1

DESCRIMINALIZACIN Y TRATAMIENTO PENAL DIFERENCIAL

ARTICULACIN DE LOS PUNTOS 1 Y 4 DE LOS ACUERDOS DE LA HABANA
Algunos criterios y propuestas en el debate sobre su implementacin

Documento de trabajo y discusin

Daro Gonzlez Posso 8 de marzo de 2017

Resumen:

Se seala que a la poltica estatal de la erradicacin forzada de cultivos de uso ilcito, se

suma ahora la violacin de derechos y principios de universalidad e impersonalidad de las
leyes y de participacin social. Se retoman propuestas sobre descriminalizacin o
despenalizacin de los pequeos productores, recolectores y otros del primer eslabn de
la oferta,1 que podran complementar el Tratamiento Penal Diferencial, en la
implementacin de los Acuerdos de La Habana.

Se presenta enunciados orientados a la articulacin del Punto 4, Solucin al problema de

las drogas ilcitas, con el Punto 1, Reforma Rural Integral, del cual depende, en especial
en el tratamiento a los cultivos de uso ilcito, segn los mismos Acuerdos.

1. DESCRIMINALIZACIN Y TRATAMIENTO PENAL DIFERENCIAL

En la poltica sobre drogas ilcitas que ejecuta hoy el Gobierno nacional, en especial en lo
relacionado con cultivos declarados ilcitos, hay problemas de enfoque, que es prioritario
superar, para una implementacin realmente constructiva de los Acuerdos de La Habana:

- Contina el nfasis contra la oferta, dirigido centralmente contra el primer eslabn.

- Ahora tal nfasis consiste, en unos casos, en programas de sustitucin de cultivos y, en
otros, en la erradicacin a travs de la Fuerza Pblica. En cada caso, la meta de
reduccin de las reas sembradas es de 50 mil hectreas.
- Pero tambin se ha visto (como en el Guaviare y en otros lugares hace poco) que al da
siguiente de establecido un acuerdo con comunidades para la sustitucin voluntaria,
entra all la polica a erradicar cultivos de manera violenta.

1
Poblacin de inters: Est conformada por las personas que cultivan, cuidan y conservan plantos de
coca, amapola y marihuana, bien sea usando su propio predio, alquilando la tierra o empleando terrenos
baldos para ello, pero tambin por aquellas personas que intervienen en el mbito de la produccin como
trabajadores agrcolas, recolectores, obreros en el proceso de transformacin de la hoja en pasta base, mujeres
que prestan sus servicios de preparacin de alimentos y otras labores domsticas y pequeos transportistas. Se
trata de actores que participan en el escenario de la produccin y de relaciones locales de mercado como
sujetos de economas de subsistencia, comnmente definidas como economas campesinas y familiares,
propias de campesinos, indgenas y afros, en su mayora en condiciones de pobreza y de vulnerabilidad.
Todos ellos son objeto de sancin penal como consecuencia de dichas actividades en aplicacin de la Ley 30
de 1986 o Estatuto Nacional de Estupefacientes y del Cdigo Penal que los tipifica como delincuentes y los
condena a penas desproporcionadas. Pedro Arenas y Daro Gonzlez, Vicios Penales, Indepaz 2015.
http://www.indepaz.org.co/vicios-penales/
 2

Con esto, Se desconoce el sentido y alcance del Programa Nacional Integral de

Sustitucin PNIS, al restringir y modificar su papel pues queda atado a ser otro aportante en
la reduccin de reas cocaleras y en general el Ministerio de Defensa irrumpe en la
escena de los cultivos de uso ilcito sin que medie una mirada sobre la fundamentacin del
problema socioeconmico de base, reconocido como estructural frente al problema de los
cultivos, cultivadores y cosecheros de la hoja de coca. Adems Quin establece entonces
que a unas zonas debe drsele un tratamiento de fuerza mientras a otras se les ofrece
sustitucin con una suma que el gobierno calcula en 36 millones de pesos? Por qu unos
campesinos son detenidos y a otros se les ofrece un acuerdo de sustitucin? Qu y quin
determina ese trato tan injustamente diferenciado? De hecho, en la prctica aparece una
violacin flagrante de principios constitucionales relacionados con la universalidad e
impersonalidad de las leyes, discriminacin arbitraria, ausencia de reglas de juego para los
asociados de modo que la oferta del Estado vaya a todos los implicados en los cultivos
ilcitos y no a una minora privilegiada por situaciones de excepcionalidad que en los
hechos se vuelven prcticas excluyentes.2

Hay aqu asuntos prioritarios a ser resueltos desde un enfoque de derechos, que exige
tambin la defensa de principios constitucionales. A la par con esta violacin de los
principios de universalidad e impersonalidad de las leyes, surge de manera prcticamente
inevitable una burla al principio de la participacin social, establecido como regla
fundamental en los mismos Acuerdos de paz. Por otra parte, unas metas de reduccin de
reas sembradas no constituyen en s mismas ninguna poltica coherente.

Otros aspectos han sido planteados en el Informe Vicios penales Cultivadores de coca,
amapola y marihuana en la hora de su despenalizacin.3 Vase Captulo 6,
Recomendaciones y propuestas, pgina 56, convergentes quizs con el Tratamiento
Penal Diferencial, anunciado en los Acuerdos de La Habana:

Recomendaciones y propuestas a organismos del Estado

- El Presidente de la Repblica usando facultades especiales debe expedir un acto legal a
la manera de una amnista en favor de mujeres, madres cabeza de hogar y sus hijos,
hombres solteros que se encuentren a cargo de sus hijos, adultos mayores y personas con
discapacidad, que se encuentren penalizados por delitos menores relacionados con
drogas provenientes del mbito de la produccin, con carcter retroactivo.
- Al Consejo Nacional de Estupefacientes: reglamentar lo previsto en el Artculo 375 del
Cdigo Penal, en lo referente a la expresin el que sin permiso de autoridad
competente Lo que permitira tener certeza sobre cul es la dicha autoridad
competente, as como los casos, cantidades y procedimientos en los cuales la actividad
ser permitida.
- Al Consejo Nacional de Estupefacientes: reglamentar lo ordenado por el Artculo 7 de la
Ley 30 de 1986 respecto de los pueblos indgenas, conforme sus usos y costumbres.
2
Ricardo Vargas, Cultivos de uso ilcito y pos acuerdos de paz en Colombia: del discurso a una realidad
desafiante, 2017.
3
http://www.indepaz.org.co/vicios-penales/
 3

- Al Ministerio de Justicia le asiste estudiar la definicin como delitos bagatela de los

relacionados con el mbito de la produccin de cultivos y sus derivados, en contextos de
economas de subsistencia y familiar campesina, lo que debe abordarse con el Consejo
de Poltica criminal y tenerse en cuenta bajo el enfoque de la prevencin general
social del delito. Esto es ms necesario en la perspectiva de un escenario de post
conflicto armado.
- El Ministerio de Justicia y la Fiscala General de la Nacin deben considerar que en
contextos de conflicto armado, la conducta tipificada como antijurdica no constituye
per se en culpable al productor, debido a la coaccin, lo que debe dar lugar a una
exoneracin de culpa en razn de la presin o fuerza sobre l ejercida en zonas
marginales del Estado, casos en los cuales no ha mediado la voluntad y por tanto no hay
dolo. Esta visin abre espacio a elaborar una poltica de diferenciacin penal, aunque no
nica.
- El Congreso de la Repblica puede introducir el principio de oportunidad
especficamente para los pequeos productores de subsistencia, sin que medie
allanamiento a cargos y permitir la aplicacin de otros beneficios penales, as como
permitir sanciones sustitutivas de privacin de libertad en intramuros dentro de la
urgente tarea de descongestin y superacin del hacinamiento carcelario.
- El Consejo Superior de la Judicatura puede orientar a los jueces de garanta y de
conocimiento para que adopten alternativas al encarcelamiento, consistentes en pena
domiciliaria o en sanciones de orden administrativo, policivo y pedaggico, en los casos
que previo examen se observe un evidente incumplimiento de su misin constitucional
por parte del Estado.
- La Defensora del Pueblo y la Direccin Nacional del sistema de defensora pblica
deben consolidar sus sistemas de informacin sobre el nmero de casos atendidos segn
el rea del derecho, el total de poblacin atendida por delitos relacionados con drogas y
el nmero de personas de extraccin campesina, indgena y afrodescendiente atendida,
especficamente por delitos asociados al mbito de la produccin. A su vez, la
Defensora debe procurar que los defensores pblicos formen parte de la nmina de
planta de la entidad, ingresados mediante concurso y entrenados para atender este tipo
de casos. As mismo, la Defensora debe procurar una estrategia de defensa para estas
personas, dado que es un hecho notorio que estos casos son recurrentes en las regiones
donde ms se producen estos cultivos.
- Los casos relacionados con el mbito de la produccin que involucren poblacin
indgena deben pasar de la justicia ordinaria a la justicia especial de dichos pueblos,
teniendo en cuenta los principios internacionales sobre la materia.
- El Ministerio de Justicia debe abrir un dilogo directo con la Mesa de Pueblos
afrodescendientes para definir: Consulta previa sobre hechos y decisiones que afecten a
las personas que forman parte de los territorios colectivos de comunidades negras
contemplando la posibilidad de aplicar tambin mecanismos de justicia tradicional.
 4

- La Fiscala General de la Nacin puede elaborar una directiva a sus fiscales para que
utilicen el principio de oportunidad en estos casos, as como la motivacin para decidir
la renuncia a la persecucin penal.

Propuesta especfica de aplicacin del Principio de Oportunidad. Siempre procurando

no perder el horizonte de la garanta de los derechos humanos de las personas y poblaciones
es necesaria la descriminalizacin de campesinos y la aplicacin del Tratamiento Penal
Diferencial. Una de las alternativas sera, por ejemplo, la utilizacin del llamado Principio
de Oportunidad, con su aplicacin para el caso de los pequeos productores o cultivadores
de las plantas para usos ilcitos y dems actores comprendidos en la poblacin de
inters identificada en el Informe Vicios Penales.

El Principio de oportunidad est incluido en el ordenamiento jurdico procesal que entr

en vigencia a partir del acto legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004. Es la facultad
constitucional que le permite a la Fiscala General de la Nacin, no obstante que existe
fundamento para adelantar la persecucin penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a
ella, por razones de poltica criminal, segn las causales taxativamente definidas en la ley,
con sujecin a la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a
control de legalidad ante el Juez de Garantas (Ley 1312 de 2009).

Como dice un documento de la Fiscala General de la Nacin (2010)4, este principio es

una importante herramienta para lograr la solucin alternativa de conflictos derivados de
conductas punibles de poca monta, impulsar la justicia restaurativa como mecanismo de
reconstruccin del tejido social, evitar la imposicin de penas innecesarias, lograr la
colaboracin de personas involucradas en conductas punibles para lograr la desarticulacin
de bandas de delincuencia organizada, entre otros fines.

Sin embargo, despus de la entrada en vigencia del sistema acusatorio en Colombia, el

Principio de Oportunidad no ha tenido la aplicacin esperada, dice igualmente el texto
citado de la Fiscala. Otro asunto o limitacin a considerar, adems de esto, es que la
aplicacin de este principio obedece a una facultad discrecional de la Fiscala.

Frente a esto, DeJusticia sugiri una reforma especfica sobre la renuncia de la accin
penal cuando el cultivador se acoja voluntariamente a los programas de desarrollo
alternativo, a introducir en el proyecto de reforma del sistema penal acusatorio, que se
podra considerar y ajustar.

Tambin se han mencionado dentro de las soluciones parciales: la desjudicializacin; la

extincin de la accin penal; alternativas al encarcelamiento, medidas de orden
administrativo y comunitario; gradualidad de las penas; valoracin de situacin socio-
econmica; definicin de una categora de "pequeo cultivador o cultivo de subsistencia".

4
Bedoya Sierra Luis Fernando, Carlos Andrs Guzmn Daz, Claudia Patricia Vanegas Pea. PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD. Fiscala General de la Nacin. 2010. http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-
content/uploads/2012/01/PrincipiodeOportunidad.pdf
 5

2. ARTICULACIN DE LOS PUNTOS 1 Y 4 DE LOS ACUERDOS DE LA

HABANA
Diez ideas bsicas:
1. Los Acuerdos de La Habana establecen obligaciones al Estado, no slo a las FARC.
Este es un criterio prioritario para avanzar en su implementacin. El compromiso
del Gobierno de intensificar y enfrentar de manera decidida la lucha contra la
corrupcin en las instituciones causada por el problema de las drogas ilcitas,
consignado en el Punto 4 (as como liquidar el complejo paramilitar: narco-
paramilitarismo, para-poltica, para-economa, etc.),5 es ineludible como deber
constitucional, as no existieran acuerdos con las insurgencias.
2. El Punto 4 es una extensin del Punto 1, segn los mismos Acuerdos. Esto exige
integrar los planes de sustitucin voluntaria con los programas de Reforma Rural
Integral, comprendidos los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial,
PDET, pero en regiones y provincias (segn el significado de estas figuras en la
Constitucin Nacional), en zonas intermunicipales y no limitadas a veredas.
3. Por otra parte, se debe considerar acciones no slo para la sustitucin de cultivos
prohibidos, con efectiva sustitucin de ingresos,6 sino tambin para la
sustitucin de usos o promocin de usos lcitos y benficos.
4. El control social de sustitucin de cultivos, o de sus usos exclusivos lcitos y
benficos, sin duda es ms factible y legtimo con formas democrticas de control
territorial y poder popular; mediante figuras como Zonas de Reserva Campesina,
Resguardos, Consejos Comunitarios, Territorios de paz, Zonas de reserva
alimentaria, Guardias indgenas7 y otras; con criterios ambientales, de proteccin de
las economas campesinas y de seguridad y soberana alimentarias.
5. Con base en pactos -a establecer entre estas figuras democrticas de control
territorial y el Gobierno-, se deben desarrollar los Programas de sustitucin de
cultivos, con una visin amplia de desarrollo alternativo preventivo, centrado en
el carcter integral de la mejora de las condiciones de vida de la gente; con
aplicacin del enfoque de secuencia adecuada,8 que debe involucrar a toda la
poblacin, tenga o no cultivos prohibidos: el Estado debe cumplir
incondicionalmente con sus obligaciones constitucionales y garantizar a las
poblaciones sus derechos individuales y colectivos, econmicos, sociales y
culturales.
6. En un principio, en el momento de la aprobacin de la Ley agraria (160 de 1994),
las Zonas de Reserva Campesina, ZRC, fueron concebidas, para fomentar y
5
Camilo Gonzlez Posso, Indepaz, 2017. http://www.indepaz.org.co/el-complejo-paramilitar-se-transforma/
6
Proceso gradual, voluntario, que toma en cuenta los tiempos de transicin y adaptacin de las comunidades.
7
Daro Gonzlez Posso, Las Guardias Indgenas, una fuerza moral: http://www.indepaz.org.co/las-guardias-
indigenas-una-fuerza-moral/
8
Daro Gonzlez Posso, Desarrollo Rural, Indepaz, 2016. http://www.indepaz.org.co/desarrollo-rural-y-
reconversion-productiva-en-la-construccion-de-la-paz/
 6

estabilizar las economas campesinas, que es su objeto fundamental; pero tambin,

de hecho, como parte de las estrategias para resolver el problema de los cultivos
ilcitos. Esta figura durmi hasta que las marchas cocaleras del Sur obligaron al
Gobierno a expedir, de mala gana, el decreto reglamentario (1177 de 1996) que
posibilitara su puesta en marcha, lo que ocurri de manera lenta, con las
prevenciones y obstculos conocidos.
Ahora, en el contexto de la implementacin articulada de los Puntos 1 y 4, el
respeto y garanta efectiva de los derechos y finalidades de ZRC, Resguardos y
Consejos Comunitarios, debe ser conditio sine qua non, en el desarrollo de
programas como el denominado Programa Nacional Integral de Sustitucin PNIS,
los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial y dems componentes de
desarrollo rural y de cultivos de uso ilcito de los mencionados Acuerdos.
7. Lo anterior debe incluir la garanta efectiva del enfoque tnico, de la jurisdiccin
indgena, de la consulta previa y de la objecin cultural, de que habla el Captulo
tnico de los Acuerdos de La Habana.
8. La articulacin de los mencionados puntos debe fomentar la expansin y
fortalecimiento de ZRC, Resguardos, Consejos Comunitarios y otras figuras. Se
debe garantizar que la delimitacin de ZRC tambin se realice dentro de la frontera
agrcola y que no se las confine, como se ha querido, a zonas de colonizacin, o de
baldos. Pero incluso sobre los baldos, se debe privilegiar sobre las ZIDRES9 a las
economas campesinas y tnicas, para la entrega de tierras.
9. Cmo garantizar que se entreguen los 3 millones de hectreas nuevas, del Fondo
de tierras previsto (no simple titulacin de posesiones) a los campesinos sin tierra o
con poca tierra? Una posibilidad es hacerlo de manera individual, pero de
preferencia para la conformacin de Zonas de Reserva Campesina nuevas,
ampliacin de Resguardos, Consejos Comunitarios y otras figuras similares, segn
sea el caso y la gente decida con autonoma.
10. Para la dotacin de tierras con base en el Fondo de 3 millones (Punto 1), as como
en los dems casos, que beneficien a economas campesinas y tnicas, se debe
garantizar sus condiciones de acceso o de proximidad a los mercados urbanos de
alimentos.
Las anteriores son ideas parciales que no pretenden agotar el tema; son consideraciones,
justificaciones y propsitos, para el debate social y legislativo.

9
La Ley 1776 de 2016 que establece las llamadas Zonas de Inters de Desarrollo Rural, Econmico y Social,
ZIDRES, favorece la acumulacin de tierras, pretende evadir las restricciones legales a la concentracin de
baldos, est orientada a conceder tierras a grandes proyectos agroexportadores. Al mismo tiempo, minimiza
su asignacin a favor de los pequeos campesinos carentes de ellas o con muy pequeas posesiones, para los
cuales solamente se prev su asociacin con grandes emprendimientos en condiciones semejantes a la calidad
de aparceros. Incluye el establecimiento de zonas francas agroindustriales en el interior de las Zidres, lo cual
las convierte en territorios autnomos frente a la legislacin laboral y fomenta una precarizacin de las
condiciones de trabajo de los asalariados. Fajardo Daro, UN Peridico, 203, Bogot, Septiembre de 2016.