derechos Humanos. Vease Tri-
T!!EO Olll.IN<;ER, "Unity ofThe Legal System m Legal Pluralism: the Stufenbau Doctrine bunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Expediente No 08-1572. Senten-
in Present-Day Europe, ANTERO JYRA.NKI (ed.), National Constitutions in the Em of Inte- cia dellS de diciembre de 2008. Disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/
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5
L .REV., voJ. 80, 2007, p. 1155; ANDREAS FiSCHER-LESCANO, GUNTHER TEUBNER,
Regime-Kollisionen, 2006, pp. 163-169. done, 2012.
IUS CONSTITVTIONALE COMMUNE LA11NOAMERICANU!I'! ... 23
mente permanecen como ordenamientos distintos, los aca-
tivismo tradicional, focalizado principalmente ~n ;e.glas. El
demicos y operadores del nuevo derecho publico deben
estudiarlos como regimenes imbricados. Hoy en dia, cuando nuevo derecho pu~lico conll~va. ll:na cultur~ JUndlca q_ue
da un mayor espaClo a los pnnClplOs, es decn~ las amphas
en Argentina, Brasil o Mexico se plantea ante un tribunal
normas de alto contenido etico.
una cuesti6n que puede afectar a un individuo en su entor-
Un argumento a favor de la conceptualizaci6n Jurfdica
no vital, cada operador jurfdico debe buscar los argumen-
de los conflictos politicos y sociales como confhctos de
tos tanto en la Constituci6n nacional como en la Convenci6n
principios, es que ello p_uede. co~~ucir a su canalizac.i?n y
Americana de Derechos Humanos y en la jurisprudencia
tal vez incluso a su racwnahzacwn. La argumentacwn a
interamericana. En el campo econ6mico igualmente ocu-
partir de principios tambien puede jugar un papel de apo-
rren numerosas situaciones que genenm la confluencia del
derecho nacional y otros 6rdenes normativos, como por yo para los dis~u~sos democrati~~~,w ~o c_u~l no esta exento
de crfticas. As1m1smo, una declSlon JUdiCial que presenta
ejemplo el derecho de la Organizaci6n Mundial del Comer-
un conflicto real como conflicto de principios y emplea Ia
cia (OMC) o en Mexico, el derecho del TLCAN.
Es indispensable que los operadores juridicos conozcan ponderaci6n de principios es mas in~eligi~l~ p~ra l.a ~ayo~
rfa de los ciudadanos que un razonam1ento tecmco-Jundico
el derecho nacional y el derecho internacional para hacer
fraseado en lenguaje hermetico, que oscurece las valora-
bien su trabajo y responder a su rol social. Por tanto, hay
ciones del tribunal. Concebir las controversias jurfdicas
que relacionar, quizas fusio~a1~ estas dos disci.~lina~. E~ta como conflictos de principios es positivo ala luz del prin-
postura mat-ca un nuevo hlto en la constelaoon bmana:
cipia democratico, ya que promueve el discurso publico en
derecho constitucional y derecho internacional. En efecto,
las decisiones judiciales.
el derecho constitucional y el derecho internacional en la
mayoria de los Estados se han desarrollado co~~ dos ai?-
3. El derecho comparado
bitos de estudio separados, dos areas de conoc1m1ento dts-
tintas, con identidades de las disciplinas academicas tan Para terminar, un breve comentario sobre la importan-
disimiles como ferreas. Habitualmente se formula la pre- cia del derecho comparado para el Ius Cornune Latinoame-
gunta: ~Eres internacionalista o constitucior,tali~ta? ~na ricano en materia de derechos humanos. ~Por que estudiar
vez que un academico se ha declarado const1tucwnahsta, derecho comparado? Hay varias razones. Primero, pa~a en-
tener la osadfa de aproximarse a los instrumentos interna- tender mejor nuestra propia situaci6n. La compa:ao?n es
cionales enfadara a los internacionalistas tradicionales y un mecanismo fundamental para entenderse a s1 m1smo.
viceversa. El nuevo derecho publico, el derecho comun la- Segundo, para evaluar que se puede apre~der de otros
tinoamericano, ataca tradiciones muy profundas en los sis- sistemas. En Latinoamerica, con certeza, ex1ste una gran
temas de derecho, pero hay que sostene1~ reiteradamente, diversidad, pero tambien similitudes y converge~ci~s,
que debe avanzarse hacia una comprensi6n integral y no aportes, experiencias y evoluciones comunes en los distm-
fragmentada. tos pafses de la region, que permiten aprender unos de los
otros, lo que favorece y da sentido a un derecho comun. Asf,
2. A1gumentaci6n con base en los principios fundamentales el nuevo derecho publico y sobre todo el concepto de dere-
cho comun latinoamericano tiene entre sus pilares la com-
El segundo punto de los rasgos esenciales es el referido
paraci6n jurfdica con la finalidad de que los operadores
a argumentar con base en los principios. Ello tambien sig-
nifica un cambio trascendente porque va contra el norma-
59 LA.RRY S!EDENTOP, Democracy in Europe, 2000, p. 100.
juridicos se entiendan como parte de un mundo juridico

que es mas amplio que el Estado-nacion para activar la ca-
paddad del derecho de hacer progresar a las sociedades .
.Para concluir quiero subrayar que no pretendo que es-
tas rdeas de un nuevo derecho publico sean del todo inno-
vadoras. Por el contrario, es un enfoque vinculado a la
labor de destacados juristas latinoamericanos que han de- EL CONCEPTO DEL IUS COMMUNE
jado un legado sobre este proyecto del ius constitutionale LATINOAMERICANO EN DERECHOS HUMANOS:
commune como un nuevo derecho publico para la region, ELEMENTOS PARA UNA AGENDA DE
del cual otros espacios juridicos, como por ejemplo el eu- INVESTIGACION
ropeo, pueden tomar inspiracion.
Jose Ma. SERNA DE LA GARZA
SuMARro: I. Problematica a lratar. II. Globalizaci6n y Go-

bernanza global. III. Retos del derecho pi'tblico en el
contexto de la globalizaci6n. rv. Elementos para el dise-
tio de una agenda de investigaci6n. V Conclusion.
l. PROBLEMATICA A TRATAR
El derecho constitucional, como sector de normas juridicas

y como disciplina, descansa sobre una forma espedfica de
entender el concepto mismo de Constitucion: se trata de un
instrumento esencialmente nacional, cuya fuerza como
norma superior deriva de un pacto inicial y continuado de
un pueblo que evoluciona organicamente a lo largo del
tiempo, en respuesta a las percepciones nacionales, a las
necesidades nacionales y a los valores nacionales. 1 Como se
puede apreciar~ se trata de una concepcion centrada en el
Estado-nacional.
Sin embargo, y esta es la premisa de la cual parte mi
analisis en este ensayo, en la era de la Hamada globalizaci6n
existen fenomenos y procesos que han producido transfor-
maciones importantes en lo que es la base misma de las
concepciones tradicionales del derecho constitucionaU Es
1
S.-\UI'IDERS, Cheryl, "Use and Misuse of Comparative Constitutional Law",
Indiana journal of Global Legal Studies, vol. 13, No. l, 2006, p. 50.
2
Para una reflexi6n mas extensa y detallada sobre este tema y otros vincula-
dos con e! impacto de !a globalizaci6n en el derecho constitucional mexicano, se
25
26 JOSE MA. SERNA DE LA GARZA
EL CONCEPTO DEL IUS COMMUNE LATINOAMERICANO ... 27
~<:cir, una serie de procesos identificados con la globaliza-
cion han afe~tado al Estado-nacion, y ello obliga, por un otra parte, y para tratar de aclarar mas nuestra compren-
lado, a reflexwnar sobre el impacto e implicaciones que esas sion del referido fenomeno, consideramos importante te-
transformaciones pueden tener sobre las normas del dere- ner daro lo que la globalizacion no es: la globalizacion no
cho constit_ucional ?e }o.s estados nacionales y mas en general es un concepto unitario pues se refiere a procesos y dimen-
sobre s~,s sistemas JUridi~os; y, por otro ~ad~, a replantearnos siones distintas; tampoco es enteramente nueva, pues res-
la funnon y alcances de1 derecho const1tucwnal como disci~ ponde a tendencias historicas seculares con antecedentes
plina (en .las ;ertientes de la teorfa constitucional, la dogma- identificables; no es regular, sino irregular; 5 y no significa
trca const1tuc10nal y el derecho constitucional comparado ). 3 universalidad ni implica homogeneidad. 6
Por otra parte, consideramos que el analisis del termi-
II. GLOBAUZACION y GOBERNANZA GLOBAL
no "gobernanza" puede servir de base para generar un
marco conceptual que nos ayude a entender las transfor-
. Ahora bien, ~que hemos de entender por globalizaci6n? maciones del Estado en la actualidad. Debemos apuntar,
Sm pretender entrar en este trabajo en un debate que ha sin embargo, que dicho termino esta lejos tener un signi-
ocupado a connotados cientfficos sociales en los ultimos ficado unico y aceptado por todos. Ello no obstante, puede
afios, 4 s_osten~mos .~ue la globaliza~ion se ca~acteriza por: identificarse en algunas de sus significaciones (dirfamos
A. La mtenslficacwn de las relacwnes sonales a escala que las do min antes en el ambito academico) una serie de
mu~dial; B. El s~r.gimiento de una cierta forma de organi- implicaciones que se refieren a procesos de cambio en el
zanon de la act1v1dad economica, de alcance transnacio- Estado y su entorno, lo cual ha abierto debates teorico-
nal; C: El surgimiento de ~mevos actores en la polftica in- conceptuales que tambien afectan a nociones tradicionales
ternacronal; D. La formanon de redes transnacionales de del derecho publico. Dicho lo anterior, partiremos de una
generacion, ~ujo e intercambio de patrones culturales; y E. distincion entre la dimension domestica o interna del con-
La emergencm de problemas de dimension planetaria. Por cepto de gobernanza, y la dimension internacional o glo-
bal del referido termino, en el entendido de que en el
~ue~~ revisar. mi tr~baj~ titulado: Impacto e implicaciones constitucionales de la globa-
presente ensayo nos ocuparemos de la segunda dimension.
lzzacz~;z en el szstema ;urzdzc~ mexfca'!lo, UNAM, Mexico, 2012 . Pero debemos tener presente que la revision de las dos
. Un punta de partlda sm~Ilar'al aqui planteado se puede enconlrar en el dimensiones es lo que ha de permitir reconocer de manera
t;abaJo de H1msworth, para qmen las constituciones, como se entienden en los
tleJ~lpos modernos, son conceptualmente inseparables de los estados. Las consti-
tucwnes que defi?en los limites del poder publico, que atribuyen autoridad legitima
5
entre 6rganos pubhcos; y que ~C:tern:unan derechos y deberes de los ciudadanos, Es decir, su impacto en los diversos paises es variable, dependiendo de di-
presuponen un. estado en relacwn con el cual esos procesos puedan ocurrir. Las versas circunstancias, tales como Ia posici6n del Estado en el sistema polftico-mi-
reg las _constltucwnales no te~drian ninglin s~ntido si no se les ve operar dentro del litar mundial; Ia posici6n del Estado en !a divisi6n internacional del trabajo; !a
compas de un Estado, defimdo por referenCJa a una poblaci6n y territorio identifi- consolidaci6n interna de las instituciones del Estado-naci6n, entre otras.
6
cables., Para este aut01; es el Estado lo que da to do sentido a Ia tradicional discusi6n Keohane y Nye explican estas dos ultimas caracterfsticas con algunos ejem-
-an~IHIC~ y n?rmauva- de los principios y valores que informan las reglas de ]a plos: a pesar que existen ciertos procesos que hemos identificado como globaliza-
constltucwn nusma. HIMSWORTH, C.M.G., "In a State No Longer: The End ofC _ ci6n, millones de personas (Ia mayor parte de Ia humanidad, de hecho) no tienen
titutionalism?", Public Law, 1996, pp. 639-648. ons acceso a computadoras, ni a internet, ni siquiera a telefonos; cientos de millones
. ~omo por ejemplo H~LD, David y McGREW, Anthony, Globalizaci6n/Antiglo-
4
. de personas viven como campesinos pobres en pueblos remotos sin conexi6n con
balzzacwn, Sabre Ia reconstrucczon del arden mundial, Paid6s, Barcelona, 2003; BARTEL- los mercados globales o con el flujo de ideas. Ademas, el mundo esta lejos de una
SON,Jens, "Three Concepts of Globalization", International Sociology, Vol. 15, no. convergencia en torno a ciertos valores e instituciones (piensese, por ejemplo, en
2, June, 2000; TmRBCJR:-<, Goran, "Globalizations, Dimensions, Historical Waves, !a division entre el mundo cristiano y el mundo musulman). KEOHANE, Robert 0.
Regwnal Effects, Normative Governance", International Sociology Vol 15 no ? y NYE,Joseph S.Jr., "Introduction", en NYE,.Joseph y DoNAHUic,John (eds.), Gover-
June, 2000. ' ' - nance in a Globalizing World, Brookings Institution Press, Washington D.C., 2000,
PP 2-3.
28 JOSE MA. SERNA DE LA GARZA EL CONCEPTO DEL IUS COMMUNE LATINOAMERICANO ... 29
integral algunas de las transformaciones que experimenta ambito juridico, es la que se desarrolla a partir del estudio
el Estado en la era de la Hamada globalizacion. 1 del concepto de gobernanza y, mas espedficamente, del
Gobernanza es un concepto que en su connotacion ac- concepto gobernanza global. Como se vera mas adelante,
tual, es producto del debate academico sobre las transfor- dicho concepto alude a una serie de transformaciones vincu-
macio?e~ del Es~ado, asf coi?o del discur~o analitico y ladas a la globalizacion, que han afectado el entorno y las
prescnpt1vo de d1versos orgamsmos y agenCias internacio- capacidades de los Estados nacionales. A su vez, lo anterior
~ales. Alla~~ de ?tr?s ~onceptos. como. "gobernabilidad" y ha abierto debates sobre el papel del derecho en lo que
nueva gestwn pubhca , es mamfestaCion de una serie de algunos califican como un 'contexto post-nacional' . 10
c~mbios que han <;Kurrido tanto a nivel de concepcion teo- La discusion sobre la Hamada "Gobernanza global"
nca como de reahdad empfrica acerca de lo que el Estado corre por una ruta distinta al debate que se ha dado sobre
es, y de lo que debiem ser. . la gobernanza en su dimension interna o domestica, si bien
Como ?bs~rva Aguilar, gobernabilidad, gobernanza (y, se pueden encontrar importantes puntos de contacto entre
nosotros anad1mos, la "nueva gestion publica") son con- ambas perspectivas. 11 Una aportacion relevante que se ha
ceptos de alguna. manera "emparentados", o articulados hecho en el examen del primer concepto, se puede encon-
alre~:dor de la x:usma p~o~lematica (la del gobierno o di- trar en el trabajo de Keohane y Nye. Estos autores parten
reccwn de la soCiedad), s1 b1en hacen referencia a distintas de la siguiente concepcion general de gobernanza, enten-
inte~rogantes y realidades. 8 Incluso puede afirmarse que dida como " ... el proceso y las instituciones, tanto formales
~n Cierta forma, el de~ate sobre el concepto de gobernabi- como informales, que gufan ylimitan las actividades colec-
h.dad, <;~n la con~otaCion general que se le dio en la cien- tivas de un grupo. El gobierno es el subconjunto que actua
cra pohuca a partir de finales de los aiios setenta del siglo con autoridad y crea obligaciones formales. Gobernanza
XX, an.un~io el. ~urgimiento del concepto de gobernanza, no necesariamente tiene que ser conducida por los gobier-
en su s1gmficacwn actual. 9 nos y por organizaciones internacionales a las que les de-
~ora b~en, una de las vertientes por las que se puede legan autoridad. Empresas privadas, asociaciones de empre-
anahzar el 1mpacto de la Hamada globalizacion sobre el sas, organizacionesno-gubemamentales (ONGs), yasociaciones
de ONGs participan en ella, de manera frecuente en aso-
7 ciacion con organos gubernamentales, para crear gober-
Un amilisis extenso del concepto de gobernanza puede encontrarse en mi
ponencia titulada '.'Re.fle~i<:>n~~ en torno. a! conc~pto de Gobernanza Global y su nanza; a veces sin autoridad gubernamental." 1 ~
unpacto en el ambito JUrtdlCo , que ha stdo pubhcado en las Memorias del Semi-
nano Permanente de Derechos Humanos. V. J ornadas, coordinado par el Dr. Luis 10
Douglas CHALMERS desarrolla este concepto en su articulo "Post-nationa-
T. Dfaz Miille.r. El Sem}n.ario tuvo Iugar el 29 de octubre de 2009, en el Instituto lism and the Quest for Constitutional Substitutes",journal of Law and Society, val.
de .rnv~sttgacwnes JundlCas de Ia UNAM. Y tam bien en mi trabajo titulado, Glo- 27, no. 1, Marzo, 2001, pp. 178-217.
balzzacwn ! Gobemanz::: ~ Transformaciones del Estado y sus Implicaciones para el 11
No examinamos en e! presente ensayo el concepto de gobernanza en su
Derecho Publzco (Contribucwn para una InterpretaciOn del Caso de la Guarderia ABC) dimension interna. Simplemente mencionaremos que dicho concepto alude ya
UNAM, Mexico, 2010. ' sea a una nueva forma de concebir Ia conduccion de los asuntos colectivos de una
Es~.o lo afirma ~guilar Villanueva a! explicar Ia diferencia entre "goberna-
8
. sociedad "mas alla del Estado", es decir, ton Ia corresponsabilidad de actores no-
bthdad y gobernanza . AcutLAR VtLLANUEV.\, Luis F., Gobemanza y Gesti6n Publica estatales; o bien se asocia a Ia nocion de "good governance", ligada a las recomen-
Fonda de Cultura Economica, Mexico, 2008, p. 38. ' daciones del Banco Mundial y el Fonda Monetario Internacional, dirigidas a los
. ,
9
AJ parecer, el t~rmino_ 'gobernanza' ~roviene del frances, de donde paso a! Estados para lograr Ia estabilidad economica y el cambia estructural (entre las
mgles, stendo e~tendtdo pn~ero com~ '~treccion de navfos', si bien posterior- cuales se encuentran dos que han abierto debates importantes y de relevancia
mente fue amp han do su stgmficado hacta tdeas como Ia de gobierno, administra- para el derecho publico, como lo son las privatizaciones yla Hamada "nueva" re-
cton. y dtreccton. V~r SA~~HEZ _G~NzALEz, Jose Juan, Gesti6n Publica y Governance, gulacion). '
Instttuto de Adtmmstracwn PUbhca del Estado de Mexico, 2a. ed., Toluca, 2006 12
KEOHANE, Robert y NYE, Joseph, "Introduction" en Nye, Joseph y Dona-
~1& hue, John (eds.), Governance in a Globalizing World, Cambridge USA, 2000, p. 12.
En su intento por explicar la nocion de gobernanza ganizaciones intergubernamentales, y actores no-estatales

(gl~bal), Keohane y Nye observan que la globalizacion esta de diversa indole (como empresas transnacionales y ONGs
temendo un efecto sobre los Estados, y en especial sobre internacionales), que tienden a generar orden y a organi-
los, meca?-is:nos tradi~i?nales (i?-ter-gubernamentales) que zar la accion colectiva, para asf atender los problemas glo-
gutan y hm1tan la accwn colect1va de la comunidad inter- bales.
nacional de Estados (es decir, sobre los mecanismos tradi- El escenario planteado por los fenomenos, procesos y
cionales de gobernanza a nivel internacional). Sin embargo actores vinculados con el concepto de gobernanza global
-afirman- el ef~cto sobre los Estados no significa que es- nos obliga a intentar una interpretacion, si no es que un
tos se hagan obsoletos sino que el Estado nacion esta diagnostico, desde la perspectiva del derecho publico. Esto
siendo complementado con otros actores privados y del es asf, en razon de que con aquel se ven afectados ciertos
"tercer sector" (por esto entienden, fundamentalmente, las presupuestos que el derecho publico tenia plenamente re-
ONGs), en una geografia mas compleja. Asi, para ellos el sueltos dentro de su esquema tradicional: ~Quien crea el
Estado nacion es aun el actor mas importante en el esce- Derecho?: el Estado; ~donde ocurre la politica?: en el Es-
nario de la politica global, pero no es el unico actor im- tado o entre Estados. Sin embargo, lo que aqui hemos afir-
portante, y el resultado de ello es la transformacion del mado acerca de la gobernanza global nos muestra indicios
propio Estado nacion y la creacion de politica en nuevos que inducen a por lo menos revisar los esquemas concep-
espacios de competencia. 13 tuales tradicionales.
Po: otro lado, y ante la imposibilidad de un gobierno Ahora bien, debemos tambien mencionar que ya desde
mundtal, Keohane y Nye ven una solucion intermedia para los aiios ochenta del siglo XX Sorensen observaba la emer-
resolver problemas de gobernanza global: un conjunto de gencia de un campo formado por estructuras organizacio-
practicas que mejoren la cooperacion y creen valvulas de se- nales creadas a nivel internacional a traves de tratados,
guridad para canalizar presiones polfticas y sociales, consis- que no solamente prescriben ciertas reglas de conducta
tente con el mantenimiento de los Estados nacion como la para los Estados que son parte, sino que ademas crean
forma fundamental de organizacion politica. No obstante, 6rganos a los que se les otorgan ciertos poderes. Una parte
al lado de estos, existen hoy un conjunto heterogeneo de esencial de esos tratados consisteen reglas relativas a com-
a~entes, privados y publicos, que contribuyen a la genera- petencias, que por medio de criterios positivos o negativos
CiOn de orden y a la conduccion de asuntos a nivel global determinan los poderes de los organos. A ese campo, So-
cuya eficacia depende de las redes en que se encuentra~ rensen le dio el nombre de "ordenes juridicos autonomos
inmersos y la posicion que ocupen dentro de dichas redes. a nivel internacional". 15 Es decir, a traves de tratados, cier-
Asimi~mo, se, trata de redes de gobernanza en las que nin- tos organos reciben de los estados atribuciones para reali-
guna Jerarqma es dable a ser aceptable o efectiva. 14 zar ciertas tareas, y para ello emplean ciertas formas jurf-
Podemos afirmar entonces que la llamada gobernanza dicas y establecen limites jurfdicos, lo cual constituye
global involucra complejas interacciones entre Estados, or- fenomenos jurfdicos que son similares -dice Sorensen- a
las constituciones de los Estados. 16
13
Se refieren a estas estructuras de gobernanza como "networked minima-
lism". "Networked -because globalism is best characterized as networked, rather
15 SoRENSEN, Max, "Autonomous Legal Orders: Some Considerations Rela-
than as a set of hierarchies. Minimal- because governance at the global level will
only be acceptable tf tt does not supersede national governance and if its intru- ting to a Systems Analysis of International Organizations in the World Legal
sions into the autonomy of states and communities are clearly justified in terms of Order", International and Comparative Law Quarterly, vol. 3 2, parte 3, julio, 1983,
cooperative results." Ibid, pp. 12-14. p. 562.
14 16
Ibid, p. 14. Ibid, pp. 562-563.
De manera interesante, Sorensen se pregunta si las or- Si la creacion y aplicacion de derecho por parte de
ganizaciones internacionales individuales, dentro del siste- dichos organos incide o tiene el potencial de incidir de al-
ma internacional, pueden ser identificadas como sub-sistemas guna forma en los arreglos con~tituc~onales de los Estados
autonomos; ante lo cual -sostiene el referido autor- la ,nacionales, entonces podremos 1dent1ficar otro de los pun-
investigacion debe dirigirse a descubrir si existen caracte- tos clave que forman parte del planteamiento que el pre-
rfsticas especiales que hacen posible la identificacion de sente ensayo pretende someter a la discusion.
sub-sistemas autonomos. Asi, para Sorensen, tales caracte.:.
risticas tendrian que ser detectadas sobre todo en los cam- JIJ. RETOS DEL DERECHO PUBLICO EN EL
pos de creacion y aplicacion de derecho y de resolucion de CONTEXTO DE LA GLOBALIZAC!()N
disputas. 17
Consideramos que la indicacion de Sorensen es particu- La realidad del derecho en la era de la globalizaci6n
larmente util, en razon de que nos da criterios jurfdicos y nos presenta un escenario como el siguiente: ahora los or-
formales para determinar el caracter "semi-autonomo" de denes jurfdicos nacionales coexisten con otros ordenes a
un orden jurfdico creado a nivel internacional. Con base nivel supra o internacional; asimismo, esos ordenes juridi-
en esa orientacion, podemos adelantar la premisa de que en cos entran en complejas y multiples interacciones verticales
el horizonte mexicano se puede ver al menos cuatro orde- y horizontales, formales e informales. Por otra parte, cada
nes juridicos a nivel internacional en los que existen orga- vez se da con mayor fuerza una practica jurfdica interna-
nos que crean y aplican derecho de manera autonoma, y cional en gran escala, que implica desde servicios de ase-
cuyas decisiones son vinculantes para el Estado mexicano: soria, transacciones y mecanismos de resolucion de disputas,
los organos de resolucion de disputas de la OMC; los or- ... hasta la estructuracion y operacion de redes transnacionales
de defensa en el ambito de derechos humanos; y sucede
ganos de resolucion de disputas del Capitulo 11 del Tratado
tambien que ha habido una gran expansion del llamado
de Libre Comercio de America del Norte (TLCAN) y los
(soft law' (no vinculante pero en muchos casos eficaz), en
del Capitulo 19 del propio TLCAN y, en otro ambito, con cuya produccion participan en muchos casos actores no
otra cobertura, y respecto de otros sujetos y objetos de pro- estatales; y, finalmente, ocurre que la interpretacion cons-
teccion, los organos de proteccion de derechos humanos titucional en el mundo esta tomando un caracter cada vez
en el ambito interamericano. Ademas, debemos sumar a mas cosmopolita, al tiempo que la 'jurisprudencia compa-
esta lista la influencia que algunas instituciones de la go- rada" asume un Iugar central en las decisiones de la justi-
bernanza global economico-financiera han ejercido sobre cia constitucional. 19
el cambio normadito en Mexico: se trata del Banco Mun-
dial y el Fondo Monetario Internacional. 18 reformas jurfdicas e institucionales. En este sentido, afirma Zamora que si bien es
cierto que estas actividades no implican una asignaci6n de poder legislativo per se
17 Cabe seiialar que Ia conclusion de Sorensen es que efectivamente, existe a las autoridades supranacionales, muestran c6mo Ia competencia legislativa seve
una multitud de sistemas independientes, lo que le lleva a preguntarse si eso lleva influida par agencias mas alia de las instituciones del gobierno nacional. E incluso,
a Ia fragmentaci6n del ordenjuridico universal. Sin embargo, ve evidencia de que en el caso de Mexico, afirma que estas instituciones financieras internacionales
el arden jurfdico internacional engloba a Ia gran variedad de 6rdenes jurfdicos casi parecen ser como una cuarta rama del gobierno, influyendo el curso de Ia
aut6nomos como sub-sistemas. Existen mecanismos que sirven para entrelazar los regulaci6n econ6mica en formas que Ia mayorfa de Ia gente en los EUA encontra-
sub-sistemas juridicos y combinarlos en sistemas superiores, incluso cuando no rfan completamente inapropiada. ZAMORA, Stephen, "Allocating Legislative com-
hay una integraci6n formal. Ibid, p. 564 y 575-576. pelence in the Americas: the Early Experience under NAITA and the Challenge
18 Stephen Zamora, ha observado lo que denomina 'presiones legislativas
of Hemispheric Integration", Houston Journal of lntemational Law, val. 19, no. 3,
desde arriba', refiriendose con ello a Ia influencia que instituciones como el Fondo !997, pp. 6'!0-641.
Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) o el Banco Interamerica- I !I Ver REIM.\:-JN, Mathias, "Centennial World Congress on Comparative Law:
no de Desarrollo (BID) ejercen sobre pafses como Mexico, al impulsar en elias Beyond National Systems: A Comparative Law for the International Age", Tidane
De hecho, sostenemos que es posible plantear una se- B) Si existen instancias en las cuales, si bien el dere-
rie de hip6tesis, que de verificarse en la realidad plantean cho domestico parece ser genuinamente elaborado
problematicas que las categorias tradicionales del derecho "en casa", de hecho noes sino una normativa di-
publico no pueden resolver. En este sentido, co:psideramos sefiada "afuera" a nivel de organismos internacio-
que dichas categorias (que en su conjunto integran lo que nales de caracter intergubernamental, por parte
podriamos Hamar el modelo tradicional del Estado consti- de equipos de administradores y servidores publi-.
tucional y democratico de derecho), enfrent.an, pr<_>blemas cos nacionales e internacionales. 21
importantes cuando se les confronta con h1potes1s como C) Si es posible identificar formas de poder, con el
las siguientes: potencial de afectar derechos fundamentales de
las personas, que son distintas al poder estatal. 22
A) Si existen procesos de 'trasplante juridico', 'difu- D) Si es posible encontrar allado del Estado, nuevos
si6n del derecho', 'circulaci6n de instituciones ju- sitios de autoridad que reclaman capacidad regu-
ridicas' que rompan o por lo menos debiliten la latoria, asi como autoridad juridico-normativa
idea de un sistema juridico nacional que expresa superior y de ultima instancia, en materias que
los ideales nacionales y la unidad de la cultura de tradicionalmente han pertenecido al Estado. 23
la naci6n. Pensemos, por ejemplo, en ciertos mo- E) Si es posible encontrar circunstancias en que el
delos normativos que ponen en circulaci6n y pro- Estado no es poder indisputado y supremo para
mueven instituciones como el Banco Mundial y el prevalecer en todo caso, dehtro del territorio res-
Fondo Monetario Internacional, en donde la asis- pectivo; y con capacidad de excluir a actores ex-
tencia financiera se vincula a la asistencia tecnica ternos en las configuraciones domesticas de auto-
que tiene impactos relevantes en los sis~emas juri- ridad; si existe algtin regimen normativo que
dicos de muchos paises. En este tema, Fix y Ayll6n niegue al Estado el control exclusivo de personas
han vinculado la significativa reforma institucio- o bien de recursos materiales e institucionales
nal ocurrida en los paises de la region desde el dentro de sus fronteras territoriales; y si ademas
inicio de los ochenta del siglo pasado, a los seve- es posible encontrar circunstancias en que el
ros programas de ajuste ?ise~ados, prom.ovido~ y Estado no tenga la exclusividad en la producci6n
monitoreados por orgamzaoones finanoeras m- de Derecho. 24
ternacionales como el BM y el FMI, lo que en al-
gunos casos -afirman- implic6 reformas consti-
tucionales sustanciales, asi como la entrada al the Reform of the State and The Law in Latin America", Houston Journal of Inter-
national Law, vol. 19, no. 3, 1997, pp. 792-795.
esquema de la OMC. 20 21
U so aqui una hip6tesis de Delbriick, qui en afirma que esto es precisamente
lo que esta sucediendo en muchas areas. Ver DELBROC:K, Jost, "Exercising Public
Authority Beyond the State: Transnational Democracy and/or Alternative Legiti-
Law Review, vol. 75, 2001, p. 1108; y CHOUDHRY, Suji, "Globalization in Search of mation Strategies?, Indiana journal of Global Legal Studies, vol. 10, no. 29, 2003, pp.
Justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation", In- 29-30.
diana Law Review, vol. 74, 1999, p. 820. 22
Aludimos aqui al poder de grandes empresas transnadonales o a 6rganos
20 Reportan Fix-Fierro y Ayll6n que entre diciembre de 1982 y abril de 1996,
como el CollSejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
de un total de 198 !eyes federales, 99 fueron renovadas, 57 reformadas (en algu- 23
En el contexto mexicano, pensamos por ejemplo en los tribunales arbitrales
nos casos de manera extensa), y solamente 42, de importancia menor, permane- del Tratado de Libre Comercio de America del Norte en materia de protecci6n de
cieron sin cambios. Es decir, cerca de 80 por ciento de la legislaci6n federal mexi- Ia inversion extranjera (Capitulo 11) yen materia anti-dumping (Capitulo 19).
cana fue totalmente nueva o modificada en un lapso de 15 afios. Sin embargo, no 24
Como ejemplo de este fen6meno, podemos citar, ademas de los ya referi-
especifican cuales reformas constitucionales se re.?lizaron en Mexico en. este con- dos tribunales arbitrales del Tratado de Libre Comercio de America del Norte, la
texto. Fix-Fn:RRO, Hector y L6PEZ-AYLL6N, Sergio, The Impact of Globahzatwn on Corte Interamericana de Derechos Humanos.
F) Si hay normas de contenido constitncional que no que responda a las necesidades y realidades actuales, a sa-
estan en el texto de la constitucion; si la Constitu- ber: 1. teorfas del derecho "no jerarquicas"; 2. El examen
cion no es necesariamente la norma de jerarqufa de concepciones jurfdicas generadas en etapas historicas en
superior en un sistema jurfdico y si aparte de la }as que, como en la Edad Media, se dio la co-existencia de
constitucion existen otras normas que puedan ser- ordenes jurfdicos (el ius commune y el ius propium); y 3. Bus-
vir como parametro para ejercer un contr?l nor- car en el derecho constitucional comparado "soluciones" a
mativo y en su caso expulsar normas del sistema; situaciones de co-existencia de ordenes jurfdicos en un mis-
si existen organos de ultima instancia, mas alla del mo espacio (por ejemplo, en los sistemas federales).
juez constitucional nac~onal: qu.e realicen. tal. fun-
cion de control normattvo; s1 eljuez constttuoonal 1. Teorias del derecho "no jerarquicas"
no solamente aplica la Constitucion nacional, sino
otro tipo de normas; y si hay otras normas, ~parte Como seiialan Kerchove y Ost, si alguna representa-
de la Constitucion, que sirvan para determmar el cion hay que parece dominar el pensamiento jurfdico es,
significado del resto de las normas del sistema.~ 5 sin duda, la idea de que el derecho es un sistema funda-
mentalmente jerarquizado. Y una de las consecuencias de
Si una, varias o todas estas hipotesis se dan en la rea- ello serfa aparentemente que la aplicacion de una norma
lidad, entonces estamos ante un cambia profunda en el jurfdica constituye una actividad subordinada a su creacion
objeto de estudio del derecho publico en general y del y que entre elias solo puede existir una relacion puramente
derecho constitucional en particular, como hasta ahara los lineal y jerarquica, fundandose siempre la inferior en la
hemos entendido, lo cual requiere de una revision por ~I superior que la determina. Se trata de una representacion
" posible impacto que dicho. caJ:?-bio pued~ t~ner en las dt- . que se puede calificar como de 'sistematicidad lineal' (en
mensiones descriptiva- exphcattva y prescnptiVa del ~odelo la concepcion tradicional de sistema jurfdico, uno de cuyos
de Estado constitucional y democratico de derecho, a mvel de maximos exponentes ha sido Kelsen). 26
la teorfa y la dogmatica constitucionales, y tambien del ~Hay alguna alternativa a esta representacion del De-
derecho constitucional comparado. recho?
Algunos autores hablan de 'sistematicidad circular';
IV, ELEMENTOS PARA EL DISENO DE UNA otros de jerarquias enredadas', que sin prescindir del todo
AGENDA DE INVESTIGACI()N del elemento lineal del modelo tradicional, introducen fac-
tores de retroalimentacion e intercomunicacion. 27 Podrfa
Si es verdad que los procesos asociadas a la globaliza- explorarse las posibilidades de este tipo de alternativas, y
cion y la gobernanza global presentan pr~ble~as que consu posible utilidad para aplicarse en la generacion de un
cepciones tradicionales del derecho constit~c~onal y el de- discurso de coordinacion entre jurisdicciones.
recho internacional no pueden resolver, ccomo gener~r Vale la pena mencionar que en Ia practica judicial
nuevas categorfas? En el presente ensayo proponemos dt- mexicana, se puede percibir ya intentos por conceptualizar
rigir nuestra atencion a tres esferas en las que po~r~~n de una manera distinta al articulo 133 constitucional, que
encontrarse "ladrillos" para ir construyendo una vtston tradicionalmente se ha entendido en terminos de jerarqufa
26 KERCHOVE, Michel Van de y o~-r. Francois, El Sistema jurfdico Entre Orden y

2 5 El ingreso de Mexico al sistema interamericano deprotecci6n de los dere-
chos humanos, con todas sus implicaciones y consecuenctas, esra lle~ando a que Desorden, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1997, p. 102.
27
estas hip6tesis se conviertan en una realidaddel sistemajuridico nacwnal. Ibid, pp. 102-104.
normativa. En efecto, en el voto particular del Ministro De esta forma, primacfa y supremacfa son categorfas
Juan Silva Meza en relacion con el amparo en revision que se desenvuelven en 6rdenes diferenciados; aquella, en
el de la aplicaci6n de normas validas; esta, en el de los
120/2002 se puede ver el desarrollo de una interpretacion no procedimientos de normaci6n. La supremacfa se sustenta
jenirquica de dicho articulo. En este sentido, afirma el Mi- en el caracter je.rarquico superior de una norma y, por ella,
nistro Silva que el articulo 133 de la Constitucion mexica- es fuente de vahdez de las que le estan infraordenadas, con
na, mas que configurar un sistema de jerarqufa normativa, la consecuencia, pues, de la invalidez de estas si contravie-
preve la existencia de una tipologfa de normas, que no nen lo dispue~to imperativamente en aquella, dentro del
necesariamente atiende a un principia de jerarquizacion, proceso evolut1vo graduado de creaci6n normativa."
excepto por lo que hace a la Norma Fundamental que
constituye la base de todo el sistema jurfdico, en virtud de Por otra parte, y para avanzar en este camino, el Minis-
que en relacion con sus postulados opera el principia de su- tro Silva propane un principia de interpretacion mediante
premada constitucional, en terminos expresos del propio la apertura al derecho internacional, que "es producto del
numeral en mencion. Asf, lo que establece el133 es que, de innegable desarrollo de lo que la doctrina contemporanea
una parte, los tratados internacionales que son incorpora- ha deno~inado el ~onstitucionalismo global, que supone el
dos al sistema jurfdico mexicano se convierten en derecho asentam1ento del sistema jurfdico-polftico internacional en
interno y, de otra, que las disposiciones de la Constitucion las relaciones entre el Estado y el pueblo -ya no unicamente
tienen primada respecto de la legislacion estatal, al tenor en el clasico esquema de relaciones horizontales entre Es-
tados-; el surgimiento de un ius cogens derivado de decla-
de su parrafo segundo.
Es decir, el articulo 133 de la Constitucion mexicana raciones in.ternacionales que consagran principios, valores
y reglas umversales y, finalmente, la proteccion de la digni-
e~tablece las normas del sistema jurfdico mexicano, pero
dad humana como presupuesto intangible de cualquier
no consagra una jerarquizacion, ya que "no hace de pender constitucionalismo democratico."
la validez de todas las disposiciones secundarias a su con- , Asimismo, considera el Ministro Silva que para la imple-
formidad con los tratados y las leyes reglamentarias, caso mentac~on de ~ste principia interpretativo de apertura, es
contrario a lo que sf sucede en relacion con las disposicio- necesano acud1r a la figura del bloque de constitucionalidad
nes iusfundamentales y estos ultimos." Pero reconoce que o bloque de la constitucionalidad, mismo que encuentra su
la unica jerarquia que hay en el 133 es la de la Constitu- origen en el propio texto constitucional, o mas exactamente
cion General de la Republica, frente a todo el sistema ju- en la apertura politica en la que incurren las constituciones,
rfdico. cuando establecen expresamente los principios estructura-
Razona el Ministro Silva Meza: les que identifican a su ordenamiento jurfdico respectivo:
"A mi entender, la soluci6n que debi6 adoptar el Plena "El bloque de la constitucionalidad no constituye una
pasaba por distinguir, como cuesti6n previa y de enorme mera abstracci6n jurfdica en el seno de la Constituci6n,
trascendencia, que en un conflicto de antinomias la prima- sino .una remisi6n constitucional que, al alcanzar a aspec-
cia que opera para que una disposici6n prevalezca en el tos v1tales de la estructura del sistema normativo, requiere
caso concreto por encima de otra, no se sustenta necesa- o permite ser completada par otras disposiciones a las
riamente en la jerarqufa, sino en la distinci6n entre ambi- que la Norma Fundamental habilita para realizar esa fun-
tos de aplicaci6n de diferentes normas, en principia vali- cion jurfdica de cierre politico."
das, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen "El punta de partida del bloque constitucional siem-
capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicaci6n pre se encuentra en la Constituci6n, siendo su punta de
preferent~ o prevalente debido a diferentes razones. llegada las disposiciones a las que mediante un reenvfo
constitucional, determinan la estructura del sistema o de- perador) y con aspiraciones de lograr una unidad
finen el contenido de una estructura ya ftiada en la norma normativa (ius commune); y
suprema. Luego, tratandose del bloque constitucional re- B, Un nivel 'particular': correspondiente las estruc-
sulta irrelevante la ubicaci6n jerarquica de las normas
destinatarias de la remisi6n; bien puede ser constitucio- turas de autoridad de los distintos reinos inte-
nal, o infra constitucional." gr~nt~s del Imperio (personificados por reyes y
pnnCipes), tend1ente ala fragmentacion normativa
Finalmente, para Silva Meza: (ius propiwn).
"La instrumentaci6n del principia interpretativo de El ius commune medieval, que tuvo una dimension
apertura mediante el bloque de constitucionalidad gene- transnacional conducente a su adaptacion diferenciada en
raria que el conflicto de dos normas con distinto origen los espacios politico-territoriales en que pretendio operar,
de producci6n no sea tratado como un problema de vali-
dez, sino de aplicaci6n, esto es, no deberia examinarse implico la recepcion de:
que ordenamiento debe prevalecer, sino cual debe despla- a. un conjunto normative dotado de un contenido
zar al otro por un principia de preferente aplicaci6n nor-
mativa por especialidad. terminologico y conceptual
En este sentido, la inaplicaci6n o desplazamiento de b. La incorporacion de una tecnica de razonamiento
la norma de un tratado no denota un juicio de validez, juridico
sino un estudio sobre su eficacia y aplicabilidad para re- c. Un metodo para la argumentacion logica 28
gular determinados supuestos, debido a su pertenencia a
distintos sistemas juridicos." L~ que deseamos proi?one: en este apartado, es que
aprox1marse a fuentes pnmanas de autores medievales,
Podemos ver aqui un esfuerzo por entender la relacion testigos presenciales del fenomeno ius commune-ius propium
entre derecho nacional y derecho internacional, en termi- medieval y su problematica, podrfa ser util para construir
nos distintos a los jerarquicos. ~Hasta donde es posible categorias que respondan a las necesidades y problematica
llevar este esfuerzo? actual. En este sentido, vale la pena recordar a autores
como Bartolo de Sassoferrato (1315-1357) y Baldo de Ub-
2. El examen de concepciones juridicas generadas en etapas aldi (1327-1400), ambos "Comentaristas" del siglo XIV;
hist6ricas en las que, como en la Edad Media, se dio la quienes con ~u labor estaban integrando elementos proce-
co-existencia de 6rdenes juridicos (el ius commune y el ius dentes de d1ferentes bloques normativos y construyendo
propium)
por via de la interpretacion normas e instituciones juridi-
cas nuevas, en un proceso que tomaba como punta de re-
El ius commune es el cuerpo normative y de doctrina ferenda la practica del derecho y los problemas de la so-
integrado a partir del siglo XII en Europa, que vino a ciedad ..Po~ otro lado, la labor de autores como Bartolo y
conformar una cultura juridica comun en el espacio euro- Baldo s1gmficaron cauces de penetracion y difusion de la
peo, de rakes romanas, desarrolladas por glosadores y co- cultura juridica de tradicion romanistica en los medios re-
mentaristas. Dicho cuerpo presuponia la existencia de dos lacionados con la ensefianza y practicas del derecho. 29 Yes
niveles normativos y de autoridad:
28 FERNANDEZ BARR~:JRO, Alejandrino, "Un Derecho sin Espacios: Derecho Ro-
A, Un nivel 'universal': correspondiente al Sacra Im- mano, Ius Commune y Derecho Comun Europeo", Armaria da Facultade de Dereito da
Universidade da Contiia, no. 8, 2004, p. 313.
perio Romano Germani co (encamado en el Em- 29
Ibid, p. 316.
que los juristas del siglo XIII y XIV; que se encuentran en Por ultimo, y en esta misma lfnea, podemos identificar
el origen del ius commune, se enfrentaron al problema de en fuentes medievales un principia que sirvi6 para expresar
como introducirlo en la practica: ~como lo hicieron?; 2que la unidad indisoluble del derecho romano y el derecho
conceptos y categorias jurfdicas crearon para hacerlo? Esta canonico como caracteristica del ius commune: Utrumque ius
es una lfnea de investigacion que podrfa ser util seguir, si (uno y otro derecho ), 32 que autores contemporaneos han
bien b~o la optica de la problematica actual. denominado "principia de subsidiariedad redproca". 33
El examen de los problemas de co-existencia del ius ~Podrfa construirse un "principia de subsidiariedad redpro-
commune y el ius propium puede ayudar a identificar formu- ca" que sirviera para organizar las relaciones entre ordenes
las juridicas o de manera mas general, un lengu~e para jurfdico-normativos que existe en el mundo actual?
ordenar dicha co-existencia. Por ejemplo, en Francia, la
Corona de manera temprana empezo a consolidarse como 3. Buscar en el derecho constitucional comparado
"soluciones" a situaciones de co-existencia de
representante de la soberania nacional. Por ello es que la
6rdenes juridicos en un rnismo espacio
'recepcion' del ius commune en dicho pais resultaba mas 'in-
comoda' que en otros lugares, pues recordemos que detras El derecho comparado puede ser otra veta a explorar
del ius commune estaba la autoridad del Sacra Imperio Ro- en busca de conceptos y tecnicas que sirvan para mediar
mano-Germanico y del Papa. Frente a esta situacion, los conflictos y organizar el contexto de pluralismo normativo
juristas franceses idearon una formula de conciliacion bien existente en la actualidad. Un ambito obvio para empren-
conocida en la historia del derecho medieval: desde la der esta tarea se encuentra en los sistemas federales. Es
perspectiva de la potestad real, se postulo que: rex impera- decir, en estos se puede encontrar doctrinas y formulas
tf;r in regno suo (el rey es el emperador en su reino); en para ordenar la co-existencia de ordenes jurfdicos y de in-
tanto que desde la per:spectiva de la vigerrcia del derecho teraccion entre tribunales adscritos a los diversos ordenes.
romano: non ratione imperi sed imperio rationis (no la razon Tales la propuesta de Ernest A. Young, quien con la clara
del imperio sino el imperio de la razon). ~o intencion de construir diques a la expansion de la jurisdic-
Por otro lado, conviene recordar que el ius commune fue cion de los tribunales internacionales en relacion con los
decantandose como principios generales de derecho que EUA, propane acercarse al debate "intetjurisdiccional"
permitia su aplicacion directa en la practica judicial y que po- norteamericano y tomarlo como modelo para construir
dia servir para informar la legislacion de los estados en par- una relacion adecuada entre tribunales internacionales y
ticular. En este sentido, nos explica Fernandez Barreiro: tribunales de su pais. 34
Young comienza por identificar la necesidad de desa-
"El derecho romano enseiiado en los centros universitarios
se considera valido como aprendizaje de los principios ra- rrollar doctrinas y practicas institucionales para mediar el
cionales de justicia y equidad, asi como de las reglas de conflicto entre instituciones supranacionales y domesticas.
una refinada tecnica juridica; se admite que el conoci- Ante esto, observa que los juristas de los EUA han exami-
miento de esos principios prepara al jurista para una mas
recta comprensi6n de las costumbres en vigor y, a falta de 32
CASTRO-CAMERO, Rosario de, "Ius Commune: Fundamento del Derecho Co-
apoyo normativo de estas o en el derecho regio, pueden mun Europeo e Iberoamericano. Breve aproximaci6n", Boletin Mexicano de Derecho
Comparado, Nueva Serie, Aito XLIII, num. 128, mayo-agosto 2010, pp. 671-
aquellos utilizarse tambien en la practica judicial. "31 700.
3
:l FERNANDEZ, op. cit., p. 315.
30 34 YouNG, Ernest A., "Institutional Settlement in a Globalizing Judicial Sys-
Ibid, p. 318.
31
Idem. tem", Duke Law journal, vol. 54, 2005, pp. 1143-1261.
nado por muchos afios problematicas. similares, al operar Ahara bien, Young emprende su estudio con el animo
un sistema dual de justicia, dos sistemas paralelos de tri- de encontrar un lenguaje que permita construir diques y
bunales, cada uno con competencia para aplicar dos siste- obstaculos doctrinales y procesales a la expansion de la
masjuridicos paralelos. 35 Despues de notar que este campo jurisdicc~on de los ~ribun~~es in.ternacionales. Nosotros es-
ha sido dominado por un paradigma en particular, el de tamos lejos de esa mtenc10n. Sm embargo, del trabajo de
Ia "Escuela del Proceso Legal" (Legal Process School) cuyos Young retomamos el punta relativo ala elaboracion de una
pioneros fueron Hart, Weschsler y Albert Sacks, sostiene agenda de investigacion que nos parece interesante: el
que el desarrollo de reglas inter-jurisdiccionales en rela- examen de las doctrinas desarrolladas en los Estados fede-
cion con tribunales supranacionales y domesticos, puede rales que tienen sistemas duales de tribunales para mediar
encontrar luz en dicho paradigma. 36 Propane una nueva el conflicto entre dichos sistemas, puede ser u.til para ge-
agenda de investigacion, consistente en extender las cate- nerar categorias que contribuyan a organizar las relaciones
gorias generadas en el ambito inter-jurisdictional del sis- entre tribunales internacionales y domesticos, en el con-
tema federal de EUA hacia afuera. texto de la globalizacion y la gobernanza global al que nos
De esta manera, Young propane examinar las reglas de hemos referido en el presente ensayo.
justiciabilidad, como las que se encuentran en las doctrinas Los rasgos de lo que pudiera ser un ius cormnune lati-
sabre legitimacion procesal, sabre la "madurez" de los noamericano sabre derechos humanos no son auto-eviden-
asuntos (ripeness); 37 o sabre la irrelevancia juridica de un tes y requieren de un esfuerzo de reflexion y construccion
caso (mootness), mismas que determinan quienes pueden juridica. Un primer cimiento de dicha categoria esta con-
acudir a un tribunal y en que momenta, y limitan las opor- formado por los instrumentos normativos del sistema inte-
tunidades de los tribunales para ejercer sus atribuciones. ramericano de proteccion de los derechos humanos y de la
J\,simismo, Young se refiere a reglas de abstencion, agota- jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
miento de los recursos y no-interferencia, las cuales son Humanos. Pero mas alia de estos, la discusion debe dirigirse
una serie de doctrinas que los tribunales federales han de- hacia las posibilidades que esta categoria puede ofrecer.
sarrollado para proteger a los tribunales de los Estados de Para estimular dicha discusion, me atrevo a hacer cinco
Ia interferencia de los tribunales federales. Por otra parte, afirmaciones sabre el concepto de ius cornune latinoameri-
menciona el desarrollo de ciertos criterios de revision a cano en derechos humanos. Son cinco afirmaciones desti-
que deben atenerse los tribunales federales sabre las deci- nadas a provocar el debate, mas que a asentar certezas:
siones de los tribunales de los Estados; y reglas de deferen-
tia entre tribunales federales y estatales; reglas sabre cosa I. El ius commune latinoamericano en derechos hu-
juzgada y reconocimiento de sentencias; y prevalencia del manos puede ser un cuerpo normativo y de doc-
derecho federal (preerntion). 38 trina, enfocado a conformar una cultura juridica
comun en el espacio latinoamericano.
~5 Ibid, p. 1148.
2. Entre los retos del proyecto del ius commune esta:
36
Ellibro de referenda es Richard H. FALLON, Jr., John F. MANNING, Daniel a. El conformarse como un conjunto normativo
]. MELTlER, David L. SHAPIRO, Hart and fl'echsler's The Federal Courts and the Federal dotado de un contenido terminologico y con-
System, Westlaw, 6a eel., EUA, 2009. ceptual propio.
37
"Ripeness" es el principia seg1ln el emil los tribunales feclerales de EUA
requieren que exista una controversia real y actual, por lo que se abstencln!n de b. La incorporacion de una tecnica de razona-
actuar si el asunto cs hipotetico o si Ia existencia de Ia controversia es meramente miento juridico.
especulativa. c. y de un metodo para la argumentacion logi-
8
' Cuanclo el clerecho federal clesplaza y prevalece sobre el clerecho de los
Estaclos. ca.
3. El dialogo e interaccion entre la actividad judicial chos humanos: la Convencion Americana de Derechos Hu-
y la doctrina puede contribuir a integrar elemen- manos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
tos procedentes de diferentes bloques normativos Derechos Humanos.
y asf construir por via de la interpretacion.normas ~Puede ser algo mas que eso?, ~Puede tener su dogma-
e instituciones jurfdicas nuevas, que meJoren la tica y aun su ciencia, tal y como el Estado constitucional y
proteccion de los derechos humanos en nuestros democratico de derecho centrado en el estado nacion las
pafses. , . . ha tenido?, ~puede generar tecnicas y metodos de argu-
4. El proyecto del ius commune en Amenca Latma mentacion que le sean caracterfsticos?, ~que mas podrfa ser
debe plantearse la siguiente pregunta: ~cuales son e1 ius commune latinoamericano en materia de derechos hu-
los posibles cauces de penetracion y difusion de su manos?
propuesta (culturajurfdica) en los medios relacio- En mi opinion, estas preguntas proporcionan la mate-
nados con la ensefianza y la practica del dere- ria que alimenta la reflexion teorica en esta materia. Sera
cho? conveniente continuar en el esfuerzo de consolidacion de
5. El ius commune latinoamericano puede llegar a la red academica global que ha venido trabajando en esta
conformarse como principios racionales de justi- tematica y de su ampliacion a traves de la incorporacion de
cia y equidad y reglas de una refinada tecnica ju- otras comunidades academicas que hoy por hoy investigan
rfdica, que prepare al jurista para una m~s recta sobre temas parecidos y afines. Temas que tienen que con
compresion y aplicacion del derecho propw. las posibilidades de construir una cult~ra jurfdica ~omun
en materia de derechos humanos, que mforme y ahmente
V CONCLUSION
los sistemas jurfdicos propios de cada pais de la region la-
"Considero que al hablar del i1is commune latinoamerica- tinoamericana; y que a la vez se nutra de los impulsos e
no en derechos humanos debemos plantearnos dos pre- ideas de nuestros pafses, comprometidos cada vez mas con
la defensa y proteccion de los derechos ~umanos.
guntas: ~que es el ius commune? y ~que J;>Ue~<; ser? Lo digo
asf, porque lo que el proyecto de. ~~~estlgacwn se ha pl~?
teado es reflexionar sobre las pos1b1hdades de construccwn
de un concepto que sirva para describir un fenomeno que
esta ocurriendo en el ambito inter-americana (la construe-
cion de una comunidad jurfdica alrededor de la Convencion
Americana de Derechos Humanos y sus organos de garan-
tfa); y tambien que sea util para arrojar luz acerca de los po-
sibles caminos que este fenomeno puede tomar.
~Que es el ius commune? . En pr~mer lug~r, podemos
mencionar que los pafses del sistema mteramencano de d~
rechos humanos comparten en sus constituciones una sene
de valores comunes, centrados en la dignidad de la persona
humana y los derechos que d~ ella ir;adian. ~n segundo
lugar, existe un bloque normat1vo comun a los Estados ads-
critos al sistema interamericano de proteccion de los dere-
FUNDAMENTOS DEL IUS CONSTITUTIONAL
COMMUNE EN AMERICA LATINA: DERECHOS
FUNDAMENTALES, DEMOCRACIA Y
JUSTICIA CONSTITUCIONAV
Rodolfo ARANG0 2
SuMARio: I. lntroducci6n. II. Derechos fundamentales:

la sustancia. III. Democracia: el procedimiento. IV Juris-
dicci6n constitucional: la garantia. V Conclusiones.
VI. Bibliografia.
El articulo parte de la idea de la construcci6n colectiva de

la realidad social. Toma como referencia la historia, el de-
recho y la politica reciente en America Latina desde una
perspectiva normativa. En el se defiende la tesis de que los
derechos fundamentales, la democracia y la justicia constitu-
cional sirven de fundamento de la experiencia constitucional
1atinoamericana, la cual se caracteriza, a nivel abstracto, par
dar prioridad de la igualdad sobre la libertad. Lo comtm en
lo diferente es entonces la lucha contra la desigualdad
para alcanzar la autonomfa de todos; lo diferente, en con-
traste, es la forma en que se viene aplicando el experimen-
talismo democratico y constitucional en los diferentes paf-
Ses del subcontinente, seglin los vaivenes politicos. Lo
valioso, finalmente, es la construcci6n colectiva de un or-
den constitucional que asegure la prosperidad y la paz en
un siglo de consolidaci6n y expansion de los fundamentos
del ius constitutionale commune.
1
Conferencia presentada a! "Encuentro El concepto del Ius Coustitutiollale
Commune como dimension de Ia investigaci6n", UNAM, Mexico, 20 de septiemLre
de2012.
2
Profesor Asociado, Departamento de Filosoffa, Universidad de los Andes,
Bogota.
49
50 RODOLFO ARANGO FUNDAMENTOS DEL JUS CONST/TUTIONALE COMMUNE 51
I. lNTRODUCCION: TRES FUNDAMENTOS DEL Los derechos fundamentales, la democtacia y la juris-

IUS CONSTITUTION,1LE COMMUNR EN AMERICA LATINA diccion constitucional son ciertamente tres pilares del
constitucionalismo contemporaneo. America Latina no es
El filosofo John Searle, en un reciente libra (20 10), la excepcion en este proceso .cultural. Obviando los natu-
analiza la estructura de los hechos sociales lingiifsticamente rales desacuerdos sobre el correcto balance entre activismo
constituidos. Ejemplo de tales hechos son los billetes de judicial y principia democratico, lo cierto es que las ulti-
dinero o los derechos humanos, entre otros. Determinante mas dos decadas de historia latinoamericana han trafdo
para l4 existencia de hechos sociales creados por los seres avances importantes en la construccion colectiva de la rea-
humanos es la atribucion de funciones de estatus a objetos Iidad social institucionalizada, entre ellos la creciente pro-
o personas que por sf mismos no tienen esas funciones. Un teccion de los derechos fundamentales y del regimen de-
trozo de papel con tinta no es, por sf mismo, dinero. Se mocratico por parte de los jueces constitucionales. Sin
requiere que sea reconocido y aceptado como tal. Las pa- pecar en exceso de optimista, podrfamos decir que por
labras escritas en la constitucion o las. sentencias constitu- .primera vez en muchas decadas el continente americana
cionales no son, per se, derechos fundamentales. Para que vive una primavera democratica basada en el aumento del
algo o alguien cumpla una funcion en sf no tiene se requie- uso de los derechos individuales y colectivos como meca-
re, por sobre todo, una intencionalidad colectiva, esto es, nismo de reconocimiento social y cultural, a la par con la
el reconocimiento y la aceptacion de que el objeto o la intemacionalizacion del derecho constitucional gracias a la cre-
persona tienen una funcion de estatus (Searle 2010, p.S). ciente importancia que ha adquirido el sistema interame-
Sin intencionalidad colectiva no podemos ejercer los pode- ricano de proteccion de derechos humanos. En el pasado,
res deonticos, esto es, el poder no meramente factico sino casos como los de la salud o la vivienda en Colombia, o los
ndrmativo, que distingue el derecho de la fuerza fisica. El de Gelman contra Uruguay o Leopolda Lopez contra Ve-
derecho como orden deontico y los derechos humanos nezuela, donde los derechos individuales triunfan sobre los
como poderes deonticos (fdem, pp. 8-9, 174 ss.) hacen intereses generales validados por las mayorfas democrati-
parte de la realidad social creada por nosotros mismos me- cas, eran impensables. En este contexto cabe preguntarse
diante actos lingiifsticos intencionales. Este hecho -que por las relaciones entre derechos fundamentales, democra-
los derechos humanos sean una realidad sociallingiifstica- cia y jurisdiccion constitucional en cuanto fundamento de
mente construida- hace tan precaria y a la vez tan com- todo posible derecho constitucional com(m en el subconti-
prometedora la tarea de teoricos y activistas que buscan la nente.
paz por vfa del derecho. 3 ~Como se entienden los derechos fundamentales en
America Latina? ~Que modelo de democracia acogen las
3 La construcci6u de Ia realidad social que es el derecho no es ajena al con- constituciones contemporaneas en esta parte del mundo?
texto hist6rico que Ia posibilita o impide. El progreso de los pueblos depende de Y, en especial, ~como interactuan los jueces constituciona-
multiples factores cuyo direccionamiento exige del aprendizaje de experiencias
pasadas y de Ia sensibilizaci6n frente a! sufrimiento. El siglo XX nos ha deparado
un apreciable progreso en el reconocimiento e institncionalizaci6n de los dere- ''mas grande que una buena voluntad". La buena voluntad como disposici6n co-
chos humanos, Ia democracia y el Estado de derecho. tanto a nivel nacional como lectiva comun es necesaria para que exista intencionalidad colectiva, de Ia cual
interuacional. Ya Kant en Sabre una paz perpetua (1998) habfa advertido Ia capaci- depende a su vez que el derecho cumpla su finalidad pacificadora. Si avistamos Ia
dad que tienen los seres humanos de construir un orden social don de el derecho realidad polftica de America Latina en el ultimo medio siglo podemos constatar
prime sobre Ia fuerza. Aludiendo a lo mismo que luego John Searle y Ia fi!osoffa un acervo comun pese a Ia diversidad: el derecho constitucional a nivel nacional y
de Ia acci6n denomina "intencionalidad colectiva", el fi!6sofo de Konisberg inicia el derecho internacional avanzan en Ia teorfa y en Ia pnictica. Este desarrollo
su reflexi6n sobre e1 derecho y Ia moral en Ia Fundamentaci6n de la metafzsica de las constituye un pan!metro normativo com partido que posibilita un discurso comun
costumbres ( 1996) con Ia afirmaci6n de que no hay nada en elmundo ni fuera de ei entre los pueblos del continente.
52 RODOLFO ARANGO FUNDAMENTOS DEL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE 53
les con los funcionarios elegidos popularmente, en particu~ racteristicas que distinguen la construccion de la realidad
lar con los legisladores y el ejecutivo? La experiencia com~ social del derecho en el continente.
parada de la justicia constitucional en diversos pafses de
Suramerica permite responder tentativamente los anterio~ II. DERECHOS FUNDAMEN'IAU:s: LA SUSTANCIA
res interrogantes. Mi tesis es que el derecho constitucional
latinoamericano se basa sobre tres pilares: una concepcion Siguiendo a Tugendhat (1997, orig. 1993) podemos en-
interdependiente de los derechos fundamentales; una~ tender los derechos humanos como exigencias que nos ha-
cial de la democracia y una participativa de la justicia cons~ cemos mutuamente en la medida que nos queremos com-
titucional. prender moralmente, esto es, vernos no como meros
En la experiencia constitucional de America Latina el instrumentos para ciertos fines sino como fines en sf mis-
protagonismo de los derechos fundamentales es una cons~ mos. Los derechos humanos, constructe conceptual y prac-
tante compartida. Un elemento com(m en la justicia consti~ tico ideado para evitar la instrumentalizacion de las perso-
tucional es una vision sustantiva del derecho que aplica . nas, por estar hechos de "un material muy etereo", requieren
prioritariamente la parte dogmatica de la constitucion so~ de institucionalizacion. Ello ha llevado desde hace siglos, en
bre la parte organica funcional y acoge con rango supra~ diversos mementos de intenso sufrimiento humano (en In-
constitucional el derecho internacional de derechos huma~ glaterra, Francia, Estados unidos, America etc.), a que las
nos en el orden interno bajo la figura del bloque de exigencias de grupos o individuos se plasmen en forma de
constitucionalidad. derechos humanos o fundamentales en declaraciones inter-
Las realidades de inequidad social y desigualdad eco~ nacionales o en constitucionales nacionales.
nomica hacen la diferencia espedfica con los pafses del Pese al gran avance que significa la institucionalizacion
nt'lrte. En el sur existe, en principia, una conciencia colec~ de los derechos humanos, lo cierto es que para hacerlos
tiva que otorga mayor prioridad a la igualdad sobre la li- realidad no basta su positivizacion. Para su proteccion efec~
bertad, mientras en el norte la relacion es la inversa. Em~ tiva les es reconocido un estatus especial: se trata de dere-
blematico es la tesis de John Rawls sobre la prioridad de chos fundamentales, esto es, derechos tan importantes que
la libertad ( 1979, orig. 1970), brillantemente cuestionado merecen ser garantizados constitucionalmente por via de
por Herbert Lionel Adolfus Hart (1983) en 1973. Como diversos mecanismos, en especial las acciones y los proce-
Partha Dasgupta ha sostenido (1993), el desarrollo econo- dimientos de defensa judicial. Solo los derechos funda-
mico de una sociedad es parametro de su contrato social: mentales reconocidos en los tratados internacionales o en
"es posible que a los derechos el contrato social de las socie- las constituciones politicas tendrian el rango suficiente
dades perifericas -dice Dasgupta (1993) en clara alusion a para recibir proteccion constitucional reforzada. Detras de
] ohn Rawls y la prioridad de la libertad- no les sea dada tal exigencia de estatus especial se encuentra el principia
la prioridad sobre los derechos sociales y economicos en democratico. Cada Estado nacional tendria, en principia, la
un contrato social hipotetico escrito por una sociedad po- decision soberana de establecer en su pacto social cuales de-
bre" (Dasgupta 1993, p. 4 7). rechos considera fundamentales. No obstante, contra la
Quisiera a continuacion sustentar en tres pasos mi tesis adopcion de este criteria formal para la determinacion de
seglin la cual un ius constitutionale cornrnune para Latina- cuales son los "verdaderos" derechos fundamentales -si
america puede sustentarse en una concepcion integrada los de estirpe liberal o tambien los derechos sociales, eco-
de los derechos fundamentales, una social de la democra- nomicos y culturales- se oponen razones de peso. La de-
cia y una participativa de la jurisdiccion constitucional, ca- claracion de Vierra en 1993 por parte de los pafses reunidos
54 RODOLFO ARANGO FUNDAMENTOS DEL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE 55
en la ONU exige reconocer la indivisibilidad, interdepen- nen sobre la pequeria aldea global. No es sino observar
dencia e universalidad de todos los derechos humanos, sin que la soberanfa democratica de los Estados contempora-
distinciones. Por otra parte, no existen razones filosoficas neos ha .tenido que ceder terreno ante el avance de las
que justifiquen excluir una o varias clases de derechos de jurisdicciones universal, regio~al y local ~ara la d.efensa de
su reconocimiento como fundamentales. los derechos humanos entend1dos en su mtegrahdad.
En general, la experiencia del derecho constitucional Tampoco la concepcion de los derechos fundamentales
jurisprudencial en America Latina muestra que en el con- como garantias individuales y precondiciones de la demo-
tinente se ha acogido ampliamente la concepcion integral cracia, en el sentido de Hans Kelsen (2002, orig. 1929) o
de los derechos que reconoce y acepta que todos los dere- mas recientemente de Habermas ( 1998, orig. 1992), es sa-
chos, sean de estatus positivo o negativo, pueden adquirir tisfactoria. Ambos autores hacen una concesion demasiado
el estatus de fundamentales. La tesis de la interdependen- grande: el primero, a la democracia liberal; el segundo, a
cia entre unos y otros derechos apunta a reconocer y adop- la democracia procedimental, en desmedro del reconoci-
tar en la practica una concepcion integral de los derechos . mien to y de la aceptacion de los derechos fundamentales
fundamentales, no obstante las dificultades metodologicas como exigencias morales institucionalizadas que pueden
existentes para determinar racional y objetivamente por incluir los derechos sociales como verdaderos derechos
via jurisdiccional su vulneracion. fundamentales (Arango 2012, orig. 2001). En especial no
La concepcion integral de los derechos fundamentales es aceptable que los derechos civiles, politicos y de partici-
en el ius constitucionale commune latinoamericano contrasta pacion gocen de una fundamentacion absoluta mientras a
con otras alternativas que entienden los derechos bien como los derechos sociales, culturales y ambientales solo se reco-
meras garantfas individuales o como reglas del proceso de- noce una fundamentacion relativa al paradigma de Estado
rr1bcratico. La primera opcion es la adoptada desde Thomas que se adopte democraticamente por cada sociedad, como
Hobbes por la tradicion liberal: los derechos subjetivos, en- en Habermas (1998, orig. 1992). Ello supone reconocer un
tendidos como ambitos de autodeterminacion individual, estatus funcional diferente a los derechos negativos o de
son vistos como restricciones a la accion de terceros que ase- Iibertad y a los derechos positivos o prestacionales, siendo que
guran la libertad individual, no como exigencias negativas y todos los derechos cues tan (como lo han mostrado Holmes
positivas que podemos hacemos mutuamente en la medida y Sunstein (20 11, orig. 1999) y todos los derechos exhiben
que nos comprendemos moralmente. SegU.n el entendi- tanto facetas positivas como negativas -ver Abramovich y
miento hobbesiano y liberal, los derechos subjetivos des- Courtis (2002)-.
atan al individuo de sus obligaciones asociativas y le asegu- En resumen, los tribunales constitucionales en Latina-
ran un espacio de libre determinacion sin la interferencia america conciben los derechos fundamentales como un
de otros, lo cual es funcional para la competencia entre todo integral, lo cual ariade complejidad y mayores exi-
gencias metodologicas (Arango 2002; 2012; Clerico 2009)
maximizadores de intereses pero poco apto para construir
ala teoria y practica constitucionales. Puesto que los jueces
una sociedad donde la cooperacion y la solidaridad tengan
constitucionales en sociedades del sur reconocen en la
cabida. Por otra parte, la comprension de los derechos fun-
practica derechos fundamentales con independencia de su
damentales como proceso que delimita las reglas deljuego estatus negativo o positivo, el ius constitutionale commune la-
democratico, tan funcional en algU.n tiempo para el desa- tinoamericano ofrece un diserio mas complejo y sutil de los
rrollo de la sociedad liberal y del capitalismo, no es hoy en poderes deonticos que se muestra mas apto para enfrentar
dfa adecuada para enfrentar la interdependencia mundial las realidades de la desigualdad y la inequidad sociales que
y los riesgos ambientales, tecnologicos y vitales que se cier- otros modelos abstractos e ideales.
56 RODOLFO ARANGO FUNDAMENTOS DEL IUS CONST!TU110NALE COMMUNE 57
Ill. DEMOCRACIA: EL PROCEDIMIENTO de derecho, .como en el caso de la segunda reeleccion pre-

sidencial en Colombia, refuerzan la demoClacia liberal. La
Un segundo pilar de un derecho constitucional comun es limitacion del poder es consustancial a este modelo. La de-
el principia democnitico. Una definicion general de demo- mocracia liberal no es democracia desatada sino democta-
cracia supone, como mfnimo, tres elementos: 1) la autodeter- cia encausada por el Estado de derecho. La debilidad del
minacion polftica del pueblo en elecciones periodicas; 2) el modelo es que parte de presupuestos iusnaturalistas insos-
establecimiento de perfodos fljos para los representantes ele- tenibles: su abstracta idea del individuo como libre e igual
gidos; y, 3) la adopcion del sufragio universal. No obstante, refuerza las desventajas reales para personas y grupos des-
multiples son las concepciones o modelos de la democracia favorecidos. Su concepcion de libertad negativa (Berlin
que concurren en el debate. Para esclarecer las opciones exis- 2005, orig. 1958) como libertad de optar es funcional al
tentes es importante tener a la vista y evaluar las bondades y modelo neoclasico en la economfa y ofrece reglas claras
los defectos de los modelos liberal, deliberativo y social. para regular las ~xp~ct~tiv~~ de c<;>mporta~iento. Per<;> su
La demonacia como procedimiento, mediante el que ceguera ante la d1scnmmac10n raCial, de genero, de mmo-
se forma y expresa la volunta~ pop~la1~ puede a~optar una rlas etnicas o lingiifsticas, no compensa las ventajas del li-
forma representativa, una dehberatlva o una soCial, depen- bre mercado ni de la competencia sin restricciones. Si la
diendo de los presupuestos teoricos de los que parta. Una democracia es el procedimiento por el cual se forma y ex-
concepcion social de la democracia se diferenci~ de los presa la voluntad general, a dicho procedimiento no acce-
modelos liberal y deliberativo porque toma en seno la ne- den en el modelo liberal las personas que por su situacion
cesidad de incluir a todos los seres humanos en el proceso diversa o por su grado de debilidad no logran competir
y transformar por este medio la sociedad en. gener~l, ~e con los agentes racionales orientados segun fines, por lo
mcfcratizandola, esto es, llevando la democracia del ambito general de lucro (Shklar, 1998 y 2010 (orig. 1990)).
meramente publico politico (la eleccion periodica de re- El modelo deliberativo de democracia presenta gran-
presentantes mediante sufrag~~ universal) .al ambit? pl!blico des ventajas (Habermas 1999, orig. 1996). En la concep-
informal (la empresa, la ~amiha, los partido~ yohticos,_ l~s cion de Habermas se supera el perfeccionismo de la pro-
universidades). Las ventaps de esta concepciOn son m~lti puesta republicana basada en la virtud, lo cual hace
ples, aunque no todos los pafses de America parecen onen- inviable al republicanismo en las sociedades pluralistas
tarse por ella (ver Arango 2012a). A continuacion describo modernas. La democracia deliberativa parte de una idea
sucintamente los presupuestos sobre los que se postulan de persona como ser dialogante, comunicativo y discursivo
los tres modelos normativos de democracia y argumento a que puede llegar a acuerdos estables gracias al uso del
favor del modelo social como el mas apto para enfrentar lenguaje orientado al entendimiento. El respeto de la au-
los retos particulares de la desigualdad y la inequidad so- tonomfa privada y publica, asf como de las reglas y proce-
cial en el continente. dimientos argumentativos, aseguran una legitimidad a las
El modelo liberal es sin duda importante. Al poner la decisiones colectivas que el modelo liberal por su formalis-
vida, la integridad y la libertad individual en la base del mo o el republicano por su ambicion no logran garantizar.
orden social, el modelo liberal posibilita la iniciativa y el El dialogo, la deliberacion y la argumentacion otorgan a
emprendimiento privado. La jurisprudencia sob:e estos este modelo su caracter antiautoritario, antipaternalista y
derechos es ampliamente apreCiada. Las con.~enas mt:rna- abierto a escuchar otras razones. Por otra parte, la demo-
cionales a los Estados partes de la Convenc10n Amencana cracia deliberativa acierta al identificar en la lfnea de Rous-
por masacres o desapariciones, o por violacion del Estado seau y Kant, los gestores de las normas con sus propios
58 RODOLFO ARANGO FUNDAMENTOS DEL IUS CONSTITUTIONAL COMMUNE 59
destinatarios, dotando asi de legitimidad al orden politico la intervencion permanente del Estado en la economia y
y facilitando la obediencia al derecho por medios no coac- el proceso politico para asegurar los fines sociales del Es-
tivos. Las decisiones de la Corte Constitucional en Colom- tado. Este compromiso entre la libertad y la igualdad hace
bia que han declarado inconstitucionales leyes por haber posible pensar en limitaciones a la libertad en aras de ase-
sido aprobadas sin suficiente ilustracion y debate, no dan- gurar la democracia, como propane acertadamente Dwor-
dole a la oposicion la posibilidad de controvertir las razo- kin en Estados Unidos con la financiacion estatal de las
nes de la mayoria en el Congreso, son un buen ejemplo de campafias politicas para evitar que el dinero sesgue los re-
este modelo. Pese a todos los factores positivos descritos, sultados electorales. Multiples decisiones constitucionales
el procedimentalismo de la democracia deliberativa no lo- hablan a favor de una demooacia social que asegure una
gra proteger efectivamente a minorias etnicas y culturales, proteccion especial del Estado a personas o grupos en si-
no es suficientemente sensible a la perspectiva de genera tuaci6n de debilidad manifiesta. Podemos mencionar los
ni capta en toda su dimension las asimetrias de la desigual- casas en materia de salud en Colombia, Argentina o Brasil.
dad economica en sociedades no bien ordenadas, con alto Por su parte las sentencias sabre atencion a la poblacion
grado de disfuncionalidad institucional y debilidad de la desplazada en Colombia y sus autos de seguimiento son
sociedad civil. Un ejemplo de lo anterior es el minimalis- buenos ejemplos de la lucha contra la desigualdad por via
mo judicial defendido por Cass Sunstein (2002, p. 239 ss.) de acciones afirmativas y ordenes estructurales con error-
o las decisiones constitucionales adoptadas por Cortes me costa presupuestal, medidas no entendibles bajo el
Constitucionales consistentes en declarar la inconstitucio- prisma de una demooacia liberal o una deliberativa. El
nalidad de una regulacion normativa, como el caso de la modelo de democracia social parece ser mas adecuado que
regulacion penal del aborto en Colombia, pero devolver sus competidores para responder a las circunstancias espe-
de mfevo el estatuto o norma al Congreso de la Republica ciales de las sociedades no bien ordenadas del continente
para adoptar de nuevo una decision luego del proceso de- latinoamericano. Los jueces constitucionales del Estado so-
liberativo y decisorio respectivo. El modelo deliberativo de cial de derecho tienen en este modelo de demooacia un
democracia es demasiado ideal para ser sensible a sectores papel central para evitar que los preceptos constitucionales
sociales tradicionalmente discriminados. La oposicion de sean letra muerta debido a las realidades economicas de
Habermas a las leyes de cuotas como mecanismo de co- las que depende el ejercicio del poder politico.
rreccion de injusticias hist6ricas contra grupos de pobla-
don ( 1998) es un bien ejemplo del caracter ideal de dicho IV. j URISDICCION CONSTITUCIONAL: LA GARANTIA
modelo, lo cual lo aleja como candidato a seguir en el
contexto latinoamericano. Un tercer pilar del ius constitutionale commune en Lati-
Por ultimo, el modelo de la democracia social -demo- noamerica lo constituye la jurisdiccion constitucional como
cracia asociativa en ellenguaje de Ronald Dworkin (2006) garantfa para la realizacion de los derechos fundamentales
-pone el acento en el caracter relacional del ser humano. y la demooacia. Atendidas las especiales circunstancias de
La interdependencia de los ciudadanos en una comunidad inaccion legislativa, clientelismo, baja participaci6n politica
politica no permite partir de presupuestos individualistas y desigualdad social, es comprensible el activo rol que
o centrados en el mercado como instrumento exclusivo de cumplen los jueces constitucionales en nuestros pafses
regulaci6n de las interacciones sociales. Por el contrario, la (Landau 2010). La funcion principal de la jurisdiccion
formula politica del Estado social de derecho, acogida por constitucional es hacer valer la primada de las normas cons-
buena parte de las constituciones latinoamericanas, exige titucionales sabre las demas normas de los ordenamientos
~~~~~-~~'
60 RODOLFO ARANGO FUNDAMENTOS DEL IUS CONSTITUTIONAL COMlviUNE 61
jurfdicos nacionales. En esta tarea los jueces constituciona- 2010), por diferentes o extrafias que sean, tengan en ella
les representan argumentativamente (Alexy 2006) las per- cabida en la comunidad y puedan ser cobijadas por la pro-
sonas o grupos que recurren a ellos. teccion constitucional. Buen ejemplo de jurisdiccion cons-
La jurisdiccion constitucional es garantfa esencial para titucional participativa son las sentencias colombianas que
la vigencia de los derechos fundamentales y de la demo- reconoce un derecho fundamental a la consulta previa en
cracia cuando su disefio institucional es afortunado (Suns- cabeza de los grupos etnicos, en directa aplicacion del con-
tein 2002). Los jueces, si actuan con integridad en el foro venio. 169 de la orr. Es asf como la Corte Constitucional
de los principios que son los tribunales constitucionales ha invalidado leyes sobre explotacion forestal, agraria y
(Dworkin 1985), estan en capacidad de desbloquear el pro- minera por que en el tramite legislativo no se clio partici-
ceso democratico y tomar decisiones dificiles que los poli- pacion suficiente y oportuna a los grupos etnicos que po-
ticos no se atreven en ocasiones a tomar por temor a las drfan verse afectados por las medidas legales aprobadas.
consecuencias. De las diferentes modalidades en que se
<:;jerce la jurisdiccion constitucional, en forma centralizada V CoNCLUSIONES
o difusa; mediante el control abstracto de normas y/o el
control concreto de actuaciones u omisiones violatorias de En conclusion, podemos afirmar que las transforma-
los derechos fimdamentales; con la participacion o no de ciu- ciones constitucionales en Latinoamerica a partir de fina-
dadanos y organizaciones civiles en los procedimientos les de los afios ochenta tienen algo en comun: la lucha
constitucionales, depende el exito de la funcion constitu- contra la desigualdad para alcanzar una verdadera autono-
cional. Tambien de los alcances de las decisiones constitucio- mfa se libra dentro de un marco comun de tres principios:
nales (efectos intuitu penonae, erga oumes, inter partes o inter derechos fundamentales, democracia y justicia constitucio-
commune!, etc.); de la modalidad de las medidas a adoptar nal. Si bien existen diferencias que podran ser descritas y
(comisiones ciudadanas para vigilar el cumplimiento de las analizadas en estudios de jurisprudencia constitucional
sentencias); y de la integracion, periodo o vinculacion po- comparada, tales diferencias obedecen a un experimenta-
litica de los magistrados dependen la eficacia de la garan- lismo en materia democratica y constitucional. Parte del
tfa judicial. En este pun to es claro que un disefio de juris- valor que tiene el estudio sobre el ius constitutionale commu-
diccion constitucional difuso, participativo, con integracion ne en America Latina, promocionado por el Instituto Max
independiente y amplios poderes de accion, asegura mejor Planck de Derecho Publico Internacional y Comparado en
el cumplimiento de los oqjetivos para los cuales ha sido Heidelberg, consiste en que por primera vez tendremos
creada la institucion. una descripcion y un analisis exacto de los orfgenes, evo-
La alternativa de concebir la justicia constitucional lucion, caracterfsticas, desaffos y destino posible del dere-
como procedimiento participativo y dialogico (Young 1997, cho constitucional en el subcontinente. Las reflexiones an-
pp. 60 ss.) exige adoptar nuevas herramientas metodolo- teriores se ocupan de los que considero tres pilares sobre
gicas para impedir actuaciones deficientes u omisivas (Cle- los que se apoya el proyecto comun: una concepcion inte-
rico 2009, 2011) que violan los derechos fundamentales de gral de los derechos fundamentales, una concepcion social
amplios sectores de la poblacion. Una jurisdiccion consti- de la democracia y una concepcion participativa de la ju-
tucional que este a la altura de una concepcion integral de risdiccion constitucional. Sin caer en falsas pretensiones, el
los derechos fundamentales y una concepcion social de la proyecto e apuesta a una construccion colectiva de la rea-
democracia tiene necesariamente que ser participativa lidad social en Latinoamerica a partir del derecho consti-
para posibilitar que todas las voces (Young 1997, Shklar tucional, como una alternativa a enfoques que no toman
62 RODOLFO ARANGO FUNDAMENTOS DEL IUS CONSTITVTIONALE COMMUNE 63
suficientemente en cuenta su experiencia hist6rica en la _ _ _ _ _ , A Matter of Principle. Oxford U. Press, Oxford

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Mariela MoRAl'> ANTONIAZZI
SuMARio: I. Cuesti6n preliminar. II. Contextualizaci6n re-

trospectiva. III. Conceptualizaci6n: La doble estatalidad
abierta. IV. La constitucionalizaci6n progresiva del Esta-
do abierto. V. El acervo del ius constitutionale commune.
I. CUESTION PRELIMINAR
El prop6sito de este trabajo es sistematizar un enfoque re-

novado de los rasgos propios del fen6meno de la permeabi-
lidad constitucional, que comprende tanto las clausulas de
apertura en materia de derechos humanos 1 como las habi-
litaciones constitucionales para la integraci6n econ6mica, 2
para precisar los alcances del Estado abierto en America
Latina, tomando como caso de estudio la region surameri-
cana. Prima facie, el constitucionalismo actual emerge ala
inversa que en Europa: cuando en el viejo Continente se
habla de internacionalizaci6n de las Constituciones nacio-
nales, se vincula directamente con la "europeizaci6n" (v. g.
1
AYALA CoRAo, C., "La jerarqufa constitucional de los tratados relativos a
derechos humanos y sus consecuencias", Derecho intenzacional de los derechos hunza-
nos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, MEN-
n~:z SILVA, R., (Coord.), Mexico, 2002, pp. 37-90.
2
En relaci6n al Mercosm~ BAzAN, V, "La integraci6n supranacional y el fe-
deralismo en interacci6n: perspectivas y desaflos",AnuaTio de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Montevideo, 2009, p. 644.
65
66 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIG!';IA DE LA ... 67
integracion economica), 3 mientras que en America Latina nalismo de base estatal, en el modelo del pluralismo cons-
se identifica con la denominada humanizacion. 4 Como lo titucional coexisten un cor~junto de ordenamientos jurfdi-
explica Laurence Burgorgue-Larsen, "en el seno del 'Nuevo cos, en parte separados pero interdependientes, cuyas
Mundo', la 'internacionalizacion' de las Constituciones respectivas normas fundacionales-constitucionales no es-
nacionales bien merece su nombre. Se trata de una inter- tan jerarquicamente ordenadas. 12 La Constitucion no es la
nacionalizacion muy espedfica, ya que el derecho interna- norma suprema fmica, sino que comparten espacio, en la cus-
cional de los derechos humanos encuentra alli un lugar pide de la piramide normativa, otras disposiciones. Algu-
privilegiado". 5 Igualmente existen los fenomenos de la "in- nos autores, entre ellos Flavia Piovesan, acuden a la figura
teramericanizacion" y "mercosurizacion". del trapecio para explicar este fenomeno de achatamiento
Dos cambios de paradigma distinguen este proceso de de la piramide; 13 otros como Armin von Bogdandy hacen
apertura del Estado, como son el surgimiento del paradigma mencion de la necesidad de reconfigurar la relacion entre
del pluralismo normativo(j y la internacionalizacion enten- el derecho internacional y el derecho interno desde el aco-
dida como humanizacion. 7 El primero tiene implicaciones plamiento.14
directas en la transformacion del concepto clasico de El paradigma de la internacionalizacion entendida co~o
soberania, 8 la superacion de la concepcion de un Estado humanizacion se ha encauzado tanto por el rango constltu-
cerrado 9 y su consiguiente perdida del caracter omnicom- cional que se le asigna a los tratados de derechos humanos,
prensivo en el ambito del derecho constitucional. Es un
su primada sobre el derecho interno, incluso sobre el dere-
proceso vinculado a la globalizacion 10 y a la creciente inte-
cho constitucional mediante las clausulas de "prevalencia", 15
raccion entre el derecho internacional, el supranacional y
as! como por la interpretacion de los derechos fundamenta-
el constitucional. 11
Como modelo alternativo al constitucio-
P les constitucionales a la luz de ese derecho internacional de
3
los derechos humanos. 16 El Estado y la soberania no desapa-
HUBER, P., "Estatalidad abierta: un analisis comparado", El derecho constitu-
cional en el espacio juTidico europeo, Valencia, 2012, en prensa. recen, sino que se han transformado en conceptos C!:iustados
4
CABALLERO OCHOA,]., "El Derecho intemacional en Ia integraci6n constitu- a los nuevos tiempos. 17 Por tanto, la constelaciqn posnacional,
cional. Elementos para una hermeneutica de los derechos fundamentales", Revista
lberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 6, Mexico, 2006, pp. 82 y ss.
5
BuRCORGlJEL\RSr:N, L., "Les standards: normes imposees ou consenties?",
Annuaire International de justice Constitutionnelle 20 II, Paris, 2012. en la era de la integmci6n regional, Mexico, 1997, p. _328; C~'J<,:ADO TRI:>:l:ADE, A.: El
6
Entre tantos, Bu~-ros, R., Plumlismo constitucional y dialogo jurisprudencial, Derecho /nternacional de los DeTechos Humanos en El szglo XX', Chtle, 2006, p. 31::>.
Mexico, 2012, pp. 13 y ss. 12 ToRRES, A., "En defensa del pluralismo constitucional", Dencho constitucio-
nal europeo, UGARTEMENDiA, J. l./JAt:REZTI, G. (coord.), Valencia, 2011, pp. 155-180.

7
BREWER-CARI.<\S, A., Constitutional protection of human rights in Latin Amen:ca. A
comparative study of amparo proceedings, New York, 2008, pp. 31 y ss. 1:1 P!OVESAN, F., "Direitos humanos e dialogo entre jurisdic;6es", Revis fa Bra-
8
Cfr. VASQUEZ, A., "Soberania, supranacionalidad e integraci6n: Ia cuesti6n sileira de Direito Constitucional (RBDC), n. 19, 2012, p. 67.
en los pafses del Mercosur", Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 11 voN Boc;nANDY, A., Hacia un nuevo derecho pziblico. Estudios de deTecho pziblico
Mexico, 2001, p. 234; HABERLE, P./KOTZUR, M., (Ed.), De la Soberana al Derecho comparado, supmnacional e internacional, Mexico, 2011, pp. 285 y ss.
Constitucional comun: Palabras clave para un dialogo europeo-latinoa.mericano, Mexico, 1" En la calificaci6n de Manuel Gongora Mera. Cfr. GoNGORA MERA, M. E.,
2003. Inter-American judicial Constitutionalism. On the ConstitutiMwl Rank 4 Human Righ~
9
CALLIEss, C., "50 Jahre Grundgesetz- einJubilaum im Lichte der Europai- 1ieaties in Latin Amnica through National and /nter-Amerzcan Adjudzcatwn, San Jose
sierung",AnwBl, Vol. 7, 2009, p. 478. de Costa Rica, 2011, p. 91.
1
CARBONELL, M., "Globalizaci6n y derecho: siete tesis", Globalizaci6n y Dere- 16 Cfr. CAPALDO, G./SIECKMANN, J./CutRICO, L., Intemacionalizaci6n del Derecho
chos Humanos, DiAZ/MDLLER (Coord.), Mexico, 2003, pp. 1-16. Constitucional-Constitucimzalizaci6n del Derecho lntemacional, Buenos Aires, 2013.
11
Sobre Ia relaci6n de retroalimentaci6n e intercambio continuos entre los 17 Desde hace mas de un decada la cloctrina alemana se refiere a una situa-
derechos nacionales y el derecho internacional, Cfr. FIX-FIERRO, H./L6PEZ AYLL6N, ci6n "flotante" de Ia soberania. Cfr. DIFABIO, U., Das Recht offener Staaten, Tubinga,
S., "El Impacto de Ia Globalizaci6n en Ia Reforma del Estado y el Derecho en 1998, p. 94; 0ETER, S., "Souveranitat- ein iiberholtes Konzept?", FestschTifl H.
America Latina", El Papel del Derecho /ntemacional en America. La soberania nacional Steinberger, 2002, pp. 259 y ss.
68 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESlA.DO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 69
no centrada en el Estado, se vincula con las nuevas formas de werica un proceso de transformacion de las Constituciones
articulacion del espacio politico. 18 que, gracias a la permeabilidad policentrica y a multiples
En Suramerica, la constitucionalizacion del derecho in- velocidades, permite la construccion (no lineal) de un ius
ternacional y del derecho interamericano, al igual que la constitutionale commune? y, en caso afirmativo, ~que elemen-
apertura hacia la integracion, como es el caso del Mercosur, 19 tos la caracterizan? La comprension del Estado abierto trae
(mica iniciativa tratada en este trabajo, 20 ha tenido como consigo examinar la configuracion convergente y progresiva
telon de fondo la garantia de las jovenes democracias. En del constitucionalismo garantista de los derechos humanos
los regimenes autoritarios de las decadas sesenta y setenta y de la integracion, no solo como fin del Estado a favor de
las violaciones masivas y sistematicas de los derechos hu- la cooperacion internacional, sino como miembro de la co-
manos (desapariciones forzadas, ejecuciones sumarias, te- munidad internacional, que se somete a ella en la evoluci6n
rror de Estado -con elllamado "Plan Condor"-) habian de un ordenjurfdico respetuoso de la dignidad humana. 21
dejado profunda huella. La democratizacion en los aiios Los diez pafses objetos de estudio, Argentina, Bolivia,
ochenta tenia el cometido esencial de salvaguardar la dig- Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Peru, Uruguay y Ve-
nidad humana y recuperar los valores democraticos. Se nezuela, son exponentes de la diversidad de formulas
impouia el requerimiento colectivo para fortalecer el Esta- adoptadas a nivel constitucional para configurar el Estado
do d~ derecho, la institucionalidad democratica y el con- abierto. Sin pretension de exhaustividad, es conveniente
trol en el ejercicio del poder publico. Las nuevas Constitu- hacer referenda a tres aspectos centrales para aproximarse
ciones pretenden recoger la expansion del derecho a la dimensionalidad de tal apertura: la contextualizacion
interrtacional de los derechos humanos y ese renacimiento delimitada a tres hitos o momentos espedficos que reflejan
de 1'\. idea integracionista. una cierta estatalidad abierta (II), la conceptualizacion,
Estos fenomenos encuentran fundamento constitucional con el proposito de perfilar la nocion germanica de esta-
en la~ clausulas de apertura suramericanas. No obstante, talidad abierta (III) y la constitucionalizacion a partir de
las formulas de recepcion constitucional son heterogeneas. las categorias constitucionales en funcion de la temporali-
Por ello cabe preguntarse: ~Puede identificarse en Sura- dad, segun se promulgaran nuevas Constituciones o refor-
mas a finales del siglo XX o en el nuevo milenio (IV). A
18
BAY(JN, J., "Ciudadanfa, soberanfa y democracia en el proceso de integra- manera de conclusion se perfila el acervo del ius constitu-
cion europea", disponible en: http://www2.uah.es/filder//ciudadania-soberaniaydemo-
cracia.pdf
tionale commune construido en Suramerica, sin obviar sus
10
PEROTri, A., "EI principia de primada del derecho del Mercosur en las desafios en la coyuntura actual.
tres primeras opiniones consultivas del Tribunal Permanente de Revision", Derecho
intemacional, derecho comunitario y derechos humanos. Homen;Ue al Profesor Doctor
Jose Luis Molina Quesada, ULATE CHACc'J:-> (Ed.), San Jose de Costa Rica, 2009,
II. CONTEXTUALIZACION RETROSPECTIVA
pp. 291-316.
20
Actualmente en Suramerica existen numerosos proyectos que se rubrican Una mirada hacia la historia constitucional latinoame-
como "integracionistas", entre ellos UNASUR, ALBA, la Alianza del Pacifico o ricana permite encontrar un hallazgo de recepcion del de-
incluso uno mas amplio como CELAC. Sin embargo, dichos proyectos develan un
choque. ideologico y algunos pueden calificarse como "antisistemicos". Cfr.
recho internacional en las primeras Constituciones. Sin
BRICEN0 Ru1z, J., "La Iniciativa del Arco del Pacifico Latinoamericano. Un nuevo explorar la evolucion constitucional del Subcontinente, la
actor en el escenario de la integracion regional", Nueva Sociedad, No 228, julio- cual traspasa los limites de esta investigacion, considero
agosto de 2010, pp. 44-59; SANAHUJA,j. A, "Del 'regionalismo abierto' al 'regiona-
lismo post-liberal'. Crisis y cambia en la integracion regional en America Latina",
21
Anuario de la lntegraci6n Regional de America Latina y el Gran Caribe, Vol. 8, Buenos Respecto a la Hamada constitucionalizacion del derecho internacional,
Aires, 2010, pp. ll-54; RoJAS ARAVENA, F., "La Celac y la integracion latinoameri- Cfr. KLABBERS, ]./PETERS, A./ULFsrEIN, G., The Constitutionalization of International
cana y caribeii.a", Revista Nueva Sociedad, n. 240,julio-agosto de 2012, pp. 16-27. Law, Oxford, 2009.
70 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA .. 71
esencial delinear tres hitos de apertura del arden constitu- La Constitucion de 1811, bajo el epfgrafe Derechos del
cional que los sistematizo en "pos": pos independencia, pos hombre en sociedad, recoge y amplfa los derechos fundamen-
48 y pos democratizacion. tales que ya habfan sido reconocidos por el Congreso Ge-
neral de Venezuela en la "Declaracion de Derechos del
1. Pos independencia Pueblo" del 1 de julio de 1811: la libertad, igualdad, pro-
piedad y seguridad. Segun el Art. 156, la seguridad existe
Las ideas que gestaron la Independencia22 tenfan mar- en la garantfa, y proteccion que da la sociedad a cada uno
cada influencia de las Declaraciones de las colonias ameri- de sus miembros sabre la conservacion de su persona, de
canas y las primeras enmiendas a la Constitucion de 1787 sus derechos, y de sus propiedades. Entendido el objeto de la
de los Estados Unidos de America, 23 a sf como de la Deda- sociedad como la felicidad comun, disponfa que los Go-
racion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de biernos se instituyeran para asegurar al hombre en ella,
1789, producto de la Revolucion Francesa. 24 Un ~emplo protegiendo la mejora y perfeccion de sus facultades fisicas
simbolico esta representado en la Declaracion de los Dere- y morales, aumentando la esfera de sus goces, y procuran-
chos del Hombre y del ciudadano en la Constitucion de doles el mas justa y honesto ejercicio de sus derechos (Art.
Venezuela de 181F 5 y otro en la Constitucion de Cundina- 151). A nivel formal, se incluyo la igualdad de todos los
marca, region colombiana, tambien de 181 I.2 6 Este texto ciudadanos ante la ley, la no discriminacion, la irretroacti-
constitucional estableciola proteccionjudicial de los derechos vidad de las leyes, la presuncion de inocencia, el derecho
fundamentales y algunos mecanismos basicos de justicia a la defensa y al debido proceso, la libre manifestacion del
constitucional, tales como el control judicial de la supremada cons- pensamiento, la inviolabilidad del hagar y de la correspon-
tiq;cional y la accion popular de inconstitucionalidad. 27 ~~,~:daencia privada, la libertad de reclamar ante las autoridades,
el principia de legalidad de los tributos y el principia de
legalidad penal. Respecto ala igualdad, rezaba que la "ley
22 Hay autores que afirman que el recurso a elementos ex6genos ya existfa
en las colonias. Cfr. CARDoso G., "0 dire ito comparado na jurisdi<;ao constitudo-
sea una misma para todos los ciudadanos, sea que castigue
nal", Rev. di1eito GV, Vol. 6, n. 2, Sao Paulo, 2010, pp. 469-492, p. 471. o que proteja. Ella no reconoce distincion de nacimiento,
23
RAMACC!OTT!, B. M., Democracia y Derecho lntemacional en las Americas, Ar- ni herencia de poderes (Art. 154). La prohibicion de la
gentina, 2009, p. 45. tortura y las penas infamantes iba seguida del "verdadero
21 REIC-HARDT, R., La Revoluci6n Fmncesa y Ia Cullum democratica: La Sangre de
la Libertad, Madrid, 2002; BREWERCARi.~s. A., Reflexiones sabre Ia Revoluci6n designio de los castigos es corregir y no la exterminacion
Americana (1776) y la Revoluci6n Fmncesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo del genera humano" (Art. 171).
moderno, Caracas, 1992. No solo el pensamiento liberal democratico heredado
25 BREWERCARiAs, A., "Las Declaraciones de derechos del pueblo y del hom-
bre de 1811 ", Colecci6n de estudios, num. 93, Caracas, 2011. de la Revolucion americana y la francesa penetro el cons-
26 VANEGAS, I .. Ia reivindica como prim era Constituci6n del mundo hispanico
titucionalismo de la region, sino tambien lo hizo la Consti-
(30 de marzo de 1811). Cfr. VANEc;.~. I., "La Constituci6n de Cundinamarca: pri- tucion de Cadiz de 1812,2H con apmtes como la eleccion de
mera del mundo hispanico", Revista Historia Constitucional, n. 12, 2011, pp. 257-
279, ~ 264.
_; Articulo 9o. del Titulo I: "Habra un Senado de censura y protecci6n, com- 2
~ Cfi. GRoss EsPIEL, H., "La Constitud6n de Cadiz de 1812, Ia constitud6n
puesto de un Presidente, que lo sera el vicepresidente de Ia Representaci6n Nacio- del reino de Portugal de 1822, !a constitud6n del Imperio del Brasil de 1824 y Ia
nal, y cuatro micmbros, para sostener esta Constituci6n y los dercchos del pueblo, Constituci6n Argentina de 1826 como precedentes de Ia Constituci6n Uruguaya
a fin de que de oficio o requerido por cualquier ciudadano, reclame cualquie:a de 1830", La Constituci6n de Cadiz de 1812. l/acia los orfgenes del constitucionalisrno
infracd6n o usurpaci6n de todos o cada uno de los tres poderes Ejecuuvo, Legis lberoamericano y Latino; AGUIAR ARANGUREN, A., "La libertad de imprenta en las
lativo y Judicial que sea contra el tenor de Ia Constituci6n". Cji-. REsTREPO PIE Cortes de Cadiz". Presentaci6n de Ia obra "La Constituci6n de Cadiz de 1812.
DRAII!l~~. C., Tres ideas constitucionales: suprema cia de !a Constituci6n, Corte Constitucional, Hada los orfgenes del constitucionalismo iberoamericano y Iatino", Universidad
el Ombudsman, Bogota, 1978, pp. 15-20. Cat6lica Andres Bello, Caracas, 2004, p. 15.
72 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 73
autoridades locales y la libertad de imprenta. 29 Incluso las polfticas creadas por el sistema colonial, especialmente en
otras Constituciones emergentes en el Subcontinente ejer- e1 caso de las provincias espafiolas en America Central y
cieron redprocas influencias entre sf. 30 Este germen de America del Sur (bifurcada en su Norte yen su Sur), reco-
apertura se constata igualmente en la adopcion, muy tem- gidas en esa vision ?;
Boli~ar, son ll_lUY relevantes para
prana, de la clausula de los derechos innominados o im- entender la cooperacwn regtonal multilateral en la region
plkitos en Argentina, que permitia "ampliar el catalogo de basta nuestros dias. 34
los derechos fundamentales y reconocer como constitucio- Suramerica es un emporio de experiencias interesantes
nales a otros derechos no contemplados en el momento del en la conformacion de las nacientes Republicas a princi-
parto de la Constitucion". :~ 1 pios del siglo XIX en el ambito de las "leyes". Como des-
Los hechos historicos avalan matices diferentes entre e1 taca Manuel Jose Cepeda, el apego a la ley en Colombia
constitucionalismo neogranadino del Norte de Sur America encuentra sus rakes en esa epoca. Entre los momentos ca-
(1811-1812) y los seguidores de la Constitucion de Cadiz de lificados como hitos en los origenes de la independencia se
1812. AI primero se le atribuye un discurso de mayor dife- ubican el "memorial de agravios", la traduccion de los de-
renciacion con el antiguo regimen, inspirado en una preten- rechos del hombre y del ciudadano efectuada por el Pre-
dida ruptura ideologica, mientras los segundos preservaban cursor Antonio Narifio y la traduccion de las Constitucio-
la monarqufa, lo que per se generaba la gran diferencia. 32 nes francesas. Uno de los primeros acuerdos humanitarios
Ello se vincula con el origen de la apertura en el ideario en la historia de occidente fue el suscrito en Colombia
bolivariano de la integracion. Simon Bolivar, reconocido (Tratado de regularizacion de la guerra firmado en Truji-
como protagonista mayusculo de la idea de unidad expresada llo (Venezuela), el 26 de noviembre de 1820, entre los "Go-
en su concepcion de la "America Meridional", concreta sus biernos de Colombia y Espana" por Bolivar y el Pacificador
ap.Jrtes tempranamente en la Carta de Jamaica de 1815. 33 Morillo). Ellegado de Francisco de Paula Santander, cono-
Esbozo tres distintos espacios geograficos, que se correspon- cido como el "hombre de las leyes", que en su tiempo ase-
dian con Mexico y Centroamerica, el norte de Suramerica y vero: "si las armas os han dado la independencia, las leyes
el Sur de Suramerica. La doctrina comenta que las unidades os daran la libertad", frase que preside la entrada al Pala-
cio de Justicia don de sesionan las Altas Cortes. 3"
29
Simon Bolivar fue el creador de la Gran Colombia en
Cfr. LANDA, C., "El rol de Ia Constituci6n de Cadiz en Ia gestaci6n de Ia
independencia del Peru", Historia Constitucional, n. 13,2012, pp. 315-337.
1821 (integraJ).dO Nueva Granada, Venezuela, Ecuador y
30
Se reconoce que Ia Constituci6n de las provincias Unidas del Rfo de La Panama) y su propuesta de Confederacion de 1826 marco
Plata de 1826, Ia Constituci6n de Uruguay de 1830 y Ia Constituci6n de Chile de un hi to historico. 35 El pensamiento cardinal de la union y
1833 muestran influencias redprocas. Cfr. DALLA VIA, A, "La Constituci6n de Ca- confederacion propuesto por Simon Bolivar en el Tratado
diz de 1812: un antecedente indirecto de Ia Constituci6n Nacional Argentina",
Revistajuridica UCES, n. 13, Argentina, 2009, p. 232. de Union, Liga y Confederacion de 1826,:17 fue concebido
31
Plan de una Constituci6n liberal federativa para las Provincias Unidas de
Ia America del Sur (Proyecto Federal de 1813). Respecto a! origen de Ia clausula
de derechos implfcitos en Ia Constituci6n de 1853/60, Nestor Pedro SAGDES afirma :H RIBEIRO HoFFMAN:-/, A, "Latin American states cooperation at the United
que de Ia voluntad del constituyente se desprende que comprendfa los derechos Nations General Assembly: One for all and all for one?", Ponencia en la BTitish In-
naturales de las personas y de los pueblos, superiores a cualquier Constituci6n ternational Studies Association (BISA), Edinburgh, 2012, p. 3.
35
positiva. Cfr. s.~GDF:s, N. "Constituci6n Nacional. Derechos no enumerados", Enci CEPEDA, M. J ., "La de fens a judicial de Ia Constituci6n: Ia gran fortaleza
clopedia juridica Omeba, Apendice V, Buenos Aires, 1986, pp. 33 y ss. colombiana", FoTtalezas de Colombia, CEPEDA ULLOA (Ed.), Bogota, 2004.
32
BoTERO BF.R:-;AL, A, "Los antecedentes del primer constitucionalismo an-
36
TuRNER MoR-\LES, J., "Bolivar en Ia historia y el destino de America Lati-
tioqnefto (elementos para comprender el proceso constitucional hispanoamericana", Latinoambica jiente al espejo de su integraci6n !81 0-2010, 0ROPF.7.\ GARCiA (Co-
no)", Historia Constitucional, n. 7, Madrid, 2006, pp. 117 y s. ord.), Mexico, 2010, p. 72.
33 37 Calificado como un antecedente emblematico del derecho de gentes de
En 1815 se le atribuye a Ia Carta de Jamaica un proyecto confederal. Cfr. Ro-
JAS, R., Historiografia y Politica sabre el lema bolivariano, Barquisimeto, 1999, pp. 29 y ss. America. DARfo L61'EZ, R., Bolivar y el derecho de genies, Repertorio hist6rico de Ia
como un pacto mas alla de la solidaridad defensiva y ofen- Si bien la integracion proclamada en esa epoca no logro
siva para salvaguardar la soberania e independencia, pues concretarse, el Congreso de Panama es definido como un
abarcaba una union y compromiso de paz conjunta. :Js Esta giro hacia la formacion simbolica de una identidad subcon-
union s~ pronuncio sobre la abolicion del trafico de escla- tinental al estilo de un nacionalismo latinoamericano.44
vos de Africa, 39 pero ademas definio "in nuce" el concepto Sin dejar de lado la concepcion de soberanfa de la
de una ciudadania continental y una clausula de condicio- epoca, se pueden c.itar otras iniciati;as. de integr~cion como
nalidad para la permanencia en la union, sujeta a la forma la Union Internacwnal de las Repubhcas Amencanas, que
de gobierno republicano y democratico, como reaccion a la tuvo su nacimiento en 1890, en Washington, durante la
dominacion de la corona. 40 primera Confe~en~ia Internacional A~ericana c?n la par-
Un hecho interesante a destacar es la singularidad de ticipacion de d1ecwc~~ Estados Amenca~~s, as1 como. su
la transicion de Brasil de la colonia, al imperio y a la Re- posterior transformacwn en 1910 en la Umon Panamenca-
publica, que comenzo en 1822 y concluyo casi a fines de na, en la IV Conferencia lnteramericana realizada en Bue-
siglo. 41 Brasil, al separarse de Portugal en 1822, mantuvo nos Aires. Los caudillismos y las fricciones con los Estados
un sistema monarquico incluso luego de la abolicion del Unidos y Europa marcaron la etapa del pan~~ericanism~,
imperio en 1889 y fue en 1891 cuando adopto una consti- mas bien centrada en la busqueda de estab1hdad, segun-
tucion republicana, cuando siguio predominantemente el dad y cooperacion hemisfericas. 4 ~ Existfan de;l~racion~s
constitucionalismo norteamericano. Los propios precurso- multilaterales en las que el parad1gma democrat1co se dl-
res de la independencia, 42 bajo una concepcion confedera- b~aba, en el marco de la solidaridad continental, como
tiva, sugerian una union ba:::ada en los vfnculos de la san- causa comun y fundamento politico (1936)1(i y como propo-
gre, relaciones, leyes, costumbres y religion, para todas las sito (1938), 47 incluyendo una propuesta para otorgar reco-
:rfuciones que antes formaban parte de los dominios de Es- nocimiento solo a los gobiernos democraticos y se sembro
pana en el Nuevo Mundo, excluyendo a Brasil. 43 e1 germen de un nuevo alcance. de la dem_ocrac~a. moder~a,
destacando que un plan politico no sena sufiCiente, smo
que requiere "mas amplias realizaciones" (1945). 48 Susten-
Academia Antioquena de historia, Aiio 1987, Vol. 38, mim. 250. Disponible en:
http:/!bib/ioteca-virtual-antioquia.udea.edu.co/pdj/11!11 457851946.pdf BURU, E., "Historical Perspective. The Evolution of Mercosur in a South American
H SILl;\ OTERO, A., El Congr~so de Panama, 1960, pp. 35 y ss.
3
Integration", Pace International Law Review, Vol. 13, 2001, p. 186. .
30
DE LA REZA, G., El Congreso de Panama de 1826 y otros eusayos de integraci6n 44 NoHLEN, D., "Caudillismo, naci6n e integraci6n", Untegraci6n Sudamenca-
latinoamericana, Mexico, 2006, p. 83; SAL\'IOLI, F., "La protecci6n de los derechos na a travis del Derecho? Un andlisis interdisciplinario y rnultifocal, voN BoGDANllY/L\NDA
econ6micos, sociales y culturales en el sistema interamericano de derechos huma- ARROYO/MORALES ANTONIAZZI (Eds.), Madrid, 2009, pp. 35-45.
nos", Revista JIDH, Vol. 39, Costa Rica, 2004, p. 101. 45 Las tres etapas basicas se sintetizan en Ia latinoamericana (1826-1880),
-to Ro~.MACCIOTri, B., Dernocracia y Derecho lnternacional en las Americas, Argen- panamericana ( 1889-1930) .e intera:nericana a partir de ~ 94~. Cfr. VE~-~LurxA, R.
tina. 2009, p. 73. X., "Principios de Integract6n Regwnal en An1enca Lanna ..Y su an.~hsts compa-
41
Cfr. FrcUEREmo, M., "Transic;ao do Brasil Imperio ii Republica Velha", rativo con Ia Union Europea, D?Scusswn PaperC 73, Zentrum fur Europa?Sche Integra-
Araucaria, Revista lbemamericana de Filosofza, Politica y Humanidades, Aiio 13, num. tionsforschung, Bonn, 2000, pp. 1-83, PP 6 y ss.
26, segundo semestre de 2011, pp. 119-145. 4 6 Declaraci6n de Buenos Aires de 1936.
12 47 Declaraci6n de Lima de 1938.
' Entre ellos Francisco de Miranda, impulsor del Proyecto de Colombia
concebida como gran republica confederada hispanoamericana que surgiria de Ia 1 8 La Conferencia Interamericana sobre Problemas de Ia Guerra y Ia Paz
derrota del imperio espaiiol, que influye en Bolivar, quien lo asume como un prin- realizada en Mexico en 1945 dejaron huella a! referirse a! Estado como principal
cipia rector para Ia acci6n emancipadora. Cfr. Prc6N SALAS, M., Mimnda, 1972, del derecho internacional, pero mencionarse Ia existencia de otro: "un sujeto ulti-
p. 38; RuMAZO GoNzALEZ, A., 8 grandes Biografzas. Cunzami: Ediciones de la Goberna- mo aunque indirecto del derecho internacional, y e~ v~rd~d de todo derecho: el
ci6n del Estado Sucre, Tomo II, 2001. hombre, que necestta amparo y elevar su mvel de vtda . Dtscurso del Excmo. se-
13
MoNTEAGUDO, B., Ensayo sobTe Ia necesidad de una Federaci6n General entre los nor doctor Adolfo Varela, Presidente de !a Delegaci6n del Uruguay (22 de febrero
Estados Hispanoarnericanos y plan de su organizaci6n, Lima, 1825, citado por ARuM- de 1945)".
tado en Ia doctrina de seguridad hemisferica se enuncia en La Declaracion Americana de .los Derechos y Deberes
el Preambulo del Tratado Interamericano de Asistencia del Hombre (DADH) tambien emergio en el marco de la
Redproca (TIAR), el concepto de "efectividad de Ia posguerra. Se trato de un documento unico por ser el pri-
democracia". 49 El TIAR tenia por finalidad asegurar Ia Ie- mero a nivel internacional que enumero los derechos hu-
gitima defensa colectiva ante un eventual ataque de una manos universales y proclamo Ia necesidad de proteger
potencia de otra region y decidir acciones conjuntas en esos derechos (abril 1948), en el que los Estados reconocen
caso de un conflicto entre dos Estados partes del Tratado. tanto los derechos humanos como los deberes que los in-
El valor declarativo de estos instrumentos internacionales dividuos tienen con la sociedad (a diferencia de su homo-
no se materializo en normas y practicas concretas, sino loga en las Naciones Unidas, la Dl!DH) y se instituye una
quedaron a nivel programatico. "clausula de limitacion general", que dispone que los dere-
chos de cada persona estan necesariamente limitados por
2. Pos 48 los derechos de las otras, por la seguridad de todos y por las
justas demandas del bienestar general en una sociedad de-
La posguerra hizo girar completamente la mirada ha- mocratica. 52
cia la proteccion de los derechos humanos y en region su- Construir una paz fecunda y duradera era un motivo
ramericana tambien tuvo gran imp acto. 50 A partir de la tambien en America, y la gestacion de instrumentos que lo
Declaracion Universal de los Derechos Humanos (DUDH) regularan tomo su tiempo. Como anticipo en este capitulo
de 1948, comienza a desarrollarse el derecho intemacional de a la ruta seguida por el sistema interamericano, puede
los derechos humanos con ~I caracter axiologico previsto identificarse un largo ciclo que _abarca desde 1945 hasta
desde el primer considerando de su Preambulo como es Una sinopsis de los pasos importantes se puede re-
"que~.Ja libertad, la justicia y Ia paz en el mundo tienen por presentar, en orden consecutivo, con cuatro manifestacio-
base el reconocimiento de Ia dignidad intrinseca y de los nes: la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de Guerra y la Paz, reunida en Chapultepec, Mexico, del 21
la familia humana", se dan los pasos para reconocer Ia de febrero al 8 de marzo de 1945, origen de las preocupa-
universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los de- ciones por la tutela convencional de los derechos hu~anos,
rechos humanos garantizada por tratados internacionales que expresaba la voluntad de adherirse a los principios
que reflejan la consciencia etica contemporanea compartida consagrados en el Derecho Internacional para la salva-
por los Estados por asegurar un "minimo etico irreductible". 51 guardia de los derechos esenciales del hombre y pronun-
ciarse en favor de un sistema de proteccion internacional
49
de los mismos; en la Novena Conferencia Interamericana,
En Ia Conferenda Interamericana de Rfo de Janeiro en 1947 se abord6 el
tema del Mantenimiento de !a Paz y !a Seguridad del Continente, apenas termi- celebrada en Bogota, en 1948, se rubrican tres instrumen-
nando !a Segunda Guerra Mundial y comenzando a gestarse !a Guerra Frfa. El tos propiamente fundacionales, como fueron la Carta de la
TIAR destacaba en su Preambulo "Ia efectividad de !a democrada, para !a realiza- Organizacion de los Estados Americanos (OEA), la Decla-
ci6n internacional de lajusticia y de !a seguridad".
50
P1zzow, C., "La fase descendente del derecho constitucional transnacio- 52
nal. La constituci6n frente a !a integraci6,n supranacional y el derecho internacional Cfr. SALVIOU, F., "El aporte de Ia Declaraci6n Americana de 1948, para !a
de los derechos humanos", Intemacionalizaci6n del Derecho Constitucional-Constitu- Protecci6n Internacional de los Derechos Humanos", El sistema intemmericano de pro-
cionalizaci6n del Derecho Interuacional, CAP:\LDo/SJECKMANN/CLERICO, Buenos Aires, tecci6n de los derechos humanos en el umbra[ del siglo XXI, Memorias del Seminario,
2012 (en prensa). Mexico, 2003, pp. 679-696; CAN~:Aoo TRINDADE, A, "The Inter-American system
51
PJOVESAN, F., "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el of protection of Human Rights: the developing Case-Law of the Inter-American
acceso a Ia justicia en el ambito interno y en el ambito internadonal", Politicos Pu- Court of Human Rights (1982-2005)", International protection of Human Rights:
blicas de Derechos Humanos en el Mercosur, Vol. 1, Montevideo, 2004, p. 81. Achievements and Challenges, G(JMEz/KoEN DE FEYTER (Eds.), Bilbao, 2006, p. 491.
78 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL C'AMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 79
racwn Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Un dato de derecho comparado relevante es la percola-
precursora a la universal, y la Carta Internacional Ameri- ci6n que la Declaracion Universal tuvo decadas mas tarde
cana de Garantfas Sociales; en 1959, con el establecimiento en las Constituciones portuguesa y espanola de 1976 y 1978,
de la Comision Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente, cuando estos pafses retornaron a Ia demo-
mediante una Resolucion de Ia Quinta Reunion de Con- cracia y ello a su vez influyo en las Constituciones latinoame-
sulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en ricanas dictadas con Ia ola democratizadora. 57 La influencia
Santiago de Chile; 53 finalmente, en 1969 se adopta Ia Con- de las Constituciones de Portugal y Espana se percibe en el
vencion Americana sobre Derechos Humanos, luego de auge de la clausula de interpretacion conforme. Como ad-
diversas propuestas, sin duda mas atrevidas en lo relativo vierte Eduardo Ferrer Mac Gregor, esta dausula se perfila
a los derechos sociales. 54 como un proceso interpretativo de armonizacion que tiene
Si bien la Carta de la OEA de 1948 reconoce ala de- por objeto inaplicar el orden supranacional en el caso de
mocracia representativa como el sistema polftico deseable que la norma de caracter nacional tenga un alcance protec-
para el Continente y el escenario mundial se movia en la tor mayor, de conformidad con el principia pro persona y
orbita del internacionalismo y el pacifismo, el pos 48 mos- derivado de la obligacion general de respetar los derechos
traba un panorama de gobiernos dictatoriales en la region y libertades previstos en los tratados internacionales. 58
y la participacion en la OEA no tenia implicaciones en la La Constitucion de Portugal de 1976 regula que los
realidad constitucional de los pafses. El valor declarativo preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos
de los instrumentos internacionales no se materializo en fundamentales deberan ser interpretados e integrados en
normas y practicas concretas, sino quedaron a nivel pro- armonfa con la Declaracion Universal de los Derechos del
gramatico. Entre los factores estructurales de este escaso Hombre (Art. 16.2) y en la doctrina se la ha atribuido un
i:rflpacto de la internacionalizacion de los derechos huma- caracter bastante amplio. 59 De similar tenor es la Constitu-
nos en las Constituciones se encuentra Ia concepcion ci6n de Espana de 1978, que codifica la clausula de inter-
legocentrista, 55 en la que la Constitucion mantenfa un ca- pretacion conforme. 60 Su influencia quedo recogida en las
racter meramente polftico (Constituciones de papel) y los Constituciones de Suramerica como uno de los mecanis-
derechos establecidos caredan de valor jurfdico. Algunos mos mas efectivos de armonizacion entre el derecho inter-
paises suscriben los instrumentos internacionales de pro- nacional y el derecho interno. 61
teccion de los derechos, pero, paradojicamente, incurren
en mayores violaciones. 56 rechos Humanos con el Derecho Penal colombiano", Int. Law Rev. Colomb. Derecho
..Int. ildi Bogota, num. 12, Edici6n Especial 2008 PP 317-352, P 325; ORTiZ Gum:-
~ RREZ, J. C., "La evoluci6n polltico-constitucional de Ia Republica de Colombia
53
La presencia de Ia Comisi6n en Ia Carta de Ia OEA se produjo con el Pro- 1976-2005", Estudios Constitucionales, Aiio 6, num. 2, 2008, pp. 247-300, p. 261.
tocolo de Refonnas de 1967. Cfr. FAlJNDEZ LEDESI>IA, H., El Sistema Interamericaw de Pro- 17
GALVAN BAUTISTA, L., Proyecci6n Intemacional de los derechos fundamentales.
tecci6n de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, San jose de Costa (La Chiusula de apertura constitucional), Salamanca, 2008, pp. 45 y ss.
Rica, 2004, pp. 34 y ss. 58
FERRER MAcGREGOR, E., "Interpretacion conforme y control difuso de con-
54
Cfr. Proyecto del Consejo de jurisconsultos, Capitulo II, Parte I, sobre dere- vencionalidad. El nuevo paradigma para eljuez Mexicano", &tudios Constituciona-
chos econ6micos, sociales y culturales (Arts. 20 a 33). les, Aiio 9, n. 2, Chile, 2011, p. 550.
55
Cfr. GARciA JARAMILLO, L., "El determinante influjo de Ia filosoffa del de- 50
MIRANDA, J., Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Coimbra, 1993,
recho y Ia investigaci6n socio-juddica en Ia enseiianza del derecho en Colombia", p. 128; GoMES C.<\NOTILHO, J., Direito Constitucional, Coimbra, 1995, pp. 497 y ss.
Revista Latinoamericana de &tudios Educativos, Vol. 2, n. 2, julio-diciembre, 2006, 60
Un complete analisis en: SAIZ ARNAIZ, A., La apertura constitucional al Dere-
pp. 11-41, p. 15. cho intemacional ~ europeo de los derechos humanos. El Art. 10.2 de Ia Constituci6n
56 Por ejemplo de Colombia, donde Ia incorporaci6n formal de los tratados
Espanola, Madrtd, 1999, pp. 628 y ss.
no coadyuv6 por sfmisma a Ia protecci6n de los derechos. Cfr. LCJPEZ-MEDINA, D. 61
Entre las predecesoras a Ia nueva oleada del siglo XXI se cuentan el Art.
E. /SANCHEZ MEJiA, A L., "La Armonizaci6n del Derecho Internacional de los De- 93 de Ia Constituci6n colombiana y Ia cuarta disposici6n transitoria de Ia Consti-
80 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESll\.DO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 81
El rechazo al nacionalismo como denominador com(tn 3. Pas democratizaci6n

en la constitucionalizacion de los Estados europeos en la
pas guerra, 62 trajo consigo nuevas Constituciones (Francia, A la existencia de un mundo "uni-multipolar hibrid"
Italia, Alemania) que marcaron el abandono de la vision posguerra frfa puede decirse que le acompaiia mutatis mu-
rigida de la soberanfa estatal y la consiguiente apertura tandi una "uni-multi-Suramerica compleja", pues la coyun-
hacia el derecho internacional, 63 tam bien estipulada en la tura del declive de la confrontacion Este-Oeste conlleva a
Constitucion espanola de 1978.{j4 Algunas Constituciones adoptar en el plano regional importantes instrumentos ju-
en Suramerica anclaron los cimientos de la integracion, sin ridicos pro-democraticos. 66 Gracias al proceso de democra-
transferencia de competencias, como fue par ejemplo el tizacion, la permeabilidad fue la opcion consciente y deli-
Art. 108 de la Constitucion venezolana de 1961, alusivo a berada de los constituyentes nacionales en las Cartas
favorecer la integracion economica latinoamericana". Fundamentales de los ultimos aiios del siglo XX y la pri-
Comparto con Osvaldo Saldfas que las premisas para mera decada del siglo XXI en doble vfa: una, para incor-
el funcionamiento de los esquemas de integracion en los porar al derecho constitucionallos atributos y garantias de
aiios 60 y 70 obededan a la corriente de pensamiento eco- los derechos asegurados par el derecho internacional con-
vencional de los derechos humanos como estandar mfnimo
nomico cepalista (originario de las ideas de Raul Prebisch
de los ordenamientos juridicos nacionales y, otra, para re-
y la Comision Economica para America Latina y el Caribe gular la participacion en la integracion, que en el caso de
'CEPAL'), sin infltYo de la perspectiva jurfdica, regidos analisis es la suramericana.
par un marco tecnico-economico, bajo la prevalencia de la Esta vinculacion de la permeabilidad dual con la de-
diplomacia de la "altas cumbres" y profundamente im- mocratizacion habia andado un largo camino. A fines de
pregnado del "concertacionismo". Sera despues de la crea- 'la decada de los setenta entra en vigencia la Convencion
cion flel Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y Americana de Derechos Humanos (1978) y el sistema inte-
de su primera sentencia, que se acogen las doctrinas euro- . ramericano emerge, paradojicamente, en un entorno de
peas de supremada y efecto directo, y que la construccion m:arcado autoritarismo, desigualdad social y carencia de una
jurfdica y jurisprudencial empieza a tener algun papel. 65 cultura garantista de la triada democracia, estado de dere-
cho y derechos humanos. La paradoja historica arrqjo, que
tucion peruana. Cfr. FERRER MAcGREGOR, E., "Interpretacion conforme y control asi como el desaffo de la postguerra era la internacionaliza-
difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para eljuez mexicano, Derechos ci6n de los derechos humanos como herramienta fundamen-
humanos: un nuevo modelo constitucional", CARBONELL/SALAZAR, (Coords.), tal para desterrar los genocidios, el desaffo contemporaneo era
Mexico, 2011, pp. 339-429.
62
Entre las mas prolongadas y graves Alemania, Espatia, Grecia, Italia y
la constitucionalizacion de los derechos universales "como la
Portugal, mientras Francia fue mas breve. Cfr. RUBIO LLORENTE, F./DARANAS PEL.\Ez, (mica forma de hacerlos efectivos en el ambito interno". 67
M., Constituciones de los Estados de la Union Europea, Barcelona, 1997, p. XII.
63
En la doctrina alemana se asocia la opcion por un Estado abierto con el gracion econornica: Modelos compamdos. Union Europea, Mercosur, Pamplona, 2012,
codigo genetico de la Ley Fundamental (Grundgesetz). Cfr. RENSMANN, T., "Die pp. 191 y ss.
Genese des ,offenen Verfassungsstaats' 1948-49", Der ,offene Verfassungsstaat" des 66
En 1985 se aprobo el "Protocolo de Cartagena de Indias", enmendando
Grnndgesetzes nach 60 Jahren. Anspruch und Wirklichkeit einer groflen Errungenschafl, Ia Carta de la OEA e incorporando avances respecto a la democracia representa-
GIEGERICH (Ed.), Berlin, 2010, p. 37 y ss; L6PEZ CASTILLO, A., Constitucion e integra- tiva y a las instituciones democraticas. En el Preambulo se aiiadio el siguiente pa-
cion, Madrid, 1996, pp. 68 y ss. rrafo: "Cierto que la democracia representativa es condicion indispensable para la
64
Entre la abundante literatura, ver CRuz Vn.LAL(m, P., (Coord.), Hacia la estabilidad, la paz y el desarrollo de Ia region". Por otro !ado, se incluyo como
europeizacion de la Constitucion espanola. La adaptaci6n de la Cmzstituci6n espanola al nuevo proposito de la Organizacion, el relativo a "Promover y consolidar a demo-
marco cmzstitucional de la Union Europea, Bilbao, 2006. cracia representativa dentro del principia de no-intervencion".
60 67
SALniAS, 0., "Libre circulacion de personas y Ia autonomfa del ordenjurf- ABREG0, M., La Aplicacion de los Tratados sobre Dereclws Humanos por los Tri-
dico de la Comunidad And ina", La libre circulaci6n de personas en los sistemas de inte- 'bunales Localf!s, Una lntroduccion, Buenos Aires, 1997, pp. 3-32, p. 5.
El proceso de democratizacion en Suramerica en la de- de democratizacion, junto a la internacionalizacion, cons-

cada de los 80 favorecio no solo la ratificacion de la Con- titucionalizacion y judicializacion?5
vencion Americana68 y el reconocimiento de la jurisd_~cc~on
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,h. sino Ill. CONCEPTUALIZACI()N: LA DOBLE ESTATALIDAD ABIERTA
tambien la incorporacion de los instrumentos internacio-
nales de proteccion de l~s de~echos para _d~r respues~a y En la doctrina suramericana se ha abordado el feno-
ser contrapunto de las vwlacwnes sistematiCas ocurndas meno de la internacionalizacion del derecho constitucional
bajo las dictaduras. 70 , . ., . bajo la perspectiva de las clausulas de apertura y mas bien
El efecto domino que genera la democratlzacwn signt- delimitado a los derechos humanos. Basta ahara, un sec-
ficaba asimismo, comenzar a salir de la Hamada "decada tor de la doctrina se ha apoyado en la nocion haberliana
perdida" de los aiios ochenta y recuperar la credibilidad de de "~stado constitucional cooperativo" para explicar que el
la region a nivel internacional, reposicionando los esque- Estado ya no esta centrado en torno a sf mismo, sino estre-
mas integracionistas (ALADI o el Pacta .Andino)'i 1 y hacien- chamente vinculado con otros Estados constitucionales
dose escenario de grandes transformaCiones como la crea- roiembros de una comunidad, en la que adquieren gran
cion del Mercosur (1991) y el nacimiento de la Comunidad relevancia los derechos humanos y fundamentales. 76 Re-
Andina (1996), descansando la integracion en los principios cientemente el fenomeno se vincula con el neoconstitucio-
democniticos y de respeto de los derechos humanos. 72 En nalismo. Se sostiene que "el neoconstitucionalismo" sirve
este nuevo rumba del constitucionalismo democnitico,73 se de marco al fenomeno de la internacionalizacion del dere-
incorporan, ademas, a las 6rdenes constitucionales normas cho constitucional en America Latina ocurrido con las
para regular la transferencia de competen;ias a organiz~; transfonnaciones constitucionales, 77 sustentadas en los pos-
ciQnes supranacionales, asi como la pnmacm y el efecto di- uilados doctrinarios emergidos en Italia y gracias a los
recto del derecho de la integracion. Todo ello revela el en- aportes sabre la interpretacion constitucional provenientes
volvimiento de la region, no solo en el fenomeno de Ia de Dworkin, Alexy, Zagrebelsky y Nino. 7H
globalizacion/4 sino tambien en sus procesos concurrentes
75
DELToRo HUERTA, M., "La apertura constitucional al derecho internacio-
os Argentina en 1984, Uruguay en 1985, Paraguay en 1989, Chile en 1990 nal de los derechos humanos en Ia era de Ia mundializaci6n y sus consecuencias
y Brasil en 1992. . , . . en Ia practicajudicial", Boletin Mexicano de Derecho Cornpamdo, Ati.o 38, num. 112,
09 Mientras Argentma, Uruguay y Chile reconocteron Ia compe~encJa de Ia
enero-abril de 2005, pp. 325-363.
CorteiDH simultaneamente con Ia ratificaci6n de Ia CADH, en camb10 Paraguay 76
Cfr. HABERLE, P., El Estado constitucional, Trad. de Hector Fix-Fierm, Mexico,
en 1993 y Brasil en 1998, cuatro y seis aiios mas _tard~, respectiv~mente. 2003, p. 75-77. La obra del Pmfesor Haberle ha sido traducida al espaiiol y ha en-
7o Una descripci6n del contexto de una hrstona de autontansmo estatal y contrado eco en Ia regi6n. Entre otras traducciones figuran HABERLE, P., La libertad
social en el que surge el SIDH (y se mantiene) Ia regi6n, en: MEDINA QUIROGA, C., jundanzental en el Estado constitucional, Lima, Pontificia Universidad Cat6lica del
"Los 40 aiios de Ia Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos a Ia luz de 1997; HABERLE, P., La imagen del ser hmnano dentm del Estado constitucional,
cierta jurisprudencia de Ia Corte Interamericana", Anuario de Derechos Humanos, 2001; HABERLE, P., El Estado Constitucional, Buenos Aires, 2007. AI idioma
Chile, 2009, pp. 15-34. . bo:rtu,~m' HABERLE, P., Hermeniutica Constitucional. A Sociedade Aberta das lnterpretes
71 TIRADO MEJiA, A, lntegmci6n y democracia en America Latina y el Caribe, Ar- Constituit;iio: contribuit;iio para a lnle1prefat;iio Plurali.sta e "Pmcedimental" da Consti-
gentina, 1997, p. 32. tuit;iio. Tradw;ao de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, 1997; MENDES, G./RuFI
72 CASAL,]. M., "Desaffos de Los Procesos de Integraci6n en Materia de De NO DO VALE, A., "0 pensamento de Peter Haberle na jurisprudencia do Supremo
rechos Humanos", Cuademos de Integra cion Andina, num. 15, pp. 13 y ss. . Tribunal Federal", Observat61ia dajurisdit;iio Constitucional, Aiio 2, 2008/2009, p. 2.
73 Para el perfodo que abarca Ia pr~mulg~ci6n de ~os nuevas text?~ constltu 77
Por todos, vease GARCiA JARAMILLO, L, "El neoconstitucionalismo en el con-
cionales, vease, NoGuEIRA, H., La evolucwn pohtzco constztucwnal de Amenca del Sur texto de Ia internacionalizaci6n del Derecho. El caso colombiano", Boletin rnexicano
1976-2005, Chile, 2009. Derecho Comparado, Aiio 45, n. 33, enero-abril 2012, pp. 93-118, p. 94 y ss.
CAPALno, G./SIECKMA~N, J ./CuiRzco, L, lntemacionalizaci6n del Derecho
74 PrsARELLO, G., "Globalizaci6n, constitucionalismo y derechos: las vias del 7
N
cosmopolitismo juridico". Estado Constitucional y Globalizaci6n, CARBONELI/V L<0111Slltucz,ona,t-c.:omrtztztcz,ma,l!Za'cz'on del Derecho lntemacional, Buenos Aires, 2012 (en
(Comps.), Mexico! 2001, p. 352 y s.
Contrariamente, en este estudio propongo, partiendo se establecen diversos parametros para interactuar con
del concepto jurfdico-institucional de tfpico cufio germanico otras normas, segun se afecten de modo determinante las
de estatalidad (Staatlichkeit), analizar el fen6meno de la es- .. bases de la legitimidad estatal de Alemania como son de-
tatalidad abierta (affine Staatlichkeit), bcyo su construccion mocracia, separacion de poderes, federalismo, republica-
en el contexto integrado, debido al potencial e impacto nismo o no. Por ello, en el Art. 23 de la LF se preve la
que esta constelacion abre en el debate suramericano como clausula de apertura hacia la integraci6n europea que re-
conditio sine qua non de la supranacionalidad. conoce un tipo de interaccion derivado de su pertenencia
Desde hace casi cincuenta afios el concepto aleman de a una comunidad jurfdica compleja. El Art. 24 de la LF
estatalidad abierta (affine Staatlichkeit) acufiado por Klaus aplica, en cambio, para otras membresfas, como serfa el
VogeF 9 describe la apertura de la esfera de competencias caso del sistema de las Naciones Unidas.
del derecho interno del Estado, es decir, la permeabilidad del Javier Garda Roca afirma que el Estado constitucional
ordenamiento juridico nacional, como lo afirma Karl-Peter contemporaneo solo puede entenderse como un Estado si-
Sommermann. 80 En el contexto aleman se atribuye una es- tuado internacionalmente y por lo tanto limitado en iden-
pecial connotacion a la "decision constitucional a favor de tica perspectiva, en particular en materia de derechos hu-
la ~pertura" en tanto comprende una faz pasiva y una faz manos. 83 Ampliamente conocidas son las estructuras
activa. Los padres fundadores de la Grundgesetz (Ley Fun- constitucionales permeables reguladas en las Constitucio-
damental) se pronunciaron favorablemente hacia el Estado nes de los Estados miembros de la Union Europea (UE),
abierto tanto en el sentido de la cooperacion internacional que traducen la vocacion de los Estados nacionales de abrir
en los pianos universal y regional, como en el posiciona- su ordenamiento juridico al inflt.Uo del derecho inter- y
miento del Estado en la comunidad internacional y su sub- supranacional, configurando la condicion sine qua non para
ordinacion al orden normativo emanado de ella, bajo el la estabilidad y funcionalidad de la Union Europea y del
credo de la dignidad humana y el respeto de los derechos espacio jurfdico europeo. 84 Distintas denominaciones han
humanos. 81 La Ley Fundamental (LF) asigna estadios dis- sido utilizadas, tales como "bisagra", 85 "clausula europea" 86
tintos en su elecci6n, a nivel constitucional, por un Estado o "bridging mechanism". 87
aleman que combina en su fuente originaria la interaccion En esta linea, el termino permeabilidad, que signifka
con otros regfmenes legales. Por una parte, se regula la en sentido literal penetrable o traspasable, a pesar de ser
incorporacion de los tratados internacionales en el orden
p(lblico nacional en el Art. 59.2 de la LF, 8 ~ y, por la otra, 83
GARCiA RocA, J ., El margen de apreciad6n nacional en la interpretacion del Con-
veni{) Europeo de Derechos Humanos: Soberania e integmci6n, Madrid, 2010, p. 31.
79 VoGEL, K., Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes for die internationale 84
HUBER, P., "Offene Staatlichkeit: ein Vergleich", Handbuch Ius Publicum
Zusammenarbeit, 1964, p. 42. Europaeum, T. II, "Offene Staatlichkeit, Wissenschaft vom Verfassungsrecht", Hei-
80 SoMMERMANN, K., "Offene Staatlichkeit Deutschland", Handbuch Ius Publi- delberg, 2008.
85
cum Europaeum, Tomo II, "Offene Staatlichkeit, Wissenschaft vom Verfassungs- Declaraci6n del Plena del1hbunal Constitucionall/2004 v. 13. 12. 2004,
recht", Heidelberg, 2008, num. 12, p. 10. Boletin Oficial del Estado, num. 3.
81 El Preambulo de la Carta de las Naciones Unidas, en el inciso 2, dispone Suplemento, 4, de enero de 2005, pp. 5, 9 (II 3). SILl:\ GARCiA, La declaraci6n
"Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a reafirmar la fe en los 1-2004 del tribunal constitucional. Espafiol.
derechos fimdamentales del hombre, en Ia dignidad y el valor de Ia persona hu- Hfi CLAES; M., "Constitucionalizando Europa desde su fuente. Las "clausulas
mana, en Ia igualdad de derechos de hombres y ml.\ieres y de las naciones grandes europeas" en las Constituciones nacionales: evoluci6n y tipologfa", Constituci6n
y pequefias". Europea y Constituciones nacionales, CARTABIA/DE WnTE/PE:REZ TREMPS (Eds.), 2005,
' 2 En idioma espafiol vease BANK, R., "Tratados internacionales de derechos PP 123 y ss, p. 127.
humanos bajo el ordenamiento jurfdico aleman", Jus et Praxis, Vol. 9, Chile, 2003, a; WALKER, N., "Sovereignty and Differentiated Integration in the European
pp. 23-38. -"""'~~~Union", European Law journal, Vol. 4, 1998, pp. 355-388, p. 375.
86
ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 87
un concepto tornado de la biologia p_ara explicar 1? social, ss
policentrico, 94 o policentrismo juridico95 no es
sirve como tecnica de extrapolacwn y herram1enta
aunque si presenta rasgos novedosos propios en
para interpretar el cambia de paradigma. h~ci~ un Es
multiculturales como son, en el caso, las sura-
no cerrado. En sentido estnctamente JUndlCo,
"-""~.u.97 En los Estados c6nstitucionales suramericanos
Wendel define la permeabilidad como la cualidad de un
constata una progresiva codeterminacion en la medida
ordenamiento juridico de permitir la incorporacion de
que se influyen mas redprocamente ~n ~a incorporac.ion
principios y contenidos normativos proven~entes de otro
factor multicultural que los caractenza.lH y la Constitu-
regimen juridico, Rn representando un mecamsmo de entre~
como arden abierto, cumple una funcion de inclusion
lazamiento normativo. 90 el seno de las sociedades diversas. 99
Hoy en dia es incuestionable la incorporacion cada vez
Al repensar la relacion entre los distintos ordenes juri-
mas potente del derecho internacio~_al en el derecho i~ter dicos en razon de sus interacciones y la consecuente de-
no. 01 Considero que esta constelacwn del Estado ab1erto
construccion de la piramide explicativa de la jerarquia
tiene el potencial e impacto necesarios en el debate sura-
normativa, 100 emerge una nueva dogmatica .en base a un
mericano entendido como conditio sine qua non de la pro-
.<W"'--H'"-' juridico plural en el que se entrecruzan principios,
teccion i~ternacional y, en particular, la supranacional, sin
normas y regulaciones de los ordenes internacional, supra-
menoscabo del arden constitucional, sino producto del
.nacional y estatal, fenomeno contemporaneo categorizado
mismo. La imagen del Estado abierto refuerza, en los 10
distintas nociones como "acoplamiento", 101 "redes ho-
paises suramericanos objeto de estudio: el. cambia .de para-
rizontales de colaboracion", 102 "intercons titucionalidad ", 103
digma implicito en el nuevo derecho pubhco del S1glo XXI
enfocado en el mestizaje juridico.
"The European Union as a Polycentric Polity: Returning to a Neo-medieval Eu-
"' En Latinoamerica se utiliza la expresion "mestizaje ju- rope?" WEILER/WIND (Eds.), 2003, pp. 103-131, pp. 126 y ss.
ridico" como uno de los rasgos "caracteristicos, tipicos y 94' DI FABIO, U., "Offentliche Meinung im System polyzentrischer Herr-
diferenciales del ius commune americana, que contempla schaft" Zeitschriftfor Staats- und Europawissenschaften, Vol. 7, 2009, pp. 666-682.
95
, DiEZ DE URllANIVIA, X., El Estado en el contexto global, Mexico, 2008.
una superposicion, convivencia y fusion de diversas tradi- 96 Hii.BERLE, P., Pluralismo y Constituci6n. Estudios de teoria constitucional de la
ciones juridicas". 92 El fenomeno de un orden policentrico, 93 sociedad abierta (traducci6n de Emilio Mikunda), Madrid, 2002.
7
9 YRIGOYEN FA,JARDO, R., "El horizonte del constitucionalismo pluralista: del
multiculturalismo a Ia descolonizaci6n", El derecho en America Latina: un mapa para
8
8 Cfr. BoTERO BERNAL, A., "Nuevos paradigmas cient!fic~ y su inc.idenc;:i~ en
el pensamiento juridic a del siglo XXI, RODRiGUEZ GARAVITO, C., (Coord.), Buenos Aires,
Ia investigaci6njurfdica", Did logos de sabeTes: Centro de Invest1gacwnes Socw juridlCas, 2011, pp. 139 y ss. .
Bogota, num. 18-19, 2003, pp. 147-174. . o8 VALA.DES, D., "Pr6logo", El Estado constitucional, Hii.BERLE, Trad. Hector Ftx-
8
9
WENDEL, M., Permeabilitiit im europliischen Verfassungsrecht. VerfassungsrechtllChe Fierro, Mexico, 2003. . .
Integrationsnormen auf Staats- und f!nionsebene im Vergleich, Tubi~ga, 20 II~ p. 71.
99
GoMES CANOTILHO, J., Direito Constitucional e Teoria da Constitw-;iio, Cmm-
00
NETfESHI1M, M., "Europaischer Verfassungsverbund? , Festschrift]. Ise/ISee, bra, 2003, p. 1450. . . . . .
1oo Cfr. Ar;uiLAR GwALLO, G., "El reconoc1m1ento JUns,rrudenClal de Ia tortura
2007, pp. 733 y ss, p. 736. . . .
of Rios ALvAREZ, L., "El fundame~.to axiol6gico de las re_Ia:iones mten~acJO y de Ia desaparici6n forzada de persona.s como normas unperauvas de_ derecho
nales y de las constituciones modernas , Rev1Sta de Derecho Publzco, Vol. 66, _004, internacional publico", Revista Ius et. Prax1s, Vol. 12, n. I, 2?0?, pp. 117-b4.
10
1 \'ON BocDANDY, A., "Plurahsmo, efecto d1recto y uluma palabra: La rela-
pp. 25-59, especialmente p. 40.. ., . , . . .
02
PAMPILLO BALINO, J., La mtegrac!01l)UridlCa amencana. Refle.xwnes y propues- d6n entre Derecho Internacional y Derecho Constitucional", Teorla y practica de la
tas para un nuevo ius commune, Colombia, 2012, p. 129. justicia constitucional, EscoBAR GARCL\ (Ed.), Quito, Ecuador, 2010, pp. 407-429,
03 WEILm, J. H. H./HAI:I'ERN, U./MAYER, F., "European Democracy and Its ~~ . .
Critique", The Crisis of Representation in Eumpe, HAYWARD. (Ed.), Lon~on, 1995,
102
PAMP!LLO BALINO, J., "The legal integration of the Amencan contment:
pp. 4-39, p. 16; WEILER, J. H. H., "EuropeanNeo-Constltutlonahsm , SeaTch of an invitation to legal science to build a new ius commune", ILSA]ournal of Inter-
Foundations for the European Constitutional Order, 1996, pp. 517-533; WIND, M., national & Comparative Law, Vol. 17, n. 3, pp. 517-553, p. 519.
103
GoMES CANOTILHO, J., Teorla de la Constituci6n, Madrid, 2004.
-""~~
"metaconstitucionalidad redproca", 104 influjos y lecturas teramericano y de la integracion. Sin embargo, la progre-
simultaneas, 105 "multilevel constitutionalism", 106 normativis~ sividad va acompafi.ada de una diversidad de mecanismos
mo supranacional, 107 transconstitucionalismo. 10R En conso~ que permiten la permeabilidad normativa. Hay distintas
nancia con la doble estatalidad abierta, abordo la com~ denominaciones (como clausulas de apertura, 111 clausulas de
prension de este proceso de retroalimentacion entre las dialogo, 112 normas de reenvio, 113 habilitaciones constitucio-
Constituciones y los instrumentos internacionales sobre nales para la integracion). 114 Igualmente la graduacion va
derechos humanos y de integracion 109 como espacios juri~ de la generalidad a la especificidad, en la medida en que
dicos compartidos en el vertice superior de la antigua pi~ convergen, de modo acumulativo o no, figuras juridicas
ramide y que busca mas dibujar la figura geometrica del como primada de los tratados de derechos humanos, blo-
trapecio. 110 ques de constitucionalidad, efecto directo, interpretacion
conforme, derechos implkitos, interpretacion por homine.
IV. LA. CONSTITUCIONALIZACION PROGRESIVA Dicha convergencia esta vinculada ala temporalidad, que
DEL ESTADO ABIERTO divido aleatoriamente entre una primera expansion en las
Constituciones a fin del siglo XX (1988-1998), y luego, una
La doble estatalidad abierta suramericana tiene una segunda expansion (1999-2009) en el nuevo milenio, que
fisionomia heterogenea y progresiva. En Argentina, Boli~ amplia el radio de la permeabilidad en las Constituciones
via, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Peru, andinas. Sin animo exhaustive sino ejemplificativo, de-
Uruguay y Venezuela se constata el avance continuo en la muestro esta tendencia con citas a las disposiciones cons-
regulacion expresa del rango constitucional que se atribuye titucionales.
a los tratados internacionales de derechos humanos en los
ol"denamientos nacionales y muestran en general una con~ 1. La estatalidad abierta respecto a los derechos humanos
cepcion a favor del derecho internacional, del sistema in-
Esta apertura tiene lugar tempranamente en el consti-
104
CRUZ VILLALON, P., "El papel de los tribunales constitucionales nacionales en tucionalismo latinoamericano. 115 Ab initio, la apertura fue
el futuro constitucional de Ia Uni6n", Une wmmunaute de droit, 2003, pp. 271-282. objeto de debate a partir del dilema clasico de la jerarquia
105
Como zona de convergencia entre el derecho constitucional y el derecho normativa e incorporacion de los tratados en el orden in-
internacional, vease NIKKEN, P., "El Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos", Revista de Ia Facultad de Cienciasjuridicas y Politicas, n. 72, Caracas, 1989; BI- terno116 y se generalizo el examen sobre las cuatro opcio-
DART CAMPOS, G./HERRENDORF, D., Principios de Derechos Humanos y Garantias, Buenos
111
Aires, 1991, pp. 195 y ss. Un clasico es el estudio del Maestro Fix ZAML!fliO, H., "EI derecho inter-
106
PERNICE, I., Constitutional law implications for a state participating in a process nacional de los derechos humanos y en Ia Corte Interamericana de Derechos Hu-
of regional integration. German Constitution and "multilevel constitutionalism", German manos", Revista Latinoamericana de De1echo, Aiio 1, n. l, 2004, pp. 141-180.
112
Rapport to the XV International Congress on Comparative Law, Bristol, 1998, nE OLIVEIRA MAzzuou, V., "0 controlejurisdicional da convencionalidade
pp. 2-3, citado por BREWER-CARfAs, A., Las implicaciones cortslitucionales de la inte- das leis", Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2009, p. 118.
113
graci6n econ6mica regional, Caracas, 1998, p. 18. REv CwroR, E., "El bloque de constitucionalidad: aplicaci6n de tratados
107
GoRDILLO, A., Derechos Humanos, Buenos Aires, 2005, p. III.10. internacionales de derechos humanos", Estudios Comtitucionales, Aiio 4, n. 2, San-
108
NEVEs, M., Trartsconstitucionalismo, Sao Paulo, 2009, pp. 115 y ~s. tiago de Chile, 2006, pp. 299-334, p. 303.
109 114
BAZAN, V., 'justicia constitucional y protecci6n de los derechos nmda- PEROTTI, A, Habilitaci6n constitucional pam Ia integraci6n comunitmia, T,. I
mentales en Argentina",justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Aportes de y II, Montevideo, 2004.
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Peru, Uruguay y Venezuela, BAZAN/NASCH (Eds.), m Tendencia advertida tempranamente. Cfr. FIX-ZAMUDIO, H., "El derecho
Montevideo, 2009, p. 17. internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y
110
Pizzot.o, C., "Los mecanismos de protecci6n en el sistema interamericano en Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos," The ModenJ HJOrld of Human
de derechos humanos y el derecho interno de los pafses miembros. El caso argen- Rights, Essays in HonoT Thomas Buergenthal, San Jose, 1996, pp. 159-207.
116
tino", Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso lbemarne- DuuTZKY, A., La aplicaci6n de los tmtados sobre derechos humanos por los tri-
ricano de Derecho Constitucional, MENDEZ SILVA, (Coord.), 2002, p. 514. bunates locales: un estudio compamdo, Buenos Aires, 1997, pp. 34-35, p. 40.
90 MARIELA MORALES ANTONIAZZI ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 91
nes del poder constituyente al otorgar rango supraconsti- s: las clausulas de interpretacion de la Constitucion a la
tucional, rango constitucional, rango supralegal y rango ~~del derecho internacional de los derechos humanos, el
legal. 117 En el marco del constitucionalismo democra.tico, na Iugar privilegiado d.e los t~atados d; ~erechos hu,manos en
la permeabilidad hacia la aplicacion de los tratados y con- jerarquia no:ma.uva a mvel domestlco, y la~ clausulas d.e
venciones internacionales de derechos humanos en el am- derechos constltucwnales no enumerad?s. D1chas mo~ah
bito domestico ha recibido amplio tratamiento en la doc- dades, no obstante, pueden estar contemdas en una mi.sma
trina.U9 Existen distintas categorias desde las clausulas mas osicion constitucional o separadamente. Por ello, llus-
cerradas y juridicamente seguras (por ejemplo cuando se tro la categorizacion con ciert?~ ejemplos de la primera
incorpora la Convencion Americana) hasta las mas abiertas expansion y la segunda expanswn. . ., . _
y complejas (clausula de derechos innominados). 120 Segun Una vez finalizada la dictadura, la Constztucwn bmszlena
Bidart Campos, los mandates constitucionales contentivos de 1988 encarna un t;xt? que pro.cu~a _la reinven~i?n del
de la apertura ofrecen las condiciones de viabilidad de pe- ordenamiento en la orb1ta del prmnp10 democratiCo, la
netracion de los distintos ordenes normativos. 121 Son las proteccion de los derechos humano.s y ~e los derechos so-
propias Constituciones las que definen el alcance de la dales en particular. Este texto constltucwnal postula desd.e
prevalencia de los derechos humanos. 122 Si existiera algun preambulo un Est~do. J?emocnitico de Derec~1o "de~tl
tipo de colision, la doctrina apuesta por solucionarlo a tra- nado a asegurar el ejerciClO de los derechos sonales e m-
ves del enfoque dialogico. 123 dividuales" y enuncia como fu~dame.nto del ~stado y como
Aproximarse grosso modo, a una taxonomia de esta principia :ec~or de las relacwnes mternacwnales, entre
estatalidad abierta conduce a poner de relieve 3 mecanis- otros, la d1gmdad de la persona humana (Art. 1) y la pre-
val'-~~... ,..... de los derechos humanos (Art. 4). El post 88 marca
~ 17 AYALA CoRAo, C., "La jerarqufa de los tratados de derechos humanos", una etapa de expansion simultanea en lo internacional y
Futum del sistema interamericano de protecci6n de los derechos humanos, MENDEz/Cox,
San jose, 1998, pp. 137 y ss. en lo domestico en materia de derechos humanos, aunque
118
Para el perfodo que abarca Ia promulgaci6n de los nuevos textos consti ei texto constitucional guardo silencio a~erca del rango ~e
tucionales, vease, NoGUEIRA, H., La evoluci6n politico constitucional de America del Sur los tratados de derechos humanos. Brasil mantuvo unaJU-
1976-2005, Chile, 2009.
119
BREWER-CARiAs, A., "La aplicaci6n de los tratados internacionales sobre
risprudencia constante en sentido afirmativo del. rango de
derechos humanos en el orden interno. Estudio de Derecho constitucional com- ley de los tratados internacionales, postura cuestwnada e~
parado latinoamericano", Revista lberoamericana de Derecho Pmcesal Constitucional, la doctrina por colocarse a espaldas de la novedosa apei-
lnstituto lbewamericano de Derecho Procesal Constitucional, n. 6, Mexico,julio-diciem-
bre 2006, pp. 29-78.
tura material establecida en la Constitucion. 124
120
UPRIMNY, R., "Bloque de convencionalidad, derechos humanos y nuevo pro- Con la enmienda constitucional No 45 de 2004, se m-
cedimiento penal", disponible en: http://u~vw.wcl.american.edu/humright/hracademy/docu corporo el 3 al Art. 5 "[l]os tratados y convenciones inter-
numts/Clasel-Lectura3BloquethConstitucionalidad.pdf, p. 14. nacionales sobre derechos humanos que fueran aprobados, en
121
BmART CAMPOS, G., Teorfa general de los derechos humanos, Mexico, 1994,
p. 241. cada Camara del Congreso Nacional, en dos turnos, por
equivalentes a las enm1endas constltucwnales . 1 A partlr

122
MEIER GARCiA, E., "Cr6nica de un incumplimiento anunciado: sobre Ia tres quintos de los voto~ de los resp~ctiv?s mie~~;os, sera.n
ejecuci6n de sentencias del Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos por
los tribunales nacionales". El caso venezolano. Gaceta Jurfdica, Lima, Tomo 17,
Mayo 2009, pp. 372-373.
123
BAZAN, V., "La interacci6n del derecho internacional de los derechos hu- 121 Cfr. MALISKA, M., "Verfassung und normativeKo~perati~l!-: z;;m ii]?,erge-
manos y el derecho interno en Argentina", Estudios Constitucionales, Ailo 5, n. 2, setzlichen Status Internationaler Menschenrechtsvertrage m Bras1hen , VRU, Vol.
Chile, 2007, pp. 137-183; GuENK/\ CAMPOS, T., 0 controle de convencionalidade como
3, 2011, pp. 316-325, p. 316. . . .
mecanismo de intemfiiO entre ordem interna e internacional: por um dialogo cooperativo 125 Convenci6n sobre los derechos de las personas con d!scapac!dad, apro-
entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Constitucional brasileiro, bada por !a Asamblea General de las Naciones Unidas, de 6 de diciembre de
Sanjose, 2010.
2006, Resoluci6n N61/611.
de una controvertida sentencia en 2008, 126 el Supremo Tri~ Cordova durante el regimen militar chileno, unicamente
bunal Federal ha dado un status supralegal a los tratados se hizo posible en virtud de la existencia de los Convenios
de derechos humanos. 127 de Ginebra firmados por Chile e invocados por aquel Tri-
. La reforma de 1989 de la Constituci6n Chilena, cuyo bunal para sobreponerse a la legislacion interna (amnistia)
ongen_data de 1980, se entrelaza con I_a d~mocratizacion y concedida al citado dictador chilena.
hace g1rar su apertura en torno a la d1gmdad como limite En el estudio cuantitativo y cualitativo de la jurispru-
d_e 1~ ~oberania. El Art. 5, inciso 2, determina que: "El dencia del Tribunal Constitucional de Chile durante el
ejerncio de la soberanfa reconoce como limitacion ei res~ quinquenio 2006-2010, Humberto Nogueira constata una
peto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza tendencia moderada y timida en la aplicacion de las nor-
humana. Es deber de los org~nos del Estado respetar y mas jurfdicas internacionales, fundamentada en el Art. 5.2
proveer tales derechos, garant1zados por la Constitucion como norma de apertura o incluso en la dignidad del ser
asi. como por los tratados i~terna~ionales ratificados po; humano segun el Art. 1.1) de la Ley Fundamental chilena,
Ch1le y que se encuentren vtgentes . Esta linea se acentuo ampliada mediante la incorporacion de la regia de inter-
luego del periplo de reformas desde el 80, en las modifi~ pretacion de derechos fundamentales "favor persona".t:ll
caciones del afio 2005, mediante ei refuerzo de la justicia La Constituci6n de Colombia de 1991 es particularmente
constitucional. 12 8 abierta al derecho internacional de los derechos humanos.
. Durante la dictadu_ra se adopto la praxis de no publi- El Art. 93.1 dispone que "los tratados y convenciones in-
nd~d ~? 1~~ tratados vtgentes para Il:o ha~er obligatoria su
aphcacwn. 9 Hasta la entrada en v1genna de la reforma
ternacionales ratificados por el Congreso prevalecen en el
orden interno" y, tambien establece que todos los derechos
constitucio~al de 1989 la jurisprudencia otorgaba a los tra~ fundamentales constitucionales deben ser interpretados a
tacfos el m1smo valor y rango que la ley y privo el criteria la luz de los tratados internacionales ratificados por Co-
de la formalidad de la publicidad de la ley. Cuando un lombia, segun el Art. 93.2. Combina asi, en una misma
pacto habia sido promulgado pero no publicado, no era disposicion, la "clausula de primada" y la "clausula de in~
aplicable. 130 La decision de la Corte Suprema de Chile, del terpretacion conforme". Esta norma ha dado Iugar a la
10/9/1998, que ordeno la apertura de una demanda por la distincion entre bloque de constitucionalidad strictu y lata
muerte y desaparicion del recluso Pedro Enrique Poblet sensu. En la sistematizacion propuesta por Catalina Botero,
el Art. 93.1 establece que los tratados y convenios internacio-
126
Supremo Tribunal Federal, RE 466343/SP, de 3 de diciembre de 2008. nales ratificados por el Congreso, que reconocen los dere-
Vease Ia contribuci6n de Marcelo Figueiredo en esta obra. chos humanos y que prohiben su limitacion en los estados
KLOECKNER FERACI~, V., "A nova piramide jurfdica formada ap6s a decisiio
127
profenda pelo Supremo Tnbunal Federal no Recurso Extraordimirio N 466.343-

de excepcion, prevalecen en el orden interno (bloque strictu
l!SP" . Anima, Revista electr6nica, Vol. 2, pp. 233-252 . sensu); el inciso 2 del Art. 93 sefiala que los derechos y debe-
PEN~, M., "Inap~ica~ilidad J:Or i~const!tucionalidad: reciente jurispru-
128
. res consagrados en esta Carta, se interpretaran de conformi-
dencta del Tnbunal Constttuctonal chtleno , ReV!sta lberoamericana de Derecho Pm- dad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
cesal Constitucional, n. 9, Mexico, 2008, pp. 219-235.
129
26 tratados relativos a los derechos humanos (te6ricamente) vigentes ratificados por Colombia" (bloque latu sensu).
hasta Ia ~eforma .constitucional de agosto de 1989. Cfr. BERNALES RoJAS, G., "Los
t~atados mternactonales, los .derechos fundamentales y Ia jurisprudencia del pe-
131 Si bien no representa una tendencia dial6gica con Ia CorteiDH, sino mas
nodo 1981-1989, b'!)o el regtmen del art. 24 transitorio de Ia Constituci6n", Re-
vista Ius et Praxis, Vol. 9, num. 1, 2003, pp. 281-327. bien con otras jurisdicciones extranjeras. NoGUEIRA ALcALA, H., "El uso del dere-
130
HENRiQUEZ VINAS, M. L., 'Jerarqufa de los tratados de derechos humanos: cho convencional internacional de los derechos humanos en Ia jurisprudencia del
amilisisjurisprudencial desde elmetodo de casos", Revista Estudios Constitucionales, tribunal constitucional chileno en el perfodo 2006-2010", Revista Chilena de Dere-
Aiio 6, n. 2, 2008, pp. 73-119, p. 86. cho, Vol. 39, n. 1, Santiago de Chile, 2012, pp. 149-197.
94 M.t\RIELA MORALES ANTONIAZzr
EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 95
Pero la Ley Fundamental colombiana, ademas de la
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
clausula d~ los ~~rechos innominados del Art. 94, recoge :rnaterias ratificados por el Peru." No obstante, no faltaron
en otras d1sposioones la apertura en derechos humanos
';:'Voces criticas para advertir el retroceso experimentado en
como son el Art. 53.4 segun el cual los convenios interna- el orden constitucional, que ya no contenia una norma de
cionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte apertura expresa como el antiguo Art. 105 de la Constitu-
de la legislacion interna; y el inciso 2 del Art. 214 que pre- d6n de 1979. 1 ~ 3
ceptua que en los estados de excepcion no podran suspen- Paradigmatico, sin embargo, es el Art. 75 Nr. 22 de la
derse los derechos humanos ni las libertades fundamenta- Constituci6n de Argentina de 1994, que enumera una serie de
~es y que en todo caso se respetaran las reglas del derecho tratados a los que asigna rango constitucionaP 34 y deja
mternacional humanitario. m " la posibilidad de extender este rango a otros ins-
. La Const~t~tCZ:6n de Paragual de .1992, luego de su larga trumentos siguiendo un procedimiento espedfico. 135 Como
d1ctadura m1htar, es un texto 1mbncado en el proposito de bien acentua Manuel Gongora, el constituyente argentino
establecer un regimen democratico y fortalecer los dere- opto por enumerar declaraciones y tratados internacionales
c??s humanos, lo que se refleja en un conjunto de dispo- de derechos humanos, no en una lista rigida sino facultan-
Sicwnes de singular impacto. Asi, la dignidad humana se do al Congreso para ampliarla mediante mayoria califica-
r~conoce en el Preambulo para asegurar los derechos y da, pero si rfgida en tanto los instrumentos de derechos
s~r~e ~e fundamento a la democracia representativa, par- humanos que tengan jerarquia constitucional pueden ser
ticipativa y pluralista que adopta como sistema de gobierno denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional unicamente
(Art. 1). Asimismo cualifica los tratados de derechos huma- con la previa autorizacion del Congreso, con base en el
nos al no poder ser denunciados sino por los procedimien- ,~Jc~prmc:Ilpl. del paralelismo de competencias entre los pode-
tos que ri~;n .para la ~nmienda constitucional (Art. 142) y res Estado. 136 La internacionalizacion del ordenamiento
la proteccwn mternacwnal de los derecho humanos es uno argentino se ubica pues como un referente, 137 sin preceden-
de los principios que orienta las relaciones internacionales
(Art. 143). En este orden de ideas, este texto constitucional 1:13 CURLIZ7-~. J., "La inserci6n y jerarqufa de los tratados en Ia Comtituci6n
a~igna al respeto de los derechos humanos y de los princi- de 1993: retrocesos y conflictos", La Constituci6n de 1993. Ancilisis y comentario, T II,
Lima, 1995, pp. 56-83.
pws democraticos un papel preponderante como fines del 1 14
' La Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Ia
derecho a Ia educacion (Art. 73). Declaraci6n Universal de Derechos Humanos; Ia Convenci6nAmericana sabre De-
Seg(m la Constituci6n de Peru de 1993, "[l]os tratados rechos Humanos; el Pacta Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Cul-
turales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facul-
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del tativo; Ia Convenci6n sabre Ia Prevenci6n y Ia Sanci6n del Dclito de Genocidio; Ia
dere~ho .nacional': (Art. 55). Su cuarta disposicion final y Convenci6n Internacional sobre Ia Eliminaci6n de todas las Formas de Discrimina-
transltona se perflla por la clausula de interpretacion con- _ci6n Racial Ia Convenci6n sabre Ia Eliminaci6n de todas las Fonuas de Discrimi-
naci6n con~ra Ia Mttier; Ia Convenci6n contra Ia Tortura y onos Tratos o Penas
forme, de inspiracion espanola y portuguesa, que dispone: Crueles, Inhumanos o Degradantes; Ia Convenci6n sabre los Derechos del Nino.
"Las normas relativas a los derechos y a las libertades que 1
:1.; Convenci6n Interamericana sobre Desaparici6n Forzada de Personas
la Constitucion reconoce se interpretan de conformidad {CIDFP) porIa Ley N" 2'!.820, publicada el29 de mayo de 1997; y Ia Convenci6u
sabre Ia Imprescriptibilidad de los Crfmenes d~ Guerra y de los Crimenes de Lesa
con la Declaracion Universal de Derechos Humanos y con Humanidad, mediante Ia Ley No 25.778, pubhcada el 3 de septlembre de 2003.
I% G(lNUlRA MERA, M., "EI Bloque de ConstiLucionalidad en Argentina y su
132 relevancia en Ia lucha contra Ia impunidad", Centro de Derechos Humanos de
Botero destaca Ia jurisprudencia de Ia Corte Constitucional colombiana
sobre el COJ:cepto doble del bloque desde Ia sentencia C-358/97 y consolidada des- Nuremherg, 2007, pp. 8 y 9.
137
de Ia decisiOn C-191/98. Cfi. BoTERO, C., La acci6n de tutela en el ordenamiento consti- Por ejemplo conforme a! Art. 43 de Ia Constituci6n argentina toda per-
luciunal cn[ombiano, Consejo Superior de lajudicatura, Bogota, ~006, pp. 18 y ss. sona puede interponer Ia acci6n amparo cuando se vulneren derechos y garantfas
reconocidos en un tratado.
96 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA.,. 97
tes, en recepcionar determinados tratados internacionales aplicabilidad directa y de clausula abierta establecidos en
sin reserva de reciprocidad. 13 H Como ha advertido Ia Corte Ia Constitucion" (Art. 417). Tambien consagra que "la
Suprema de Justicia de ese pais, por voluntad del poder Constitucion y los tratados internacionales de derechos hu-
constituyente, debe procurarse Ia concordancia entre los manos ratificados por el Estado que reconozcan derechos
tratados y Ia Constitucion, de modo tal que Ia esfera de mas favorables a los contenidos en la Constitucion, preva-
proteccion internacional complementa Ia constitucional. 139 lecenin sobre cualquier otra norma juridica o acto del po-
A partir de 1999 se amplia la formulacion de modo der publico" (Art. 424).
claro y atribuyendo categoricamente rango constitucional La Constituci6n boliviana es la ultima de la segunda ex-
a los tratados de derechos humanos. Segun Rodrigo pansion en Suramerica, que se promulgo en el aiio 2009. El
Uprimny, Venezuela, Ecuador y Bolivia parecen inscribirse Art. 13.1V., regula que "los tratados y convenios internacio-
en los llamados procesos constitucionales mas fundaciona- nales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
les, con ruptura del orden anterior, mientras los otros pro- que reconocen los derechos humanos y que prohiben su
cesos eran mas transaccionales o de consenso, como fue en limitacion en los Estados de Excepcion prevalecen en el
Colombia y Argentina. 140 La Constituci6n de Venezuela de arden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
1999, en su Art. 23, determina: "Los tratados, pactos y Constitucion se interpretaran de conformidad con los Tra-
convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ra- tados internacionales de derechos humanos ratificados por
tificados por Venezuela, tienen jerarquia constitucional y Bolivia". Conforme al Art. 256: "Los tratados e instrumen-
prevalecen en el orden interno, en la medida en que con- tos internacionales en materia de derechos humanos que
tengan nmmas sobre su goce y ejercicio mas favorables a hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera
adherido el Estado, que declaren derechos mas favorables
l~ establecidas por esta Constitucion y la ley de la Repu-
M'
a los contenidos en la Constitucion, se aplicaran de manera

blica, y son de aplicacion inmediata y directa por los tri-
preferente sobre esta (256.1), y continua la estipulacion de
bunales y demas organos del Poder Publico."
la clausula de interpretacion conforme en esta forma: "Los
En Ia Constituci6n ecuatoriana de 2008 se regula, por
derechos reconocidos en la Constitucion seran interpreta-
una parte, que "los derechos y garantfas establecidos en Ia
dos de acuerdo a los tratados internacionales de derechos
Constitucion y en los instrumentos internacionales de de-
humanos cuando estos prevean normas mas favorables."
rechos humanos seran de directa e inmediata aplicacion (Art. 256.11).
por y ante cualquier servidora o servidor publico, adminis- Mencion especial merece la vfa expansiva de las clau-
trativo o judicial, de oficio o a peticion de parte" (Art. 11.3) sulas de los derechos implfcitos o no enumerados, que se
y por otra parte, contempla una variedad de formulas y corresponde con una tradicion constitucional incluso ante-
prescribe que "en el caso de los tratados y otros instrumen- rior a las reformas y nuevas Cartas Magnas. 141 Hay una
tos internacionales de derechos humanos se aplicaran los convergencia material en esta apertura ya que los pafses
principios pro ser humano, no restriccion de derechos, de
l l l En Venezuela la antigua CSJ habia acudido ala chinsula para aplicar tra-
1"" SAw~toi\'t, J., Teoria gmeral de los se1vicios publicos, Buenos Aires, 1997, p. 2. tados de derechos humanos, entre elias para Ia protecci6n de la maternidad en el
1 :1' 1 Sentencia de Ia CSJN Argentina de fecha 26.12.1996 en el caso Manges,
asunto Mariela Morales contra Ministerio de Justicia, Sent. N 661, S.P-A, 04/12/90,
Analfa M c/Universidad de Buenos Aires. considerandos 20-22. GotUllLLO, A, Ponente: CALCANO nE TEMELTAS, J., tambien para proteger derechos politicos de los
"Jurispmdencia de 1997: Elogio a lajusticia", LA LEY, 1997-F, p. 1318. pueblos incligenas, sentencia de fecha 05.12.1996 referida a los pueblos indfgenas
1 10
' UPRIMi'IY, R., "Las transformaciones constitucionales recientes en America del Estado Amazonas (Yanomami, Piaroa, Piapoco, Bare, Jevi, Ye'Kuana, Yabara-
Latina: tendencias y desaffos", El derecho en America Latina: un mapa para el ptmSa- na, Sanema). En Argentina en el citado caso Ekmekdjian, M., Sofovich A, y ottos y
miento juridico del siglo XXI, RoDRIGUEZ GARAI'tTo (Coord.), Argentina, 2011, p. 127. otros" Fallos, 315:1492, 7 de julio de 1992.
suramericanos las han incorporado en terminos similares, aumento mediante el di:Hogo judicial 146 y se ha fortalecido
en ambas expansiones, es decir, que la declaracion o enun- con elllamado control de convencionalidad desarrollado por
ciacion de los derechos contenida en la Constitucion, no la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteiDH),
debe ser entendida como la negacion de otros no enume- que representa una apertura "ex ante" 147 y que debe regirse,
rados en el texto constitucional, que sean inherentes a la sine qua non, por principios del derecho internacional a la
"persona humana" o "a la dignidad humana". hora de su aplicacion. 148
Toman do como referente la Constituci6n de Uruguay, 142 Se suman dos puentes de diseiio moderno indispensa-
el Art. 72 garantiza esta formula de los derechos innomi- bles para la proteccion antisfsmica, que consisten en la re-
nados. Para explicarlo, algunos autores argumentan que cepcion polftica y en Ia recepcion cultural. La primera en-
un derecho es inherente a la persona humana en la medida cauza las polfticas publicas domesticas enfocadas en los
en que este incluido en los tratados internacionales referi- derechos humanos, gracias al impulso de la sociedad civil
dos a los derechos humanos, atendiendo al proceso de in- y dellitigio estrategico y la segunda, encarna la incorpo-
ternacionalizacion de los derechos humanos y en base a la racion de los estandares del derecho internacional en la
multiplicidad de instrumentos internacionales ratificados cotidianidad ciudadana. En el espacio.de los derechos hu-
por Uruguay. La condicion de inherente deriva directa- manos, el arraigo o no de la cultura de la juridicidad re-
mente del hecho de estar reconocido por el ordenamiento presenta un factor decisivo para avanzar en la internacio-
jurfdico internacional como un derecho fundamental. 143 nalizacion o para resistirse a ella. 149
Esta es la clausula mas generalizada, pues tambien la recogen
las Constituciones de Argentina (Art. 33), Bolivia (Art. 13.II) 2. La estatalidad abierta en materia de integraci6n
Brasil (Art. 5, 2), Colombia (Art. 94), Ecuador (Art. 11.7), Para-
guay (APt. 45), Peru (Art. 3), y Venezuela (Art. 22). Igualmente En primer Iugar debe dejarse sentado que el fenomeno
interesante es reiterar que la propia CADH contiene en el de la constitucionalizacion de un espacio de integracion y
Art. 29.3 una clausula de apertura en el mismo sentido de los unidad, dentro de su diversidad, ha girado en torno de la
derechos no enunciados en ella. idea de America Latina. Ello obedece a los elementos aglu-
De lo expuesto puede concluirse que la recepcion de tinadores de viejo y de nuevo cuiio que caracterizan la re-
los tratados de derechos humanos ha evolucionado con gion, tal como advierte acertadamente Jorge Carpizo. 150
una fuerza expansiva y puede identificarse graficamente
146
con la figura de los "puentes", utilizada por Sergio Garda A titulo de ejemplo, BAZAN, V:, "La interacci6n del derecho internacional
Ramirez. 144 En mi criteria, junto al puente de arquitectura de los derechos humanos y el derecho interno en Argentina", Estudios Constitucio-
nales, Aiio 5, n. 2, Santiago de Chile, 2007, pp. 137-183; RIVADENEYRA, A., La errwr-
clasica de la recepcion constitucional aqui expuesto, se han gencia del principia de interacci6n y el didlogo jurisprndencial a la luz del denominado
levantado otros puentes de estructura antisfsmica, como el derecho constitucional'internacional, Peru, 2011.
de la recepcion jurisprudencial. 145 Su edificacion ha ido en
147
Cfr. PINTO BA~Tos JDNIOR, L./GUENKA CAMros, T,. "Para alem do debate
em torno da hierarquia dos tratados: do duplo controle vertical das normas inter-
nas em razao da incorpora<_;ao dos tratados de direitos humanos", RFD- Revista da
142 La Constituci6n polftica de Ia Republica Oriental del Uruguay es de Faculdade de Direito da UER], Vol. 1, n. 19, junio-diciembre de 2011.
148
1967, _gero ha tenido sucesivas reformas via plebiscitos (1989; 1994; 1996, 2004). GIL DoMiNGUEZ, A., La regla de reconocimiento constitucional mgentina, Bue-
1 :l Risso FERRAND, M., "La libertad de enseftanza en Ia Constituci6n uruguaya", nos Aires, 2007.
149
Anuario de Derechc Constituciunallatinoarrwricano, Montevideo, 2004, pp. 501 y 502. GARCiA RAMiREZ, S., Resefta a Ia obra "La incorporaci6n de los tratados
144 GARCiA RAMiREZ, S., "Recepci6n de lajurisprudencia interamericana so- internacionales sobre derechos humanos en Espana y Mexico de CABALLERO
bre derechos humanos en el derecho interno", Anuario de De1echo C.onstitucional OCHOA,]., en: Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Aiio 18, n. 128, mayo-agosto
Latinoamericano 2008, Montevideo, Uruguay, 2008, p. 364 y ss. de 2010, pp. 959-968, p. 960 y ss.
145 Un estudio referendal obligado, ABREGD/CoURTIS (Comps.), La aplicaci6n
15
CARPIZO, J., "Derecho Constitucionallatinoamericano y comparado", Bo-
de los tratados de deTechos humanos poT los ITibunales locales, Buenos Aires, 2004. l!in Mexicano de Derecho Compamdo, n. 114, Mexico, 2005, pp. 949-989.
100 MARIELA MORALES ANTONlAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA .. 101
Entre los primeros sistematiza las historias comunes, Ia he- y en base a su propia estrategia. 155 Suramerica .emerge
rencia cultural, Ia tradicion juridico-politica similar y Ia como subsistema regional distinto, esbozado sobre el con-
inspiracion en una cohesionada union, a Ia vez que Ia bal- cepto clave de liderazgo consensual brasileiio (consensual
buciente integracion pos democracia se define por los re- leadership) y erigido para la coordinacion, consultacion y
novados problemas comunes (pobreza y desigualdad), las discusion. 156
distintas iniciativas a lo largo de Latinoamerica y la crea- Tomando como referente el bloque mercosureiio, los
cion de organos supranacional~s. Los t~xtos co~,stituc~ona Estados miembros fundadores del Mercosur muestran di-
les disponen expresamente la 1dea de mtegracwn latmoa- ferencias. La doctrina agrupa, bajo el termino tandem, por
mericana, con la excepcion de Chile y Paraguay. Las otras un lado las normas constitucionales de Argentina y Para-
Constituciones de los paises objeto de amilisis establecen guay, y por otro lado, a Brasil y Uruguay, teniendo en
tanto en los Preambulos (por ejemplo Colombia, Ecuador, cuenta sus similitudes. Como comenta Colagero Pizzolo, el
Venezuela) como en normas espedficas, que el Estado se tandem Argentina-Paraguay asumen formulas habilitantes
compromete a promover la integracion latinoamericana y el tandem Brasil-Uruguay, por el contrario, incorpora for-
(Peru, Uruguay), incluso con mi~as a conform~r una co~u mulas detonantes. 157 En el primer caso los Constituyentes
nidad latinoamericana de nanones (Argentma, Bohv1a, 'han fijado un haz de valores axiologicos para los procesos
Brasil). 151 La Constitucion de Ecuador es la unica que regu- de adhesion a organizaciones supranacionales de manera
la concretamente el impulso prioritario de la integraci6n espedfica. 158 Elocuentes son las habilitaciones constitucio-
de la "region andina, de Ame:ica del Sur y de La~in?ame nales de Argentina y Paraguay en el punto de estudio,
rica" (Art. 416 numeral 11). b 2 Por razones de hm1tar el pues contienen Ia Hamada clausula de garantfa estructural
examen del panorama constitucional en cuanto al . . . ~'"''...""' condiciona la integracion al respeto y garantia de la
abiertO' hacia Ia integracion al Mercosur, se alude al con- deJmc>cracJ y los derechos humanos.
cepto de Suramerica. La Constituci6n de Paraguay, ademas de referir en el
La propuesta de Brasil ~e construir una plataforma
para Suramerica 153 se orgamza alrededor del Mercosur154 Preambulo que el pueblo paraguayo esta "integrado a la
. comunidad internacional" al darse Ia norma suprema, des-
151 En Colombia el Constituyente se compromete en el Preambulo a impul- pliega un haz de normas regulatorias del mandato de
sar !a integraci6n de !; comunidad latinoame~icana, a orientar la polftica ~xterior apertura como son el orden de prelacion de normas (Art.
hacia Ia integraci6n latinoamericana y del Canbe (A;t. 9), y a pro~nover Ia mtegra-
ci6n econ6mica, social y politica con las demas nac10nes y espectalment~, con lo_s 137), 159 Ia aceptacion del derecho internacional en sus re-
paises de America Latina y del Caribe, incluso a ~onrormar una comumdad lau-
noamericana de naciones (Art. 227). Otras Constltuctones, como las de Uruguay,
solo mencionan que Ia Republica proc':'r.an'i Ia integrac~6n social ~ ecc;momica de 155
PEDERSEN, T., "Cooperative Hegemony: Power, Ideas and Institutions in
los Estados Latinoamericanos (Art. 6). Bolivia, en su mas rectente Constttuct6n de 2009, Regional Integration", Review of International Studies, Vol. 28, num. 4, 2002,
estipula expresamente en el Ar~iculo 2~5 que _el Estad<;> pro~overa Ia integraci6n pp. 677-696.
156
"y, en particular, promovera !a mtegract6n latmoamencana. . BuRGES, S. W., Brazilian Foreign Policy after the Cold War, Gainesville, 2009,
!52 El Art. 423 de !a Constituci6n ecuatoriana de 2008 seiiala que Ia mtegra- p. 59.
157
ci6n, en especial con los paises de Latinoamerica y el Caribe sera un objetivo es- PIZZOLO, C., Globalizaci6n e integraci6n. Ensayo de una teoria general, Buenos
trategico del Estado. Aires, 2002, pp. 374 y ss.
1 8
15 3 Para hacer frente a !a propuesta de los Estados Unidos de America acerca -' OrElLA, E., "Mercosur: diagn6stico provisional sabre el proceso transna-
del Area de Libre Comercio de las Americas (ALCA), Brasillanz6 Ia hist6rica pro- cional", El Derecho, Buenos Aires, T. 167, p. 1022. ,
puesta, durante los preparativos de Ia III C~mbre de las ~ericas de Quebec, de 159
Art. 137: La ley suprema de !a Republica es !a Constituci6n. Esta, los
reunir en Brasilia exclusivamente a los Prestdentes suramencanos. . tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las !eyes
151 PoGGIO TEIXEIRA, C., "Brazil and the institutionalization ofSouthAmert~ dictadas por el Congreso y otras disposiciones juridicas de inferior jerarquia san-
ca: from hemispheric estrangement to cooperative hegemony", Revista brasileirade cionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de
politica internacional, Vol. 54, n. 2, Brasilia, 2011. .: ....!''"~<'"'"'" enunciado.
102 MARIELA MORALES ANTONlAZZI ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA .. 103
laciones internacionales (Art. 143), 160 el reconocimiento de (,}isidente. 164 Su maximo Tribunal ha reconocido reiterada-
sus obligaciones como Estado parte de un tratado de inte- mente s~ doctrina en el sentido de que el ordenamiento
gracion (Art. 144)161 y la habilitaci6n constitucional para la mterno no puede contradecir, dificultar u omitir
integraci6n propiamente dicha (Art. 145). 162 De conformi- norma de un tratado. 165
dad con el Art. 145, Paraguay admite un arden jurfdico La .doctrina postula ~ue el tandern Brasil-Uruguay no
supranacional que garantiza la vigencia de los derechos la transferenCia de competencias al ente supra-
humanas, la paz, la justicia, la cooperacion y el desarrollo, ~IJtacLonta1.166 La Constituci6n uruguaya, en su Art. 6, solo dis-
en lo politico, econ6mico, social y cultural. No obstante, no q~e la "Republica procurara la integracion social y
dispone expresamente la posibilidad de atribuci6n de com- eccJn<>mtca con l?s Estados latinoamericanos, especialmente
petencias o jurisdicciones supranacionales. en lo 9ue s~ reft~re a la de~ens~ comun de sus productos y
Par su parte, la Constituci6n de Argentina, recogiendo la pnmas . La Constztuczon de Brasil proclama en el
jurisprudencia existente, 16:1 incluye una cl<iusula cualificada 4, parrafo unico, que "La Republica Federativa del
de integraci6n prevista en el Art. 75, inc. 24. Dicha clausula buscara la integraci6n economica, politica, social y
se perfila como "(:mica" porque exhibe, entre sus caracte- cultural de los pueblos de America Latina, con vistas a la
res particulares, que los tratados de integracion respeten formaci6n de una comunidad latinoamericana de nacio-
el arden democnitico y los derechos humanos, que se rija nes." Sostengo que tambien los Constituyentes brasileiios y
par los principios de reciprocidad e igualdad, preve la de- urug.uayos han ~sbozado u~a integraci6n social y una co-
legaci6n de competencias y jurisdicci6n a organizaciones mumdad de naCiones preCisamente en el sentido de tras-
supraestatales y contempla la jerarquia superior a las leyes cender 1~ mera c<?operaci~n internacional. La imprevisi6n
de las normas dictadas en la integraci6n. En la doctrina no tlene que mterpretarse como prohibici6n de
la transferencia de competencias, sino en el contexto del
parece haber consenso en admitir que en ambos paises los
Estado abierto, "en aras del bien comun internacional y de
tratados de integraci6n tienen rango supralegal par volun- un despliegue actualizado del derecho de gentes", de modo
tad del constituyente, aunque existe tambien alguna voz que el operador Constitucional estaria autorizado a tal
transferencia, subsanando la imprevision de ese supuesto,
160
Art. 143: La Republica del Paraguay, en sus relaciones internacionales, como bien ha afirmado Nestor Sagiies. 167
acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios ... 4. Ia soli-
daridad y Ia cooperaci6n internacional. .. ~n .el tandem .Brasil-Urug~ay debo acotar que hay avan-
161
Art. 144: La Republica del Paraguay renuncia a Ia guerra, pero sustenta JunsprudenCiales en la lmea propuesta. El fallo hist6-
el principia de Ia legitima defensa. Esta declaraci6n es compatible con los dere- del Supremo Tribunal Federal de Brasil que otorga
chos y obligaciones del Paraguay en su caracter de miembro de Ia Organizaci6n de
las Naciones Unidas y de Ia Organizaci6n de Estados Americanos, o como parte
161
en tratados de integraci6n. KLEIN VIEIRA, L., "La Reforma de las Constituciones de los Estados Partes
162 del Mercosur", La Ley 11.723, Argentina, 2012, pp. 4-7.
Art. 145: La Republica del Paraguay, en condiciones de igualdad con
otros Estados, admite un ordenjuridico supranacional que garantice Ia vigencia lfio CSJN "Cocchia, Jorge D. c/Naci6n Argentina y otro", 02/12/93, Fallos
de los derechos humanos, de Ia paz, de lajusticia, de Ia cooperaci6n y del desarro- 316:2624; <:JSN, ".Dotti, Migue.I ~; y otro s/ contrabando (incidente de apelaci6n
llo, en lo politico, econ6mico, social y cultural. Dichas decisiones s6lo podn!n auto de nuhdad e mcompetencta) , 07/05/98, Fallos 321:1226, citados en DREYZIN
adoptarse por mayoda absoluta de cada Camara del Congreso. DE Kt.oR, A/PEROTTI, A, El rol de los Tribunales Nacionales de los Estados de Mercosur
163
La Corte Suprema de Justicia de Ia Naci6n Argentina, desde 1992 en el Cordoba, 2009, p. 93 y ss. '
Por eje~plo, CAIR';>LI MARTiNEZ, M. H., "Derecho Constitucional y Proce-
166
fallo en los autos "Recurso de hecho, Eckmekjian, M., Sofovich, A., y Ouos", asig- ,
na primada a! tratado ante un eventual conflicto con el arden interno en base al sos , (con espectal referencta a! Mercosur), Anuario de derecho constitucionallatino-
articulo 27 de Ia Convenci6n de Viena. Este criteria fue reiterado, entre otros, en Montevideo, Uruguay, 2003, p. 454.
"Fibraca Constructora S.C.A. d Comisi6n Tenica Saito de Grande", "Servini de SAGOE:s, N ., Rejlexiones sobre la imprevision constitucional. Interfmtaci6n e in-
Cubria, Ad Amparo", "Cafes La Virginia S. A d Apelaci6n. Mexico, p. 102.
rango superior a las leyes a los tratados sobre derechos noamericana de naciones. La ley podra establecer eleccio-
humanos ya citado supra, ws genera la expectativa de pro- nes directas para la constituci6n del Parlamento Andino y
piciar una relectura del articulo 4, parrafo (mico, de la del Parlamento Latinoamericano."
Constituci6n Federal. Algunos autores interpretan que al La Constituci6n de Peru, mas tfmidamente, pero enmar-
hablarse en la Constituci6n de "integraci6n econ6mica, cada en la garantfa de la plena vigencia de los derechos
polltica y juridica", es posible argumentar darle a las nor- humanos y de la promoci6n del bienestar general que se
mas del Mercosur el estatus de superioridad con relaci6n fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equi-
a las leyes ordinarias. 169 librado de la Naci6n, ancla en el Art. 44, entre los deberes
Las formulas de recepci6n del derecho de la integra- primordiales del Estado, el deber de promover la integra-
cion son muchas y diversas en las diez Constituciones ob- cion, particularmente latinoamericana. Esta norma confi-
jeto de analisis. La bifurcaci6n entre la clausula que expresa gura un punto de inflexion en materia de la estatalidad
claramente la decision politica fundamental a favor del abierta integracionista, ya que la Constituci6n de 1979 era
proceso de integraci6n y la disposici6n relativa al mecanis- un texto inedito y de vanguardia. Estableda en su Pream-
mo de habilitaci6n de competencias para la delegaci6n en bulo "la necesidad de impulsar la integraci6n de los pue-
organismos supranacionales es una constante en las Cons- blos latinoamericanos y de afirmar su independencia con-
tituciones suramericanas. 170 De manera general puede tra todo imperialismo" y prevefa normas espedficas sobre
constatarse la tendencia hacia la regulaci6n expresa de la una "integraci6n econ6mica, polftica, social y cultural de
integraci6n como fin del Estado, con incorporaci6n de la trans- los pueblos de America Latina, con miras a la formaci6n
ferenda de competencias al ente supranacional y previendo de una comunidad latinoamericana de naciones" (Art. 100)
el reconocimiento de la primada y el efecto directo de la ..Y sobre la prevalencia de los tratados de integraci6n con
norm~tiva de integraci6n esta registrada desde la Constitu- Estados latinoamericanos sobre los demas tratados multi-
ci6n colombiana de 1991. El conciso Preambulo enuncia que laterales celebrados entre las mismas partes (Art. 106). En
"El pueblo de Colombia, ... comprometido a impulsar la 1993 se produjo una ins6lita desaparici6n de estas regulacio-
integraci6n de la comunidad latinoamericana"; el Art. 9 nes, lo que no obstante ratifica mi tesis acerca de una per-
dispone, entre los fundamentos de polltica exterior de Co- meabilidad progresiva mas no lineal, sino con oscilaciones.
lombia, que "se orientara hacia la integraci6n latinoameri- En la segunda expansion ocurrida desde 1999, vale
cana y del Caribe" y el Art. 227 de la Constituci6n colom- destacar el Art. 153 de la Constituci6n de Venezuela que pri-
biana cuando establece: El Estado promovera la integraci6n vilegia la integraci6n latinoamericana y caribefia con niiras
econ6mica, social y polltica con las demas naciones y espe- hacia una comunidad de naciones, de amplio espectro, des-
cialmente, con los pafses de America Latina y del Caribe tinada a promover el desarrollo comun, ademas de regular
mediante la celebraci6n de tratados que sobre bases de la facultad para atribuir a organizaciones supranacionales,
equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supra- y que "las normas que se adopten en el marco de los acuer-
nacionales, inclusive para conformar una comunidad lati- dos de integraci6n seran consideradas parte integrante del
ordenamiento legal vigente y de aplicaci6n directa y prefe-
168
El citado caso Procesos: HC 87585, RE 349703 y RE 466343; y deroga- rente a la legislaci6n interna."
ci6n de Ia Sumula 619.
w" En palabras de Alejandro Pedotti significarfa un punto de inflexion del Admitiendo que la Constituci6n es uno de los puentes
famoso precedente RE 80.004/SE datado de 1977 que otorga igualdad de rango para la penetraci6n del derecho de la integraci6n, las ulti-
entre tratado y ley y prevalencia de Ia norma posterior. Cfr. Mercosurabc. Dispo- mas Cartas Magnas de Ecuador (2008) y Bolivia (2009)
nible en: http://www.mercosurabc.eom.ar/nota.asp?ldNota =1824&/dSeccion= 14.
170
VANOSSJ,j.,Apunte dE Derecho Constitucianal, Buenos Aires, 2007, pp. 31 yss. representan un nuevo estadio del alcance del.mandato de
apertura, diversificado y comprensivo de todos los princi- Rodrigo Uprimny plantea las tres razones principales
pios inherentes a una integracion supranacional. La Consti- (origen, intensidad y orientacion) que explican el intenso
tuci6n de Ecuador 171 en su Art. 423 asigna preferencia a la periodo de cambios constitucionales generados en la se-
integracion latinoamericana y caribefia y enumera en siete gunda expansion y lo hace a partir de las divergencias con
ordinales los compromisos del Estado ecuatoriano 172 y en las reformas o nuevas Constituciones de finales del siglo
su Art. 425 estipula un rango inmediato debajo de la Cons- XX. En efecto, la Constitucion ya no era una consecuencia
titucion para los tratados y convenios internacionales en el natural de la cafda de las dictaduras militares, sino obede-
orden jera.rquico de aplicacion de las normas. La Constitu- da al interes de reforzar los regfmenes democra.ticos exis-
ci6n de Bolivia de 2009 173 mantiene esta tendencia de aper- tentes pero con problemas de legitimidad. El rasgo clave
tura bacia la integracion, pero incluye en el Art. 257 el fue el debilitamiento de los partidos politicos y "el ascenso
condicionamiento de un referenda popular vinculante pre- de nuevas fuerzas politicas como el chavismo en Venezuela
vio a la ratificacion los tratados internacionales que impli- o el movimiento indfgena en Bolivia o el correfsmo en
quen integracion monetaria, integracion economica estruc- Ecuador." 175 Respecto ala intensidad del cambio propuesto
tural y cesion de competencias institucionales a organismos parece esclarecedor citar el Preambulo de la Constitucion
internacionales o supranacionales, en el marco de procesos de Bolivia de 2009 que reza: "El pueblo boliviano, de com-
de integracion. Tambien el texto constitucional privilegia la posicion plural, desde la profundidad de la historia, inspi-
integracion latinoamericana y resalta una integracion de rado en las luchas del pasado, en la sublevacion indfgena
los pueblos indfgenas. 174 Un aspecto interesante es la regu- anticolonial, en la independencia, en las luchas populares
lacion del sufragio universal para elegir "las representantes de liberacion, en las marchas indfgenas, sociales y sindica-
y los representantes de Bolivia ante organismos parlamen~ les, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por
tarid's supraestatales emergentes de los procesos de inte- Ia tierra y territorio, y con Ia memoria de nuestros marti-
gracion" (Art. 266). res, construimos un nuevo Estado."
Bajo este prisma, las Constituciones del nuevo siglo se
171
Constituci6n de Ecuador Pre:imbulo, Art. 276.5, Art. 284, Art. 416.10 y identifican con movimientos populares apegados a un en~
416.11, Art. 419.6, entre las normas relevantes para Ia integraci6n. tendimiento antiliberal y anticolonial. Explicito es el ~jem
172
El Art. 423 de Ia Constituci6n de Ecuador es una disposici6n de car:icter plo de la Constitucion de Bolivia, que regula como princi-
detallado y extenso en las materias de objeto de Ia integraci6n, que reconoce, entre
otros campos, Ia armonizaci6n de las legislaciones nacionales, Ia posibilidad de pia para que la negociacion, suscripcion y ratificacion de
crear Ia ciudadania latinoamericana y caribeiia; el impulso de una polftica comun tratados internacionales el "rechazo y condena a toda for-
de defensa y que favorezca Ia consolidaci6n de organizaciones de car:icter suprana- ma de dictadura, colonialismo, neocolonialismo e imperia-
cional conformadas por Estados de America Latina y del Caribe, asi como Ia sus-
cripci6n de tratados y otros instrumentos internacionales de integraci6n regional. lismo" (Art. 225.11.2). Se ha adoptado, formalmente en las
173
Una singularidad de Ia Constituci6n de Bolivia est:i contenida en el Art Constituciones, un amplio reconocimiento a la caracteris-
377 que consagra: I. Todo tratado internacional que suscriba el Estado sabre los tica de la heterogeneidad del Estado en Suramerica, con
recursos hfdricos garantizara Ia soberanfa del pais y priorizar:i el interes del Estado;
II. El Estado resguardar:i de forma permanente las aguas fronterizas y transfronte- mayor visibilidad y proteccion de las comunidades indige-
rizas, para Ia conservaci6n de Ia riqueza h!drica que contribuir:i a Ia integraci6n de nas. La Constitucion de Ecuador de 2008 dedica un capi-
los pueblos. tulo a los "derechos de las comunidades, pueblos y nacio-
17 1
. Constituci6n de Bolivia, Art. 265: I. El Estado promover:i, sobre los prin
cipios de una relaci6njusta, equitativa y con reconocimiento de las asimetrfas, las
17" UPRIMNY, R., "Las transformaciones constitucionales recientes en America
relaciones de integraci6n social, polftica, cultural y econ6mica con los dem:is esta
dos, naciones y pueblos del mundo y, en particular, promover:i Ia integraci6n lati- Latina: tendencias y desafios", El dl!"recho en America Latina: un mapa para el pensa-
noamericana; II. El Estado fortalecer:i Ia integraci6n de sus naciones y pueblos miento juridico del siglo XXI, RoDRiGUEZ GAR..WITO (Coord.), Buenos Aires, 201 L
indfgena originario campesinos con los pueblos indfgenas del mundo. pp. 109 y ss.
108 MARIELA MORALES ANTONIAZZI F;L ESTADO ABIERTO Y EL C'AMBIO DE PARADIGMA DE LA .. 109
nali_dade_s" y est_abl;ce que las "comunidades, pueblos, y humanos y la apertura en la integracion que ha permitido
nac1onahdades md1genas, el pueblo afroecuatoriano, el la construccion de un ius commune a partir de la narrativa
pueblo montubio y las comunas foi:man parte del Estado constitucional y a causa de Ia penetracion de los instru-
ecuatoriano" (Art. 56) y pasa a enumerar veintiun enuncia- mentos internacionales, interamericanos y mercosurefios.
dos co~tentivos de los derechos colectivos que el Estado
ecuatonano les reconoce y garantiza "de conformidad con V. EL ACERVO DEL IUS CONST!Tl!TJON1LE COMAJUNE
Ia Constitucion y con los pactos, convenios, declaraciones
y demas instrumentos internacionales de derechos huma- AI inicio formule el interrogante de si puede identifi-
nos" (Art. 57). carse en Suramerica un proceso de transformacion de las
Como se ha dibujado anteriormente, las Constituciones Constituciones que, gracias a las clausulas de apertura,
conciben un Estado comprometido con Ia apertura al dere- permite la construccion (no lineal) de un ius constitutionale
cho internacional de los derechos humanos. En las palabras commune. La respuesta es afirmativa. A nivel normativo se
de Laurence Burgorgue-Larsen, "nose puede decir que en afronto desafiar al concepto tradicional de soberania en-
Europa haya sido atribuido un Iugar ad hoc a los tratados tendida como poder ilimitado, ultimo e indivisible para
internacionales de derechos humanos en la jerarquia de las gobernar un territorio sin permitir injerencias externas. El
normas con Ia excepcion (notable) de la Constitucion de Estado actual esta inmerso en la internacionalizacion de
B_osnia Herzegovina" y considera que, en los casos por los procesos de creacion del derecho, donde confluye un
eJemplo de Bolivia y Ecuador, "donde el constituyente ha pluralismo de foros de decision publica inter-, supra- y
acordado no solamente un valor supra-constitucional a los transnacionaP 77 y los paises suramericanos no son la ex-
tratados internacionales de derechos humanos, sino que .cepcion. Este entrelazamiento de ordenes internacional,
adenfas ha previsto que los derechos fundamentales consti- supranacional y nacional, como advierte Santiago Canton,
tucionales sean interpretados a la luz del corpus juris en Ia no supone bloqueo entre los mismos, sino refuerzo en la
materia, se puede suponer validamente que el grado de proteccion de los derechos humanos de la region. 178 Es
adhesion al estandar establecido en el nivel internacional cierto que no es lineal, ya que se constata una permeabili-
sera importante" . 176 dad policentrica (proveniente de distintas fuentes) y a mul-
Igualmente la apertura en materia de la integracion tiples velocidades (unos pafses avanzan mas rapidamente
latinoamericana tiene un marcado acento en el proposito que otros).
de avanzar hacia Ia creacion de una comunidad de nacio- Respecto al policentrismo valga citar la opinion de Ma-
nes, defendiendo los intereses economicos, sociales, cultu- nuel Gongora Mera cuando alude a los dialogos policen-
rales, politicos y ambientales de la region, como lo reflejan tricos en el contexto interamericano, entendiendo por ta-
distintas Constituciones suramericanas (Brasil, Colombia, les las "interacciones entre diferentes cortes del sistema
Venezuela, por citar algunas). sobre el alcance o contenido de derechos y obligaciones,
Aun cuando en el paisaje de transformaciones consti- que generan una adopcion policentrica de estandares nor-
tucionales se nota una gran diversidad, tambien es posible
reconocer una convergencia entre Ia apertura en derechos 177
ToRRES, A, "~Se limita o refuerza el poder ejecutivo como consecuencia
de Ia Internacionalizaci6n de los procesos de producci6n normativa"?, Seminario
SELA, Panel II: Globalizaci6n y Poder Ejecutivo, Bogota, 2006. Disponible en: http://
176
BuRGORGUE-L\RSEN, L., "Los estandares: ~nom1as impuestas o consenti- wurw.palermo.edu/derecho/publicaci@es/sela2006_pdf/Aida_Torres.pdf
178
das?", La tutela jurisdiccional de los derechos. Del constitucionalismo hist6rico al constitucio- CANT6N, S., "Prevenci6n de Ia Tortura en el Sistema Interamericano de
nalismo de Ia integraci6n, VON BocDANDY, A/ UGARTEMENDIA, J. I./SAiz ARNAIZ A./MORALES Derechos Humanos", Fortalecimiento de fa prevenci6n y prohibici6n de fa tortura, Bue-
ANTONIAZZI, M. (coord.), Oiiati, 2012, p. 382, 385. nos Aires, Ministerio de Relaciones Exteriores y Cui to, 20 11, p. 71.
mativos. A traves de estos dialogos se diseminan estancia- nidad por las masacres de Barrios Altos y el caso La Can-
res normativos entre distintos niveles o de un sistema jurf- tuta). Los Estados tambien muestran un rechazo a conceder
dico nacional a otro, sin que haya necesariamente una el indulto en estos casos, como se ha puesto de manifiesto
resolucion de la Corte Interamericana contra el pafs o los en-Chile en 2010 184 y Peru en 2103. 185
pafses respectivos que acogen el estandar". Seg(ln argu- Particularmente en la epoca actual, como bien lo rese-
menta, a mayor apertura hacia el derecho internacional de iia Jose Marfa Serna, hay dos polos para pronunciarse a
los derechos humanos, mayor recepcion de estandares glo- favor o no de la recepcion en el orden interno de los es-
bales y regionales. 179 Pueden ponerse de relieve los estan- tandares de los otros sistemas normativos de derechos hu-
dares de proteccion de los pueblos indfgenas 180 o de las manos, que pueden distinguirse como las posturas inter-
personas privadas de libertad. 181 nacionalistas (favorables) y los nacionalistas (resistentes a
En relacion a las distintas velocidades, un dato empfrico tal recepcion). 186 El Estado abierto, no obstante, ha hecho
interesante sobre el ritmo de cada pais lo constituye el nu- posible la emergencia de un ius commune, producto de la
mero de condenados y procesados por violaciones masivas creciente y progresiva internacionalizacion, interamerica-
y sistematicas: Desde 1983 hasta el presente en Argentina nizacion y mercosurizacion, taxonomfa que propongo para
se registran 449 personas en causas por delitos de lesa perfilar los rasgos basicos del fenomeno de apertura.
humanidad: 404 han sido condenadas y 45 han sido ab- El Estado abierto gira, predominantemente, en la or-
sueltas. 182 En Chile, el Observatorio de derechos humanos bita de los derechos humanos y en ellos convergen los diez
de la Universidad Diego Portales reporta un total de 535 pafses suramericanos a nivel normative. En la rafz del ius
acciones judiciales deducidas por el Programa de derechos commune, que se traduce en este constitucionalismo regio-
humanos desde 2009, que abarca un total de 727 vfcti- nal de los derechos humanos, aparece claramente la amarga
mas.183 Peru sento un precedente emblematico para la re- experiencia de los regfmenes militares y Ia firme decision
gion erf 2009 al condenar al Ex Presidente Alberto Fujimori de enfrentar ellegado de las dictaduras. El "nunca mas" y
a 25 afios de prision como autor tnediato de los delitos de los principios ius humanistas, como reflejaron los debates
homicidio calificado y lesiones graves (delito de lesa huma- constituyentes, se convirtieron en la palanca movilizadora
del cambia de los paradigmas existentes a los paradigmas
179
G6NGORA-MER.'\, M. E.,Judicializando las desigualdades raciales en Ameri-
emergentes: la regulacion expresa del Estado abierto por
ca Latina: Un dialogo interamericano, Dialogo sabre dialogos jurisdiccionales. Ius decision soberana y la posibilidad de permeabilidad del
Constitutionale Cammune Latinoamericanum, von Bogdandy, A./Ferrer.Mac Gregor, E./ orden constitucional por otros ordenes distintos, con vasos
MoralesAntoniazzi, M. (Coord.), Mexico, 2013 (enprensa). comunicantes cada vez mas estrechos que facilitan el tran-
180
Por ejemplo en junio del aiio 20 10 el Tribunal Constitucional de Peru
decidi6 los alcances del contenido del derecho de consulta indfgena, definiendo su site de las tradicionales "garantfas constitucionales" a las
eficaciajurfdica y los sujetos obligados (STC N". 0022-2009-PI, Caso Tuanama I). "garantfas convencionales" y viceversa. El Estado constitu-
181
Una compilaci6n de estandares de Ia Corte Constitucional colombiana cional actual solo puede entenderse como un Estado en el
en: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Personas privadas de libertad. Jurisprudencia y doctrina, Bo-
concierto de la comunidad internacional y por lo tanto con
gota, 2006. las limitaciones inherentes a esa pertenencia y las que el Es-
182
Informe de Ia Procuraci6n General de Ia Naci6n, Unidad Fiscal de Coor-
184
dinaci6n y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos Se destac6 en Ia prensa el rechazo del Presidente a otorgar indultos a
cometidas durante el terrorismo de Estado, Argentina, 2013. Disponible en: http:// condenados por crfmenes de lesa humanidad. Cfr. http://noticias.terra.com/noticias/
www. mpfgov.ar/docs/Links!DDHH/informe_de_la _web_marzo _2013 .pdf chile_pinera _rechaza _indulto _a _represores _de_dictadura _/act243 8240.
183 185
Juicios por Derechos Humanos en Chile y Ia region, Observatorio de ddhh, Noticia reflejada en los medias de comunicaci6n. Cfr. http://cnnespanol.
Universidad Diego Portales, Bole tin informative N 20 - octubre y noviembre 2012, cnn. com/20 13/06/0 7/el-gobierno-de-peru-niega-indulto-al-expresidente-albertojujimori/
p. 3. Disponible en: http://www.icso.cl/wp-content/uploads/2011/03/Bolet%C3%ADn-20- 186
SERNA, J. M., 1mpacto e implicaciones constitucionales de la globalizaci6n en el
Estadisticas-y-noticias-sobre-causas-ddhh-en-Chile-y-la-regi%C3 %B3n-oct-a-dic-2012.pdf sistemajuridico mexicano, UNAM, Mexico, 2012, pp. 243 y ss.
112 MARIElA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA... 113
tado, en decisiones soberanas, ha plasmado mediante la

transferencia de competencias en su propio texto constitucio-
nal. La inherente limitacion de los Estados constitucionales,
Argentina 08-08-1986 08-08-1986 02-09-2008_ 08-08-1986 02-10-1968
particularmente, en materia de derechos humanos, marco un X
cambia en la concepcion tradicional de la soberania.

El ius commune se fue gestando en base a la salvaguarda ]!rasil 24-0I-1992 25-09-2009 25-09-2009 24-01-1992 27-03-1968 X
de la vida digna como elemento del nucleo intangible de

la democracia y se nota la convergencia en tres categorfas
comunes: el rango constitucional atribuido a los tratados
de derechos humanos, la interpretacion pro homine y la in- Paraguay 10-06-1992 10-01-1995 18-08-2003 10-06-1992 18-08-2003
terpretacion conforme, asi como la clausula de los dere-
chos no enumerados. El mfnimo comun denominador es Uruguay 01-04-1970 01-04-1970 21-01-1993 01-04-1970 30-08-1968 X
que dichos tratados tienen rango constitucional (Brasil su-

pra legal). Como sostiene Flavia Piovesan, _Ia primada del Total 10 10 8 10 10 8
valor de la dignidad humana, como paradtgma y referen-
cial etico, representa el principia orientador del constitu- Los diez Estados comparten un ius cummune para com-
cionalismo estatal, regional y global, dotandolos de espe- batir el genocidio, rechazar la discriminacion contra la
cial racionalidad, unidad y coherencia. 187 m-qjer, garantizar los derechos de los niiios. Como demues-
Existe un ius commune apalancado por la internaciona- trala siguiente grafica de los instrumentos internacionales, 189
lizacion. Los Estados suramericanos se han abierto al de- con la excepcion de Chile que no ha ratificado el Protocolo
recho irHernacional de los derechos humanos de manera Facultativo de la Convencion sobre la eliminacion de todas
progresiva. Los diez paises han ratificado el Pacto Interna- las formas de discriminacion contra la m-qjer, la convergen-
cional de Derechos Civiles y Politicos y su Primer Protocolo
cia en estos estandares es absoluta y la penetracion en el
Facultativo asf como el Pacto Internacional de Derechos ambito domestico es integra. Llamativo es el hecho de
Economicos, Sociales y Culturales. Igualmente el afan d_e
constatarse un consenso total en cuanto a la ratificacion
eliminar cualquier forma de tartur~ se expresa en l_a ~atl
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional por
ficacion de la Convencion Internacwnal sobre la Ehmrp.a-
parte de los diez Estados.
cion de todas las Formas de Discriminacion Racial y en el
reconocimiento de la competencia del Comite para la eli-
minacion de la discriminacion racial. 188 minaci6n de todas las formas de Discriminaci6n Racial (RCCEDR). Fuente: Pagina
oficial de Ia ONU. Estado de ratificaci6n de los tratados de derechos humanos.
http://treaties. un. org/pages/Pmticipatio nSfatus. asjJX.
187
Cfr. PIOVESAN, F., "Direito Const~tu.cional, _di~itos humanos eo direito 189
constitucional internacional", Caderno de dzretto constztucwnal V, Porto Alegre, 2006, Convenci6n para Ia Prevenci6n y Ia Sanci6n del Delito de Genocidio
(CPSDG); Convenci6n sabre Ia eliminaci6n de todas las fmmas de discriminaci6n
pp. 7y 8. . . '. contra Ia mttier (CEDCM); Protocolo Facultativo de Ia Convenci6n sabre Ia elimi-
188
Pacta Internacional de Derechos Civiles y Pohucos (PIDCP), Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polfticos (PF-PIDCP), naci6n de todas las formas de discriminaci6n contra Ia mujer (PF-CEDCM); Con-
venci6n sabre los Derechos del Nifio (CDN); Protocolo facultativo de Ia Conven-
Segundo Protocolo Facultative del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poli-
ci6n sabre los Derechos del Nifio relativo a Ia participaci6n de nifios en los
ticos, destinado a Ia abolici6n de Ia pena de muerte (PF-PIDCP-APM), Pacto ln~er
conllictos armadas (PF-CDNCA); Protocolo Facultativo de Ia Convenci6n sobre los De-
nacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales (PIDESC), Convenci6n
rechos del Nifio relativo a Ia venta de nifios, Ia prostituci6n infantil y Ia pornogra-
Internacional s6bre Ia Eliminaci6n de todas las Formas de Discriminaci6n Racial
ffa infantil (PF-CSNPP); Estatuto de Roma de Ia Corte Penal Internacional (ERC-
(CIEDR), Reconocimiento de Ia Competencia del <:omite para ~a Eliminaci6n d~
PI). Fuente: Pagina oficial de Ia ONU. Estado de ratificaci6n de los tratados de
Ia Discriminaci6n Racial establecida en Ia Convenci6n InternaciOnal sobre Ia Eh-
derechos humanos. http://treaties.nn.org/pages/ParticzpationStatus.aspx.
114 MARIELA MORALES ANTONIAZZI .EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 115
ratificaciones de los pafses suramericanos puede asumirse

que hay una quasi plena subregionalidad. Venezuela es el
unico pais que ha presentado el preaviso de denuncia de
la CADH el 10 de septiembre de 2012. 194 Solo Chile y Ve-
Brasil 15~05~1952 01-02-1984 nezuela no han ratificado el Protocolo de San Salvador
sobre DESC, Brasil no ha ratificado la Convenci6n Intera-
27-10-1959 19-01-1982 23-01-2007 28-0l-1991 25-05-2005 ll-JI-2003
Colombia
mericana sobre Desaparici6n Forzada de Personas (DFP),
Bolivia, Colombia y Peru no han ratificado el Protocolo a
Paraguay 03-10-2001 06-04-1987 14-05-2001 25-09-1990 27-09-2002 18-08-2003 la Convenci6nAmericana sobre Derechos Humanos relativo
ala Abolici6n de la Pena de Muerte. Hay ambitos claros de
Uruguay 11-07-1967 09-10-1981 26-07-2001 20-JI-1990 09-09-2003 penetraci6n de instrumentos del sistema interamericano,
constituyendo un piso comun, como es respecto al rechazo
Thtal 10 10 10 10 10 10 a cualquier forma de discriminaci6n racial y la protecci6n
de grupos vulnerables como los nifios, las mujeres, las per-
Somos testigos igualmente de un ius commune forjado sonas con discapacidad. La Convenci6n Interamericana
por la interamericanizaci6n. Bajo diversas denominaciones, Contra el Terrorismo, por ejemplo, tambien muestra un
sea constitucionalismo regional (Flavia Piovesan), 190 consti~ consenso generalizado con nueve Estados que la han rati-
tucionalismo interamericano (Jorge Contese) 191 o acquis ficado, siendo Bolivia la excepci6n. Una tabla de los ins-
conventionnel (Humberto Nogueira), 192 por mencionar al- trumentos interamericanos 195 ilustra los consensos de los
gunO?i, la doctrina alude al acervo interamericano contenido Estados que identifican ese ius commune:
en la Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, la CADH, el Protocolo de San Salvador y en
los instrumentos complementarios as! como en la jurispru-
dencia de la CorteiDH. En la medida en que los Estados
ratifican los instrumentos interamericanos, se enriquece
dicho acervo para alcanzar una regionalidad plena, como
sugiere Sergio Garda Ram1rez. 193 Al revisar el estado de las REZ, S., ''Admisi6n de Ia competencia contenciosa de Ia Corte Interamericana de
Derechos Humanos", Recepci6n nacional del Derecho Internacional de los Dere-
190 PtoVESAN, F., "Protecci6n de los derechos sociales en el ambito global y chos Humanos y admisi6n de Ia competencia contenciosa de Ia Corte Interameri-
regional interamericano", Las implicaciones constitucionales de los procesos de integra- cana, GARciA RAMiREz/CASTANEDA HERNANDEZ (Coords.), Mexico, 2009, p. 28.
194 Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp!Nota_Republica_}3olivariana _de_
cion en America Latina: un antilisis desde la Union Europea, SAiz ARNAIZ A./MORALES
ANroNIAZZI, M./UGARTEMENDIA, J. I. (coord.), Bilbao, 2011, p. 562. Umezuela _al_SG _OEA.pdf
191 CoNTEsSE SINGH, J., "Constitucionalismo interamericano: algunas notas 195 Abreviaturas utilizadas: "Protocolo de San Salvador" (DESC); Protocolo
sobre las dinamicas de creaci6n e internalizaci6n de los derechos humanos", El a Ia Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos relativo a Ia Abolici6n de Ia
de~echo en America Latina: un mapa pam el pensamiento jwidico del siglo XXI, RoDRI- Pena de Muerte (PM); Convenci6n Interamericana para Preveni1~ Sancionar y
GUEZ GARAVITO (Coord.), Buenos Aires, 2011, pp. 251 y ss. Erradicar la Violencia Contra Ia Mujer, "Convenci6n de Belem do Para" (M); Con-
192 Cfr. NoGUEIRA ALCALA, N., "El uso de las comunicaciones transjudiciales venci6n Interamericana para la Eliminaci6n de todas las Formas de Discrimina-
por parte de las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y chile- d6n contra las Personas con Discapacidad (D); Convenci6n Interamericana para
no", Estudios Constitucionales, Aiio 9, n. 2, 2011, pp. 17-76, p. 29. Prevenir y Sancionar Ia Tortura (T); Convenci6n Interamericana sobre Desapari-
193 Sergio Garda Ramirez, que se enriquece con las ratificaciones de los ins- ci6n Forzada de Personas (DFP), Convenci6n Interamericana contra el terrorismo
trumentos por parte de todos los Estados, a Ia vez que continuar su transito hacia (CIT). Fuente: Pagina oficial de Ia CIDH. Estado de las ratificaciones. http://www.
el acogimiento de otros temas aim no regulados en el sistema. CFR. GAitciA RAMf: .....,*"-~- oas. org/es/cidh!rnandato/docwnen tos _basicos. asp
116 MARIELA MORALES ANTONIAZZI
EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMEJO DE PARADIGMA DE LA ... 117
El ac~rvo j':'-risprudencial e.sta destinado no s6lo a pro-

Chile 10.08.90 21.08.90 IM.OS.08 24.10.96 IM.l2.01 15.09.88 !3.01.10 10.08.(}4
mov~r e mcenttvar avances a mvel domestico, sino tambien

a evt~ar retrocesos en los estandares de protecci6n. 199 Del
prop10 texto de la CADH en materia de reparaciones se
infiere este alcance preventivo. En efecto, el Art. 63.1 esti-
Venezuela 23.06.77 24.04.81 06.1M.9-l 16.01.95 06.06.06 25.06.91 06.07.98 22.10.03
p_ula 1~- facultad de la Cort:IDH, cuando decida que hubo
. 7 vwlacwn de un derecho o hbertad protegidos en esta Con-
venci6n, "qt~e se garantice al lesionado en el goce de su
El ius commune tiene como uno de sus pilares la acep- derecho o hbertad conculcados. Dispondra asimismo, si
taci6n de la jurisdicci6n contenciosa de la CorteiDH y el ella fuera procedente, que se reparen las consecuencias de
deber de cumplimiento de sus decisiones par parte de los Ia medida o situaci6n que ha configurado la vulneraci6n
Estados, 196 ya que las mismas adquieren caracter definitivo de esos derechos y el pago de una justa indemnizaci6n a
e inapelable. 197 Desde comienzos del siglo XXI advierte la parte lesionada." 200 De ella surge el efecto resarcitorio
Antonio A. Canc;ado Trindade la necesidad de tener un (mira1_1do. al p~sado), pero a la vez el efecto preventivo y
clara entendimiento acerca del alcance de las decisiones de r~sarc~tono (mirando al futuro). La no repetici6n de las
la CorteiDH para construir un orYln: public interamericano vwlacwnes a los derechos humanos es un componente
basado en la fiel observancia de los derechos humanos y, central de la obligaci6n que tienen los Estados de garanti-
afirma que "el ejercicio de la garantia colectiva par los zar los derechos humanos prevista en los articulos 1.1 y 2
Estados Partes en la Convenci6n no deberia ser s6lo reac- de la CADH y el Art. 2 del Pacta Internacional de Dere-
tivo, ctiando se produjera el incumplimiento de una sen- chos Civiles y Politicos. Para la CorteiDH la garantfa de no
tencia de la Corte, sino tambien proactivo, en el sentido repetici6n forma parte de las medidas positivas que el Estado
de que todos los Estados Partes adoptaran previamente debe adoptar para que la violaci6n a los derechos humanos
medidas positivas de protecci6n en conformidad con la nor- que ha sido analizada en el caso, no vuelva a ocurri 1~ 2o1
mativa de la Convenci6n Americana. Es includable que una
sentencia de la Corte es 'cosa juzgada', obligatoria para el
Estado demandado en cuesti6n, pero tambien es 'cosa in- 199
terpretada', valida erga omnes partes, en el sentido de que CARAZO ORTIZ, P., "El sistema interamericano de den~chos humanos: de-
mocracm y derechos humanos como factores integradores en Latinoamerica"
tiene implicaciones para todos los Estados Partes en la Untegmci6n Sudarnericana a travis del Derecho? Un analisis interdisciplinaTio y multi~
Convenci6n en su deber de prevenci6n". 198 focal, .voN BocnAN!lY/WNDA/MoRALES ANTONIAZZI (Eds.), Madrid, 2009, p. 231; ver
tamb1en BuR(;oRCUE-LARSEN, L..' "El Sistema Interamericano de proteccion de los
196 Art. 68.1 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos: "Los derechos humanos entre clasJC!smo y reahdad", Untegmci6n Sudamericano a traves
del Derecho? Un anti lis is inteldisciplinm"io y multifocal, \'ON BoGDANDY/L\Nn,vMo"'u.Es
Estados partes en Ia Convencion se comprometen a cumplir Ia decision de Ia ANTONIAZZI (Eds.), Madrid, 2009, p. 311.
Corte en todo caso en que sean partes". ~uo El Convenio Europeo tiene una formulacion distinta respecto a Ia satis-
197 Art. 67.1 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos: "El
faccwn eqmtatlva porque tiene dos pianos, primero Ia autoridad domestica y
fallo de Ia Corte sera definitivo e inapelable [... ]".
198 Presentacion del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos lue.~o el TEDH, que dice expresamente "Si el Tribunal declara que ha habido vio-
lacwn del Convemo o de sus Protocolos y si el derecho interno de Ia Alta Parte
Humanos, Juez Antonio A Can<;ado Trindade, ante el Consejo Permanente de Ia Contratante solo permite de manera imperfect.c'l reparar las consecuencias de di-
Organizacion de los Estados Americanos (OEA): El derecho de acceso a lajusticia ch~ vwlaci6n, el Tribunal concedera a Ia parte pe1judicada, si asf procede, una
internacional y las condiciones para su realizacion en el sistema interamericano satJsf.'lcci6n equitativa."
de proteccion de los derechos humanos. OENSer.G, CP/doc. 654/02, 17 octubre 201
. CorteiDH. Caso del "Caracazo" vs. Venezuela. Reparaciones. Sentencia
2002. Disponible en: http://www.corteidh.our/docs/discursos/cancado_16_1 0 _02.pdf de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 93, parr. 52.
118 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA.,. 119
Es indispensable acotar que para los paises suramerica- interpreta que las decisiones de la CorteiDH repercuten
nos en cuestion, con la excepcion de Venezuela y Bolivia, 202 e1 "fortalecimiento de la vitalidad democratica de auto-
rige la regla general de cumplimiento de las obligaciones nacionales, en el reforzamiento de la capacidad
convencionales contenida en el principia pacta sunt servanda titucional al interior de los Estados, y, en particular, de
y en la imposibilidad de invocar disposicion de derecho tribunales". 208 Incluso se advierte que si la tutela del ser
interno o criteria jurisprudencial como justificacion para el humano es la decision fundamental primordial en las
incumplimiento de los tratados, de conformidad con los Constituciones nacionales y en los textos internacionales,
artfculos 26 y 27 de la Convencion de Viena sobre el dere- los dilemas se diluyen y la coincidencia surge sin generar
cho de los tratados. 203 conflictos. 209
Las sentencias de un tribunal como la CorteiDH tie- Hasta el presente han tenido lugar solo dos casos de
nen alto impacto politico. En el contexto suramericano, la "rechazo sistematico" al sistema interamericano aconteci-
Corte ordeno la reforma de las normas constitucionales en dos en Suramerica. Como lo advierte Manuel Gongora, el
Chile, espedficamente el articulo 19 de su Constitucion rechazo sistematico se ha producido cuando "el gobierno
Politica, a efectos de asegurar el cumplimiento del derecho tiene una influencia muy significativa sobre la rama judi-
a la libertad de expresion, mediante la supresion de la cial, y la supervision del sistema interamericano es perci-
censura previa. 204 AI Estado colombiano le ha ordenado bida como una amenaza para el regimen (v.gr. durante ei
reiterativamente que reabra investigaciones cerradas en gobierno de Alberto Fujimori en Peru) y/o una forma de
contra de miembros del Ejercito por paramilitarismo. 205 A intervencion extranjera y de violacion de la soberanfa (v.gr.
Peru le ha ordenado que modificara las normas que per- durante el gobierno de Hugo Chavez en Venezuela)". 210 En
mitijn el juzgamiento de civiles por militares, a traves de Peru no llego a concretizarse el retiro de la Declaracion de
la 'justicia sin rostra", por ser contrarias ala Convencion. 206 reconocimiento de la clausula facultativa de sometimiento
Incluso las opiniones crfticas en torno al alto grado de in- ala competencia contenciosa de la CorteiDH por cuanto se
cidencia de las sentencias de la CorteiDH y el consecuente dejo sin efecto la decision al producirse el cambia de go-
escaso margen de apreciacion que se deja a los Estados, bierno.211 En Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia
reconocen la relevancia de tal limitacion en los casos de (TSJ), en lo concerniente a la sentencia de la CorteiDH,
proteccion de los grupos mas vulnerables. 207 En este sentido de fecha 5 de agosto de 2008, que ordenaba la reincorpo-
racion en el cargo de tres ex-magistrados, 212 decidio que el
202
Argentina (05.12.1972), Bolivia suscrito 23.05.69, sin ratificar, Brasil
208
(25.09.2009), Chile (09.04.1981), Colombia (10.04.1985), Ecuador (11.02.2005), Discurso del Presidente de Ia CorteiDH, Juez Diego Garcia-Sayan, ante
Paraguay (03.02.1972), Peru (14.09.2000), Uruguay (05.03.1982), Venezuela ni Ia XLI Asamblea General de Estados Americanos, San Salvad01; El salvador, 7 de
suscrito ni ratificado. junio de 20 11.
203 209
U.N. Doc NCONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entr6 en vigencia lnforme del Presidente de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos
en enero de 1980. ante Ia Asamblea General de Ia OEA, Sergio Garda Ramirez, Panama, 06.06.2007,
204 CorteiDH. Caso "La ultima tentaci6n de Cristo" vs. Chile. Sentencia de
p. 3. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/discursos/garcia _06_06_07.pdf
210
5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, parr. 4. G6NGORA, M., "Interacciones y convergencias entre Ia Corte Interameri-
205
CorteiDH. Caso de "La Masacre de Mapiripan" vs. Colombia. Sentencia cana de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales nacionales: un enfo-
de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, parr. 7. que coevolutivo", Estudos avmu;ados de Direitos Humanos Direitos hmnanos, democmcia
206
CorteiDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Peru. Sentencia de 30 de e integrariio juridica: Emagencia de um novo direito publico, voN BocmNDY/PIOVESAN/
mayo de 1999. Serie C No. 52, parr. 14. MoRALES ANTONIAZZI (Coord.), Sao Paulo, 2013, pp. 324 y ss.
207 211
BARBOSA DELGADO, F. R., "Los limites a Ia doctrina del margen nacional de El 9 de julio de 1999, Peru procedi6 a depositar en Ia Secretarfa General
apreciaci6n en el Tribunal Europeo y Ia Corte Interamericana de Derechos Burna- de Ia OEA, en el 2000 se reincorpor6.
212
nos: intervenci6n judicial en torno a ciertos derechos de las minorias etnicas y CorteiDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencio-
culturales", Revista Daecho del Estado, n. 26, enero-junio de 2011, pp. 107-135. so Administrativo") vs. Venezuela. Sentencia de 5 de agosto de 2008.
120 MARIELA MORALES ANTONIAZzr EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 121
fallo del contencioso interamericano era "inejecutable" y Venezuela, no ha dado cumplimiento ala sentencia men-
aiiadio que con "fundamento en el principia de colabora- ~ionada, por lo que solicita que inste a dicho Estado a
cion de poderes (articulo 136 de la Constitucion de la Re- ----.,u......... con la sentencia de la Corte." 215 Se reseiia como un
publica Bolivariana de Venezuela) y de conformidad con lo n-~..,- sin precedente en la historia de la OEA que un Pre-
dispuesto en el articulo 78 de la Convencion Americana sidente de la CorteiDH, en la clausura de la 43 Asamblea
sobre Derechos Humanos, se solicita-al Ejecutivo Nacional General, advierte que "con la decision de inejecutar el fallo,
proceda a denunciar este Tratado o Convencion, ante la Venezuela se coloca al margen de la ley en el orden
evidente usurpacion de funciones en que ha incurrido la Cor- internacional. "216
te Interamericana de los Derechos Humanos, con el fallo El ius commune tambien se ha conformado por la via
objeto de la presente decision". 213 del dialogo jurisdiccional, constituyendo un positivo meca-
El deber de cumplimiento por parte de los Estados se nismo de interamericanizacion de los ordenes nacionales.
ve reforzado por la garantia colectiva prevista en la propia El impacto de las decisiones de un tribunal como la Cor-
CADH respecto al deber de la CorteiDH de enviar infor- teiDH a favor de la primada y el efecto directo de las
mes anuales a la Asamblea General de la OEA informan- normas internacionales y convencionales encuentra una
dole, el no cumplimiento de sus decisiones por los Estados mayor legitimacion por el hecho de tener fundamento en
Partes. Bajo la conocida estrategia "naming and shaming", normas constitucionales. Con su labor pionera y audaz, la
se persigue posibilitar gestiones diplomaticas para que el CorteiDH y las respuestas de los sistemas nacionales, en
Estado pase a cumplir la decision en cuestion. Le corres- particular de las cortes supremas y tribunales constitucio-
ponderfa a la Asamblea General dictar una resolucion re- nales, pavimentan ese piso com(m. Se trata de una viva
comep.dando a los demas Estados Parte de la OEA impo- interaccion entre las decisiones de la CorteiDH y el dere-
ner sanciones economicas hasta que el Estado cumpla la cho interno de los pafses de la region.
decision del Organismo del SIDH. Se trataria de una reso, Diversas decisiones del Tribunal de San Jose impactan '""
lucion no vinculante. 214 los procesos jurfdicos e institucionales nacionales y los pro- 1''1"
'_,
En el Informe Anual de la CorteiDH se incorporo el pios organos jurisdiccionales domesticos se nutren de la
apartado titulado "IV Aplicacion del articulo 65 de la Con- jurisprudencia interamericana en el llamado proceso de
vencion Americana", en el que se destaca: "La Corte Inte- "nacionalizacion" del derecho internacional de los dere-
ramericana con fecha 23 de noviembre de 2012 emitio una chos humanos, en palabras de Diego Garda Sayan. 217 Sir-
resolucion en donde estableci6 la negativa de Venezuela a ven de ejemplo decisiones en ambitos medulares del largo
dar cumplimiento a la sentencia de fecha 5 de agosto de y complejo proceso de construccion afirmativa de la tesis
2008 en el caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. De con- de que las decisiones jurisdiccionales internacionales de-
formidad con el articulo 65 de la Convencion Americana, ben servir como interpretacion directriz para los tribunales
la Corte informa a la Asamblea General de la OEA que
215 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2012. Dis-
213 Para un analisis crftico detallado Cfr. AYALA CoRAo, C., La doctrina de la ponible en: //www.corteidh.or.cr/sitios/informes/docs/SPA/spa _20 12.pdf
"inejecuci6n" de las sentencias internacionales en Ia juTisprudencia constitucional de Vene- 215 El Nacional, Corte notificara a Ia OEA que Venezuela esta al margen del
zuela (1999-2009), Caracas, 2010. derecho internacional, 05.06.2013. http://www.el-nacional.com/politica/Carlos_Ayala_
214
KRST1CEV1C, V, "Reflexiones sobre Ia ejecuci6n de sentencias de las de- Corao-Corte_Interamericana _de _Derechos _Hurnanos-Diana _Lozano _Perafan-Organiza-
cisiones del sistema interamericano de protecci6n de derechos humanos", hnple- cion de Estados Americanos 0 202780020./ttml. II
mentaci6n de las Decisiones del Sistema lntemmericano de Derechos Humanos.juTispru- - 217 GARCiA SAYAN, D., "una viva interacci6n: Corte Interamericana y tribuna-
dencia, normativa y experiencias nacionales, KRSTIC:EVIcfToJO (Coords.), Buenos Jes internos", Lo Corte lnteramericana de Derechos Humanos Un Cuarto de Siglo: 1979-
Aires, 2007, pp. 15-112, especialmente pp. 34-37. 2004, San jose de Costa Rica, 2005, p. 325.
nacionales. Un primer paso lo represento la sentencia pio- respecto a otras leyes de amnistias (Brasil, Chile y
nera de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el Uruguay). 225 En Uruguay se ha generado una cierta tension
caso Giroldi en 1995 21 H o mas recientemente la sentencia en el cumplimiento de esta linea jurisprudencial de la Cor-
del Tribunal Constitucional de Peru cuando asume que si teiDH, pues la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de
el guardian "ultimo" de los derechos es la CorteiDH, es Uruguay (SCJ), publicada el 22 de febrero de 2013, declara
necesario tener en cuenta la interpretacion que ella hace Ia inconstitucionalidad de la Ley No 18.831 de Restableci-
sobre las normas a aplicar. 219 El complejo tema de las am- miento de la Pretension Punitiva del Estado, lo que ha sido
nistias es paradigmatico en cuanto refleja el alcance que ha calificado por las ONG's como un obstaculo para la consecu-
logrado la convergencia, via dialogo jurisdiccional, de los cion de justicia para las graves violaciones a los derechos
estandares en la lucha contra la impunidad. 220 Ello perte- humanos cometidas durante la ultima dictadura. CEJIL ar-
nece al core de la proteccion de la democracia, porque en gumenta que la decision de la SCJ "limita indebidamente la
aras de la "reconciliacion nacional" se dictaron las famosas calificacion de ciertas conductas como crfmenes contra la hu-
leyes de "Punto final" de 24 de diciembre de 1986 y de manidad y cuestiona el alcance y aplicabilidad de la senten-
"obediencia debida" de 4 de junio de 1987 y la Corte Su- cia de la CorteiDH dictada en el caso Gelman". 221;
prema de Justicia de la Nacion, el 14 de junio de 2005, en A fin de ilustrar el dialogo jurisdiccional como elemento
el caso Simon, Julio Hector y otros 221 las declaro nulas, configurador del ius commune se puede acudir al ejemplo
fundamentando su decision en la jurisprudencia Barrios particular de la Corte Constitucional colombiana (CCC),
Altos de 1a CorteiDH. 222 Argentina ha expandido su juris-
1
emblematica en cuanto a la permeabilidad de otros orde-
prudencia mediante su estricto apego al estandar intera- nes normativos a traves de las citas y referencias, incluyendo
mericano. 223 La Corte Constitucional de Colombia ha de- ~*~~- el sistema interamericano. Como refleja Humberto Sierra,
clarado cl~ramente la inadmisibilidad de las amnistias y de la CCC "se centra en fijar, tanto en sentencias de constitu-
las auto-amnistias, indultos generales, leyes de amnistia en cionalidad como en sentencias de tutela, la interpretacion
blanco tomando como soporte el derecho internacional y de los derechos fundamentales de grupos minoritarios o
las sentencias del contencioso interamericano. 224 Esta linea tradicionalmente discriminados, como las mujeres, los in-
jurisprudencial de la CorteiDH tambien se ha adoptado digenas y las personas de escasos recursos economicos," en
las cuales toma en consideracion "los tratados internacio-
218
Corte Suprema de Justicia de Ia Naci6n, "Horacia Giroldi y otro I recurso nales sobre derechos humanos del sistema universal de
de casaci6n," 7/4/1995, Colecci6n Oficial de Fallos de Ia Corte Suprema de Justicia de Naciones Unidas y del sistema regional de la Organizacion
Ia Naci6n, Fallos (1995-318-514). de Estados Americanos, asi como a las interpretaciones
219
Tribunal Constitucional de Peru, Decisi6n del 17 de abril de 2002, Car-
tagena Vargas, No. 218-02-HC/TC, "Fundamentos". que de ellos han hecho los respectivos organismos compe-
220
Entre tantos, BINDER, C., "The Prohibition of Amnesties by the Inter- tentes, tales como el Comite para la Eliminacion de la Dis-
American Court of Human Rights", German Law journal, 2011, pp. 1203-1229.
221
BAzAN, V., "EI derecho internacional de los derechos humanos desde Ia
6ptica de Ia Corte Suprema de Justicia de Argentina", studios constitucionales, Ana 225 CorteiDH. Almonacid Arellano vs. Chile. Fonda y Reparaci6nes. Sen ten-
8, n. 2, 2010, pp. 359-388. cia del26 de septiei:nbre de 2006, Serie C No. 154; CorteiDH. Gomes Lundy ot~s
222
CorteiDH. Barrios Altos vs. Peru. Sentencia del 14 de marzo de 2001. (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, Fonda y Reparacro-
Fonda. Serie C No. 75, parr. I; CorteiDH. Barrios Altos vs. Peru. Sentencia del3 nes. Sentencia del24 de noviembre de 2010, Serie C No. 219; CorteiDH. Gelman
de se~tiembre 200 l. Interpretaci6n. Serie C No. 83, parr. 18. vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia del 24 de febrero de 2011, Serie C
23
Corte Suprema deJusticia de Ia Naci6n, caso Mazzeo, Buenos Aires, La Ley, No. 221.
2007-D, p. 426; Caso Videla y Massera, 31 de agosto de 2010, considerando no 8. 226 CEJIL denuncia sentencia de la .suprema C~rte de]1Jsticia, ~ontevid~o,
221
CCC, Sentencia C-695/02, de fecha 28.08.2012. Disponible: http://www. 25.02.2013. Disponible en: https://wwmcepl.org/comunzcados/ceyzl-denuncw-sentencw-
corteconstitucirmal.gov.co/relatoria/2002/C-695-02.htm. de-la-suprema-corte-de-jziSiicia.
124 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO I>E PARADIGMA DE LA ... 125
criminacion contra la Mujer, el Comite de Derechos Eco~ latitudes. Uno de los aportes esenciales y a la vez uno de
nomicos Sociales y Culturales y la Corte Interamericana de los desafios permanentes de la Corte interaniericana se
Derechos Humanos. 227 En el caso espedfico del derecho a centra, precisamente, en la capacidad de guiar la actuacion
la consulta previa de los pueblos indigenas, la CCC en su de los Estados democraticos y la jurisprudencia de los tri-
sentencia T-129 de 2011 relativa a los resguardos indige~ bunales nacionales. Con el mecanismo de control de con-
nas de Embera-Katio y Chidima-Tolo, quienes alegaron vencionalidad, que debe ser ejercido ex officio por todas las
que el Estado pretendia la construccion de una carretera que autoridades y no solo del Poder Judicial", 229 emerge, como
atravesaba su territorio y tramitar la concesion para la ex~ destaca Eduardo Ferrer Mac-Gregor, "un nuevo entendi-
plotacion de oro en la zona sin consultarlos previamente, miento del Sistema Interamericano de Proteccion de los
ordeno al Estado cumplir no solo con la consulta, sino a Derechos Humanos al concebirse ahora como un "sistema
lograr el consentimiento previa, libre e informado de las integrado", que involucra las instancias interamericanas
comunidades cuando se trate de obras de infraestructura (Comision y CorteiDH) y autoridades nacionales de los
o que generan la ocupacion de sus tierras y el desplaza- Estados Parte del Pacto de San Jose, lo que "esta forjando
miento correspondiente, antes y durante el desarrollo de progresivamente un autentico Ius Constitutionale Cornrnune
la obra, asi como a suspender la ejecucion de las obras, Arnericanurn como un nucleo sustancial e indisoluble para
financiar la traduccion de las ordenes dictadas a la lengua preservar y garantizar la dignidad humana de los habitan-
Embera y suministrar capias de la misma como medida tes de la region." 230
simbolica, concluyendo con la exhortacion al Congreso a Algunos rasgos acerca de la conveniencia de un control de
regular tal derecho. 228 convencionalidad se esbozaron por el Juez Sergio Garda
El mecanismo del control de convencionalidad tam- Ramirez en sus votos concurrentes a partir de 2003. 231 La
bien ~ontribuye a configurar y expandir el ius cornrnune. Se partida de nacimiento es la sentencia en el caso Alrnonacid
trata de un proceso de ajuste a la CADH, que da origen al Arellano vs. Chile, 232 que se reconoce como leading case. La
fenomeno que denomino como interamericanizacion, ca~ Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
racterizado precisamente por la expansion de los estindares estan sujetos al imperio de la ley y, por ello, estan obliga-
de la CorteiDH en los respectivos ordenes domesticos. dos a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
Comprende el alcance de los derechos fuados por el organa jurfdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
jurisdiccional, estableciendo estandares normativos asf internacional como la Convencion Americana, sus jueces,
como las restricciones permitidas en una sociedad demo- como parte del aparato del Estado, tambien estan someti-
cratica, precisando las obligaciones positivas de los Esta- dos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
dos, utilizando los estandares internacionales y de otras
229
Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de
227
SIERRA, H., "Recientes avances de lajurisprudencia constitucional colom- febrero de 2011. Serie C No. 221, parrs. 193 y 239.
2
biana", Justicia constitucioruzl y derechos fondamentales. El control de convencionalidad ~ FERRER MAc-GREGOR PoiSOT, E., Voto razonado a Ia resoluci6n de Ia Corte
2011, Bazan, V./Nash, C., Bogota, 2012, pp. 135 y ss. Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, supervision de
228
La CCC recoge los planteamientos del Amicus Curiae de Dejustica que cumplimiento de sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay.
231
cita a Ia CorteiDH, pero tambien alude al hecho de que "el consentimiento hace En algunos votos concurrentes deljuez Sergio Garcia Ramirez. Cfr. sus
parte estructural del Convenio 169 de 1989 de Ia on; motivo por el que Ia Corte votos en los Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuelto el 25 de noviembre
Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar el caso Saramaka contra Suri- de 2003, parr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, parr. 3; Caso
nam, desarrollo Ia importancia de esta prerrogativa de las comunidades indfgenas". Vargas Areco vs. Paraguay, parrs. 6 y 12.
232
CCC, Sentencia T-129/11 Diversidad etnica y cultural-protecci6n constitucional! CorteiDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Prelimina-
multiculturalidad y minorfas-Protecci6n constitucional. Disponible en: http://www. res, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
corteconstitucional.gov.co/reW.taria/20 11/t-129-1l.htm#_fln63 C No. 154, parrs. 123-125.
las di~pos_i;iones de la Conve~cion no se vean mermadas por deja sentado que "no esta Hamada a realizar un examen de
la apl~c~ciOn de leyes contranas a su objeto y fin, y que desde la Ley de Amnistfa en relacion con la Constitucion N acio-
un Imcto carecen de efectos jurfdicos. En otras palabras, el nal del Estado, cuestion de derecho interno que no le com-
Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de con~ pete, y que fuera materia del pronunciamiento judicial en
vencionalidad" entre las normas jurfdicas internas que apli~ la Accion de Incumplimiento No. 153, sino que debe rea-
can en los casas concretos y la Convencion Americana sabre lizar el control de convencionalidad, es decir, el analisis de la
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe alegada incompatibilidad de aquella ley con las obligacio-
~ener en cuenta no solamente el tratado, sino tambien Ia nes internacionales de Brasil contenidas en la Convencion
Interpretacion que del mismo ha hecho la Corte Interameri~ Americana". Mas adelante, la Corte insiste en el control de
cana, interprete ultima de la Convencion Americana. 233 convencionalidad que corresponde a los jueces en estos
El control de convencionalidad es expansivo. Una pri~ terminos: "Este Tribunal ha establecido en su juris pruden-
mera expansion del control de convencionalidad se dio en cia que es consciente que las autoridades internas estan
el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro sujetas al imperio de la ley y, por ella, estan obligadas a
y otros) vs. Peru. En efecto, en este fallo se invoca el crite~ aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurfdi-
rio del Caso Almonacid Arellano sabre el "control de con~ co. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado interna-
vencionalidad" y lo "precisa" en dos aspectos: (i) procede cional como la Convencion Americana, todos sus organos,
".~e oficio" _sin necesidad de que las partes lo soliciten; y incluidos sus jueces, tambien estin sometidos a aquel, lo
(n) debe ejercerse dentro del marco de sus respectivas cualles obliga a velar porque los efectos de las disposiciones
competencias y de las regulaciones procesales correspon~ de la Convencion no se vean mermados por la aplicacion de
~ientes, ~onsiderando otros presupuestos formales y mate- normas contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio
nales de admisibilidad y procedencia. carecen de efectos jurfdicos. El Poder Judicial, en tal sen-
Una segunda expansion implica la consolidacion y diver~ tido, esta internacionalmente obligado a ejercer un "con-
sificacion de la doctrina en diversos casas contenciosos en trol de convencionalidad" ex officio entre las normas inter-
Suramerica: La Cantuta vs. Pern (2006); Manuel Cepeda vargas nas y la Convencion Americana, evidentemente en el
vs. Colombia (2010); Comunidad Indigena Xdkmok Kdsek vs. Pa- marco de sus respectivas competencias y de las regulacio-
raf!UO'y (2010); Ibsen Cardenas e Ibsen Peiia vs. Bolivia (2010); nes procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder
Velez Loor vs. Panama (2010); Gomes Lundy Otros (Guerrilha do Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
Araguaia) vs. Brasil (2010), y Gelman vs. Uruguay (2011). tambien la interpretacion que del mismo ha hecho la Cor-
En el caso Gomes Lundy Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. te Interamericana, interprete ultima de la Convencion
Brasil (2010) la Corte Interamericana deslinda el control Americana". 235
de convencionalidad que ella ejerce como Tribunal consti- En palabras de Nestor Sagiles, el "control de conven-
tucional en sentido estricto y el control de convencionalidad cionalidad" cumple un doble papel, pues invalida la apli-
que corresponde a los jueces (llamado difuso, descentrali- cacion de las normas nacionales (incluso las constituciona-
zado) en su condicion de jueces "interamericanos" como les) opuestas al Pacta de San Jose de Costa Rica y a la
guardianes de la Convencion). 234 En efecto, la CorteiDH jurisprudencia de la propia CorteiDH, a la vez que obliga
a interpretar todo el derecho nacional conforme al Pacta y a
233
CorteiDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile, parr. 124.
234
FERRER MACGREGOR, E., "EI control difuso de convencionalidad en el Es- 235 CorteiDH. Caso Gomes Lundy Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
tado constitucional", Formaci6n y perspectiva del Estado Mexicano, Frx ZA;\1UmoNALA-
DES (Coords.), Mexico DF, 2010.
Serie C No. 219, parr. 176.
la jurisprudencia, excluyendo las interpretaciones que se tenidos en la CADH y el corpus iuris interamericano, lo que
opongan a estos. 236 El parametro del "control difuso de constituye un control di:forente y distinto del control de cons-
convencionalidad" por parte de los jueces nacionales (con titucionalidad", pues obedecen a distintos parametros de
independencia de si ejercen o no control de constituciona- control, el primero es "el corpus iuris interamericano, cuyo
lidad), es el Pacto de San Jose y la jurisprudencia de la texto central y basico es la Convencion Americana sabre
CorteiDH que la interpreta. 237 Como lo ha ilustrado Ser~io Derechos Humanos, mientras que el control de constitu-
Garda Ramirez, en su voto razonado en el Caso TrabaJa- donalidad tiene como parametro basico la Constitucion
dores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Polftica de la Republica. "239
Peru, el parametro del "control de convencionalidad" es Existe ya reconocimiento expreso de la justicia nacio-
muy amplio y comprende todo el corpus iuris: 238 En la es- nal hacia el control de convencionalidad en los terminos
pecie, al referirse a un "con~rol de c~nvencion~lid~~, la expuestos por la propia CorteiDH, lo que permite dar un
Corte lnteramericana ha temdo a la VIsta la aphcab1hdad paso mas en la construccion de la doctrina porque le otorga
y aplicacion de la Convencion Americana sobre Derechos mayor legitimidad. El ejemplo de la CSJN argentina ilus-
Humanos, Pacta de San Jose. Sin embargo, la misma fun~
tra este proceso en tanto admite que a los efectos de res-
cion se despliega, por identicas razones, en lo que toea a
guardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino
otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del cor~
en el sistema interamericano de proteccion de los derechos
pus juris convencional de los derechos humanos de los que
humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es
es parte el Estado: Protocolo de San Salvador, Protocolo
relativo a la Abolicion de la Pena de Muerte, Convencion una insoslayable pauta de interpretacion para los poderes
para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convencion de Be- constituidos argentinas en el ambito de su competencia, y
lem doPPara para la Erradicacion de la Violencia contra la que dicho tribunal internacional ha considerado que el Po-
Mujer, Convencion sobre Desap~ricion Forzada, etc~tera. der Judicial debe ejercer una especie de "control de con-
La finalidad es que haya conform1dad entre los aetas mter- vencionalidad" entre las normas jurfdicas internas que
nos y los compromisos internacionales contraidos por el aplican en los casos concretos y la Convencion Americana
Estado. sabre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en
Conforme lo apunta Humberto Nogueira, todo juez de cuenta no solamente el tratado sino tambien la interpreta-
un Estado Parte, sea ordinaria o constitucional, esta llamado cion que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
a desarrollar el control de convencionalidad "en aplicacion interprete ultima de la Convencion Americana. 240
del deber juridico de respetar y garantizar los derechos Ciertas voces se manifiestan contrarias a esta nueva fi-
convencionales de conformidad con el articulo 1o. de la gura del control difuso de convencionalidad, argumentando
CADH, y la obligacion de aplicar las medidas jurisdiccio- que la jurisprudencia de Ia CorteiDH no es unfvoca y re-
nales para asegurar la adecuacion al .sistema interam.erica- fleja deficiencias conceptuales al confundir el control de
no exigida por el articulo 2o, de la m1sma CADH, aplzcando convencionalidad que es ejercido por el organa interame-
como estandar minima los atributos de los derechos y garantias con- ricano con la "interpretacion de derecho y libertades
acorde a tratados" que corresponde a cargo de los poderes
236
SAGUES, N. P., "Dificultades operativas del 'Control de Convencionali-
Noc~UEIRA ALcALA, H., "Dialogo interjurisdiccional, control de convencio-
239
dad' en el sistema interamericano", La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 1.
237
CorteiDH. Caso Cabrera Garda y Montiel Flores vs. Mexico, parr. 227: nalidad y jurisprudencia del Tribunal Constitucional en periodo 2006-2011", Es-
238
Voto razonado deljuez Sergio Garda Ramirez, respecto de la sentenCia tudiosconstitucionales, vol. 10, n. 2, 2012, p. 64.
del caso citado, de 24 de noviembre de 2006, parr. 3. 24
CS.JN Argentina I;allos: 330:3248, considerandos 20 y 21.
241
judiciales nacionales. Sin embargo, la postura asumida Ia democracia en su nexo intrfnseco con la garantfa de los de-
en este trabajo coincide con la valoraci6n formulada por rechos humanos en Mercosur. Bajo el paraguas de la doc-
Eduardo Ferrer Mac-Gregor: "la trascendencia de Ia nueva trina de Ia seguridad nacional como soporte ideol6gico de
doctrina sobre el 'control difuso de convencionalidad' es las dictaduras militares del Co no Sur y el denominado "Plan
de tal magnitud, que probabl~mente en ella ~:scanse el Condor", se cometieron violaciones graves y sistematicas
futuro del Sistema Interamencano de Proteccwn de los de los derechos humanos en los pafses miembros fun dado res
Derechos Humanos y, a su vez, contribuira al desarrollo del bloque mercosureflo. 244 De allf que se ha intentado,
constitucional y democ:~tico de los ~sta.dos ,n~;ional~s ?e desde el pasado compartido, construir identidades regio-
la region. La construcCl<?n de un ~utent1co d1~logo JUri~- nales, que sirvan "de base para que el Mercosur sea conce-
prudencial' --entre losjueces nacwnales y los mteramen- bido no s6lo como un mercado coinun, sino tambien como
canos-, seguramente se convertira en el nuevo referente una incipiente comunidad polftica. "245 Seglin el Art. 1 del
jurisdiccional para la efect.ividad de los ?erechos humanos Protocolo de Ushuaia, que entr6 en vigencia en 2002, la
en el siglo XXI. Ahi descansa el porvemr: en un punto de plena vigencia de las instituciones democratica.s es co~~i-
convergencia en materia de derechos humanos para esta- cion esencial para el desarrollo de los procesos de mtegracwn
blecer un autentico ius constitutionale commune en las entre los Estados Parte (EP). En diciembre de 2004, el
Consejo del Mercado Comun (CMC) cr~~ Ia Re':ni6n ~e
242
Americas."
En cuanto al Estado abierto en materia de integracion, Altas Autoridades en Derechos HumanosAh y esta mstane1a
y espedficamente el. respeto. de los. _derechos humanos elaboro en 2005 el Protocolo sobre compromiso con Ia
como condici6n esencml de la mtegracwn, todos los Estados y protecci6n de los derechos humanos del
Pa~tes del Mercosur, plenos y asoci~~os, estan ob~i&"ados. por
0
rercosur, conocido como "clausula de derechos humanos",

=''"il!fAG>M
los Protocolos de Ushuaia y Asuncwn a la condtcwnahdad aprobado en e1 mismo aflo: 247 , .
redproca entre derechos hum~no~ Y democracia.' si~ado Estos instrumentos de mtegranon destmados a la sal-
par su complejidad, en 1~ ~ant1ta~1vo Y en lo cuahtat~vo, ya vaguarda de los derechos humanos en un orden democra-
que existe una superpostcton ~~ mstrumento~ de dtversas tico, deben entenderse que forman parte del bloque de
fuentes, validez y fuerza coercttlva, que han stdo producto constitucionalidad, confluyendo y fusionandose los distin-
del desarrollo polftico y so~i~ exper~~ntado e!l- es~e m<?d~- tos 6rdenes normativos. Seglin mi criteria, son tratados de
lo de integraci6n. 243 Tradtcwnes pohucas e h1sto~1as su~u- naturaleza hfbrida ya que son fundantes de la integracion
lares de vulneraci6n de derechos, aunque con dtferenCias y a la vez protegen los derechos humanos. D~sde 1995 ya
en cuanto al mayor o menor grado de grave~~d d~ :epre- se manejaba la tesis de que "si a traves del sistema de la
si6n, han determinado el rumbo de la regulacwn tmt1va de
2'14 GoNzALEZ,]. C.NILLI,GAS DfAZ, M., "Derechos Humanos y desaparecidos
211 CASTILLA, K., "EI control de convencionalidad: un nuevo debate en
en dictaduras militares", Anufrica latina hoy: Revista de ciencias sociales, Vol. 20, 1998,
Mexico a partir de Ia sentencia del caso Radilla pacheco", Anu~rio rn:'xicano de De-
pp. 19-40.
recho Jnternacional, Vol. 11, 2011, pp. 593-624, p. 605 y ss. D1spomble en: http:// 2 5
1 ABRAMOVIGH, V, Jornada 20 aiios del r.:rercosur. "Derechos humanos ;~ el
www. bibliojU1-idica. org/estrev/pdflderint/cont/ll/pim/pim20.pdf . proceso de integracion". Disponible en Ia pagma ofictal del Insututo de Pohucas
212 Cfr. Voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-G:egor P01~ot
PUblicas en Derechos Humanos del Mercosur (IPPDH). .
en relacion con Ia sentencia de Ia CorteiDH en el caso Cabrera Garcm y Manuel 24 6 Decision CMC No. 40/04, Creacion de Ia Reunion de Altas Autondades
Flores vs. Mexico, de 26 de noviembre de 20 l 0, parr. 88. sabre Derechos Humanos del Mercosur, Bela Horizonte, 16 de diciembre de
243 BuoNC.ERMINI, M. M., Carta de derechos fundamentales del Mercosur. Conferen_-
2004.
cia en el Supremo Tribunal Federal de Brasil. Disponible en: http://www.stfjus.br/arf1!1- 247 Mercosur/CMC/DEC. N 17/05, Protocolo de Asuncion sabre Compro-
vo/cms/setimoEncontroConteudoTextual/anexo/Carta _de _Direitos _Humanos _Mana_ miso con Ia Promocion y Proteccion de los Derechos Humanos del Mercosur, de
Mercedes_Buongermini.pdf 19 dejunio de 2005.
integracion regional se insertara un tratado de derechos mentales de los Consumidores, 254 define al consumidor
humano~, nada obstaria a que este ultimo alcance la jerarqufa como agente economico y sLtieto de derecho que requiere
con~titucional" .248 El piso comun o ius commune se amplia, "proteccion a su vulnerabilidad", a cuyo efecto los EP se
tfm1damente todavfa, con la penetracion de otros instmmen- proponen realizar esfuerzos en pos de una armonizacion
tos como las normas de la Declaracion socio-laboral249 o las de las legislaciones nacionales de defensa del consumido:r
normas relativas a la libre circulacion y a la materia migra- sobre el catalogo de los "derechos fundamentales" que dis~
toria. Progresivamente se estan sentando las bases de una pone de manera enunciativa. 255
ciudadanfa mercosureiia. 250 El acervo del ius commune en el Otras Declaraciones muestran un mayor nivel de con-
Mercosur muestra un estado embrionario mediante el soft cretizacion respecto a las obligaciones de los EP y contem-
law, 251 que va impactando las polfticas publicas de dere- plan la armonizacion con los estandares internacionales, lo
chos humanos en una especie de mercosurizacion soterrada, que considero corrobora el reconocimiento de un orden
ya que tiene su origen en una multiplicidad de fuentes, se normativo multinivel. Ejemplo de ello son la Declaracion
forja a la luz del policentrismo jurfdico y siguiendo un de Presidentes sobre Erradicacion del Trabajo Infantil que
patron heterarquico y no jerarquico. indica la necesaria armonizacion normativa en relacion a
Este entendimiento del proceso de mercosurizacion los Convenios de la OIT256 y la Declaracion Presidencial
que impacta la armonizacion de los ordenes estatales ex- sobre Compromiso del Mercosur con el Estatuto de Roma
perimenta un auge con el advenimiento de la nueva Era. 2s2 de la Corte Penal Internacional. 257 Este pronunciamiento
En el aiio 2000 se produce la Carta de Buenos Aires sobre se inscribe en el Iugar prioritario que ocupa el tema del
Compromiso Social, orientada al compromiso guberna- combate a la impunidad de los autores de crfmenes contra
mental de mejorar la calidad de vida en los respectivos la humanidad en la agenda de derechos humanos en el
pafses y en la region, prestando atencion prioritaria a los Mercosur. En la doctrina se ha acuiiado la expresion "Ope-
"sectores mas desprotegidos de la poblacion en materia de radon Condor a la inversa" para calificar el interes de
alimentacion, salud, empleo, vivienda y educacion" .253 Asi- identificar los restos de las personas desaparecidas y los
mismo, la Declaracion Presidencial de Derechos Funda- niiios secuestrados durante el perfodo autoritario de los pai-
ses suramericanos. 258
248 BmART CAMPOS, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional, T. VI, Bue-
254
nos Aires, 1995, pp. 590 y ss. Declaracion Presidencial de Derechos Fundamentales de los Consumi-
249 Los Estados Partes adoptaron el 10 de diciembre de 1998, Ia Declaracion dores del Mercosur, Florianopoli, 15 de diciembre de 2000.
Sociolaboral del Mercosur (DSLM). Disponible en: http://www.parlamento.gub.uy/
255
~ Declaracion i':lcluye un catalogo de derechos que comprenden desde
htmlstat/pl/declaraciones/declmercosur1998.htm. Ia PI"?tecClon eficaz d~ Ia v1da, Ia salud, y Ia seguridad del consumidory del media
250 Proyecto de decision sabre el Estatuto de Ciudadanfa aprobado en Ia amb1ente. c_ontra los n.e~~os provo~?os por pr.icticas en el sumini~tro de produc-
reunion del GMC, LXXXIa, Noticias Mercosur, 05.11.2010. tos y servlc!os, Ia provlSlon de serv1c1os, el acceso al consumo con hbertad de elec-
251 MoNTEAGUDO VALDEZ, M., "Constmccion europea y liberalizacion economica cion, sin discriminaciones ni arbitrariedades, entre otros (Puntas a hasta k).
256
en America Latina: Desafios comunes en Ia evolucion del Derecho Internacional Declaracion de Presidentes sabre Erradicacion del Trabajo Infantil, Bue
Economico", Cuadernos Europeos de Deusto, n. 43, Bilbao, 2010, pp. 91-114, pp. 106- nos Aires, 6 de julio de 2002.
257
108. Los EP se comprometen a no celebrar acuerdos multilaterales o bilatera-
252 En Ia ciencia politica se attibuye, primordialmente, alllamado giro a Ia iz- les con terceros Estados, que sean susceptibles de afectar las bases de jurisdiccion
quierda: Kirchner en Argentina (2003), Lula da Silva en Brasil (2003) y Tabare Vas- de Ia Corte Penal Internacional o de otras disposiciones del Estatuto. Declaraci6n
quez en Umguay (2005). RIBEIRO HOFFMANN, A, Protection and promotion of Human Presidencial sobre Compromiso del Mercosur con el Estatuto de Roma de Ia Cor-
Rights by Mercosur: last but not least, Paper ISA, San Francisco, 2013, p. 2. te Penal Internacional, Asuncion, 20 dejunio de 2005.
258
253 Carta de Buenos Aires sabre compromiso social en el Mercosur, Bolivia Palabras del asesor de Ia Secretaria Especial de Direitos Humanos de
y Chile, Buenos Aires, 30 de junio de 2000. Brasil, Murilo Komniski. Seminario "Participac;ao em politica extema e direitos
134 MARIELA MORALES ANTONIAZZI EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA .. 135
Manifestaciones a favor del reconocimiento del Estado rnanos y Cancillerias, llevada a cabo en el mes de abril de
abierto y del constitucionalismo multinivel en derechos hu. 2011 en Asuncion, los Estados participantes decidieron
manos se corroboran con instrumentos como la Declara. irnpulsar una opinion consultiva sabre la nifiez migrante
cion de Presidentes sabre Derechos Humanos (apenas seis ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, otor-
meses mas tarde al Protocolo de Asuncion), dictada con gando al Instituto de Politicas PUblicas en Derechos Huma-
motivo de la conmemoracion del 57 aniversario de la De. nos el mandata de elaborar el texto. Dicha solicitud se hizo
claracion Universal de los Derechos Humanos. Dicha Decla. con el fin de profundizar y precisar la definicion de estan-
racion preciso Ia concepcion y los principios que rigen en dares, principios y obligaciones concretas del Sistema In-
el Mercosur, a saber: los principios y valores que sustentan teramericano de Derechos Humanos, que el documento
la Declaracion de los Derechos Humanos del 10 de diciem- califica ~?mo pieza clave, que ~os Estados de ben cumplir
bre de 1948, el principia de no discriminacion, los princi- en relacwn con las personas mtgrantes, en particular con
pios de la Declaracion Americana de Derechos y Deberes los d~rechos de los nifios y nifias migrantes e hijos e hijas
del Hombre y la Convencion Americana sabre Derechos de mtgrantes, a la luz de la Convencion Americana sabre
Humanos, el compromiso de fortalecer los organos del sis- Derechos Humanos, la Declaracion Americana de Dere-
tema interamericano (Comision y Corte Interamericana de chos y Deberes del Hombre y la Convencion Interamerica-
Derechos Humanos), los principios sustentados en el Pro- na para Prevenir y Sancionar la Tortura, interpretadas de
tocolo de Asuncion y la Carta Andina sabre los Derechos forma armonica con los derechos establecidos en la Con-
Humanos, principios de universalidad, indivisibilidad e in- vencion sabre los Derechos del Nifio.
terdependencia de los derechos civiles, politicos, economi- Se persiguen tres objetivos basicos con tal solicitud,
cos sociales y culturales. 259 -Jxswg,~~" como son reconocer los estandares y principios medulares
"'A fin de reconstruir de man era inedita y desde la pers- del derecho internacional de los derechos humanos en
pectiva del nuevo derecho publico del siglo XXI la vincu- cuanto a no devolucion, proteccion de la condicion de re-
lacion del sistema interamericano como "manto" para e1 fugiado Y principia de la proteccion de la vida familiar a
subsistema de integracion del Mercosur, hasta ahara con- fin de adecuar la legislacion, la politica migratoria y la
cebida como una aporia, 260 se puede argiiir que los Estados proteccion de los derechos de los nifios, nifias y adolescen-
Partes del Mercosur han solicitado la primera opinion con- tes en los Estados Parte. Consecuentemente, aspiran deter-
sultiva ante la CorteiDH en relacion con la tematica de los minar las bases para entablar dialogos hilaterales Y f:Uar
derechos de nifios, nifias y adolescentes migrantes, dando posiciones comunes en los foros regionales y globales.
una sefial de interaccion entre ambos ordenes normativos, Cabe recordar que a nivel normativo mercosurefio se ha
regulado el procedimiento en materia del transito de Me-
revelando progresos en e1 constitucwna1ismo mu 1tm1ve 1Y nares entre 1OS EStad OS par te y 1OS E Sta d OS As OCla
d OS, e1
r
avanzando en la configuracion del ius commune. En e1ecto, A d0
en la XVII Reunion de Altas Autoridades de Derechos Hu- cuer para las bases de datos compartidas de nifios, ni-
fias y adolescentes en situacion de vulnerabilidad, 261 y el
proyecto del Estatuto de Ciudadania, 262 en el que el tema
humanos no Mercosul", Brasilia el 28.09.2006. Disponible en: www.direitos.org.br/ migrarotio es central.
index.php?option=com_content&task=view&id=1763&ltemid=2.
250 Declaraci6n sobre derechos humanos de los Presidentes del Mercosury Se invoca como precedente la definicion por parte de
Estados A~ociados, Montevideo, 9 de diciembre de 2005. la CorteiDH del alcance del deber de la proteccion espe-
260 ARANGO RIVADENEIRA, R., "Las aporias de Ia integraci6n latinoamericana
por vfa del derecho", Untegraci6n Sudamericana a traves del Derecho? Un ana1isis in-
terdisciplinario y multifocal, VON BoGDANDY/LANDAARROYO/MoRA.LES ANTONIAZZI (Eds.), 261
Decisiones CMC N 25/08 y 26/08.
262
Madrid, 2009, p. 83. Mercosur/CMC/DEC. N 64/10.
cial de los niiios, niiias y adolescentes del articulo 19 de la parte de los organos judiciales de los Estados Partes, 267
Convencion Americana de los Derechos Humanos, en la que avanzando hacia una aplicacion progresiva268 y constante. 269
dejo sentado que para que las politicas publicas migrato- Se le reconoce un status de normas de ius cogens 210 y se ha
rias sean compatibles con dicha Convencion, el eje central interpretado como norma imperativa e inderogable en su
de elias debe ser la obligacion de los Estados de evaluar nexo con los principios generales del derecho internacio-
-en cada caso particular- la posibilidad de adoptar me- nal.271
didas alternativas ala privacion de la libertad. 263 En tanto Otra manifestacion de dialogo se observa en la deci-
que migrar no es un delito, los Estados no deben desarro- sion del Tribunal Permanente de Revision del Mercosur
llar politicas publicas orientadas a criminalizar al migrante. (fPR) en el llamado caso de las papeleras, unico caso que
Se argumenta con base al principia de no criminalizacion tangencialmente alude a los derechos humanos 272 y que ver-
de la migracion irregular y se afirma que deben existir so sobre la controversia entre la Republica Oriental del
politicas publicas que aseguren el acceso a la educacion, la Uruguay y la Republica Argentina debido a las protestas
salud, la vida familiar, la recreacion y la prestacion de ser- originadas en la localidad argentina de Gualeguaychu
vicios sociales vitales, entre otros, basados en su condicion como reaccion a la instalacion de dos plantas de celulosa
migratoria. en la localidad uruguaya de Fray Bentos, a la rivera uru-
Desde el Mercosur tambien se evidencian intentos por guaya del Rio Uruguay, con cortes del transito de los
reforzar el dialogo judicial como mecanismo de concreti- puentes que comunican a ambos paises, ya que los vecinos
zacion del ius commune. Paradigmatico es el ejemplo de la rechazaban tal instalacion. Para contextualizar dicho caso
Declaracion Socio-Laboral, ya que este instrumento repre- debe acotarse que, luego de varios intentos diplomaticos
sEnta una herramienta comun de singular impacto. Desde
1993 ~e gesto la idea de una Carta de los Derechos Funda-
mentales de los Trabajadores del Mercosur con efectos vin- 267
Cfr. Tribunal del Trabajo de Mar del Plata N 1. "Calandria Pedro Javier
culantes y de naturaleza sancionatoria. 264 En 1998 se adop- Cl Arcor S.A.I.C. s/ cobro de haberes", Expte. N 48.347, reconoce que ... ademas
de los tratados internacionales incorporados en el parrafo 2do. del inciso 22 del
ta la DSL, que aunque no fue concebida como un Art. 75 de Ia C.N tambien resulta de aplicacion en cuanto a! principia de no dis-
documento de obligatorio cumplimiento, la doctrina ad- criminacion Ia Declaracion Socio Labora! del Mercosur, suscrita en Rfo de Janeiro
vierte el papel preponderante jugado en la salvaguarda de el10/12/1998 ... Los principios protectorios de Ia misma son normas de c~racter
obligatorio por haber sido dictadas por el Consejo del Mercado Comun (Organo
los derechos de los trabajadores 265 y en el ambito jurisdic- Superior del Tratado, Art. 10 en virtud del Protocolo de Ouro Preto del17/12/94)
cional se le atribuye el ran go de aplicacion directa, 266 por y por imperio del Art. 75 inciso 24 de Ia C.N. tienenjerarqufa superior a las !eyes y
son complementarias del Art. 14 his. Equipo Federal del Trabajo. Edicion N 43-
Seccion: Jurisprudencia provincial.
263 268
Vease OC -17/2002 sobre "Condicionjurfdica y Derechos Humanos del Ver mas ampliamente: Tercer informe sobre Ia aplicacion del derecho
Nino .. , 28 de agosto de 2002, solicitada porIa Comision Interamericana de Dere- del Mercosur por los tribunales nacionales, Secretarfa del Mercosur-Fundacion
chos Humanos, parr. 28. Konrad Adenauer, 2005.
261
Cfr. BRUNI, J., "Los 6rganos Socio Laborales del Mercosur. Historia y 269
DREYZIN DE KLOR, A/PEROITI, A, El rol de los Tribunates Nacionales de los
estado actual de Ia cuestion. La construccion de Ia dimension social del Merco- Estados de Mercosur, Cordoba, 2009, p. 143.
sur". Disponible en: http://white.oit.org.pe/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/ac- 27
Cfr. Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de Decima Turno
tmv/proyectos/pdfldec_soclabor.pdf "Guedes, Rafael c/Banco de Seguros del Estado-accidente de trabajo", ficha
265
Cfr. BARRElTO GHIONE, H., "Consecuencias de Ia Declaracion Sociolabo- IUE:2-101048/2011, sentencia N 36/12 Montevideo, 30 de abril de 2012. Publi-
ral del Mercosur en Ia interpretacion y aplicacion de las normas laborales en los cado el 04-05-2012.
271
ordenamientos nacionales", Gaceta Laboral, Vol. 8, n. 3, Venezuela, 2002, p. 2. MALM GREEN, L. A, "Eficaciajurfdica de Ia declaracion sociolaboral del
266 Mercosur", Hologranuitica, Afio 5, n. 8, 2008, p. 97 V2.
PERorrr, A, "El fallo 'Aquino' de Ia Corte Suprema: una introduccion a
272
Ia aplicacionjudicial de Ia Declaracion Sociolaboral del Mercosur", Revista de De- LrxrNSKI, L., "Human Rights in Mercosur", The Law of Mercosur, F!LHO/
recho Privado y Comunitario, n. 3, Santa Fe, Argentina, 2005, pp. 607-633. LrxrNsKr/GIUPPONI, Oxford, 2010, pp. 352 y ss.
138 MARIELA MORALES ANTONIAZzi EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA .. 139
frustrados para solucionar la controversia, 273 Argentina in~ Europea277 y un dialogo directo con un tribunal na-
trodujo una demanda contra Uruguay ante la Corte Inter~ donal al apoyarse en una decision de la Corte Suprema de
nacional de Justicia de la Haya (CIJ), 274 mientras que Uru- . de la Nacion Argentina, 278 para reiterar la necesa-
guay acudio al sistema de solucion de controversias del ria armonia o concordancia entre los tratados y la Consti-
bloque. El Tribunal Arbitral Ad Hoc del Mercosur rechazo tucion.279
el alegato argentino de cuestionar su competencia en ma- Como tercer mecanismo configurador del ius commune
teria de derechos humanos y cito el derecho de los dere- . por la via de la mercosurizaci~'m se erige b~sicamen~e la
chos humanos, 275 pero acogio parcialmente la pretension Hamada gobernanza democratlCa mercosurena, que ttene
uruguaya declarando que la ausencia de las debidas dili~ e1 potencial de avanzar de un cie:to ~od~ "subversi~o,',', en
gencias por parte de Argentina era incompatible con el }a medida en que se produce mas bten aguas abaJO del
compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado proceso, para servir de bisagra e impulsar la defensa d~ l~s
fundacional del Mercosur priorizando el enfoque econo- derechos armonizando los estandares y las buenas practl-
micista de la integracion, postura que fue ratificada por el cas de los Estados Parte. Funcionan ocho grupos de traba-
TPR. 276 En la orbita del dialogo jurisdiccional y en relacion jo: Iniciativa Niii@sur; Educacion y Cultura en Derechos
al punto de los derechos humanos, a nivel del TPR tuvo Humanos; Promocion y Proteccion de los Derechos Huma-
Iugar un dialogo velado con el Tribunal de Justicia de la nos de las Personas con Discapacidad; Construccion de Indi-
cador~s. de Pr~greso en n:a~eria ~e ~E~C; _M~m?ria,_ yerdad
273
Ver en detalles en: ANGLEs HERNANDEZ, M., "Falla de Ia Corte Internacio-
y Justlcta; Instttuto de Pohucas PUbhcas, Dt~cn~macwn, Ra-
nal de Justicia en materia ambiental, evidenciado en el asunto de plantas de celu- cismo y Xenofobia, con un subgrupo Dtverstdad ~exual,
losa sabre el rfo Uruguay",Anuario Mexicano de Derecho lnternacional, Vol. II, 2011, -~ T~'=~ tidad y Genero. Si bien _es ~ierto _que ~as canctllerias
PP 77-~ abordan la tematica integraoomsta mas baJO el lente na-
274
La Corte Internacional deJusticia decidi6 el20 de abril de 2010 de Ia
siguiente manera: Que Uruguay no viol6 sus obligaciones para evitar Ia contami- cional y ha sido debil la formacion y conforma~io~ de la
nac!6n ambiental, por lo que consider6 que resultaba desproporcionado ordenar burocracia regional, 280 hablandose mcluso . ~e caps. ~e
el Cierre de Ia planta de Botnia. Sin embargo instruy6 a ambos pafses a realizar un
mo~itoreo a traves de Ia Comisi6n Administradora del Rfo Uruguay (CARU) y
gras" de las burocracias nacionales, 281 tambter;t es posltlvo
aphcando el Estatuto del Rfo Uruguay. Cfr. Fallo de Ia CIJ, disponible en: http:// e1 aporte proveniente de estas agendas nactonales: por
www.icjccij.org/docket!files/135!15877.pdf C!POLATTI, V., "Caso Papeleras: el Falla de ejemplo Argentina ha empeiiado esfuerzos para plantear a
Ia Corte Internacional de Justicia y sus repercusiones nacionales e internaciona-
les", Grupo de Estudios lnternacionales Contemponineos, 20 I 0, pp. 1-4. Disponible en:
nivel global el derecho a la verdad como un nuevo derecho
http://www.geic.com.ar/20 10/category/energia-y-ambiente/page/2/.
275
Laudo del Tribunal Arbitral "ad hoc" de Mercosur. Disponible en: http://
www. mercosur. int/msweb/portal%20intern!ediario/es/controversios/laudo. htn!l, p. 2 7. 277 Uruguay invoc6 el caso Comisi6n dFrancia -A~unto C-26~/95 en .el ~u~l,
El Tribuna! Ad Hoc sostuvo que "ni aun en el derecho argentino el derecho a frente a! bloqueo de rutas en Francia dispuesta por par~i?Jlares, el organa JUdi.cial
Ia protesta es absoluto y debe limitarse cuando afecta el derecho de los demas". estableci6 Ia responsabilidad de este Estado por la omrs16n en restablecer la hbre
Ello lo expresa, dice el Tribunal, el Art. 29.2 de Ia Declaraci6n Universal, el Art. circulaci6n, Argentina por su parte argument6 que los derechos humanos pueden
32.2 de Ia Convenci6n Americana y el Art. I9, inc. 2 y 3, del Pacta Internacional justificar una restricci6n a! ejercicio _de los derechos consagrados por un tratado
de Derechos Civiles y Politicos, "que son parte integrante de Ia Constituci6n de Ia de integraci6n en base al caso Schm1~berger, Asun~o C~. 1I2/00, ~mhos del TJUE.
Naci6n Argentina desde 1994 a! haber sido incorporados en su Art. 75 inc. 22" 278 CSJN Argentina, autos Chocobar, S1xto del ano 1996, (Fallos
(punta I39). 319:324I).
276 279 Punto 136 del Lando.
Deisy Ventura mantiene una postura crftica al afirmar que se perdi6 Ia .
oportunidad hist6rica de pronunciarse sobre el derecho a Ia salud. Cfr. VENTURA, 2so BouZAs, R., "Mercsour: Regional Governance, Asimetrfas e lntegraci~n
D., "Saude PUblica e Integra~iio Regional: Tens6es entre o Direito a Saude e o Profunda", Profundizaci6n del MERCOS UR y el desafio de las disparidades en BID, RIO
Comercio Internacional," Direitos humanos, denzocracia e integrat;iio juridica: de Janeiro, 2005. . ,
avant;ando no ditilogo constitucionale regional, VON BocnANDY/PIOVESAN/MoRALES ANTo- 281 VENTURA, D. F. L., "La Gouvernance democratique: regards cro1ses entre
NTAZZI (Eds.), Rio de Janeiro, 20 Il, p. 4 70. le MERCOSUR et !'Union europeenne", Droit et Societe, Paris, 2005, PP 93-I04.
~~~~~
humano, particularmente notable en America Latina; Uru- cion de los estandares internacionales plasmados en los
guay explicita la relevancia de los mecanismos de resorte insttumentos de derechos humanos de los sistemas univer-
para la denuncia de las violaciones de los derecho de los sal e interamericano.
nifios; Brasil historicamente habla del tema del racismo y En el caso de la implementacion de los Mecanismos
la discriminacion en todos los foros globales; Paraguay es Nacionales de Prevencion de la Tortura, ideados por el
recurrente en asociar la democracia a los derechos huma- Protocolo Facultativo a la Convencion contra la Tortura y
nos.2B2 otros Tratos o Perras crueles, inhumanos o degradantes de
Ilustrativo de las aproximaciones al dialogo desde la las Naciones Unidas, el IPPDH busca hacer frente a la
mercosurizacion por via de la gobernanza es la decision de pnictica de la tortura contra las personas privadas de liber-
respaldar, a titulo de iniciativa del bloque, la justiciabilidad tad.286 Dada la gravedad de la crisis carcelaria en la re-
de los DESC a traves del acompafiamiento del proceso de gi6n287 y los avances del sistema interamericano en la sis-
aprobacion del mecanismo de efectivizacion del Protocolo tematizacion de los estindares tuitivos, 2HH la convergencia
de San Salvador y de incorporacion de los indicadores de progresiva en la efectiva aplicacion de los mismos repre-
progreso, cuya aprobacion en 2012 se prodttio en la Asam- senta un aporte para el ius commune in nuce proveniente de
blea General de la OEA en Cochabamba, Bolivia. 283 Asi- la mercosurizacion. Tambien coopera en materia de Adul-
mismo las iniciativas sobre los DESC adoptadas por las tos Mayores, Memoria, Verdad y Justicia y Educacion en
delegaciones del grupo ad-hoc de derechos humanos del Derechos Humanos; Genero, Diversidad e Identidad, Dis-
Mercosur en el contexto global de los Objetivos de Desa- criminaci6n, Racismo y Xenofobia y Discapacidad. 2H9
rrollo del Milenio y para el combate a la pobreza. 284 Igual- La configuracion de un ius commune no es lineal, sino
mente las propuestas del Instituto de Politicas Publicas en '*~'""''~Pnta oscilaciones y hasta retrocesos. Venezuela es la ex-
Derecho! Humanos (IPPDH), 285 que como organo consul- cepcion que confirma la regia de la construccion del ius
tivo persigue contribuir al fortalecimiento del Estado de commune. Es sumamente grave que ese pais haya presentado
Derecho en los pafses que integran el bloque, mediante el el preaviso de denuncia de la CADH 290 y que su Tribunal
disefio y seguimiento de polfticas publicas en derechos hu- Supremo deJusticia, frente a una decision de la CorteiDH, 291
manos, para potenciar una vision colectivizada y evitar que sostenga la tesis de inejecutabilidad del contencioso intera-
sea solamente una sumatoria de pautas nacionales. Esta
agencia coopera en la implementacion de los medios que '
280
ABRAMOVICII, V, "Aportes para Ia implementacion de los mecanismos na-
permitan una mas efectiva y eficaz proteccion de los dere- cionales de prevenci6n de Ia Tortura en los pafses del Mercosur", Fortalecimiento de
Ia prevenci6n y pTohibic6n de la foTtura, Buenos Aires, 2011, p. 75 y ss.
chos constitucionales y convencionales asf como la adop-- 287
CARRANZA, E., "Situaci6n penitenciaria en America Latina y el Caribe
C:Que hacer?", Anuario de Dereclws Humanos 2012, Chile, 2012, pp. 31-66.
288
282
IzQUIERDo, S., "Los procesos regionales y los derechos humanos. La ex- Cfi: Aualisis de la Jurispmdencia de Ia Corte Interamericana de Dere-
periencia europea y el recorrido del Mercosur", Mercosur, Sociedad Civil y Derechos chos Humanos en Materia de Integridad Personal y Privacion de Libcrtad: (Articu-
Hu_rruznos, Montevideo, 6 de abril de 2005, p. 7. Disponible en: http://www.observa- los 7 y 5 de Ia Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos), Corte Interame-
tonomercosur.org. uy/UserFiles/File/Ponencia_Silvia_Izquierdo. pdf ricana de Derechos Humanos, San Jose de Costa Rica, 2010; CIDH. Informe
283
IV Reunion de Altas Autoridades Competentes en Derechos Humanos y Can- sabre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Americas.
cillerfas del Mercosur (RAADDHH), Buenos Aires, Argentina, 8 y 9 de junio de 2006. OEA/Ser.UV/II. Doc. 64, 20 1l.
281
BzzzozERO, L., "La agenda del Mercosury los derechos humanos. ~Hada
28
Cfr. Documentos del IPPDH del Mercosur en sus ejes tematicos. http://
una comunidad regional?", Mercosur, Sociedad Civil y Derechos Humanos, Montevi- www. ippdh. mercosur.int/Tema.
2 0
deo, 6 de abril de 2005, p. 6. Disponible en: http://www.observatoriomercosur.org.uy/ " Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp!Nota Republica BolivaTiana de
UserFiles/File/Ponencia de Bizzozem.pdf Venez~ela_al_SG_OEA.pdf - - - -
285
Mercosur/CMQDEC. N 14/09, decision de creacion del Instituto de -DI CorteiDH. Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso
Polfticas PUblicas de Derechos Humanos (IPPDDHH). Administrativo") vs. Venezuela. Sentencia de 5 de agosto de 2008.
142 MARIELA MORALES ANTONIAZzr EL ESTADO ABIERTO Y EL CAMBIO DE PARADIGMA DE LA ... 143
mericano. 2!12 De concretarse esta solicitud, transcurrido un La respuesta del propio sistema interamericano da Iu-
aiio, Venezuela entrara en la lista de los Estados miembros gar para el uptimismo. Frente ~est~ tipo de re~rocesos,. se
de la OEA que no son parte de la CADH. 2!13 El pais esta por pnmera vez en la h1stona la garant1a colect1va
vinculado por la Declaraci6n Americana, la Carta de Ia en la propia CADH (Art. 65) respecto al deber de
OEA y demas instrumentos de esta organizaci6n, pero no CorteiDH de enviar informes anuales ala Asamblea Ge-
por la CADH ni bajo la jurisdiccion contenciosa de la Cor-
neral de la OEA informandole, entre otros, el no cumpli-
teiDH. Este paso va en la direcci6n de reforzar la existen-
rniento de sus decisiones por los Estados Partes. 299 El de sa-
cia en el hemisferio de "dos clases de habitantes o de ciu-
dadanos", lo que contraviene el in teres por alcanzar la flo actual es avanzar en el entendimiento del Estado
"verdadera universalizacion de los derechos humanos en abierto como conditio sine qua non de la proteccion supra-
Arnerica". 294 Representantes de la OEA y la Alta Comisio- nacional de la democracia y los derechos humanos, sin
nada de la ONU para los Derechos Humanos instaron inme- menoscabo del orden constitucional, sino producto del
diatamente a la reconsideracion de esta decision. 295 Tam- "'""'"~ Las decisiones nacionales estan bajo la supervision
bien las organizaciones no gubernamentales 296 y la academia de las autoridades supranacionales y por ello no se trata de
se manifestaron en contra de la denuncia de la CADH. 29 7 un "domaine reserve" del Estado.
Igualmente preocupa el silencio del Mercosur ante tal de- Parafraseando a Sergio Garda Ramirez acerca de los
nuncia y ante la crisis polftica derivada de las cuestionadas puentes que viabilizan la recepci6n de los tratados de de-
elecciones presidenciales de abril de 2013. 29H rechos humanos en los ordenes domesticos, 300 junto al
te de arquitectura clasica de la recepcion constitucio-
292
Sentencia No 1939 de Ia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de se han levantado otros puentes de estructura antisfsmica,
Justicia de 'l{enezuela ("TSJ"). Expediente N" 08-1572. Sentencia del 18 dedi- como el de la recepcion jurisprudencial. 301 Su edificacion
ciembre de 2008. Disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/diciem-
lm/1939-181208-2008-08-1572./ztml.
ha ido en aumento mediante el dialogo judiciaP 02 y se ha
293
Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canada, Cuba, Estados Unidos, Guyana, fortalecido con elllamado control de convencionalidad de-
San Cristobal y Nieves, Santa Lucia, San Vicente y las Granadinas y Trinidad y Tobago. sarrollado por la CorteiDH, que representa una apertura
29
' Discurso del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Juez Diego Garcfa-Sayan, ante Ia XLI Asamblea General de Ia Organizacion
de Estados Americanos, San Salvador, El Salvador, 7 de junio de 2011.
95
" El Secretario General de la OEA lamento Ia decision en un comunicado 299
Resolucion CorteiDH, de fecha 23 de noviembre de 2012, en la cual
de prensa (C-307/12), que Ia referida convencion es "uno de los pilares de la nor- "establecio Ia negativa de Venezuela a dar cumplimiento ala sentencia de fecha 5
mativa legal que ampara la defensa de los derechos humanos en el continente"; de agosto de 2008 en el casoApitz Barbna y otros Vs. Hmezuela. De conformidad con
La Alta Comisionada de Ia ONU para los Derechos Humanos, Navi Pillay, insto el articulo 65 de la Convencion An1ericana, Ia Corte informa a la Asamblea Gene-
energicamente a Venezuela a reconsiderar su decision de retirarse de la Conven- ral de Ia OEA que Venezuela, no ha dado cumplimiento a Ia sentencia mencionada,
cion Americana sabre Derechos Humanos, y advirtio que eso poclrfa ser un serio por lo que solicita que inste a dicho Estado a cumplir con Ia sentencia de la Corte".
reves para Ia proteccion de los derechos humanos en Venezuela y en toda la region Cfr. Informe Anual 2012, p. 68. Disponible en: http://www.corteidh.or.C1/sitios/infor-
(Ginebra, 11 de septiembre de 2012). mes/docs/SPA!spa_20 12.pdf
296
Amnistfa International, Declaracion PUblica, 12 de septiembre de 2012. 300
GARCiA R~MfREZ, S., "Recepcion de lajurisprudencia interamericana sa-
Decision de Venezuela de denunciar Ia Convencion Americana es una afrenta a las bre derechos humanos en el derecho interno", Anuario de Derecho Constitucional
vfctimas de violaciones de derechos humanos y a generaciones futuras de venezo- Latinoamericano 2008, Montevideo, Uruguay, 2008, p. 364 y ss.
lanos. Disponible en: http://www.amnesty. org/es/library/info/AMR53/005/20 12/es. 301
Un estudio referencial obligado, ABREGl!/CouRTIS (Comps.), La aplicaci6n
297
Accion de nulidad por inconstitucionalidad presentada 27 de septiem de los tmtados de derechos humanos por los tribunates locales, Buenos Aires, 2004.
bre de 2012. Disponible en: http://www.observatoriodeconflictos.org. ve/oc/wp-wntent/ 302
A titulo de ejemplo, BAZAN, V, "La interaccion del derecho internacional
uploads/20 12!09/Accion-inconst-DENUNCJA-CADH-270912.pdf de los derechos humanos y el derecho interno en Argentina", Estudius Constitucio-
298
Solo se produjo una Declaracion de Unasur. Disponible en: http://wwv.J. nales, Aii.o 5, n. 2, Santiago de Chile, 2007, pp. 137-183; RIVADENEYR:\, A, La emer-
presidencia.gob.pe/declaracion-del-consejo-de-jefes-y-jefas-de-estado-y-de-gobiemo-de-la- gencia del principia de interacci6n y el di6.logo jurisprudencial a la luz del denominado
union-de-naciones-suralneTicanas-unasur. derecho constitucional intemacional, Per(l, 2011.
144 MARIELA MORALES ANTONIAZzr
"ex ante" 303 y que debe regirse por principios del derecho
internacional a la hora de su aplicaci6n. 304 Se suman dos
puentes de diseiio moderno indispensables para la protec-
ci6n antisismica, que consisten en la recepci6n politica y
en la recepci6n cultural, graci~s al impacto efec~ivo en .l~s
polfticas publicas a traves del 1mpulso de la soc1edad CIVIl LA DIFUSION DEL BLOQUE DE
y el litigio estrategico. En el espano ~e l?s. ~erechos huma- CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
nos, el arraigo o no de la cultura de la pndlCl~ad r~pre~;nta LATINOAMERICANA Y SU POTENCIAL EN LA
un factor decisivo para avanzar en la mternanonal~zanon o CONSTRUCCION DEL IUS CONSTITUTIONALE
para resistirse a ella. 30" Corresponde a Ia academia, como COMMUNE LATINOAMERICANO
testigo, pero tambien como actora de l~s-procesos d~ tra.~s
formaci6n emergentes de la ~onstrucc1or; y con~ohdacion Manuel Eduardo GONGORA MERA 1
del ius commune, apuntar hacta la garantla efectlva del es-
tandar mfnimo en la cotidianidad. Su alcance, en lo con- SuMARIO: I. Introducci6n. II. Rasgos generales de la doc-
cerniente a su juridicidad y jurisdiccionali.dad, ~:bita e~ la trina del bloque de constitucionalidad en America
trfada democracia-derechos humanos-dimenswn social, Latina. III. Potencial expansivo y convergente de la doc-
como ideas-fuerza del constitucionalismo suramericano trina del bloque. rv. Desaffos de la doctrina del bloque
multinivel, cuyo fundame~to se e~cuentr.a en los mandatos en el contexto actual. V. Conclusiones. VI. Bibliografia.
constitucionales de estatahdad abierta, gira en torno al pa-
radigma del pluralismo normativo y se apalanca en los
desarrdllos del derecho internacional. I. lNTRODUCCION
En terminos generales, la doctrina del bloque de constitu-

cionalidad permite reconocer jerarqufa constitucional a
normas que no estan incluidas en la Constituci6n nacional,
usualmente con el fin de interpretarlas sistematicamente
con el texto de la Constituci6n. En America Latina, tales
normas han sido usualmente instrumentos del Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos (DIDH).
La inclusion de normas internacionales dentro del blo-
que de constitucionalidad tiene tres efectos juridicos trascen-
dentales: 1) los tratados de derechos humanos prevalecen
303 Cfr. PINTO BASTos juNIOR, L./GuENKA CA~IPOS, T,. :Para alem do d:hate
sabre la legislaci6rt interna; 2) los tratados de derechos hu-
em torno da hierarquia dos tratados: do duplo controle vertiCal das nonnas mter-
nas em razao da incorpora<;ao dos tratados. de direitos humano;", RFD- Revista da manos pueden ser considerados como parametros de cons-
Faculdade de Direito da UERJ, Vol. 1, n. 19,Julll~-c~ICiembre.de .-0 ll. .
304 GIL DoMiNGUEZ, A, La regla de reconocmuento constllucwnal mgentzna, Bue- 1 Investigador postdoctoral del Lateinamerika-lnstitut (Fhde Universitat Berlin)
nos Aires, 2007. como miembro de desigualdades. net. Abogado y magistrado en Derecho Econ6mico
3os GARCiA Ro~.MiREZ, S., Reseiia a Ia obra "La incorporaci6n de los tratados (Pontificia U niversidad J averiana de Bogolft), magistrado en Economfa Internacio-
internacionales sobre derechos humanos en Espana y Mexico de CABALLERO nal y Polftica de Desarrollo (Friedrich-Alexander Universitat Erlangen-Niimberg) y doc-
OcHOA, J., Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Aiio 18, n. 128, mayo-agosto de tor summa cum laude en Derecho PUblico (Humboldt Universitiit zu Berlin).
2010, pp. 959-968, p. 960 y ss.
145
146 MANUEL EDUARDO GONGORA MERA LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ... 147
titucionalidad concurrentes con las normas constituciona- adoptado, pero tambien para constatar que, pese a tratarse
les nacionales, por lo que un conflicto entre un tratado de de una idea de origen europeo, es posible hablar de una
derechos humanos y una ley interna puede derivar en una conceptualizacion latinoamericana del bloque de constitu-
declaratoria de inconstitucionalidad; y 3) derechos inter- cionalidad.
nacionalmente protegidos por tratados de derechos huma-
nos pueden ser invocados a traves d~ las.acciones nacionales IJ. RASGOS GENERALES DE LA DOCTRINA DEL
destinadas a tutelar derechos consutucwnales. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN AMERICA LATINA
Pese a estos notables efectos juridicos, no han escaseado
los problemas de delimitacion conceptual que la doctrina Como Mariela Morales previamente ha argumentado
del bloque de constitucionalidad ha generado en los dis- en su estudio sobre el concepto de estatalidad abierta, las
tintos pafses que la han implementado: ~Debe entenderse dausulas constitucionales de apertura al DIDH son prueba
por "bloque" el panimetro de constitucionalidad en accio- de Ia voluntad del propio Estado de integrar el DIDH en
nes de constitucionalidad? ms mas bien expresion de la el orden juridico nacional. La mayoria de paises de la re-
Constitucion material, en oposicion al concepto de Cons- gion ha introducido en sus constituciones diversas clausu-
titucion formal (es decir, el conjunto de principios y valo- las en las que ~~~ les concede a instrumentos de derechos
res fundacionales o superiores de una sociedad, no restrin- humanos una jerarquia diferenciada, un estatus "especial"
gidos al texto constitucional)? ~0 es acaso u~ mecanismo que garantiza como minimo su precedencia en caso de
destinado exclusivamente para resolver confliCtos de com- conflicto con legislacion interna, de modo que estos trata-
petencias entre el Estado y sus unidades territoriales? dos no estan expuestos a invalidacion posterior por via de
El presente texto pretende analizar el proceso a tra . reforma legislativa. Con todo, es posible constatar que al-
del .Lual tuvo lugar la difusion y adaptacion de la doctri- gunas de estas clausulas han sido invocadas no solo para
na del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia el reconocimiento del rango supra-legal de estos instru-
constitucional latinoamericana como mecanismo para el mentos, sino incluso para su equiparacion normativa con
reconocimiento de rango constitucional a tratados de de- la Constitucion nacional. Es el caso, por ejemplo, de Ar-
rechos humanos. Con este objetivo, se sustentan tres tesis gentina, Venezuela y Bolivia, paises en los que a traves de
centrales: 1) Las dificultades para encontrar un concepto reformas constitucionales se ha establecido expresamente
unificado acerca del bloque de constitucionalidad y sobre lajerarquia constitucional de ciertos instrumentos interna-
su contenido se explica en la naturaleza heterarquica del cionales de derechos humanos. En otros paises, algunas
proceso de difusion de la doctrina; 2) pese a la heteroge- cortes constitucionales han reconocido jerarquia constitu-
neidad conceptual, es posible delinear los rasgos cor_nur:es cional a normas del DIDH introduciendo la doctrina del
de una version latinoamericana del bloque de constltucro- bloque de constitucionalidad por via de la interpretacion
nalidad; y 3) eri la configuracion de un ius constitutionale de clausulas de apertura. Por ejemplo, las cortes de Boli-
cornrnune en la region, la expansion de la doctrina ~el blo- via, Colombia, Ecuador, Peru y la antigua Corte Suprema
que de constitucionalidad ofrece un en~rme potencial. para de Venezuela reconocieron que la clausula abierta de dere-
la convergencia de estandares normat1vos en matena de chos constitucionales (seglin la cual ciertos derechos no
derechos humanos. incluidos expresamente en el texto constitucional pueden
A continuacion quisiera presentar el proceso de difu- tener estatus constitucional) 2 concedia jerarquia constitu-
sion de la doctrina en America Latina, lo cual sirve para
2
entender los diferentes desarrollos conceptuales sobre el Algunos paises incluyen esta ch1usula desde el siglo XIX, eft, e.g., Argenti-
na: Reforma constitucional de 1860, articulo 33; Bolivia, Constituci6n de 1868,
bloque de constitucionalidad segun los pafses que lo han .articulo 24; Constituci6n de 1871, articulo 33; Constituci6n de 1938, articulo 33;
cional a los tratados que incorporaran derechos funda- constitucionales de apertura al derecho internacional
mentales. ~ Colombia y Ecuador invocaron ademas la dau- de los derechos humanos, sus cortes constitucionales han
sula de primada (seg(m la cual, en caso de conflicto entre una avanzado hacia el reconocimiento de Ia jerarquia constitu-
norma nacional y un tratado internacional, debe primm- el cional de los tratados de derechos humanos invocando re-
tratado )4 para incluir tratados de derechos humanos den- fornms constitucionales y legislativas relacionadas con la
tro del parametro de constitucionalidad. Para similares justicia constitucional o el procedimiento de acciones de
prop6sitos, las cortes constitucionales de Bolivia, Colombia como el amparo. Son los casos de Costa
y Peru han invocado tambien la clausula interpretativa (se- Rica y Honduras, donde, si bien no se efectuaron reformas
glin la cuallos derechos constitucionales deben interpretarse relativas a la jerarquia normativa del sistema juridico, en
de conformidad con los tratados internacionales ratificados Ia practica permitieron la incorporaci6n de tratados de de-
por el pafs). 5 En otros pafses donde no se efectuaron refor- rechos humanos dentro del parametro de constitucionali-
dad. 6 En paises con constituciones comparativamente mas
Brazil: Constituci6n de I89I. articulo 78; El Salvador: Constituci6n de I864. articu- "antiguas" como Panama7 (1 972) y la Republica Dominica-
lo 76; Constituci6n de I 87I, articulo 98; Constituci6n de 1880, artfculo I4; Hondu- na8 (1 966), que caredan de clausulas especiales sobre tra-
ras: Constituci6n de I894, articulo 72; Venezuela: Constituci6n de 1858, artfculo
28; Constituci6n de I88I, artfculo 9. tados de derechos humanos o incluso una normativa ex-
3
AI respecto, Bidart Campos comenta sabre el caso de Colombia, Ecuador presa que regulara acciones constitucionales como el
y Venezuela: "(C]lausulas (... )que reconocen como impllcitos a los derechos que amparo, se ha reconocido en algunas sentencias la existen-
no se hallan enumerados ni en Ia Constituci6n ni en los trataclos vigentes, dejan
percibir que todo cuanto esas dos fuentes contienen en forma expllcita no niega cia de un bloque de constitucionalidad con base en algunas
otros clerechos que no constan en ninguna de am bas fuentes. En otra version, di-
rfamos 9.ue lo que se unifica como explfcito en las dos fuentes (interna e interna-
6
cional) transfiere tambien a elias el remanente implfcito. Quiere decir que hay Cfr. Artfculos 10, 48, 105 y 138 de Ia Constituci6n de Costa Rica (reforma-
equiparaci6n o igualdacl en el cOJtiunto de derechos enumeraclos que como pro- dos porIa Ley 7I28 de agosto I8 de 1989) y Ia Ley de Ia Jurisdicci6n Constitucio-
ducto surge de Ia Constituci6n y de los tratados, y que tal igualclad se visualiza a nal (Ley 7135 de octubre 11 de 1989). El articulo 48 de Ia Constituci6n costarri-
su vez en Ia sumatoria impllcita que las dos fi1entes reconocen como salclo. cense reconoce el derecho de toda persona a! recurso de luibeas corpus para
u\caso este paisaje no nos esta diseiiando una paridad entre las Constitucio- garantizar su libertad e integridad personales, y a! recurso de amparo para man-
nes que hemos ejemplificado [Colombia, Ecuador, Venezuela] y los tratados de tener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en Ia Constituci6n y
derechos humanos a los que elias hacen referencia? Nos resulta facil contestar los derechos fundamentales establecidos en los instnunentos internacionales sa-
afirmativamente. Bidart Campos, German Jose, 'Los derechos 'no enumerados' bre derechos humanos, aplicables en Costa Rica. La clausula de amparo se com-
en su relaci6n con el derecho constitucional y el derecho internacional", en Men- plementa con el articulo I de Ia Ley de lajurisdicci6n Constitucional, que estable-
dez Silva, Ricardo (coord.), Derecho internacional de los derechos humanos - iVIemoria ce:. "La present~ ley tiene como fin regular Ia jurisdicci6n constitucional, cuyo
del VII Congteso lberoamnicano de DeTecho Constitucional (Mexico, D.F., febrero Objeto es garantlzar I~ supremacfa d~ Ia~ n~rmas y principios constitucionales y
12-I5, 2002), Mexico DF, UNAM, Instituto de Investigacionesjuriclicas, 2002, del Derecho lnternac10nal o Comumtano v1gente en Ia Republica, su uniforme
p. 109. interpretaci6n y aplicaci6n, asf como los derechos y libertades fundamentales con-
' Consul tar, por ejemplo: Constituci6n de Costa Rica, artfculo 7; Constitu- sagrados en Ia Constituci6n o en los instrumentos internacionales de derechos
ci6n de Ecuador de I998, articulo I63; Constitnci6n de El Salvador, artfculo 144; ~umanos vigentes en Costa Rica". En detalle, cfr. CASTRO PADILLA, Fernando, "La
Constituci6n de Guatemala, articulo 46; Constituci6n de Honduras, articulo 18. Jerarqufa y aplicaci6n del derecho internacional de los derechos humanos en el
6
Cji: Constituci6n de Colombia, articulo 93 ("[l]os derechos y deberes con- ordenamiento jurfdico costarricense ", en ALvAREZ MoLINA, Marian ella et al., La tu-
sagraclos en esta Carta, se interpretaran de conformidad con los tratados interna- tela de los derechos fonda mentales en Costa Rica por media del recurso de amparo, San Jose
cionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia"); Constituci6n de Bo- (Costa Rica), lnvestigacionesjuridicas, 2007, p. 95.
7
livia de 2009, articulo I3,IV ("Los derechos y deberes consagrados en esta Constituci6n de Panama de 1972. Articulo 4: "La Republica de Panama
Constituci6n se interpretaran de conformidad con los Tratados internacionales de acata las normas del Derecho Internacional".
8
derechos humanos ratificados por Bolivia"); Constituci6n de Peru, articulo 4 trat~ . Constituci6n de ReJ.lliblica Dominicana de 2002.Articulo 3: "(... )La Republica
sitorio final ("Las normas relativas a los derechos y a las libertades que Ia Constl- Dom1mcana reconoce y aphca las normas del Derecho Internacional general y ameri-
tuci6n reconoce se interpretan de conformidad con Ia Declaraci6n Universal de cana en Ia me~ida.en que sus p~deres pub!icos las hayan adoptado, y se pronuncia en
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sabre las mismas fuvor de Ia sohdandad econ6m1ca de los paises de America y apoyara toda iniciativa
materias ratificados por el Peru"). propenda a Ia defensa de sus productos basicos y materias primas".
declaraciones genericas de la Constitucion .sobre l?s trata7 prudencial a principios de los afi.os noventa a Panama,
dos internacionales, don de no se regula la Jerarqma de Costa Rica, Colombia y Peru para luego expandirse desde
tratados frente al derecho interno, sino solo el pafses latinoamericanos hacia otros paises de la re-
miento de principios de derecho internacional (especial- gion.
mente el principia pacta sunt servanda). Quisiera abordar brevemente los orfgenes europeos de
En resumen, habrfa que subrayar que salvo la Con.sti- Ia doctrina y concentrar la atencion en la difusion en Ame-
tucion de 1979 de Peru (que seria derogada por la Constttu- rica Latina. Al respecto, quisiera mencionar que hay al me-
cion de 1993), la de 1994 de ~&'en tina, la de 1~99 de nos dos versiones de la doctrina, que responden a las di-
Venezuela, y la Constitucion Bohv1ana de, ~009, nmguna versas funciones que adquirio el concepto de bloque en los
Constitucion de la region consagraba exphe1tamente la europeos que lo desarrollaron. En Francia, la idea
rarquia constitucional de los tratado~ de d~_rechos huma- surgio a la luz del concepto de "Constituci6n
nos. En la mayorfa de paises la ~qu~paracwn ~e normas , como respuesta a la falta de una declaracion de
internacionales con normas consutucwnales nacwn~les ha derechos en el texto constitucional. En la Decision 71-44
tenido lugar a traves de la incorporacion de la doctrma DC de julio 16 de 1971, el Conseil Constitutionnel incluyo
bloque de constitucionalidad por parte ~e las co~tes c<?~S --'~~.-. . . del parametro de constitucionalidad a los 89 articu-
titucionales. No obstante, como se vera a contmuacwn, Ios de la Constitucion de 1958 (Constitucion stricto sensu) y
existen importantes diferencias conceptuales res:pec~o a l? las normas mencionadas en su Preambulo, incluyendo la
que cada pais considera como bloqu; d~ constlt~clon~h- Declaracion de los Derechos del Hombre de 1789 y los prin-
dad. Esto se debe a la naturaleza heterarqmca y . dpios consagrados en el preambulo de la Constitucion
del proceso de difusion d.e la doc~ri~a entre . previa de 1946. 11
cos (en el que experiene1as de d1stmtas cortes constltuCio- En contraste, el bloque de constitucionalidad en Espa-
nales tienen influencia sobre otras), en claro contraste ~on na se adopto como instrumento para resolver conflictos de
otras tendencias de constitucionaliz~cion~ como .la doctrma
tompetencias entre el Estado y las comunidades autono-
del control de convencionalidad (d1fund1da regwnal:t?ente
m~s, e incluye normas constitucionales, los estatutos auto-
a partir de la jurisprudencia de la Corte Inte1:amencana,
homicos y las leyes organicas que regulan la distribucion
que opera como pun to de origen unico y defimdo ). ,
de competencias entre ordenes territoriales. 12
1. La difusi6n inter-regional de la doctrina del bloque 11 Constituci6n Francesa de 1958. Preambulo; "Le peuple franfais proclame
de constitucionalidad solennellement son attachement aux Droits de l'homme et awe principes de la souverainete
tels qu'ils ant ete dejinis par la Declaration de 1789, confirmee et completee par
La doctrina del bloque de constitucionalidad tiene tJrea<mtntte de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs definis dans la
gen europeo. El .con.cepto fue i~icialment~ elaborado de l'environnement de 2004.
el Consejo ConstituCional France~ e~ 1971, pero l~ego fue. En vertu de ces principes et de celui de la libre determination des peuples, la Republi-
importado por el Tribunal Consutucwnal. de Espana ~es~e
que offre aux territoires d'Outre-Mer qui manifestent la volonte d'y adherer des institutions
nouvelles Jondees sur l'ideal commun de liberte, d'egalite et de fraternite et confues en vue
1981,10 y de alH se difundio por via doctrmal y luego JUriS- leur evolution democratique." Nota; El Preambulo fue modificado en 2005 con el
fin de introducir una referenda a Ia Carta del Media Ambiente de 2004, que
ahara tambien hace pari:e del bloque de constitucionalidad.
12
9 Conseil constitutionnel de la Republique franfaise. Decision no 71-44 DC du Si bien lajurisprudencia del Tribunal Constitucional espaiiol ha sido os-
a este respecto, es posible concluir que entiende por "bloque de constitu-
juillet 1971. . . /1981 b '17 1981; -.u,"'uc~au" Ia referenda normativa que determina las competencias del Estado y
10 Cfr. Sentencia del Tribunal Constttucwnal (STC) 25 ,a n , '
STC 10/19S2, marzo 23, 1982; STC 18/1982, mayo 4, 1982; STC 26/1982, mayo Comunidades Aut6nomas, y est:i compuesto por algunas normas del Titulo
24, 1982; STC 71!1983,julio 29,1983. de Ia Constituci6n, los Estatutos de Autonomfa, y otrasnormas de rango in-
Por su parte, en Italia, el concepto se ha asociado a la }a version espaiiola-italiana se refiere primordialmente a la

nocion de "norma interpuesta", definida como norma con distribucion de competencias entre el Estado y las autori-
rango de ley ordinaria pero que por disposicion explicita dades regionales. Estas dos concepciones tuvieron diferen-
de la Constitucion ata o limita otras normas como un pa- tes grados de influencia en los primeros paises receptores
n'imetro de control constitucional; de este modo, normas en America Latina: Panama adopto la doctrina francesa en
de rango legal tienen "valor constitucional" al ser parte del I 990; Costa Rica en I 993 y Colombia en I 995 adoptaron
parametro de constitucionalidad, pero no tienen formal- la doctrina del bloque combinando la experiencia francesa
mente jerarquia constitucional. Las normas que generalmente y la espanola; por su parte, Peru se inspiro sobre todo en
se introducen en el bloque italiano son la Constitucion, los la doctrina italiana entre I 996 y 2004.
principios sobre las competencias de las entidades regio- Sin embargo, la influencia europea en America Latina
nales italianas, y las leyes que limitan los poderes legislati- no implico una emulacion acritica. Por el contrario, la pri-
vos del ejecutivo. Considerando la tradicional postura dua- mera fase de difusion hacia la region estuvo caracterizada
lista entre el derecho interno y el derecho internacional por un proceso de adaptacion de las doctrinas europeas a
convencional de la Corte Costituzionale, los tratados interna- las necesidades y condiciones de operatividad del derecho
cionales definirian su jerarquia seglin su rango de intro- constitucional en la region y en cada pais. La adaptacion
duccion al derecho interno, es decir, jerarquia legal. 13 mas importante tiene relacion con el tipo de normas "exo-
En estos tres paises el concepto de bloque se ha rela- genas" al texto constitucional que fueron integradas al blo-
cionado con el conjunto de normas que conforman el pa- que. Mientras que en Europa el concepto de bloque se
rametro de constitucionalidad, incluyendo a la Constitu- refiere primordialmente a un conjunto de normas de ori-
cion stricto sensa y una serie de normas de origen nacional gen nacional usadas como parametro en el control de
qJ'e no pertenecen al texto constitucional y que pueden constitucionalidad, el bloque en America Latina incorpora
tener formalmente el mismo rango de las normas cuya normas de origen internacional, esencialmente instrumen-
inconstitucionalidad se discute. Se diferencian de acuerdo tos de derechos humanos, dentro del parametro de cons-
a la funcion que cumplen en el ordenamiento inte.rno: la titucionalidad. Esto se explica por la coyuntura politico-
version francesa integra derechos humanos reconoCidos en institucional en que la doctrina llega a la region: los efectos
instrumentos nacionales previos que no fueron incorpora- de la caida del muro de Berlin y del fin de la guerra fria,
dos explfcitamente en la Constitucion vigente; en contraste, el proceso de democratizacion de la region y las reformas
constitucionales desde finales de los ochentas, que incluye-
fra-constitucional (v.gr. !eyes organicas) que definen competencias o regulan el
ron referencias explkitas a diversos instrumentos de los
ejercicio de competencias estatutori~s c~mcr?tas. Cfi: PI~~ELLA SoRu, Jua~ Seba: sistemas universal e interamericano de derechos humanos
stian, Sistema de jitentes y bloque de constztucwnalidad: Encrucljada de competenczas, Bar- y en varios casos incorporaron cortes constitucionales in-
celona, Bosch, 1994. dependientes.
13 En los ultimos afios se ha discutido en Italia 1a posibilidad de incluir al-
gunos tratados de derechos humanos dentro del parametro de constitucionalidad. El bloque cumplia generalmente dos funciones esen-
Con base en Ia reforma constitucional del articulo 117 en octubre de 2001 sobre ciales: I) resolver la cuestion de lajerarquia interna de los
las regiones, provincias y c~m~nas (La po;esfO: l~gislativa. eeser_citat~ dallo Stat a e dalle tratados de derechos humanos estableciendo un mecanis-
Regioni nel rispetto della Costztuzwne, nonche det vmcoh denvanh dall ordzn_amento co~u
nitario e dagli obblighi internazionali), Ia CoTie Cost~tuziorzale ha recon?,Cid? Ia obhga- mo de armonizacion horizontal entre el derecho constitu-
ci6n de interpretacion conforme con Ia normauva de Ia Convenc10n Europea. ~e cional y el DIDH (este fue el caso por ejemplo, de Colombia
Derechos Humanos, y a traves de esta via se ha reconocido a esta Convencton y Costa Rica); y 2) en procesos de transicion democratica,
como norma interpuesta (es decir, como parametro dejuicio sobre las !eyes, pero
sinjerarqufa constitucional). consolidar la posicion del poder judicial frente al ~jecutivo
154 MANUEL EDUARDO GONGORA MEI{A LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ... 155
y el legislativo, permitiendo el uso del derecho internacio- A partir de la sentencia de noviembre 10 de 1993, 16 la
nal como refuerzo a los compromisos del Estado en materia recientemente creada Sala Constitucional de la Corte Su-
de derechos humanos y como lfmite de lo no negociable en prema de Costa Rica adopt6 la doctrina del bloque como
el debate politico (v.gr. en Panama y Argentina). mecanismo de armonizaci6n entre su derecho constitucional
y el DIDH. Si bien en numerosos pronunciamientos ha
2. La difusi6n intra-regional de la doctrina del bloque utilizado la denominaci6n "bloque de constitucionalidad", 17 es
tambien frecuente la expresi6n "Derecho de la Constituci6n". 18
Panama fue el primer pais latinoamericano en introdu- Para introducir la doctrina del bloque, la Sala Constitucional
cir la doctrina del bloque de constitucionalidad en su ju- invoc6 la Ley de la Jurisdicci6n Constitucional de 1989, que
risprudencia constitucional en sentencia del 24 de julio de estableda su competencia para verificar la conformidad del
1990. 14 Fue una de las primeras decisiones de la Corte ordenamiento interno con el derecho internacional 19 y la pro-
Suprema de Panama despues de 21 aiios de gobierno mi- cedencia de la acci6n de inconstitucionalidad en caso de
litar, y se bas6 en el articulo 4 de la Constituci6n, que conflicto entre normas internas y el derecho internacio-
simplemente declara que "la Republica de Panama acata
las normas del Derecho Internacional". La Corte Suprema
control de constitucionalidad en nuestro pais." Hovos, Arturo, "El control judicial
us6 esta referenda generica para reconocer excepcional- y el ~loque de constitucionalidad en ~nama": Boletin Mexican a de derecho comparado,
mente jerarqufa constitucional a algunos instmmentos in- Mextco, D.F., aiio XXV, N" 75, septtembre-dtctembre 1992, p. 790.
ternacionales, ba~ la condici6n de que no afectaran la 16
"[L]os instmmentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Ia
Republica, conforme a Ia reforma del articulo 48 Constitucional (Ley No.7128, de
soberanfa y autodeterminaci6n de Panama. La doctrina 18 de agosto de 1989), al integrarse al ordenamiento jurfdico al mas alto nivel, val-
del bloque trataba entonces de reconciliar el derecho do- ga decir, al nivel constitucional, lo complementan en lo que favorezcan a la pei-sona." (I tali-
mestic~ con el derecho internacional y a la vez consolidar cas fuera del texto). Sentencia de clarificaci6n 05759 de noviembre 10 de 1993.
17
Cfr. Sala Constitucional de Ia Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
la independencia de la rama judicial en la naciente arqui- Sentencia 05987 de octubre 14, 1994; Sentencia 04499 de agosto 26, 1994; Sen-
tectura democratica. 15 tencia 06094 de octubre 18, 1994; Sentencia 07474 de diciembre 21, 1994; Senten-
cia 06597 de diciembre 5, 1995; Sentencia 01099 de marzo 5; 1996; Sentencia
05944 de agosto 18, 1998; Sentencia 00717 de febrero 2, 1999; Sentencia 07619
14
Corte Suprema deJusticiade Panama. Sentencia de Julio 24 de 1990. En de octubre 5, 1999, Sentencia 07657 de julio 29, 1999, Sentencia 020 I 0 de marzo
este pronunciamiento, Ia Corte Suprema reconvci6 jerarqula constitucional alar- 3, 2000, Sentencia 02989 de abril 12, 2000; Sentencia 03446 de abril 26, 2000;
ticulo 8 de Ia Convenci6n Americana estableciendo que esa norma integraba un Sentencia 04983 de junio 28, 2000; Sentencia 05507 de julio 5, 2000; Sentencia
"bloque de constitucionalidad" conjuntamente con el articulo 32 de Ia Constitu- 06871 de agosto 8, 2000; Sentencia 07640 de agosto 29, 2000; Sentencia 05012
ci6n (relativo a! debido proceso ). En sen tencia de marzo 19 de 1991, Ia Corte re- dejunio 12, 2001; Sentencia 06222 de julio 5, 2001; Sentencia 06817 de julio 10,
conoci6 el articulo 8 de Ia Convenci6n Americana como derecho constitucional y 2002; Sentencia 01613 de febrero 2, 2007; Sentencia 01814 de febrero 13, 2007;
declar6 Ia inconstitucionalidad directa de una ley que infringla esta disposici6n Sentencia 01846 de febrero 13, 2007; Sentencia 03774 de marzo 16, 2007; Senten-
(cfr. tambien: sentencia de abril 18 de 1997). En sentencia de marzo 20 de 1996, cia 07689 de mayo 7, 2008; Sentencia 14467 de septiembre 26, 2008; Sentencia
16276 de octubre 30,2008; Sentencia 00306 de enero 14, 2009.
Ia Corte Suprema incorpor6 tambienla Convenci6n sabre los Derechos del Niiio, 18
Cfr. v.gr.: Sala Constitucional de Ia Corte Suprema de Justicia de Costa
argumentando Ia ausencia expresa de principios y derechos de los niiios en el Rica. Sentencia 02253 de mayo 14, 1996: "[E]l inciso d) del articulo 2 de Ia Ley en
texto constitucional. Frente a otros tratados internacionales, Ia Corte ha clarificado estudio no viola el principia de igualdad, par lo que no merece el reproche de los
que s6lo tienenjerarquia legal (Sentencia de mayo 23 de 1991, donde la.co:te accionantes en ese sentido. Sin embargo, resulta contrario al Derecho de Ia Cons-
concluy6 que los Convenios de Ia OIT N 87 y N 98 no tenian rango constltucto- tituci6n, par quebrantar los artlculos 6, 7, 8, 12 y 33 del Convenio N 169 de orr,
nal) y no pertenecen a] bloque de constitucionalidad (Sentencia de septiembre 5, al tenor de lo dispuesto par el articulo 48 de Ia Constituci6n Polftica",
1994). 19
Ley N 7135 de octubre 11, 1989. Articulo 2: "Le corresponde especffica-
15
Como Hoyos explica, "[n]o cabe duda de que el6rganojudicial en Pana- mente a lajurisdicci6n constitucional: (... )b) Ejercer el control de Ia constitucio-
ma carecfa de verdadera independencia durante el regimen militar encabezado nalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los aetas sujetos a] Derecho
par el seiior Noriega. (... ) Una de las manifestaciones del recobr~ de Ia indepe~ Publico, asf como Ia conformidad del ordenamiento interno con el Detecho Inter-
dencia del 6rgano Judicial en Panama es, precisamefl:te, Ia adopct6n de Ia d_octn nacional o Comunitario, mediante Ia acci6n de inconstitucionalidad y demas
na del bloque de constitucionalidad que ha expandtdo y hecho mas efecttvo . cuestiones de constitucionalidad".
156 MANUEL EDUARDO GONGORA MERA LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.,. 157
nal. 20 Ya desde 1990, la Sala habfa incorporado tratados de talmente la discusi6n (descartando una potencial supra-
derechos humanos dentro del parametro de constituciona- constitucionalidad de los tratados de derechos humanos,)2 4
lidad, y en 1992 se habfa generado un debate importante sino que ademas reforz6 las capacidades del juez constitu-
sabre la supra-constitucionalidad de los tratados, 21 que cional de controlar las fuentes normativas en un contexto
vendria a resolverse por la vfa de la equiparaci6n de estos institucional marcado por diversas amenazas a la estabili-
tratados a la Constituci6n en virtud del bloque. dad democratica (guerrillas, grupos paramilitares, carteles
En el caso colombiano, la adopci6n de la doctrina del de drogas).
bloque en la Sentencia C-225 de 1995 de la Corte Consti- En un contexto similar, Peru incorpor6 la doctrina del
tucional22 tambien estuvo precedida por un debate acerca bloque en 1996, pero en contraste con el caso colombiano,
de la pretendida supra-constitucionalidad de algunos tra- donde la doctrina del bloque tuvo un impacto sustancial a
tados internacionales con base en diversas clausulas de favor de la protecci6n de derechos humanos a traves de los
apertura de la Constituci6n de 1991 y el concepto de ius instrumentos internacionales constitucionalizados, la doc-
cogens. 23 La doctrina del bloque no s6lo resolvi6 horizon- trina del bloque en Peru hasta 2004 25 basicamente se utiliz6
para resolver conflictos de distribuci6n de competencias
20
Ley N 7135 de ocntbre 11, 1989. Articulo 73: "Cabra la acci6n de incons- territoriales, como en Espana e Italia. De acuerdo con el
titucionalidad: (... )d) Cuando alguna ley o disposici6n general infrinja el articulo Tribunal Constitucional peruano, normas con jerarqufa le-
7o, parrafo primero, de la Constituci6n, por oponerse a un tratado publico o con-
venia internacional". gal pueden ser incluidas dentro del parametro de consti-
21
En Costa Rica, el debate sabre el rango supra-constitucional de las nor- tucionalidad cuando la Constituci6n misma lo exija. 26 En
mas internacionales surgi6 a partir de una sentencia de 1992 en Ia que Ia Sala esos casas, esas fuentes asumen el papel de "normas sabre
Constitucional prefiri6 Ia aplicaci6n de un tratado de derechos humanos en Iugar
de una ;110rma constitucional. Cfr. Sala Coustitucional de la Corte Suprema de la producci6n legislativa" en dos sentidos: 1) como normas
Justicia de Costa Rica, Sentencia 03435 de noviembre 11, 1992. En una decision sabre la "forma" de la producci6n legal (esto es, cuando
de 1993, Ia Sala IV tambien aplic6 los principios del Convenio N 169 con preva-
lencia sabre una provision constitucional. La Sala reconoci6 que los indfgenas
tienen la capacidad de condicionar la elaboraci6n de otras
Guaimies eran costarricenses por nacimiento, aun si no fuera posible demostrar fuentes normativas del mismo rango) y 2) como normas
que habfan nacido en territorio costarricense, como lo requerfa Ia Constituci6n sabre el contenido de la legislaci6n (v.gr. cuando una dis-
(eft: Sentencia 01786 de abril 21, 1993 ).
22
La Corte Constitucional colombiana, en su Sentencia C-225/1995, cit6 Ia
doctrina francesa como modelo para introducir Ia figura del bloque de constitu- rios articulos del Concordato. Ver ademas: Corte Constitucional de Colombia. Sen-
cionalidad. La influencia espanola puede observarse en sentencias posteriores tencias C-088/1994 y T-157/1995.
que incluyeron las !eyes organicas dentro del concepto de bloque de constitucio- 21
' "En lo que respecta a Ia Convenci6nA.mericana sabre Derechos Humanos,
nalidad lata sensu. en diversas ocasiones, Ia Corte ha considerado que hace parte del bloque de consti-
23
La superioridad jerarquica de las normas de ius cogens sabre el derecho tucionalidad, en virtue! de lo dispuesto en el articulo 93 Superiot: Bajo este contexto, es
nacional era aplicable al derecho internacional convencional, como lo estableci6la clara que el mencionado instrumento internacional forma parte del bloque de cons-
Corte en Sentencia C-027/1993, en Ia que se analiz61a constitucionalidad de Ia ley titucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parametro que gufe el exa-
interna que aprob6 el Concordato firn1ado en 1973 entre Colombia y Ia Santa men de constitucionalidad de las !eyes colombianas, pero eUo no significa que las nor-
Sede. La Corte razon6 que un tratado internacional (en este caso, el Concordato) mas pertenecientes al bloque adquieran el mngo de normas supraconstitucionales. En ese
no puede ignorar tratados de derechos humanos porque estos gozan de un rango sentido, Ia confrontaci6n de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar
jerarquico superior. Por lo tanto, Ia Corte consider6 que debfa ajustar el Concorda- a una declamtmia autorruitica de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es nece-
to a Ia normatividad de tratados internacionales de derechos humanos y a Ia nueva sario, a su vez, interpretarla sistematicamente con el texto de Ia Constituci6n". (Ita-
Constituci6n en aspectos como Ia libertad de cultos de los grupos etnicos y Ia liber- licas fuera del texto ). Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-028/2006.
25
tad religiosa de miembros activos de las fuerzas armadas, Ia cesaci6n de los efectos Cfr. v.gr. las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional de Peru:
civiles del matrimonio cat6lico por divorcio civil, Ia eliminaci6n de tratamiento Expediente N 0004-1996-I/TC, 03.0 1.1997; Expediente N" 0689-2000 AC/TC,
preferencial para los niiios de familias cat6licas, Ia eliminaci6n de las inmunidades 15.12.2000 y Expediente W 0012-2001-I/TC, 23.05.2002.
26
a favor de obispos en procesos penales, asf como algunas normas especiales en este Tribunal Constitucional de Pertl. Expediente No 0007-2002-AI/TC,
tipo de procesos. En consecuencia, Ia Corte declar6 Ia inconstitucionalidad de va- 27.08.2003.
posicion constitucional establece que una ley puede limitar La segunda fase de difusion ha tenido lugar desde fi-
el contenido de otras). Por lo tanto, la interpretacion cons- nales de los noventas y esta caracterizada por una serie de
titucional no se detiene en el texto constitucional sino en influencias horizontales de los cuatro pafses "pioneros" ha-
las leyes que funcionan como normas sobre la produccion cia otros pafses de la region. Mientras que el origen fran-
legislativa de la norma que se controla. 27 En caso de que ces del "bloque de constitucionalidad" se sigue reconocien-
una norma viole la Constitucion por contravenir una de do37 (si bien ya no con tanta frecuencia), la definicion del
estas normas interpuestas, el Tribunal formula una decla- bloque que se ha ido adoptando es mucho mas proxima a
racion de inconstitucionalidad indirecta. 28 No obstante, las la forma como el concepto se ha desarrollado en pafses
normas interpuestas no tienen una mayor jerarqufa que las nor- como Colombia y Costa Rica que a su evolucion en Euro-
mas bajo controF 9 ni tienen un estatus inherente como pa. En esta fase, el contenido del bloque se ha hecho a.lgo
normas pertenecientes al bloque; es necesario que una dis- mas uniforme (generalmente reservado al texto constltu-
posicion constitucional ordene que una norma determinada cional y a los instrumentos de derechos humanos), si bien
debe guardar conformidad con otra. Por ello, en cada caso por razones de politica interna se han incluido 1) en Vene-
concreto le corresponde al Tribunal determinar que nor- zuela, algunas normas transitorias de la Asamblea Consti-
mas deben ser consideradas como panimetro para el con- tuyente; 2) en Nicaragua, algu_nas normas de .c~mstitucio
trol de constitucionalidad. 30 A ese conjunto de normas se le nes previas por efectos ultra-acuvos; y 3) en Bohv1a, normas
ha llama do "panimetro eventual de constitucionalidad" ,31 del derecho comunitario que hayan sido ratificados por el
E;jemplos de normas interpuestas en la jurisprudencia pe- Estado (cfr. articulo 410,II de la Constitucion de 2009).
ruana son la Ley Organica sobre Municipalidades, 32 la Ley
sobr<$. Impuestos Municipales. 33 la Ley sobre las Bases de III. POTENCIAL EXPANSIVO Y CONVERGENTE DE
Descentralizacion, la Ley Organica de Gobiernos Regionales, 34 LA DOGTRINA DEL BLOQUE
la Ley Organica del Poder JudiciaP 5 y la Ley Organica de la
Superintendericia bancaria y de seguros. 36 Diversos factores han facilitado la difusion de la doctrina
del bloque en America Latina. En primer lugar, a finales
27 de los noventas, la doctrina era citada ampliamente en los
Tribunal Constirucional de ~ru. Expediente No 1049-2003-ANTC, 30.01.2004.
28
lhbunal Constirucional de ~ru. Expediente N" 0046-2004-PI!fC, 15.02.2005. estudios de derecho constitucional comparado, lo que fue
29
Tribunal Constirucional de ~ru. Expediente No 0033-2005-PI!fC, 29.08.2006. muy importante, por ejemplo, en Argentina, donde algu-

3
Cfi: CARPIO MARcos, Edgar, "Normas interpuestas en !a acci6n de incons- nos tratados de derechos humanos ya disfrutaban de jerar-
titucionalidad (el caso peruano)", en VEGA G6MEZ, Juan y CoRzo SosA, Edgar, Ins-
trurnentos de tutela y justicia constitucional- Memoria del VII Congreso Iberoarnericano de qufa constitucional desde 1994, de. rr,todo que la adopci?n
Derecho Constitucional (Mexico, D.F., febrero 12-15, 2002), Serie Doctrinajurfdica, de la doctrina del bloque fue perc1b1da como una tecmca
No 99, Mexico DF, UNAM, Instituto de Investigacionesjurfdicas, 2002, p. 108. constitucional apropiada para resolver diversos interro-
31
Tribunal Constitucional de Peru. Expediente W 0031-2005-PI{fC,
20.03.2007. gantes que surgfan con los tratados constitucionalizados.
32
Tribunal Constitucional de Peru. Expediente W 0689-2000-AC, La expresion "bloque de constitucionalidad federal" es
15.12.2000 y Expediente N" 0046-2004-PI{fC, 15.02.2005. atribufda a Bidart Campos y es usada desde entonces por
33
Tribunal Constitucional de Peru. Expediente No 0053-2004-PI{fC,
16.05.2005. un buen grupo de constitucionalistas38 y por la propia Cor-
Tribunal Constitucional de ~ru. Expediente No 002-2005-PI[fC, 18.02.2005.
34
3
' Tribunal Constitucional de Peru. Expediente No 2483-2002-AA,
7 Cfr. Sentencia 24-97 de !a Sala de lo. Constitucio~al ~e !a Corte s.uprema
3
27.01.2003 y Expediente N 0669-2003-AA, 25.09.2003.
30
lhbunal Constitucional de Peru. Expediente W 0005-2005-CC{fC, de El Salvador y Sentencia 0045/2006 del Tnbunal Constltucwnal de B?h"~a. .
18.11.2005.
38
Cfr. Entre otros: GIL DoMiNGUEZ, Andres! "El bloque ~e !a constitucionah-
dad federal: susjerarqulas internas a !a luz de laJunsprudencta de !a Corte Supre-
160 MANUEL EDUARDO GONGORA MERA LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD .. , 161
te Suprema de Argentina despues de la renovacion de sus nezuela en 1999, Ecuador en 1998 y 2008, y Bolivia en
magistrados a comienzos de la decada de 2000. 39 2009), o como referente con autoridad persuasiva en la
En segundo lugar, la visibilidad y reputacion de la ju- jurisprudencia local, por ejemplo, en Bolivia y Peru. El
risprudencia de la Corte Constitucional de Colombia in- Tribunal Constitucional de Bolivia, ademas de citar la ju-
fluencio significativamente los desarrollos constitucionales risprudencia colombiana en su interpretacion de derechos
en los pafses de la Comunidad Andina, o bien como mo- fundamentales, 40 asumio varios de los estandares fijados
delo durante procesos constituyentes (como ocurrio en Ve- por la Corte Constitucional colombiana sabre el bloque de
constitucionalidad, incluyendo la interpretacion de la clau-
rna y de novedosa doctrina sobre los derechos impllcitos", Asociaci6n Argentina de sula abierta como base para reconocer la jerarquia consti-
De1echo Constitucional -Boletfn Informativo, Buenos aires, vol. XVII-185, AADC, tucional de los tratados de derechos humanos, 41 la tecnica
2001a, pp. 4-6; GIL DoMiNGUEZ, Andres, "El bloque de Ia constitucionalidad fede-
ral y los informes de Ia Comision Interamericana de Derechos Humanos", Revista de construccion del bloque a traves de precedentes consti-
Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, afio II, vol. 4, Ediar, 2001b, pp. tucionales42 y remisiones constitucionales, 43 y los mecanis-
43-65; GIL DoMiNGUEZ, Andres, Constituci6n, emergencia y amparo: Derechos constitu-
cionales vulnemdos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002; MANILI, Pablo Luis, El bloque a~
constitucionalidad: la recepci6n del derecho intemacional de los d~rechos humanos en el 4
Cfr. v.p; las siguientes decisiones del Tribunal Constitucional de Bolivia
derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003; M.-\RANIELLO, Patricio sobre el derecho de peticion: Sentencia Constitucional (SC) 1159/03-R, agosto 19,
Alejandro, "El principia de razonabilidad y su regulacion en los tratados interna- 2003 (cita Ia Sentencia T-481/1992 de Ia Corte Constitucional colombiana); SC
cionales conjerarqufa constitucional", en BmART CAMPos, German]. y GIL DoMIN- 1366/04-R, agosto 19, 2004 (cita Ia Sentencia T-730/2001); SC 0018/05, marzo 8,
GUEZ, Andres (coord.), A una decada de la reforma constitucionali994-2004, Buenos 2005 (cita Ia Sentencia C-304/1999); SC 1098/05-R, septiembre 12, 2005 (cita Ia
Aires, Ediar, 2004, pp. 367-381; PIZZOLO, Calogero, "La exigencia de un recurso Sentencia T-730/200 1); SC 0820/06-R, agosto 22, 2006 (cita Ia Sentencia
'eficaz, sencillo y breve' en el bloque de constitucionalidad federal", RevistaArgen- T-730/2001). Sobre el derecho a Ia identidad personal: SC 1763/03-R, diciembre
tina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, afio II, vol. 3, Ediar, 2001, pp. 93-1 08; 1, 2003 (cita las Sentencias T-090/1995, T-477!1995 y T-090/ 1996). Sabre el debido
PIZZOLO, Cal~gero, "Los mecanismos de proteccion en el sistema interamericano proceso: SC 10 15/04-R,julio 2, 2004 (cita Ia Sentencia C-093/1993); SC 0400/05-R,
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D.F., febrero 12-15, 2002). Mexico, D.F., UNAM, Instituto de InvestigacionesJu- agosto 19, 2005 (cita Ia Sentencia T-639/1997); SC 0401/06-R, abril27, 2006 (cita
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Marcos Patricio, "La jurisdiccion constitucional de Ia Corte Interamericana", IV T-162/1998). Sabre el principia de buena fe: SC 1464/04-R, septiembre 13, 2004
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no", IV encu~ntro nacional de j6venes docentes de daecho constitucional: A I 0 aiios de la 0551/07-R,julio 3, 2007 (cita Ia Sentencia C-529/2001).
41
Reforma Constitucional de I994, Cordoba (Argentina), Encuentro, 2004, pp. 843- Cfr. Tribunal Constitucional de Bolivia. SC 0051/05, agosto 18, 2005.
42
852; BRAIN, Daniel Horacia, "Bloque de Constitucionalidad Federal-Docrina de Cfr. Tribunal Constitucional de Bolivia. Auto constitucional 0027/07,
Ia Corte Suprema de Justicia de Ia Nadon -Nuevo Orden PUblico Laboral", Re- ECA, agosto 17, 2007, en el que el Tribunal cita Ia Sentencia C-836/2001 de Ia
vista La Ley C6Tdoba, Buenos Aires, vol. 2007, pp. 345-360. Corte Constitucional colombiana.
39 43
Por ejemplo, en el caso Verbitsky, Ia Corte sostuvo: "[E]xiste cuestion fede- Cfr. Tribunal Constitucional de Bolivia. SC 0045/06,junio 2, 2006, donde
ral suficiente [si] se cues tiona Ia inteligencia y el alcance otorgado a! art. 43 de Ia se cita Ia Sentencia C-40 1/2005 de Ia Corte Constitucional colombiana: "[L]a in-
Constitucion Nacional, como asf tambien Ia violacion al art. 18 in fine delmismo corporacion de una norma a! bloque de constitucionalidad debe tener fundamento
cuerpo, y a diversas normas contenidas en los tratados, convenciones y documen- expreso en Ia Carta. Es lo que ocurre con los tratados de derechos humanos, los
tos internacionales que forman parte del bloque constitucionaL" Corte Suprema cuales fueron integrados expresamente por Ia Constitucion a! bloque de constitu-
de Justicia de Ia Nadon Argentina. Verbitsky, Horacia s/ habeas coTpus, 03.05.05, Fa- cionalidad a! sefialar que sus normas prevalecen en el orden interno y a! prescribir
llos: 328: 1146. ~--~~~' que los derechos y deberes constitucionales seriin interpretados de conformidad
162 MANUEL EDUARDO GONGORA MERA lA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ... 163
mos de exclusion de normas del bloque de constituciona- . . solo normas interpuestas de origen nacional sino tambien
lidad.44 normas consagradas en instrumentos intermicionales de
El Tribunal Constitucional de Peru, especialmente des- derechos humanos. Posteriormente, en 2006, el Tribunal
pues de la caida del regimen de Fttiimori, tambien ha mos- . reconocio la jerarqufa constitucional de los tratados de dere-
trado in teres por la jurisprudencia colombiana, 45 como se chos humanos. 49 No obstante, en lajurisprudencia peruana
refleja en la recepcion de la doctrina colombiana del "es- coexisten las dos versiones de bloque de constitucionalidad,
tado de casas inconstitucional" 46 y de su interpretacion del como parametro de constitucionalidad conformado por
principia de proporcionalidad. 47 Se puede ademas percibir normas interpuestas de origen nacional, asf como conjunto
en la jurisprudencia peruana un cambia conceptual impor- de normas internacionales de derechos humanos integradas
tante sabre el bloque de constitucionalidad, que hasta 2004 a la Constitucion en el control de constitucionalidad, que
se referia exclusivamente al parametro de constitucionali- el Tribunal ha denominado "bloque de constitucionalidad
dad y estaba compuesto por normas nacionales con jerar- internacional". 50 Esta coexistencia de conceptos disfmiles
quia legal, muy en la linea italiana de la normainterpuesta. tambien se observa en Colombia, donde se distingue entre
Ahara, el Tribunal definfa el bloque como "todo el conjunto bloque de constitucionalidad "lato sensu", equivalente a
de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para "para.metro de constitucionalidad", y "stricto sensu", como
apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta conjunto de normas con jerarqufa constitucional. El pri-
a su control" 48 y empezo a incluir dentro del bloque no mer significado incluye, ademas de la Constitucion, aque-
llas normas que pueden ser usadas para el control consti-
con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (... ). Con todo, Ia
Constituci6n colombiana no sefiala en ninguna de sus disposiciones que el conjunto
tucional, incluso si estas tienen el mismo rango que las
de l~s tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por Ia Corte a! normas bcyo control, como por ejemplo las leyes organicas
examinar Ia constitucionalidad de las !eyes. Esto significa, si se sigue el principio y estatutarias. 51 En contraste, el bloque stricto sensu solo
que permite identificar Ia normatividad que conforma el bloque de constituciona-
lidad, que no todos los tratados internacionales forman parte de el". incluye el texto constitucional y algunos instrumentos in-
44
Cfr. Tribunal Constitucional de Bolivia. Auto Constitucional 568/06-CA, ternacionales de derechos humanos. Esta distincion fue
noviembre 17, 2006, donde e1 Tribunal cita el Auto 003/1992 de Ia Corte Consti- introducida desde las Sentencias C-358 de 199752 y C-191
tucional de Colombia.
15
Cfr. entre otros: Tribunal Constitucional de Peru. Expediente No 2945-2003-
de constitucionalidad de una ley sujeta a su control". Tribunal Constitucional de
ANTC, 20.04.2004 (cita Ia Sentencia T-499/1992 de Ia Corte Constitucional de Co- Peril. Expediente N" 002-2005-PI/TC, 18.02.2005.
lombia); Expediente W0090-2004-ANTC, 05.07 .2004(cita Ia Sentencia C-175/1993);
Expediente W 0027-2005-PI{fC, 20.02.2006 (cita Ia Sentencia C-087/1998); Expe-
4
Cfr. Tribunal Constitucional de Peru. Expediente No 0047-2004-AI/TC,
24.04.2006.
diente N 0003-2005-PI{fC, 09.08.2006 (cita Ia Sentencia C-609/1996); Expediente 50
N 0012-2006-PI{fC, 15.12.2006 (cita Ia Sentencia C-609/1996); Expediente N" Tribunal Constitucional de Peru. Expediente No 1776-2004-ANTC,
0002-2006-PI/TC, 16.05.2007 (cita Ia Sentencia C-245/2002); Expediente W 0018- 26.01.2007.
51
2007-PI{fC, 24.10.2007 (cita Ia Sentencia C-245/2002); Expediente No 1972-2007- De conformidad con el articulo 152 de Ia Constituci6n colombiana, el
ANTC, 16.11.2007 (cita Ia Sentencia T-499/1992); Expediente No 2432-2007-PHC/ Congreso regula mediante !eyes estatutarias: a) los derechos y deberes fundamen-
TC, 16.11.2007 (cita Ia Sentencia T-1078/2001); Expediente N 9632-2006-PC/TC, ta~es de las personas y los procedimientos y recursos para su protecci6n; b) Ia ad-
26.08.2008 (cita Ia Sentencia C-180/1994); Expediente No 0033-2007-PI{fC, nnmstraci6n de justicia; c) Ia organizaci6n y regimen de los partidos politicos, el
13.02.2009 (cita Ia Sentencia C-592/1998). estatuto de Ia oposici6n y las funciones electorates; d) las instituciones y mecanis-
46
Tribunal Constitucional de Peru. Expediente W 2579-2003-HD/TC, mos de participaci6n ciudadana; e) los estados de excepci6n; y f) un sistema que
06.04.2004. garantiCe Ia 1gualdad electoral entre los cand1datos a Ia Presidencia. En las Sen-
47 Tribunal Constitucional de Peru. Expediente W 0048-2004-PI/TC,. tencias C-578/1995 y C-135/l 996 Ia Corte incluy6 las !eyes estatutarias en el blo-
01.04.2005. que.
48 52
"[R]elacionando y armonizando Ia Constituci6n y el ordenamiento . . "Con arreglo a Ia jurisprudencia de esta Corporaci6n, el bloque de consti-
jurfdico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el tucwnahdad esta compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer
conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicioL..~ formalmente en el art1culado del texto constltucional, son utilizados como pararne-
164 MANUEL EDUARDO GONGORA MER;\ LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD . 165
de 1998. 53 Adicionalmente, en la sentencia C-582 de 1 colombia pertenedan al bloque de constitucionalidad, sin

la Corte delimit6 el contenido del bloque de constitucio- cu~lH-''--". ._. .. del tipo de derechos que reconocen. 55
nalidad stricto sensu a: 1) el Preambulo de la ...,,_.,cuLrurt~~ En cuanto a Ecuador, los desarrollos en el constitucio-
2) el texto constitucional; y 3) los tratados nalismo colombiano de los aiios noventa tuvieron una in-
de derechos humanos sobre derechos que no pueden ser fluencia significativa en la redacci6n de la Constituci6n de
limitados durante estados de excepci6n. 54 Finalmente, en 1998, y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sentencias de 2001, la Corte Constitucional concluy6 que creado bajo su vigencia, como se observa en la incorpora-
todos los tratados de derechos humanos ratificados por ci6n de la doctrina del bloque de constitucionalidad en
2004. 56 La influencia tambien fue no to ria durante el pro-
tros del control de constitucionalidad de las !eyes. Ello bien sea porque se trata de ceso constituyente que deriv6 en la Constituci6n de 2008
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque son normas si-
tuadas en el nivel constitucional', como sucede con los convenios de derecho intemacional y en la jurisprudencia de la nueva Corte Constitucional .del
hurnanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que fa_ Ecuador, como lo muestra el hecho de que desde sus pri-
propia Carta mrkna que sus rnandatos sean respetados por los leyes ordinarias, tal y como meras sentencias la Corte adopt6 el concepto del bloque
sucede con las !eyes organicas y estatutarias en determinados campos". (Las italicas
no pertenecen al texto). Corte Consti~ucion.al.de ~olombia. S~ntencia C-358/1997 de constitucionalidad siguiendo a reconocidos juristas co-
53 "Efectivamente, resulta postble dtstmgmr dos sentldos del concepto lombianos y a la propia Corte Constitucional colombiana.
bloque de constitucionalida~. E~ un primer ~entido de Ia noci6n, .que podria de- Por ejemplo, en sentencia de 2009, la Corte ecuatoriana
nominarse bloque de constltuciOnahdad stncto sensu, se ha constderado que se
encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional; defini6 el bloque usando la formulaci6n propuesta por el
los que se reducen al texto de Ia Constituci6n propiamente ~ich~, y a los tratados jurista colombiano Rodrigo Uprimny y citando como refe-
intemacionales que consagren derechos humanos cuya hmttaciOn se encuentre rente la Sentencia C-1 040/2005 de la Corte Constitucional
prohibida durante los estados de excepci6n (C.P., articulo 9~).
w (... ) Mas recientemente, Ia Corte ha adoptado una noct6n lata sensu del blo colombiana. 57 Con todo, en Ecuador se han incorporado
que de constitucionalidad, seg6n Ia cual aquel estarfa compuesto por todas aque- expresamente en textos constitucionales y legales diversos
llas normas, de diversa jerarqufa, que sirven como parametro para llevar a cabo el
control de constitucionalidad de Ia legislaci6n. Conforme a esta acepci6n, el blo- estandares normativos que en Colombia fueron producto
que de constitucionalidad estaria conformado. no sol~ por el articulado de Ia de interpretacion jurisprudencial, de modo que el consti-
Constituci6n sino, entre otros, por los tratados mternactonales de que trata el ar-
ticulo 93 de Ia Carta, por las !eyes organicas y, en algunas ocasiones, por las !eyes
55
estatutarias. Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-1303/2001 y
(...) En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al de- T-1319/2001. Sin embargo, noes claro silas normas sobre derechos que pueden
nominado bloque de constitucionalida~ !at? sens!' se caracterizan .Por: (1) ser para- ser restringidos durante estados de emergencia pertenecen a! bloque de constitu-
metro para efectuar el control de consutuctonahdad del derecho mterno; (2) tener cionalidad !a to sensu ostricto sensu. AI respecto, Uprimny explica que: "[E]llenguaje
un rango normativo superior a las !eyes ordinarias (en algunos ca~os son ,n~rmas de algunas sentencias recientes de Ia Corte indica que los tratados de derechos
constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una Jerarqma mter humanos referidos a derechos limitables en estados de excepci6n hacen parte del
media entre Ia Constituci6n y Ia ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque d~ bloque en sentido Ia toy no del bloque en sentido estricto. Sin embargo, indepen-
constitucionalidad gracias a una remisi6n expresa efectuada por alguna dtspost- dientemente de Ia tesis que se acoja, y como tambien ya se explic6, el operador
ci6n constitucional." Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-191!1998. judicial debe tambien tomar en cuenta esas normas internacionales de derechos
51 "En principia, integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: humanos para sus decisiones, pues el conjunto de Ia legalidad ordinaria debe ser
(i) el preambulo, (ii) el articulado de Ia Constituci6n, (iii) alf?Unos tratados ~ c~n interpretada a Ia luz de los principios y derechos incorporados al bloque de cons-
venios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (tv) las !eyes orgamcas titucionalidad, tanto en sentido lato como en sentido estricto." Cfr. Uprimny Ye-
y, (v) las !eyes estatutarias.. Por lo tanto, si una ley con~ra~ice I~ dispuesto en cual- pes, Rodrigo, Bloque d" Constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, Bogota:
quiera de las normas que mtegran el bl?que ?e ~~nsutuctonahdad Ia c.ort.e ~ons Sala Administrativa del Consejo Superior de Ia Judicatura/Escuela Judicial
titucional debera retirarla del ordenamtento jurtdtco, por lo que, en prmctpto,los Rodri~o Lara Bonilla, 2006.
5
actores tienen entonces raz6n en indicar que Ia inexequibilidad de una disposi- Cfr. Tribunal Constitucional del Ecuador. Resoluci6n 000 1-04-DI de junio
ci6n legal no s6lo se origina en Ia incompatibilidad de aquella con norma~ conte 8, 2004.
57
nidas formalmente en Ia Constituci6n." Corte Constitucional de Colombta. Sen Cfr. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia 0001-09-SIS-CC, Caso
tencia C-582/1999. 0003-08-IS, 19.05.2009.
166 MANUEL EDUARDO GONGORA MERJ\ LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ... 167
tucionalismo ecuatoriano posee herramientas mucho mas d6n de 1944 (donde se declara que el Estado reconoce y
sofisticadas en su derecho positivo para construir el bloque las normas de derecho internacional general y ame-
de constitucionalidad e incorporar en los procedimientos adoptadas por las autoridades publicas) para intro-
constitucionales diversos instrumentos internacionales de ducir la doctrina del bloque de constitucionalidad. El an-
derechos humanos que establezcan derechos mas favora- tecedente mas destacado fue el reconocimiento judicial de
bles que los reconocidos en la Constituci6n. 58 Ja acci6n de amparo 61 (el pais no tenia regulaciones cons-
Un tercer factor que tuvo incidencia en la expansion titucionales ni legales sabre una acci6n de este tipo ). 62 La
regional de la doctrina del bloque tiene que ver con un Corte introdujo la doctrina del bloque de constitucionali-
efecto replica cuyo origen se encuentra en la acci6n de dad en sentencia del 13 de noviembre de 2003, definien-
organizaciones transnacionales de derechos humanos, re- dolo como el conjunto de dos fuentes normativas: la nacio-
des de juristas, activistas de derechos humanos e incluso nal, representada por la Constituci6n y la jurisprudencia
de 6rganos estatales como las Defensorfas del Pueblo. Es- constitucional, y la internacional, compuesta por los trata-
tos actores, inspirados en las experiencias exitosas de sus dos internacionales, opiniones consultivas y decisiones de
pares en otros paises de la region, comenzaron a invocar la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obs-
la doctrina del bloque en acciones constitucionales en sus tante, debido a la condena que recibi6 el pais en el caso
respectivos paises con el fin de forzar a sus cortes a sentar de las niiias Yean y Bosico en 2005, la Corte Suprema em-
su postura sabre el tema. Los resultados de esta estrategia a cambiar su linea jurisprudencial de irrestricto cum-
han sido muy diversos. En Uruguay, pese a algunos inten- uuuu.\...~JLLv a la Corte Interamericana, expresando que las
tos aislados de distintos actores de invocar tratados de . u'-'-~'u"'~n-" de Cortes internacionales no pueden estar por
rechos humanos en acciones de inconstitucionalidad para encima de la Constituci6n. 63 En el caso de El Salvador,
que la Corte Suprema los incluyera en el parametro de diversos intentos de introducir la doctrina por parte de
constitucionalidad, 59 la Corte ha considerado que tal inclu- ONGs de derechos humanos y otras organizaciones de la
sion es impropia a la luz del derecho constitucional nacio- sociedad civil han dado lugar a una jurisprudencia muy
nal. 60 En la Republica Dominicana se lograron importantes oscilatoria sabre la jerarqufa de los tratados de derechos
avances a principios de la decada del 2000, cuando la Cor- humanos. 64 Una situaci6n similar se observa en Nicaragua,
te Suprema de Justicia invoc6 el articulo 3 de la Constitu- donde las tesis del bloque de constitucionalidad en algunas
sentencias conviven con posturas menos abiertas al dere-
" 8 Cfi: Artfculos 424-428 de Ia Constituci6n del Ecuador de 2008; artfculos
61
4, 5, y 29 del C6digo Organico de Ia Funci6nJudicial; artfculos 39, 52-57, 65 y 142 En 1999, Ia Corte Suprema reconoci6 el recurso de amparo basada en los
de Ia Ley Organica de Garantfas Jurisdiccionales y Control Constitucional. artfculos 8 y 25,1 del Pacto de San Josey estableci6 los procedimientos para su
59
Cfi: v.gr. Corte Suprema de Justicia de Uruguay. Tierno Aboy, Daniel- De- ejercicio. Cfr. Corte Suprema de Justicia de Republica Dominicana. Sentencia de
nuncia - ri?cino, VictoT -Antecedentes - Excepcion de lnconstitucionalidad m'liculo 58 de febrero 2, 1999.
62
La Ley I4.412, sentencia N" 171 de mayo 22, 2002; Pereym Fernandez, Guido Leo- Cfi: BREWER-CARiAS, Allan, Debate Constituyente: Aportes a la Asamblea Nacio-
nardo - Autoevasi6n y Porte de Anna en Reiteraci6n Real articulo 48 del C6digo Penal y nal Constituyente (Septi~mbre 9-0ctubre 17, 1999), vol. II, Caracas, Fundaci6n de De-
articulo 92 inciso 4 en su redacci6n dada par el articulo 2 de la Ley I 6.3 4 9, Excepcion de recho PUblico/Editoria!Juridica Venezolana, 1999, pp. 95-103.
63
lnconstitucionalidad, sentencia N 426 de diciembre 24, 2003; AAA en representacion Cfi: Corte Suprema de Justicia de Republica Dominicana. Sentencia de
de EBB- Den uncia- acci6n de inconstitucionalidad, mticulo 3 de la Ley No. I 5.848, sen- agosto 10, 2005 y Sentencia de diciembre 14, 2005.
54
tencia N" 332 de noviembre 15, 2004. Cfi: v.gr. Sala de lo Constitucional de Ia Corte Suprema de Justicia de El
6
Cfi: v.gr. Corte Suprema de Justicia de Uruguay. Banco Hipotecario del Uru- Salvador. Sentencia del 14.02.1997, 15-96, Ac. Castillo y otros vs. Demto Legislativo
guay C/ Diaz Salvetti, Luis y otro - Toma de posesi6n - Excepcifm de inconstitucionalidad N" 668; Sentencia dell2.07.1998, INC. 5-93/2-96/3-96/9-96/11-96/12-96 (acumu-
articulo 82 nal. 7 del decreta-ley No. 15.IOO y aniculo 16 de la Ley No. 16.112, senten- lados); Sentencia del 26.09.2000, INC. 24-97/21-98; y Sentencia del 01.04.2004,
cia de abril15, 2005. "--.,;UV'-l'fiu (52-2003/56-2003/57-2003).
168 MANUEL EDUARDO GONGORA MER.A LA. DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ... 169
cho internacional, por lo que no es claro emil es la juris- han llevado a reconsiderar pollticamente algunos de los
prudencia vigente sobre el tema. 65 En Honduras, las refor- enfoques mas restrictivos frente al derecho internacional,
mas constitucionales al sistema judicial y las reformas .incluso al punto de introducir reformas constitucionales
legislativas a las acciones constitucionales (donde se esta- significativas con efectos sustanciales en la jerarquia reco-
blece la procedencia de la accion de inconstitucionalidad nocida internamente a los insttumentos internacionales de
por conflicto con tratados internacionales) permitieron in- derechos humanos. Esto es particularmente visible en el
troducir cambios en el rango reconocido a los tratados de caso de Mexico, pais que recientemente se ha abierto a las
derecho~ hu~an~s, incluyendo 1~ incorporacion del bloque tendencias regionales de constitucionalizaci6n del DIDH e
de constltucwnahdad en sentenna del 13 de noviembre de internacionalizacion del derecho constitucional, en gran
2007, 66 si bien el impacto no ha sido tan destacado debido roedida como resultado de la interacci6n con el sistema
e_ntre ot:as razones a 1~ falta de una doctrina nacional que interamericano.
ststemattce las sentenctas de la Sala Constitucional. En efecto, Mexico fue uno de los ultimos paises lati-
Un ultimo factor de expansion de la doctrina del blo- nqamericanos en reconocer la competencia contenciosa de
que tiene que ver con el papel de la Corte Interamericana la Corte Interamericana (diciembre 16 de 1998); a esta
de Derechos Humanos como catalizador de transfonnacio- aceptacion tardia debe agregarse el hecho de que la pri-
nes en el derecho' constitucional de paises como Brasil, roera condena de la Corte Interamericana contra Mexico
Chile y Mexico, cuyas cortes habian sido tradicionalmente solo tuvo Iugar diez aiios despues (agosto 6 de 2008). Es a
las mas reticentes a la adopcion de la doctrina del blo- partir de ese momento en que la Corte Interamericana
que. 67 En conjuncion con la progresiva conformacion comienza a ganar protagonismo en los debates constitucio-
"un sistema difuso de control de convencionalidad, diversas nales mexicanos. En este punto, habria que resaltar la sen-
sentencias condenatorias de la Corte han generado inten- tencia Radilla Pacheco, 68 un caso de desaparicion forzada en
sos debates judiciales y academicos en estos paises, que el que la Corte Interamericana orden6 a los jueces mexi-
canos ejercer, en el marco de sus respectivas competencias,
control de convencionalidad ex officio entre las normas in-
"" En efecto, la Sala Constitucional de Ia Corte Suprema de Justicia de Ni- ternas y la Convenci6n Americana, teniendo en cuenta la
caragua ha adoptado almenos cuatro posturas respecto del rango de los tratados
internacionales en sentencias relativamente cercanas temporalmente: 1) ha dene- interpretacion que del mismo ha hecho la Corte Interame-
gado el rango constitucional de los instrumentos internacionales citados en el ricana; esto basicamente con el objetivo de legitimar al
articulo 46 de Ia Constitucion (eft: Sentencia N 100, agosto 17, 2001, 1:45 p.m.;
Sentencia N" 103, noviembre 8, 2002, 10:00 a.m.); 2) ha sostenido que Ia viola-
juez mexicano a inaplicar el articulo 57 del Codigo de Jus-
cion de derechos reconocidos en instrumentos internacionales listados en el ticia Militar que permite al fuero militar tener competen-
articulo 46 produce una violacion indirecta de Ia Constitucion (Sentencia N 211, cia en asuntos donde civiles son vktimas de graves viola-
oc<ubre 26, 2000, 10:30 a.m.); 3) ha argumentado que el alcance del articulo 46
oturga fiJerza plena a los derechos incluidos en los tratados enumerados (cfr. Sen- ciones de derechos humanos. La Corte Interamericana
tencia N I 91, septiembre 22, 2003, 10:45 a.m.) and 4) ha reconocido lajerarqufa tambien ordeno allegislador mexicano reformar el articulo
constilucional de tratados de derechos humanos citados en el articulo 46 (eft: Sen- 57 del Codigo de Justicia Militar, asi como tipificar el de-
tenciaN0 13, febrero 5, 2002 y sentencia N 132,junio 10, 2003, 10:45 a.m.).
5
" Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras. Recur-
lito de desaparicion forzada de personas reformando el
so de inconstitucionalidad (acumulado) No. 55 y 88, 13.11.2007.
57
articulo 215-A del C6digo Penal Federal para que sea con-
Para un analisis detallado sobre los casos de Brasil, Chile y Mexico, cfr.
Gongora Mera, Manuel Eduardo, Inter-American judicial Constitutionalism: On the 68 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco vs.
Constitutional Rank of Human Rights Treaties in Latin America thmugh National and
Inter-American Adjudication, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Estados Unitlos Mexicanos (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Cos-
Jose (Costa Rica), 2011, pp. 137-157. tas), Sentencia del 23 de noviembre de 2009, Serie C, No. 209.
170 MANUEL EDUARDO GONGORA MER!\ LA D!FUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD .. 171
forme a los instrumentos internacionales. 69 Estas ordenes dente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en
desataron un intenso debate en Mexico acerca de la jerar- sus terminos, con lo cual conmina a los jueces nacionales
qufa normativa de los tratados de derechos humanos y sabre a aplicar control de convencionalidad ex officio. En el caso
el poder vinculante de las decisiones de la Corte lnterameri- de los conflictos normativos relacionados con la desapari-
cana. Enjunio de 2011, en el marco de estas discusiones, se cion forzada esto implicaria que, de conformidad con el
aprobo finalmente una reforma constitucional en materia artfculo 1 de la Constitucion y en cumplimiento del fallo
de derechos humanos que genero una ruptura paradigma- Radilla Pacheco, los jueces nacionales deben inaplicar el ar-
tica y posiciono a Mexico dentro de la tendencia regional ticulo 57 del Codigo de Justicia Military aplicar preferen-
hacia la constitucionalizacion del DIDH. Como bien observa temente los tratados internacionales relativos al derecho a
Caballero Ochoa, la reforma supero la logica jenirquica de no ser sometido a desaparicion forzada (en particular, la
los debates jurisprudenciales que la antecedieron (que fo- Convencion Internacional para la Proteccion de todas las
calizaba el debate en el articulo 133 de la Constitucion) y Personas contra las Desapariciones Forzadas y la Conven-
prefirio moverse hacia el articulo 1o, incorporando una ci6n Interamericana sabre Desaparicion Forzada de Perso-
clausula de interpretacion conforme, que implica el reco-
nas) mientras ofrezcan a las personas la protecci6n mas
nocimiento de la naturaleza juridica de las normas sabre
amplia en comparacion con la normativa local en virtud
derechos humanos, que establecen pisos mfnimos de pro-
del principia pro homine.
teccion y por tanto son susceptibles de ampliacion e inter-
Como se puede observar a partir de las consideracio-
pretacion en el sentido de aplicacion mas favorable a las
personas, lo que a su vez supone que los ordenes norma- nes precedentes, la difusion de la doctrina del bloque de
tivos nacional e internacional pueden integrarse en sus constitucionalidad es, en si misma, un ejemplo de interac-
corftenidos mediante un sistema de reenvios. 70 Bqjo este ci6n entre cortes constitucionales latinoamericanas en ma-
nuevo modelo, que formula una armonizacion entre el de- terias de derecho constitucional, particularmente en temas
recho constitucional interno y el DIDH, cobra vigencia la relacionados con acciones de constitucionalidad, acciones
doctrina del bloque de constitucionalidad. En virtud del de amparo, y derechos humanos. Mas a(m, la adopcion de
artkulo 1o. de la Constitucion, y en respuesta al fallo Ra- la doctrina del bloque de constitucionalidad supone que
dilla Pacheco, la Corte Suprema mexicana concluyo, en re- varios tratados internacionales de derechos humanos han
solucion dictada en el "expediente varios 912/201 0" del 14 adquirido rango constitucional en distinto~ paises, 1? cual
de julio de 2011, que las sentencias dictadas por la Corte en la practica ha generado una ~onvergenCla n?rmatlv~ en
Interamericana en las que el Estado mexicano haya sido el derecho constitucional de vanos Estados latmoamenca-
parte dellitigio constituyen cosa juzgada y lo (mica proce- nos (si bien esto no supone automaticamente una conver-
gencia en la interpretacion de esas normas). De alii se pue-
60
de concluir que, pese a la heterogeneidad respecto de las
En detalle, cfr. PELAYO MoLLER, Carlos Marfa, "El proceso de creaci6n e
incorporaci6n de los estandares internacionales en materia de desaparici6n
normas que efectivamente se integran al bloque de co~s
forzada de personas en Mexico y su revision por parte de la Corte Interamericana titucionalidad, la expansion intra-regional de la doctnna
de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla", Anumio Mexicano de Derecho del bloque ofrece un potencial muy significativ~ para la
lnternacional, Mexico DF, vol. XII, 2012, pp. 959-1021.
7
Cfr. CABALLERO OcHOA, jose Luis, "La chiusula de interpretacion conforme convergencia de estandares normanvos en matena de de-
y el principia pro penona (Artfculo 1, segundo parrafo de !a constitucion)", en rechos humanos y, en consecuencia, para la construcci6n
CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.) La reforma constitucional de derechos colectiva de un ius constitutionale commune en America La-
humanos: Un nuevo pamdigma, Mexico DF, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurfdicas, 2011, pp. 109-110. tina.
172 MANUEL EDUARDO GONGORA MERA LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD .. 173
IV, DESAFIOS DE LA DOCTRINA DEL BLOQUE EN a diversos factores (v.gr. una doctrina jurfdica nacional de-
EL CONTEXTO ACTUAL bil; Ia falta de lfneas de investigacion en deretho compa-
rado en las facultades de derecho; escasos recursos para
Los desaffos que se plantean en la construccion dialo- publicaciones internacionales). El desaffo de un proceso
gica de un ius constitutionale commune latinoamericano a incluyente en terminos epistemologicos tambien supone
traves de la constitucionalizacion heterarquica de tratados encontrar el adecuado balance entre un constitucionalismo
de derechos humanos se pueden sintetizar b~o tres crite- que atienda a las condiciones particulares de operacion del
rios: independencia, inclusion, y eficacia. derecho en la region (el pas ado colonial, el legado de los
La independencia de los jueces constitucionales frente regfmenes autoritarios, las desigualdades estructurales, el
a las restantes ramas del poder publico es una condicion recrudecimiento de distintas formas de violencia, etc.) sin
ineludible considerando el hecho de que a traves de la perder de vista los estandares mfnimos de los derechos
doctrina del bloque y la doctrina del control de convencio- humanos y las normas imperativas de derecho internacio-
nalidad los jueces constitucionales nacionales pueden ejer- nal (ius cogens).
cer una cierta autoridad publica de caracter internacional Finalmente, la eficacia de los tratados internacionales
a traves de la interpretacion constitucional. 71 Particular- de derechos humanos a nivel interno probablemente re-
mente en el marco de un sistema judicial dependiente del presenta un desafio paradojico en estos momentos e~ que
ejecutivo, se corre el riesgo de que esta autoridad sea ope- el sistema interamericano se ve amenazado por preswnes
racionalizada politicamente para alinearse a los intereses polfticas de algunos pafses miembros. La constituci~naliza
del gobierno de turno. Como el caso venezolano ha de- cion de los tratados de derechos humanos ha temdo un
mostrado, no basta con establecer expresamente en la impacto significativo en la operacion local del derecho es-
Con~titucion la jerarqufa constitucional de los tratados in- pecialmente durante la ultima decada, ya que ha con~ribuido
ternacionales de derechos humanos para que la jurispru- a una aplicacion mas eficaz ~e estindares y normas mtern~
dencia nacional los respete y aplique de acuerdo a los es- cionales en casos internos. Sm embargo, esta mayor eficaCia
tandares de interpretacion internacionales y para garantizar afecta una amplia gama de intereses de distintos ac~ores,
el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interameri- incluyendo altos agentes del Estado. Basta con menCionar
cana a nivel interno. algunos de los temas que estan enjuego: torturas y desapa-
En un proyecw que se fundamenta en el dialogo hori- riciones forzadas ordenadas o consentidas por agentes es-
zontal entre jueces constitucionales de la region, el mayor tatales; persecucion penal por crfmenes de lesa humani-
grado de inclusion posible es determinante para asegurar dad; pena de muerte; distintos tipos de violacion a la
su legitimidad. El reto aquf consiste en visibilizar los desa- libertad de prensa; land grabbing y otros conflictos de tie-
rrollos locales que contemplan un ambito mayor de pro- rras; discriminacion estructural contra pueblos indfgenas y
teccion a la luz del principio pro homine (y en esa medida afrodescendientes; etc. El riesgo que se corre actualmente
pueden representar aportes valiosos para la interpretacion es que los actores internacionales (en particular la Corte y
constitucional en America Latina), pero que carecen de voz la Comision Interamericana) consideren prudente flexibi-
en los debates regionales de derecho constitucional debido lizar la supervision a los Estados respecto de sus obligacio-
nes en materia de derechos humanos y adopten posturas
71
Sabre el concepto de autoridad publica internacional, cfr. BoGDANDY, que de alglin modo reversen los avances que se han logrado
Armin von, et al., "Developing the Publicness of Public International Law: To- en los temas mencionados con el fin de evitar mayores
wards a Legal Framework for Global Governance Activities", German Law Journal amenazas contra el sistema interamericano. Sin embargo,
9, pp, 1375-1400.
este tipo de posturas en mi opinion restarfan legitimidad diante un modelo no jerarquico inspirado en la doctrina
al sistema en conjunto y lo debilitarfan en Iugar de preser- del bloque de constitucionalidad de al menos tres pafses
varlo. No existen membresfas imprescindibles: un derecho europeos: Francia, Espana e Italia.
constitucional comun latinoamericano puede construirse Este articulo ha presentado los rasgos generales del
sobre la base de los pafses que voluntariamente acepten proceso de difusion de la doctrina del bloque de constitu-
respetar y aplicar efectivamente unos estandares mfnimos cionalidad, identificando dos etapas: su difusion desde Eu-
de proteccion de los derechos humanos en un marco de- ropa hacia pafses latinoamericanos (Panama, Costa Rica,
mocratico. Colombia y Peru), y su difusion intra-regional. Como se ha
expuesto, el ejercicio de identificar las distintas rutas en
V. CoNCLVsroNES que la doctrina ha migrado entre distintos ordenes jurfdi-
cos sirve para explicar las distancias conceptuales sobre el
Un grupo considerable de pafses de America Latina ha bloque de constitucionalidad y sobre su contenido entre
ido avanzando desde las ultimas dos decadas en un proceso los distintos pafses que han adoptado la doctrina. En la
progresivo de constitucionalizacion de tratados de derechos primera fase de difusion inter-c~ntinental, la do.ctri~a d~l
humanos. Este proceso ha sido descrito aquf como "hete- bloque incorporo dentro del parametro de constltucwnah-
rarquico"' debido a la existencia de multiples experiencias dad no solo a los tratados de derechos humanos, sino ade-
nacionales que han influido la teorizacion y conceptualiza- mas algunas normas nacionales de rango legal (en Colom-
cion del bloque en los pafses que han ido suscribiendose a bia y Peru algunas leyes organicas), lajurisprudencia de las
tendencias de constitucionalizacion del DIDH, y a las dis- cortes constitucionales (en Colombia, Panama y Peru), e
tintas velocidades en que se ha avanzado a nivel interno. incluso Constituciones anteriores por ultra-actividad (v.gr.
~>Pese a las diferencias conceptuales que un proceso de en Panama). Respecto de como se definieron los instru-
esta naturaleza puede generar, es posible encontrar algu- mentos de derechos humanos que pertenecen al bloque
nos puntos comunes que enlazan las experiencias naciona- tambien se observan diferencias: por ejemplo, la Sala
les. En terminos generales, la constitucionalizacion de tra- Constitucional costarricense incluyo algunas normas de
tados de derechos humanos en America latina ha tenido derecho comunitario centroamericano que, sin ser tratados
Iugar a traves de la interpretacion constitucional. Las ex- de derechos humanos en sentido estricto, incorporan re-
cepciones son Argentina ( 1994), Venezuela ( 1999) y Bolivia gulaciones sobre derechos. 72 La Corte Constitucional co-
(2009), pafses que han reconocido el rango constitucional lombiana tambien incluyo excepcionalmente en una sen-
de algunos tratados de derechos humanos expresamente tencia de 2000 73 el derecho comunitario andino, cuando
en sus textos constitucionales, pero incluso en los casos de este regule derechos fundamentales. 74 En conclusion, las
Venezuela y Bolivia tales clausulas constitucionales estuvie~ influencias europeas en esta fase de difusion fueron noto-
ron precedidas por sentencias de sus cortes constituciona- rias, y las adaptaciones en estos cuatro pafses siguieron
les que ya reconocfan esta alta jerarquia.
En los paises restantes, la constitucionalizacion de los 72 Sala Constitucional de Ia Corte Suprema de Costa Rica. Sentencia 11598
tratados de derechos humanos ha tenido Iugar a traves de de diciembre 11, 2002.

73 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1490-2000.
la interpretacion de ciertas clausulas de apertura al DIDH 74 "[A]tendiendo el car<l.cter de fundamental que Ia Corte le reconoci6 a los
(interpretacion conforme, primada de los tratados, clausula derechos morales de autor, se produce Ia incorporaci6n de Ia citada decision [531
de derechos no enumerados, etc.), resolviendo las interre- de I 993] al bloque de constitucionalidad, dado. qu~ su materia, a Ia lu_z del articu~o
93 de Ia C.P. asi lo impone." Corte Consutucwnal de Colombia. Sentencm
laciones entre el derecho constitucional y el DIDH me- C-1490/2000. Ver ademas: Sentencia C-988/2004.
176 MANUEL EDUARDO GONGORA MERA. LA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ... 177
dimimicas mas o menos similares. Siri embargo, hay desa- latinoamericanos. En la construccion de un ius constitutio-
rrollos locales muy particulares en cada pafs, especialmente n-ale commune en la region, la expansion de la doctrina del
respecto de la definicion de las normas que estan incluidas bloque de constitucionalidad representa uno de los feno-
en el bloque. menos mas relevantes en direccion hacia un modelo mas
Durante la segunda fase de difusion de la doctrina, al- integrador entre el derecho internacional y el derecho
gunos rezagos de las divergentes concepciones europeas se constitucional nacional; un modelo cuyo centro de grave-
mantienen (por ejemplo, la coexistencia de dos conceptos dad se situa en el ser humano.
de bloque de constitucionalidad como parametro de consti-
tucionalidad y como conjunto de normas con jerarqufa VI. BmuoGRAFfA
constitucional en Colombia y Peru). La nocion de bloque
ARIAS AMICONE, Marcos Patricio, "La jurisdiccion constitucional
como parametro de constitucionalidad ha sido la que en
de la corte interamericana", IV encuentro nacional de j6venes
alguna forma ha sido acogida en la jurisprudencia de docentes de derecho constitucional: A 10 afios de la Reforma Cons-
Brasil, 75 Honduras, El Salvador y Peru, pero una tendencia titucional de 1994, Cordoba (Argentina), Encuentro, 2004,
hacia la nocion de bloque stricto sensu en estos pafses se pp. 717-731.
puede percibir en su jurisprudencia. La nocion de bloque BERSI, Carolina Alejandra y SALLOM, Evangelina de Fatima, "Al-
como conjunto de normas con rango constitucional es predo- cance y sentido de las decisiones de la Corte y la Comision
minante en Argentina, Bolivia, Colombi~, Costa Rica, Ecua- Interamericana de DDHH en el derecho interno", IV encuen-
dor, Nicaragua, Panama, Republica Dominicana y Venezuela. tro nacional de j6venes docentes de derecho constitucional: A 10
Pese a las diferencias en concepto y contenido, es po- afios de la Reforma Constitucional de 1994, Cordoba (Argenti-
sible delinear los rasgos comunes de una version latinoa- na), Encuentro, 2004, pp. 843-852.
:Uericana del bloque de constitucionalidad. El mas impor- BIDART CAMPos, German jose, "Los derechos 'no enumerados' en
tante es que, a diferencia de los bloques en Europa, los su relacion con el derecho constitucional y el derecho inter-
bloques en America Latina estan compuestos predominan- nacional", en Mendez Silva, Ricardo (coord.), Derecho inter-
temente por normas internacionales, usualmente de dere- nacional de los derechos humanos - Memoria del VII Congreso
chos humanos. Su sustento ha sido el concepto de estata- Iberoamericano de Derecho Constitucional (Mexico, D.F., febrero
lidad abierta, impulsado a traves de algunas clausulas 12-15, 2002), Mexico DF, UNAM, Instituto de Investigacio-
constitucionales que permiten el disefio de mecanismos no nes Jurfdicas, 2002, pp. 103-113.
jerarquicos de interrelacion entre el derecho constitucional Boc;DANDY, Armin von, et al., "Developing the Publicness of Pu-
nacional y el derecho internacional y que permiten abor- blic International Law: Towards a Legal Framework for Glo-
dar la Constitucion ya no como un texto singular mono- bal Governance Activities", German Law Journal 9, pp. 1375-
1400.
nivel producido internamente, sino como un "bloque nor-
BRAIN, Daniel Horacia, "Bloque de Constitucionalidad Federal
mative", una Constitucion "extendida" con normas de Doctrina de Ia Corte Suprema de Justicia de Ia Nadon -
diferentes niveles normativos, que incluyen usualmente las Nuevo Orden PUblico Lab oral", Revista La Ley Cordoba, Bue-
Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos nos Aires, vol. 2007, pp. 345-360.
y algunos tratados internacionales de derechos humanos que BREWER-CARfAs, Allan, Debate Constituyente: Aportes a la Asamblea
han sido ratificados por la gran mayoria de los Estados Nacional Constituyente (Septiemlrre 9-0ctubre 17, 1999), vol. II,
75
Supremo Tribunal J?ederal de Brasil. ADI-MC W 2.010/DF, 30.09.1999;
Caracas, Fundacion de Derecho Publico/Editorial Jurfdica
ADI W 595-2/ES, 18.02.2002; ADI l.l20/PA, 22.02.2002. Venezolana, 1999.
178 MANUEL EDUARDO GONGORA DIFUSION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ... 179
CABALLERO OcHoA, Jose Luis, "La clausula de interpretacion confor. tion, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
me y el principia pro persona (Articulo 1o, segundo parrafo Jose (Costa Rica), 2011.
la constitucion)", en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro Arturo, "El control judicial y el bloque de constitucionalidad
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PELAYO MoLLER, Carlos Marfa, "El proceso de creaci6n e incor-
CAsno PADILLA, Fernando, "La jerarqufa y aplicacion del derecho
poraci6n de bs estandares internacionales en materia de
internacional de los derechos humanos en el on1etlarni(!llt4:)
desaparicion forzada de penonas en Mexico y su revision
jurfdico costarricense", en Ar:vAREZ MoLINA, Marian ella et al., La
por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
tutela de los derechos fundamentales en Costa Rica par media del re-
en el caso Rosendo Radilla", Anuario Mexicano de Derecho In-
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GONGORA MERA, Manuel Eduardo, Inter-American judicial Constitu- internacional, vol. 1, Bogota, Oficina en Colombia del Alto
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in Latin America through National and Inter-American Adjudica- manos, 2000.
180 MANUEL EDUARDO GONGORA MERA.
______ , Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y pro-

ceso penal, Bogota: Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura/Escuela Judicial Rodrigo LARA BoNILLA,
2006.

LATINOAMERICANO EN
DERECHOS HUMANOS E IMPACTO
DEL SISTEMA INTERAMERICANO:
RASGOS, POTENCIALIDADES Y DESAFIOS 1
FLAVIA PIOVESAN
SuMARro: I. Introducci6n. II. Impacto transformador del

Sistema Interamericano en el contexto latino-americano.
III. Empoderamiento del Sistema Interamericano me-
diante la efectividad del dialog6 jurisdiccional y la cre-
ciente legitimaci6n social. IV El sistema interamericano
y la composici6n de un ius constitutionale commune latino-
americano: riesgos, retos y posibles desaffos.
I. JNTRODUCCION
El objetivo de este articulo es analizar el impacto que ha te-

nido el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la
composici6n de un ius constitutionale commune latinoamerica-
no, destacando las transformaciones promovidas en el con-
texto latino-americano, con miras a fortalecer el Estado de
Derecho, la democracia y los derechos humanos en la re-
gion.
Teniendo en cuenta el dificil contexto de Latinoamerica,
debido a las acentuadas marcas de desigualdad y la violen-
1
Un especial agradecimiento a la Alexander von Humboldt Foundation por la
beca que permiti6la realizaci6n de este estudio en el Instituto Max-Planck de De-
recho Internacional Publico y Comparado, Iugar que brinda un extraordinario
ambiente academico de rigor intelectual. Este articulo tiene como base las re-
flexiones sobre el "Ius Constitutionale Commune Latinoamericano" presentadas en
el Seminario Internacional en Ia Universidad Aut6noma de Mexico (UNAM), el
20 de septiembre de 2012. Traducci6n del portugues por Yira Segrera Ayala.
181
FUVIA PIOVESAN JUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 183
182
cia sistemica se estudiara. inicialmente el impacto transfor- tina. En 11 de los 18 paises encuestados por el Latino
mador del s{stema interamericano en la region, a partir de bar6metro, la seguridad constituye el desafio que los ciu-
una tipologia de casos emblematicos de la jurisprudencia dadanos mencionan como mas relevante para ser enfren-
de la Corte Interamericana. tado por los Estados (por ejemplo, 61% en Venezuela, con
A este analisis se le suma el examen de la creciente un promedio regional de 28%).
autonomia del sistema interamericano y su fuerza cataliza- En la investigacion Latinobarometro 2011 sobre el
dora en la region, fruto d~ l.a eficacia del dialogo juris~ic apoyo a la democracia en America Latina, basada en la
cional en un sistema multtmvel. Es desde esta perspectlva pregunta "La democracia es preferible a cualquier otra for-
multinivel que emergen do.s vertientes. de dialogo ju_risdi~ ma de gobierno", la respuesta afirmativa encontro en Bra-
cional, el dialogo con los sistemas naci?,nales (para mcl1;1Ir sil apenas una aprobacion del 45%, 40% en Mexico y en
el control de convencionalidad) y el dialogo con la socie- Guatemala 36 %. 4
dad civil (para empoderar al sistema interamericano de La region latinoamericana ha sido caracterizada por
una creciente legitimacion social). . . un elevado grado de exclusion y desigualdad social, a lo
Por ultimo, se pretende eva~';ar el Imp.acto del Sistem~ cual se suman las democracias en fase de consolidacion. La
interamericano en la construccwn de un zus commune latl- region convive aun con las reminiscencias dellegado de los
noamericano en materia de derechos humanos, con enfasis regimenes autoritarios dictatoriales, con una cultura de vio-
en sus riesgos, potencialidades y desafios. lencia y de impunidad, con una baja densidad de Estados
de Derecho y con una precaria tradicion de respeto a los
II. lMPACTO TRANSFORMADOR DEL SISTEMA lNTERAMERICANO derechos humanos en el ambito domestico.
EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO Dos perfodos delimitan el contexto latinoamericano: el
periodo de los regfmenes dictatoriales, y el periodo de
America Latina cuenta con el mas alto grado de des- transicion politica hacia regimenes democraticos, marcado
igualdad en el mundo. La pobreza en la region disminuyo por el fin de las dictaduras militares en la decada de 1980,
de 48,3% a 33,2% entre 1990 y 2008. Sin embargo, aun Argentina, Chile, Uruguay y Brasil.
cinco de los diez paises ~as ~esiguales del ~u~do se en- En 1978, cuando la Convencion Americana de Dere-
cuentran en Amenca Latma, mcluyendo BrasiL chos Humanos entro en vigor, muchos de los Estados de
Adicionalmente al acentuado grado de desigualdad, la Centro y Sur America eran gobemados por dictaduras. De los
region tambien se destaca por ser la mas violenta del 11 Estados-partes de la Convencion en la epoca, menos de la
mundo. Concentra el 27% de los homicidios, teniendo solo mitad tenia gobiemos elegidos democraticamente, mien-
el 9% de la poblacion mundial. Diez de los veinte paises tras que hoy casi la totalidad de los Estados latinoamerica-
con las tasas de homicidios mas altas del mundo se en- nos en la region tiene gobiernos elegidos democraticamen-
cuentran en Latinoamerica. 3 te.5 A diferencia del sistema regional europeo, que tuvo
A medida que la region ha ido. _?-Vanzado en la redu~-
cion de la pobreza, y en la formac10~ de una clase medr.a ~ Latinobar6metro, Informe 2011, Santiago de Chile, 28 de octubre de 2012.
incipiente en este panor~m~ de desrgualdades, l~ ~egun "" Como observa Thomas Buergenthal: "El hecho de que hoy casi !a totalidad de los
Est~os latinoamericanos en !a region, con excepci6n de Cuba, tengan gobiernos elegidos demo-
dad se perfila como el prmcrpal problema en Amenca La- cnittcamente ha producido signifzcativos avances en la situaci6n de los derechos humanos en
es?s Estados. Est as Estados han ratificado la Convenci6n y reconocieron !a competencia jU17s-
2 Marta LAms/Lucia DAMMERT, La SegU?idad Ciudadana: El problema principal ~tccional de !a Corte" (Prefacio de Thomas BvERGENTHAL,Jo M. PA~'!VALuccr, The Prac-
de Amirica Latina, Latinobar6metro, 9 de mayo de 2012, p.3. tice ~nd f!ocedure of the Inter-American Cow-ton Human Rights, Cambridge, Cambridge
3
Umversrty Press, 2003, p.XV). En 2009, 22 Estados habian reconocido Ia competen-
Ibid.
184 FlAVIA PIOVESAN IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN .. 185
como fuente inspiradora la triada indisociable Estado de prevenir arbitrariedades y controlar el uso excesivo de la
Derecho, Democracia y Derechos Humanos, el sistema refuerza, imponiendo lfmites al poder punitivo del Estado.
gional interamericano tiene en su origen la paradoja de A titulo de ejemplo, se destaca el leading case -Velas-
haber nacido en un ambiente acentuadamente autoritario, quez Rodriguez versus Honduras concerniente a desapari-
que no permitia ninguna asociacion directa e inmediata cion forzada. En 1989, la Corte condeno al Estado de
entre Democracia, Estado de Derecho y Derechos Huma- Honduras a pagar una compensacion a los familiares de las
nos. Ademas, en este contexto, los derechos humanos eran vfctimas, asf como el deber de prevenir, investigar, proce-
tradicionalmente concebidos como una agenda contra el sar, punir y reparar las violaciones cometidas. 6
Estado. Contrario al sistema europeo, que surge como fruto Agreguense tambien decisiones de la Corte, que con-
del proceso de integracion europea y ha servido como instru- denaron Estados ante precarias y crueles condiciones de
mento relevante para fortalecer este proceso de integra- detencion y de violacion. a la integridad ffsica, psfquica y
cion, en el caso interamericano existia tan solo un movi- moral de personas detemdas; o ante la practica de ejecu-
miento todavfa embrionario de integracion regional. cion sumaria y extrajudicial; o tortura. Estas decisiones en-
Es en este escenario que el sistema interamericano se fatizaron el deber del Estado de investigar, procesar y pu-
legitima gradualmente como un instrumento importante y nir a los responsables de las violaciones, asf como de
eficaz para la proteccion de los derechos humanos, cuando efectuar el pago de indemnizaciones.
las instituciones nacionales se muestran deficientes u omi- . En el plano .consu~ti~? merecen m~ncionarse las opi-
sas. Con la actuacion de la sociedad civil, a partir de articu- mones sobre la tmpostbthdad de adopcton de la pena de
ladas y competentes estrategias de litigio, el sistema inte- muerte por el Estado de Guatemala7 y de la imposibilidad
ramerj,cano tiene la fuerza catalizadora para promover de suspension de la garantia judicial del habeas corpus, in-
avances en el regimen de derechos humanos. cluso en situaciones de emergencia, segU.n el articulo 27 de
Permitio la desestabilizacion de los regfmenes dictato- la Convencion Americana. 8
riales; exigio justicia y el fin de la impunidad en las tran-
siciones democraticas; y ahora demanda el fortalecimiento 2) Violaciones que rejlejan cuestiones de la justicia
de las instituciones democraticas con el necesario combate de transici6n (transitional justice)
a las violaciones de derechos humanos asf como proteccion a
los grupos mas vulnerables. En esta categorfa de casos se encuentran las decisiones
Considerando las actuaciones de la Corte Interameri- relativas a la lucha contra la impunidad, a las leyes de am-
cana, es posible crear una tipologfa de casos sobre la base nistfa y al derecho a la verdad.
de las decisiones relativas a cinco (5) diferentes categorfas de En el caso Barrios Altos (masacre que involucro la eje-
violacion de los derechos humanos: cucion de 15 personas por parte de agentes policiales), en
virtud de la promulgacion y aplicacion de leyes de amnis-
1) Violaciones que rejlejan el legado del regirnen tfa (una ley que concede amnistfa general a los militares,
autoritario dictatorial policfas y civiles, y otra que dispone sobre la interpretacion
y alcance de la amnistfa), Pen1 fue condenado a reabrir las
Esta categorfa comprende la significativa mayorfa de las investigaciones judiciales sobre los hechos en cuestion, re-
decisiones de la Corte Interamericana, que tiene como objeto
6
Velasquez Rodriguez Case, Corte Interamericana, 1988, Ser. C, No.4.
7
cia de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con: http://unt'lll. Opini6n Consultiva No. 3/83, de 8 Septiembre del983.
8
cidh.oas.org/Basicos/English/Basic4.A1;zer:Conv.Ratifhtm (acceso en 06/04/09). Opini6n Consultiva No. 08/87, de 30 de enero de 1987.
186 FLAVIA PIOVESAN JUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 187
lativos a la "masacre de Barrios Altos", de man era que or- En 2010, en el caso Gomes Lund y otros contra Brasil,
deno derogar o a tornar sin efecto las mencionadas leyes Ia Corte Interamericana condeno a Brasil, debido a la des-
de amnistfa. Peru fue tambien condenado a reparar inte- aparicion de miembros de la guerrilla Araguaia durante
gral y adecuadamente los daiios materiales y morales sulas operaciones militares que tuvieron Iugar en la decada
fridos por los familiares de las vktimas. 9 de 1970.ll La Corte des taco que las disposiciones de la ley de
Esta decision tuvo un elevado impacto sobre la anula- amnistia de 1979 eran manifiestamente incompatibles con
cion de leyes de amnistia y la consolidacion del derecho la Convencion Americana, caredan de efectos jurfdicos y
a la verdad, segun el cual los familiares de las victimas y no podian seguir siendo un obstaculo para la investigacion
la sociedad, como un todo, deben ser informados de las de violaciones graves a los derechos humanos, o para la
violaciones, destacando el deber del Estado de investigar, identificacion y el castigo de los responsables. Hizo hinca-
procesar, punir y reparar violaciones a los derechos hu- pie en que las leyes de amnistia en relacion con violaciones
manos. graves a los derechos humanos son incompatibles con el
Concluyola Corte que l~s.leyes de: ":mt<;>-~mnist~a" per- derecho internacional y las obligaciones jurfdicas interna-
petuan la impunidad, prop1c1an UJ?-~ llljustiCla contmu~da, cionales asumidas por los Estados. Llego a la conclusion,
impiden a las vktimas y a' sus famthares el acceso a .la_Jus- una vez mas, que las leyes de amnistfa violan la obligacion
ticia y al derecho de conocer la verdad y de reCibtr la internacional del Estado de investigar y sancionar violacio-
reparacion correspondiente, lo que constituirfa una evi- nes graves a los derechos humanos.
dente afrenta a la Convencion Americana. Las leyes de En la misma linea, en 2011, en el caso Gelman contra
amnistia configurarfan asi, un ilicito internacional y su re- Uruguay, 12 la Corte Interamericana decidio que la "Ley de
vocacion, una forma de reparacion no pecuniaria. Caducidad de la pretension punitiva del Estado" carecfa de efec-
EN el mismo sentido, se destaca el caso Almonacid Are- tos jurfdicos debido a su incompatibilidad con la Conven-
llano versus Chile 10 cuyo objeto era la validez del decreta- cion Americana y la Convencion Interamericana sobre
ley 2191/78 -que perdonaba los crfmenes cometidos en- Desaparicion Forzada de Personas, no pudiendo impedir u
tre 1973 y 1978 durante el regimen Pinoch~~- ala l';lz de obstaculizar la investigacion de los hechos, la identifica-
las obligaciones resultantes de la Convencwn Amencana cion y eventual sancion de los responsables de violaciones
de Derechos Humanos. La Corte decidi6 invalidar el men- graves de los derechos humanos.
cionado decreta ley de "auto-amnistfa", porque implicaba
la denegacion de justicia a ;as victimas, asi como afrontaba 3) Violaciones que reflejan desafios acerca del
los deberes del Estado de. investigar, procesar, castigar y fortalecimiento de instituciones y de la consolidaci6n
reparar graves violaciones de derechos humanos que cons- del Estado de Derecho (rule of law)
tituyen crfmenes de lesa h~manidad.
Mencionese tambien el caso argentino, en el cual una Esta tercera categorfa de casos remite al desaffo del
decision de la Corte Suprema de Justicia de 2005 anulolas fortalecimiento de instituciones y de la consolidacion del rule
leyes de punto final (Ley 23.492/86) y obediencia debida
(Ley 23.521/87), adoptando como precedente el caso Ba- 11
Caso Gomes Lundy otros versus Brasil, Sentencia de 24 de l}OViembre de
rrios Altos. 2010. El caso fue sometido ala Corte por la Comisi6n Interamericana, al recono-
cer que el caso "representaba una oportunidad importante para consolidar laju-
risprudencia interamericana sabre las !eyes de amnistfa en relaci6n con las des-
" Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Peru). Sentencia de apariciones forLadas y la ejecuci6n extrajudicial, y resultante obligaci6n de los
14 de marzo de 2001. Estados de hacer conocer la verdad a la sociedad e investigat~ procesar, sancionar
1
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre graves violaciones de derechos humanos".
de 2006. 12
Caso Gelman versus Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011.
188 FlAVIA PIOVESAN IUS CONSTITUT!ONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 189
of law, particularmente en lo que se refiere al acceso a la genas tienen derecho a medidas espedficas que garanticen
justicia, la protecci6n judicial y el fortalecimiento e inde- el acceso a los servicios de salud, que deben ser adecuados
pendencia del Poder JudiciaL bajo la perspectiva cultural, incluyendo cuidados preventi-
Se destaca el caso del Tribunal Constitucional contra vos, practicas curativas y medicinas tradicionales. Afiadi6
Peru (200 1), 13 que involucra la destituci6n de jueces, en el que para los pueblos indigenas la salud presenta una di-
cualla Corte reconoci6 necesario asegurar la independencia mension colectiva, pues la ruptura de su relaci6n simbi6ti-
de cualquier juez en un Estado de Derecho, especialmente ca con la tierra ejerce un efecto perjudicial sobre la salud
en Tribunales Constitucionales, lo que demanda: a) un ade- de estas poblaciones.
cuado proceso de nombramiento; b) un mandato con plazo En el caso de la comunidad indigena Xakmok Kasek vs.
cierto; y c) garantfas contra presiones extemas. Paraguay, Hi la Corte Interamericana condeno al gobierno
Tal sentencia contribuy6 decisivamente para el fortale- de Paraguay por la violaci6n de los derechos a la vida, la
cimiento de instituciones nacionales y para la consolidaci6n propiedad comunitaria y la protecci6njudicial (artkulos 4,
del Estado de Derecho. 21 y 25 de la Convenci6n Americana, respectivamente),
entre otros derechos, en relaci6n con la garantia del derecho
4) Violaciones de derechos de grnpos vulnerables a la propiedad ancestral de la aludida comunidad indfgena,
Esta cuarta categorfa de casos se refiere a decisiones lo que afectaria su derecho a la identidad cultural. AI mo-
que afirrrian la protecci6n de derechos de grupos social- tivar la sentencia, la Corte estableci6 que los conceptos tra-
mente vulnerables, como los pueblos indfgenas, los nifios, dicionales de la propiedad privada y la posesi6n no se
los migrantes, los presos, entre otros. aplican a las comunidades indfgenas, pues para estas per-
En ~uanto a los derechos de los pueblos indfgenas, se sonas existe un significado colectivo de la tierra, la relaci6n
destaca el relevante caso de la comunidad indigena Mayag- de pertenencia no se centra en el individuo, sino el grupo
na Awas Tingni contra Nicaragua (2001), 14 en el cual la y la comunidad. A:fiadi6 que el derecho a la propiedad
Corte reconoci6 los derechos de los pueblos indigenas a la pro- colectiva estaria llamado a merecer igual protecci6n en vir-
piedad colectiva de la tierra, como una tradici6n comuni- tud del articulo 21 de la Convenci6n (concemiente al "de-
taria, y como un derecho fundamental y basico a su cultura, recho a la propiedad privada"). Afirmo que es deber del
a su vida espiritual, a su integridad y a su supervivencia Estado garantizar una protecci6n especial para las comu-
econ6mica. Agreg6 que para los pueblos indfgenas la rela- nidades indfgenas, a la luz de sus propias particularidades, sus
ci6n con la tierra no es solamente una cuesti6n de posesi6n caracteristicas econ6micas y sociales y su especial condi-
y producci6n, sino un elemento material y espiritual del ci6n de vulnerabilidad teniendo como referenda el dere-
que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su cho consuetudinario, valores, usos y costumbres de los
legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
En otro caso --comunidad indigena Yakye Axa contra 16
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indfgena
Paraguay (2005)-, 15 la Corte sostuvo que los pueblos indi- Xakmok Kasek. vs. Paraguay, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010 Serie C N. 214. N6tese que en el sistema african a merece rnenci6n
13
Caso Aguirre Roca y otros vs. Peru (Caso del Tribunal Constitucional). un caso emblematico sin precedentes, que en nombre del derecho a! desarrollo,
Sentencia de 31 de enero de 200 l. garantiza !a protecci6n de los pueblos indfgenas a sus tierras. En 2010 !a Comi-
14
Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicaragua, Corte Intera- si6n Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos considero que !a manera en
mericana, 2001, Ser. C, No. 79. que !a comunidad Endorois en Kenia fue privada de sus tierras tradicionales, y 1a
15
Yakye Axa Community vs. Paraguay, Corte Interamericana, 2005, Ser. C, negaci6n a! acceso a los recursos naturales, constitufa una violaci6n a los derechos
No. 125. humanos, especialmente a! desarrollo.
190 FLAVIA PIOVESAN JUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 191
pueblos indfgenas, con el fin de garantizar su derecho a una ley de violencia domestica en Chile y en Brasil, entre
una vida digna, que abarca el acceso a agua potable, ali~ otros avances. 18 En el caso Gonzalez y otra contra Mexico
mentos, salud, educaci6n, entre otros. (caso "Campo Algodonero"), la Corte Interamericana con-
En cuanto a los derechos de los nifios, cabe mencionar dena a Mexico por la desaparici6n y muerte de mujeres en
el caso Villagran Morales contra Guatemala (1999), 17 en el Ciudad Juarez, con el argumento de que la omisif-11 del
que este Estado fue condenado por la Corte, en virtud de Estado ayudaba a contribuir a la cultura de violencia y dis-
la impunidad relativa ala muerte de 5 menores habitantes criminaci6n contra las mujeres. En el perfodo 1993-2003,
de la calle, brutalmente torturados y asesinados por 2 po- se estima que 260 a 370 mujeres han sido vfctimas de ho-
lidas nacionales de Guatemala. Entre las medidas de repa- micidios en Ciudad Juarez. La sentencia de la Corte ha
raci6n ordenadas por la Corte estan: el pago de indemni- ordenado al gobierno de Mexico a investigar, desde la
zaci6n pecuniaria a los familiares de las vfctimas; la reforma perspectiva de genera, las graves violaciones ocurridas, ga-
en el ordenamiento juridico interno, propugnando por rantizando los derechos y tomando las medidas preventi-
una mayor protecci6n de los derechos de los nifios y ado- vas necesarias para combatir la discriminaci6n contra las
lescentes guatemaltecos; y la construcci6n de una escuela mujeres. 19
en memoria de las vfctimas. En una sentencia sin precedentes, el 24 de febrero de
Encontramos tambien, las opiniones consultivas sabre 2012, la Corte Interamericana reconoci6 la responsabili-
la condici6n jurfdica y los derechos humanos de los nifios dad internacional del Estado de Chile debido al tratamiento
(OC 17, emitida en agosto de 2002, a solicitud de la Co- discriminatorio y la injerencia indebida en la vida privada
misi6n Interamericana de Derechos Humanos) y sabre la y familiar de la victima Karen Atala debido a su orienta-
conclici6n jurfdica y los derechos de migrantes indocumen- cion sexual.2 El caso fue objeto de un intenso litigio en
tados (OC18, emitida en septiembre de 2003, a solicitud Chile, que culmin6 con la decision de la Corte Suprema en otor-
de Mexico). gar la custodia al padre de las tres hijas, con el argumento
Debe tambien mencionarse, la opinion emitida a soli- de que la Sra. Atala no debfa retener la custodia por con-
citud de Mexico (OC16, de 1 octubre de 1999), en la que vivir con una persona del mismo sexo despues del divor-
la Corte consider6 violado el derecho al debido proceso cio. En decision unanime, la Corte Interamericana encon-
cuando el Estado no notifica al detenido extranjero de su tr6 que Chile viol6 los artfculos 1, apartado 1, y el articulo
derecho a la asistencia consular. En la hip6tesis, si el dete- 14 de la Convenci6n, al vulnerar el principia de igualdad
nido fue condenado a la pena de muerte, esto constituirfa y la prohibici6n de la discriminaci6n.
privaci6n arbitraria del derecho a la vida. N 6tese que
Mexico fundament6 su solicitud de consulta en los distin- 5) Violaciones a derechos sociales
tos casas de presos mexicanos condenados a la pena de
muerte en los Estados Unidos. Finalmente, en esta quinta categorfa de casos, emergen
Con relaci6n a los derechos de las mujeres, se destacan decisiones de la Corte que protegen derechos sociales. Es
relevantes sentencias del sistema interamericano sabre dis- importante reiterar que la Convenci6n Americana de De-
criminaci6n y violencia contra las mujeres, lo que foment6 18
AI respecto, vease el caso Marfa Eugenia versus Guatemala y caso Marfa
la reforma del C6digo Civil de Guatemala, la adopci6n de da Penha versus Brasil.
10
Ver sentencia de 16 de noviembre de 2009. Disponible en: www.corteidh.
or.cr/docs/casos/aTliculos/seriec_205_esp.pdf
17
Villagran Morales y otros versus Guatemala (Caso de los- Niiios de Ia Ca- ~ Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, CorteiDH, Sentencia de 24 de febrero
lle); Corte Interamericana, 19 de Noviembre de 1999, Serie C, No. 63. de 2012, Serie C N. 239.
192 FLAVIA PIOVESAN IUS CONST/TUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN . 193
rechos Humanos establece derechos civiles y politicos, con- En la jurisprudencia interamericana existen ademas,
templando solamente la aplicacion progresiva de los dere- un conjunto de decisiones que consagran la proteccion in-
chos sociales (articulo 26). El Protocolo de San Salvador, al directa de derechos sociales mediante la proteccion de de-
disponer sabre derechos economicos, sociales y culturales, rechos civiles, lo que confirma la idea de la indivisibilidad
preve que unicamente los derechos a la educacion y a la y de la interdependencia de los derechos humanos.
libertad sindical seran amparados par el sistema de peti- En el caso Alban Cornejo y otros versus Ecuador, 23 re-
ciones individuales (articulo 19, paragrafo 6). ferente a la supuesta negligencia medica en un hospital
A la luz de una interpretacion dinamica y evolutiva, privado -la mujer fue internada en el hospital con cuadro
comprendiendo la Convencion Americana como un living de meningitis bacteriana y fue medicada, falleciendo al dia
instrument, en el ya citado caso Villagran Morales contra siguiente, probablemente como resultado de la medicacion
Guatemala, 21 la Corte sostuvo que el derecho ala vida no prescrita-, la Corte decidio el caso con fundamento en la
puede ser concebido restrictivamente. Introdqjo la vision proteccion al derecho a la integridad personal y no en el
de que el derecho a la vida comprende no solo una dimen- derecho ala salud. En el mismo sentido, en el caso Myrna
sion negativa -el derecho a no ser privado de la vida arbi- Mack Chang vers-us Guatemala, 24 concerniente a dafi.os a la
trariamente-, sino una dimension positiva, que demanda salud resultantes de condiciones de detencion, una vez
a los Estados medidas positivas apropiadas para la protec- mas la proteccion al derecho a la salud fue protegido bajo
cion del derecho a la vida digna -el "derecho a crear y el argumento de la proteccion del derecho a la integridad
desarrollar un proyecto de vida". Esta interpretacion ha fisica.
establecido un importante horizonte para la proteccion de Otros casas de proteccion indirecta de derechos socia-
los derechos sociales. les se refieren a la proteccion al derecho al trabajo, con
En otras decisiones, la Corte ha destacado el deber ju- base en el derecho al debido proceso legal y a la proteccion ju-
ridico de los Estados de conferir una aplicacion progresiva dicial. AI respecto, se destaca el caso Baena Ricardo y otros
a los derechos sociales, con fundamento en el articulo 26 versus Panama, 25 relativo al despido arbitrario de 270 fun-
de la Convencion Americana de Derechos Humanos, espe- cionarios publicos que participaron en una manifestacion
cialmente si se tratan de grupos socialmente vulnerables. (huelga). La Corte condeno al Estado de Panama par la
En el caso nifi.as Yean y Bosico veTsus Republica Dominica- violacion de la garantfa del debido proceso legal y protec-
na, la Corte enfatizo el deber de los Estados en lo referente cion judicial, condenando al pago de indemnizacion y la
a la aplicacion progresiva de los derechos sociales, con el reintegracion de los 270 trabcyadores. En el caso Trabaja-
fin de asegurar el derecho a la educacion, destacando la dores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) versus
especial vulnerabilidad de las nifi.as. Sostuvo que "con Tela- Peru?; sabre el despido arbitrario de 257 trabajadores, la
cion al debeT de desarrollo progresivo contenido en el articulo 26 Corte condeno al Estado de Peru tambien par la violacion
de la Convenci6n, el Estado debe proveer educaci6n primaria gra-
tuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias 23
Alban Cornejo y otros v. Ecuador, Corte Interamericana, 22 de Noviem-
para su plena desarrollo intelectual." 22 bre de 2007, Serie C n. 171.
24
Myrna Mack Chang v. Guatemala, Corte Interamericana, 25 de Noviem-
bre de 2003, Serie C n. 101.
2
21 Villagran Morales et alvs. Guatemala (Caso Niiios de Ia Calle), Corte In- " Baena Ricardo y otros v. Panama, Corte Interamericana, 2 de Febrero de
teramericana 19 de Noviembre de 1999, Sene C, No. 63. 2001, serie C n. 72.

2
22 Caso' de las nifias Yean y Bosico vs. Republica Dominicana, Corte Intera- G Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru,
mericana, 8 de Noviembre de 2005, Ser. C, N.l30. Corte Interamericana, 24 de Noviembre 2006, Serie C n. 158.
194 FlAVIA PIOVESAN JUS CONSTITUTIONAL COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 195
al debido proceso legal y proteccion judicial. En ambos En este contexto, el sistema interamericano se faculta
casos, la condena de los Estados tuvo como argumento gradualmente a traves de los dialogos para permitir el for-
central la violacion a la garantfa del debido proceso legal talecimiento de los derechos humanos en un sistema mul-
y no la violacion al derecho del trab~o. tinivel. Es desde esta perspectiva que emergen dos vertien-
Otro caso emblematico es el caso "Cinco Pensionistas" tes de dialogo jurisdiccional, el dialogo con los sistemas
vs. Peru} 7 referente ala modificacion del regimen de pen~ nacionales (para incluir el control de convencionalidad) y
siones en Peru, donde la Corte condeno al Estado con fun- el dialogo con la sociedad civil (para empoderar al sistema
damento en la violacion al derecho de propiedad privada interamericano de una creciente legitimacion social).
y no con base en la violacion al derecho de seguridad so- Al respecto del dialogo con los sistemas nacionales, se
cial, ante los dafios sufridos por los 5 pensionistas. consolida el denominado "control de convencionalidad".
Finalmente, en el caso Acevedo Buendia vs. Peru, 28 la Este control es el reflejo de un nuevo paradigma para
Corte reconocio que los derechos humanos deben ser in~ orientar la cultura juridica en America Latina hoy: de la
terpretados desde la perspectiva de la integralidad e inter~ hermetica piramide centrada en el State approach se ha pa-
dependencia, la combinacion de los derechos civiles y po~ sado a la permeabilidad del trapecio centrado en el Hu-
lfticos y los derechos economicos, sociales y culturales, Ia man rights approach. Es decir, se afiaden los parametros
ausencia de jerarqufa entre ellos siendo todos igualmente constitucionales a los parametros convencionales, la com-
exigibles. Resalto la aplicacion progresiva de los derechos posicion de un trapecio jurfdico abierto al dialogo a los
sociales susceptibles de control y supervision de los orga~ prestamos, y la interdisciplinariedad, para replantear el
nismos competentes, poniendo de relieve la obligacion de fenomeno juridico bajo la inspiracion de un human rights
los f;;tados de no regresividad en materia de derechos so~ approach.
ciales. En el caso latinoamericano, el proceso de democratiza-
cion en la region, iniciado en la decada de los 80, propicio
Ill. EMPODERAMIENTO DEL SISTEMA INTERAMERICANO la incorporacion de importantes instrumentos internaciona-
MEDIANTE LA EFECTIVIDAD DEL DIALOGO JURISDICCIONAL les de proteccion de los derechos humanos por parte de los
Y LA CRECIENTE LEGITIMACION SOCIAL Estados latinoamericanos. Hoy se constata que los pafses
latinoamericanos subscribieron los principales tratados de
El Sistema Interamericano es capaz de revelar las pe- derechos humanos adoptados por la ONU y por la OEA.
culiaridades y especificidades de las luchas emancipadoras De otro lado, encontramos las constituciones latinoame-
de los derechos y la justicia en la region latinoamericana. ricanas con clausulas constitucionales abiertas, con especial
El sistema presenta una particular institucionalidad marca- enfasis en la jerarqufa de los tratados de derechos huma-
da por el protagonismo de los diferentes actores, e!'l un nos, y su incorporacion automatica, asi como reglas de in-
escenario en el que interactuan los Estados, las vfctimas, terpretacion basadas en principia pro persona.
las organizaciones de la sociedad civil nacional e .interna- En efecto, las Constituciones latinoamericanas establecen
cional, asf como la Comision y la Corte Interamencana en clausulas constitucionales abiertas, que permiten la integra-
el ambito de la Organizacion de los Estados Americanos. cion entre el orden constitucional y el orden internacional,
especialmente en e1 campo de los derechos humanos, am-
27 Caso Cinco Pensionistas" v. Peni, Corte Interamericana, 28 de Febrero de
pliando y expandiendo el bloque de constitucionalidad. Al
2003, Serie C n. 98.
28 Caso Acevedo Buendfa y otros ("Cesantes y Jubilados de Ia Contralorfa") proceso de constitucionalizacion del Derecho Internacional
vs. Peni, Sentencia de 01 de julio de 2009. se une el proceso de internacionalizacion del Derecho Cons-
196 FLAVIA PIOVESAN [US CONSTJTUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN .. 197
titucional. A modo de ejemplo, encontramos la Constitu~ blece que los derechos y deberes reconocidos en la Consti-
cion de Argentina, que desde la reforma constitucional de tucion se interpretaran de conformidad con los tratados
1994, establece en su articulo 75, apartado 22 que, aunque internacionales de derechos humanos ratificados por Boli-
los tratados en general tienen jerarquia infra-constitudo- via, que prevalecen sobre la propia Constitucion cuando se
nal; no supra-legal, los tratados de proteccion a los dere- enuncian derechos mas favorables (articulos 13, IVy 256).
chos humanos tienenjerarquia constitucional, complementando En la misma direccion, encontramos Ia Constituci6n de Ecua-
los derechos y garantias constitucionalmente reconocidos. La dor de 2008, al consagrar que los tratados intemacionales de
constitucion Brasileiia de 1988, en su articulo 5, paragrafo 2, derechos humanos ratificados por el Estado que reconocen de-
consagra que los derechos y garantias expresos en la Constitu- rechos mas favorables que los previstos en Ia Constitucion
cion no excluyen los derechos derivados de los principios y tienen prioridad sobre cualquier otra norma juridica o acto
normas aplicable a los derechos enunciados en los tratados del Poder PUblico (articulo 424), adicionando que sera apli-
internacionales ratificados por Brasil, permitiendo, de esta ma~ cado el principia pro ser humano, sin restriccion de los dere-
nera, la expansion del bloque de constitucionalidad. La Cons- chos de aplicabilidad directa y Ia disposicion constitucional
titucion de Peru de 1979, en la misma direccion, determina en abierta (articulo 416). La Constitucion de Mexico, con la re-
el articulo 105 que los preceptos contenidos en los tratados de forma de junio de 2011, paso a contemplar la jerarquia cons-
derechos humanos tienen jerarquia constitucional y no pueden titucional de los tratados de derechos humanos y Ia regia de
ser modificados sino por el procedimiento que rige la reforma interpretacion fundada en el principia pro persona.
de la propia Constitucion dado que la actual Constitucion de Por otro lado, el Sistema Interamericano revela per-
Peru de 1993 establece que los derechos reconocidos en la meabilidad y apertura al dialogo a traves de las reglas de
Cons~tucion deben interpretarse de conformidad con la De-
interpretacion del articulo 29 de la Convencion America-
claracion Universal de Derechos Humanos y los tratados de na, en especial para garantizar el principia de primada de
derechos humanos ratificados por el Peru. Decision proferida
la norma mas beneficiosa, mas favorable y mayor protec-
en el 2005 por el Tribunal Constitucional de Pen1 en la cual se
cion para la victima. Cabe seiialar que los tratados de de-
le otorgo jerarquia constitucional a los tratados internacionales
de proteccion de derechos humanos, y agrego que los derechos rechos humanos establecen parametros minimos de pro-
humanos establecidos en los tratados constituyen el marco le- teccion, proporcionando un piso minima y no un techo
gal y vinculante para el gobiemo. maximo de proteccion. Por lo tanto la hermeneutica de los
La Constitucion de Colombia 1991, reformada en tratados de derechos humanos respalda el principia pro
1997, dispone en su articulo 93 la jerarquia especial de los persona. Las normas de interpretacion consagradas en el
tratados de derechos humanos, afirmando que estos pre- articulo 29 de Ia Convencion Americana, desaparecen en
valecen en el orden interno y que los derechos humanos los tratados del sistema global de derechos humanos -que,
constitucionalmente consagrados se interpretaran de con- a su vez, tambien establecen el principia pro persona fun-
formidad con los tratados internacionales de derechos hu- dado en la prevalencia de la norma mas beneficiosa, como
manos ratificados por el pais. Asimismo, la Constitucion lo demuestra el articulo 23 de la Convencion para Ia Eli-
de Chile de 1980, como resultado de la reforma constitu- minacion de la Discriminacion contra Ia M-qjer, articulo 41
cional de 1989 consagro el derecho de los organismos gu- de la Convencion sobre los Derechos del Niiio, el articulo
bernamentales de respetar y promover los derechos garan- 16, parrafo 2 de la Convencion contra la Tortura y el articu-
tizados por los tratados internacionales ratificados por el lo 4, apartado 4, de la Convencion sobre los Derechos de
pais. Por su parte la Constitucion de Bolivia de 2009, esta- las Personas con Discapacidad.
198 FlAVIA PIOVESAN JUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 199
Clausulas de apertura constitucional y el principia pro en la interpretacion de la Convenci6n Americana. Alllevar

ser humano inspirado en los tratados de derechos humanos a cabo el control de convencionalidad, la Corte Interame-
componen los dos vertices -nacional e internacional- ricana se gufa por el principia pro persona, dando preva-
para promover el dialogo sobre los derechos humanos. En lencia a las sentencias mas beneficiosas, destacando en di-
el sistema interamericano este dialogo se caracteriza por el versas sentencias, decisiones judiciales proferidas por las
fen6meno de "control de convencionalidad" en su forma Cortes constitucionales latinoamericanas, asf como mencio-
difusa y concentrada. nando disposiciones de las Constituciones latino-americanas,
Como enfatiza la Corte Interamericana: "Cuando un como se revela en los casos Pueblo Indfgena Kichwa de Sa-
Estado ratifica un tratado intemacional como la Convenci6n rayaku vs Ecuador (sentencia de 27 dejunio de 2012), Atala
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tam- Riffo y Nifi.as vs Chile (sentencia de 24 de febrero de 2012) y
bien estan sometidos a ella, lo que les obliga a cuidar para que Gelman vs Uruguay (sentencia de 24 de febrero de 2012). 31
los efectos de los dispositivos de la Convenci6n no se vean mitiga- Por ultimo, se suma el profundo dialogo del sistema
dos por la aplicaci6n de leyes contrarias a su objetivo, y que des- interamericano con la sociedad civil, lo que le confiere le-
de el inicio carecen de efectos furidicos. ( ... ) el poder judicial debe gitimidad social gradual y creciente empoderamiento. El
ejercer una especie de "control de la convencionr:lidad de las le- sistema se enfrenta a la paradoja de su origen -naci6 en
yes" entre las normas juridicas intemas que aplzcan en los casos un entorno marcado por la voluntad de los regfmenes au-
concndos y la Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos. toritarios con la expectativa de su bajo imp acto- y comenz6
En esta tarea, el Poder judicial debe tener en cuenta no solo el a ganar credibilidad, fiabilidad y alto impacto. La fuerza
tratado, como tambien la interpretacion que del mismo ha hecho motriz del sistema interamericano ha organizado la socie-
la .Corte Interamericana, interprete ultima de la Convenci6n dad civil a traves de una transnational network, para llevar
Americafta ". 29 a cabo exitosos litigios estrategicos.
Como sostiene Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 30 juez na- En la experiencia de Brasil, por ejemplo, el 100% de
cional y ahora tambien juez Interam.erica_no, con el man- los casos sometidos a la Corte Iriteramericana fueron el
dato de ejercer el control de convencwnahdad en el modo resultado de reunir victimas y organizaciones no guberna-
difuso. Las cortes nacionales ejercen el control de conven- mentales locales e internacionales, 32 con un papel in ten so
cionalidad en el ambito interno, a traves de la incorporaci6n en la selecci6n de casos paradigmaticos, en el litigio mis-
de las normas, principios y jurisprudencia internacional
protectora de derechos humanos en el conte~to latinoame- 31
A titulo ilustrativo, cabe mencionar Ia sentencia proferida por Ia Corte
ricano. De este modo: cuando un Estado rat1fica un trata- Interamericana en el caso Pueblo Indfgena Kichwa de Sarayaku vs. Equador, de
do, todos los 6rganos del poder del Estado se vinculan a 27 de junio de 2012, en Ia cual Ia Corte incorpor6 precedentes judiciales en ma-
el, comprometiendose a cuniplirlo de buena fe. . teria indfgena de Ia Corte Constitucional Colombiana (sentencia C-169/01), en
relaci6n con el derecho a Ia consulta previa de los pueblos indfgenas asf como al
La Corte Interamericana ejerce el control de convenCio- pluralismo. Se presta mayor atenci6n a las Constituciones Argentina, Bolivia, Bra-
nalidad en forma concentrada, teniendo la ultima palabra sil, Peru y de Chile. Otro ejemplo se puede ver en Ia sentencia del caso Atala Riffo
y Niiias vs Chile, del24 de febrero del2012, en la que Ia Corte Interamericana se
refiere a lajurisprudencia de Ia Corte Suprema dejusticia de la Naci6n de Mexico, Ia
29 Ver Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 Septiem- AI 2/2010, relativa ala prohibici6n de la discriminaci6n por orientaci6n sexual. En el
bre de 2006. caso Guelman Vs. Uruguay, por su parte,la Corte resalta el caso de Venezuela, Mexi-
~ 0 Eduardo FERRER MAc-GREGOR, Interpretacion conforme y control difuso co, Chile, Argentina y Bolivia reconociendo la naturaleza pluriofensiva y permanente
de convencionalidad: El Nuevo paradigma para eljuez mexicano, en: Armin vo~ del delito de desaparici6n forzada, asf como Ia jurisprudencia latinoamericana invali-
BoG DANDY, Flavia P!O\'ESAN e Mariela MoRALES ANTON!AZZI, Estzulos Avanfados deDi- dando las !eyes de amnistfa.
32
reitos Humanos- Democracia e IntegmfiiO jU?idica: Emaghzcia de um novo Direito Pu- Flavia P!OVESAN, Direitos Humanos e o Direito Constitucional lntemacional,
blico, Sao Paulo, ed. Cantpus Elsevier, 2013, pp. 627-705. l3a. ed., Revista e atualizada, ed. Saraiva, Sao Paulo, 2012, p. 431.
200 FlAVIA PIOVESAN JUS CONST/TUT/ONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 201
~o (que con:?ina las e~trategias legales y politicas) y la Jv. EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA COMPOSICION
Implementaoon domesttca de eventuales ganancias inter- DE UN IUS CONSTITUT/ONALE COMMUNE LATINOAMERICANO:
nacionales. RIESGOS, RETOS Y POSIBLES DESAFIOS
En la percepci6n de Kathryn Sikkink: "El trabajo de las
ONG consiste en hacer las practicas represivas de los esta- A partir del analisis del impacto de la jurisprudencia
dos mas visibles y publicas, exigiendo de ellos, que perma- de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
nedan en silencio, una respuesta. Cuando se enfrentan a America Latina, desde las perspectiva de un sistema mul-
las presiones cada vez mayores, los estados represivos in- tinivel y de dialogo que involucre las esferas regionales y
tentan presentar justificaciones. (... ) Cuando un Estado re- locales, teniendo como fuerza de impulso el activismo
transnacional de la sociedad civil, se vislumbra la pavimen-
conoce la legitimidad de la intervenci6n internacional en
taci6n de un ius constitutionale cmnrnune latinoamericano en
~1 tema de derechos humanos y, en respuesta a la presion
derechos humanos.
mternacional, altera su practica en relaci6n con el asunto, Es a la luz de esta dinamica que emergen tres desaffos
.se reconstituye la relaci6n entre el Estado, los ciudadanos centrales emergentes en la pavimentaci6n de un ius com-
Y.los actores internacionales". 33 Aiiade la autora: "Las pre- mune latinoamericano en derechos humanos:
stones y las pollticas transnacionales en el ambito de los
derechos humanos, incluida la red de organizaciones no i) Desarrollar una cultura juridica inspirada en los
gubernamentales, han ejercido una diferencia significativa nuevos paradigmas juridicos y Ia creaci6n de un nuevo
al permitir avances en las practicas de derechos humanos Derecho Publico: estatalidad abierta, dialogo jurisdic-
en pafses de todo el mundo. Sin los regimenes internacio~ cional y prevalencia de Ia dignidad humana en un siste-
nales de protecci6n de los derechos humanos y sus reglas, ma multinivel. 35
y sin la acci6n de las redes transnacionales que operan
para hacer cumplir dichas normas, no se hubiesen produ- La existencia de clausulas constitucionales abiertas
cido cambios en la esfera de los derechos humanos". 34 para facilitar el dialogo entre los 6rdenes juridicos local,
El exito del sistema interamericano refleja el compromiso regional y mundial, por si solo, no garantiza la efectividad
de las ONG (que implican los movimientos sociales y las del dialogo jurisdiccional en derechos humanos. Por un
estrategias de los medios de comunicaci6n), la buena res- lado, se constata un mayor refinamiento de las clausulas
puesta del sistema y la aplicaci6n de sus decisiones por parte de apertura constitucional --contemplando la jerarquia, y
del Estado, proporcionando transformaciones y avances de la incorporaci6n de reglas de interpretacion de instru-
los sistemas internos de protecci6n de derechos humanos. mentos internacionales de derechos humanos- pero por
Transitando, por fin, a un enfoque del Sistema Intera- otro lado, esta tendencia latinoamericana no es suficiente
mericano en la pavimentaci6n de un ius constitutionale compara el exito del dialogo jurisdiccional en materia de de-
mune Iatino americano en derechos humanos, con enfasis rechos humanos.
en sus potencialidades y desaffos. Ello se debe a interpretaciones juridicas reduccionistas
y 6rdenes constitucionales restrictivos que pueden poner en
33
Ver Kathryn SIKKINK, Human rights, principled issuj!-netwod1S, and sovereignty peligro los avances y el potencial de las clausulas abiertas.
in LatinArnerica, In: International Organizations, Massachusetts, IO Foundation and
the Massacussetts Institute ofTechnology, 1993, pp. 414-415.
31 35
Kathryn SIKKINK/Thomas RisSE, Conclusions, en: Thomas RISSE, Stephen C. Ver Armin voN BocoANDY, Fl:'ivia PIOVESAN y Mariela MoRALES AwoNIAZZ!
Ropp e Kathryn SIKKINK, The Power ofHuman Rights: International Normf and Domes- (coord.), Estudos Avanfados de Direitos Humanos - democracia e integr~iio jurfdica:
tic Change, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 275. emergencia de um novo Direito Publico, Sao Paulo, Campus Elsevier, 2013.
202 FlAVIA PIOVESAN JUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 203
De ahf la necesidad de fomentar una doctrina y juris~ estados, en 2012. Debemos recordar que la OEA cuenta
prudencia emancipadoras en el campo de los derechos hu~ con 34 Estados miembros.
manos, inspirados en la prevalencia de la dignidad huma~ Igualmente es relevante garantizar una alta indepen-
na 3(i y la aparici6n de un nuevo Derecho Publico marcado dencia y autonomfa de los miembros de la Comisi6n y de
por la condici6n de un estado libre en un sistema jurfdico la Corte, que deben actuar a titulo personal y no a nombre
multinivel. La formaci on de una nueva cultura jurfdica, so~ del gobierno. Es necesario deben intensificar la participa-
bre la base de una nueva racionalidad e ideologfa, surge ci6n de la sociedad civil en el seguimiento del proceso de
como una declaraci6n imprescindible para la afirmaci6n de nombramiento de dichos miembros, dandole mas publici-
un ius commune latinoamericano en derechos humanos. dad, transparencia y accountability.
Tambien es fundamental fortalecer la eficacia del Sis-
ii) Fortalecer el sistema interamericano de derechos tema Interamericano, en lo que se refiere ala supervision
humanos: universalidad, independencia institucional, de las decisiones de la Corte y la Comisi6n. 38 A diferencia
sostenibilidad y e:ficacia. del Sistema Europeo, en el Sistema Interamericano son sus
propios 6rganos quienes realizan el follow up de las decisio-
Otro desaffo importante para la consolidaci6n de un nes que ellos mismos profieren. Esto se debe a que la Con-
ius commune latinoamericano en derechos humanos se re- venci6n Americana no establece ninglin mecanismo espe-
fiere al mejoramiento del sistema interamericano, conside- dfico para supervisar la aplicaci6n de las decisiones de la
rando la agenda de reforma al sistema. 37 Comisi6n o de la Corte, aunque la Asamblea General tiene
Con respecto a la universalidad del sistema interame- el amplio mandata en este sentido, de conformidad con el
ricano, se ha ampliado el universo de Estados~parte en Ia articulo 65 de la Convenci6n Americana. 39 En la evalua-
Conve~ci6n Americana (que contaba con 25 Estados~parte ci6n de Antonio Augusto Canc;;ado Trindade "( ... ) la Corte
en 2012) y sobretodo del Protocolo de San Salvador en Interamericana tiene actualmente una preocupaci6n espe-
materia de derechos econ6micos, sociales y culturales (que cial por el cumplimiento de sus sentencias. Los Estados, en
contaba apenas con 14 Estados-parte en 2012). general, cumplen con las reparaciones que se refieren a
Una medida esencial es ampliar el nivel de reconoci- danos de caracter pecuniario, pero lo mismo no necesaria-
miento de jurisdicci6n de la Corte Interamericana de De- mente ocurre con las reparaciones de caracter no pecunia-
rechos Humanos, la cual contaba con la aceptaci6n de 22 rio, en particular, las relativas ala investigaci6n efectiva de
los hechos que dieron Iugar a tales violaciones, y la identi-
36
ficaci6n y el castigo de los responsables, -esencial para
Para Habermas, el principia de Ia dignidad humana es Ia fuente moral de
los derechos fundamentales, de los cuales se extrae su contenido. Adiciona Hab-
ermas: "The appeal to human right~ feeds off the outrage of the humiliated at the 38
En el sistema europeo, por ejemplo, el Comite de Ministros (6rgano po-
violation of their human dignity (... ) The origin of human rights has always been Htico) tiene Ia tarea de supervisar Ia ejecuci6n de las sentencias de Ia Corte Euro-
resistance to despotism, oppression and humiliation( ... )". Oiirgen HABERMAS, The pea, actuando colectivamente en nombre del Consejo de Europa. Para un an:Hisis
Crisis of the European Union: A Response, Cambridge, Polity Press, 2012, p. 75). comparativo de los sistemas regionales, ver Flavia PIOVESAN, Direitos Humanos e
37
En el debate sobre Ia reforma del sistema americana, hay propuestas con- Justi~alnternacional: Urn estudo cornpamtivo dos sistemas regionais europeu, interameri-
troversiales de los Estados encaminadas a limitar Ia competencia de Ia Comisi6n cano e africano, Sao Paulo, 3a. ed., Saraiva, 2012.
Interamericana para otorgar medidas cautelares y Ia limitaci6n de los relatores 39 De acuerdo con el Art. 65 de Ia Convenci6n: "La Corte sometera a Ia con-
especiales, como el Relator Especial sobre Ia libertad de expresi6n y acceso a Ia sideraci6n de Ia Asamblea General de Ia Organizaci6n en cada perfodo ordinaria
informacion. Para un enfoque critico de estas propuestas, ver Deisy Ventura, Fla- de sesiones un informe sobre su labor en el afto anterior. De manera especial y con
via PIOVESAN e Juana KwEITEL, Sistema Interamericano sob Forte Ataque, Folha de Sao las recomendaciones pertinentes, seftalara los casos en que un Estado no haya
Paulo, p. A3, 07 de agosto de 2012. dado cumplimiento a sus fallos".
204 FLAVIA PIOVESAN [US CONSTITUTJONALE COMMUNE LATINOAMERICANO EN ... 205
acabar con la impunidad (y sus consecuencias negativas cion continua de la Comision y la Corte, con suficiente
para el tejido social en su conjunto). (... ) En la actualidad, recursos financieros, 42 tecnicos y administrativos.
dada la falta de instituciones del sistema interamericano
de proteccion de los derechos humanos en esta area en iii) Avanzar en Ia protecci6n de los derechos burna-
particular, la Corte- Interamericana ha ejercido motu propio nos, la democracia y el Estado de Derecho en Ia region
la supervision de la ejecucion de sus sentencias, dedicando
Finalmente, considerando el contexto latinoamericano
uno o dos dias de cada periodo de sesiones. Sin embargo, marcado por una acentuada desigualdad social y violencia
la supervision -como un ejercicio de garantia colectiva-la sistemica, es fundamental avanzar en la afirmacion de los
fiel ejecucion de las sentencias y resoluciones de la Corte derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho
es una tarea que recae sobre el conjunto de los Estados en la region.
Partes en la Convencion. 40 Para hacer frente a los retos de las sociedades poscolo-
Por otra parte, las decisiones internacionales en mate- niales latinoamericanas, en donde los derechos humanos
ria de derechos humanos deben producir eficacia juridica constituian una agenda contra el Estado, el sistema intera-
directa, inmediata y obligatoria en la jurisdiccion interna, mericano se empodera a sf mismo con su fuerza invasiva
cumpliendo los Estados su fiel aplicacion y cumplimiento, para contribuir al fortalecimiento de los derechos huma-
de conformidad con el principio de buena fe, que_orienta nos, la democracia y el Estado de derecho en la region.
al orden internacional. Para Antonio Augusto Can<_;ado El sistema interamericano rompe con la paradoja de su
Trindade: "El futuro del sistema internacional de protecci6n a origen. Nacido en un contexto regional marcado por los
los derechos humanos estd condicionado a los mecanismos nacio- regimenes dictatoriales -sin duda con la expectativa de
nales de irgplementaci6n". 41 un impacto reducido por los estados autoritarios~ y luego
Otra medida de emergencia tiene que ver con la soste- el sistema se consolida y se fortalece como actor regional
nibilidad del sistema interamericano, a traves de la opera- democratizador, provocado por las estrategias de litigio
10
competentes de la sociedad civil en una transnational net-
Antonio Augusto Canr;ado Trindade propane: "Para asegurar el monitoreo work para conferir alta carga de legitimidad social.
continuo del fie! cumplimiento de todas las obligaciones convencionales de protec-
ci6n, y en particular de los fallos de la Corte, se debe, a mi juicio, acrecentar, al Como lo demuestra este articulo, el Sistema Interame-
final del articulo 65 de Ia Convenci6n, Ia siguiente frase: "La Asamblea General ricano permitio la desestabilizacion de los regfmenes dic-
los remitira al Consejo Permanente, para estudiar Ia materia y rendir un informt:, tatoriales, exigio justicia y el fin de la impunidad en las
para que Ia A~amblea General delibere al respecto. De ese modo, se suple una
laguna en cuanto a un mecanismo, a operar en base permanente (y no solamente transiciones democraticas, y ahora exige el fortalecimiento
una vez por afio ante Ia Asamblea General de Ia OEA), para supervisar Ia fie! eje- de las instituciones democraticas como un combate nece-
cuci6n, por los Estados Partes demandados, de las sentencias de Ia Corte. Obser- sario contra las violaciones de derechos humanos y la pro-
vese que, en el ambito de Ia OEA, ya se form6 el consenso en el sentido de que los
Estados Partes en la Convenci6n Americana son efectiva y conjuntamente los ga- teccion de los grupos mas vulnerables.
rantes de la integridad de la misma", ver Antonio Augusto Canr;ado Trindade, "El
nuevo Reglamento de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos (2000) y su
proyecci6n hacia el futuro: La emancipaci6n del ser humano como st.Ueto del de- 42
recho internacional", en Antonio Augusto Canc;ado Trindade/Manuel E. Ventura A modo de ejemplo, el presupuesto de la Corte Europea es de aproxima-
Robles, El Futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2" ed., Cor- damente 20% del presupuesto del Consejo de Europa, con una participaci6n de
teiDH/ACNUR, San Jose/Costa Rica, 2003, p. 83 y 84. 41 millones, mientras que el presupuesto combinado de Ia Comisi6n y de la Corte
41
Antonio Augusto Canr;ado Trindade, "Direito internacional e direito in- representa aproximadamente el 5% del presupuesto de la OEA, con una partici-
terno: sua interar;ao na protec;ao dos direitos humanos", San Jose de Costa Rica, paci6n de tan solo 4 millones de d6lares. Observese tambien que el 5% del presu-
1996. Disponible en: http://urww.pge.sp.gov.br/centrodustudos/bibliotecavirtual/instm- puesto de Ia OEA cubre tan solo el 55% de los gastos de Ia Comisi6n y el46% de
mentos/introd.htm. los gastos de Ia Corte.
206 FLAVIA PIOVESAN
El impacto transformador del Sistema en la region

-fruto sabre todo del papel vital de la sociedad civil orga-
nizada en su lucha por la justicia y por los derechos- ha
fomentado la efectividad del dialogo regional-local en un
sistema multinivel con apertura y permeabilidad mutua.
Por un lado, el Sistema Interamericano se inspira en el HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL
principia pro ser humano, mediante reglas convencionales INTERAMERICANA DE UN
interpretativas basadas en principios de la norma mas pro- IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE AMERICANUM
tectora y favorable a la victima, apoyando los parametros
EFICACIA DE LA SENTENCIA INTERAMERICANA
mfnimos de proteccion humana. Por otro lado, las Consti-
Y LA COSJ;\. JUZGADA INTERNACIONAL:
tuciones latinoamericanas establecen clausulas constitucio-
VINCULACION DIRECTA HACIA LAS PARTES
nales abiertas para propiciar el dialogo en materia de de- (RES JUDICATA) E INDIRECTA HACIA LOS
rechos humanos, en relacion con lajerarqufa, incorporacion
ESTADOS PARTE DE LA CONVENCION
e impacto de los tratados d~ derechos ~~manos. . AMERICANA (RES INTERPRETATA)
En el sistema interamencano este dtalogo se stgue ca- (Sohre el cumplimiento del caso Gelman vs. Uruguay) 1
racterizando por el fenomeno del "control de convencio-
nalidad" en su forma difusa y concentrada. Tambien se
Eduardo FERRER MAc-GREGOR2
observa la creciente apertura de la Corte Interamericana
al incorporar en sus decisiones y la jurisprudencia, norma- A la memoria de joRGE CARPIZO,
tiva de derechos humanos de America Latina con referen- en su primer aniversario luctuoso
da a las d~sposiciones de las Constituci~nes latinoamer.ica~as
asf como la jurisprudencia d~ los t:nb~.m~le~ Constttuno- SuMARro: I. Introducci6n: importancia de la presente re-
nales latinoamericanos. El dtalogo JUnsdtccwnal se desa- soluci6n de supervision de cumplimiento de sentencia.
rrolla en doble via: movido por los vertices de las clausulas II. Incidencia de la sentencia de la Suprema Corte de
constitucionales abiertas y el principia pro ser humano. Justicia del Uruguay de 22 de febrero de 2013 en el de-
bido e integral cumplimiento de la sentencia de la Corte
Es en este contexto que el Sistema Interamericano tie- IDH en el Caso Gelman. III. Eficacia de la sentencia inte-
ne la potencialidad de ejercer un iJ?p~cto extraordinari? ramericana y la au tori dad de la co sa juzgada internacio-.
en la pavimentacion de un ius constztutz~n~le commune lau- nal: su proyecci6n directa hacia las partes (res judicata) e
noamericano, contribuyendo al fortalenmtento de los de- indirecta hacia los Estados Partes de la Convenci6n Ame-
rechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho en ricana (res interpretata). IV. Au tori dad de la "cosa juzgada
la region mas desigual y violenta del mundo. internacional" y "control de convencionalidad".
1
El presente texto reproduce el voto razonado a Ia Resoluci6n de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, relativa a Ia su-
pervisi6n de cumplimiento de sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay. La resolu-
ci6n puede verse en: http://www.corteidh. or. cr/docs/supervisiones/gelman_20_ 03 _13.
doc. La Sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones, de 22 de
febrero de 2011 puede consultarse en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_22l_espl.doc.
2
Investigador en el Institute de Investigaciones Jurfdicas de Ia UNAM y
Juez de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos.
207
208 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. . 209
I. iNTRODUCCION: IMPORTANCIA DE LA PRESENTE RESOLUCION miento entre las partes y lograr el debido cumplimiento de
DE SUPERVISION DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA lo decidido en la sentencia, particularmente sobre las diversas
formas de reparacion para las victimas.
1. Una de las competencias mas importantes que ac-
tualmente ejerce la Corte Interamericana de Derechos Hu- 3. En el presente asunto se convoco a una audiencia
manos (en adelante "Corte IDH" o "Tribunal Interameri- privada de supervision de cumplimiento de la sentencia dic-
cano") es la supervision sobre el cumplimiento ~e sus tada por la Corte IDH en el Caso Gelman vs. Uruguay (en
propias decisiones, especialmente de. las sentenc.tas ?e adelante "la Sentencia"), 4 la cual se llevo a cabo el 13 de
fondo y reparaciones. Esta facultad denv~ de s~s atnbucto- febrero de 2013 durante el 98 periodo ordinario de sesio-
nes jurisdiccionales, teniendo una relacton dtr~cta en la nes en la sede del propio Tribunal Interamericano.
efectividad de los derechos humanos de los habltantes de
nuestra region. 4. La audiericia fue especialmente importante para He-
gar al convencimiento del cumplimiento parcial de la Sen-
2. Considerando la importancia sobre esta cuestion, el tencia, respecto de lo ordenado en los puntos Resolutivos
'fribunal Interamericano ha implementado desde hace un 12, 5 13, 6 147 y 17M de la misma. Asi, con la informacion
lustro la realizacion de audiencias -publicas o privadas- proporcionada por las partes, el Tribunal Interamericano
de supervision sobre el cumplimiento ~e sus fal~o~, particu- considero en la Resolucion de supervision que nos ocupa,
larmente cuando se involucran reparanones multiples, que parcialmente cumplido el fallo debido a determinadas ac-
implican actuaciones complejas y pr_o?}ematicas pa~a los ciones del Estado, que consistieron en (i) la realizacion de
Estados. 3 En las audiencias de supervisiOn de sentenctas se un acto publico de reconocimiento de responsabilidad in-
analizan la:t posiciones del Estado y de las vktimas y s~s ternacional sobre los hechos del caso, conducido por el
representantes, asi como se esa:cha el p~recer de la ~O~l Presidente de la Republica y realizado en el Palacio Legis-
sion Interamericana. Lo antenor constttuye una pract1ca lativo en presencia de las vfctimas Juan Gelman y su nieta
importante, en la medida en que ha permitido a la Corte Maria Macarena Gelman Garda Iruretagoyena; (ii) la colo-
IDH cumplir con la funcion jurisdiccional que le seiiala la cacion de una placa en el edificio del Servicio de Informa-
Convencion Americana y que no culmina basta tanto no se cion de Defensa y que funciono como carcel clandestina
cumpla cabalmente y de manera integra con .todos y c~da
uno de los aspectos ordenados en la sentenna r~specttva. 4
Caso Gelrnan vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
Las audiencias han contribuido a lograr la efectlvtdad de de 2011. Serie C No. 221.
5
las decisiones de la Corte IDH. Nose trata de una media- "12. El Estado debe realizar, en el plaza de un aii.o, un acto publico de
reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente
cion del fallo, sino de una actividad dinamica que permite caso, de conformidad con el parrafo 266 de Ia Senten cia".
contar con informacion reciente para que los jueces pue- 6
"13. El Estado debe colocar en un espacio del edificio del Sistema de In-
dan realizar una adecuada valoracion sobre el cumplimien- formacion de Defensa (SID) con acceso al publico, en el plaza de un afio, una
placa con Ia inscripci6n del nombre de las victimas y de todas las personas que
to del fallo por el Estado concernido, a 1~ vez de propici~r estuvieron det.enidas ilegalmente en dicho Iugar, de conformidad con el parrafo
espacios de dialogo constructivo favoreCiendo el entend1- 267 de Ia Sentencia".
7
"14. El Estado debe realizar, en el plaza de seis meses, las publicaciones
dispuestas en el parrafo 271 de Ia Sentencia".
3 Desde el afio 2007 a Ia fecha se han celebrado 77 audiencias sobre s\'peryi- 8
"17. El Estado debe pagat~ dentro del plaza de un afio, las cantidades fya-
si6n de cumplimiento de sentencia. La practica de celebrar este tipo de audtenctas das en los parrafos 291, 293, 296 y 304 de Ia presente Sentencia, por concepto de
qued6 incorporada en el articulo S69.3 del nuevo Reglamento de Ia Corte lntera- indemnizaci6n por dafto material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos,
mericana de Derechos Humanos, vigente desde ell 0 de enero de 2010. seglin corresponda, de conformidad con los parrafos 305 a 311 de Ia misma".
210 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR
HACIA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL ... 211
(sede actualmente de la Institucion Nacional de Derechos
Humanos), "en memoria de Maria Claudia Garda de Gel- del mismo afio, mediante el cual revoca los actos adminis-
man y de todas las personas victimas del terrorismo de trativos y mensajes del Poder FJecutivo "en aplicacion del
Estado que estuvieron privadas de su libertad en este edi- articulo 3o., de la ~ey de Caducidad, que consideran que
ficio"; (iii) la publicacion en el Diario Oficial, en diarios de los hechos denunctados estaban comprendidos en las dis-
a~plia circulacion n~cional y en distintas paginas web ofi-
posiciones del ~rticulo 1 de la referida Ley y en su Iugar
ctales, de la sen.tenna y. del resumen respectivo; y (iv) el declarase que dtchos hechos no estaban comprendidos en
pago de las canttdades fljadas por concepto de indemniza- la citada norma legal".
cion -dafio material e inmaterial- y por el reintegro de
costas y gastos. . 7. ~stos actos de los Poderes Legislativo (Ley 18.831) y
. Ejecuttvo (Decreto 323/2011) fueron valorados de manera
5. Las acciones anteriores emprendidas por el Estado positiva 1,10~ el Tribunal Interai?ericano, al estar dirigidos
uruguayo constituyen una manifestacion clara de su com- al cumphmtento de la Sentencta del Caso Gelman, al esti-
promiso para el cumplimiento de la Sentencia que debe mar que tienen, aparentemente, la finalidad de remover el
obstac~lo principal que ;;epresenta la Ley 15.848 (Ley de
resaltarse. Particularmente, respecto del acto publico de
reco~<?ci,mient? ~e respon~abilidad i~ternacional en la que
Cadundad), 11 declarada sm efectos" en la Sentencia de la
partlctpo la maxima autondad de dtcho pais con una am- 1 de marzo de 1985, comprendidos en el articulo 1o. de Ia Ley No 15.848 de
plia difusion por los medios de comunicacion y de la colo- diciembre de 1986.
cacion de la placa, el Tribunal Interamericano en la pre- ~tlculo 2o.- No se computani plazo alguno, procesal, de prescripcion o de
sente Resolucion de supervision destaco que "satisface caduCldad, en el per!odo comprend1do entre el 22 de diciembre de 1986 y !a vi-
plent~mente el objeto y proposito de la reparacion dispuesta,
gencia d: esta ley, para_ los delitos a que. refiere el articulo 1o de esta ley.
Articulo 3o.- Declarase que, los dehtos a que refierenlos articulos anteriores,
en uno de los actos mas destacables entre los que han sido son cr!menes de lesa humanidad de conformidad con los tratados internacionales
de los que Ia Republica es parte.
realizados por los Estados en cumplimiento de medidas de Articulo 4o.- Esta ley entrara en vigencia a partir de su promulgacion por el
reparacion de esa naturaleza". 9 Poder Ejecutivo".
11
Los Artkulos 1o y 3o de Ia Ley No. 15.848 de 22 de diciembre de 1986
(Publicada D.O. 28 dic/986-N 22295) disponen: "Funcionarios militares y policia-
6. Asimismo, en la propia audiencia privada la Corte les. Se reconoce qu~ ha caducado el ejercicio de !a pretension punitiva del Estado
IJ?~ .tuvo conocimie~to de otros actos del Estado uruguayo respecto de los dehtos comeudos hasta el1 de marzo de 1985", establecenlo si-
dmgtdos de manera tmportante al cumplimiento del fallo, guiente:
fundamentalmente: a) la promulgacion de la Ley 18.831 . . "Articulo 1o.- Reconocese que, como consecuencia de !a logica de los hechos
ongmados por el acuerdo celebrado entre partidos pollticos y las Fuerzas Arma-
de 27 de octubre de 2011, denominada "Pretension Puni- das en agosto d~ 19_84 y a efecto de conclui: Ia. t~ansicion hacia Ia plena vigencia
tiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometi- del orden consutucwnal, _ha caduca.do el eJerciCIO de Ia pretension punitiva del
dos en aplicacion del terrorismo de Estado hasta el 1 de Estado re_specto de lo~ dehtos co~eudos hasta. el_1 o de marzo de 1985 por funcio-
nanos m1htares y J:?Ol~cmles, eqmparad.os y asimiiados_por moviles politicos o en
marzo de 1985"; 10 y b) el Decreto 323/2011 de 30 dejunio ocas1on del cumplumento de sus funcwnes y en ocas1on de acciones ordenadas
por los mandos que actuaron durante el perfodo de facto" .
. . "Articulo 3o.- A lo~ efectos previstos en los articulos anteriores, e!Juez inter-
9
Considerando 8 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento de Sen- vmiente en las denunc1as correspondientes, requerira a! Poder Ejecutivo que in-
tencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado. forme, dentro del plazo perentorio de treinta dfas de recibida Ia comunicacion, si
10
Los cuatro art!culos de esta Ley 18.831 (ley interpretativa de Ia Ley de el hecho in~estigado lo_ con~idera_ compren~ido o no en el articulo 1o. de Ia pre-
Caducidad) establecen: sente l~y. S1 el Poder Ejecuuvo as_I lo comm_ucare, el Juez dispondra !a clausura y
"Articulo 1.- Se restablece el pleno ejercicio de Ia pretension punitiva del el arch1vo de los antecedentes. S1 en cambw, no contestare o informa que no se
Estado para los delitos cometidos en aplicacion del terrorismo de Estado hasta el halla comprendido dispondra continuar Ia indagatoria. Desde Ia fecha de pro-
mulgacion de esta ley hasta que eljuez reciba Ia comunicacion del Poder Ejecutivo
212 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL. .. 213
Corte IDH por su incompatibilidad con las obligaciones el presente voto concurrente razonado; en la inteligencia
establecidas en la Convenci6n Americana y la Convenci6n de que si bien el suscrito no integraba dicho 6rgano cole-
Interamericana sabre Desaparici6n Forzada de Personas. giado cuando se dict6 la Sentencia de fonda y reparaciones
Dicha normativa fue declarada incompatible con estos ins- en febrero de 2011, ahara como nuevo miembro del Tri-
trumentos internacionales. 12 La Ley de Caducidad impidi6 bunal Interamericano, al igual que mis pares, me encuen-
la investigaci6n, el juzgamiento y eventual sanci6n a los tro no solo facultado, sino obligado de velar por el debido
responsables de los hechos en el Caso Gelman, asf como cumplimiento de la misma.
tambien los de otros casas de graves violaciones de dere-
chos humanos acontecidos en Uruguay en esa epoca. 10. De ahf que si bien comparto fntegramente los ra-
zonamientos y el sentido de la presente Resoluci6n de su-
8. Sin embargo, nueve dias despues de celebrada la pervision de cumplimiento de sentencia, adoptada por
audiencia privada de referencia, se prod'-Uo un "hecho unanimidad de votos, estimo conveniente, dada la impor-
nuevo" que ha sido motivo de especial atenci6n por la tancia de las consideraciones que la contienen, agregar a
Corte IDH al resolver sabre la supervision de cumplimiento la Resoluci6n el presente voto concurrente razonado, con la
de sentencia. En efecto, el Tribunal Interamericano tuvo finalidad de profundizar y destacar tres cuestiones crucia-
conocimiento del fallo de la Suprema Corte de Justicia de la les que influyen en el buen entendimiento de la funci6n
Republica Oriental del Uruguay de 22 de febrero de 2013, 13 jurisdiccional de la Corte Interamericana como aplicador
en la que por mayoria de votos declar6 parcialmente pro- e interprete de la Convenci6n Americana sabre Derechos
cedente la excepci6n de inconstitucionalidad y declar6 Humanos. Esto, en la medida en que sus decisiones reper-
cuten en la funcionalidad del Sistema Interamericano, par-
inaplicables a los excepcionantes los artkulos 2o y 3o de la
ticularmente en el debido cumplimiento y eficacia de sus
Ley 18.~31.
sentencias. Asf, se abordan a continuaci6n tres temas: (i) la
incidencia de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia
9. Ante este estado de casas, la Corte IDH en la pre-
del Uruguay de 22 de febrero de 2013 en el debido e in-
sente Resoluci6n de supervision de cumplimiento de sen- tegral cumplimiento de la Sentencia de la Corte IDH en
tencia, analiza las implicaciones y consecuencias que dicho el Caso Gelman (parrs. 11-21); (ii) la eficacia de la sentencia
fallo nacional tiene en el cumplimiento de la Sentencia del interamericana y la autoridad de la cosa juzgada interna-
Tribunal Interamericano y concluy6 que la resoluci6n de cional: su proyecci6n directa hacia las partes (res judicata)
22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia del e indirecta hacia los Estados Partes de la Convenci6n Ame-
Uruguay afecta el debido cumplimiento de la Sentencia en ricana (res interpretata) (parrs. 22-79); y (iii) la autoridad de
el Caso Gelman; par lo que el Tribunal Interamericano se la "cos a juzgada internacional" en relaci6n con el "control
pronunci6 sabre varios aspectos de vital importancia para d,e convencionalidad" (parrs. 80-1 00).
el futuro del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos. Estas circunstancias motivan la necesidad de formular II. lNCIDENCIA DE LA SENTENCIA DE LA SUPREMA CoRTE DE
jUSTICIA DEL URUGUAY DE 22 DE FERRERO DE 2013 EN EL
quedan suspendidas todas las diligencias presumariales en los procedimientos
mencionados en el inciso primero de este artfculo".
DEBIDO E INTEGRAL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE
12 Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero LA CoRTE IDH EN EL cAso GELMAN
de 2011. Serie C No. 221, parrafo 312, Punto Resolutivo 6, en relaci6n con lo es-
tablecido en los parrafos 237 a 241 y 246.
13
. 11. La sentencia de la Suprema Corte de Justicia del
Sentencia No. 20. IUE-2-109971/2011. Ministro Relator: Doctor Jorge 0. Uruguay incide de manera directa en el debido e integral
Chediak Gonzalez. Disidencia del Ministro Ricardo C. Perez Manrique.
cumplimiento de la Sentencia de la Corte IDH en el Caso la que se ~ace posible .que la causa sea declarada prescrita,
Gelman vs. Uruguay, en tanto confronta el derecho de las por los tnbunales nanonales" . 16 (Subrayado nuestro).
vfctimas a la reparaci6n integral amparadas en una senten-
cia internacional, que ha producido la autoridad de cosa I?.
~i bien de conformidad con el derecho procesal
juzgada. ~ons~1tunonal u~gu~yo la sentencia de la Suprema Corte
ImJ;>hca la desaphcacwn de las normas declaradas inconsti-
12. En efecto, al declararse la inaplicabilidad de los tucwnales para el caso P.art~~lar -sin afectar la vigencia
artkulos 2o. y 3o., de la Ley 18.831 en un caso similar al de la norma y otros casos JUdtctales-, 17 en realidad el efecto
Caso Gelman, es decir, que versa sobre desaparici6n forzada i~t~rp:etativo d~ la norma se expande, al crearse un crite-
de personas cuyos hechos acontecieron en el mismo perio- no JUnsprudenctal del mas alto valor en el ambito nacional
do de dictadura militar, trae como consecuencia la pres- (al emitirse ~or el ~axim~ 6rgano jurisdiccional nacional)
cripci6n de delitos que expresamente la Corte IDH en la y cuyas constderacwnes d~fieren de las realizadas por la
Sentencia declar6 como "imprescriptibles", al constituir Corte IDH en la Sentenc1a del Caso Gelman lo anterior
por su propia naturaleza una violaci6n de normas jus co- provoca, evidentemente, que en la practica los Jueces nacio-
gens. 14 Lo anterior es de particular importancia, debido a nales que esten conociendo de violaciones graves de dere-
que actualmente se lleva a cabo (seg(tn lo informado por ~h?s hur;;ano~, tengan la ~~lsa disyuntiva de aplicar de manera
las partes) el procesamiento de varias personas por el "ho- dtrecta la mterpretacwn que se deriva del fallo de la
micidio" de Marfa Claudia Garda de Gelman, sin que Co~te IDH (que, es lo que corresponde por la obligaci6n
comprenda hasta ahora otras conductas constitutivas de d~nvad~ ~el articulo 68.1 de la Convenci6n Americana) o
grav~ violaciones a los derechos humanos, ni se esten in- bten la JUnsprudencia de la Suprema Corte de su pais.
vestigando los hechos de la desaparici6n forzada por su-
presi6n de identidad, por lo que el criteria interpretativo 14. En el Caso Gelman, la Sentencia de la Corte IDH
del Alto Tribunal uruguayo incide potencialmente en la calific6 jurfdicamente los hechos como "desaparici6n for-
investigaci6n de los hechos en el Caso Gelman, al establecer zada de personas" que constituye una de las mas claras y
dicho fallo nacional que la vigencia de la Ley de Caduci- g:aves violaciones .a los derechos humanos (con mayor ra-
dad no afectarfa los terminos de prescripci6n de los delitos zon cuando se reahza a trave.s de un patron .~istematico por
referidos a hechos constitutivos de graves violaciones de estructuras del Estado, cahficado como terrorismo de
derechos humanos. 15 En la Sentencia de la Corte IDH en Estado"); 18 y en el Resolutivo 11 de la propia Sentencia
el Caso Gelman vs. Uruguay de 2011 se expres6 que "el refiere a que el Estado debe "garantizar" que la Ley de
proceso iniciado por Juan Gelman y reabierto en 2008 por ~adu~ida?, no _vuelv.a a r~presen~ar un "obstaculo" para la
mvesttganon, tdenttficacwn y, s1 procede, sanci6n de los
gestiones de Marfa Macarena Gelman, lo ha sido bajo la
responsables. De ahf que derivado de este nuevo criteria
figura de homicidio, excluyendo otros delitos como la tor-
tura, desaparici6n forzada y sustracci6n de identidad, con 16
Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011. Serie C No. 221, parr. 235.
E~.Articulo 259 de Ia Constituci6n de Ia Republica Oriental del Uruguay
17
14
Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero establece: El fallo de Ia Suprema Corte de Justicia se referira exclusivamente al
de 2011. Serie C No. 221, parrs. 99, 183, 225 y 254. c~so concreto y s6lo tendra efecto en los procedimientos en que se haya pronun-
15
Considerandos 32 y 48 de Ia Resoluci6n de 20 de marzo de 2013 de su- Clado".
pervisi6n de cumplimiento de Sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se IR Cfr. Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de fe-
refiere el presente voto razonado. brero de 2011. Serie C No. 221, parr. 99.
216 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAClA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL. .. 217
interpretativo de la Suprema Corte de Justicia -que de nas, la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente
seguirse por los jueces inaplicarian los articulos 2o y 3o de la su aplicaci6n retroactiva". 20 (Subrayado nuestro).
Ley 18.831- existe en la pnictica una real y potencial
afectaci6n a la obligaci6n de investigar los hechos del pre- 16. En este sentido, debe destacarse que el precedente
sente caso y determinar las correspondientes responsabili- interpretativo que permite la prescripci6n de dichas viola-
dades, asi como de la obligaci6n del Estado de garantizar ciones graves de derechos humanos fue establecido por el
que la Ley de Caducidad (Ley 15.848), al carecer de efec- maximo 6rgano jurisdiccional del Uruguay, lo que implica
tos jurfdicos, no vuelva a re'presentar un obstaculo para que puede ser simplemente reiterado sin mas considera-
esos efectos. ci6n a traves del mecanismo de "resoluci6n anticipada" 21 o
por nuevas decisiones similares; 22 ademas, al ser jurispru-
15. Asi, a nuestro entender es clara la incidencia que el dencia del maximo 6rgano judicial del pais -si bien no
fallo de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay tiene en constituye precedente obligatorio-, puede convertirse en
el debido y efectivo cumpli~niento de la Sent~~~ia del Caso la practica en una guia interpretativa relevante para los
Gelman, toda vez que perm1te que la desapancwn forzada, jueces inferiores provocando que sigan la interpretacion
tortura o sustracci6n de identidad y otros hechos, como realizada por el maximo Tribunal uruguayo cuando conoz-
violaciones graves de derechos humanos cometidas en di- can de violaciones graves de derechos humanos, como lo
cho contexto, resulten prescriptibles; 19 y, por consecuencia, es, por ejemplo, la desaparici6n forzada de personas; lo que
representen un obstaculo real y potencial para que en el llevaria a la inaplicaci6n de los articulos 2o. y 3o., de la
caso puedan realmente investigarse, identificarse y, even- Ley 18.831 y, consecuentemente, provocaria la prescrip-
tualmente, sancionarse a los responsables por la desapari- ci6n de los delitos de esa naturaleza, en clara discordancia
ci6n forzaBa de Maria Claudia Garda Iruretagoyena de con lo establecido en la sentencia internacional derivada
Gelman y Maria Macarena ~elman Garda I!;xretagoye~a, del Caso Gelman vs. Uruguay, que dada su firmeza ha ad-
esta ultima como consecuenCia de la sustraccwn, supreswn quirido la autoridad de cosa juzgada internacional.
y sustituci6n de su identidad de conformidad con lo. esta-
blecido en la Sentencia. La Corte IDH en la SentenCia se- 17. Ademas, en el supuesto en que los jueces que esten
fial6: "Es necesario reiterar que este es un caso de graves conociendo o que conozcan de las causas sabre violaciones
violaciones de derechos humanos, en particular desapari-
ciones forzadas, por lo que es esta la tipificacion 9;ue debe 2
Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
primar en las investigaciones que corresponda_abnr o con- de 2011. Serie C No. 221, parr. 236.
21
tinuar a nivel interno. Como ya se ha establendo, por tra- El articulo 519 del C6digo General del Proceso establece:
Resoluci6n anticipada.- En cualquier estado de los procedimientos y con
tarse de un delito de ejecuci6n permanente, es decir, cuya prescindencia de Ia situaci6n en que se enco~trare el tr.amite respectivo, Ia Supre-
consumaci6n se prolonga en el tiempo, al entrar en vigor ma Corte de Justicia podra resolver Ia cuest16n, acred1tado que fuere uno de los
la tipificaci6n del delito de desaparici6n forzada de perso- siguientes extremos:
1o Que el petitorio hubiere sido formula do por alguna de las partes con Ia
19
notoria finalidad de retardar o dilatar innecesariamente Ia secuela principal sobre
La sentencia de referencia de Ia Suprema Corte de Justicia del Uruguay el fondo del asunto;
establece (pp. 18 y I 9): "A esto corresponde ~1iadir que, pa_ra los dditos cometi~os durante 2 Que existiere jurispmdencia en el caso plan tea do y se declarare por ese
In dictadura y ampamdvs porIa Ley de CaduCidad, no.se cnw umguna prescnpcwn espec~l, 6rgano judicial que mantendra su anterior criterio.
sino que, simplemente, 1egian los mis1nos tennmos extzntmos que pam cualqrmr otro dehto, 22
AI menos en otros tres casas posteriores se ha seguido el mismo sentido y
par lo que, en Ia especie, no seria de aplicaci6n la ~ondena impuesla par Ia C~rte lnterame-
criterio interpretativo; eft: Considerando 52 y nota 23 de Ia Resoluci6n de sup:r-
1'icana de Derechos Humanos en cuanto a./a nmwcz6n de las !eyes de p1escnpcwn establee1das
visi6n de cumplimiento de Sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se rehe-
especialmente para esos casos, jmesto que no se dicta ron /eyes de talnatumleza."
re el presente voto concurrente razonado.
218 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL ... 219
graves a derechos humanos apliquen la Sentencia del Caso 18. Por otra parte, la incidencia del fallo de la Suprema
Gelman -incluyendo, evideritemente, las consideraciones Corte de Justicia uruguaya tambien se advierte hacia el
interpretativas que fundamentan la decision, que es lo que derecho de las vfctimas de otras graves violaciones de de-
corresponde al tener obligatoriedad y eficacia directa para rechos humanos similares acontecidas en Uruguay, mas
t~das las autoridades del Estado uruguayo en todos los alia de las vfctimas concretas del Caso Gelman. En efecto,
mveles, en terminos del articulo 68.1 de la Convencion no debe pasar inadvertido que en la Sentencia del Caso
Americana-; y llegaran las causas ante la instancia de la Gelman se declaro "sin efectos" la Ley de Caducidad. Lo
Suprema Corte por medio de las vias impugnativas corres- anterior implica que al carecer de efectos jurfdicos esa nor-
pondientes, existe en la actualidad un criterio interpreta- ma general, consecuentemente tiene incidencia en otros
tivo que permitirfa que la vigencia de Ley de Caducidad casos donde sea aplicada o pueda tener efectos. En la Sen-
continue, en la practica, teniendo efectos, al permitirse la tencia del Caso Gelman asf se considero, al seiialar: "En con-
prescripcion respecto de los delitos que resultan impres- secuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra norma
criptibles en terminos de la Sentencia del Tribunal Intera- analoga [a la Ley de Caducidad], como prescripcion, irre-
mericano; y, consecuentemente, lajurisprudencia nacional troactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o
constituye al dfa de hoy un obstaculo real y potencial para cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplica-
la investigacion de los hechos, juzgamiento y eventual san- da y que las autoridades se abstengan de realizar actos que
cion de los responsables, cuestion que genera una situacion impliquen la obstruccion del proceso investigativo". 25 (Su-
jurfdica contraria a lo previsto en la Sentencia del Caso brayado nuestro).
Gelman, al establecer que "las autoridades se abstengan de
realizar actos que impliquen la obstruccion del proceso 19. Esta ultima consideracion no solo involucra a la
investig~tivo". 23 Sobre el particular, incluso, el propio Esta- investigacion y eventual sancion de los responsables de las
do "reconoce que el reciente fallo del maximo organo del graves violaciones de derechos humanos cometidas a las vfc-
Poder Judicial podrfa generar dificultades a los pronuncia- timas del Caso Gelman; en efecto, la Corte IDH establecio
mientos judiciales vinculados a las causas por violaciones a en la Sentencia que "el Estado debera asegurar que aquella
los derechos humanos ocurridos en el pasado". 24 (Subrayado [Ley de Caducidad], no vuelva a representar un obstaculo
nuestro). para la investigacion de los hechos materia del presente
caso ni para la identificacion y, si procede, sancion de los
23
Coso Gelman vs. Urnguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero responsables de los mismos y de otras graves violadones
de 2011. Serie C No. 221, parr. 254. de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay". 26
21
Informe CDH-12.607/176 suscrito por el Agente de Ia Republica Esta ultima parte es clara y se refiere a que no se limita
Oriental del Uruguay, en relaci6n al escrito presentado por CEJIL relativo a Ia
presentaci6n de Ia copia de Ia sentencia de Ia Suprema Corte de Justicia de Ia Na- exclusivamente a las vfctimas en el caso concreto, sino en
ci6n de Uruguay de 22 de febrero de 2013. En el mismo informe, se sefiala que general, se entiende referida a cualquier vfctima derivada
"El caso planteado ante Ia Suprema Corte de Justicia y don de recayera Ia sen- de la aplicacion de la Ley de Caducidad al haberse decla-
tencia que se menciona no refiere concretamente a! caso Gelman sino a otro
juicio pero en el cual tambien se investigan hechos ocurridos en igual periodo rado dicha ley "sin efectos", precisamente para que no
dictatorial. Si bien, por lo diCho, en cuanto al alcance al caso particular de Ia vuelva a constituir un obstaculo para la investigacion, juz-
decisi6n de Ia SCJ no afectarfa Ia causa Gelman, es dable seiialar que existen en gamiento y, en su caso, sancion de los responsables por las
este mismo momenta otros numerosos casas presentados ante Ia Suprema
Corte de Tusticia. los que tratan tambien de denuncias de hechos ocurridos du- 25
rante el periodo dictatorial. a Ia espera de pronunciamiento de Ia Suprema Coso Gelman vs. Urnguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
Corte de Justicia por iguales cuestionamientos en relaci6n a Ia constitucionali- de 2011. Serie C No. 221, parr. 254.
26
dad de la ley 18.831" (Subrayado nuestro). Ibidem, parr. 253.
220 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAClA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. . 221
violaciones graves a los derechos humanos que, como Ia grados en la Convenci6n Americana acontecidos en el Peru. "29
desaparicion forzada de personas, resulta imprescriptible. Los alcances generales de esta declaratoria quedaron claros
Lo anterior se corrobora con los parrafos 231 y 232 de la en la resolucion de interpretacion del mismo caso en donde
propia Sentencia: el Tribunal Interamericano sefialo que "dada la naturaleza
231. La falta de investigaci6n de las graves violaciones de de la violaci6n constituida por las leyes de amnistia No. 26479 y
derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fOndo en el caso Barrios
patrones sistematicos, revelan un incumplimiento de las Altos t[enial e(ectos generales". 30 (Subrayado nuestro).
obligaciones internacionales del Estado. establecidas par
normas inderogables. 27 (Subrayado nuestro). 21. En definitiva, a nuestro entender el fallo de la Su-
232. Dada su manifiesta incompatibilidad con la Conven- prema Corte de Justicia del Uruguay de 22 de febrero de
cion Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad 2013, si bien parte de la aceptacion y obligatoriedad de la
que impiden la investigaci6n y sanci6n de graves violacio- Sentencia de la Corte IDH, 31 por su particular interpreta-
nes de derechos humanos carecen de efectos jurfdicos y, cion, consideraciones y efectos que produce, incide de ma-
en consecuencia, no pueden seguir representando un obs- nera directa y potencial en el debido cumplimiento de la
taculo para la investigacion de los hechos del presente Sentencia del Caso Gelman, al constituir una interpretacion
caso y la identificaci6n y el castigo de los responsables, ni contraria no solo a la Sentencia internacional que adquirio
pueden tener igual o similar impacto respecto de otros la autoridad de cosa juzgada, sino en general al Derecho
casas de graves violaciones de derechos humanos consa- Internacional y, particularmente, al Derecho Internacional
grados en la Convenci6n Americana que puedan haber de los Derechos Humanos, lo que podrfa producir un que-
ocurrido en el Uruguay. 28 (Subrayado nuestro).
brantamiento al acceso a la justicia de las vktimas de gra-
ll
ves violaciones de derechos humanos, y podrfa representar
20. Este criteria establecido con precision y claridad en
un instrumento de perpetuacion de la impunidad y el ol-
la Sentencia no es una novedad en la jurisprudencia inte-
vido de esos hechos al permitir la prescripcion de dichos
ramericana. Asf, desde el Caso Barrios Altos de 2001, la
delitos; 32 siendo que las violaciones graves a los derechos hu-
Corte IDH determino en el fonda del asunto que en el
manos, como lo es la desaparicion forzada de personas,
caso peruano las leyes de amnistfa "carec[ian] de efectos juri-
constituye "por la naturaleza de los derechos lesionados,
dicos y no p[odian} seguir representando un obstaculo para la
una violacion de una norma jus cogens, especialmente grave
investigaci6n de los hechos [del] caso ni para la identificaci6n y
el castigo de los responsables, ni p[odian] tener igual o similar 29
Caso Barrios Altos vs. Peru. Fonda. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie
impacto respecto de otros casos de violaci6n de los derechos consa- C No. 75, parr. 44.
3
Coso Barrios Altos vs. Peru. Interpretacion de !a Sentencia de Fondo. Sen-
tencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83, parr. 18.
31
27
Expresa !a sentencia en uno de sus pasajes: "Por lo que viene de expresarse,
"Cfr. Caso Goiburu y otros vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen- no cabe duda que las sentencias emanadas de fa Corte lnteramericana de Derechos Huma-
tencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, parrs. 93 y 128; Caso Ibsen nos son aetas juri.idiccionales producidos por dicho 6rgano intemacional, cuya jurisdicci6n
Cardenas e Ibsen Peiia vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de y competencia ha sido reconocida expresamente par Uruguay, en el momenta del deposito del
septiembre de 2010 Serie C No. 217, parrs. 61 y 197; y Caso Gomes Lundy otros instrnmento de ratificaci6n de fa Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos. Se
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Excep- deriva de ello que -en observancia de su obligaci6n internacional- nuestro pais, como
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, parr. 137". Estado condenado, debe proceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por di-
28
"Cfr. Caso Barrios Altos. Fonda, supra nota 288, parr. 44; CasoLa Cantuta vs. cha Corte". (Sentencia No. 20 de !a Suprema Corte dejusticia del Uruguay, de 22
Peru. Fonda, Repamciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C de febrero de 2013, pagina 13, segundo parrafo).
No. 162, parr. 175, y Caso Gomes Lundy otros (Guerrilha doAraguaia), supra nota 16, 32
Cfr. Considerando 103 de !a Resoluci6n de cumplimiento de Sentencia en
parr. 174". el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado.
por haber acontecido como parte de una practica sistematica cia, no pueden ser revisadas en el ambito nacional por
de 'terrorismo de Estatlo' a nivel inter-estatal", 33 y rev elan ninguna autoridad. 35
un incumplimiento de las obligaciones internacionales del
Estado establecidas por normas inderogables. 23. La "eficacia vinculante" de las sentencias se corm-
bora, ademas, con el Articulo 68.2 del propio Pacto de San
III.
EFICACIA DE LA SENTENCIA INTERAMERICANA Y LA Jose, al sefialar que la indemnizaci6n compensatoria "po-
AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA INTERNACIONAL: dra ejecutarse en el respectivo pais por el procedimiento
SU PROYECCION DIRECTA HACIA LAS PARTES (RES ]UDICA'4) E interno vigente para la ejecucion de sentencias contra el
INDIRECTA HACIA LOS EsTADOS PARTES DE LA CONVENCION Estado". Y tambien del Articulo 65, in fine, de la misma
AMERICANA Convencion, 36 que sefiala la posibilidad de la Corte IDH de
(RES INTERPRE1:1'4) someter a la consideracion de la Asamblea General de la
Organizacion de Estados Americanos, dentro de su informe
A) Eficacia vinculante de la sentencia internacional anual las recomendaciones pertinentes cuando "un Estado
no haya dado cumplimiento a sus fallos". Es decir, en todo
22. De conformidad con los articulos 67 y 68.1 de la caso existe la obligacion de los Estados de cumplir con el
Convencion Americana sobre Derechos Humanos, el fallo fallo internacional de manera directa, pronta, integra y
de la Corte IDH sera "definitivo" e "inapelable" y los Es- efectiva, siendo la propia Convencion Americana la que es-
tados Partes en la Convencion se comprometen a "cumplir tablece garantias para lograr su cumplimiento; en primer
la decision" en todo caso en que sean partes. Estos dispo- termino, la posibilidad de que la Corte IDH supervise di-
sitivos convencionales constituyen el fundamento principal cho cumplimiento derivada de su facultad jurisdiccional y,
en el mar del Pacto de San ] ose para otorgar a las sen- eventualmente, preve la posibilidad del propio Tribunal In-
tencias del Tribunal Interamericano su caracter "firme" y teramericano para someter a una instancia polftica el
"con eficacia vinculante" en sus terminos, por lo que no incumplimiento; 37 sin que ello signifique que la Corte IDH
procede ning(in medio de impugnacion 34 y, en consecuen- deje de conocer de la supervision de cumplimiento respec-
tivo, por lo que "podra seguir requiriendo al Estado que
presente informacion relativa al cumplimiento de la Sen-
3 ~ Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero tencia respectiva cuando lo considere pertinente". 38
de 2011. Serie C No. 221, parr. 99.
34 Existe una instancia de interpretaci6n de Ia sentencia, previsto en el articu- 35
Artfculo 31.3 del Reglamento de Ia Corte Interamericana de Derechos
lo 67 de Ia Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos, que pueden presen- Humanos.
tar las partes dentro de los noventa dfas a partir de Ia fecha de Ia notificaci6n del 36
En el mismo sentido se preve esta posibilidad en el articulo 30 del Esta-
fallo. Esta instancia, sin embargo, no constituye propiamente un recurso, ya que tuto de la Corte Interamericana.
s6lo tiene como finalidad aclarar el sentido o alcance de Ia resoluci6n, sin que pue- 37
En el ultimo informe de labores del Presidente de la Corte Interamerica-
da en modo alguno modificar o cambiar su sustancia. Asf lo ha entendido de mana correspondiente al afio 2012, pagina 68, precisamente se hace del conocimiento
nera reiterada Ia Corte IDH. Vease, por ejemplo, la Resoluci6n de 15 de mayo de de Ia Asamblea General de Ia OEA que: "La Corte Interamericana con fecha 23 de
2011, Interpretacion de fa Sentencia de Excepci6n Preliminar; Fondo, Reparaciones y Cos- noviembre de 2012 emiti6 una resoluci6n en donde estableci6la negativa de Ve-
tas, Caso Fernandez Ortega y Otros vs. Mexico, parra~o 11 :. "una soli~~tud de interp.re- nezuela a dar cumplimiento a Ia sentencia de fecha 5 de agosto de 2008en el caso
taci6n de sentencia no debe utilizarse como med10 de 1mpugnac10n de la dec1s16n Apitz Barbera y otros vs. V.mezuela. De conformidad con el articulo 65 de la Conven-
cuya interpretaci6n se requiere. Dicha solicitud tiene como objeto, .exclusivamente, ci6n Americana, la Corte informa ala Asamblea General de la OEA que Venezuela,
determinar el sentido de un fallo cuando alguna de las partes sostlene que el texto no ha dado cumplimiento a la sentencia mencionada, por lo que solicita que inste
de sus puntas resolutivos o de sus consideraciones carece de claridad o precisi6n, a dicho Estado a cumplir con la sentencia de la Corte".
siempre y cuando esas consideraciones incidan en dicha parte res?lutiva. P~r lo 38
Supervisi6n de cumplimiento de sentencia. Caso Apitz Barbera y Otros
tanto, no se puede pedir Ia modificaci6n o anulac16n de Ia sentenC!a respectlva a ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. 14nezuela. Resoluci6n de 23 de
traves de una solicitud de interpretaci6n". noviembre de 2012, Considerando 48.
224 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAC lA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL ... 225
24. Como se enfatiza en la Resolucion de supervision mismo Pacto, produce la "eficacia de la sentencia" y, por
de cumplimiento de Sentencia a que se refiere el presente consecuencia, nace la obligacion internacional del Estado
voto razonado, la obligacion de acatar el fallo de la Corte que participo en el proceso internacional -donde tuvo la
IDH de conformidad con las disposiciones convencionales oportunidad procesal para su adecuada defensa-, de
anteriores, derivan del principia basico sobre la responsa- "cumplir la decision de la Corte" de manera pronta, inte-
bilidad internacional del Estado, respaldada ampliamente gra y efectiva, dentro de los plazos sefialados en el propio
por la jurisprudencia internacional, que irnplica el cumpli- fallo. La obligacion internacional de cumplir con "la deci-
miento de buena fe de los instrumentos internacionales sion" comprende al Estado en su conjunto, es deci1~ a to-
(pacta sunt servanda ), sin que puedan invocarse razones de dos los poderes, organos y autoridades nacionales. 40
orden interno -incluso una norma constitucional o deci-
sion judicial- para dejar de asumir la responsabilidad in- B) Autoridad de la cos a juzgada iniernacional de las
ternacional en terminos de los artkulos 26 y 27 de la Con- sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
venci6n de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Desde Humanos (formal y material)
hace tiempo la Corte IDH asf lo ha considerado, al esta-
blecer que: 26. La "cosa juzgada" constituye una institucion proce-
Seglin el derecho internacional las obligaciones que este sal que consiste en "la autoridad y eficacia que adquiere la
impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede in- sentencia judicial cuando no proceden contra ella recursos
vocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas ni otros medias de impugnacion, y cuyos atributos son la
reglas pueden ser consideradas como principios generales coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro
del l]erecho y han sido apli~ad~s, aun tratandose de dis- proceso posterior". 41
posiciones de caracter cons.utucwnalL por la Corte Pe.rma-
nente de Justicia Internacwnal y la Corte Internacwnal
de Justicia [Caso de las Comunidades Greco-Bulgaras 27. En el ambito del derecho internacional publico,
(1930), Serie B, No. 17, pag. 32; Caso de Nacionales Po- desde la mas temprana jurisprudencia de la Corte Perma-
lacos de Danzig (1931), Series NB, No. 44, pag. 24; Caso nente de Justicia Internacional, asf como de la Corte In-
de las Zonas Libres (1932), Series NB, No. 46, pag. 167; ternacional de Justicia, se ha establecido que las decisiones
Aplicabilidad de la obligaci6n a arbitrar bajo el Convenio de organismos de caracter jurisdiccional adquieren la
de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misi6n del fuerza de cosa juzgada y conllevan la obligacion de ser cum-
PLO) (1988), pags. 12, a 31-2, parr. 47]. Asimismo estas plidas.42 Asimismo, en su momenta, se determino que se-
reglas han sido codificadas en los articulos 26 y 27 de la
Convenci6n de Viena sabre el Derecho de los Tratados de o Cfi: Caso Alban Camejo y olros. vs. Ecuad01: Supervision de Cumplimiento de
1969. 39 Sentencia. Resoluci6n 5 de Febrero de 2013, parr. 5; Caso Castillo PetTUzzi y otms vs.
Peru. Supervision de Cumplimiento de Sentencia. Resoluci6n de 17 de noviembre de
1999, Considerando tercero; y Coso Banios Altos vs. Peni, Supervision de Curnpli-
25. Una vez que la sentencia interamericana es notifi- mienlo de Sentencia. Resoluci6n de Ia Corte de 7 de septiembre de 2012, Conside-
cada a las partes de conformidad con el artkulo 69 del rando cuarto.
41
CouTURE, Eduardo]., voz "cosajuzgacla", en VOcabulariojuridico, Espmioly
Latin, con tmduccion de vocablos at fi'auces, italiano, portugues, ingles y alenuin, 4a. ed.,
" Opinion Consultiva OC-14/94 de 9 de. dicie~bre de 1994. Re:ponsabilidad
3
corregicla, actualizacla y ampliada por Angel L\NDONI SosA, Julio Cesar FAIR\-EDI-
intemacional par expedici6n y aplicaci6n de leyes vwlatorzas de la Convencwn (arts. 1 y? TOR, Montevideo, 2010, pp. 211 y 212.
de la Convencion Americana sabre Derechos Humanos). Sene A No. 14, parr. 35. Ast- ~ Cfr. International Court of Justice, Cmfu Channel case (preliminary objec-
mismo, estas consideraciones han sido reiteradamente seiialadas por el Tribunal tion), 19,18, p. 28; International Court ofJustice, Corfu Channel case (compensation),
Interamericano en casos contenciosos. 1949, p. 248; y No~tebohm case (preliminary objection), 195.'1, p. 123.
226 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAClA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL.,. 227
rfa. imposible atribuir facultad a una corte nacional de in- ~esca~sa _e~ los principios. generales del derecho de segu-
vahd~r un~ decision d~ un~,c~rte internac~onal y de negar ndad JUndiCa y de paz social, al permitir certeza a las par-
la ex1stenc1a de una v10lac10n al derecho mternacional ya tes ~y a la sociedad en su conjunto-, al evitar que el
declarada a nivel internacional en un caso concreto. 4 3 confhcto se prolongue indefinidamente, elementos conte-
nidos en los artfculos 67 y 68 del Pacta de San Jose para
28. En el ambito interamericano la sentencia de la coa~yuvar al establecimiento de un arden publico intera-
Cm;,te IDH.pro~uce "autoridad de cosajuzgada internacio- mencano.
nal . Esto 1mphca que una vez que la sentencia interame-
ricana es notificada a las partes, produce una eficacia vincu- C) Eficacia de la sentencia interamericana como
lante y directa hacia las mismas. En el supuesto de una "cos a juzgada" (res judicata) con efectos inter partes
sentencia estimatoria de condena a un Estado, todos los y como "norma convencional interpretada"
poderes, organos y autoridades del Estado condenado es- (res interpn!tata) con efectos erga omnes
tan obligados a cumplir con la sentencia, sin que se requiera
31. La sentencia interamericana, en tanto adquiere la
algU.n procedimiento o interpretacion interno o nacional
para ella. autoridad de la cos a juzgada internacional, despliega los
contenidos y efectos de la sentencia en dos dimensiones:
29. Asf, las sentencias de la Corte IDH adquieren la a) de manera subjetiva y directa hacia las partes en la
"autoridad de cosa juzgada internacional" debido al carac- controversia internacional; y b) de manera objetiva e in-
ter "inimpugnable" del fallo que establece el articulo 67 directa hacia todos los Estados Parte en la Convencion
Americana.
del.Pacto de San Jose; es decir, al no ser sujeta a revision
pos1ble por no preverse ninglin media de impugnaci6n, lo
que le da "firmeza" a la sentencia, como acto jurisdiccional que 32. En el primer supuesto se produce una eficacia inter
partes, que consiste en la obligacion del Estado de cumplir
pone fin al proceso internacional-no asf al procedimiento
que continua la supervision de la sentencia que deriva de con todo lo establecido en la sentencia interamericana de
la actividad jurisdiccional del Tribunal Interamericano manera pronta, integra y efectiva. Existe una vinculacion
tot~l y absoluta de los contenidos y efectos del fallo, que se
hasta que se cumple de manera integra con la misma-.
denva como obligacion de los artfculos 67 y 68.1 de la
Convencion Americana.
30. Ahara bien, al producirse la "autoridad de la cosa
juz~ada internacional" (producto de la firmeza del fallo)
.33. En el segundo se produce una eficacia e1ga onmes
dev1ene la "inmutabilidad" de la sentencia dictada por la
hac1a todos los Estados Parte de la Convencion, en la me-
Corte IDH, en tanto acto procesal yen cuanto a su conte-
dida en que todas las autoridades nacionales quedan vincu-
nido o substancia y sabre todos sus efectos. Asi, la cosa
juzgada internacional (formal y material) implica que nin- lados ala efectividad convencional y, consecuentemente, al
gU.n otro tribunal internacional o nacional -incluso Ia criteria interpretativo establecido por la Corte IDH, en
propia Corte IDH- en otro juicio posterior, puede volver tanto estandar minima de efectividad de la norma conven-
a pronunciarse sabre el objeto del proceso. Esta instituci6n cional, derivada de la obligacion de los Estados de respeto,
garantia y adecuacion (normativa e interpretativa) que
.
43
Cfr: Pe~anent Court ofjusticie, The Factory At Chorzow (Claim for Indem- establecenlos artfculos 1o. y 2o., de la Convencion America-
mty) (fhe Ments), p. 84.
228 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAClA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL ... 229
na; y de ahi la logica de que la sentencia sea notificada no caso para su resolucion. De esta manera, en la motivacion
solo "a las partes en el caso" sino tambien "transmitido a se ~~cuentra el th~ma decidendum que se refleja en los dis-
los Estados partes en la Convencion" en terminos del articu- posltlvos o resolut1vos de la sentencia y, por lo tanto, cons-
lo 69 del Pacto de San Jose. tituye "la decision" un acto complejo del acto decisorio del
tribunal. Asi, las rationes decidendi constituyen un elemento
C.l) Eficacia subietiva de la sentencia interamericana fundamental y necesario que debe considerar el Estado
c";mo "cosa "juzgada internacional": la vinculacion que fue "parte material" para cumplir adecuadamente y de
directa "inter partes" implica la obligacion del manera integra con los resolutivos y dispositivos de la sen-
Estado de cumplir con la totalidad de la sentencia tencia.
y no solo con la parte dispositiva 0 1-esolutiva
36. Lo anterior, incluso, fue motivo de reflexion por
34. La eficacia vinculante de la sentencia que establece parte del Tribunal Interamericano desde los primeros ca-
responsabilidad internacional a un Estado que fue parte s?s que conoci6, entendiendo que el alcance respectivo
material de la controversia, yen la que tuvo la oportuna y tlene su fundamento en un principio general del derecho
adecuada defensa en juicio, no solo se proyecta hacia la procesal. Asi, en la resolucion de reparaciones y costas, en
parte "resolutiva" o "dispositiva" del fallo, sino que alcan- el Caso Velasquez Rodriguez vs. Honduras, se preciso que:
zan los razonamientos, argumentos y consideraciones que 35. Aunque estas obligaciones no quedaron expresamente
fundamentan y dan sentido a la decision. Solo asi se po- incorporadas en la parte resolutiva de la sentencia sobre
dria entender la buena fe del Estado de cumplir con lo que el fondo, es un principio del derecho procesal que los
previamente y en uso de su soberania se comprometio, fundamentos de una decision judicial forman parte de la
esto es, a "cumplir la decision de la Corte en to do caso" misma. La Corte declara, en consecuencia, que tales obli-
en que sea parte (articulo 68.1 de la Convencion America- gaciones a cargo de Honduras subsisten hasta su total
na); toda vez que no puede desvincularse la parte "dispo- cumplimiento. 45 (Subrayado nuestro).
sitiva" o "resolutiva" de la "parte considerativa", al impli-
car la sentencia un acto jurisdiccional que involucra, en 37. Un ejemplo de lo anterior por parte de una Alta
general, "la decision" como acto jurisdiccional decisorio. Corte nacional, se advierte con motivo del cumplimiento
de la sentencia en el Caso Radilla Pacheco vs. Mexico. 46 La
35. La propia Convencion Americana establece la obli- Suprema Corte de Justicia de la Nacion de Mexico, motu
gacion para la Corte IDH de "motivar" su fallo (Articulo proprio y sin que estuviera conociendo de un proceso judi-
66), y es ahi donde se encuentran los "fundamentos de la cial nacional, en cumplimiento de la sentencia interameri-
sentencia"; es decir, el "conjunto de motivos, razones o cana, considero que la misma le obliga en sus terminos. En
argumentos de hecho y especialmente de derecho en que ese sentido, ademas de aceptar el "control de convencio-
se apoya una decision judicial". 44 Constituyen las conside- nalidad ex officio en un modelo de control difuso de
raciones juridicas, de hecho y de derecho, aplicables al
15
44 CmJTURE, Eduardo J., voz "fundamentos de la sentencia", en VOcabulario Caso 14!lasquez Rodriguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de
Juridico. &paiiol y latin, con traducci6n de vocablos al frances, italiano, portugwfs, inglis 21 de julio de 1989. Serie C No.7, parr. 35.
46
y alertuin, 4ta. ed., corregida, actualizada y ampliada por Angel LANDON! SosA,Julio . Caso Radilla Pacheco vs. Mexico. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
Cesar FAIRA-EDITOR, Montevideo, 2010, p. 364. c!Ones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C, No. 209.
constitucionalidad", 47 considero que "las resoluciones pronun- puede hacer ning(In pronunciamiento que cuestione la
ciadas por aquella instancia internacional c.uya j~risdicci6n ha sido validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de De-
aceptada por el Estado mexicano, son oblzgatorzas para todos los rechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas
6rganos del mismo en sus respectivas competencias, al haber figl!c. sentencias constituyen co sa juzgada. Lo (mico procedente
rado como Estado parte en un litigio concreto. Por tanto, para el es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus
Poder [udicial son vinculantes no solamente los puntas de resolu- terminos. Asf, las resoluciones pronunciadas por aquella
ci6n Zoncretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios instancia internacional son obligatorias para todos los or-
ganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte
contenidos en la sentencia mediante la cual se resuelve ese
en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder
litigio". 48 Resulta relevante el criteria interpretati~o. que s~ Judicial no solo los puntas de resolucion concretos de la
bre el particular adoptola Suprema Corte de JustlCia mext- sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en
cana en la Tesis num. LXV/2011: 49 ella". (Subrayado nuestro).
"SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERA-
MERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCU- 38. Ahora bien, el alcance de la vinculacion de la ratio
LANTES EN SUS TERMINOS CUANDO EL ESTADO decidendi adquiere mayor certeza cuando en los propios
MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. El Estado dispositivos del fallo refieren de manera expresa a la parte
Mexicano ha aceptado la jurisdiccion de la Corte Int~ra considerativa que contiene los fundamentos jurfdicos para
mericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha s1do la "decision", como suele ser una pnictica reiterada por el
parte en una controversia o litigio ant~ esa jurisdiccion, la Tribunal Interamericano y como acontecio en la Sentencia
sentencia que se dicta_ en esa se?e, JUnto con todas. ~us del Caso Gelman. En efecto, para los efectos que particular-
con~ideraciones, consutuye cosa JUZ~ada, co.rrespondien-
mente interesan, resulta relevante lo previsto en el Resolu-
dole exclusivamente a ese organa mternacwnal evaluar
todas y cada una de las. exc~pcion~s formuladas por el tive 11: 50
Estado Mexicano, tanto s1 estan relacwnadas con la exten- "11. El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad
sion de la competencia de la misma Corte o con las reser- de la Pretension Punitiva del Estado, al carecer de efectos
vas y salvedades formuladas por ~quel. Por ello, la ~upre por su incompatibilidad con la Convencion Americana y
ma Corte de Justicia de la NaCion, aun .como t:1bunal la Convencion Interamericana sobre Desaparicion Forzada
constitucional, no es competente para anahzar, rev1sar, ca- de Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la
lificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte In- investigacion y eventual sancion de los responsables de
teramericana de Derechos Humanos es correcta o inco- graves violaciones de derechos humanos, no vuelva a re-
rrecta, o si excede en relacion con las normas que rigen presentar un obstaculo para la investigacion de los hechos
su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no materia del presente caso y para la identificacion y, si pro-
cede, sancion de los responsables de los mismos, de con-
4 7 En cumplimiento explfcito al parrafo 339 de. Ia ~;ntenc~a de ~~ Corte formidad con los parrafos 253 y 254 de la Sentencia"
IDH en e1 Caso Ro.dilla Pacheco vs. Mexico relativo a Ia obhgac10n de eJercer control (subrayado nuestro)".
de convencionalidad ex officio". Cfr. Expedien.te. Varios 912/~010, resuelt~ P.or el
Tribunal Pleno de Ia Suprema Corte de Jusucm de Ia Nact6n el 14 de juho de
2011, parrs. 22 a 36. . 39. El "Resolutive 11" hace referenda precisa a una
;8 Expediente Varios 912/2010, resuelt~ por el Tnbm;al Pleno de 1a Supre-
parte medular de la motivacion realizada en el epfgrafe
ma Corte dejusticia de la Naci6n el14 dejuho de 2011, parr. ~9: .,
40 Tesis del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Jus?cta ?<: la Nac10n,
aprobada el 28 de noviembre de 2011 y publicada en el Semanano judzczal de la Fede- 5

Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de -24 de febrero
mci6n y su Gaceta, Decima Epoca, Libro III, diciembre de 2011, tomo 1, pag. 556. de 2011. Serie C No. 221.
232 EDUARDO FERRER MAC~GREGOR
f{AClA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL. .. 233
"Reparaciones" identificado en los parrafos 253 51 y 25452 de violaciones graves de derechos humanos acontecidos en
~e la S~ntencia; lo cual no implica que solo a dichas con- Uruguay en el periodo de la dictadura militar, al carecer
stderacw~es argumentativas se deba atender para una de efectos jurfdicos dicha norma general por contravenir
comprens1on adecuada d.e los fundamentos jurfdicos sobre el Pacto de San Jose y la Convencion Interamericana sobre
la cuestion decidida, sino en general a las rationes decidendi Desaparicion Forzada de Personas, resultando imprescrip-
sobre el.therr:a deciden~um que. se contienen a lo largo del tibles dichas conductas por estar amparadas en normas de
acto .deCisono; es deCir, se extlenden al conjunto de razo- jus cogens y por tratarse la desaparicion forzada de perso-
namt~ntos contenidos en la totalidad del fallo que sirvieron nas de un delito continuado o permanente; 53 cuestiones
al Tnbunal Interamericano para decidir sobre la cuestion abordadas en otras partes del fallo y espedficamente en el
planteada y debatida en el proceso internacional. acapite "V/.3. Derechos a las garantias judiciales y protecci6n
judicial en relaci6n con la obligaci6n de respetar los derechos, el
40. De ahi que la motivacion que contiene el conjunto deber de adoptar disposiciones en denxho interno y las obligacio-
de razones y fundamentos de hecho y de derecho plasma- nes sabre investigaci6n derivadas de la convenci6n interamericana
das en la sentencia interamericana, generan la certeza. es- sabre desaparici6n forzada de personas", comprendidas en los
pedfica para cumplir con lo dispuesto por el 1hbunal In- Considerandos 139 a 246 de la Sentencia. Ademas de lo
teram:ricano en la Sentencia y, consecuentemente, para previsto en el acapite VII. Reparaciones, especialmente los
cumphr con la Convencion Americana en terminos del ar- Considerandos 253 y 254 (a que expresamente se refiere el
ticulo 68.1. Resolutivo 11 de la Senencia).
41. En ~l caso particular, esta certeza sobre lo previst() 42. Es por ello que en la presente Resolucion de super-
en el "Resolutivo 11" de la Sentencia, refiere a las conside- vision de cumplimiento de la Sentencia, la Corte IDH es-
raciones expuestas a lo largo y que implican la obligacion timo que "la decision" que emitio -dictada en un caso
del Estado de "garantizar" que la Ley de Caducidad no contencioso concreto, respecto de un Estado Parte en la
vuelva a representar un obstaculo para la investigacion de Convencion y que reconocio expresamente su jurisdic-
los hechos, identificacion y, si procede, sancion de los res- cion-, 54 no se limita en su efecto vinculante a la parte
ponsables de las victimas del Caso Gelmart y de otros casos resolutiva o dispositiva del fallo "sino que incluye todos los
. ~~. "Para ello, dado que Ia Ley de Caducidad carece de efectos por su incom- 53
patibthdad con Ia Convenci6n Americana y Ia Convenci6n Interamericana sobre El Considerando 221 de Ia Sentencia expresamente seiiala: "La falta de
Desaparici6n. ~orzada de Personas, en cuanto ~ued~ impedir Ia investigad6n y investigaci6n de las graves violaciones de derechos humanos cometidas en este
eveatual sancwn de los responsables de graves vwlac10nes de derechos humanos, cas~, enmarcadas en patrones sistematicos, revelan un incumplimiento de las obli-
el Estad? debera asegurar que aquella no vuelva a representar un obst:iculo para gactones mtemactonales del Estado, establecidas por normas inderogables". Caso
Ia m1esugaC16n de los hechos materia del presente caso ni para Ia identificaci6n y, Gelman vs. Uruguay. Fonda y Repamciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Se-
' 1 procede, sanci6n de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones rie C 54No. 221, parr. 221.
de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay". Caso Gelman vs. Uru- La Republica Oriental del Uruguay es Estado Parte de Ia Convenci6n
guay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie c No. 221, desde el19 de abril de 1985 y reconoci6 Ia competencia contenciosa de Ia Corte
parr. 253. I~H en esa misma fecha. Asimismo, tambien es parte en Ia Convenci6n Interame-
52 "En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra norma ana- ncana para Preveniry Sancionar Ia Tortura desde el10 de noviembre de 1992; en
loga, como prescripci6n, irretroactividad de Ia ley penal, co sa juzgada, ne bis in Ia Convenci6n Interameticana sobre Desaparici6n forzada de Personas desde el 2
zde1/}' o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada y que las au de abril de 1996; yen Ia Convenci6n Interamericana para Prevenir, Sancionar y
~ondades se abstengan de realizar aetas que impliquen Ia obstmcci6n del proceso Errad1car Ia Violencia contra Ia Mujer desde el 2 de abril de 1996. Tratados sabre
mvestigativo". Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de los cuales se pronunci6 y tiene competencia Ia Corte IDH en terminos del articulo
febrero de 20 ll. Serie C No. 221, parr. 254. .~,,~~'%"'ClW&~,,, 62.3 de Ia Convenci6n Americana.
234 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. .. 235
fundamentos, motivaciones, alcances y efectos" del mismo;M cion y aplicacion" de la Convencion Americana", 58 y "de
es decir, la sentencia es vinculante para el Estado concer- otros tratados que le otorguen competencia". 59
nido en su integridad, incluyendo su ratio decidendi, toda
vez que "la obligacion de los Estados Parte de dar pronto 44. La eficacia interpretativa de la norma convencional
cumplimiento a las decisiones de la Corte es parte intrin- debe entenderse como la posibilidad de lograr una efecti-
seca de la obligacion de cumplir de buena fe con la Con- vidad regional estandar minima de la Convencion Ameri-
vencion Americana y vincula a todos los poderes y organos cana para ser aplicable por todas las autoridades en el am-
estatales". 56 bito nacional. Lo anterior se deriva de los artfculos 1.1 60 y
2o, 61 del propio Pacto de San Jose, en virtud de que existe
C.2) Eficacia obietiva de la sentencia interamericana la obligacion de los Estados Parte de "respetar" y "garan-
c";mo "nor~ convencional interpretada": la tizar" los derechos y libertades, asi como la obligacion de
vinculacion indirecta "erga omnes" hacia todos "adecuacion" -normativa e interpretativa- para lograr la
los Estados Parte de la Convenci6n Americana efectividad de los derechos y libertades cuando no esten
implica aplicar el estdndar interpretativo minima garantizados. Esta ultima obligacion de los Estados Parte
de efectividad de la norma convencional es de singular importancia en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos y constituye uno de los aspectos
43. La proyeccion de la eficacia interpretativa de una fundamentales que lo distingue del Sistema Europeo. 62
sentencia hacia todos los Estados Parte que han suscrito y
ratificado o se han adherido a la Convencion Americana
45. En efecto, el articulo 2o., de la Convencion Ameri-
sobre Derechos Humanos, y particularmente en aquellos cana, que se inspira en el articulo 2.2 del Pacto Internacio-
que han acept~do la competencia contenciosa de la Corte nal de Derechos Civiles y Politicos de Naciones Unidas de
IDH, consiste en la obligacion por todas las autoridades
nacionales de aplicar no solo la norma convencional sino
la "norma convencional interpretada" (res interpretata); 57 es 58
Artfculos 62.1 y 3 de Ia Convencion Americana y I 0 del Estatuto de Ia
decir, el criterio interpretative que como estandar minimo Corte Interamericana. aprobado par Ia Asamblea General de Ia OEA en La Paz,
aplico el Tribunal Interamericano al Pacto de San Jose y, Bolivia, en octubre de 1979.
59
Cfr. Caso Ibsen Cardenas e Ibsen Peiia vs. Bolivia, Fonda, Reparaciones y Costas.
en general al corpus juris interamericano, materia de su Sentencia de I 0 de septiembre de 20IO. Serie C No. 217, parr. I99.
60
competencia, para resolver la controversia. Y asi asegurar "Art. 1. Obligacion de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta
Convencion se comprometen a respetar los derechos y libertades recono.cidos en
la efectividad (minima) de la norma convencional. Lo an- ella y a garantizar su libre y plena ejercicio ~ toda persona que este .su)eta a su
terior, al constituir precisamente el objeto del mandato y jurisdiccion, sin discriminacion alguna o mottvos de raza, ~olor, se~o, !d1oma, .re-
competencia del Tribunal Interamericano "la interpreta- ligion, opiniones polfticas o de cualquier otra Indole, ongen nacwnal o soc1al,
posicion economica, nacimiento o cualqui.e~ otra condicion social." . . .
61
"Art. 2. Deber de Adoptar Dispos!c!ones de Derecho Interno. ~~ el eJerCI-
5
cio de los derechos y libertades mencionados en el articulo I no estuv1ere ya ga-
' Considerando I02 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento de Ia rantizado par disposiciones legislativas o de otro caracter, los Estados Partes se
Sentencia en el Caso Gelman vs. Umguay, a que se refiere el presente voto razonado. comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
56
Considerando 62, in fine, de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento disposiciones de esta Convencion, las medidas legislativas o de otro caracter que
de Ia Sentencia en el Caso Gelman vs. Umguay, a que se refiere el presente voto fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
razonado. 62
La Convencion Europea para Ia Proteccion de los Derechos Humanos y
57
Considerandos 67, 69 y 72 de Ia Resolucion de supervision de cumpli- de las Libertades Fundamentales, adoptada el 4 de noviembre de I950 par el
miento de Ia Sentencia en el Caso Gelman vs. Umguay, a que se refiere el presente Consejo de Europa y en vigor desde I953, no contiene una norma explfcita de
voto razonado. esta naturaleza.u
236 EDUARDO FERRERMAC-GREGOR HACIA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL. .. 237
1966, 63 y tambien recoge el articulo 2o., del Protocolo adi- derivado del articulo 2o., de la Convencion Americana de
cional en materia de Derechos Economicos, Sociales y Cul- "adoptar disposiciones de derecho interno" sean "medidas
turales de 1988, 64 ha sido considerado por la Corte IDH legislativas o de otro cara.cter que fueren necesarias para
no como una obligacion implfcita de las de "respeto" y hacer efectivos" los derechos y libertades. Esto ha motivado
"garantfa" previstas en el articulo lo. de la propia Conven- una jurisprudencia interamericana amplia sobre diversas
cion, sino una obligacion espedfica que complementa tematicas; 66 por ejemplo, pueblos indfgenas o tribales, 67
aquellas. Desde la Opinion Consultiva 7/86, el Tribunal libertad de expresion y acceso a la informacion, fiR derecho
Interamericano considero que la obligacion derivada del del inculpado a recurrir el fallo ante juez o tribunal supe-
a:~fculo. ~<? del Pacta de San Jos~, constituye una "obliga- rior en materia penal, 69 pena de muerte, 70 fuero militar, 71
non ad1nonal, que se suma a Ia Impuesta por el articulo 1
"" Cfr. FERRER MAc-GREGOR, Eduardo y PELAYO MoLLER, Carlos Marfa, "El de-
de la Convencion dirigida a hacer mas determinante y her de adoptar disposiciones de derecho interno. Analisis del articulo 2o de Ia
cierto el respeto de los derechos y libertades que la Conven- Convencion An1ericana sabre Derechos Humanos y su impacto en el arden
cion reconoce. Por eso es que la obligacion que resulta del jurfdico nacional", en \TlN BocoA:-.IDY, Armin, UGARTEMENDIA, Juan Ignacio, SAIZ
ARNAIZ, Alejandro, y Mo~ILES-ANTONIAZZI, Mariela (coords.), La tutela jurisdiccional
articulo 2o, complementa, pero de ninguna manera susti- de los derechos. Del constitucionalismo hist6rico al constitucionalismo de la integraci6n,
tuye o suple, a la obligacion general y no condicionada que Instituto Vasco de Administracion Publica, Oii.ati, 2012, pp. 299-348.
7
resulta del articulo 1o." 65 " Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) A was Tingni vs. Nicaragua. Fonda, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, No. 79; Caso Comu-
nidad Indigena Yakye Axa vs. Pamguay. Fonda Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de
46. El caracter evolutivo de lajurisprudencia interame- junio de 2005; Caso llitama vs. Nicamgua. Excepciones Preliminares, Fonda, Repara-
ricana ha permitido interpretar el contenido obligacional ciones y Costas. Sentencia de 23 dejunio de 2005. Serie C, No. 127; Caso Comunidad
1ndigena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
de marzo de 2006; Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
63 "'
Asamblea General de Ia ONU, Resolucion 2200 A (XXI), de 16 de di- Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007; Caso Comuni-
ciembre de 1966, vigente a partir del 2& de marzo de 1976: "Art. 2. Cada Estado dad Jndigena Xakmok Kdsek. vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales 24 de agosto de 2010 Serie C, No. 214; Caso Pueblo Indigerw Kichwa de Sarayaku vs.
y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las dis- Ecuadm; Fonda y Repa~-aciones. Sentencia de 27 dejunio de 2012. Serie C No. 245.
fiM Cfr. Caso "La Ultima Tentaci6n de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fon-
posiciones legislativas o de otro caracter que fueren necesarias para hacer efecti-
da, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001 Serie C, No. 73;
vos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garanti-
Caso Palama-ra Iribarne vs. Chile. Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
zados por disposiciones legislativas o de otro caracter".
61 noviembre de 2005. Serie C, No. 135; Caso Kimel vs. A1gentina. Fonda, Reparacio-
Suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988: "Art. nes y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177; Caso Us6n Ramirez
2o. Obligaciones de Adoptar Disposiciones de Derecho lntemo. Si el ejercicio de los de- vs. T-enezuela. Excepcion Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
rechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por dis- 20 de noviembre de 2009. Serie C, No. 207.
posiciones 1egislativas o de otro caracter, los Estados Parte se comprometen a 69
Cfi: Caso Barreto Leiva vs. venezuela. Fonda, Reparaciones y Costas. Sen ten-
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de cia de 17 de noviembre de 2009. Serie C, No. 206; Caso Herrera Ulloa vs. Costa
este Protocolo las medidas legislativas de otro caracter que fueren necesarias para Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
hacer efectivos tales derechos". julio de 2004. Serie C, No. 107.
65
Asimismo, se precisa por Ia Corte IDH que "se propuso Ia inclusion del 7
Cfi; Cas a Hilaire, Constantine y Benjamin y otms vs. Trinidad y Tobago. Fonda,
actual articulo 2o en el Proyecto de Convencion, en las observaciones del Gobier- Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 dejunio de 2002. Serie C, No. 94; Caso
no de Chile a! Proyecto de !a Convencion Interamericana sabre Derechos Huma- Fermin Ramirez vs. Guatemala. Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de
nos: 'La argumentacion de que Ia inclusion de esta clausula en !a Convencion In- junio de 2005. Serie C, No. 126; Caso Raxcac6 Reyes vs. Guatemala. Fonda, Repara-
teramericana podrfa justificar !a alegacion de un Estado en el sentido de no estar ciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C, No. 133; Caso
obligado a respetar uno o mas derechos no contemplados en su legislacion inter- Boyce y otros vs. Bmbados. Excepcion Preliminar, Fonda, Reparaciones y Costas.
na, no se sostiene dentro de los terminos del proyecto; y menos aun si su alcance Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C, No. 169; Caso Dacosta Cadogan vs.
queda expresamente establecido durante La Conferencia' (Aetas y Documentos, Bmbados. Excepciones Preliminares, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de
supra 4, pag. 38)." Exigibilidad del Dert!cho de Rectificaci6n o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 24 de Septiembre de 2009. Serie C, No. 204.
71
y 2 Convenci6n Americana sobre De~'l!chos Hwnanos). Opinion Consultiva OC-7!86 del Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Peru. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de
29 de agosto de 1986. Serie A No. 7. 1997. Serie C, No. 33; Caso Castillo Petmzzi y alms vs. Peru. Fonda, Reparaciones y
derecho laboral, 72 estabilidad e inamovilidad de jueces, 73 y la Convenci6n Americana" y espedficamente dentro de la

sobre leyes de amnistfa. 74 En esta ultima lfneajurispruden- motivaci6n, se expresa: 76
cial sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistfas, "En particular, debido ala interpretacion y a la aplicaci6n
como sucedi6 en la Sentencia del Caso Gelman, 75 expresa- que se ha dado a la Ley de Caducidad, la cual carece de
mente se concluye en el Resolutivo 6 que "El Estado ha efectos jurfdicos respecto de graves violaciones de dere-
incumplido la obligaci6n de adecuar su derecho interno a chos humanos en los terminos antes indicados (supra parr.
232), ha incumplido su obligaci6n de adecuar su derecho
interno a la Convenci6n, contenida en el articulo 2 de la
misma, en relaci6n con los artfculos 8.1, 25 y 1.1 del mis-
Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, No. 52; Caso Las Pa1meras vs. mo tratado y los artfculos I.b, III, IVy V de la Convenci6n
Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C, No. 90; Caso Ra-
dilla Pacheco vs. Mexico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Interamericana sobre Desaparici6n Forzada de Personas".
Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C, No. 209; Caso Ferruindez Ortega y (Subrayado nuestro).
Otros vs. Mexico. Excepci6n Preliminar, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentenda
de 30 de agosto de 2010. Serie C, No. 215; Caso Rosendo Cantu y Otra vs. Mexico.
Excepci6n Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto 47. Asf, la expresi6n "o de otro caracter" contenida la
de 2010. Serie C, No. 216; Caso Cabrera Garda y Montiel Flores vs. Mexico. Excepcio- obligaci6n convencional del articulo 2o., implica cualquier
nes Pre1iminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de
2010, Serie C, No. 220. medida en la que se incluyen, evidentemente, las "inter-
72
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panama. Fonda, Reparaciones y Costas. pretaciones" que las autoridades y especialmente los jueces
Sentencia de 2 de febrero de 200 I. Serie C, No. 72; Caso Cinco Pensionistas vs. Peru. realizan al Pacto de San Jose para "hacer efectivos" los
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C, No.
98, parr. 167 y 168; Caso IJabajadores Cesados del Congreso (AgnadoAlfaro y otros) vs. derechos y libertades del Pacto, que estan obligados a res-
Peru. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de petar y garantizar en terminos del articulo 1.1 de la Con-
Noviembre de 1!006. Serie C, No. 158.
73
Cfr. Caso Apitz Bmbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrati- venci6n. En el Caso La Cantuta vs. Peru se estableci6:
vo") vs. Vtmezuela. Excepci6n Preliminar, Fondo, Reparadones y Costas. Sentencia
de 5 de agosto de 2008. Serie C, No. 182; Caso Rever6n 1l11jillo vs. M!nezuela. Ex-
"Ciertamente el articulo 2 de la Convenci6n no define cuales son
cepci6n Pre1iminar, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de las medidas pertinentes para la adecuaci6n del derecho inferno
2009. Serie C, No. 197; Caso Chocr6n Chocr6n vs. Ti!nezuela. Excepci6n Preliminar, a la misma, obviamente par depender ella del caracter de la
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C, No. 227. norma que la requiera y las circunstancias de la situaci6n con-
71
Cfr: Caso Barrios Altos vs. Peru. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001.
Serie C, No. 75; CasoAhnonacidA1~llano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares,
creta. Par ella, la. Corte ha interpretado que tal adecua.ci6n im-
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C, plica la adopci6n de medidas en dos vertientes, a saber: i) la
No. 154; CasoLa Cantuta vs. Peru. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 supresi6n de las normas y practicas de cualquier naturaleza que
de noviembre de 2006. Serie C, No. 162; Caso Gomes Lundy otms (Guerrilha do Ara- entrafien violaci6n a las garantf.as previstas en la Convenci6n o
guaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 24 de noviembre de 2010, Serie C, No. 219; Caso Gelman vs. Urugnay. Fondo que desconozcan los derechos alli reconocidos u obstaculicen su
y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C, No. 221; Caso Ma- ejercicio, y ii) la expedici6n de normas y el desarrollo de practicas
sacres de El Moz.ote y lugares aledaiios vs. El Salvad01: Fondo, Reparaciones y Costas. conducentes a la e[ectiva observancia de dichas garantias. El
Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C, No. 252. Tribunal ha entendido que la obligaci6n de la primera vertiente
75
La Corte IDH expresamente considera a Ia Ley de Caducidad como una
ley de amnistfa. El parr. 240 de Ia Sentencia sefiala: "Adicionalmente, a! aplicar Ia se incumple mientras la norma o practica violatoria de la Con-
Ley de Caducidad (que por sus efectos constituye una ley de amnistfa) impidiendo venci6n se mantenga en el ordenamiento juridico y, par ende, se
Ia investigaci6n de los hechos y Ia identificaci6n, juzgamiento y eventual sanci6n satisface con la modi(icaci6n, la derogaci6n, o de algun rnodo
de los posibles responsables de violaciones continuadas y permanentes como las
desapariciones forzadas, se incumple Ia obligaci6n de adecuar el derecho interno
del Estado, consagrada en e] articulo 2 de Ia Convenci6n Americana". Caso Gelman 76
vs. Umguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C, Caso Gelman vs. Urugnay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de
No. 221, parr. 240. febrero de 2011 Serie C, No. 221, parr. 243.
240 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAC lA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. ..
241
anulaci6n. o la reforma de las normas o practicas que tengan
esos alcances, segiln corresponda. " 77 (Subrayado nuestro).
cas :onducentes a la observancia efectiva de los mismos.79
Aqm_la observancia de la "efectividad" cobra relevancia en
48. Lo anterior es relevante para advertir que si una termmos del principia del effet utile '1o que significa que el
interpretacion constitucional o legal en el ambito interno Estado de~e adoptar todas las medidas necesarias para que
no se ajusta al estandar interpretative establecido por la lo establectdo en la Convencion sea realmente cumplido";so
Corte IDH para otorgar un minima de efectividad a la Con- por lo que la Corte IDH ha considerado necesario reafir-
vencion Americana, existe un incumplimiento de la obliga- ~ar que dicha obligacion, por su propia naturaleza, cons-
cion de "adecuacion" previsto en el articulo 2 del Pacta tituye una obligaci6n de resultado. 8 1
de San Jose, es decir, al existir una inadecuada actuacion
interna con la Convencion; en cuanto limita la efectividad . 50 ..~n ~ste sentido "la obligacion estatal de adecuar la
de la norma convencional al realizar una interpretacion de l~g~slacwn mterna a las disposiciones convencionales no se
menores alcances a la realizada por el Tribunal Interame- ~Imlt~ al texto constitucional o legislative, sino que debera
ricano, lo cual, ademas, prohibe su articulo 29, al permitir Irradtar a todas las disposiciones jurfdicas de caracter re-
que una practica nacional limite los alcances de la norma glamentario y traducirse en la efectiva aplicacion practica
convencional en perjuicio de la efectividad de un derecho de los estandares de proteccion de los derechos humanos".s2
o libertad. Como lo ha expresado la Corte IDH "la exis- Asf, la observancia a lo dispuesto en el articulo 2o., del Pacta
tencia de una norma no garantiza por si misma que su d~ San] ose tr.asciende el am~ito meramente legislative, pu-
aplicacion sea adecuada. Es necesario que la aplicacion de ~Iendo y deb~endo las ~utondades administrativas y espe-
las normas o su interpretacion, en tanto practicas jurisdic- ctalmente los JUeces nanonales en todos los niveles realizar
cionales y manifestacion del arden publico estatal, se en- interpre.taciones que no limiten el estandar inter~retativo
cuentren ajustadas al mismo fin que persigue el articulo 2 esta~l~ndo p~r .la Corte IDH precisamente para lograr Ia
de la Convencion". 78 efect1v1dad mm1ma de la Convencion Americana, que los
Estados se comprometieron a aplicar.
.49. La Corte IDH ha seftalado que el deber general del
Estado, establecido en el articulo 2o de la Convencion, in- 51. De ahi que la Corte IDH ha entendido que tiene
cluye la adopcion de medidas para suprimir las normas y ~entro de sus competencias la posibilidad de supervisar un
prdcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacion adecuado control de convencionalidad" sabre la interpre-
a los derechos previstas en dicho instrumento internacio- t~cion que realiza una alta jurisdiccion nacional, como lo
nal, asi como la expedici6n de normas y el desarrollo de prdcti- h1zo en la Sentencia del Caso Gelman. En efecto, el Tribu-
n.al Interamericano estimo que la Suprema Corte de Justi-
77
Caso La Cantuta vs. Peru. Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
Cla del Uruguay en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet de
de noviembre de 2006. Serie C, No. 162, parr. 172.
78
Cfr. Caso Radii/a Pacheco vs. Mexico. Excepciones Preliminares, Fonda, Repa- 79
raciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209, parr. CjT. Caso Durand y Ugarte vs. Pern. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de
2000. Sene C No. 68, parr. 137.
338. En el mismo sentido, veanse Caso Castillo Petmzzi y otros vs. Pent. Fonda, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, No. 52, parr. 207; Caso
8
Caso C~munidad. Indigena Yakye Axa vs. Paraguay. Fonda Reparaciones y
Xim<~nes Lopes vs. Brasil. Fonda, Reparacicmes y Costas. Sentencia de 4 de julio de
Cos~~ Sentencia 17 deJUniO .de 2005. Serie C, No. 125, parr. 101.
2006. Serie C No. 149, parr. 83; y Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excep- . Cfr. Caso Caesar vs. Tnmdad )' Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, parr. 93.
ciones Preliminares, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiem- 82
bre de 2006. Serie C, No. 154, parr. ll8. . Caso Vilez Lo?r vs. Panama. ~xcepciones Preliminares, Fonda, Reparacio-
nes y Costas. SentenCia de 23 de nov1embre de 2010 Serie C No. 218, parr. 286.
HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. .. 243
3
2009~ (criterio reiterado por lo menos en dos casos
posteriores),~ 4 habfa realizado
"un adecuado control de Jose, en la medida en que ninguna disposicion de esta
convencionalidad" respecto de la Ley de Caducidad, al es- Convencion puede ser interpretado en el sentido de que
tablecer, inter alirt, que: "limite el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estaT mconocido de acueTdo con las !eyes de cualquiem
"el limite de la decision de la mayorfa reside, esencial-
de los Estados paTtes o de acuerdo con otm convenci6n en que
mente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamen-
tales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y sea parte uno de dichos Estados".
a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayorfa,
ni interes general, ni bien comun o publico en aras de los 53. Lo anterior es de importancia para comprender
cuales puedan ser sacrificados) y la sttieci6n de los pode- que la eficacia interpretativa de la norma convencional, al
res publicos a la ley". H5 constituir un estandar minimo regional de aplicabilidad
nacional constituye una pauta heTmeneutica fundamental e im-
52. En todo caso las autoridades nacionales pueden pTescindible de minimos en materia de demchos humanos; de tal
validamente ampliar la eficacia de la norma convencional manera que pueden las autoridades nacionales (adminis-
a traves de la interpretacion mas favorable en aplicacion trativas, legislativas o jurisdiccionales) de cualquier nivel
del principio pro personae, que ademas obliga al Estado de- (municipal, regional, estadual, federal o nacional) de los
bido a lo previsto en el articulo 29.b) del Pacto de San Estados Parte de la Convencion, eventualmente apartarse
83
Sentencia No. 365 de 19 de Octubre de 2009. Caso "Sabalsagaray Curu-
del criterio interpretativo de la Corte IDH cuando se rea-
tchet Blanca Stela -Denuncia de Excepci6n de Inconstitucionalidad". lice de manera razonada y fundada una interpretacion que
84
Por medio del mecanismo de "resoluci6n anticipada" el criteria se reiter6 permita lograr un mayor grado de efectividad de la norma
en Ia causa "Org1mizaci6n de los Derechos Humanos" de 29 de octubre de 2010 yen convencional a traves de una interpretacion mas favorable
Ia causa "fusilados de Soca" de 10 de febrero de 20 11. Cfr. Considerando 38 y nota
14 de la Resoluci6n de supervision de cumplimiento de sentencia en el Caso Gel- de la ''jurisprudencia interamericana" sobre el derecho hu-
man vs. Untguay, a que se refiere el presente voto concurrente razonado.
85
mano en cuestion.
Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febre-
ro de 2011 Serie C, No. 239. En Ia nota al pie 298 del propio fallo, se sostiene lo
siguiente: 54. La eficacia interpretativa de la jurisprudencia inte-
"Suprema Corte de Justicia del Uruguay, Caso de Ni&ia Sabalsagaray Curutchet, ramericana (Tes interpmtata) deriva directamente de la obli-
supra nota 163: gacion de los Estados Parte de la Convencion del respeto,
[ ... ]Ia ratificacion popular que tuvo Iugar en el recurso de referendum pro-
movido contra Ia ley en 1989 no proyecta consecuencia relevante alguna con rela- garantia y adecuacion (normativa/interpretativa) a que se
cion a! analisis de constitucionalidad que se debe realizar [... ] refieren los articulos loy 2o del propio Pacto, teniendo en
Por otra parte, el ejercicio directo de Ia soberania popular por la via del refe- consideracion que, conforme a la propia Convencion Ame-
rendum derogatorio de las !eyes sancionadas por el Poder Legislativo solo tiene el
referido alcance eventualmente abrogatorio, pero el rechazo de Ia derogacion por ricana, la "Corte [Interamericana] tiene competencia para
parte de Ia ciudadania no extiende su eficacia a! punto de otorgar una cobertura conocer de cualquier caso relativo a la interpretacion y
de constitucionalidad a una norma legal viciada "aborigine" por transgredir nor- aplicacion de las disposiciones de esta Convencion que le
mas o principios consagrados o reconocidos por Ia Carta. Como sostiene Luigi
Ferrajoli, las normas constitucionales que establecen los principios y derechos fun- sea sometido" 86 y "dispondra que se garantice allesionado
damentales garantizan Ia dimension material de Ia "democracia sustancial", que en el goce de su derecho o libertad conculcados" cuando de-
alude a aquello que no puede ser decidido o que debe ser decidido por Ia mayo-
ria, vinculando Ia legislacion, bajo pena de invalidez, a! respeto de los derechos
fundamentales y a los otros principios axiol6gicos establecidos por ella [... ] El 86
Articulo 62.3 de Ia Convencion Americana sobre Derechos Humanos, lo
mencionado autor califica como una falacia metajuridica Ia confusion que existe cual se corrobora con el propio Articulo 62.1 y el Articulo 33.b) del mismo Pacto
entre el paradigma del Estado de Derecho y el de la democracia politica, segtin Ia de San jose; ademas de los Articulos 1o y 2.1 del Estatuto de la Corte Interameri-
cual una norma es legitima solamente si es querida porIa mayoria [ ... ]". cana de Derechos Humanos, este ultimo instrumento intemacional aprobado por
Ia Asamblea General de Ia OEA.
cida que hubo violacion de los mismos. 87 Asl, la aplicacion pro personae contenido en el articulo 29 de la propia Con-
naciona} ~el estandar ~~terpretativo interamericano asegu- vencion Americana.
ra el mm1mo de efect1v1dad de la norma convencional.
56. Asl, en la Resolucion de supervision de cum.pli-
. . 55. En otras palabras, la eficacia interpretativa de Ia miento de la sentencia en el Caso Gelman, a que se refiere
JUnsprudencia interamericana hacia todos los Estados Par- el presente voto razonado, se explicita la obligacion de los
te de la Convencion Americana deriva de la misma eficacia Estados Parte de la Convencion Americana sobre la vincu-
juridica de este instrumento internacional, al desplegar sus lacion de la "norma convencional interpretada" (res inter-
efectos en un Estado por el solo hecho de ser Parte del pretata) como una de las manifestaciones en que puede
88
rr:~smo; y, c~nsecuentemente, para cumplir con su obliga- desplegarse el "control de convencionalidad" en situacio-
Cion convencwnal de respeto, garantfa y adecuacion (nor- nes y casos en que el Estado concernido no ha sido parte
mativa/interpretativa) a que se refieren los articulos lo. y material en el proceso internacional en que fue establecida
2o. se requiere una efectividad minima de la propia Con- determinada jurisprudencia interamericana. 00 En ese sen-
vencion Americana, que solo podria lograrse con la tido "por el solo hecho de ser parte en la Convencion
Americana, toda autoridad publica y todos sus organos,
adecuacion interpretativa minima que las autoridades na-
incluidas las instancias democraticas, jueces y demas orga-
cionales realicen de la norma convencional a la luz de la
nos vinculados a la administracion de justicia en todos los
jurisprudencia interamericana. Lo anterior, debido a que
niveles, estan obligados por el tratado, por lo cual deben
es el propio Pacto de San Jose el que establece como unico
ejerce1~ en el marco de sus respectivas competencias y de
organo competente de naturaleza 'jurisdiccional" para co- las regulaciones procesales correspondientes, un control
nocer de l5s asuntos relacionados con el cumplimiento de de convencionalidad tanto en la emision y aplicacion de
los compromisos contraidos por los Estados Parte de la normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la
Convencion Americana, con competencia para "interpre- Convencion, como en la determinacion, juzgamiento y re-
tar" y "aplicar" la Convencion, 89 y en caso de existir una solucion de situaciones particulares y casos concretos, te-
violacion garantice al lesionado en el goce de su derecho niendo en cuenta el propio tratado y, seglin corresponda,
o libertad conculcado; es decir, lajurisprudencia de la Cor- los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la
te IDH condiciona el minimo de efec.tividad de la norma Corte Interamericana". 91
convencional que deben aplicar las autoridades nacionales
del Estado Parte para poder cumplir con sus obligaciones 57. En el Caso Gelman no estamos en esta situacion,
convencionales que derivan de los articulos lo y 2o del debido a que al existir sentencia internacional con caracter
Pacto de San Jose, relacionado tambien cori el principia de autoridad de cosa juzgada, produce una vinculacion to-
tal y absoluta a la Sentencia, por lo que todas las autorida-
87 des del Estado uruguayo -incluyendo a sus jueces en to-
Articulo 63.1 de Ia Convencion Americana sobre Derechos Humanos.
88
Como se desprende de los Considerandos 69, 71 y 72 de Ia Resolucion de dos los niveles- deben aplicar de manera "directa" los
supervision de cumplimiento de Ia Sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que
se refiere el presente voto razonado.
69
Sin menoscabo de las importantes atribuciones de Ia Comision Interame-
9
Cfr. Considerandos 67, 69 y 72 de Ia Resolucion de supervision de cum-
ricana de Derechos Humanos, como uno los dos organos de proteccion del Siste- plimiento de Ia Sentencia en el Caso Gelman vs. Umguay, a que se refiere el presente
ma Interamericano, si bien su funcion principal es la de prom over Ia observancia voto razonado.
91
y Ia defensa de los derechos humanos, en terminos del articulo 41 del propio Considerando 69 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento de Ia
Pacto de San Jose. Sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado.
HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL ... 247
el Sistema Interamericano de Proteccion de los Derechos
contenidos, fundamentos y efectos de la Sentencia (vease Humanos. La interpretacion emprendida por el Tribunal
supra parrs. 34 a 42); siendo el "control de convencionali- Interamericano a las disposiciones convencionales adquiere
dad" un instrumento util, efectivo y necesario para lograrlo la misma eficacia que poseen estas, ya que en realidad las "nor-
y de ahf la relaci6n existente entre esta instituci6n con Ia mas convencionales" constituyen el resultado de la "inter-
pretacion convencional" que emprende la Corte IDH
autoridad de la "cosa juzgada internacional" (vease infra
como organo "judicial autonomo cuyo objetivo es la apli-
parrs. 80 a 1 00). cacion e interpretacion" 94 del corpus juris interamericano.
Dicho en otras palabras, el resultado de Ia interpretacion
58. Sabre la eficacia de la jurisprudencia interamerica- de la Convencion Americana conforma la jurisprudencia de
na, fueron motivo de reflexiones en el voto razonado que la misma; es decir, "constituyen normas que derivan de la
emitimos a una sentencia derivada de un caso contencioso CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la misma efi-
anterior: 92 cacia (directa) que tiene dicho tratado internacional".
51. El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la ju- 63. No pasa inadvertido que el articulo 68.1 establece que
risprudencia convencional incluso la que se crea en aque- los Estados parte del Pacto de San Jose "se comprometen
llos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que a cumplir la decision de la Corte en todo caso en que sean
pertenece, ya que lo que define la integracion de la juris- partes". Lo anterior no puede ser limitante para que la
prudencia de la Corte IDH es Ia interpretacion que ese jurisprudencia de la Corte IDH adquiera "eficacia direc-
Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interameri- ta" en todos los Estados nacionales que han reconocido
cano con la finalidad de crear un est{mdar en la region expresamente su jurisdiccion, con independencia de que
sobre su aplicabilidad y efectividadY3 Lo anterior lo con- derive de un asunto donde no han participado formal-
siderilmos de la mayor importancia para el sano entendi- mente como "parte material", ya que al ser la Corte IDH
miento del "control difuso de convencionalidad", pues el organo jurisdiccional internacional del Sistema Intera-
pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia mericano de Proteccion de Derechos Humanos, cuya fun-
convencional solo a los casos donde el Estado ha sido cion esencial es la aplicacion e interpretacion de la Con-
"parte material", equivaldrfa a nulificar la esencia misma vencion Americana, sus interpretaciones adquieren el mismo
de la propia Convencion Americana, cuyos compromisos grado de eficacia del texto convencional. En otras palabras, la
asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ra- norma convencional que deben aplicar los Estados es el
tificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento resultado de la interpretacion de las disposiciones del
produce responsabilidad internacional. Pacto de San Jose (y sus protocolos adicionales, asf como
otros instrumentos internacionales). Las interpretaciones
52. Asf, la "fuerza normativa" de la Convencion America- que realiza la Corte IDH se proyectan hacia dos dimen-
na alcanza a la interpretacion que de la misma realice la siones: (i) en lograr su eficacia en el caso particular con
Corte IDH, como "interprete ultima" de dicho Pacto en efoctos suhjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general con efoc-
tos de nomw interpretada. De ahf la logica y necesidad de
92
Voto razonado emitido en el Caso Cabrera Garda y M{Fnfiel Flores vs. Mexico. que el fallo, ademas de notificarse al Estado parte en la
Excepciones Prelirninares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre controversia particular, deba tambien ser "transmitido a los
de 2010, parrs. 51,52 y 63.
9
~ De esta manera, por ejemplo, pueden formar parte de su jurisprudencia
Estados parte de la Convencion",95 para que tengan pleno
los estandares establecidos por Ia Corte Europea de Derechos Humanos, tratados conocimiento del contenido normativo convencional deri-
internacionales del sistema universal, las resoluciones de los Comites de Naciones
94
Unidas, las recomendaciones de Ia Comisi6n Interamericana de Derechos Huma- Articulo lo. del Estatuto de Ia Corte Interamericana de Derechos Burna-
nos o incluso los informes de los relatores especiales de Ia OEA o de Naciones nos, aprobado por resoluci6n num. 448 de Ia Asamblea General de Ia OEA, en Ia
Unidas, entre otros, siempre y cuando Ia Corte IDH los utilice y los haga suyos Paz, Bolivia (octubre de 1979).
95
para forn1ar su interpretacion del corpus jU!is interarnericano y crear Ia norma con- Articulo 69 de Ia Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos.
v'eiJ.cional interpretada como estandar. interamericano.
vado de la interpretacion de la Corte IDH, en su calidad 61. Este "principia de solidaridad" -en los terminos
de "interprete (tltima" del corpus juris interamericano. em:pleados por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa- que se ha venido consolidando en la jurispru-
59. En ese sentido, un tema sobre el cual seguramente dencia del Tribunal de Estrasburgo, fue incluso reconocido
ellhbunal Interamericano tendra en el futuro que reflexio- por aquel organa en su importante resolucion 1226 de 28
nar consiste en determinar si la "norma interpretada" al- de septiembre de 2000 sobre la "EJecucion de las senten-
canza eficacia erga mnnes mas alla de los "casos contencio- cias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos": 99
sos" donde se produce la autoridad de la cosa juzgada; por
ejemplo, en las "opiniones consultivas" donde no 1'ealiza 3. El principia de solidaridad implica que la jurispruden-
una funcion 'jurisdiccional" en sentido estricto, emitiendo una cia de la Corte [Europea de Derechos Humanosl forma
opinion interpretativa de la norma convencional, de otros parte de la Convenci6n. extendiendo asi la fuerza legal-
tratados concernientes a la proteccion de los derechos lm- mente vinculante de la Convenci6n erga omnes (a todas las
otras Partes). Esto significa que los Estados Parte no solo
manos en los Estados americanos o incluso sobre la compa-
deben ejecutar las sentencias de la Corte pronunciadas en
tibilidad de leyes internas con aquellos; 0<i con una amplia casos en que son parte, sino tambien deben tomar en con-
participacion de todos los Estados de la OEA (y no solo de sideracion las posibles implicaciones que las sentencias
la Convencion Americana), incluso, con la posibilidad de rea- pronunciadas en otros casos puedan tener en sus propios
lizar audiencias publicas, recibir amici curiae y aplicar por ordenamientos juridicos y pnicticas legales. (Subrayado
analogia las disposiciones del procedimiento escrito en ca- nuestro).
sas contenciosos en lo que sean aplicables. 97
60. Por 'btra parte, no debe perderse de vista que la tem under the Convention extend to pronouncing on the non-contested allega-
tions of violation of Article 3 (art. 3). The Court's judgments in fact serve not only
eficacia interpretativa de la norma convencional ha sido to decide those cases brought before the Court but, more generally, to elucidate.
resaltada desde hace tiempo por la doctrina europea con safeguard and develop the rules instituted by the Convention, thereby contribut-
la denominacion de "cosa interpretada" o chose interpretee, ing to the observance by the States of the engagements undertaken by them as
Contracting Parties (Article 19)" (Subrayado nuestro). Asimismo, vease Ia senten-
que en terminos generales alude a la eficacia erga omnes que cia en el Coso Opuz contra Turqufa de 2009 ( 163): " ... gardant a !'esprit qu'elle a
producen las sentencias del Tribunal de Estrasburgo hacia pour tache de donner une interpretation authentique et definitive des droits et
todos los Estados Parte en la Convencion Europea que no libertes enumeres dans le titre I de Ia Convention, Ia Cour doit determiner si les
autorites nationales ont dument pris en compte des principes decoulant des arrets
intervinieron en el proceso internacional, en la medida en qu'elle a rendus sur des questions similaires, y compris dans des affaires concer-
que el criteria interpretativo, como lo ha senalado el Tri- nant d'autres Etats". Tambien vease Ia sentencia en el Caso Rantsev contra Chipre y
bunal Europeo de Derechos Hurnanos "sirve no solo para Rusia (parr. 197): "Les arrets de Ia Cour servent en effet non seulement a statuer
sur les affaires dont elle est saisie, mais plus generalement a clarifier, sauvega;der
decidir sobre los casos que conoce el 1hbunal sino en gene- et etoffer les normes de Ia Convention, contribuant ainsi au respect par les Etats
ral, para aclarm~ proteger y desarrollar las normas previstas des engagements pris par eux en leur qualite de Parties contractantes" ( 197).
99
en la Convencion" (Caso Irlanda contra el Reina Unido, de 18 Nota 38 de Ia Resoluci6n de supervision de cumplimiento de Ia Sentencia en el
Coso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado. El texto original puede
de enero de 1978). ox verse en http://assemb~.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDFasp? File!D= 1683 4&Language= EN
"Execution ofjudgments of the European Court of Human Rights":"[ ... ] ("3. The prin-
no Cfi: Artfculos 64 de Ia Convenci6n Americana y 70 a 73 del Reglamento ciple of solidarity implies that the case-W.w of the Court forms part of the Convention, thus
de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos. extending the legally binding force of the Convention erga omnes (to all the other parties).
7
" Cfr. Artfculos 73 y 74 del Reglamento de Ia Corte Interamericana de De- This means that the states parties not only have to execute the judgments of the Court pro-
rechos Humanos. nounced in cases to which they are party, but also have to take into consideration the possible
08
En esta conocida sentencia se establece ( 154): "Nevertheless, the Court implications which judgments pronounced in other cases may have for their own legal system
considers that the responsibilities assigned to it within the framework of the sys- and legal practice").
250 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR BACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. .. 251
62. El "principia de solidaridad", conjuntamente con la reflexiona sobre Eeffet direct et erga omnes des arrets de la
consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal de Es- Cour: 103
trasburgo sobre la vinculacion a sus propios precedentes El efecto directo y erga ornnes de las sentencias de la Cor-
(por ejemplo, vease el Caso Mamatkoulov y Askarov contra te. A primera vista, el Convenio establece que los efectos
Turquia ), 100 ha ido progresivamente generando convicci6n y de las sentencias de la Corte se limitan a las partes en ei
pnktica de los propios Estados sometidos a la jurisdicci6n caso, es decir, al solicitante (s) y al Estado o a los Estados
del Tribunal a la hora de considerar obligatoria su jurispru- demandados. Esta primera lectura es engafiosa, y requie-
dencia como parte de las obligaciones convencionales. re de una correcta interpretacion del articulo 46 Iefdo
c?njuntamente con el articulo 1. A Ia luz de esas disposi-
63. Incluso, el propio Tribunal de Estrasburgo se ha Ciones, lefdas conjuntamente, las sentencias de la Corte
referido a la Convenci6n Europea de Derechos Humanos tienen un efecto directo y erga ornnes.
como un instrument constitutionnel de l'ordre public europeen. 101
De ahi que se hable -cada vez con mayor frecuencia- en 65. En una de sus notas al pie de pagina del referido
el seno de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Eu- voto, se hace reerencia a una cita del antiguo presidente
ropa, de la autoridad interpretativa de las sentencias del del Tribunal de Estrasburgo, que sefiala que "la autoridad
Tribunal Europeo de Derechos Humanos; 102 incluso como de la cosa interpretada por la Corte va mas alla de la res
una necesidad apremiante ante el incremento del numero judicata en senti do estricto". 104 Expresi6n sobre la "cos a in-
de casos desde que existe acceso directo al Tribunal de terpretada" q"?e el Tribunal de Estrasburgo en 2010 recoge
Estrasburgo al desaparecer la Comisi6n por el Protocolo en la sentenCia del Caso Taxquet contra Btflgica citando a la
11 del Convc;nio Europeo. Cour de Cassation helga. 105
64. En este sentido, cabe destacar el reciente voto con- 66. No debe pasar inadvertido que en el Sistema Inte-
currente del Juez Paulo Pinto de Albuquerque de Portugal, ramericano existe una obligaci6n no prevista explicitamente
en el Caso Fabris contra Francia de febrero de 2013, donde en la Convenci6n de Roma -claramente identificable en
e~ Pac~o. de San Jose- como es la necesidad de "adoptar
100
De febrero de 2005, 121: "121. Sans que Ia Cour soit formellement disposiCwnes de derecho intemo" (medidas legislativas o
tenue de suivre ses arn?ts anterieurs, il est dans !'interet de Ia securite juridique et de otro caracter) para lograr la efectividad de los derechos
de Ia previsibilite qu'elle ne s'ecarte pas sans motifvalable de ses propres prece- y libertades, que establece el articulo 2o de la Convenci6n
dents (voir, par exemple, mutatis mutandis, Chapman c. Royaume-Uni [GC], no
27238/95, 70, CEDH 2001-I, et Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], Americana en los terminos analizados (vease supra parrs.
no 28957/95, 74, CEDH 2002-VI). Cependant, il est d'une importance cruciale 44-50).
que Ia Convention soit interpretee et appliquee d'une maniere qui en rende les
garanties concretes et effectives et non pas theoriques et illusoires. En outre, elle
103
est un instrument vivant a interpreter a Ia lumiere des conditions actuelles (voir, Grande Chambre, Affair'/! Fabris c. France (Requete no 16574/08), Sen ten-
par exemple, Tyrer c. Royaume-Uni, arret du 25 avril1978, serie A no 26, pp. 15- Cia de fondo, 7 de febrero de 2013, p. 28.
104
16, 31, etChristine GooowiN, precite, 75)". 1 :em, p. 29 , nota aI p1e
lb'd . d e pagma
' . 6 :: " ... Lautonte
ro . ' d e Ia ch ose mterpre-
. '
101
Cfr. Coso Loizidou contra Turqufa, Grand Chambe, 23 de marzo de 1995, tee par Ia Cour va au-deJa de Ia res judicata au sens strict. Une telle evolution ira
excepciones preliminares, 75. de. p~ir avec I' effet direct de Ia Convention en droit interne et avec son appro-
102
Por ejemplo, eft: Committee on Legal Affairs and Human Rights. Ctmtribution pnauon par les Etats. Cette idee, inscrite au point 4 c) de Ia Declaration d'Inter-
to the Conference on the Principle of Subsidiarity, Skopje, I-2 October 20 I 0: "Strengthen- laken, constitue Ia pratique des Etats parties (Avis de Ia Commission de Venise,
ing Subsidiarity: Integrating the Strasbourg Court's Case law into National Law precite, 32)" (Subrayado nuestro}.
105
andJ udicial Practice". Puede consultarse en www.assembly.coe. inti. ../20 I 0/20 I 0 II25 . Grande Chambre,Affaire Taxquet c. Belgique (Requete no 926/05), Senten-
skopje.pdf Cla de 16 de noviembre de 2010, 33.
252 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORl'viACION JURISPRUDENCIAL ... 253
C. 3) Diferencia en los alcances y grado de vinculacion nunciarse sobre su validez y adecuada interpretacion, 106
entn! la eficacia subjetiva de la sentencia "inter partes" como lo ba realizado en algunas ocasiones. 107
y la eficacia objetiva de la sentencia "erga omnes"
70. Para el debido cumplimiento de la Sentencia en el
67. En los ep!grafes anteriores se analizo la eficacia de Caso Gelman, el Tribunal Interamericano considero necesa-
la sentencia en dos dimensiones: bacia las partes que in- rio explicitar el diverso grado de eficacia que producen las
tervinieron en el proceso internacional (res judicata); y ba- sentencias interamericanas, dependiendo si el Estado Parte
cia todos los Estados Parte de la Convencion Americana de la Convencion ba sido parte material en el proceso in-
(res interpretata). En ambos casos se produce una "eficacia ternacional. 108 Lo anterior es fundamental para distinguir
vinculante" si bien difieren cualitativamente. la "eficacia vinculante" que adquiere el fallo para el Estado
uruguayo, que comprende la sentencia en su integridad -res
68. Cuando existe una sentencia interamericana que judicata- (vease supra parrs. 34 a 42); de la diversa "eficacia
involucra la responsabilidad internacional de un Estado en vinculante" indirecta derivada de la misma Sentencia y pro-
concreto, se produce una eficacia vinculante directa, com- yectada bacia todos los Estados Parte de la Convencion Ame-
pleta y absoluta por parte de las autoridades nacionales de ricana -res interpretata- (vease supra parrs. 43 a 66).
cumplir en sus terminos con el fallo, incluyendo las rationes
decidendi (vease supra parrs. 34-42), debido a lo establecido 71. En la primera no existe posibilidad de interpreta-
en los articulos 67 y 68.1 de la Convencion Americana y cion de la norma convencional, en la medida en que todos
de la "autoridad de cosa juzgada" (material y sustancial) los organos, poderes y autoridades del Estado del Uruguay
que adquiere la sentencia. quedan vinculados en su integridad por la Sentencia del
w Caso Gelman, precisamente porque el Estado uruguayo par-
69. En cambia, diversa eficacia de vinculacion produce ticipo en calidad de "parte material" en la controversia
la sentencia interamericana para los demas Estados Parte internacional. Existe una eficacia vinculante directa, com-
que no intervinieron en el proceso internacional, al solo pleta y absoluta de la sentencia internacional,.incluyendo
limitarse a la "jurisprudencia interamericana", es decir, .a 106
La Corte IDH ha establecido que "una reseiVa que suspenda todo el de-
la "norma convencional interpretada" y no asi a la totah- recho fundamental cuyo contenido es inderogable debe ser considerada como
dad del fallo. Esta eficacia interpretativa es "relativa", en incompatible con el objeto y el proposito de Ia Convencion y, consecuentemente,
la medida en que se produce siempre y cuando no exista incompatible con Ia misma. La situacion podrfa ser diferente si Ia reseiVa sola-
mente restringe ciertos aspectos del derecho interno inderogable sin privar a!
una interpretacion que otorgue mayor efectividad a la nor- derecho de su contenido basico" (Coso Radilla Pacheco vs. Mexico. Excepciones Preli-
ma convencional en el ambito nacional. Esto es asl, ya que minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009.
SerieC No. 209, parr. 310). Al realizaresta determinacion el Tribunal debe examinar
las autoridades nacionales pueden ampliar el estandar in- si aun cuando Ia reseiVa solo restringe algunos aspectos de un derecho inderogable,
terpretative; incluso, pueden dejar de ap.licar la. norma esta impide darle pleno sentido y efecto uti! a! tratado. Cfr. Restricciones a /.a Pena
convencional cuando exista otra norma nacwnal o mterna- de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convenci6n Americana sabre Derechos Humanos). Opinion
Consultiva OC-3/83 del8 de septiembre de 1983. Serie A No.3, parr. 61; y Coso Tiilds-
cional que amplie la efectividad del derecho o libertad en quez Rodriguez vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de
juego, en terminos del articulo 29 de la Convencion Ame- 1987. Serie C No. I, parr. 30.
107
ricana. Ademas, deben considerarse las reservas, declara- Cfr., por ejemplo, Caso Radilla Pacheco vs. Mexico. Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie
ciones interpretativas y denuncias en cada caso, si bien en C No. 209, parrs. 311 y 312.
esos supuestos la Corte IDH puede, eventualmente, pro- 108
Cfr. Considerando 67 de Ia Resolucion de supervision de sentencia del
Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado.
254 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAC !A LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL ... 255
su parte considerativa como ya se esta~lecio. De a.~f que el cumplir con la sentencia. La "fuerza obligatoria y ejecu-
Estado no puede invocar una norma o mterpret~CI<?n cons- cion de sentencias" deriva de manera expresa del articulo
titucional para dejar de cumplir con la se.ntenoa mte:na- 46.1 y 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 110
cional, debido a las obligaciones convenoo~ales prev1stas Aquf se advierte otra de las trascendentales diferencias con
en el articulo 68.1 de la Convencion Amencana, en rela- el Sistema Interamericano, en la medida en que no es el
cion con los preceptos 26 y 27 de la Convencion de Viena Tribunal Europeo de Derechos Humanos el encargado de
sobre el Derecho de los Tratados, incluso cuando conoce y hacer cumplir sus fallos, sino que lo es el Comite de Mi-
resuelve un medio de "control de constitucionalidad" . 109 nistros, como organa politico, el que tiene la competencia
de la supervision de las sentencias. En ese sentido, el Co-
72. En cambia la Sentencia del Caso Gelman produce
una eficacia vincuiante de la jurisprudencia inte~~merica mite de Ministros puede solicitar la intervencion del Tri-
na hacia los demas Estados Parte de la Convenc10n Ame- bunal de Estrasburgo para que se pronuncie cuando exista
ricana. Eficacia que se proyecta solo en cuanto ~1 estandar un obstaculo en la ejecucion de la sentencia definitiva de-
mfnimo de interpretacion de la norma conv~nc10nal para rivado de un problema de interpretacion del fallo. 111
asegurar el minima de efectividad de la m1sma; lo cu~l,
como ya se establecio (vease supra parr. 69), es una. efi~ac1a 74. Cuando la Corte IDH supervisa el cumplimiento
vinculante "relativa" en la medida en que puede d1fenr de de una sentencia, como lo esta hacienda ahora en el Caso
la jurisprudencia de la Corte IDH cuando se efectivice la Gelman, puede tambien advertir que existen obstaculos en
norma a traves de una interpretacion mas favo~able en su cumplimiento debido a una inadecuada interpretacion
sede nacional. En ese sentido, existe un "margen mterpre- en sede nacional de la Convencion Americana, de la pro-
tativo nacional"~que pueden realizar las autorid~~es para pia Sentencia o, en general, del corpus juris interamerica-
favorecer con la interpretacion naci<;mal la efect1v1dad del no. Pareciera que ese es el caso de la sentencia de 22 de
derecho o libertad fundamental, s1empre y cuando sea febrero de 2013 de la Suprema Corte de Justicia del Uru-
para potencializ~r la efectivid~d de la norma convencio-
nal; circunstancra que no aphca. cuand~ un Estado fue
110
"parte material" en el proceso mternaoonal, quedando "ARTICULO 46. Fuerza obligatoria y ejecudon de las sentendas 1. Las
Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentendas definitivas del
vinculado de manera integra al fallo en todos sus a~pectos, Tribunal en los Iitigios en que sean partes. 2. La sentencia definitiva del Tribunal
debido a los alcances de la autoridad de la cosa JUzgada se transmitira a! Comite de Ministros, que velara por su ejecuci6n. 3. Cuando el
internacional. Comite de Ministros considere que Ia supervision de Ia ejecudon de una sentencia
definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretacion de dicha sen-
tencia, podra dirigirse al Tribunal con objeto de que este se pronuncie sobre dicho
73. En el Sistema Europeo de Proteccion de Derechos problema de interpretacion. La decision de dirigirse al Tribunal se tomara por
Humanos existe una obligacion de los Estados Parte de mayorfa de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a
formar parte del Comite. 4. Si el Comite considera que una Alta Parte Contratante
se niega a acatar una sentencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podra,
too La Suprema Corte de Justicia del Urugu~y estimo que: "Por ello, lo sus- tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decision adoptada por mayorfa de
tentado en el fallo internadonal referido [SentenCia del Caso Gelman vs. Uruguay] dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte
no consigue alterar los parametros preceptivos sobre los cuales corresponde resol- del Comite, plantear a! Tribunal Ia cuestion de si esa Parte ha incumplido su obli-
ver Ia cuestion de inconstitudonalidad de autos (art. 256 a 259. de Ia Car.~). Y se gacion en virtud del parrafo l. 5. Si el Tribunal concluye que se ha producido una
agrega que "Abundando en el tema, reiteran, en el.c,aso a estud10 Ia cuest~on a re- violacion del parrafo I, remitira el asunto a! Comite de Ministros para que exami-
solver dice relacion --exclusiva- con Ia comprobacwn o no de !a a?ecuact?n de~ ne las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que
norma legal a los derechos y garantfas consagrados en Ia Constttucton Nacw~a!. nose ha producido violacion alguna del parrafo 1, reenviara el asunto al Comite
s6lo al6rgano jerarca del Poder Judicial es a quien corresponde e~ectuar ese JUICIO de Ministros, que pondra fin a su examen del asunto.
de comprobacion". Sentenda No. 20 de 22 de febrero de 2013, pags. 18 Y 19. 111
Cfr. Art. 46.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
256 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR BACIA lA FORMACION JURISPRUDENCIAL. .. 257
guay, que le imprime distintas interpretaciones y alcances 76. En este sentido, cobran vigencia las acertadas pala-
al fallo de la Corte IDH; y es por ello que en la Resoluci6n bras del antiguo presidente de la Corte Interamericana de
de supervision a que se refiere el presente voto razonado, Derechos Humanos, Antonio Augusto Cans;ado Trindade,
se precisan y enfatizan los alcances interpretativos de Ia pronunciadas hace mas de una decada ante el Consejo Per-
Sentencia en el Caso Gelman, la manera en que el fallo de manente de la OEA:114
la Suprema Corte de Justicia del Uruguay constituye "un El ejercicio de la garantfa colectiva por los Estados Partes
obstaculo para el pleno acatamiento de la Sentencia", 112 lo en la Convencion no deberfa ser solo reactivo, cuando se
que podrfa producir "un quebrantamiento al acceso a la produjera el incumplimiento de una sentencia de la Corte,
justicia de las vfctimas de graves violaciones de derechos sino tambien proactivo, en el sentido de que todos los
humanos que se encuentran amparadas por una sentencia Estados Partes adoptaran previamente medidas positivas de
de la Corte Interamericana y podrfa representar un instru- proteccion en conformidad con la normativa de la Con-
mento de perpetuaci6n de la impunidad y el olvido de vencion Americana. Es includable que una sentencia de la
Corte es 'cosajuzgada', obligatoria para el Estado deman-
esos hechos". 113 dado en cuestion, pero tambien es 'co sa interpretada', va-
lida erga omnes partes, en el sentido de que tiene implica-
D) Eficacia objetiva de la sentencia como parte del sistema ciones para todos los Estados Partes en la Convencion. en
de "garantia colectiva" su deber de prevencion. Solo mediante un clara entendi-
miento c!e esos puntas fundamentales log:raremos construir
75. Tambien se produce una relaci6n directa entre la efi- un ordre public interamericano basado en la fiel observancia
cacia de la senten cia (consecuencia de la cosa juzgada inter- de los derechos humanos. (Subrayado nuestro).
nacional) y el sistema de "~jarantfa colectiva" derivada de la
propia Convenci6n Americana. Todos los Estados Parte del 77. En efecto, el Tribunal Interamericano ha sefialado
Pacto se encuentran obligados, en su conjunto, a lograr el que los propios Estados Americanos han dispuesto un "sis-
cumplimiento y eficacia de los pronunciamientos que emite tema de garantfa colectiva" que significa que los Estados
el Tribunal Interamericano en tanto que los Estados Parte Parte del Pacto de San Jose de ben procurar todos los es-
de la Convenci6n y, en general, todos los Estados que con- fuerzos para que abonen al cumplimiento de las sentencias
forman la Organizaci6n de Estados Americanos, se ende la Corte IDH. Asf, ha sefialado que: 115
cuentran interesados en coadyuvar en el establecimiento 46. El impo:rtante rol de la nocion de garantfa colectiva
de un arden publico interamericano que garantice el de- para la implcmentacion de las decisiones internacionales
sarrollo democratico de los pueblos. La Convenci6n Ame- de organos de derechos humanos ha sido resaltada en
ricana establece la posibilidad de garantizar el cumpli-
miento de las sentencias del Tribunal Interamericano en 111
17 de abril de 2012, reproducido dos dfas despues en Ia Scsi on de Ia
terminos del articulo 65 del Pacto de San Jose. Comision de A~tmtos Jurfdicos y Politicos, celebrada el 19 de abril de 2012, con
motivo de Ia presentacion que como Presidente de Ia Corte Interamericana de
Derechos Bumanos realizo en Ia reunion conjunta de Ia Corte IDB y Ia Comision
Interamericana de Derechos Bumanos. Presentacion denominada "Bacia Ia con-
112 solidacion de Ia capacidadjurfdica internacional de los peticionarios en el Sistema
Cft: punto Resolutivo 2 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento
de Sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razo- Interamericano de Proteccion de los Derechos Humanos".
115
nado. Supervision de Cumplimiento de Sentencia. Resolucion de Ia Corte In-
113 teramericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2012. Caso Apitz BaT-
Considerando 102, in fini!, de Ia Resolucion de supervision de cumpli-
miento de Sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente hera y ot-ros ("Corle Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Hmezuela, Conside-
voto razonado. randos 46 y 47.
258 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. 259
otros casos emitidos por esta Corte, 116 por el Comite de los enmienda del articulo 46 del Convenio Europeo de Dere-
Derechos Humanos 117 y por el Tribunal Europeo de De- chos Humanos, establecida en 2009 con el objeto de for-
rechos Humanos. 118 La noci6n de garantfa colectiva tam- talecer el mecanismos de supervision e implementaci6n
bien ha sido utilizada por el Comite de Ministros del Con- de las sentencias a traves de la asignaci6n de nuevas fa-
120
sejo de Europa al valorar el incumplimiento de algunas cultades al Comite de Ministros y al 'TI:ibunal Europeo.
sentencias 119 y constituye uno de los fundamentos de la 47. AI respecto, este Tribunal ha sefi.alado que la Conven-
ci6n Americana, asf como los demas tratados de derechos
116
"Al respecto, en casas contenciosos como Gaiburn y atros vs. Paraguay, La humanos, se aplican de conformidad con la no~i6n de
Cantuta vs. Perzi, y MasacTe de MapiTipan vs. Colombia, Ia Corte ha aplicado este con- garantfa colectiva y tienen una naturaleza especral. que
cepto para establecer que los Estados Partes en Ia Convenci6n deben colaborar los diferencian de los demas tratados, los cuales regla-
entre sf para erradicar Ia impunidad de las violaciones cometidas en estos casas, 121
mentan intereses redprocos entre los Estados Partes.
mediante eljuzgamiento y, en su caso, sanci6n de sus responsables. En consecuen- Dicha noci6n de garantfa colectiv~ .se encuentra est~echa
cia, Ia Corte declar6 que el mecanismo de garantfa colectiva establecido b'\io Ia
Conven~i6n Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regiona-
mente relacionada con el efecto util de las Sentencras de
les y umversales en Ia materia, vinculaban a los Estados de Ia region a colaborar la Corte Interamericana, por cuanto la Convenci6n Ame-
de buena fe en ese sentido, ya sea mediante Ia extradici6n o eljuzgamiento en su ricana consagra un sistema que con~tit:rye un ver?ade~o
territorio de los responsables de los hechos de dichos casas". orden publico regional. cuyo mantenmuento es de mteres
117
"[T]odo Estado Parte tiene un in teres jurfdico en el cumplimiento por de todos y cada uno de los Estados ~ar.tes. El inte~es de
todos los demas Estados Partes de sus obligaciones. Esto se deduce del principia
de que 'las normas relativas a los derechos basicos de Ia persona humana' son los Estados signatarios es el mantemmrento del sr~tema
obligaciones erga omnes y que, como se indica en el parrafo cuarto del preambulo de protecci6n de los derech?s human<?s q~; ellos mrsmos
del Pacto, existe una obligaci6n estipulada en Ia Carta de las Naciones Unidas de han creado, y si un Estado vw.la ~u ?bl.rgacwn de acatar lo
promover el respeto universal y Ia observancia de los derechos humanos y las li- resuelto por el unico 6rgano JUnsdrccr~nal sobr~ la mat~
bertades fundamentales". Observaci6n General No. 31, Comentarios generales ria se esta quebrantando el compromrso a~umrdo hacra
adoptados por el Comite de los i!Derechos Humanos, La indole de Ia obligaci6n
juridica general impuesta, 80 periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/l/Rev.7
los otros Estados de cumplir con las sentencras de la Cor-
at 225 (2004), parr. 2". te. Por tanto, la labor de la Asamblea General de la Orga-
118
"A diferencia de los tratados internacionales del tipo clasico, Ia Conven- nizaci6n de los Estados Americanos cuando se le presenta
ci6n comprende mas que simples compromisos recfprocos entre los Estados Par- un incumplimiento manifiesto por parte de uno de los
tes. Crea, por encima de un cortiunto de compromisos bilaterales, mutuos, obliga- Estados de una Sentencia emitida por la Corte Interame-
ciones objetivas que, en los terminos del Preambulo, cuentan con una 'garantia
colectiva"'. TEDH, Casa Idanda vs. Reina Unido, (No. 53/0/71), Sentencia de 18 de
ricana, es precisamente la d.e proteger .el ~f~ct.o util de l.a
enero de 1978, parr. 239. En igual sentido, TEDH, Caso Mamatkulav y Askamv vs. Convenci6n Americana y evrtar que laJU~trcra mteran~e.n
TuTquia, (No. 46827/99 y 46951/99), Sentencia de 4 de febrero de 2005, parr. 100. cana se torne ilusoria al quedar al arbrtno de las decrsw-
Igualmente, en el caso Soering vs. Reina Unido, el Tribunal Emopeo declar6 que Ia nes internas de un Estado (Subrayado nuestro).
Convenci6n Europea debe ser interpretada "en funci6n de su caracter espedfico
de tratado de garantia colectiva de derechos humanos y libertades fimdamentales.
[... ]De este modo, el objeto y fin de Ia Convenci6n como instrumento de protec- 78. Evidentemente, no estamos en ese supuesto en la Re-
ci6n de seres humanos exigen interpretar y aplicar sus disposiciones de man era que soluci6n de supervision de cumplimiento de sefoltencia que
dicha protecci6n sea practica y efectiva". TEDH, Casa Soering vs. Reina Unida, (No. motiva el presente voto razonado. Por el contrano, la Corte
14038/88), Sentencia de 7 de julio de 1989, parr. 87. De igual forma, TEDH, Caso ilhan
vs. TuTqUia, (No. 22277/93), Sentencia de 27 dejunio de 2000, parr. 51; Caso Glase-
napp vs. Alemania, (No. 9228/80), Sentencia de 28 de agosto de 1986, parr. 48, y Casa 12o "Los Estados Parte de Ia Convenci6n tienen el deber colectivo de preser-
Shamayev y alTos vs. Georgia y Rusia, (No. 36378/02), Sentencia de 12 de abril de 2005. var Ia autoridad de Ia Corte -y por tanto Ia credibilidad y ef~ctividad del sistema
Final, 12 de octubre de 2005, parr. 302". de Ia Convenci6n- siempre que el Comite de Ministros cons1d:re que uno de los
119
"TEDH, Caso Loizidou vs. TuTqufa, (No. 15317/89), Sentencia de 23 de Estados Parte se rehusa a cumplir, de manera expresa o a traves de..su cond~cta,
marzo de 1995 y Consejo de Europa, Comite de Ministros, Resoluci6n (Res DH con Ia Sentencia emitida por Ia Corte en un caso en el cual es parte . ConseJO ~e
(2001) 80) respecto a Ia sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Europa, Comite de Ministros, Exposic.i6n de motivos del Protocolo 14 al Conve,~Io
28 de julio de 1998 en el caso Loizidou vs. TuTquia, adoptada por el Comite de Mi- Europeo. Disponible en: http://conventwns.coe.mt/Tr~aty/EN/RepoTL<Ilf_tml/19:.htm
nisu;osel26 dejunio de 2001". 121 "Cfr. Caso Baena Ricardo y otms vs. Panama. Competencw, parr. 96
260 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL .. 261
IDH ha valorado el esfuerzo y las acciones realizadas por el dos Parte de la Convencion Americana (vease supra parrs.
Estado umguayo en el cumplimiento de la Sentencia en el Caso 43 a 66).
Gelman; 122 y ha dado por satisfactoriamente cumplidos as-
pectos muy importantes del fallo (vease supra paiTs. 4 y 81. En la presente Resolucion de supervision de cum-
5). 12 :1 Asimismo, ha considerado relevante "determinadas plimiento de sentencia, el Tribunal Interamericano realiza
acciones dirigidas al cumplimiento de los puntas resolutivos una distincion para efectos del adecuado ejercicio del
9 y 11 de la Sentencia" (vease supra paiTS. 6 y 7); 124 advir- "control de convencionalidad" en sede nacional de lama-
tiendo tambien del "obstaculo" para el plena cumplimiento yor trascendencia para el Sistema Interamericano "depen-
de la Sentencia que supone el fallo de 22 de febrero de diendo de si la Sentencia ha sido dictada en un caso en el
2013 de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay (vease cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que
supra parrs. 8 y 9). 12'' la norma convencional interpretada y aplicada adquiere
distinta vinculacion dependiendo si el Estado fue parte
79. En ese sentido, debe destacarse la buena voluntad material o no en el proceso internacional" . 128
del Estado del Uruguay para cumplir sus obligaciones in-
ternacionales, lo cual se advierte, ademas, al haber admi- 82. Esto implica dos manifestaciones distintas en el
tido parcialmente la responsabilidad internacional durante ejercicio del "control de convencionalidad" en sede nacio-
el proceso internacional, 121 ; teniendo "un alto valor simbo- nal que involucra directamente a las partes que intervinie-
lico en aras de que no se repitan hechos similares". 127 ron en el proceso internacional (res judicata); y de manera
indirecta a todas las autoridades de los Estados Parte de la
IV: AUTORIDAD l~E L\ "cOSA JUZGADA INTERNACIONAL" Y Convencion Americana (res interpretata).
"CONTROL DE CONVENCIONALIDAD"
A) Res judicata y "control de convencionalidad"
80. Cuando se produce autoridad de la cosa juzgada
internacional debido a la firmeza de la sentencia de la 83. Cuando en una sentencia de la Corte IDH se ha
Corte IDH -que implica su caracter "inmutable"- existe determinado la responsabilidad internacional de un Estado,
una eficacia directa y subjetiva de la sentencia (res judicata) la autoridad de la cosa juzgada produce, necesariamente,
l1acia las partes en su integridad (vease supra parrs. 34 a vinculacion absoluta en la manera en que las autoridades
42); y una eficacia interpretativa objetiva e indirecta de la nacionales del Estado condenado deben interpretar la nor-
norma convencional (res interpretata) hacia todos los Esta- ma convencional y, en general, el corpus juris interamericano
122
Considerandos 8, 12, 13, 27, 42, 43, 44, 45, 16, 103 y Punta Declarativo
aplicado en la sentencia que decide el caso. Esto significa
2 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento de Ia Sentencia en el Caso Gel- que todos los organos, poderes y autoridades del Estado
man vs. UTuguay, a que se refiere el presente voto razonado. concernido -legislativas, administrativas y jurisdiccionales
123
Resolutivo 1 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento de Ia Sen-
tencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado. en todos los niveles-, se encuentran obligados por la sen-
12 1
' Cfi: Resolutivo 2 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento de sentencia internacional en sus terminos, incluyendo los funda-
tencia en e1 Caso Gelman vs. Umguay, a que se refiere el presente voto razonado. mentos, consideraciones, resolutivos y efectos que produce.
12
' Cfi: Idem.

12
Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Repamciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011. Serie C No. 221, parrs. 19-31.
127
Caso Gelman 11s. Umguay. Fonda y Repamciones. Sentencia de 24 de febrero 128
Parr. 67 de Ia Resolucion de supervision de cumplimiento de Sentencia
de 201 L Serie C No. 221, parr. 30. en el Caso Gelman vs. Umguay, a que se refiere el presente voto ri\ZOIBdo.
262 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL ... 263
84. En ese supuesto, el "control de convencionalidad" asf como de otros casos de violaciones graves de derechos
constituye una herramienta util, adecuada y necesaria para humanos acontecidos en Uruguay en el periodo de la die~
lograr el cumplimiento y debida implementacion de la tadura militar (1973-1985 ). Lo anterior, debido a que:
sentencia internacional, en la medida en que esta institu- 231. La falta de investigaci6n de las graves violaciones de
cion permite aplicar no solo el Derecho Internacional y derechos humanos cometidas en este caso, enmarcadas en
particularmente el Derecho Internacional de los Derecho's patrones sistematicos, revelan un incumplimiento de las
Humanos, sino tambien posibilita cumplir con la obliga- obligaciones internacionales del Estado, establecidas por
cion internacional derivada de la sentencia interamericana normas inderogables. 131
de conformidad con el artfculo 68.1 de la Convencion
232. Dada su manifiesta incompatibilidad con la Conven-
Americana. Lo anterior adquiere especial relevancia cuando ci6n Americana, las disposiciones de la Ley de Caducidad
el cumplimiento de la sentencia internacional implica "de- que impiden la investigaci6n' y sanci6n de graves violacio-
jar sin efectos" una norma general, en tanto que todas las nes de derechos humanos carecen de efectos jurfdicos y,
autoridades y con mayor razon las que realizan funciones en consecuencia, no pueden seguir representando un obs-
jurisdiccionales --en todos los niveles- "tienen la funcion taculo para la investigaci6n de los hechos del presente
de hacer prevalecer la Convencion Americar,a y los fallos de caso y la identificaci6n y el castigo de los responsables, ni
esta Corte sobre la normatividad interna, interpretaciones pueden tener igual o similar impacto respecto de otros
y pnicticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto casos de graves violaciones de derechos humanos consa-
en un determinado caso". 12 9 grados en la Convenci6n Americana que puedan haber
ocurrido en el Uruguay. 132 (Subrayado nuestro).
85. De ahf se deFiva la importancia que adquiere un
adecuado ejercicio y entendimiento del "control de con- 86. Las autoridades y especialmente los jueces urugua-
vencionalidad" para el debido cumplimiento de una sen- yos que esten investigando las violaciones graves a los de-
tencia interamericana. En la Sentencia del Caso Gelman, al rechos humanos durante el periodo de dictadura militar
haberse declarado por la Corte IDH "sin efectos" la Ley de ( 1973-1985 ), tienen la obligacion, para poder cumplir con
Caducidad de la Pretension Punitiva del Estado (Ley la sentencia interamericana, de aplicar directarnente las consi-
15.848), 130 todas las autoridades uruguayas -incluyendo demciones que la fundamentan. En este sentido, las rationes
sus jueces en todos los niveles- deben "garantizar" que decidendi que fundamentan los puntos resolutivos de la
dicha norma no vuelva a representar un obstaculo para la Sentencia del Caso Gelman resultan indispensables para su
investigaci6n de los hechos, juzgamiento y, si procede, san- adecuado entendimiento y lograr el debido, efectivo e fn-
cion de los responsables de las vfctimas del Caso Gelman, tegro cumplimiento de la misma.
87. Lo anterior significa que para el adecuado ejercicio

129
Parr. 73 de Ia Resoluci6n de supenisi6n de cumplimiento de Sentencia del control de convencionalidad ex officio, las autoridades y
en el Casa Gelman vs. Uruguay, a que se r~fiere el presente voto razonado.
130
Por ser contraria a Ia Convenci6n Americana y a Ia Convenci6n Intera-
131
mericana sabre Desaparici6n Forzada de Personas. En el Resolutivo 6 de !a Sen- "Cfr. Casa Goiburn y otras, supra nota 23, parrs. 93 y 128; Casa Ibsen Carde-
tencia se declar6 que el Estado incumpli6 Ia obligaci6n de adecuar su derecho nas e Ibsen Peiia, supra nota 9, parr. 61 y 197, y Caso Games Lundy otras (Guerrilha do
interno a Ia Convenci6n Americana (contenido en el art. 2o, en relaci6n con los Araguaia), supra nota 16, parr. 137". .
132
artfculos 8.1, 25 y l.l de Ia misma y con los artlculos I.b, Ill, IVy V de Ia Conven- "Cfr. Casa Barrios Altos. Fonda, supra nota 288, parr. 44; Casa La Cantuta
ci6n Interamericana sabre Desaparici6n forzada de Personas), como consecuencia vs. Peru. Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie
de Ia interpretacion y aplicaci6n que le ha dado a Ia ley de Caducidad Punitiva del C No. 162, parr. 175, y Caso Games Lundy otros (Guerrilha do Araguaia), supra nota
Estadb respecto de graves violaciones de derechos humanos. 16, parr. 174."
especialmente los jueces uruguayos de todos los niveles, (v) que la desaparicion forzada de personas constituye
deben considerar, en terminos de la Sentencia internacio- un deli to permanente o continuado; 137
nal donde la Republica Oriental del Uruguay fue parte (vi) que el Caso Gelman "es un caso de graves violacio-
material y, por tanto, obliga en sus terminos: nes de derechos humanos, en particular desapariciones
forzadas, por lo que es esta la tipificacion que debe primar
(i) que la Ley de Caducidad fue declarada "sin efectos en las investigaciones que corresponda abrir o continuar a
juridicos" por su incompatibilidad con la Convencion nivel interno. Como ya se ha establecido, por tratarse de
Americana y la Convencion Interamericana sobre Desapa- un delito de ejecucion permanente, es decir, cuya cons~
ricion Forzada de Personas, en cuanto puede impedir la macion se prolonga en el tiempo, al entrar en v1gor la tl-
investigacion y eventual sancion de los responsables de pificacion del delito de desaparicion forzada de personas,
graves violaciones de derechos humanos en el Caso Gelman la nueva ley resulta aplicable, sin que ello represente su
y de otros casos de graves violaciones de derechos huma- aplicacion retroactiva"; 13 s
nos ocurridos en Uruguay en el mismo periodo; 133 (vii) que la desaparicion forzada de Maria Macarena Gel-
(ii) que los efectos de Ia Ley de Caducidad o de normas man Garda Iruretagoyena, resulta como consecuencia de la
analogas, como las de prescripcion, caducidad, irretroacti- sustraccion, supresion y sustitucion de su identidad; 13<:! y
vidad de Ia ley penal u otras excluyentes similares de res-
(viii) que el deber de "garantizar" que la Ley de Cadu-
ponsabilidad o cualquier interpretacion administrativa o
judicial al respecto, no se constituyan en un impedimento cidad no vuelva a representar un obstaculo para la investi-
u obstaculo para continuar las investigaciones; 134 gacion de los hechos, juzgamiento y eventual sancion de
(iii) que la sentencia de la Suprema Corte de Justicia las violaciones graves a derech~s humanos, se refiere .no
del Uruguay de"22 de febrero de 2013 "constituye un obs- solo a los responsables de las vfctlmas del Caso Gelman, smo
taculo para el pleno acatamiento de la Sentencia" del Caso tambien de otras graves violaciones de derechos humanos
Gelman. 135 similares acontecidas en Uruguay en el mismo periodo. 140
(iv) que las violaciones graves a los derechos humanos
-como lo es la desaparicion. forzada de personas, entre 88. El adecuado ejercicio del control de convencionali-
otras- resultan "imprescriptibles" al constituir, por su dad por las autoridades uruguayas resulta funda~ental para
propia naturaleza, una violacion de normas jus cogens, am- el debido e integral cumplimiento de la Sentene1a en el Caso
paradas en normas de derecho internacional de caracter Gelman y no puede qu~dar supeditado a .la interpr~ta~ion
inderogable; 136 constitucional que reahce un organo nac10nal, m stqmera
invocando una norma constitucional o el ejercicio propio de
133
Cfi: Caso GelrTUln vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de su competencia al ejercer "control de constitucionalidad".
febrero de 2011. Serie C No. 221, parrs. 246, 253 y punta Resolutivo 11. .
134
Lo anterior, debido al caracter vinculante que tienen las sen-
Cfi: Caso GelrTUln vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de tencias de la Corte IDH en los terminos del articulo 68.1 y
febrero de 2011. Serie C No. 221, parr. 254 y Considerando 104 de Ia Resoluci6n
de Ia Corte Interamericana de 20 de marzo de 2013, relativa a Ia supervision de
cumplimiento de sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente 137
Cfi: Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de
voto razonado. febrero de 2011. Serie C No. 221, parrs. 71, 72, 73, 78, 233, 236 y 240.
135
Punta Declarativo 2 y Considerandos 54, 55, 56, 57, 90 y 103 de Ia Re- 13
H Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparacianes. Sentencia de 24 de febrero
soluci6n de Ia Corte Interamericana de 20 de marzo de 2013, relativa a Ia super- de 2011. Serie C No. 221, parr. 236. . .
vision de cumplimiento de sentencia del Coso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere 139
Cfi: Casa Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparae~ones. Sentencta de 24 de
el presente voto razonado. febrero de 2011. Serie C No. 221, parrs. 60, 120, 13, 163, 230, 235 y 252.
136
Cfi: Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparacinnes. Sentencia de 24 de 11 Casa GelrTUln vs. Uruguay. Fonda y Reparacianes. Sentencia de 24 de febrero
febrero.de 20li.Serie C No. 221, parrs. 99, 183,225 y 254. de 2011. Serie C No. 221, parrs. 232 y 253.
de las reglas previstas en los articulos 26 141 y 27 142 de la cosa juzgada internacional resulta esencial para el debido
Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados. cumplimiento de la Sentencia interamericana.
89. Los principios de derecho internacional publico de B) Res interpretata y "control de convencionalidad"
buena fe y effet utile, que involucra a su vez al principio pacta
sunt servanda) constituyen fundamentos internacionales para 91. En cambio, la segunda manifestacion del ejercicio
que los tratados internacionales sean cumplidos por parte de del "control de convencionalidad" en sede nacional, se
los Estados nacionales y han sido reiterados de manera produce aplicando la jurisprudencia interamericana de-
constante por la jurisprudencia del Tribunal Interamerica- rivada del presente caso -incluyendo la de su cumpli-
no. La obligacion del cumplimiento del derecho convencio- miento- por los demas Estados Parte del Pacto de San
nal obliga a todas las autoridades y organos nacionales, toda Jose. En este sentido, adquiere eficacia interpretativa la
vez que el Estado responde en su conjunto y adquiere res- norma convencional hacia los demas Estados Parte de la Con-
ponsabilidad internacional ante el incumplimiento de los vencion Americana (res interpretata). La eficacia vinculante
instrumentos internacionales que ha asumido. de la "norma convencional interpretada" -como explf-
citamente se advierte de los considerandos 67, 69 y 72
90. Eso implica que derivado del Caso Gelman, todas las de la presente Resolucion de cumplimiento a que se re-
autoridades uruguayas (incluyendo los organos de admi- fiere este voto razonado- constituye una obligacion con-
nistracion de justicia y jueces en todos los niveles) quedan vencional derivada de los articulos 1o. y 2o., de la Conven-
vinculadas directamente por la sentencia internacional, que tion Americana en los terminos previamente analizados
ha adquirido la autm-idad de cosa juzgada en los terminos (vease supra parrs. 43 a 66).
analizados (vease supra parrs. 26 a 30). En consecuencia,
todas las autoridades uruguayas deben, dentro de sus res- 92. La Corte IDH considero en la Resolucion de super-
pectivas competencias, cumplir y aplicar de manera "direc- vision de cumplimiento a que se refiere el presente voto
ta" lo establecido expresamente en los puntos Declarativos razonado, que el "control de convencionalidad" constituye
2 y 3 de la Resolucion de 20 de marzo de 2013 relativa a "una obligacion" de toda autoridad de los Estados Parte de
la supervision de cumplimiento de Sentencia a que se refie- la Convencion de garantizar el respeto y garantfa de los
re el presente voto razonado; asf como con los puntos Re- derechos humanos, dentro de las competencias y regula-
solutivos 9, 10, 11, 15 y 16 de la Sentencia del Caso Gelman ciones procesales correspondientes. 143 En este sentido, el
vs. Uruguay de 24 de febrero de 2011, sobre los aspectos fundamento de esta obligacion deriva de la eficacia jurfdica
pendientes de cumplimiento, teniendo en cuenta, ademas, de la propia Convencion, fundamentalmente de las obliga-
la parte considerativa que fundamenta dichos resolutivos. ciones convencionales de "respeto", "garantfa" y "adecuacion"
En este sentido, la obligacion de ejercer adecuadamente (normativa/intrepretativa) previstas en los artfculos 1o. y
"control de convencionalidad" en este caso donde existe 2o., del Pacto de San Jose, en relacion con el articulo 29
141
del mismo Pacto, con la finalidad de lograr la mayor efec-
"Art. 26: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y tividad del derecho humano involucrado.
debe ser cumplido por elias de buena fe".
142
"Art. 27. El derecho intemo y la obseroancia de los tratados. Una parte no
podra .in~ocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci6n del in-
cumphmiento de un tratado. Esta norma se entendera sin perjuicio de lo dispues- 14 '1 Considerando 72 de Ia Resoluci6n de supervision de cumplimiento de Sen-
to en el artfculo 46".
tencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado.
268 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL. .. 269
93. Asf, la segunda manifestacion del ejercicio del "con- norma convencional mediante una interpretacion mas fa-
trol de convencionalidad", en situaciones y casas en que el vorable de conformidad con el principia pro personae que
~stado concernido no ha sido parte en el proceso interna- establece el articulo 29 del Pacta de San ] ose (vease supra
nonal en que fue establecida determinada jurisprudencia, parrs. 52 a 55).
par el solo hecho de ser Parte en la Convencion America-
na, toda autoridad publica y todos sus otganos, incluidas 95. No debe pasar inadvertido que la Corte IDH se ha
las instancias democraticas, 144 jueces y demas organ as vincu- pronunciado con anterioridad sabre la incompatibilidad a
lados a la administracion de justicia en todos los niveles la Convencion Americana respecto de leyes de amnistia o
esta~ obligados par el tratado, lo cualles obliga a ejercer e~ auto amnistia que involucran la responsabilidad interna-
officzo un control de convencionalidacl, teniendo en cuenta cional de otros Estados en particular. 146 En esos supuestos
~l propio tratado y la interpretacion que del mismo ha rea- concretos, evidentemente, estamos en la primera manifes-
hzado la Corte Interamericana, en el marco de sus respecti- tacion del "control de convencionalidad" al vincular direc-
vas competencias y de las regulaciones procesales corres- tamente la sentencia interamericana a las partes que inter-
pondientes, sea "en la emision y aplicacion de normas, en vinieron en el proceso internacional, al adquirir el fallo la
cuanto a su validez y compatibilidad con la Convencion, autoridad de la cosa juzgada.
como en la determinacion, juzgamiento y resolucion de si-
tuaciones particulares y casas concretos". 145 96. Ademas, en mas de veinte casas contenciosos el Tri-
bunal Interamericano se ha pronunciado sabre diversos as-
94. La eficacia interpretativa de la norma convencional pectos del "control de convencionalidacl" en sentencias que
interameridina resulta relativa, en la medida en que en involucran la responsabilidad internacional de trece Esta-
todo caso las autoridades nacionales podran efectivizar la dos distintos: Argentina, 147 Barbados, 148 Boliva, 149 Brasil, 150
14 1
' "La legitimacion democratica de determinados hechos o actos en una 146
sociedad esta limitada por las normas y obligaciones intemacionales de proteccion Caso Barrios Altos vs. Per-U. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001.
de los derechos humanos reconocidos en tratados como Ia ConvencionAmericana, de Serie C, No. 75; CasoAlmonacidArellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares,
modo que Ia existencia de un verdadero regimen democratico esta determinada Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C,
por sus caracterfsticas tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente No. 154; CasoLa Cantuta vs. Pent. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
en casos de graves violaciones a las nom1as del Derecho Intemacional de los Dere- de noviembre de 2006. Serie C, No. 162; Caso Gomes Lundy otros (Guerrilha doAm-
chos, Ia proteccion de los derechos humanos constituye un limite infranqueable a guaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen ten-
Ia regia de mayorfas, es decir, a Ia esfera de lo 'susceptible de ser decidido' por cia de 24 de noviembre de 20 IO, Serie C, No. 219; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo
parte de las mayorfas en instancias democciticas, en las cuales tambien debe pri- y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C, No. 221; y Caso Ma-
rnar un c~mtrol de convencionalidad, que es funcion y tarea de cualquier autori- sacres de El Mozole y lugares al;;dm1os vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
dad_p,ubhca .Y n? solo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Semencia de 25 de octubre de 2012 Serie C, No. 252.
14 " Caso Fonlevecchia y D'Amico vs. Argentina. Fonda, reparaciones y costas. Sen-
JustiC!a ha ejerCido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control
de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que tencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, parrs. 93, 94 y 113; y Caso
'ellfmite de la decision de la mayorfa reside, esencialmente, en dos cosas; Ia tutela Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son e] derecho a la vida Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246, parrs. 303 a 305.
Y a Ia libertad personal, y no hay voluntad de la mayorfa, ni interes general ni bien 1' 18 Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepci6n Prelirninar; Fonda, Reparaciones y
comun o publico en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y ]a sujecion de los Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, parr. 79.
poderes publicus ala ley'. Otros tribunales nacionales se han ido tambien a los If- HY Caso Ibsen Cardenas e Ibsen Pe1ia vs. Bolivia. Fonda, Reparaciones y Costas.
mites de la dernocracia en relacion conla proteccion de derechos fundamentales" Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, parr. 202.
(Sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay, parr. 239).
145
~
15 Caso Gomes Lundy Otros (Guerrilha do Amguaia) vs. Brasil. Excepciones pre-
Considerando 69 de la Resoluci6n de supervision de cumplimiento de Sen- liminares, Janda, reparaciones y costas. Senten cia de 24 de noviembre de 2010. Serie
tencm en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado. C No. 219, parrs. 49 y l 06.
270 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HAClA LA FORMACI ON JURISPRUDENCIAL .. 271
Chile, 151 Colombia, 152 Guatemala, 153 Mexico, 154 Panama, 15 5 rios Estados de la region se refieren al caracter vinculante
P~raguay, 156 Peru, 157 Uruguay 158 y Venezuela; 159 lo que sig- de las sentencias del Tribunal Interamericano y la manera
mfica mas de la mitad de los Estados Parte de la Conven- en que han recibido o aplicado el control de convencionali-
cion que han reconocido la jurisdiccion contenciosa de la dad teniendo en consideracion la jurisprudencia interame-
Corte IDH. Desde el Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. ricana, como ahora se realiza en la presente Resolucion de
Mi.JCico de 2010, 160 la Corte IDH ha venido ejemplificando supervision de cumplimiento de sentencia, a que se refiere
la man era en que tribunales de la mas alta jerarqufa en va- el presente voto razonado, citando los casos de Argentina,
Bolivia, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Mexico, Panama,
~ 51 Caso Almonacid A~ellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fonda, Re- Peru y Republica Dominicana. Hll Asimismo, el propio Tribu-
paracwnes y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. !54, parr. nal Interamericano retoma jurisprudencia nacional para
124; Y Caso Atala Riffo y Niiias vs. Chile. Fonda, reparaciones y costas. Sentencia de 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239, parrs. 282 a 284. fundamentar y conceptualizar en sus resoluciones la viola-
152
. caso Manuel Cepeda Uzrgas vs. Colombia. . Excepciones Preliminares, Fonda y cion de la Convencion Americana. 162
Rep~raczones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, parr. 208, nota
a! pte 307; y Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Prelimi-
nares, Fonda y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No.
97. La Sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay de 24 de
259, parrs. 142 a 144. febrero de 2011, constituye un precedente de la mayor im-
~
53
Caso Masacres de Rio Negro vs. Guatemala. Excepci6n Preliminar; Fonda, Re- portancia para el Sistema Interamericano y para el carac-
paracwnes y Costas. ~entencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, parr.
262; YCaso GudielAlvarez y otros ("Diario Militm..,) vs. Guatemala. Fonda Reparaciones
ter evolutivo de la jurisprudencia interamericana sobre la
y CosiM. Sentencia de 20 noviembre de 2012 Serie C No. 253, parr. 330. doctrina del "control de convencionalidad", toda vez que
154
Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Pre- con claridad explicito que este tipo de control debe reali-
lzmmares, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie
C No .. ~09, f"ir~. 339 y nota al pie 321; Caso Fernandez Ortega y Otros vs. Mexico.
zarse ex officio por todas las autoridades nacionales -inclu-
Excepcwn _Prelmnnar; Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de yendo las instancias democraticas- "en las cuales tambien
201?; Sene. C_ No. 215, parrs. 236 y 237; Caso Rosendo CantU y Otra vs. Mexico. Ex- debe primar urr 'control de convencionalidad', que es fun-
cepc_wn Prelzmmar; Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010.
Sene<? No. 216, parrs. 219 y 220; y Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. Mexico.
cion y tarea de cualquier autoridad publica y no solo del
Excepczones Prelirninares, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre Poder ] udicial" .163 En esta misma linea se establecio en el
de 20~~- Serie C No. 220, parrs. 21 y 225 a 233. Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia de noviembre
1
''" Caso Heliodoro Portugal vs. Panama. Excepciones Preliminares, Fonda, Repara-
cwnes y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, parr. 180; y
de 2012, que todas las autoridades y organos de un Estado
Caso. Velez Loor vs. Panama. Excepciones preliminares, fonda, reparaciones y costas. Sen- Parte en la Convencion tienen la obligacion de ejercer un
tenCia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, parr. 287
155
"control de convencionalidad". 164
Comunidad Indfgena Xtikmok Kdsek vs. Paraguay. Fonda, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia
l!l7
de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214' parr. 311 .
. ~a~o Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. PerU.. Excep- 98. Asi, se ha generado un "control dinamico y com-
czones Prelzmmares, Fonda, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de plementario" de las obligaciones convencionales de los Es-
2006. Serie C No. 158, parr. 128; CasoLa Cantuta vs. PerU.. Fonda, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, parr. 173. 161
158
Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparacion~s. Sentencia de 24 de febrero Considerandos 74 a 86 de Ia Resoluci6n de supervision de cumplimiento de
de 2011. Serie C No. 221, parrs. 193 y 239. Sentencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado.
102

159
Caso Chocr6n Clwcr6n vs. venezuela. Excepciones preliminares, fonda, repara- Considerando 71 de Ia Resoluci6n de supervision de cumplimiento de Sen-
cwn~s y costas. ~entencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, parrs. 164, 165 y tencia en el Caso Gelman vs. Uruguay, a que se refiere el presente voto razonado.
153
172, y Caso Lopez Mendoza vs. venezuela. Fonda Reparac10nes y Costas. Sentencia Caso Gelman vs. Uruguay. Fonda y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 1 de septiembre de 20 ll. Serie C No. 233, parrs. 226 a 28. de 2011. Serie C No. 221, parrs. 193 y 239.
164
16
Cfr. Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. Mexico. Excepci6n Preliminar, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fonda, Reparac10nes y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C Fonda y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No. 259,
No .. 220, parrs. 226 a 232. parr. 142.
272 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR HACIA LA FORMACION JURISPRUDENCIAL ... 273
tados de respetar y garantizar derechos humanos, conjun- San Jose, al deber participar activamente en la garantia
tamente entre las autoridades nacionales (que tienen la efectiva de los derechos humanos, sea en su dimension
obligacion primaria y fundamental en la garantia de los nacional o internacional a manera de un "sistema integra-
derechos y de ejercer "control de convencionalidad") y las do" de proteccion de derechos.
instancias internacionales -en forma subsidiaria y com-
plementaria-; 165 de modo que los criterios de decision 100. En definitiva, transitamos hacia un "Sistema Inte-
pueden ser conformados y adecuados entre si, 166 mediante ramericano Integrado" --con un "control de convenciona-
el ejercicio de un control "primario" de convencionalidad lidad" dinamico y complementario-, lo que esta forjando
por parte de todas las autoridades nacionales y, eventual- progresivamente un autentico Ius Constitutionale Commune
mente, a traves del control "complementario" de conven- Americanum como un nucleo sustancial e indisoluble para
cionalidad en sede internacional. En todo caso, no debe preservar y garantizar la dignidad humana de los habitan-
perderse de vista que el Estado "es el principal garante de tes de la region.
los derechos de las personas" y tiene la obligacion de res-
petarlos y garantizarlos.
99. Lo anterior esta produciendo un nuevo entendi-

miento del Sistema Interamericano de Proteccion de los
Derechos Humanos al concebirse ahora como un "sistema
integrado", debido a que involucra no solo a los dos orga-
nos de pt"oteccion a que se refiere la Convencion America-
na -Comision y Corte IDH-, sino ahora comprende con
particular intensidad y de manera concomitante a todas las
autoridades nacionales de los Estados Parte del Pacto de
165
Cfi: Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Prelimina-
res, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No.
259. En el Considerando 142 se expresa: La responsabilidad estatal bajo la Conven-
cion solo puede ser exigida a nivel internacional despues de que el Estado haya tenido la
oportunidod de declarar la violaci6n y reparar el doiio ocasionado por sus propios medias.
Esto se asienta en el principia de complementariedad (subsidiariedad), que informa trans-
venalmente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual es, tal como [.() expre-
sa el Preambulo de Ia misma Convenci6n Americana, "coadyuvante o complementario de la
[protecci6n} que ofrece el derecho interno de los Estados american as". De tal mamra, el Es-
tado "es el principal garante de los derechos humanos de la persmUJS, de manem que, si se
produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de
TesolveT el asunto a nivel intemo y, [en su caso,} Teparar; antes de tener que responder ante
instancias intemacionales conw el Sistema lnteramericano, lo cual deriva del cmacter sub-
sidiario que reviste el proceso intemacional fi-ente a los sistemas nacionales de garant{as de
los derechos humanos". Esas ideas tambiin han adquirido forma en la iurisprudencia re-
ciente bajo la concepciOn de que todas las autoridades y organos de urt Esta{lo Parte en la
Convenci6n tienen la obligaci6n de eierceT un "contml de convencimwlidad". (Subrayado
nuestro).
JGB Considerando 71 de Ia Resoluci6n de supervisi6n de cumplimiento de Sen-
tencia en el Caso Gelman vs. Untguay, a que se refiere el presente voto razonado.
OBRAS DE LA BIBLIOTECA PORRUA
DE DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL
Director: Eduardo FERRER MAc-GREGOR
1. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en

America Latina. NestorPedro Sagiies.
2. La jurisdicci6n constitucional y los tribunates constitucionales de
SF. TERMIN6 1\STA 03RA F.L DIA 20 DF. SEPTIEM3RE DE 2013 EN
Sudamerica en la alborada del siglo XXI. Humberto Nogueira
Alcala.
CASA ALDO MANUZIO
3. Estudios sabre la jurisdicci6n constitucional ... Konrad Hesse y
Tennessee niim. 6, Col. Napoles - 03810 Mexico, D. F. Peter Haberle.
4. Los problemas de la legitimaci6n en los procesos constitucionales.
Osvaldo Alfredo Gozafni.
5. La jurisdicci6n constitucional de la libertad ... J oaqufn Brage Ca-
mazano.
6. Introducci6n al Derecho Procesal Constitucional. Ruben Hernan-
dez Valle.
7. El amparo social. J uventino V Castro y Castro.
8. Escritos sabre justicia constitucional. Pablo Perez Tremps.
9. Introducci6n al Derecho Procesal Constitucional. Ivan Escobar
Fornos.
10. La Corte constitucional en Italia ... Alfonso Celotto.
11. Propuesta sabre el Ministerio P1i.blico y la funci6n de investigaci6n
de la Suprema Corte. Jorge Carpizo.
12. Breve historia del ombudsman en Mexico. Jose Ramon Narvaez
Hernandez.
13. Ensayos sabre justicia constitucional, la descentralizaci6n y las li-
bertades. Lucio Pegoraro.
14. Interpretacion y Neoconstitucionalismo. Hernan Alejandro Ola-
no Garda.
15. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Cesar Landa.
16. Garantia de los derechos fundamentales y justicia constitucional.
Giancarlo Rolla.
17. Estudios sabre el neoconstitucionalismo. Luis M. Cruz.
18. Los de1echos fundamentales en las relaciones entre particulares. Ja-
vier Mijangos y Gonzalez.
19. El debido proceso constitucional. Juan Colombo Campbell.
20. La justicia constitucional ... Allan R. Brewer-Carfas.
21. ~El tercero ausente? Escritos sabre el poder judicial. Miguel Car- 43. Las sentencias constitucionales atipicas en el denxho comparado.
bonell. Giovanni A. Figueroa Mejia.
22. El tribunal constitucional peruano y su dinamica jurisprudencial. 44. Las sentencias interpretativas del tribunal constitucional. F. Javier
Luis Castillo Cordova. Dfaz Revorio.
23. La pmeba en los procesos constitucionales. Ana Giacomette Fe- 45. Derechos fundamentales y justicia constitucional. Cesar Landa.
rrer. 46. Marbury vs. Madison. Una sentencia bicentenaria. Pablo L. Ma-
24. El derecho procesal constituciona.l en perspectiva. Domingo Gar- nili (coord.).
cia Belaunde. 4 7. En lorna al derecho procesal constitucional. Domingo Garcia Be-
25. La prueba de irregularidades determinantes en el derecho electoral. launde (coord.).
Arturo Barcena Zubieta. 48. El juez constitucional en el mundo. Julio Bustillos.
26. Control de convencionalidad de las leyes y Derechos Humanos. Er- 49. El didlogo entre los tribunates constitucionales. Rodrigo Brito
nesto Rey Cantor. Melgarejo.
27. La inconstitucionalidad par omision legislativa en Mexico. Carlos 50. Para acabar con los "m<Jdelos" de jurisdiccion constitucional. Gui-
Baez Silva. llaume Tusseau.
28. Derechos fundamentales. Interpretacion constitucional. Enrique 51. Justicia constitucional y modelos de reconocimiento de los pueblos
Carpizo. indigenas. Gonzalo Aguilar, Sandra Lafosse, Hugo Rojas y
29. Estudios cubanos sabre control de constitucionalidad (1901-2008). Rebecca Steward.
Andry Matilla (comp.).
52. Pluralismo constitucional y ditilogo jurisprudencial. Rafael Bustos
Gisbert.
30. Las sentencias de los tribunates constitucionales. H. Fix-Zamudio
53. 1857, Rabasa y otros ensayos de historia y control constitucional.
y E. Ferrer Mac-Gregor.
Rafael Estrada Samano y Rafael Estrada Michel.
31. Interpretacion de la constitucion y justicia constitucional. Francis-
54. La defensa del m'tcleo intangible de la Constitucion. Francisco
co Javier Dfaz Revorio.
Vazquez-Gomez Bisogno.
32. El control d:legalidad y de constitucionalidad en Francia. Janine
55. El desarrollo del derecho procesal constitucional a partir de la ju-
Otalora Malassis.
risprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Gerardo Eto
33. Inconstitucionalidad par omision legislativa. Teoria general y su
Cruz.
control jurisdiccional en Mexico. Laura Rangel Hernandez.
56. El juicio para la proteccion de los deTechos politicos-electorales del
34. La experiencia de veinticinco aiios de jurisdiccion constitucional en
ciudadano. S. Nieto y L. Espfndola.
Espana. Javier Garda Roca. , 57. Derecho procesal constitucional aleman. Leonardo Martins.
35. Ensayos de justicia constitucional sabre derechos y libertades. Ange- 58. Suprema Corte y contmversias constitucionales. Marfa Amparo
la Figueruelo Burrieza. Hernandez Chong Cuy.
36. Constitucion, democracia y jurisdiccion electoral. Jose Ramon 59. Medidas provisionales en situaciones de vida o muerte. Clara Bur-
Cossfo Diaz. bano Herrera.
37. La magistratura estatal. Vfctor Manuel Colli Ek. 60. jurisprudencia del tribunal constitucional espaiiol. Roberto Niem-
38. El amparo en la Argentina: origen y trayectoria. Carlos A Vallefin. bro Ortega, Luis Pomed Sanchez y Luis Alberto Trejo Osor-
39. La justicia constitucional' en Eslovenia. Arne Marjan Maveie. nio (coords.).
40. La cltiusula de supremacia constitucional. Marcos del Rosario 61. justicia constitucional y politicas p1'tblicas sociales. Juan Manuel
Rodriguez. Acuna.
41. Introduccion al estudio del juicio de revision constitucional electo- 62. Derechos hurnanos y su proteccion constitucional. Jose Luis Sobe-
ral. S. Nieto y C. De los Cobos. ranes.
42. Argumentacion constitucional. M. Atienza yR. Vigo 63. El control judicial de la reforma constitucional. Sabrina Ragone.
64. Neoconstitucionalismo y control de constitucionalidad de la ley. Jose 89. La proteccion de los derechos fundamentales en la novena ipoca de
Ignacio Nunez Leiva. , la suprema coTte. Alberto Abad SuarezAvila.
65. La Suprema Corte y la tmnsicion democratica. Roberto Avila Or- 90. InterpTetacion conforme. El modelo constitucional ante los tratados
nelas.
internacionales sabre derechos humanos y el control de convenciona-
66. Glosario de derecho publico comparado. Lucio Pegoraro (coord.). lidad. Luis Caballero Ochoa.
67. Constituci6n, neoconstitucionalismo y derechos. Juan Cianciardo 91. Derecho procesal de los derechos humanos. Eduardo Ferrer Mac-
(coord.). Gregory Sonia Escalante.
68. Los amparos primigenios (1848-1865). Manuel Gonzalez Oro-
peza.
69. El acceso de las victimas a la justicia de la Corte Penal Intemacio-
nal. Jorge Rivero Evia.
70. La garantia del ne bis in idem. Santiago Ottaviano.
71. Escritos procesales constitucionales. Ruben Sanchez Gil.
72. Del dirilogo jurisprudencial al control de convencionalidad. Carlos
Ayala Corao.
73. Igualdad y orientacion sexual. Armin von Bogdandy, Flavia
Povesan y Mariela Morales Antniazzi (coord).
74. La dignidad hurnana en serio. Fernando Rey Martinez.
75. Oralidad y debido procesa. Luis A. I. Montesano.
76. Interpretacion y gamntias constitucionales. Raul Canosa Usera.
77. El Dirilogo judicial. Maximo desaflo de los tiempos jurfdicos
modernos. Laurence Burgorgue-Larsen.
78. La tutela rh los derechos constitucionales. Giailcarlo Rolla.
79. La introduccion del juicio de amparo en el sistema juridico francis.
Ana Ruth Herrera Gomez.
80. El nuevo juicio de amparo. Guia de la reforrna constitucional y la
nueva ley de amparo. Eduardo Ferrer Mac-Gregory Ruben San-
chez Gil.
81. Control de convencionalidad: de la dogmatica a la implementacion.
Nash Claudio.
82. Seleccion y designacion de jueces de distrito. Angulo Jacobo.
83. Derecho procesal constitucional brasilero. Luis Guilherme Mari-
mom.
84. Procesalistas, proceso y constitucion. Alberto Said.
85. El amparo del siglo XXI. Eduardo Ferrer Mac-Gregory Giovan-
ni A. Figueroa Mejia ..
86.jueces y derechos humanos. Hacia un sistema judicial transnacional.
Mara Gomez.
87. La tutela de los derechos humanos en la jurisdiccion interamerica-
na. Sergio Garda Ramirez.
88. Interpretacion judicial de la constitucion. Nestor Pedro Sagiies.

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IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE

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En su intento por explicar la nocion de gobernanza ganizaciones intergubernamentales, y actores no-estatales

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El rechazo al nacionalismo como denominador com(tn 3. Pas democratizaci6n

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a los contenidos en la Constitucion, se aplicaran de manera

tado, en decisiones soberanas, ha plasmado mediante la

cambia en la concepcion tradicional de la soberania.

de la vida digna como elemento del nucleo intangible de

que dichos tratados tienen rango constitucional (Brasil su-

ratificaciones de los pafses suramericanos puede asumirse

El ac~rvo j':'-risprudencial e.sta destinado no s6lo a pro-

mov~r e mcenttvar avances a mvel domestico, sino tambien

rercosur, conocido como "clausula de derechos humanos",

En terminos generales, la doctrina del bloque de constitu-

Por su parte, en Italia, el concepto se ha asociado a la }a version espaiiola-italiana se refiere primordialmente a la

de 1998. 53 Adicionalmente, en la sentencia C-582 de 1 colombia pertenedan al bloque de constitucionalidad, sin

tratados de derechos humanos ha tenido Iugar a traves de de diciembre 11, 2002.

______ , Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y pro-

IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE

SuMARro: I. Introducci6n. II. Impacto transformador del

El objetivo de este articulo es analizar el impacto que ha te-

teramericana 19 de Noviembre de 1999, Sene C, No. 63. 2001, serie C n. 72.

Clausulas de apertura constitucional y el principia pro en la interpretacion de la Convenci6n Americana. Alllevar

El impacto transformador del Sistema en la region

aprobada el 28 de noviembre de 2011 y publicada en el Semanano judzczal de la Fede- 5

derecho laboral, 72 estabilidad e inamovilidad de jueces, 73 y la Convenci6n Americana" y espedficamente dentro de la

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99. Lo anterior esta produciendo un nuevo entendi-

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