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DERECHO SUCESORIO

En derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo o

parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas
por el difunto o la ley.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio:
La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que
seala el artculo 588.
a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque
el derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.
Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que
pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no
tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.
En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no
modifica el contenido ni la extensin del derecho; ste no sufre alteraciones ni en su
naturaleza ni en sus efectos.
b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que
puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una
contraprestacin.
Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte:
La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales
como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos,
de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.

Derechos Intransmisibles:
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se
transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por
la muerte de su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo (artculo 773, inc. 2); se extingue
con la muerte del usufructuario (artculo 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que
el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
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b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son

susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando
fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art.
762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario
condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (artculos 1078 y 1492).
d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El artculo 334 dispone: El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse. Con todo, la regla no es tan absoluta porque
no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (artculo 336).
e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por
causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho
ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (artculo
1430). En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la
cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que no
puede suspenderse o diferirse (artculo 2180 N 1 y 2186).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como
trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios
(artculos 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de
sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se
haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (artculo 2103). Se
transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales
al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias
y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes
(artculo 2105).
i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (artculo
2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del
mandante (artculo 2169).

Obligaciones Intransmisibles:
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn
obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y para
sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerla.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles:
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a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes

especiales del deudor.
Por esto, el artculo 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario; no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por
idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte
del artfice o empresario (artculo 2005).
b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los
miembros de una corporacin, en el caso previsto en el artculo 549. Los miembros de
una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se
extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan
obligado expresamente.
c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al
total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder e aquella cuota
de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (artculo 1523).
Sucesin testamentaria e intestada:
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa
de muerte requiere un ttulo.
El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, si se sucede en virtud de
un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato (artculo 952).
Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin
testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin
abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a
suceder al difunto.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo
cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una
voluntad que no lleg a expresarse.

Sucesin parte testada y parte intestada:

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El artculo 952 inc. 2, establece que la sucesin en los bienes de una persona
puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que
el resto pertenezca a sus herederos abintestato.

Asignaciones por causa de Muerte:

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la
denominacin genrica de asignaciones.
Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento
de una persona difunta, para suceder en sus bienes (artculo 953).
El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953, inc.
3).
Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin;
tambin se le llama de cuius que deriva de la frase cuius successione agitur.

Sucesin a ttulo universal o singular:

El art. 951 prescribe que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a
ttulo singular.
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin
individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso,
es a ttulo universal.
El art. 951, inc. 2 establece: El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como
la mitad, tercio o quinto.
Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o
genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.
El inc. 3 del art. 951 dispone: El ttulo es singular cuando se sucede en una o
ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
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Asignaciones a ttulo universal o singular:

Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las
asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o
una cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas
determinadas genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las
asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.

Asignaciones a ttulo universal o singular:

El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el
asignatario de legado o a ttulo singular, se llama legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al
contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestato.

Diferencias entre el Heredero y el Legatario:

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les
corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los
del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos
ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero;
b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican,
sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de
separacin; el legatario no representa al difundo, no se confunden sus patrimonios, no
es un continuador de la persona del causante;
c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas
que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento
mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vieres
hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que
hereda.
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El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto

expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en
subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del
legado;
d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El
legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o
cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador
un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se
efecta la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la
herencia, desde el momento en que se le difiere, aunque ignore que le ha sido deferida
(arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho
de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina
radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado,
cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus;
f) La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede
al legatario, y
g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios,
slo por testamento.

APERTURA DE LA SUCESIN Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES

La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de

una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

Causas de la apertura de la sucesin:

La sucesin se abre con la muerte.
Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona
que ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere
(art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos
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subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como

en el caso de verdadera muerte (art. 91).

Momento de la apertura de la sucesin:

El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte.
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito
esencial, la fecha del fallecimiento (art. 50 de la Ley N 4.808).

Importancia del momento de la apertura de la sucesin:

El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma importancia
por diversos motivos:
a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles
para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos
y tener, en suma, vocacin para suceder.
As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir al
tiempo de abrirse la sucesin;
b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que
sern, lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos
del acto de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores,
ejecutados entre la apertura de la sucesin y la particin, se validarn si las cosas sobre
que recaen le son ms tarde adjudicadas;
d) Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de
especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser
regularmente aquel en que la sucesin se abre (art. 1239);
e) La sucesin se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes

al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecern las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos,
legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las
leyes).
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Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan

cuando se otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes al tiempo
de morir el testador (art. 19 de la misma ley).

Lugar de la apertura de la sucesin:

El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de su
muerte, en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la
residencia acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La
mera residencia har las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio
en otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este
modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el
de su padre, madre o guardador (art. 72).
La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en los casos
expresamente exceptuados.
La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del
desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesin en el
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

Importancia del lugar de la apertura de la sucesin:

a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben
intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ltimo
domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de
inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
Esta regla tiene importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia
deber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o
en el domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art. 149
del Cdigo Orgnico de Tribunales), y,
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b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que rige, como
se ver en seguida.

Ley que rige la sucesin:

El inc. 2 del art. 955 prescribe: La sucesin se regla por la ley del domicilio en
que se abre; salvas las excepciones legales.
El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que establece
que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de los
bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero.
No sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las
leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo
domicilio en el pas en que regan esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesin se
ha abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.

Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio:

Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, salvas las
excepciones legales.
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15
y 998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la muerte
presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.

Regla del N 2 del art. 15:

El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y
parientes chilenos.
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Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de

familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes
sucesorias de este pas.
La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la
sucesin del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo
por la ley extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del art. 955, inc. 2.
Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la
existencia de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por la fuerza
de las cosas, y a pesar de la regla del N 2 del art. 15, nada probablemente podrn
reclamar los parientes chilenos.

Regla del art. 988:

El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el
caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 988 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1: En la
sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada
de un chileno.
La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de
fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para
determinar las leyes que rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero tena
al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece dentro o fuera del
territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre dentro de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero cuya
sucesin se abre fuera del territorio de la Repblica.
La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A los
chilenos, y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que les cabran
en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se hubiera abierto en
Chile.
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El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes
en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan
en la sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesin del extranjero (art. 998, inc. 2).
Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero. De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes
situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesin
en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley chilena les
acuerda, como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3 previene: Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero.

Otras excepciones legales:

Las dems excepciones legales son de menor importancia:
a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);
b) Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en
consecuencia, se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin
efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se
pagar tomando en consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).

La Delacin:
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que
define el art. 956, inc. 1: la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la
ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la
opcin de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.
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La delacin opera normalmente al momento de la muerte del causante:

La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la
sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional, sujeta a
una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2 dispone: La herencia o legado
se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la
excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria.

Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario:

La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente potestativa
del asignatario, esto es, de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario (art. 956, inc. 3).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un
hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por
cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre
el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya
recibido.
El art. 956, inc. 3 previene que en este caso la asignacin se defiere en el
momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condicin.
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que
mientras penda la condicin negativa pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.
Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos, la
asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade
que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro
cuando se cumpla la condicin.

EL DERECHO DE HERENCIA:
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Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es

evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser
su titular y contine la personalidad del difunto.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurdica universitas- que comprende derechos y
deudas, elementos activos y pasivos.

La herencia es un derecho real:

La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina
no es dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona
expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes: la
accin de peticin herencia.

Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte:

En el Derecho romano el heredero adquira la herencia en virtud de su aceptacin
o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar;
para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario
francs: la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley. Adoptado por el
Cdigo francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sistema.
En un sistema en que la adquisicin se produce ipso jure no debiera hablarse de
aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia.
Qu alcance tiene la aceptacin que el Cdigo reglamenta?
El heredero que acepta expresa su intencin de permanecer heredero. Como
dice un autor, la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar. En otros
trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la
hace definitiva e irrevocable.

La Posesin de la Herencia:
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La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de

los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo que
podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.

Posesin Legal de la Herencia:

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art.
722 dispone: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se
entiende no haberla posedo jams. Y el art. 688, inc. 1, aade: En el momento de
deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley
al heredero; pero esta posesin legal.
La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin,
vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente nimus.
Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no
tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de
nimus.

Posesin Real o Material:

Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del
legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere de corpus y
nimus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno
falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en
manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica
del heredero, exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo
de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del
causante. La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la
herencia por prescripcin.
Posesin efectiva de la Herencia:
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Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter netamente

procesal y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por
resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de
la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno
derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o
resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e
Identificacin.
El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es una
resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.

Adquisicin de la herencia por otros medios:

El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por la
prescripcin.
a) La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone
el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El
derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin
futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.
La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos de
posesin (art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la
posesin efectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto que
le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y

dignidad.
El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o
abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

Incapacidades para suceder:

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La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para
adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las
personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que
es capaz de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz.
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce:

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz
le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud
para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.

INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA:

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a
toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado
causante.

Incapacidades absolutas:
1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la
sucesin:
El art. 962 dispone que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo
de abrirse la sucesin.
Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo del
fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de
existir o no existen aun cuando la sucesin se abre.
La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse
la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.
 17

Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece
con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus
sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de representacin).
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando
falleci el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. nicamente
sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirn los
que nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes.
Dichas excepciones dicen relacin con:
a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;
b) Las personas cuya existencia se espera;
c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) Las asignaciones condicionales, y
e) El derecho de transmisin.

a) Personas concebidas al abrirse la sucesin:

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la
criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin
puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en
suspenso hasta que el nacimiento se efecte (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido entrar en el
goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien sea
porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse
completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar
como si la criatura no hubiese jams existido (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de
que se efecte el nacimiento, de que su existencia natural se convierta en existencia
legal.
Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
 18

menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principia el da del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus del
fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido al
tiempo de abrirse la sucesin.

b) Personas cuya existencia se espera:

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo
de abrirse la sucesin pero se espera que existan (art. 962, inc. 3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero,
como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962
previene que es menester que el asignatario llegue a existir antes de expirar los 10
aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y
Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.

c) Asignaciones en premio de servicios importantes:

El art. 962, inc. 4, previene que valdrn con la misma limitacin las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta
no haya existido al momento de la muerte del testador.
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un
evidente propsito de bien comn.
La expresin la misma limitacin alude al plazo de 10 aos a que se haba
referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en
dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de abrirse
la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio
determina la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e
incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.
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d) Asignaciones condicionales:
Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es
bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin; ser tambin
preciso existir en el momento de cumplirse la condicin (art. 962, inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la
asignacin ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho
alguno (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba adquirido.

e) Sucesores por derecho de transmisin:

Seala el art. 962 una ltima excepcin que verdaderamente no es tal- en el caso
de que se suceda por derecho de transmisin, pues entonces bastar existir al abrirse
la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado (art. 962, inc.
1).
La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones,
diversas: del primer causante al transmitente y de ste al transmitido
Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer
causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante;
por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituya una
aplicacin fiel de los principios generales.

2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas:

Dispone el art. 963 que son incapaces de toda herencia o legado las cofradas,
gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el
derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de
suceder. La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su
condicin de tales, sino de la falta de personalidad jurdica.
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Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse:

Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de
una nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: Pero si la asignacin
tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin.
El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin;
pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona
jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.
La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurdica
que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de un asignatario modal.

Incapacidades relativas:
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes
personas:
1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

1. Condenado por crimen de daado ayuntamiento:

El art. 964 dispone: Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la
persona con quien delinqui y no a otra persona;
Comprende la incapacidad tanto la sucesin abintestato como la testamentaria.
No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento, nomenclatura
que no contempla el Cdigo Penal.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio (hoy slo civil) e incesto que castiga el
Cdigo Penal. El sacrilegio no constituye delito.
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2. Incapacidad del Confesor:

El art. 965 dispone que, por testamento otorgado durante la ltima enfermedad,
es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima
enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la
orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni de sus deudos por consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libre
expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposicin testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el
legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como la orden, convento
o cofrada a que pertenezca.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del
testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una
presin ilegtima del confesor.
La incapacidad del confesor impide nicamente suceder por testamento; es
inaplicable a la sucesin abintestato.
La expresin por testamento otorgado durante la ltima enfermedad pone
suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor
abundamiento, el art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae sobre la porcin
de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, sino
hubiese habido testamento.
Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del
ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el
causante.
La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca
el confesor, pero no comprender a la iglesia parroquial del testador (art. 965).
Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus
disposiciones a la parroquia de que es feligrs.
Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque sea su prroco el
eclesistico confesor.
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3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes

suyos:
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su
cnyuge, sus ascendientes y descendientes, hermanos, cuados y empleados o
asalariados (art. 1061, inc. 1).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).

INDIGNIDADES PARA SUCEDER:

La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es una

sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de
haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio
olvido de sus deberes para con ste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales
coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la
asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o un
desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es
pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el
testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.

Causas de Indignidad:
El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean la
indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A
estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el
Cdigo, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.
1. Homicidio del causante:
Es indigno para suceder el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona
del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer
pudiendo salvarla (art. 968, N 1).
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2. Atentado grave contra el causante y parientes:

Tambin es indigno de suceder el que cometi atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe
por sentencia ejecutoriada (art. 968, N 2).
Tiene que tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deber juzgarla el juez civil que conozca del juicio de
indignidad.
El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones),
contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus
ascendientes o descendientes.

3. Incumplimiento del deber de socorro:

Es igualmente indigno de suceder el consanguneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se
trata, no la socorri pudiendo (art. 968, N 3).
No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se
encontraba en estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son
llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar
alimentos se extiende slo hasta los hermanos.

4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se

otorgue testamento:
Es indigno de suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar (art. 968, N 4).
La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado
para garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad
(ver art. 1007).
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5. Detencin u ocultacin del testamento:

Asimismo, es indigno de suceder el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin (art. 968, N 5).
La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legislador sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art.
1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de la
voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

6. Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante:

Es igualmente indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como
le hubiere sido posible (art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario que contribuyere con su silencio a la
impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los
casos siguientes:
a) Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso (art. 969, inc. 2), o
sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio
criminal;
b) Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta
el tercer grado inclusive.

7. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o

sordomudo:
Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en
esta omisin un ao entero (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de
un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.
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El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda

darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el
nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.
La obligacin de solicitar la designacin de un guardador so pena de indignidad-
pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, recaer la
obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada (art.
970, inc. 3).
La indignidad opera siempre que el asignatario que no inst por el nombramiento
de tutor o curador no le haya sido imposible hacerlo por si o por procurador (art. 970,
inc. 1).
Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento
de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, los menores, ni
en general los que viven bajo tutela o curadura (art. 970, inc. 4).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder la diligencia de uno de ellos
aprovechar a los dems (art. 970, inc. 2).
Cesa la indignidad desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o
sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes (art. 970, inc. 5).

8. Excusa sin causa del tutor o albacea:

Tambin son indignos de suceder el tutor o curador que nombrado por el
testador se excusare sin causa legtima (art. 971, inc. 1) y el albacea que nombrado
por el testador se excusare sin probar inconveniente grave (art. 971, inc. 2).
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado,
un cargo de confianza que el testador le discierne.
La indignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son,
ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo (art. 971, inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los
asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su
excusa, comenzaron a desempear el cargo.
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9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz:

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, a sabiendas de las
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin
hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no
llegue a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2
aade: Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que
por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a
menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa.
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.

Otras causas de indignidad:

Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales de
indignidad para suceder:
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder
abintestato a dicho ascendiente: no tendr el descendiente ms que la mitad de la
porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes
sujetos a su administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.
En caso de que por su negligencia se ha omitido hacer oportunamente el
inventario, perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al
hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de
suplantacin de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del descubrimiento
del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);
d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo se har indigno
de tener en la sucesin parte alguna (art. 1300);
e) Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no
acepta el cargo (art. 1327);
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f) Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin se constituir

indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art.
1300 (art. 1329).

Caracteres y efectos de la incapacidad:

La incapacidad es de orden pblico:
Las incapacidades para suceder son de orden pblico.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande
judicialmente y sea declarada por sentencia firme.

Sancin de la incapacidad:
El art. 966 establece perentoriamente: ser nula la disposicin a favor de un
incapaz.
Importa la incapacidad una prohibicin para adquirir por causa de muerte. El
testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el
objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.
La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es
encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o hacerla
por interpuesta persona.
La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de
persona (art. 966).
El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las
exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una
suma de dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda
fingida.
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la
liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de
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hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un

simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin, el
art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.

Forma como adquiere el incapaz la asignacin:

La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es
una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin por causa de
muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin, poseyndolos
en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta
porque, entonces, falta por completo el sujeto de la asignacin).
El art. 967 dice: El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no
prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en
ello.
Se trata de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su derecho
por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme a la regla
del art. 2517.

La incapacidad pasa contra terceros:

La incapacidad pasa contra terceros porque no pueden adquirir ms derechos que
el incapaz y ste no tena ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).

Caracteres y efectos de la Indignidad:

La indignidad no opera de pleno derecho.
No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de
encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.
Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1, dispone: la
indignidad no produce efecto alguno, sino es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno.
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Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal

declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o
legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin,
perder la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla
despus que se ha declarado la indignidad.

Quines pueden pedir la declaracin de Indignidad:

La declaracin de indignidad puede pronunciarse a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno (art. 974, inc. 1).
En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como
consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o a
incrementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a
faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con
l, porque dividirn la herencia excluyndole.
Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para
eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
Tambin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la
declaracin de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor.

La Indignidad pasa a los herederos:

Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la
causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos pasa
que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio
de indignidad de su autor.
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al
igual que su autor, no pueden conservarla.
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La Indignidad no pasa contra terceros de buena fe:

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad;
mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han
sido por quien legtimamente podra ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas
enajenaciones una vez que la indignidad se declara?.
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos (ver
arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que
estn de buena fe.
El art. 976 dispone: La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si
los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al
tercero de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y caducarn las enajenaciones
y gravmenes constituidos en su favor.

Restitucin de la herencia o legado:

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la
asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos.
El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, es obligado
el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.

Extincin de la Indignidad:
La indignidad se extingue por dos causas:
1. Por el perdn del ofendido, y
2. Por la prescripcin.

1. Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido:

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante
puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo, el
indigno quedar rehabilitado.
El art. 973 dispone: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos
precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
 31

hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.

2. Extincin de la indignidad por prescripcin:

La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: La indignidad se
purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado.
La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado. Al
cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar las
acciones que se entablen en su contra por este medio.
Y si el indigno no ha entrado en posesin?. La ley no ha sealado un plazo de
prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad. Prescribir, en
consecuencia, conforme a las reglas generales.

Reglas comunes a la incapacidad e Indignidad:

La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan los
arts. 978 y 979.

La excepcin de incapacidad y de indignidad:

El art. 978 dispone: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn
oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios los que el causante
tena en vida- no pueden excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose en la
indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita
para cobrar sus deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse respecto de las deudas testamentarias, o sea,
las que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que
el legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para liberarse deber
entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare.
En cambio, no se justifica en lo absoluto que los deudores no puedan oponer al
demandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no
 32

se requiere de una declaracin judicial.

El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria,
obtendra el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una reconvencin
contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos

El artculo 979 estipula: la incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido de los alimentos que la ley seale; pero en los casos del artculo 968
no tendrn ningn derecho a alimentos.
La referencia hecha del artculo 979 a la indignidad para suceder se justifica
plenamente. No se justifica en cambio, la referencia a la incapacidad.
Por qu habra de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber
sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prev el
artculo 965, mxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder
abintestato?

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad

a) La incapacidad impide adquirir un derecho hereditario; la indignidad
impide solamente conservarlo.

El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El indigno es

capaz, adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla,
una vez que ha sido judicialmente declarada;

b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre

relativa y se refiere a una determinada sucesin;

c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye

una prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al
inters particular, est establecida en consideracin a las personas y debe ser
declarada judicialmente;

d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus

herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad;
 33

e) La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La

indignidad no pasa contra terceros de buena fe;

f) La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria

porque el incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La
indignidad se purga en cinco aos de posesin de la asignacin.

EL DERECHO DE TRANSMISIN

Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o

repudiarla; la delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la
asignacin y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el
asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la
aceptacin, ingreso definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia
de la repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.

Concepto del derecho de transmisin:

El artculo 957 dispone Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia
o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad que
tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado
que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales

El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios
 34

generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte.

El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le
defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y,
entre ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar.
En otros trminos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado,
incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los dems
bienes que integran la herencia.

Personas que intervienen en el derecho de transmisin:

Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o

repudi;
b) El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado,
fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente,
adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

Requisitos del derecho de transmisin:

Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo
fuere, no se habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el
llamamiento para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de aceptar
o repudiar, el transmitido no la habra encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro
modo no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el
patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o
repudiar;
c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el
artculo 957 si el heredero o legatario...), pero el transmitido debe ser
 35

necesariamente heredero del transmitente (el mismo artculo seala transmite a sus
herederos...);
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El artculo 957,
inciso 2, previene: No se puede ejercer este derecho el de transmisin- sin aceptar
la herencia de la persona que lo transmite, y
e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no
hayan prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra
transmitir.

TEORA DE LOS ACERVOS

Acervo bruto o cuerpo comn de bienes

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.

Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados

con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal; con
motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad conyugal y los
bienes del fallecido se encontraran confundidos con los del cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con
su fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de los
consocios que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina
acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer el patrimonio del
difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.
El artculo 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del
cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las
especies comunes segn las reglas precedentes.
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi
 36

entre el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se

disolvi por su muerte, etc.

Acervo ilquido
Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De este
acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.
El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con
que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las bajas generales.

Acervo lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina
acervo lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto,
separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El artculo 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que el
resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El inciso
1 del mismo artculo 959 insiste que en toda sucesin por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley debern practicarse las
deducciones que a continuacin seala.
Bajas generales
El artculo 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar para
determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o ley abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y
son las siguientes:
1) Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Orden o prelacin de las bajas:

Las bajas generales que seala el artculo 959 deben efectuarse en el orden en
 37

que las enumera el Cdigo.

Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesin,
que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las
obligaciones que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden aplicarse racionalmente sino
una vez pagados los gastos causados en inters general y satisfechos los acreedores del
difunto.
Descontados los gastos, deudas e impuestos, llegar el momento de satisfacer las
asignaciones privilegiadas de alimentos.

Primera baja: los gasto de apertura de la sucesin:

El artculo 959 seala como primera baja las costas de la publicacin del
testamento, si lo hubiere, y las dems anexas la apertura de la sucesin.
Entre estos gastos se contarn por ejemplo:
a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;
b) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art. 1285);
d) Los gastos de posesin efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de inventarios. El
artculo 1224 dispone que el costo de la guarda y aposicin de sellos y de los
inventarios gravar los bienes todos de la sucesin. 49

Segunda baja: las deudas hereditarias:

La segunda baja general est constituida por las deudas hereditarias,
entendindose por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador
o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirn
los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas no hay
herencia.
 38

Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas

hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligacin
de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de exigir que en la
particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art.
1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido
para ello por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la
obligacin y despus la devocin. El artculo 1374 establece, como norma general, que
pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.

Tercera baja: impuestos que graven toda la masa:

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y debe
deducirse, por consiguiente, como baja general.
La ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de
las asignaciones en particular. El artculo 2 dispone que el impuesto se aplicar sobre
el valor lquido de cada asignacin o donacin. Cada asignatario podr pagarlo
separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).

Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

Seala el artculo 959 como cuarta baja las asignaciones alimenticias forzosas.
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos ltimos se
denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin alimenticia a
personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las asignaciones
alimenticias forzosas o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas (art. 1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:
a) Cuando el testador haya impuesto la obligacin de pagarlas a determinados
partcipes (art. 1168), y

b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante,
 39

caso en que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes
que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen a personas que
por ley no tengan derecho a alimentos, no son una baja general y se imputan a la parte
de libre disposicin (art. 1171, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite
hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La determinacin de la
cuanta de los alimentos, para establecer la baja general, habr de hacerse de acuerdo
entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por resolucin judicial.

Acervo imaginario
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo
asignaciones forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no
las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones.
Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que
reglamentan los artculos 1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades
hecha en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin del acervo
imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante
al tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prev el artculo 1185, denominado comnmente primer acervo
imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido, todas las
donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras.
El acervo previsto en los artculos 1186 y 1187, llamado segundo acervo
imaginario, se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho donaciones
entre vivos a extraos y el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de
ellas y del acervo lquido o primer acervo imaginario si ste ltimo se ha formado. El
exceso deber acumularse.

LA SUCESIN INTESTADA
 40

El artculo 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se

llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los
herederos del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse.
Las reglas de la sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento tcito
o presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa,
manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.

Personas llamadas a suceder:

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos
de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales,
el adoptado, en su caso, y el fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por
la Ley N 19.620.

La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes

No toma en consideracin la ley, para regular la sucesin intestada ni el origen de
los bienes, ni el sexo ni la edad de los sucesores.
Previene el artculo 981: La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.
El artculo 982, por su parte, establece: En la sucesin intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura.
Los herederos del mismo grado, como consecuencia, , tienen iguales derechos,
cualquiera que sea su sexo y su edad.

Cuando tiene lugar la sucesin intestada:

El artculo 980 prescribe: Las leyes reglan la sucesin en los bienes que el difunto
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i) no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no han tenido

efecto sus disposiciones.

1. Caso en que el testador no dispuso:

Este primer caso comprende numerosas hiptesis diversas. El difunto no habr
dispuesto cuando:
a) Cuando falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado;
b) Cuando otorg testamento pero no regul la suerte de los bienes, limitndose
a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el
nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando constituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota
que falte corresponder a los herederos abintestato;

d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular, la

determinacin de los herederos se har conforme a las reglas de la sucesin intestada;
e) Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quien corresponder
la nuda propiedad; los nudo propietarios sern los herederos abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el
fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condicin; la persona del
fiduciario quedar sealada por las reglas de la sucesin abintestato (art. 748).

2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho:

Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposicin de sus bienes se ha
frustrado porque no se ajust a derecho.
As ocurrir:
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus clusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones a favor de incapaces;
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio
de la accin de reforma.
 42

3. Caso en que no tienen efecto sus disposiciones:

Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, puede no llegar atener efecto
sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a) Cuando la asignacin es condicional, fallo la condicin suspensiva o se
cumpli la condicin resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudio la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y
c) Cuando se otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de las
causas que seala la ley.

EL DERECHO DE REPRESENTACIN

Formas de suceder abintestato.

Se puede suceder abintestato de dos maneras: ya por derecho personal, ya por
derecho de representacin (art. 984, inc. 1).
Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, propio nomine,
directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona, ocupando
su sitio, constituyndola en virtud de la autorizacin de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto
con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo excluir al
nieto.
No podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste falleci
antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1).
Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su
padre, vacante por la muerte de ste; as podr compartir la herencia con su to. Tal es
el derecho de representacin.
 43

Definicin:
Define la representacin el artculo 984: La representacin es una ficcin legal en
que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco
y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o
no pudiese suceder.
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un
lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde.
Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede representar a
una persona viva.

Personas que intervienen en la representacin:

Intervienen en la representacin tres personas:
a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo
lugar queda, por este motivo, vacante, y
c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar
de ste para suceder al causante.
Requisitos de derecho de representacin:
El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los siguientes
requisitos:
1. Que se trate de una sucesin intestada;
2. Que falte el representado;
3. Que el representante sea descendiente del representado;
4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que seala la
ley, y,
5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.
1. Debe tratarse de una sucesin intestada.
En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la sucesin
abintestato.
Esta conclusin fluye de la ubicacin del artculo 984 entre las reglas de la
 44

sucesin intestada y se confirma con el texto de la disposicin.

En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparan su lugar sus
descendientes; recogern la asignacin los herederos abintestato del causante.
El artculo 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador,
los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste, salvo
que el testador haya manifestado voluntad contraria.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representacin en la sucesin
testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las
legtimas.
a) Con arreglo al artculo 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen
indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguneos de
grado ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada, teniendo lugar el
derecho de representacin
b) De acuerdo con el artculo 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y
representados segn las reglas generales de la sucesin abintestato.

2. Debe faltar el representado.

El derecho de representacin exige que falte el representado, bien sea porque
no quiere o no puede suceder, el representante ocupa el lugar que el representado
deja vacante.
No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz,
indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.
El artculo 987, inciso 2 prescribe que se puede asimismo representar al
incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto.
Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber
fallecido antes que el causante. Pero nuestro Cdigo admite la representacin de una
persona viva que, por las dems causas que se sealaron no quisiese o no pudiese
suceder. Pens el legislador, con razn, que no era justo que los hijos expiaran los
pecados de los padres.

3. El representante debe ser descendiente del representado. 1

1
El antiguo artculo 986 estableca que haba lugar a la representacin: a) En la descendencia
legtima de difunto (el nieto representa al hijo, el bisnieto representa al nieto y/o al hijo,.); b) En
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La representacin tiene lugar solamente en la descendencia; jams opera a favor

de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero
a ste no les posible suceder al nieto por derecho de representacin.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de
grado ms prximo excluya al de grado ms remoto.. si hay un solo ascendiente de
grado ms prximo, ste suceder exclusivamente. Tal es la regla del artculo 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la
representacin a favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva
todo.
La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.
El artculo 740 del Cdigo francs formula expresamente esta regla: La
representacin tiene lugar hasta el infinito en la lnea recta descendiente.
Nuestro Cdigo establece una regla, a la postre anloga: Se puede representar a
un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por
derecho de representacin (art. 984, inc. 3).
El hijo podr representar no slo a su padre para suceder al abuelo, sino a ste
para suceder al bisabuelo.

4. Parentesco entre el representado y el causante.

El parentesco ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha
de mediar, adems, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos
que seala la ley.

la descendencia legtima del hijo natural dejado por el causante. El hijo natural puede haber
dejado descendencia legtima o descendencia natural. Slo en la medida en que haya dejado
descendencia legtima hay representacin. En la descendencia natural no la hay porque en el
fondo el legislador da los beneficios de ser natural solo en una generacin. Por eso, es
impropio hablar de "nietos naturales" o "abuelos naturales". Slo de "hijos naturales" o "padres
naturales", c) En la descendencia legtima de los hermanos legtimos del causante. Un sobrino
representa a su to, esto es, al hermano legtimo del causante y que haba fallecido antes que
ste; y d) En la descendencia legtima de los hermanos naturales del causante. Un sobrino
representa a su padre legtimo que era hermano natural del causante y que haba fallecido
antes que ste. El artculo 986 conclua recordando que estos son los nicos casos. por tanto,
la representacin, como ficcin legal debe interpretarse restrictivamente y slo para estos
casos. En conclusin, hay lugar a la representacin en la descendencia legtima del difunto, en
la de los hijos legtimos y naturales y en la de los hermanos legtimos o naturales.
 46

El artculo 986 prescribe: Hay siempre lugar a la representacin en la

descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante
descendiente, o hermano.
El artculo 986, inciso 2, aade: Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin.
Ejemplos:
Primer ejemplo:

El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son

hijos de B. B es descendiente del causante X.

Segundo ejemplo.

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido

antes del causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijo de B. B es hermano del
causante X.

5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien
realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hbil para
recoger la asignacin.
En otros trminos, para suceder por representacin es menester ser capaz y
digno como si se sucediera por derecho personal al causante.
 47

El representante sucede directamente al causante:

Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habran
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley.
El hijo se salta al padre o madre.

Importantes consecuencias se siguen de este principio:

a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no
obstante, representarle.
El art. 987 dispone expresamente: Se puede representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado.
b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y
suceder con tal que sea capaz y digno de suceder al causante,
c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a
menos que haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del
representado, podr interponer una tercera, conforme al art. 520 N 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Efectos de la representacin

El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos

hereditarios del representado, por lo mismo, no puede tener ms derechos que los que
a ste habran correspondido.
Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin heredan por
estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los representantes tocaran
entre todos la porcin que hubiera correspondido al representado.
As los dispone el art. 985, inc. 1: Los que suceden por representacin heredan
en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que
hubiera cabido al padre o madre representado.
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, esto es,
toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley llama, salvo que la
misma ley seale otra forma de divisin ( art. 985, inc. 2 ).
 48

Una forma de divisin diversa seala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble
conjuncin con hermanos paternos o maternos, aquellos tocaran el doble que stos.

Ejemplos

El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A suceder por cabeza, mientras que C
y D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad se dividir, en iguales
partes, entre C y D.

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B,
premuertos ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la
porcin que pudo corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que habra
tocado B.

Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin:

a) El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentarias e

intestada, el derecho de representacin procede slo en la sucesin abintestato, salvo
los casos de los arts. 1064 y 1183.
b) El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a
cualquier heredero; el derecho de representacin exige un parentesco: el
representante ha de ser descendiente y el representado descendiente o hermano del
de cuius.
c) En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer
causante; en el derecho de representacin no es menester que el representado
sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre
es incapaz de suceder por haber fallecido.
 49

d) En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de

suceder al transmisor; en el derecho de representacin, basta que el representante
sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado.
e) El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la
herencia del transmisor; en el derecho de representacin no es necesario que se
acepte la herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado.
f) El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin expresar su
propsito de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no supone la muerte
del representado porque se puede representar al vivo, y
g) Por el derecho de transmisin se puede adquirir herencias y legados. Por
derecho de representacin se adquieren herencias porque solo cabe en la sucesin
intestada y la ley no instituye asignaciones a ttulo singular.

RDENES DE SUCESIN

Diversas clases de sucesin intestada

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua
dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legitimo (orden regular) o
hijo natural (orden irregular). La ley N 19.585 derogo las diferencias entre hijos
legtimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesin intestada.

Mecanismo de la sucesin intestada

El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los parientes en
clases, categoras u rdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados tambin colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso
examinar a qu orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de
grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el derecho
de representacin a favor de la descendencia que la hace mejorar el grado.

Parientes que fijan el orden

Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros
que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cnyuge y
ascendientes.
 50

Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes
que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los ascendientes
y el cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.

rdenes de sucesin
Los rdenes de sucesin son cinco:

1) De los hijos
2) Del cnyuge y ascendiente
3) De los hermanos
4) De los colaterales
5) Del fisco

La ley interpreta el orden presunto de los afectos por esto en lneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la lnea colateral.

Primer orden de sucesin de los hijos:

Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente El art. 988 dispone que los
hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aquellos (inc. 1 ). Los hijos pueden
ser tambin representados (art. 986) por ello es que este orden puede denominarse,
tambin de los descendientes.
En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en su
calidad de heredero legitimario del causante.

Situacin del cnyuge en este orden de sucesin

En conformidad a lo dispuesto en el art. 988 los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente. Caso en el cual este
concurrir con aquellos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:

a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o

efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere solo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de este hijo.

En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de

la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
 51

En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al

cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto
se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular
teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 996.

Caso en el que solo hay hijos, esto es, no concurre el cnyuge

La herencia se divide por igual entre todos ellos.

El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separacin

judicial, no tendr parte en la herencia intestada.
As lo dispone el art. 994, inc. N 1.

Segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendiente

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el articulo 989 dispone que la
sucesin se divida entre el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms
prximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para
el cnyuge y un tercio para los ascendientes. Para el caso de que solo exista un solo
ascendiente en el grado ms prximo, ste lleva toda la porcin destinada a tales
parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a los dems.
Puede ocurrir que solo haya cnyuge, o solo haya ascendientes. Si slo hay
cnyuge sobreviviente, toda la herencia es para l, y si solo ascendientes, toda la
herencia es para stos.
Debe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los
ascendientes.

Cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial

Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del art. 994, inc. N 1, si ha dado causa
a la separacin judicial por su culpa, ningn derecho tiene a la sucesin intestada.

No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su

descendiente.
En conformidad al art. 994, inc. N 2, no sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203, esto es, si
el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifieste por escritura pblica o por testamento
su voluntad de restablecerle en ellos.

Tercer orden de sucesin, o de los hermanos.

 52

En conformidad a los dispuesto en el art. 990, no concurriendo ni descendientes,

ni ascendientes, ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la parte de
ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble conjuncin; pero
la porcin de stos ser igual al doble que la de aquellos.( art.990 inc. N 2). Como la
representacin se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano,
quedan en este orden.

Cuarto orden de sucesin o de los colaterales.

No concurriendo descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente, ni
hermanos, suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se extiende slo
hasta el sexto grado, en conformidad al art. 992. Una vez ms, los colaterales de doble
conjuncin llevan el doble de la porcin que los de simple conjuncin. De este modo,
pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse presente que esta norma no se
refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del causante, puesto que en
ese caso operaria el derecho de representacin.
En conformidad al art. 992, los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a
los otros.

Quinto orden de sucesin, el Fisco

En conformidad a lo dispuesto en el art. 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el fisco.
SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

La sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte
intestada (art. 952 inc. 2).
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg a
expresarse o se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento,
arregladas a derecho, prevalecen.
El art. 996 inc. 1, enuncia esta norma: Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y
el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Supngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La herencia
pertenecer a los herederos abintestato. Pero ser menester pagar primeramente los
legados, y los herederos recibirn solo el remanente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tena herederos
forzosos.
El inc. final del art 996 seala que la regla del inc. 1 se aplicar una vez enteradas
totalmente, a quienes tienen derecho a ello, las legtimas y mejoras de la herencia.
 53

Sucesores a la vez por testamento y abintestato

Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley
tambin llama a la sucesin abintestato.
Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B e instituye un legado a favor de
A de $ 50.000, el acervo lquido, entre tanto, asciende a $ 300.000.
Aplicando la regla del inc. 1 del art 996, debera cumplirse el testamento y pagarse
primeramente el legado de A.
El remanente de $ 250.000 se distribuir entre A y B, correspondiendo a cada uno
$ 125.000. El resultado final sera que A tocara $ 175.000 y B $ 125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de favorecer al
asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes
para enterarle lo que por ley habra de corresponderle. La ley resuelve esta duda y
dispone, en suma, que la asignacin testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo
que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En otros trminos, la asignacin
testamentaria, se supone hecha en pago total o parcial de la asignacin legtima. El art.
996, inc. 2, prescribe: Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato,
imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por
testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la
otra.
Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de bienes,
sino que dividida la herencia, las porciones que corresponda al asignatario
testamentario se le enterarn con la asignacin que recibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividir por mitades entre A y B y cada
uno tocar $ 150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porcin de A se le
enterar con el legado de $ 50.000.

Facultad de retener la porcin testamentaria

Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por testamento
es superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender que el testador ha
querido favorecerlo especialmente.
Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que
correspondera abintestato es sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si
excediere a la otra (art. 996, inc. 2).
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una
voluntad contraria.
 54

Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le corresponda

abintestato lo que reciba por testamento y se aplicar, sin atenuantes, la regla del inc.,
1 del art 996.
Consecuente con el sistema del cdigo, el inc., 3 del art. 996 dispone:
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda.
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no
corresponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.

LA SUCESION TESTADA

De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se

llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la sucesin a falta de testamento,
interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto
prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradicin romana a que nuestro cdigo se ha mantenido fiel.
La sucesin testada es la transmisin que hace el causante de sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.

Definicin y caracteres del testamento

La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significa testimonio de la voluntad.
El art. 999 define el acto testamentario. El testamento es un acto ms o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l mientras viva.
En la definicin se destacan los caracteres ms importantes del testamento:

a) El testamento es un acto;
b) Es un acto personalsimo;
c) Es un acto solemne;
d) Es un acto mortis causa;
 55

e) Tiene por objeto disponer de los bienes;

f) Es un acto esencialmente revocable.

El testamento es un acto
El testamento es un acto jurdico unilateral. El testamento es un acto, esto es,
una manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador. El
caso ms tpico de acto jurdico unilateral, puesto que para nacer a la vida jurdica
requiere de la sola voluntad del testador.

El testamento es un acto personalsimo

a) En efecto el art. 1003 dispone: El testamento es un acto de una sola

persona.
Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos
o ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una
tercera persona (art. 1003 inc. 2).
La ley prohbe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o
de hermandad, que toleraba la legislacin espaola en ciertos casos. Tampoco se
aceptan las disposiciones captatorias (art. 1059).
b) No puede otorgar testamento sino el testado en persona. El testamento es
de los escassimos actos en que no tiene cabida la representacin. El art., 1004
establece: La facultad de testar es indelegable. Como habra una verdadera
delegacin parcial el art., 1063 dispone

El testamento es un acto solemne

El testamento es un acto solemne, esto es, est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Ms solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto
solemne. Las expresiones ms o menos solemne que emplea la definicin del art. 999
aluden a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos solemnes o
privilegiados.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se
manifieste siempre en forma solemne es doble:

1. Porque as queda una prueba pre constituida de cul fue la real voluntad del
testador, y
 56

2. Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en

efecto, l da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de
solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen que la
voluntad se manifieste en forma ms clara y reposada, evitando en lo posible la
concurrencia de vicios de ella.

El testamento es un acto mortis causa:

El testamento es un acto en que el testador dispone para despus de su muerte;
est llamado a producir pleno efecto despus de sus das.
En vida del testador, el testamento es slo un proyecto; se reputa que persevera
en l, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresin de la voluntad del
testador.

El objeto fundamental del testamento, pero no nico es disponer de los bienes.

La definicin del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se
dispone de los bienes.
Por el testamento puede disponerse de todo o de una fraccin del patrimonio
(art. 952 inc. 2)
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes no
sera testamento. Pero qu es entonces?. Todo acto de ltima voluntad que contiene
una disposicin permitida por ley es un testamento (Planiol).
La norma legal solo ha querido sealar la finalidad fundamental del testamento,
que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no matrimonial (art. 187
N 4), nombramiento de partidor (art. 1324), designacin de un tutor o curador (art.
353)

El testamento es esencialmente revocable

La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone: todas
las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo que el
testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas.
Son nulas todas las clausulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las clausulas derogatorias de
clausulas testamentarias futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen bajo
 57

juramento 2) Si el testamento expresa que no valdr su revocacin por otro posterior si

no se hiciere con ciertas palabras o seales, la disposicin se tendr por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la ms eficaz de las medidas que aseguran la
libertad de testar.

Requisitos del testamento

Como todo acto jurdico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos

generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos.
Los primeros dicen relacin con: 1) la capacidad de testar y 2) con la voluntad del
testador que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la manera como el
testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que est
revestido.

CAPACIDAD DE TESTAR

La capacidad es la regla general

La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar vlidamente un
testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepcin de
aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es
la excepcin.
Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la
capacidad de testar se traduce en el estudio de excepciones a la regla general, de las
incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.

Quienes son incapaces

El art., 1005 enumera las personas incapaces de testar;

a) Es inhbil para testar el impber, en razn de su facultad de discernimiento;

b) Es igualmente inhbil el que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lcido (art. 465 Inc. 1)
c) Son inhbiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por
ebriedad u otra causa.
 58

Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern

vlidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo que
de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2)
La regla es ms amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no
se encuentre en su sano juicio. No se requiere una privacin habitual o permanente de
razn. Basta la privacin actual o contempornea al otorgamiento del testamento, y
d) Es incapaz de testar todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente
Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposicin
testamentaria que se d a conocer por un s o un no, o por un signo de afirmacin o
negacin, contestando a una pregunta.

La enumeracin anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que las
personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Cdigo expresamente ha dicho
que no requiere autorizacin del padre o madre (art. 262)
Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar sus
bienes.

La capacidad debe existir al tiempo del testamento

La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prev el art. 1006 que se desprenden de esta regla:

a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006,

inc., 1 dispone: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El
art., 1006, inc. 2 aade, que el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad

VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

 59

El testamento, como todo acto jurdico, requiere una voluntad exenta de vicios
(art. 1445).
El cdigo ha reglamentado la fuerza y sealado una regla especial al respecto; as
mismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de
la voluntad.

La fuerza
El art. 1007 dispone: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, es nulo en todas sus partes.
La disposicin plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres
que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que acarrea:

a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo
o condicin, como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa, para
algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de
testamento, de modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en el
nimo del testador que le prive de su plena libertad (Claro Solar).
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el
testamento. La Corte Suprema ha dicho que la fuerza que influye en la validez del
testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al testador,
tomando en cuenta la naturaleza del hecho en qu consiste la fuerza, en relacin con el
estado, sexo o condiciones del testador.

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes. Fabres ha

sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartndose el Cdigo de la regla
general del artculo 1682.
Pero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el testamento queda
ntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no
han sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusin que se desprende, en primer trmino, el sistema legal en
materia de nulidades. El art. 1682 seala las causales de nulidad absoluta y termina
expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
 60

Corrobora este aserto la historia de la ley. En los proyectos la fuerza no viciaba de

nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador cambi de
criterio y declar nulo el testamento en todas sus partes, sea, en su totalidad.

El error
En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: la asignacin que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error
no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita
De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general el error en la
persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea
determinante del acto, como sucede en el testamento y dems actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en seal de gratitud por un
servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno,
no valdr la asignacin.
Esta disposicin pone en claro que el error solo afecta a la clausula testamentaria
en que incide, y en base a ella se puede concluir que el error vicia la asignacin cuando
es determinante.
Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si
no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057).
Una lgica consecuencia del art. 1058 seala el artculo 1132. Si el testador manda
pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Si manda a pagar ms de lo
debido, no se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo.
El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto (art. 968, N 4).
La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al
artculo 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra
de una de las partes. Es obvio que el dolo no podr cumplir con este segundo
requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo tambin vicia la voluntad en los actos unilaterales.
Viciar la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.
FORMALIDADES LEGALES

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que

est revestido. Es as como el testamento que es siempre solemne, puede ser solemne
y menos solemne o privilegiado.
 61

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades

que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2). El testamento solemne puede
ser otorgado en Chile o en pas extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico, es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (Inc. Final del art. 1008, parte
primero).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008, parte final).
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en
conformidad a la ley chilena en cuyo caso podr ser abierto o cerrado, o en
conformidad a la ley extranjera arts. 1027 y 1028.
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
alguna de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares
expresamente determinadas por la ley (Art. 1008, inc. 3). Son especies de testamento
menos solemne o privilegiado: el verbal, el militar y el martimo (art. 1030).

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

Regla generales comunes a todo testamento solemne.
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado est sujeto a dos reglas
comunes:
a) Debe ser escrito.
El art. 1011 dispone el testamento solemne es siempre escrito
b) Debe otorgarse antes testigos hbiles.
La ley no slo ha exigido la presencia de testigos, para dar ms seriedad al acto
testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias para
hacerlo.
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne
otorgado en chile:
1. Los menores de dieciocho aos;
2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
 62

4. Los ciegos;
5. Los sordos;
6. Los mudos;
7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero
7, (la remisin es al actual art. 271 N4) y en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8. Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1024. Este ltimo precepto se refiere al testamento cerrado
otorgado por algn testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz.
Entre estas personas estn los extranjeros que no sepan el idioma castellano, pueden
ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del
demente interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un demente
no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar la demencia
actual, esto es, contempornea del testamento.

Habilidad putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en
su conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o
putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y requiere
de la concurrencia de varios requisitos que seala el Art. 1013. Si alguna de las causas
de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos,
no se invalidar el testamento por inhabilidad real del testigo.

De esta suerte, es menester:

a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;
b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en donde se otorga el
testamento; y
c) Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en
hechos concretos y pblicos.
 63

La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a

validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz,
aplicando el principio de equidad de la vieja frmula error comunis facit jus (error
comn constituye derecho).

Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y
que estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorgue.
Sin embargo, el inc. Final del art. 1012, establece al respecto 2 reglas importantes:
a) Dos de los testigos a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o
agrupacin de comunas en que se otorga el testamento.
b) Un testigo a lo menos debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y
dos cuando concurren 5.

El testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo:

El testamento abierto, pblico o nuncupativo se caracteriza porque el testador da
a conocer su declaracin de ltima voluntad.
El art.1015 inciso 1 del Cdigo Civil, dice: "Lo que constituye esencialmente el
testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano, si lo hubiere, y a los testigos".

Maneras de otorgar testamento abierto

De conformidad al art. 1014 del Cdigo Civil, el testamento abierto puede
otorgarse en dos formas:
a) Ante funcionario pblico competente y tres testigos (en este caso es un
instrumento pblico); o
b) Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno (en este
caso es instrumento privado).

Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto.

Dice el art.1014 inc. 1 del Cdigo Civil: "En Chile, el testamento solemne y abierto
debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos".
 64

Aade el art. 1014, en su inc. 2, que puede hacer las veces de notario el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.

Otorgamiento mismo del testamento abierto

a) Escritura del testamento.
El testamento abierto, como testamento solemne debe constar por escrito.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los
testigos. Lo corriente y prctico ser que el testador lleve escrito el testamento o haya
enviado previamente un borrador al notario para su escrituracin. Sobre el particular
art. 1017, inc. 1 establece: el testamento abierto podr haberse escrito previamente.
Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna
disposicin lo exige. En la prctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su
protocolo, al igual que las escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems de las disposiciones testamentarias, los
datos necesarios para individualizar al testador y a los testigos.
Dice el art. 1016: en el testamento se expresarn el nombre y apellido del
testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a la que pertenece; si est o no
avecindado en Chile y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de
cualesquiera otros hijos del testador, con distincin de vivos o muertos; y el nombre,
apellidos y domicilios de cada uno de los testigos: Se ajustarn estas designaciones a lo
que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar,
da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere
alguno.
A estas enunciaciones el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la
indicacin de la hora.
b) Lectura del testamento.
Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador
hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se
obtiene mediante la lectura del testamento.
 65

Por este motivo el art. 1017, inc. 2 dispone que el testamento ser todo l ledo
en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designados por el testador a este efecto.
El testamento, pues debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces; si
se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, proceder a su
lectura el testigo que designe el testador.
La lectura del testamento en un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el
testamento, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria
oirn todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017, inc. 3). El precepto est en
perfecta armona con el art. Final del art. 1015. El testamento ser presenciado en
todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos
mismo testigos.
Es necesario dejar constancia de la lectura?. La doctrina discute acerca si es
menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario
o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que
se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente, como
ocurre con el testamento del ciego (art. 1019). Adems porque son 2 cosas distintas las
solemnidades y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea
el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad, no es sino una
manera de acreditarla.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne debe basarse
asimismo para probar que se han observado las solemnidades legales (Claro Solar).

c) Firma del testamento.

El acto termina con las firma de los presentes. El art. 1018, inc. 1 expresa:
Termina el acto por la firma del testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere.
 66

Prev la disposicin el caso que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal

evento se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa
(art.1018 inc. 2).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar otro de ellos
firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018, inc. 3).

Personas que slo pueden otorgar testamento abierto:

Una persona puede normalmente a su eleccin, otorgar testamento abierto o
cerrado. Por excepcin algunas personas slo pueden otorgar testamento abierto.
Ellas son:
a) El ciego, el sordo o sordo mudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir.

Testamento del ciego, del sordo o sordo mudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito
El art. 1019 dispone que estas personas solo podrn testar nuncupativamente.
Este testamento abierto est sujeto a diversas reglas especialsimas:
Debe ser otorgado ante escribano o funcionario que haga las veces de tal y tres
testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante 5 testigos;
El testamento est sometido a una doble lectura en el caso del ciego deber ser
ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por
uno de los testigos elegidos al efecto por el testador. Tratndose del sordo o
sordomudo, ambas lecturas debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista
en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma.
Es preciso que se deje constancia expresa en el testamento de haberse procedido
a la doble lectura. El art. 1019 dispone que se har mencin especial de esta
solemnidad en el testamento.
Testamento del que no sabe leer ni escribir
El art. 1022 prescribe: El que no sepa leer ni escribir no podr otorgar testamento
cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento abierto.
 67

La regla es lgica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos

firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer ni escribir est sometido a las reglas
generales.
Trmites para la ejecucin del testamento abierto:
La ejecucin del testamento est sujeta a trmites que dependen de la forma de
su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante
testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente vlido, la
situacin es diversa por lo que toca a su ejecucin.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionario y testigos es un
instrumento pblico, un acto autentico, que hace plena fe del hecho de haber sido
realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa en
cambio el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado
cuya autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorgue el testamento.
Algunos de estos funcionarios llevan registro pblico en que el testamento queda
incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro
pblico, puede otorgar el testamento fuera del registro. La ley no exige que el
testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige solo
para las escrituras pblicas. En la prctica el testamento ante notario se otorga en el
registro.
En resumen, el testamento abierto puede requerir, segn los casos, de dos
diligencias previas: la publicacin y la protocolizacin.

Testamento otorgado ante funcionario e incorporado en su registro:

El testamento otorgado ante funcionario pblico e incorporado en su registro no
necesita de ningn trmite posterior para recibir cumplida ejecucin.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.

Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en su registro:

 68

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorpor ante un registro

pblico, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a
peticin de parte interesada.
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un Juez de Letras. Puede ser el
caso, prcticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866. Cdigo Procesal Civil dispone que el testamento abierto, otorgado
ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, ser
presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para
que ordene su protocolizacin.
La disposicin aade que sin este requisito no podr procederse a su ejecucin.
La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda protocolizarse
en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del Juez; muerto el testador, la
protocolizacin deba hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran como
instrumento pblico, una vez protocolizados, los testamentos solemnes abiertos que
se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado, a ms
tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento (art. 402 N 2), a fin
de resguardar la integridad y autenticidad del testamento.
La disposicin seala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolizacin,
so pena de que el testamento no valdr como instrumento pblico.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo resolvi que el plazo
fijado en el nmero dos del art.420 Cdigo Orgnico de Tribunales no se refiere a los
testamentos otorgados ante 5 testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bien es
cierto que estos testamento se otorguen en hojas sueltas, no puede aplicarse el
precepto citado, porque ante de protocolizar este testamento es previo proceder a su
publicacin, consistente, entre otras cosas, en llamar a los testigos del mismo a
reconocer sus firmas. Y esta tramitacin judicial se lleva a cabo una vez fallecido el
causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420.

Testamento otorgado ante testigos:

El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento pblico. Para recibir
ejecucin debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a
 69

constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por las personas y en la

forma que en el testamento se expresa.
Adems, como el testamento no se ha insertado en un registro pblico, para fines
de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Cdigo Procesal Civil dispone: La publicacin y protocolizacin de
los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma prevenida en el art.
1020 de Cdigo Civil .

Reconocimiento de las firmas del testador y testigos:

La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el reconocimiento
que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020
dispone: El Juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus
firmas y la del testador.
Si uno o ms de los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento,
bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo
o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3);
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser
abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr considerarse el
testamento como autntico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.

Rubricacin del testamento:

Establece la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner
su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento (art. 1020, inc. 5)

Protocolizacin del testamento:

Las diligencias de publicacin del testamento culminan con su protocolizacin.
Despus de rubricado, el juez lo mandar a entregar con lo obrado al escribano actuario
para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020, inc. 5).

Juez competente:
 70

El juez competente para conocer de estas diligencias ser el del ltimo domicilio
del testador, por regla general (art. 1009). El Cdigo Orgnico de Tribunales reitera esta
regla.
TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y

testigos conozcan las disposiciones del testador.
Puede, el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones, pero no es de rigor
que lo haga, como el testamento abierto.
El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado,
es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando que en ella se contiene su testamento.

Forma nica de otorgar testamento cerrado:

El testamento solemne abierto pude otorgarse ante notario o funcionario que
haga sus veces y tres testigos o ante 5 testigos. El testamento solemne cerrado, en
cambio, solo puede otorgarse de una manera: Ante notario o quien haga sus veces y 3
tres testigos.
El art. 1021, establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos.
Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

Etapa del otorgamiento:

a) Escritura del testamento.
El art. 1023, inc. 2, establece que el testamento deber estar escrito o a lo menos
firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen 2
partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la caratula, sobre escrito o
cubierta. La memoria testamentaria que en verdad constituye el testamento, debe estar
escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse 3
situaciones:
- Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda
alguna de que ste es vlido;
 71

- Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y

firmado por el testador. Tambin inobjetable, pues la ley exige que el testamento este
a lo menos firmado por ste, y
- Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est
firmado por l. Al respecto se plantea la discusin. La opinin dominante es que este
testamento sera vlido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar
semejante interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos,
firmado, indicando con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador. Otros
en cambio sostienen que no es necesario que est escrito y firmado por el testador,
sino que puede ser lo uno o lo otro.

b) Cierre y sellamiento:
Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3
dispone que el sobre escrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar
exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el
testador escribi o a lo menos firm y coloc bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la prctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampar su timbre
en el lacre.
c) Presentacin del testamento.
Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y testigos. Este
acto, conforme al inc. 1ro. Del art. 1023, es lo que constituye esencialmente testamento
cerrado.
La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y
testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos le
vean, oigan y entiendan.
Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y
testigos.
d) Redaccin y firma de la cartula.
 72

Presentado el testamento debe escribirse la cartula o sobre escrito. Esta tarea

compete al notario.
El art. 1023. Inc. 5, dispone: el escribano expresar en el sobrescrito o cubierta,
bajo epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, da,
mes y ao del otorgamiento.
El Cdigo Orgnico de Tribunales indica un requisito ms: la expresin de la hora
(art 414).
El acto de otorgamiento del testamento termina con la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del notario sobre la cubierta (art. 1023, inc. 6).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la cartula, que es
esencial.
(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notara. Como una
medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es
conveniente protocolizarlo).
Unidad del acto:
El art. 1023, inc. final, establece que durante el otorgamiento no habr
interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere.
Esta regla est inspirada en el propsito de evitar las influencias de extraos
durante el otorgamiento del acto testamentario.

Presencia del testador, notario y testigos:

Seala el art.1023, inc. final, una regla anloga a la que contempla el art. 1015,
inc. 2 para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarn presentes,
adems del testador un mismo escribano y unos mismos testigos.
Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Testamento del que no puede entender ni ser entendido:
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente
pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1).
Tal es el caso del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y de las
personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
 73

El testamento cerrado de estas personas est sujeto a reglas especiales:

1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el
idioma del testador, la norma no rige en este caso (Art. 1012 N 11).
2. El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la
equivalente en el idioma que prefiera, y har de la misma manera la designacin de su
persona, expresando, a lo menos su nombre, apellido, domicilio y nacin a que
pertenece (art. 1024, inc. 2), y
3. En lo dems se observar la regla de todo testamento cerrado.

Apertura y publicacin del testamento cerrado:

Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir
ejecucin.

Quin pude pedir la apertura:

El art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que puede pedir la
apertura, publicacin y protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz de
parecer en juicio por s misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el
testamento del difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador (art.
1010).

Juez competente para proceder a la apertura:

El art. 1025, inciso 1, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su
ejecucin ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, ser juez
competente el del ltimo domicilio del testador.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el testamento se ha
otorgado ante Notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto
ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario (art. 868 del
Cdigo Procesal Civil).
El juez del lugar en que se otorg el testamento proceder por delegacin del juez
del ltimo domicilio.
 74

Comparecencia del notario y testigos:

La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos
reconozcan su firma y la del testador. Es preciso, adems, que estas mismas personas
declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo
de su otorgamiento.
El art.1025 inciso 2 prescribe. No se abrir el testamento sino despus que el
escribano y testigo reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega.
Prev la ley la posibilidad que no puedan comparecer el notario y los testigos.
Si no pueden comparecer todos los testigos bastar que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes
(art. 1025, Inc. 3ro.).
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el
testamento, ser reemplazado en la diligencia de la apertura por el notario que el juez
elija (art. 1025, inc.4).
En caso necesario , si el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del notario y testigos ausentes Por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (art. 1025, inc. 5).
As ocurrir cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios
no establezcan fehacientemente la autenticidad de la firma del notario o testigos
ausentes.
De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser suscrita
por juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ltimo domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura ser remitir a este juez, y se dejar
archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriz el
testamento (art, 868, del Cdigo Procesal Civil).

Protocolizacin del testamento

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez
rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda a protocolizar ante el
 75

Notario que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. El art. 420 N 1 Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone que valdrn como instrumentos pblicos desde su
protocolizacin los testamentos solemnes, cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolizacin est sujeta a la regla especial de los artculos 1020, inc. 5 del
Cdigo Civil y 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es decir, adems de protocolizarse
el testamento mismo, tambin se protocolizan los antecedentes que lo acompaan,
esto es, los trmites de la apertura.

Sancin por la falta de solemnidades legales:

La falta de cualquiera de las solemnidades de que est investido invalida el
testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc. 1, aplicacin lisa y llana de la
regla general del art, 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los
requisitos o formalidades prescritos por la Ley, en consideracin a la naturaleza del
acto o contrato: el testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los
artculos precedentes no tendr valor alguno.
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inciso 2 del
art. 1026: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en
el artculo 1016, en el inc. 5 del 1023 y en el inc. 2 del 1024, no ser por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigos.
De este modo, se tolera la omisin de las enunciaciones que se refieren a la
individualizacin del testador notario o testigos s, no obstante la identidad de estas
personas no resulta dudosa.
Pero los artculos 1016, 1023 inc. 5 y 1024, inc. 2, prescriben adems,
enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio;
al lugar, da, mes, y ao del otorgamiento; a la expresin Testamento o a la
equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado
de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. Qu sancin
acarrea la omisin de estas menciones?. Para algunos la omisin de cualquiera
solemnidad que no diga relacin con la identidad de los protagonistas del testamento
acarrea su nulidad:
 76

a) Desde luego, la condicin que pone el inc. 2 del art. 1026, de que las
omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las
enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendra
que admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del da,
mes, y ao del otorgamiento, esto, que el testamento puede carecer por completo de
fecha. La fecha, entre tanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los
testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente para decidir, en
presencia de varios testamentos, cul debe prevalecer.
Otros apoyndose en el tenor literal de la norma sealan que no hay nulidad si no
hay duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.
Captulo aparte merece la omisin de la hora. El artculo 1026 sanciona la falta de
solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de la indicacin
de la hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del art. 1682. Abeliuk piensa que la nulidad
no es aplicable, y que slo procederan las sanciones que la ley establece para los
Notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta
sola circunstancia.

ndices de Testamentos

El Artculo 431 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone El notario llevar un

libro ndice pblico, en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los
otorgantes; y otro privado en el que anotar, en la misma forma, los testamentos
cerrados con indicacin del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sus
testigos.
El primero estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y
el segundo deber mantenerlo reservado, no teniendo obligacin de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular que acompae el
certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
Por su parte el art. 439 seala Los testamentos abiertos o cerrados que se
otorguen ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, debern
figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 432, en un
registro ndice general de disposiciones de ltima voluntad, que estar a cargo y bajo la
 77

responsabilidad del archivero judicial de Santiago. Este registro tendr dos ndices, uno
para los testamentos abiertos y otro para los testamentos cerrados.
Estos registros sern reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o se informe
respecto de ellos, salvo por orden judicial o ante una peticin de un particular que
acompae el certificado de defuncin que corresponda al otorgante del testamento.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

1. De acuerdo con las leyes del pas extranjero en que se otorga; y
2. En conformidad a las leyes chilenas.
De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la segunda
slo los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.

Testamento de acuerdo con la ley extranjera

Condiciones para su validez.
El art. 1027 dispone: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria.
De esta disposicin fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
1. Debe ser un testamento escrito;
2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
3. Es menester probar que se observaron las solemnidades legales.

El testamento debe ser escrito:

El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito.
De este modo, no tienen valor en Chile los testamentos verbales que se otorguen
en el extranjero.
Prueba de la autenticidad:
La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente
otorgado por la persona y en la forma que en l se expresa (art. 17).
 78

El Cdigo de Procedimiento Civil establece que los instrumentos pblicos,

otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendindose
que lo estn cuando en ellos consta el carcter de pblico y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los
funcionarios que, segn la ley, deben acreditarlas (Art. 345 del CPC.).

Prueba de la observancia de las formalidades legales.

El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del pas de su
otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere vlido en el extranjero,
tampoco ser vlido el testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,
corresponder a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la presuncin de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legislacin extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba
pericial es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).

Valor del testamento olgrafo:

Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos
olgrafos, esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados, de puo y letra
por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro
Cdigo no reconoce validez al testamento olgrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado
en pases extranjeros que le reconocen eficacia, valdr en nuestro pas?.
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art. 1027
exige probar la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca
la idea de instrumento pblico.
Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:
Uno, porque la nica exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la validez
en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, es que sea escrito, y el testamento
olgrafo es tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado y escrito
de puo y letra por el testador.
Segundo, nuestro Cdigo acepta en general el principio del locus regit actum y,
en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor segn la ley del pas en que
 79

se otorga, tambin lo tendr en Chile. Cierto que el art. 17 citado aplica este principio
slo respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legislador lo declar expresamente
en este caso, fue solamente por ser el nico que poda presentar dificultades. As lo
confirma la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado
por don Andrs Bello del Cdigo de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de
instrumentos. Si bello se refiri slo al pblico, fue por la razn antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento olgrafo otorgado en
pas extranjero.2

Testamento otorgado en el extranjero de acuerdo con la ley chilena

Para que tenga eficacia en Chile deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) Quines puede testar de este modo.
Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, Un
chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028, N1).
b) Funcionarios que deben autorizar el testamento
El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomtico o consular chileno.
El art. 1028, N 2 dispone que no podr autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo
de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecnsul. El testamento debe hacer expresa mencin del cargo
que desempea el funcionario ante quien se otorga, y de los referidos ttulos y
patentes, esto es, de los respectivos nombramientos (art 1028 N2). El testamento
debe llevar el sello de la Legacin o Consulado (art. 1028 N5).
c) Calidad de los testigos
En esta clase de testamentos slo pueden actuar como testigos los chilenos y los
extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art.
1028 N3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El nmero de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los
que seala la ley chilena.
d) Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley chilena.

2
R.D.J., t. XXV, sec. 1, p. 106
 80

Salvo las reglas especiales que se refiere a la persona del testador, a la calidad del
funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar las reglas
del testamento solemne otorgado en Chile (art. 1028, N 4).

Visto Bueno del Jefe de la Legacin:

Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legacin, deber
llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la
cartula si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe
rubricarlo al principio y fin de cada pgina (art. 1029, inc. 1).

Trmites posteriores al otorgamiento

El art. 1029 seala los trmites posteriores al otorgamiento.
1. El jefe de la legacin remitir copia del testamento abierto o de la cartula
del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante
diplomtico chileno, emitir la copia al juez del ltimo domicilio que el causante haya
tenido en Chile para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio, y
3. Si se ignora el ltimo domicilio del testador, la copia se remitir a un juez de
letras de Santiago para su incorporacin en el protocolo de un notario que el juez
designare.

Los Testamentos Privilegiados:

Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden
omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin a las
circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1008, inc.3).
Los testamentos privilegiados son (art. 1030):
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento martimo.

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado:

a) Presencia de testigos.
 81

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a

sealar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos de un testamento
privilegiado.
El art. 1031 dispone En los testamentos privilegiados, podr servir de testigo
toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y
entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N8 del art. 1012. Se
requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer
y escribir.
O sea, que las personas inhbiles son:
1. Los que estn privados de razn,
2. Los menores de 18 aos,
3. Los ciegos,
4. Los sordos,
5. Los mudos,
6. Los que no entiendan el idioma del testador,
7. Los condenados a penas iguales o superiores a 4 aos de presidio o reclusin,
y
8. Los analfabetos en los testamentos escritos.
Como se puede apreciar, la ley es ms liberal respecto de la capacidad de estos
testigos, ya que contiene menos incapacidades que las sealadas en el art. 1012
respecto de los testamentos solemnes.
El art. 1031 concluye expresando, que bastar la habilidad putativa, con arreglo a
lo prevenido en el art. 1013.
Basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno de
ellos? La disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad
putativa es bastante, con arreglo al art. 1013 de modo que esta habilidad no podr
servir sino a uno slo de los testigos. As piensan Claro Solar y Somarriva, en contra
Barros Errzuriz.

b) Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento
privilegiado debe cumplir con los requisitos que seala el art. 1032: En los
testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es
testar; las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio
 82

hasta el fin; y el acto ser continuo, o slo interrumpido por los breves intervalos que
algn accidente lo exigiere.
De este modo, las solemnidades fundamentales son:
1. Manifestacin expresa de la intencin de testar,
2. Unidad de acto, y
3. Presencia de unas mismas personas.

Apertura, publicacin y protocolizacin de un testamento privilegiado:

El artculo 870 del C.P.C. dispone que Los testamentos privilegiados se sometern
en su apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el Cdigo Civil
respecto de ellos.
En cuanto a la protocolizacin, el art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales
dispone una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos: 3 Los
testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
Notario, previo decreto del juez competente.

Caducidad del testamento privilegiado:

Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin efecto
en virtud de su revocacin.
En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en
los casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque
las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de
otorgar un testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un
determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y 1053).

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el testamento de

una persona difunta para suceder en sus bienes art. 953.
 83

Requisitos de las disposiciones testamentarias:

Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno y
persona cierta y determinada). Aqu estudiaremos el ltimo aspecto, y
b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en s mismas para ser vlidas.
Aqu abordaremos el objeto de stas en cuanto debe estar determinado o ser
determinable.

Certidumbre y determinacin del asignatario:

Dice el inc. 1 del art. 1056 en su primera parte que todo asignatario deber ser
una persona cierta y determinada, natural o jurdica.
En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto en los arts. 962 y
963, segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurdicamente
al tiempo de deferrsele la asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que
exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse,
por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a su amigo Pedro, y el
causante tena dos amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065 dispone que
ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales existe la duda, tendr derecho a la
asignacin.
La determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de
ste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el
asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposicin testamentaria,
siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su
identificacin. Por ello es que se dice que el asignatario debe estar determinado o ser
determinable.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin del
asignatario:
1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se
asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador (art. 1056);
2. Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. Final); y
3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art. 1064).
Requisitos de las asignaciones
 84

Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables (art 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha por
el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a ttulo universal) y legados
(asignaciones a ttulo singular) y de stos en legados de especie o cuerpo cierto y de
gnero. El inc. 2 contempla una excepcin al principio contenido en el inc. 1.
Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o
legatario.
Art. 1067. Ej. inc. 1, primera parte, dice el testador: si es la voluntad de mi
heredero, entregar $1.000 a Juan.
Ej., inc. 1 segunda parte, el testador deja al arbitrio del heredero entregar $1.000
a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede no entregar la asignacin a
Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar causa.

INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO

En la interpretacin del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada

del testador (art. 1069): Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. Es la misma
solucin que el artculo 1560 da para los contratos.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento,
esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestin de hecho. En cambio, la
misma Corte Suprema ha dicho que la calificacin jurdica de una disposicin es
cuestin de derecho. Calificar jurdicamente una disposicin es, por ejemplo,
determinar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o
legado, si el heredero es de cuota o universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para
determinar la procedencia del recurso de casacin en el fondo.

Clasificacin de las asignaciones testamentarias

1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos
de la asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de
las modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo;
 85

2. Asignaciones a ttulo universal o herencias, y asignaciones a ttulo singular o

legados, y
3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el
testador est en libertad de efectuar o no, segn su arbitrio o deseo. La forzosas est en
la obligacin de hacerlas, y el legislador las suple, an con perjuicio de sus disposiciones
expresas.

Asignaciones sujetas a modalidades:

Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:
1. Asignaciones testamentarias condicionales
2. Asignaciones testamentarias a da o a plazo, y
3. Asignaciones modales propiamente tales.
Asignaciones condicionales
El art. 1070 las define: tener presente el art. 1079.

La condicin debe consistir en un hecho futuro:

Segn la propia definicin del art. 1070, la condicin debe consistir en un hecho
futuro e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso
de que las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o
pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relacin al momento de
testar, salvo que se exprese otra cosa.

Condicin de no impugnarse un testamento.

La condicin impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el
testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de forma (art.
1073). Y ello porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades del
testamento.

Condicin de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad

Arts. 1074 y 1075. Excepciones Arts. 1074 a 1077.
Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas:
La asignacin condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la
adquisicin de la asignacin como, por ejemplo, si el testador dice: lego $1.000 a
Pedro siempre que se reciba de abogado.
 86

Asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se

extingue la asignacin, como si, por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una
pensin de $100 mensuales, pero la perder si se va al extranjero.
La condicin, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados:
pendiente, cumplida y fallida (arts. 1480 a 1486).
La condicin resolutoria, cuando est pendiente, coloca al asignatario condicional
en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condicin. En consecuencia el
asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y
simple.
Si falla la condicin, el dominio sujeto a la condicin resolutoria se consolida, y
pasa a ser puro y simple.
Y si la condicin se cumple, el asignatario pierde la asignacin; sta se extingue. El
asignatario deber restituir lo que haya recibido (art.1487), pero conserva los frutos,
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (art. 1488), y las enajenaciones
que haya efectuado quedan sin efecto segn los casos: si se trata de bienes muebles,
cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes
races, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica (art. 1491).

Asignacin condicional suspensiva pendiente:

La condicin suspensiva pendiente, suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Es caracterstica propia de la condicin, por su misma incertidumbre, que produzca este
efecto.
Por ello el inc. 1 del Art. 1078 dispone que las asignaciones testamentarias bajo
condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condicin, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias.
De este principio se derivan varias consecuencias:
1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin.
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia
natural o legal al momento de la apertura de la sucesin; el asignatario condicional
debe existir adems al momento de cumplirse la condicin (art. 962).
2. La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin.
 87

La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las
asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condicin (art. 956).
3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condicin, nada
transmite a sus herederos (inc. 2 del art. 1078), lo que es lgico, pues para ser capaz
de suceder, el asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la
condicin; si fallece antes de cumplirse sta, nada adquiere y nada puede transmitir a
sus herederos.
4. El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin.
El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin.
Segn el art. 1319, el coasignatario bajo condicin suspensiva no puede solicitar la
particin mientras pende la condicin. Si los dems coasignatarios proceden a
efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la
condicin le corresponda.

Asignacin condicional suspensiva cumplida:

Cumplida la condicin, nace el derecho del asignatario condicional y ste adquiere
la cosa asignada.
El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condicin, el
asignatario condicional no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos por la
cosa asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador hubiere dispuesto
otra cosa. El art. 1338, N1, consagra igual regla para los legados de especie
condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueo. Cumplida la condicin
suspensiva, se adquiere la asignacin, y desde ese momento el asignatario se hace
dueo de los frutos. Es ste uno de los casos en que la condicin cumplida no opera
con efecto retroactivo.

Asignacin condicional suspensiva fallida:

 88

Si la condicin suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del asignatario. En

consecuencia, si el asignatario solicit alguna medida conservativa o precautoria, sta
debe ser alzada.
El art. 1480 dispone que si la condicin suspensiva es o se hace imposible, se
tendr por fallida y el art. 1481 hace aplicable esta disposicin an a las asignaciones
testamentarias. El caso en que se pone el art. 1481 es el de una condicin mixta, o sea,
que depende tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por
ejemplo, si el testador deja una asignacin sujeta a la condicin de que el legatario se
case con cierta persona; si sta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia,
por haber fallecido, la condicin ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado
ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condicin se tiene
por cumplida.

Asignaciones testamentarias a da:

Dispone el art. 1080 que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas
a plazos o das de que dependa el goce actual o extincin de un derecho; y se sujetar
entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las
explicaciones que se siguen.
Las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn si
existe o no incertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinacin del da:

El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e
indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la
certeza o no de que va a llegar el da fijado a la asignacin testamentaria. Es cierto el
da cuando tiene que llegar, y entonces constituye tpicamente un plazo; es incierto
cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es una
condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o no cundo va
a llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da, como por
ejemplo, si se trata del primero de enero de tal ao. Y es indeterminado el da si no se
sabe cundo va a llegar ste. Por ejemplo cuando el da es el de la muerte de una
persona.
 89

Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y

determinacin:
1. Asignaciones a da cierto y determinado.
El inc. 1 del art. 1081 dice que el da es cierto y determinado si necesariamente
ha de llegar y se sabe cundo, como el da tanto de tal mes y ao, o tantos das, meses
o aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
2. Asignaciones a da cierto e indeterminado.
Dice el art. 1081 en su inc. 2: el da es cierto, pero indeterminado, si
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una
persona.
3. Asignaciones a da incierto y determinado.
El da es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha
de llegar, se sabe cundo (inciso 3 del art. 1081). El precepto da como ejemplo tpico el
da en que una persona cumpla 25 aos. El da es incierto porque no se sabe si esta
persona va a cumplir o no dicha edad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es
determinado porque, suponiendo que tal da llegue, se conoce la fecha en que ello
ocurrir.
4. Asignaciones a da incierto e indeterminado.
El inc. final del art. 1081 dispone que el da es incierto e indeterminado si no se
sabe si ha de llegar ni cundo. Por ejemplo, el da en que una persona contraiga
matrimonio; es incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimonio o
no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el da en que va a hacerlo.

Asignaciones desde tal da y hasta tal da:

Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignaciones desde tal da
(dies ad quo) y hasta tal da (dies ad quem), que corresponde a la clasificacin del plazo
en suspensivo y extintivo y de la condicin en suspensiva y resolutoria.
Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega $1.000 a
Pedro, quien llevar el legado un ao despus del fallecimiento del causante. Y es hasta
tal da, si deja a Pedro una pensin peridica durante toda su vida.
Esta clasificacin la combina el Cdigo con la anterior, dando lugar a las
siguientes divisiones:
 90

Asignaciones desde tal da:

Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:
1. Asignaciones desde da cierto y determinado.
Esta asignacin a da es tpicamente a plazo. Por ejemplo dice el testador: dejo a
Pedro $1.000, quien los llevar un ao despus de mi fallecimiento. El da es cierto y
determinado, porque se sabe que ha de llegar y cundo ha de hacerlo, y constituye
tpicamente un plazo.
Y como consecuencia de que sea asignacin a plazo, el derecho se adquiere desde
el fallecimiento del causante y slo est en suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso 1
del art. 1084 dispone que la asignacin desde da cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa
asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el da.
La regla general es entonces que el asignatario desde da cierto y determinado
sea a plazo; pero segn el inc. 2 del art. 1084 si el testador impone expresamente al
asignatario la condicin de existir en ese da, en el ejemplo, de existir al ao del
fallecimiento del causante, la asignacin pasa a ser condicional se rige por las normas
de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador
introduce un elemento de incertidumbre, siendo ste, elemento caracterstico de la
condicin, la asignacin pasa a ser condicional.

2. Asignaciones desde da cierto pero indeterminado.

Un ejemplo de este tipo de asignaciones sera el siguiente: dice el testador que
deja a Pedro una asignacin peridica de $1.000 si fallece Juan. El da es cierto, porque
la muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues n se sabe cundo llegar tal
da. Segn el inc. 1 del art. 1085, esta asignacin es condicional. A primera vista no
parece lgico que existiendo certidumbre en el da haya una condicin; lo que
acontece aqu es que es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al
establecer una condicin, la de que exista el asignatario en ese da. En el ejemplo
anterior el legislador exige a Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una
incertidumbre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de
Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esa condicin que
no ha expresado.
 91

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el da fijado, como cuando la

asignacin es a favor de un establecimiento permanente, la asignacin es a plazo y se
rige por el inciso 1 del artculo 1084. As lo dispone el inciso 2 del artculo 1085. Por
ejemplo, dice el testador: dejo $1000 a la Universidad de Chile si fallece Juan. Aqu no
existe ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un hecho que la Universidad de
Chile, como institucin permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que
el asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la asignacin por el solo
fallecimiento del causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de
la llegada del da.

3. Asignaciones desde da incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de $100 mensuales
desde que Juan cumpla 25 aos de edad. Al tenor del art. 1086 esta asignacin es
condicional. Y el precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay
incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; bien puede
acontecer que fallezca antes.
4. Asignaciones desde da incierto e indeterminado.
Sera, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si se
recibe de abogado. El da es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba
de abogado, y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cundo ser.
Esta asignacin es tpicamente condicional y as lo declaran los arts. 1083 y 1086.

Asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del testador:

Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal da, ste
llegue antes de la muerte del testador. En este caso, segn el art. 1082, la asignacin se
entender hecha para despus del fallecimiento del testador, y slo se deber desde
que se abra la sucesin.

Asignaciones hasta tal da:

 92

Las asignaciones hasta tal da o dies ad quem tambin pueden ser de 4 clases, a
saber:
1. Asignaciones hasta tal da cierto y determinado.
Segn el inc. 1 del art.1087, la asignacin hasta da cierto y determinado
constituye un usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una
propiedad por dos aos a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El da de
que depende la asignacin es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que
llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo
de esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el
cdigo.

2. Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado.

Dice el testador, por ej.: dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida. Nos
hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe
morir, y lo segundo, por no saberse cundo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como existe
un plazo, el inciso 1 del art.1087 declara que en este caso tambin hay un usufructo.

3. Asignaciones hasta tal da incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que
cumpla 25 aos de edad. El da es incierto, porque no se sabe si va a llegar el da, pero
determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que ello va a
ocurrir.
Segn el art. 1088, esta asignacin tambin es a plazo y constituye un usufructo.
Llama la atencin que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrs Bello,
valindose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de
1853 por qu existen plazo y usufructo y no condicin. En esta asignacin puede ocurrir
dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir los 25 aos de edad; en este caso, se extingue el
usufructo por la llegada del plazo, b)o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y
tambin se extingue el usufructo por ser ste intransmisible .
El inc. 2 del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignacin a una
persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el
testador: Dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 aos de edad. Tambin hay
aqu un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste
hasta el da en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.
 93

4. Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.

Sera el caso en que el testador dijese: dejo una pensin peridica a Pedro hasta
que se vaya al extranjero. El da es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a
llegar y cuando ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art. 1083 dispone que
esta asignacin es condicional.

Sntesis de cundo las asignaciones a da son condicionales o a plazo:

Resumiendo lo dicho en los nmeros anteriores, se pueden sentar dos reglas
generales:
1. Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea desde un
da cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento
permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.
2. Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e
indeterminado en las que exista una condicin.

Asignaciones modales propiamente tales

El art. 1089 esboza una definicin de modo, diciendo que si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y
no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de
la cosa asignada.
En base al artculo citado, podemos definir el modo como la carga que se impone
a quien se otorga una liberalidad.
Por ejemplo, dice el testador: instituyo heredero universal a Pedro y le impongo
la obligacin de fundar un hospital. O bien, dice: lego $10.000 a Juan, con la carga de
que costee los estudios secundarios de Diego.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089 comienza
diciendo Si se asigna algo a una persona, etc. La ley no distingue. As lo ha estimado
tambin la jurisprudencia.
En las asignaciones modales tienen inters dos personas: 1) el asignatario modal,
2) la persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien
 94

se legan los $10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe
costear el primero, es el beneficiado con el modo.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder (capacidad,
dignidad y determinacin de la persona) deben concurrir nicamente en el asignatario
modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que
se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene
vnculo jurdico alguno con el causante. As no es nula la asignacin si el beneficiado no
goza de personalidad jurdica, o no es persona determinada.

Caractersticas del modo

En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condicin suspensiva;
en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el slo fallecimiento del
causante la asignacin sujeta a la carga del modo.
El art. 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es
necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el art. 1095:
la obligacin modal es transmisible por regla general.

Incumplimiento del modo

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el
beneficiado con el modo tiene dos derechos:
1. El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin, siempre
que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicacin de
las reglas generales en materia de obligaciones.
2. El derecho a pedir la resolucin de la asignacin modal.

ste se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el art. 1090 en las
asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el
testador la imponga (inc. 2 art. 1090). La clusula resolutoria no se subentiende en el
modo, en lo cual se diferencia de la condicin resolutoria tcita, que contempla el art.
 95

1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por el incumplimiento de las

obligaciones emanadas de l.

Quines pueden solicitar la resolucin del modo:

Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el inters jurdico el que hace
nacer la accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolucin de la asignacin
modal, debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma proporcional de dinero. En ello
radica su inters;
2. Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal,
esta asignacin, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a
los herederos, segn el art.1096. En este acrecimiento radica el inters de los dems
asignatarios.

Prescripcin de la accin para pedir la resolucin:

Como tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla general del
art. 2515, y como accin ordinaria prescribe en 5 aos contados desde que se hace
exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo.

Efectos de la resolucin de la asignacin modal:

En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos;
hay en ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues en sta no se
restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
segn los casos hayan dispuesto otra cosa (1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero
proporcionada al objeto, y el resto de la asignacin acrece a la herencia, si el testador
no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedar excluido de este beneficio
(1096).

Cumplimiento del modo:

El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera cmo ha
de cumplirse el modo.
 96

El legislador seala dos casos en que el asignatario puede dejar de cumplir la

carga que se le ha impuesto:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo (1093), y
2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art.1092).

ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS

Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la

totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignacin recibe el nombre
de herencia, y el asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra con
que se les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos
los derechos transmisibles y recae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas
hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.
Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal:
1. Pueden ser testamentarias o abintestato
Los herederos o asignatarios a ttulo universal pueden ser testamentarios o
abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los
legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios.

2. Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por la muerte del

causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal por causa de muerte.
Si no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el slo
fallecimiento del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando
ella se cumple.

3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden
hacer suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin
cuando ste proceda. Los herederos pueden tambin adquirir a ttulo universal por
transmisin.
 97

4. Los herederos gozan de ciertas acciones.

El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos.
En primer lugar, la accin de peticin de herencia, que les concede el art. 1264 y es la
accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de
una herencia que est siendo poseda por un falso heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir,
heredero forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario
puede exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su legtima
mediante la accin de reforma del testamento establecida en el art. 1216.

5. Si existieren varios herederos se forma una indivisin hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del causante,
nace la indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la accin de particin
establecida en el art. 1317.

6. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una

cuota de l.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no
hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede slo en todos los derechos
transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo. Le
afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador
las imponga a determinadas personas.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores.
Derechos intransmisibles: los personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el de
usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito personae.

7. Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurdico de su
persona; as lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los contratos se dice que el
que contrata para s lo hace tambin para sus herederos.
Este principio, de que el heredero representa a la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurdicas:
 98

a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por
el causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal
que exige la ley.
b) Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del
derecho para hacerlo.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la accin personal y
no la de desposeimiento. Los herederos estn obligados a la deuda personal y no son
terceros poseedores porque representan jurdicamente al causante. As lo ha declarado
la jurisprudencia.

Clasificacin de los herederos

Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la
herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de cuota se
les asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del
remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin herederos testamentarios o abintestato, segn
si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador los elije
libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los legitimarios o sea, los herederos cuyos
derechos hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se suplen por el
legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aqul.

Herederos universales:
El inciso 1 del art. 1098 dispone: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin
en trminos generales que no designan cuotas, como Sea Fulano mi heredero, o dejo
mis bienes a Fulano, es heredero universal. Los herederos universales se caracterizan,
entonces, porque son llamados sin designacin alguna de cuota.
No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el
gnero, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal,
pero hay asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.

Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales:

 99

El inc. final del art.1098 dispone que si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre s por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les
corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos
de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el
testador le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por
ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juan y en otra
disposicin instituye heredero universal a Diego. A ste le corresponde en la herencia la
tercera parte que falta para completar la unidad.

Herederos de cuota:
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que
hace el testador. Por ejemplo, dice ste dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio
a Juan y un tercio a Diego estas personas son herederos de cuota.

Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota:

La nica importancia de esta clasificacin estriba en que entre los herederos
universales operan el derecho de acrecimiento, no as respecto de los de cuota .El
derecho de acrecimiento consiste en sntesis en que faltando un asignatario, sus
derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios. Y la razn de
esta diferencia estriba en que el testador manifest claramente su voluntad limitando
la parte que deba llevar cada heredero de cuota.

Herederos del Remanente:

En realidad, el heredero de remanente no es una especie distinta de los herederos
universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora de
asignatarios a ttulo universal.
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda
despus de efectuada slas disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es
que lleva lo que resta de la herencia.
Clasificacin de los herederos del remanente:
 100

En conformidad con los Artculos 1099 y 1100 los herederos del remanente
pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la
herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Sern universales si el
testador slo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros
herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones hay cuatro categoras de herederos del
remanente:
1. Herederos del remanente testamentarios universales.
Se presentan slo cuando el testador ha instituido legados y dispone tambin en
el testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo dice el Testador dejo mi
automvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a Diego. Diego es heredero
testamentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, pues no se le
designa cuota.

2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha
instituido asignatarios de cuota y asignatarios del remanente. Segn el artculo 1099, el
heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la
unidad. Por ejemplo, dice el Testador dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto
de mi patrimonio a Juan . Este es heredero testamentario y es heredero de cuota en el
remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta para completar la unidad,
o sea en los dos tercios de la herencia.

3. Herederos del remanente abintestato universal:

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a titulo singular, y
el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inciso final del
artculo 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por
ejemplo dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y su automvil a
Juan y nada ms. Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente.

4. Herederos del remanente abintestato de cuota:

 101

Son aquellos en que el testamento slo se designa herederos de cuota y las cuotas
designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo dice el
causante solamente en su testamento: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra
mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente
y de cuota.

Casos en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que

completen o excedan la unidad y designe otros herederos :

Pude ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o
excedan la herencia y existan en el mismo testamento otros herederos .Para
determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del
remanente o universales.
En conformidad con el artculo 1101 si son herederos del remanente nada llevarn
en la herencia. Por ejemplo dice el testador dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego y lo que resta de mis bienes corresponde a Antonio.
En tal caso Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido. Participa de la herencia. Dice el
testador por ejemplo: Dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a
C, y en otra clausula nombro heredero universal a D.
La razn de esta diferencia consiste en el ejemplo anterior, en que el testador, al
instituir a D heredero universal manifest su intencin de dejar algo en la herencia; este
espritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo
mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que reste de sus
bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto
lleva el heredero universal en el caso en estudio, los artculos 1101 y 1102 dan reglas
aritmticas para la divisin de la herencia.

ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

 102

Dispone el artculo 951 Inc. 3 que la asignacin es a ttulo singular cuando se

sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o en una o
ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 600 pesos
fuertes, 400 fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y el asignatario Legatario.

Caractersticas del Legatario y los legados:

1. Los legatarios no representan al causante.
As lo dice expresamente el artculo 1104: Los legatarios no representan al
testador, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente les confieren o
impongan. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.

2. Los legatarios suceden en bienes determinados.

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino en
bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.

3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Suponen en todos los casos una manifestacin de voluntad del testador. No hay
legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello a favor de los legatarios no
opera el derecho de representacin, porque ste es propio de las herencias y de la
sucesin abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley entre ellos no
figuran los legados.

4. Legados pueden adquirirse por transmisin:

El legado puede adquirirse por transmisin pues el 957, que contempla este
derecho comienza diciendo El heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no
han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar la herencia o
legado.

Clasificacin de los legados:

 103

La principal clasificacin de los legados es en legados de especie o cuerpo cierto y

legados de gnero. En el legado de especie la determinacin de la cosa legada es
mxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre por ejemplo si el testador lega a
su casa habitacin ubicada en tal parte.
En el legado de gnero la determinacin es meramente genrica y de cantidad,
como por ejemplo si se legan $ 1000 a una persona.

Legado de especie:
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien por el slo
fallecimiento del causante.
El artculo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que
existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso
y existentes con l.
El hecho que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del
causante trae consigo varias consecuencias:
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el
legatario puede reclamarla por medio de la accin reivindicatoria, pues es un
propietario desprovisto de la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema.
2. En consecuencia el derecho del legatario a la especie legada se extingue
cuando prescribe.
3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y perecen
para su dueo, y desde ese momento el legatario es dueo de la especie. De ah lo
dispuesto por el articulo 1338 N 1.

El Legado de gnero:
En el legado de gnero el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie.
Slo se hace dueo de un derecho personal para exigir a los herederos o a la persona a
quien se le haya impuesto la obligacin de pagar el legado, la entrega de ste y el
cumplimiento de dicha obligacin. El dominio de los gneros o cantidades legadas no se
adquiere por sucesin por causa de muerte, como ocurre con los legados de especie,
sino por tradicin.
 104

Igualmente aplicando la regla general del 2515, la accin del legatario de gnero
para reclamar su legado, prescribe si es ordinario en 5 aos y si es ejecutiva dura 3 aos
como ejecutiva y luego 2 como ordinaria. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie o cuerpo cierto es en cuanto a
los frutos. Los legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que
se efecta la tradicin de las cosas legadas o heredadas, o los herederos se colocan en
mora de entregarlas 1338 N 2.

Cosas susceptibles de legarse:

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad. Pueden
legarse tanto las cosas corporales como incorporales. As lo dice expresamente el inciso
1 del artculo 1127 pueden legarse no slo las cosas corporales sino los derechos y
acciones.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso con ciertas
modalidades, el legado puede constituirse en una cosa ajena, y en una cuota que se
tenga de un bien.
Segn el artculo 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir,
lo cual constituye una aplicacin lisa y llana de inciso 1 del artculo 1461, segn el cual
las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables art 1105.

Determinacin de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo

hace expresamente:
Los artculos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan que cosas se entienden legadas
en ciertos casos particulares.

Determinacin de las cosas que van comprendidas en el legado:

Los artculos 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en
todo el legado.

Legado de una misma cosa a varias personas:

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas, como si por
ejemplo dice el testador lego mi propiedad tal a Pedro y Juan . En este caso, segn el
 105

artculo 1124 se forma una comunidad, una copropiedad a ttulo singular entre Pedro y
Juan. Pero como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art 1317),
cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comn.

Legado de cuota: Artculo 1110

Legado de especie o cuerpo ciertos gravado con prenda o hipoteca :

El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El articulo
1125 dispone que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y
dems cargas reales (derecho de persecucin).
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con prenda o
hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin (art. 1104
y 1135).
En el caso inverso, o sea, sino existe voluntad expresa o tcita de parte del
testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al
art. 1366 un distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda
del causante o de un tercero. Pero en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo
soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1 del artculo
1366 dispone el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie
legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no ha querido
expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los
herederos (caso de subrogacin legal 1610).
Si el gravamen no garantiza una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el
inciso final del art 1366 si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin en contra de los
herederos. Pero se subrogar en los derechos del acreedor en contra del deudor
(2429), pues es tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda.

Legados con clusula de no enajenar: art. 1126.

Legado de cosa ajena: arts. 1106 a 1109.
 106

Legado de crdito:
El inciso 2 del art. 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de un
crdito, se entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada aqu en
el sentido de documento o instrumento justificativo del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est guardado en mi
caja de fondos. Lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el pagar.
Legado de condonacin: arts. 1129 y 1130
Legado de cosa empeada hecho al deudor: art. 1128.
Legado de confesin de deuda: art. 1133.
Legado hecho al acreedor: art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias:
Se refiere a esta materia el art 1134. Este precepto contempla nicamente las
pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se legaren
alimentos voluntarios, etc. En realidad, la situacin de las pensiones alimenticias
forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas constituyen una
asignacin forzosa (art. 1167, N 1) y una baja general de la herencia y, en
consecuencia, se pagan antes de cumplirse la disposiciones del testador (art. 959, N 4).
El art. 1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un
legado, y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.
Extincin de los legados:
Las asignaciones a ttulo singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se
extinguen de las siguientes maneras:
1. Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado, lo cual no
constituye sino una aplicacin de la facultad del testador de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias.
Existe, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el inciso
2 del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
2. Por la alteracin sustancial de la cosa legada mueble.
El inciso final del art. 1135 dispone que si el testador altera sustancialmente la
cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares,
se entender que revoca el legado.
Se supone en este caso la intencin de revocar tcitamente el legado.
3. Por la destruccin de la cosa legada.
 107

Dice el inc. 1 del art. 1135: por la destruccin de la especie legada se extingue la
obligacin de pagar el legado. Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los
principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su
ejecucin, por prdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extincin: as, el de
crdito termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de
condonacin si se acepta o demanda el pago de la obligacin (art. 1129).

Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados:

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer
libremente.

LAS DONACIONES REVOCABLES

Arts. 1136 a 1146

Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables. Las donaciones revocables

o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del
donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden
ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable constituye un contrato, un acto jurdico bilateral (arts.
1386 y ss.). La razn porque el legislador reglamenta este contrato en el libro de la
sucesin por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de
los contratos y obligaciones, son una razn histrica, pues el mismo procedimiento
sigui el Cdigo francs, inspirndose en l, el nuestro; y porque la donacin
constituye, al igual que la sucesin por causa de muerte, un ttulo gratuito.
La donacin revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero
testamento y por ello lo trata el prrafo sptimo del ttulo IV, entre las asignaciones
testamentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carece de aplicacin
prctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar
testamento en su favor o efectuarle una donacin irrevocable, y no tiene para qu
recurrir a la donacin revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de la
donacin entre vivos. Por ello son poco frecuentes estas donaciones.

EL DERECHO DE ACRECER
 108

Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y
dignos de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya asignado.
Pero si alguno de los llamados falta quin lleva su porcin?.
Pertenece a distintas personas segn proceda o no el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o ms asignatarios
llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del asignatario que falta
incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la
porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a
varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el
testador ha querido beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su
porcin las dems, a quienes presmese que el testador ha querido exclusivamente
favorecer.

Requisitos del derecho de acrecer:

El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria y supone la
pluralidad de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a) Llamamiento a una misma cosa:

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma
asignacin, que puede ser a ttulo singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y a Juan o Dejo a Pedro
y Juan la mitad de mis bienes.
 109

El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a
varios asignatarios un mismo objeto.

b) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas:

No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean
llamados al total, sin sealamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte
o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
De este modo, si el testador dice: Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego, tiene
lugar el acrecimiento; no tendr lugar, en cambio, si expresa: Dejo un tercio de mi
fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Si el testador dice: Dejo un tercio
a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio, tendr lugar el acrecimiento
solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias
personas a un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2).
Tendr lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: Dejo mi casa por
iguales partes a Pedro y Juan; pero no tendr lugar si expresa: Dejo mi casa la mitad a
Pedro y la mitad a Juan.

c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos:

El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por
asignatarios conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como
Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los hijos de Pedro
(art. 1150, inc. 2).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender
faltar, sino cuando todos stos faltaren (art. 1150, inc. 1).

Hay conjunciones que son slo de palabra y no dan derecho de acrecer:

 110

a) La conjuncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a
varias personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una
clusula testamentaria, expresa: Dejo mi fundo a Pedro y en otra posterior dice:
Dejo mi fundo a Juan.
La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los
asignatarios conjuntamente.
El art. 1149 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los
coasignatarios en clusulas separadas por un mismo instrumento testamentario.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento
porque el testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2, prescribe: Si el
llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se
presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento
posterior.
b) La conjuncin es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos
diversos o dejndoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por
ejemplo: Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjuncin es puramente nominal,
y
c) La conjuncin es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama a
varios asignatarios a una misma cosa, en una clusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Segn el art. 1149, inc. 1, hay derecho
de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, en una misma
clusula.
Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los
coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesin.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no
puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido
transmite a sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de transmisin. El art.
1153 dispone que el derecho de transmisin excluye el derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad,
incapacidad, desheredamiento o repudiacin.
El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la
sucesin. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a
travs del tiempo posterior al fallecimiento del causante.
La regla especial del art. 1154 establece: Los coasignatarios de usufructo, de uso,
de habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer, mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ltimo coasignatario.
 111

d) Falta de sustituto:
El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una
doble razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace
y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer
debe primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sustitucin excluye el acrecimiento.
e) Prohibicin del acrecimiento:
El derecho de acrecer requiere por ltimo que el causante no lo haya prohibido.
El art. 1155 dispone: El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento.
Descartado el derecho de acrecer, la porcin del asignatario que falta
corresponder a los herederos abintestato del causante.

Efectos del acrecimiento:

El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesin. La porcin de
un asignatario se suma a la de otro u otros:
a) En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el
asignatario acepte su porcin. No podr repudiar su porcin y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (art. 1151);
b) En cambio, puede el asignatario conservar su propia porcin y repudiar la que
se le defiere por acrecimiento (art. 1151), y
c) En general, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto
los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta (art. 1152).

LAS SUSTITUCIONES

La sustitucin es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el

asignatario directo o para el caso de cumplirse la condicin.
 112

Tiene su origen en el derecho romano que us de ella profusamente para evitarse

el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.

Clases de Sustitucin:
La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La regla es la sustitucin vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: La sustitucin no
debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin excluye
manifiestamente la vulgar.
En otros trminos, la sustitucin se presume vulgar, a menos que el testador la
haya excluido en forma notoria.

Sustitucin Vulgar:
Sustitucin vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el
lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferrsele la
asignacin (art. 1156, inc. 2).
El art. 1156, inc. 3, aade: No se entiende faltar el asignatario que una vez
acept, salvo que se invalide la aceptacin.

Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista:

Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa distinta
de la que previ el testador.
El testador, por ejemplo, expresa: Instituyo heredero a Pedro y, si ste muere
antes que yo, a Juan.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el
asignatario no ha querido excluir los dems. Por esto, el art. 1157 previene: La
sustitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar
el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar;
salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.

Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar:

La sustitucin vulgar est sometida a las reglas que se indican sucintamente a
continuacin:
 113

a) La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un

sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto (art. 1158).
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las
mismas cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto
(art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador puede
decir: Lego mi casa a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego, o bien: Lego mi fundo a
Pedro y Diego, y si faltan pasar a Juan.
c) Si se sustituyeren recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos,
la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (art. 1160), y
d) En todo caso, la sustitucin debe ser expresa. Los descendientes del
asignatario que a su vez lo era del testador no se entendern sustituidos a ste, salvo
que el testador haya expresado voluntad contraria (art. 1162).

Sustitucin Fideicomisaria:
Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin
se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria (art.
1164).
La sustitucin fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (art.
1164, inc. 2).

Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria:

La sustitucin fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
a) El art. 745 prohbe la constitucin de fideicomisos suceviso y si de hecho se
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la
expectativa de los dems.
Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condicin se
cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art. 1165,
inc. 1), y
b) El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan (art.
1165, inc. 2).
Esta regla la haba ya formulado el Cdigo al ocuparse del fideicomiso; el
fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno sobre el
fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art. 762)
 114

Representacin, transmisin, acrecimiento y sustitucin:

a) El derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin abintestato,
mientras que la sustitucin y el acrecimiento slo caben en la sucesin testamentaria.
Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representacin y de
transmisin pese a que este ltimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la
abintestato.
En el derecho de representacin es menester que falte el representado. En
cambio, en el derecho de transmisin no falta el asignatario sino que simplemente
falleci sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y
c) Un problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede
presentarse en la transmisin, la sustitucin y el acrecimiento.
La cuestin est expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de transmisin
excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento.
Prefiere la transmisin porque en ella el asignatario no falta; existi a la muerte
del testador, slo que no manifest si aceptaba o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta podrn tener lugar a la sustitucin o el
acrecimiento.
La sustitucin prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del
causante. El acrecimiento, en cambio, slo interpreta la voluntad del difunto,
suponindose que al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha
querido que nicamente estas personas sucedan en dicha cosa.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Cdigo consagra un sistema de libertad restringida de testar.

Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de
asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, slo le es lcito
disponer libremente de una parte de sus bienes, variables segn las circunstancias.
 115

Si el causante deja descendencia, ascendencia o cnyuge sobreviviente slo le es

lcito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales
descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente puede disponer con entera
libertad de todos sus bienes.

Concepto de las asignaciones forzosas:

El artculo 1167, inc. 1, dispone: Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
El causante est obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de
disposicin tiene como lmite el derecho de los asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la
voluntad contraria del testador, reducindose las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere menester.
En otros trminos, las asignaciones forzosas se suplen; se modificar o
reformar el testamento hasta donde sea necesario, y en lo dems regir plenamente la
voluntad del testador.

Cules son las asignaciones forzosas:

Las asignaciones forzosas son tres:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes y del cnyuge.

Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones forzosas,
son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido de que dispone
el testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la
herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley reserva
o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cnyuge; y la
cuarta de mejoras.
 116

Medidas de Proteccin de las asignaciones forzosas:

El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopcin de medidas
legales para impedir su violacin.
Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto:
Primero, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin de
reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la
legtima.
Un objetivo semejante persigue la formacin del acervo imaginario a que se
refieren los artculos 1185 y 1186, que disponen la acumulacin de las donaciones
revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras, y el exceso de lo
donado irrevocablemente a extraos.

Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:

a) Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (artculo 1401);
b) Disponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que se
rescindan las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a
extraos, cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (artculos 1187 y
1425);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin de
sus bienes y deber pasarse por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno,
esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (artculo 1318);
d) La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que debe
enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria podra
resultar la violacin de las legtimas (artculo 1197), y
e) La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes y los que
se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras slo podrn ceder en favor de
personas a quienes el causante pudo asignarla (artculos 192 y 1195, inc. 2).

Prdida de las asignaciones forzosas:

El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus
bienes. Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al causante de
graves ofensas.
 117

a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los

legitimarios. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a
un legitimario de todo o parte de su legtima (artculo 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por
culpa suya hubiere dado ocasin a la separacin judicial (artculo 1182, inc. Final);
c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos
(artculo 979), y
d) Por ltimo no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad
o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artculo 203 (inc. Final artculo 1182).

Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como en la

intestada:
Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesin testamentaria como
en la intestada, con excepcin de la cuarta de mejoras que requiere una expresa
declaracin de voluntad del causante.
No sera equitativo, y carecera de lgica que el testador estuviera obligado a
hacer estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de
testamento, la ley regla la sucesin.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habr de
practicarse en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley.
En cuanto a las legtimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley
establece que concurren, son excluidos y representados segn las reglas de la sucesin
intestada.

LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS 3

Alimentos forzosos o legales y voluntarios:

La obligacin de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto
voluntario del alimentante.
3
Las asignaciones forzosas con anterioridad a la Ley 19.585 eran: los alimentos forzosos, la porcin
conyugal, las legtimas y la cuarta de mejoras en el orden de sucesin de los descendientes legtimos,
naturales ascendientes y cnyuge. Ms adelante se volver sobre este punto.
 118

Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato

imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est obligado a
asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes
adecuada para su sustentacin. La ley suple la omisin en que al respecto incurra, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.

Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general:

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo
con el N 4 del artculo 959.
Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los
impuestos que gravaren toda la masa, corresponder deducir las asignaciones forzosas
de alimentos.
Excepciones:
Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que grava
la masa hereditaria:
a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que
gravarn a determinados herederos o legatarios. El artculo 1168 dispone: Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms
partcipes de la sucesin, y
b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden
ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de
alimentos constituyen una baja general en una cuanta que guarde relacin con la
fortuna del testador, el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio.
El artculo 1171, inc. 2, prescribe: Y si las que se hacen a asignatarios forzosos
fueren ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se
imputar a la misma porcin de bienes (aquella porcin que podido disponer a su
arbitrio).

Dos razones justifican que el exceso no sea baja general:

 119

El testador no debe olvidar que la asignacin tiene un carcter alimenticio y que

su cuanta ha de ser racional para la sustentacin del asignatario; en el exceso de que
habla el artculo 1171 la asignacin, en verdad, no tiene carcter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como baja
general, cualquiera que fuese su cuanta, perjudicarn obviamente a los dems
asignatarios forzosos.

Alimentos que el difunto ha debido por ley:

No cabe duda de que slo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas
acreedoras de alimentos en virtud de la ley ,que seala el artculo 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos
que el difunto ha debido por ley. Cundo puede decirse que el causante deba en
vida alimentos forzosos?.
Para algunos, los alimentos de que trata son aquellos que el alimentario exigi en
vida del causante, intentando la accin correspondiente, o le fueron pagados sin
necesidad de juicio porque el testador reconoci voluntariamente su obligacin legal de
pagarlos (Barros Errzuriz).
Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los requisitos
necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no
haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar).

Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos:

Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda un
sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los Ns 1 a 3 del
artculo 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede
haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos requiere que el
alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta
estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar
de estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los asignatarios
deben restituir lo que recibieron.
 120

El artculo 1170 resuelve la cuestin: Los asignatarios de alimentos no estarn

obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados
de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo concurrirn al pago
de las deudas despus de todos los restantes legados (artculo 1363).

Alimentos voluntarios:
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se
deducen del acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.
El artculo 1171, inc. 1, prescribe: Las asignaciones alimenticias en favor de
personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de
bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.

DERECHOS DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE:

El da 27 de Octubre de 1999 entr en vigencia la Ley N 19.585, que introdujo

una serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de derechos
hereditarios.
Esta ley derog los artculos 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras
modificaciones), reemplazndolos ntegramente. En dichos artculos se consagraba la
institucin de la porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tena derecho el
cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer.
La institucin de la porcin conyugal, durante su vigencia, dio lugar mltiples
discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo trmino, de modo
paulatino, a las controversias que se haban suscitado acerca del cmputo de ella y a la
forma de su pago.
A partir de la Ley N 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia una
porcin que depende de la existencia de descendientes y del nmero de stos (artculo
988).
 121

Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente:

La cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente
depende de la concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo;
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cnyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar:
si no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes que tambin
son legitimarios, se aplica el artculo 989 (2/3 para el cnyuge y 1/3 para los
ascendientes).

La Ley N 19.585 otorg derechos adicionales al cnyuge:

Tales derechos pueden resumirse en:
a. En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si
en la sucesin concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado
testamento, al cnyuge sobreviviente corresponder un 25% del haber partible, y a los
5 descendientes un 15% a cada uno.
b. Adicionalmente en conformidad al nmero 10 del artculo 1337, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como el mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total
de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos
de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y
vitalicios. Este derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede
transferirse ni transmitirse. Adems, el artculo 1318 dispone que, en especial, la
particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el
artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente.

Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente:

El artculo 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
 122

Vigencia de la Ley 19.585:

Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las
sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al
momento de su apertura. Por lo tanto, la institucin de la porcin conyugal sigue
vigente para aquellas herencias cuya sucesin se haya abierto hasta las 24:00 horas del
da 26 de octubre del ao 1999.

LEG TIMA S

CONCEPTO:
Con arreglo al art. 1181, legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una cuota de los
bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo universal. Esta
conclusin est expresada innecesariamente sealada en el inc. 2 del art. 1181. Los
legitimarios son por consiguiente los herederos.

QUIENES SON LEGITIMARIOS

El art. 1181 seala taxativamente quienes son legitimarios:
1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2) Los ascendientes y
3) El cnyuge sobreviviente.

En conformidad al inciso 2 el art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:

1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Esta
norma recoge un principio de justicia, no sera lgico que pudiere heredar a su hijo
aquel padre que renegaba de tal paternidad.
2. Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

FORMA COMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitimarios
enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a su tiempo.
 123

Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las

reglas de la sucesin abintestato.
El art. 1183 dispone los legitimarios concurren y son excluidos y representados
segn el orden y reglas de la sucesin intestada.

CLCULO DE LAS LEGTIMAS

Divisin de la herencia en presencia de legiti marios:
La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar, puesto
que una parte importante de los bienes est reservada para ellos.
Para determinar cmo se divide la herencia es menester distinguir si concurren
ascendientes, descendientes o cnyuge:
1. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en definitiva de
las tres cuartas pates de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre
disposicin. Ello por cuanto el Art. 1184, inc. 3, dispone que habiendo
descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervos imaginarios), se
dividir en cuatro partes, dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas
rigorosa, otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y
otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
A partir de la modificacin introducida al Cdigo Civil por la Ley N 19.585, el
cnyuge pas a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que
ocurra antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la mitad
legitimaria.
Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los
favorecidos con sta (art. 1167 N3), sean o no legitimarios. Esto significa que, por
ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca
al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras ntegra al nieto.
Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima rigorosa y beneficia,
por lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).
 124

2. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la

herencia.
La ley N19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes
con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la
porcin de bienes que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, cometi un error,
puesto que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la
herencia.
(Los clculos para determinar las legtimas y la parte de libre disposicin slo
tienen regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto de la parte
que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido
disponer libremente).

Distribucin de la mitad legiti maria:

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada y sin perjuicio de las normas especiales
para el cnyuge.

Acervo en que se calculan las legti mas:

En conformidad al art. 1184 la mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los
acervos imaginarios, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos
legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada, lo que cupiere a cada uno en esa
divisin ser su legtima rigorosa.

Acervo imaginario:
El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopcin de enrgicas medidas
encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus
respectivas asignaciones, los legitimarios, y el cnyuge sobreviviente disponen de la
accin de reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las
asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de
que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos.
 125

En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar

todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos.
Las liberalidades a favor de un legitimario tendrn como resultado una
disminucin del causal hereditario en que habrn de calcularse las legtimas de los
dems, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas a favor de extraos perjudicarn, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a
desheredarles.
Las legtimas quedarn a merced del causante. La formacin del acervo imaginario
precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de reforma del testamento,
y da a las legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas.

Mecanismo del acervo imaginario:

La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que
se trata de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y que, a no mediar
esta circunstancia, se encontraran en su patrimonio en el momento de abrirse la
sucesin.
En otros trminos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante
como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraos.
Las acumulaciones aumentarn la masa partible, puesto que a los bienes dejados
por el causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las cuotas en que
debe dividirse. En este patrimonio as reconstituido y aumentado se calcularn las
legtimas, las mejoras y la parte de libre disposicin.
a) La acumulacin de las liberalidades a favor de legitimarios hace caducar el
ttulo con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los
legitimarios los compartirn en igualdad de condiciones y quedarn borradas, en
consecuencia, las diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha
recibido. La acumulacin no se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se
considerarn como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero es
superior al valor acumulado se le pagar el saldo; en caso contrario, pagar el dficit, y
 126

b) En cuanto a las liberalidades a extraos, solamente hay acumulacin cuando

son excesivas; si el causante poda, en todo caso, disponer a favor de extraos de una
parte de sus bienes, es lgico que puede hacer liberalidades por igual cuanta, sin
perjudicar las legtimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan slo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas a extraos perjudiquen las legtimas y
mejoras, los extraos debern restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el
artculo 1187.

Denominacin:
Se acostumbra denominar primer acervo imaginario (o colacin) al que se
forma con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las
donaciones a ttulo de legtima y mejora.
Y se denomina segundo acervo imaginario al que se obtiene con la acumulacin
del exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art. 1186.
La verdad es que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la
inconsiderada liberalidad del testador a favor de extraos.

Acumulaciones que forman los acervos imaginarios:

Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y 1186,
son las siguientes:
1. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de
la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin (art. 1185).
2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos por la persona que tena
a la sazn legitimarios (art. 1186).

1. DONACIONES A TTULO DE LEGTIMAS Y MEJORAS

Acumulacin de las donaciones revocables:

El artculo 1185 dispone que se acumulen imaginariamente al acervo lquido las
donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras.
 127

A diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que constituyen un verdadero

contrato, las donaciones revocables son verdaderas asignaciones testamentarias. 4 Por ello el
cdigo trata de las donaciones revocables en el prrafo 7 del Ttulo IV, entre las asignaciones
testamentarias.
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de
revocarlo mientras viva.
a) Requisitos externos. De acuerdo al artculo 1137, las donaciones revocables pueden
otorgarse de dos formas distintas: con las solemnidades del testamento o con las solemnidades
propias de una donacin entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones revocables
son, propiamente hablando, una disposicin testamentaria (arts. 1137, 1139, 1000). Tambin
pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien reservndose el
donante la facultad de revocarla (art 1137 inc. 2).
Las donaciones entre cnyuges, sin embargo, aunque estn perpetuamente divorciados,
valen como donaciones revocables aunque se hayan hecho con el carcter de irrevocables (art
1137 inc. final y 1138).
c) Requisitos internos. La mayora de a doctrina, sobre la base del articulo 1138,
sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para dona
entre vivos. Y a su vez el donatario debe tener una doble capacidad: para ser
donatario y para ser asignatario testamentario. Creemos sin embargo que al artculo
1138 hay que darle otra interpretacin. Utiliza la disyuntiva o y no la copulativa y.
Y ello porque, coherente con el articulo 1137, el art 1138 parte de la base que la
donacin revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones
ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer caso el donante
deber tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser
donatario. En el segundo, el donante deber tener capacidad de testar y el donatario
capacidad de ser asignatario testamentario.
En caso de que se haga una donacin revocable a ttulo singular, se trata de un legado. Si
adems en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, ste pasar a ser
usufructuario (legal) (arts. 1140, 1141 y 810). Ms que un usufructuario es en verdad un
tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una condicin (la revocacin
del legado). Adems no est obligado a rendir caucin, que es algo propio de los
usufructuarios. Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario
prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario
cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos todos. En caso de una donacin
revocable a ttulo universal, la donacin constituye una herencia y el donatario como heredero

4
Les ruego encarecidamente el estudio y comprensin cabal de las donaciones revocables, por ser
aplicadas en gran parte de nuestro estudio posterior, no obstante no pueden dejar se saber nada.
 128

(art 1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa
universalidad, respecto a ella el heredero adquirira la calidad de usufructuario.
Las donaciones revocables caducan:
-Por la revocacin expresa o tcita del donante
-Por la muerte del donatario antes de la del donante (art 1143)
-Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad.
Dice Abeliuk: Por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se
acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al
donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante, no hay
necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacin
estn material, fsica y jurdicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los
bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan
en la masa de bienes y por esta razn debern acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice que las
donaciones se acumulan segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la
entrega, lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base de haber
sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, las
cosas donadas estn material y jurdicamente en el patrimonio del causante y no
procede acumulacin de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las
legtimas. Como estn en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos
efectos.

Acumulacin de las donaciones irrevocables:

La donacin irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la
tradicin, el dominio de las cosas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente salen del patrimonio del donante.
Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que
adopten.
Si se trata de donaciones con carga, no se tendr por donacin sino lo que reste,
deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta (art. 1188, inc.
1).
 129

Se equipara a una donacin el pago que hace el causante de las deudas de un

legitimario. El art. 1203, inc. 1, prescribe Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo
en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas.
La ley se refiere slo al pago de las deudas de los legitimarios que sean
descendientes del causante, la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los
legitimarios ascendientes y cnyuge.
El desembolso deber ser til y se entender que lo es cuando como consecuencia
queda extinguida la deuda.

Donaciones no acumulables:
Quedan dispensadas de la colacin las siguientes donaciones:
a) No se tomarn en cuenta los regalos moderados, autorizados por la
costumbre en ciertos das y caso, ni los dones manuales de poco valor (art. 1188, inc.
2);
b) Tampoco se tomarn en cuenta los presentes hechos a un descendiente con
ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, inc. 3);
c) No se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para la
educacin de un descendiente. El art. 1198, inc. 2, dispone que no se tomarn en
cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.

Frutos de las cosas donadas:

Art. 1205.

Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora:

Las donaciones se acumulan a condicin de que se hagan a ttulo de legtima o
mejora.
El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cundo la donacin tiene
este carcter, pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.
 130

En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario,
que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que conste
de un modo autntico que se han hecho a ttulo de mejora.
Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas
de un legitimario que es descendiente, se imputarn igualmente a la legtima, salvo que
el donante o testador haya expresado su intencin que se consideren como una
mejora.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolver la donacin revocable
o irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente
o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo suceder si el donatario, descendiente
o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad o repudiacin.
Se concluye de estas normas que donacin a ttulo de legtima o mejora es aquella
que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesin, tena la calidad de legitimario del
donante.

Donaciones a ttulo de legtima:

Las donaciones en razn de legtima son las que se hacen a legitimarios. Para que
la donacin se entienda en razn de legtima es menester que el donatario sea un
legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesin y que concurra a la
herencia.
a) Es menester, en primer trmino, que el donatario tenga la calidad de
legitimario.
Con estricta lgica el art. 1200, inc. 1, dispone: Si se hiciere una donacin
revocable o irrevocable, a ttulo de legtima, a una persona que no fuere entonces
legitimaria del donante, y el donatario no adquiere despus la calidad de legitimario, se
resolver la donacin.
b) Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario, al
tiempo de abrirse la sucesin.
 131

El art. 1198, inc. 1, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables,
hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su
legtima.
La disposicin establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la
donacin, pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante.
El art. 1200, inc. 2, prescribe que se resolver la donacin hecha a ttulo de
legtima, al que era entonces legitimario, pero despus dej de serlo por incapacidad,
indignidad, etc. Y
c) Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del art. 1200 inc. 2.
La donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la
sucesin del donante y dej de ser legitimario por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho.
Solamente no se resuelve la donacin cuando el legitimario no puede o no quiere
suceder y deja descendencia, que le represente. El art. 1200, inc., 3 dispone: Si el
donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a
su legitima se imputaran a la de sus descendientes.

Donaciones a ttulo de mejora:

Las donaciones a ttulo de mejora, son aquellas que se hacen, a personas que, al
tiempo de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es,
tiene el carcter de descendientes, ascendientes o cnyuge, y concurren a la herencia.
a) Se requiere que la asignacin sea titulo de cuarta de mejoras. Cuando la
donacin se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la
donacin deber entenderse necesariamente a titulo de mejora. La donacin a un
nieto, cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este
ttulo.
Pero si la donacin se hace a un legitimario deber entenderse que se hace a
ttulo de legtima o mejora? Ha querido el donante solo anticiparle bienes a cuenta de
la legtima u otorgarle la ventaja de una mejora?
 132

El art. 1198 establece que todas las donaciones, revocables e irrevocables hechas
al que era a la sazn legitimario se imputaran a su legitima. En otros trminos, tales
donaciones se presumen hechas en razn legtima.
Para dichas donaciones se considera como una mejora o se entienden hechas en
razn de mejora, es preciso, que en el testamento o en la respectiva escritura o acto
posterior autentico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de mejora.

b) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o

cnyuge.
El art. 1201 inc. 1 previene: Se resolver la donacin revocable e irrevocable que
se hiciere a titulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del
donante y no lo era, y

c) Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolver igualmente la

donacin si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudacin2 (art 1201, inc. 2).

Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a titulo de mejora a una

persona que se crea cnyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad,
indignidad o reputacin. As lo dispone el texto del inc. 3 del art 1201

Forma de la Acumulacin:
La acumulacin se hace siempre valor, cualquiera que sea la naturaleza de las
cosas donadas.
Valor acumulable:
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularn
segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.

La acumulacin se hace al acervo lquido:

 133

El art. 1185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acervo

lquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto despus de deducidas las
bajas sealadas en el art. 959.
Se derivan de este hecho importantes consecuencias:
a) Los valores acumulados no contribuirn al pago de las deudas hereditarias;
b) No se tomarn en cuenta para establecer el monto de las asignaciones
alimenticias forzosas.

2. EXCESO DE LO DONADO IRREVOCABLEMENTE A EXTRAOS

Requisitos de la acumulacin
La acumulacin de las donaciones entre vivos a extraos se produce cuando
concurren los siguientes requisitos:

1. Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donacin, y

2. Que la donacin sea cuantiosa o excesiva.

1. Presencia de legiti marios:

Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por quien tena legitimarios al
momento de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar si el que
tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos.
La persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones,
sin perjudicar las legtimas, entonces inexistentes. Concordante con esta idea, el art.
1424 dispone que no se resolver la donacin porque despus de ella le hayan nacido
al donante uno o ms hijos.

2. La donacin ha de ser excesiva:

Las donaciones a extraos deben ser excesivas; pero no se acumular la donacin
misma sino el exceso.
 134

Cuida el art. 1186 de establecer cundo las donaciones se reputan excesivas; lo

son cuando el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y del acervo imaginario.
De este modo, se formar el acervo lquido y se le harn, si procede, las
acumulaciones previstas en el art. 1185 al valor resultante se agregarn las donaciones
irrevocables a extraos, las donaciones sern excesivas si sobrepasan la cuarta parte del
acervo as formado. El art. 1186 concluye que tendrn derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin
de las legitimas y mejoras.
Ntese que la disposicin no considera las donaciones a extraos aisladamente,
sino el conjunto de tales donaciones. Habr que sumarlas todas para agregarlas al
acervo, y
Obsrvese, adems, que el art. 1186 establece que se sumara el valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razn
legtimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo
donado a extraos, deber, obviamente, sumarse al acervo lquido.

Primer Ejemplo

Acervo liquido o imaginario $100.000

Donaciones a Extraos $20.000
Suma del acervo y donaciones $120.000
Cuarta parte $30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las
donaciones y el acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a
extraos son excesivas.

Segundo Ejemplo:

Acervo liquido o imaginario $100.000

Donaciones a Extraos $60.000
Suma del acervo y donaciones $160.000
 135

Cuarta parte $40.000

Lo donado excede, en este segundo ejemplo de la cuarta parte de la suma del

valor de las donaciones y del acervo lquido o imaginario; por tanto, el exceso debe
acumularse para computar las legtimas y mejoras.

De este modo resulta:

Acervo liquido o imaginario $100.000

Donaciones a Extraos $20.000
Suma del acervo y donaciones $120.000
Mitad legitimara $60.000
Cuarta de mejoras $30.000
Cuarta de libre disposicin $30.000

Rescisin de las donaciones excesivas a extraos

En el ejemplo recin propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre
disposicin. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que el
causante pudo disponer libremente y menoscabe las legtimas y mejoras.

Tercer ejemplo:

Acervo liquido o imaginario $100.000

Donaciones a Extraos $100.000
Suma del acervo y donaciones $200.000
Cuarta Parte $50.000
Exceso donado $50.000

As resulta:
 136

Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $150.000

Mitad legitimara $75.000
Cuarta de mejoras $37.500
Cuarta de libre disposicin $37.500

El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin y en parte la cuarta

de mejoras.

Cuarto Ejemplo:

Acervo liquido o imaginario $100.000

Donaciones a Extraos $200.000
Suma del acervo y donaciones $300.000
Cuarta Parte $75.000
Exceso donado $125.000

As resulta:

Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $225.000

Mitad legitimara $112.000
Cuarta de mejoras $56.250
Cuarta de libre disposicin $56.250

Esta vez el exceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin y de

mejoras y an vulnera la mitad legitimara.

En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187: Si fuere tal el exceso que no
slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio sino
que menoscabe las legitimas rigorosas o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los
legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los
 137

donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando
por los ms recientes.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin, se
frustrarn las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden,
ser menester que los donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las
legtimas y mejoras puedan ser ntegramente satisfechas.

Acumulaciones y rescisin de las donaciones

El exceso de lo donado irrevocable a extraos se acumula al acervo lquido o
imaginario. La acumulacin es puramente numrica mientras este exceso no absorba
totalmente la parte de libre disposicin.
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legitimas o mejoras, los donatarios
deben restituir bienes a la masa y la acumulacin de estos bienes no ser numrica sino
que real o fsica.

Recurdese el ejemplo segundo:

Acervo liquido o imaginario $100.000

Exceso donado $20.000
Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $120.000
Mitad legitimara $60.000
Cuarta de mejoras $30.000
Cuarta de libre disposicin $30.000

La cuarta de libre disposicin asciende a $30.000 y el exceso a $20.000. Este

exceso se carga a la cuarta de libre disposicin y quedara un sobrante de $10.000 para
satisfacer otras liberalidades del testador.

Vase Ahora el ejemplo tercero:

Acervo liquido o imaginario $100.000

Exceso donado $50.000
 138

Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $150.000

Mitad legitimara $75.000
Cuarta de mejoras $37.500
Cuarta de libre disposicin $37.500

Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre disposicin

alcanza slo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los donatarios deben reintegrar
a la masa para que puedan enterarse las legitimas y mejoras que, en conjunto
ascienden a $112.500

Vase el ejemplo cuarto:

Acervo liquido o imaginario $100.000

Exceso donado $125.000
Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $225.000
Mitad legitimara $112.000
Cuarta de mejoras $56.250
Cuarta de libre disposicin $56.250

El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre disposicin

es de $56.250, los donatarios debern restituir la cantidad de $68.750.
Para la restitucin de estos excedentes se proceder en contra de los donatarios,
comenzando por los ms recientes.
La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2).

LA S LEG TIMA S

La legtima puede ser rigurosa y efectiva.

LEGITIMA RIGOROSA
 139

Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin de la

mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las
deducciones y agregaciones que seala la ley. Se dividir por cabezas o estirpes entre
los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada, y lo que cupiere a cada
uno en esa divisin ser su legitima rigorosa.
La legtima recibe esta denominacin porque es el mnimo que debe llevar el
legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple con perjuicio de las
disposiciones expresas del testamento.

La legti ma rigorosa no es suscepti ble de modalidades

La legtima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin
restricciones o limitaciones de ninguna especie.
El art. 1192, inc. 1, establece perentoriamente: La legtima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
Aade el art. 1192: Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el
testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1195.
El testador puede, entonces, imponer los gravmenes que desee sobre los dems
bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial
del art. 1195, y
b) Sobre lo que se d al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no
podr el donante imponerle gravmenes a su arbitrio porque tales donaciones
debern considerarse como anticipos a cuenta de legtima o mejora.

Prioridad en el pago de la legti ma rigorosa

Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre otra asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego se pagarn las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras y a la de libre disposicin. El art. 1189, en efecto, prescribe: Si la
suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo
imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin.

Incremento de la legti ma rigorosa por falta de otros legiti marios

 140

El art. 1190, inc. 1, dispone: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su

legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no
tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la
mitad legitimaria, y contribuir a formar las legitimas rigorosas de los otros.
La mitad legitimaria se distribuye entre lo legitimarios con prescindencia del
incapaz, del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la
herencia, la mitad legitimaria se dividir por dos.
El aumento de las legitimas tiene lugar cuando falta un legitimario y no tiene
descendencia con derecho a representarle. Por el contrario, si la tuviere, estos
descendientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte.

La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le

corresponde, no deja de ser una legtima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legtimas pues disminuye
el nmero de legitimarios.
LEGTIMA EFECTIVA
Se llama legitima efectiva la porcin que corresponde a un legitimario en la mitad
legitima aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo
disponer a titulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la
disposicin.
El Art. 1191 dispone: Acrece a las legitimas rigorosas toda aquella porcin de
bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras, o con absoluta
libertad, y no ha dispuesto o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legitimas rigurosas se llaman legitimas efectivas.
El inciso final del artculo 1191 seala que: Si concurren, como herederos,
legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este articulo prevalecern
las reglas contenidas en el Titulo II de este libro.
Hoy da, el artculo 990, dispone que si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos, por lo que no
cabe plantearse la hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no
lo sean. No obstante ello el legislador de la ley N 19.585 no suprimi este inciso.
 141

LA S MEJ ORA S

CONCEPTO:
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar en la sucesin de
los descendientes, ascendientes, y del cnyuge (Art. 1167, N 3).

CUANTA DE LAS MEJORAS:

La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legitimas; es la cuarta
parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el Art.
959(bajas generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los artculos
1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (Art. 1184).
Todo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable a las mejoras.

EL PARTICIPE DE LA CUARTA DE MEJORAS PUEDE SER HEREDERO O

LEGATARIO:
El legitimario es siempre heredero. El participe de la cuarta de mejoras puede ser
heredero o legatario.
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alcuota de
ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la
cuarta de mejoras, es un legatario.
QUIENES PUEDEN SER ASIGNATARIOS DE MEJORAS:
Con anterioridad a la reforma de la ley N 18.802, los asignatarios de la cuarta de
mejoras deban ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la
calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, tambin puede ser asignatario el cnyuge sobreviviente.
La ley N 18.585 incorporo a los ascendientes como asignatarios forzosos de
cuarta de mejoras.
El Art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras:
a) Los descendientes
b) Los ascendientes
 142

c) El cnyuge.

Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin. El Art.

1195, Inc. 1, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la
distribucin que quiera entre sus descendientes, cnyuge y sus ascendientes; podr
pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.

LA CUARTA DE MEJORAS REQUIERE LA PRESENCIA DE ASIGNATARIOS

DE ELLA:
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 1184, Inc. 3, una cuarta parte de la
herencia puede ser destinadas para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios este obligado a disponer
de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos,
el causante puede favorecerlos asignndoles tal o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia
de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta
de mejoras l o los nietos.

LAS MEJORAS CABEN SOLAS EN LAS SUCESIONES TESTADAS:

La cuarta de mejoras solo existe en la sucesin testada, requiere una expresa
declaracin voluntad del testador.
A falta de esta manifestacin de voluntad la porcin de bienes que constituira la
cuarta de mejoras acrecer a las legtimas conforme al art6. 1191.
La mitad legitimara se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de
sucesin intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las
mismas reglas. No ocurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo
dispuesto por el testador y no tiene cabida la representacin.
LA CUARTA DE MEJORAS ADMITE CIERTAS MODALIDADES:
La legtima rigorosa no es susceptible de plazos, modo, condicin o gravamen
alguno (Art. 1192 Inc. 1). La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas
modalidades.
 143

El Art. 1195 Inc. 2, previene: Los gravmenes impuestos a los participes de la

cuarta de mejoras sern siempre a favor del cnyuge, o uno o ms de los descendientes
o ascendientes del testador.
En otros trminos, los gravmenes deben ceder necesariamente a favor de
personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS:

La ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos de sucesin futura
(Art. 1463). Sin embargo el causante puede convenir que no depondr de la cuarta de
mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por excepcin, en los trminos del
Art. 1204.
Dice el artculo 1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviene a su promesa, el favorecido con esta tendr derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimento de la promesa, a
prorrata de lo que su infraccin aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y
el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pblica.
La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribucin que hace la ley, El Art.
1204, Inc. 2 es concluyente: Cueles quieras otras estipulaciones sobre la sucesin
futura, entre un legitimario y el que debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el
cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de
legitimario al tiempo de celebrarse el convenio.
Supngase que el causante tena tres hijos, A, B y C. Prometi a A no disponer de
la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente a favor de B. A tiene derecho para
demandar de B el tercio de la referida cuarta.

Por ejemplo:
Acervo lquido o imaginario $120.000
 144

Mitad legitimaria $60.000

Cuarta de mejoras $30.000
Cuarta de libre disposicin $30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habra correspondido si el causante no

hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de 10.000.

PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS

Sealamiento de los bienes que deben enterar las legiti mas:

De acuerdo con el Art. 1197, el que deba una legitima podr en todo caso sealar
las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a
persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
De este modo, el testador podr decir: Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su
legtima, la hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin arbitraria
importara una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo,
se perjudica al legitimario a quien deben estregarse en pago de su legtima; si se les
asigna un valor exiguo, se perjudica a los dems legitimarios.
La facultad de delegar las especies es indelegable.

Casos en que lo dado en razn de legti mas es inferior a la mitad

legiti maria:
El Art. 1189 dispone: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legitimas no
alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacara de los bienes con
preferencia a toda otra inversin, o lo que es igual, deber antes que nada completarse
las legitimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:

Acervo lquido $100.000

Donacin irrevocable al legitimario A $40.0005

5
Tener presente que algunos apuntes registras errneamente esta cifra (no obstante Mara Loreto Polack ya lo
debe haber corregido).
 145

Acervo Imaginario $140.000

Mitad del Acervo $70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad del

acervo imaginario.
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $30.000 que faltan para
completar las legtimas.

Caso en que lo dado en razn de legti mas excede de la mitad

legiti maria:
En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razn de legitimas excede
de la mitad legitimaria, se aplica la regla del Art. 1193.: Si lo que se ha dado o se da en
razn de legitimas, excediere a la mitad de acervo imaginario, se imputara a la cuarta
de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios.
Conforme al inciso 2 del Art. 1193 si lo que se ha asignado al cnyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde
en atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber pagarse tambin con
cargo a la cuarta de mejoras.

Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de

mejoras:
Puede suceder que lo que se ha dado a titulo de mejoras excede de la cuarta
parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el
excedente se sacara de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda inversin
que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la
diferencia de que habla el articulo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta
parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputara a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya
destinado.

Reduccin de las legti mas y mejoras:

 146

Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible completar

las legtimas o mejoras, en otros trminos, el causante hubiere dispuesto de ms que el
caudal hereditario, no cabe otra solucin que reducir las legtimas y mejoras.
El art. 1196 dispone: si no hubiere como completar las legitimas y mejoras,
calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajaran unas y otras a
prorratas.

Imputacin de los valores acumulados:

Los valores acumulados a la masa se imputaran al haber del heredero que los
colacion.
El heredero que colaciona liberalidad es deudor de la sucesin del valor
acumulado. Por otra parte, la sucesin le adeuda su respectivo haber. Estas
obligaciones mutuas se sompesan y se exigen hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendr derecho a
recibir el saldo; si es inferior deber pagar la diferencia.

Ejemplo:

Acervo lquido $40.000

Donacin irrevocable al hijo A $45.000
Donacin irrevocable al hijo B $15.000
Acervo imaginario $100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputndosele la donacin

que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.
El haber de A se pagar con $45.000 valor de la donacin colacionada, ya
recibidos, y con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterar con $15.000, valor de
la donacin irrevocable y con su saldo de $35.000.

Imputacin a la legti ma:

Si la donacin acumulada es a titulo de legtima, el valor acumulado se imputar a
la porcin de bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima en la sucesin
del donante.
 147

El art. 1198 establece que, en principio, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn
a su legtima.
Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus descendientes (Art.
1200. Inc. 3).
La imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a suceder
como legitimario. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien no era
legitimario del donante y despus no adquiere esta calidad (art. 1200, Inc. 1) y al que
dej de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. (art. 1200, Inc. 2).

Imputacin a mejoras
Cuando la donacin es a ttulo de mejoras, el valor acumulado deber imputarse a
lo que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto a titulo de mejoras.
No es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de mejoras y por
tal motivo se resuelve la donacin que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que
se crea descendiente o ascendiente del donatario y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha
llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad,
indignidad, o repudiacin (art. 1201).
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intencin
que el pago hecho por l en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente
no se impute a la legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
considerarn como mejoras. Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago
de la deuda de $100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su legtima. Los $100 se
imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se comenta,
hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o
una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la
deuda del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa
disposicin de aquel, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre
como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre
primar al respecto lo dispuesto por el testador.
 148

Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor

acumulado:
Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas,
la compensacin entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene,
lgicamente, derecho a que se le complete su haber.
El Art. 1206, Inc. 1, dispone: Si al donatario de especies que deban imputarse a
su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan
las mismas especies, tendr derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podr obligar
a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.

Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor

acumulado:
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la
compensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra; el donatario debe
pagar este alcance.
El art. 1208, Inc. 2, prescribe Y si le cupiere definitivamente una cantidad
inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a
su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir
la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que
restituye excediere al saldo que debe.

Imputacin de los legados:

Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razn que parte de ella. Por
esto, no los menciona el Art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que todos los
legados, hechos aun legitimario se imputan a su legtima, a menos que en el
testamento o en acto posterior autentico aparezcan que el legado ha sido a ttulo de
mejoras.
Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que el testador
desea que se imputen a mejoras, es absurda porque conduce a la anulacin del legado.
El legado resulta puramente nominal.

Ejemplos:
 149

Acervo lquido $ 100.000

2 hijos: legado al legitimario A $ 20.000
A y B Mitad legitimaria. $ 50.000
Legitima de A . $ 25.000
El legado no se acumula pero se imputa a la legtima. El legitimario A entera su
legtima con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000. El legado no tiene
ms alcance que un sealamiento de bienes con que ha de enterarse la legtima.

Quienes aprovechan de la formacin del acervo imaginario:

El Art. 1199 dispone: La acumulacin que se ha dado irrevocablemente en razn
de legtima o de mejoras, para el cmputo prevenido en el articulo 1185 y siguientes,
no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo
que el de legtima o mejora.
El aumento del acervo, consecuencial de la acumulacin, incrementa
proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejora.
Por Ejemplo, el causante deja 2 hijos, Pedro y Juan, en vida don
irrevocablemente $40.000 a Pedro y el acervo lquido asciende a $100.000, el acervo
imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se calcula sobre $140.000 y no
sobre el acervo lquido de $100.000.
El provecho de computacin o cuanta ser suficiente cada vez que en la masa
haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las
donaciones irrevocables sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan
puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donacin a
Pedro.
Ser insuficiente, en cambio, cuando la asignacin a ttulo de legtima o de mejora
deba enterarse con los valores acumulados. Supngase que el causante dej bienes por
valor de $40.000 y don irrevocablemente a su hijo Pedro $100.000. Como en el
ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el haber de cada asignatario
asciende a $70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los
bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin
para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores
acumulados. Juan enterar su haber con los $40.000 que existen y con $30.000 que
debe pagarle Pedro. En otros trminos, se le completar su haber adjudicndole un
crdito en contra del asignatario que colacion la donacin.
 150

Los asignatarios de la parte de libre disposicin se aprovechan de la

acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtima y de mejoras?
Dice Abeliuk: Hay quienes opinan que esta acumulacin de las disposiciones
benefician no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la
parte de libre disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las
cuartas del artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente
la de libre disposicin.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre
las donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la
parte de libre disposicin al tenor del art. 1199, segn el cual La acumulacin de lo
que se ha dado irrevocablemente en razn de legtima o de mejoras, para el cmputo
prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a
los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora. Esta acumulacin
slo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la
parte de libre disposicin.
Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables quiere
decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en
consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de
libre disposicin.

Acreedores hereditarios:
La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No se
benefician, en ningn sentido de la acumulacin.
La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta de los
crditos; se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.
En nota al proyecto de 1853, deca Bello: Los acreedores hereditarios no tienen
accin alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona
y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo.
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han
salido el patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones
irrevocables, deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria.
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio del
deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos
del causante, responsables de sus deudas. De este modo, los acreedores podrn
 151

perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes donados

irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes donados.
La regla del art. 1199, en relacin con los acreedores hereditarios, viene hacer
plenamente verdad slo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.

EL D ESH EREDA MIEN TO

El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el

desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para privar a
los legitimarios de su legtima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le
haga vctima la infraccin de sus elementales deberes.
No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una
grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: Es una disposicin testamentaria en que
se ordena que un legitimario sea privado del todo a parte de su legtima. Habra que
agregar en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la Ley.

REQUISITOS:
a) Una clusula testamentaria;
b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificacin de la causal, y
d) Prueba de la causal.

En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa legal,

expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2, establece que no valdr el desheredamiento que no se
conforme a las reglas legales.

CAUSAS LEGALES DEL DESHEREDAMIENTO:

El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 seala
taxativamente. Tales son las nicas causas del desheredamiento, segn se desprende
del inciso 1 de la citada disposicin.
 152

En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un

descendiente; los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados slo por las 3
primeras.
Las causales legales son las siguientes:
1) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes (art. 1208 N 1);
2) Por no haberlo socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo
(art. 1208 N 2)
3) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N 3);
4) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo (art. 1208 N 4); y
5) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva, o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin del desheredado (art.1208 N 5).

ESPECIFICACIN DE LA CAUSAL:
La causal del desheredamiento debe sealarse especfica y nominativamente en el
testamento. En otros trminos, el testador debe sealar con precisin los hechos que lo
motivan, la razn de ser del desheredamiento.
El art. 1209 proclama que no valdr ninguna causa de desheredamiento
mencionado en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento
especficamente.

PRUEBA DE LA CAUSAL:
Por ltimo, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede
haberse producido en vida del testador o producirse despus de su muerte, por las
personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209 Inc. 1).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no
reclama su legtima en el plazo legal. Este plazo es de 4 aos contados, regularmente,
desde la apertura de la sucesin. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesin se
abre, el plazo se contar desde el da en que haya cesado su incapacidad de
administrar (art. 1209, inc. 2).
 153

La excepcin se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del desheredado

importa un reconocimiento implcito de la justicia del desheredamiento; b) los
asignatarios que estn en posesin de la legtima, sin que nadie les perturbe, no tienen
inters en entablar un juicio de desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en 4 aos
porque es el tiempo en que prescribe la accin de reforma del testamento de que
disponen los legitimarios para reclamar su legtima. Prescrita la accin, el legitimario
no puede reclamar la legtima de que el desheredamiento le ha privado y ya no ser
menester acreditar los hechos constitutivos de la causal.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO:

Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el
testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio:
a) El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto
fundamental;
b) El desheredado queda privado, adems, de todas las asignaciones por causa
de muerte, esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador (art. 1210 Inc. 1);
d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepcin a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N 3); y
e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en
los casos de injuria atroz (art. 1210 Inc. 2).

REVOCACIN DEL DESHEREDAMIENTO:

El desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera
otra disposicin testamentaria, total o parcialmente.
El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tcitamente el
desheredamiento por haber intervenido reconciliacin ni ser admitido el desheredado
a probar que el testador tuvo la intencin de revocarlo.

REVOCACI ON Y REFOR MA D EL TESTA MEN TO

REVOCACION DEL TESTAMENTO:

 154

El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones

contenidas en el testamento.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables y no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad de
revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razn de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la libertad de
testar; las maniobras de toda ndole que se empleen para torcer la voluntad del
testador pierden gran parte de su eficacia si ste, en cualquier tiempo, puede derogar
las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza y del engao.
La revocacin es el nico medio de haber invlido un testamento otorgado
vlidamente, es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no
adolece de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin,
en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las disposiciones, pero no a las declaraciones que el
testamento contenga, mxime cuando crean derechos a favor de terceros, como es el
caso tpico del reconocimiento de un hijo.

Formalidad de la revocacin:
La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se
pretende dejar sin efecto.
El art. 1213 inc. 1, dispone: El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte por un testamento solemne o privilegiado.
La disposicin no es afortunada en su redaccin: 1) porque el testamento
solemne puede ser tambin revocado tcitamente por otro testamento, y 2) porque
es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento
solemne o privilegiado.
El Cdigo Civil debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr revocarse,
en todo o parte, por un testamento posterior.

Revocacin hecha en un testamento privilegiado:

 155

La revocacin puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o

privilegiado.
Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una causal
tpica: la caducidad.
Qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que caduca?
El art. 1213 contesta a esta interrogacin: la revocacin que se hiciere con un
testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y subsistir el
anterior.

Revocacin del Testamento Revocatorio:

El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno, Revivir el primitivo
testamento?
El art. 1214 responde: Si el testamento que revoca un testamento anterior es
revocado a su vez no revive por esta revocacin el primer testamento a menos que el
testador manifieste voluntad contraria.

Revocacin total y parcial:

La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212.inc. 3)
La revocacin es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan sin
efecto todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando el testador deroga slo algunas disposiciones,
dejando otras vigentes.
Si la revocacin es total, la suerte de los bienes se regir ntegramente por las
reglas de la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y parte
intestada.

Revocacin expresa y tcita:

La revocacin puede ser expresa o tcita.
La revocacin es expresa cuando el testador declara explcitamente que deroga
sus disposiciones total o parcialmente.
 156

La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas

disposiciones les impide coexistir y ser ejecutadas simultneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita del
interior por el mero hecho de otorgarse. El artculo 1215 previene: Un testamento no
se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores.
Es lgico que as sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las
anteriores y no las contradigan. La revocacin tcita se producir slo cuando exista tal
contradiccin.
El artculo 1215, inc. 2, dice: Los testamentos posteriores que expresamente no
revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean
incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.
La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la
absoluta imposibilidad de una ejecucin simultnea de las disposiciones de diversos
testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior
lega el usufructo. La segunda resulta de la intencin del testador como si un primer
testamento lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no es
posible considerar a Pedro y a Juan como legatarios, porque la intencin del testador
es, sin duda, dejar ntegramente el inmueble a Juan.

Reglas especiales aplicables a los legados

Sin perjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas especiales
para su revocacin:
a) El legado se entiende revocado por la enajenacin de las especies legadas, por
acto entre vivos ( art. 1135, inc.2 )
b) Se entender revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa
legada ( art. 1135, inc. 4 )
c) El legado de un crdito se considera revocado si el testador le cobra o recibe
el pago ( art. 1127), y
d) La misma regla rige para el legado de liberacin (art. 1129).

REFORMA DEL TESTAMENTO

 157

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una
accin que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando
el testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser
modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por
ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, se suplen aun con desmedro de
las disposiciones expresas del testamento (art. 1167).
La accin encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las
asignaciones forzosas, es la accin de reforma del testamento.

A quines corresponde la accin de reforma:

a) La accin de reforma corresponde, en primer trmino, a los legitimarios para
proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legtima.
El artculo 1216 dispone que los legitimarios a quienes el testador no ha dejado
lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el
testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos).

b) La accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,

debe tenerse presente que, conforme a la regla del artculo 1195, el testador puede,
con la cuarta de mejoras, hacer la distribucin que quiera entre sus descendientes, su
cnyuge y sus ascendientes, y podr pues, asignar a uno o ms de ellos toda la dicha
cuarta con exclusin de los otros.
Violar el testador la asignacin forzosa cuando disponga de la cuarta de mejoras
a favor de otras personas que las sealadas en dicho artculo 1195.
Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios,
puesto que el artculo 1220, dispone: si el que tiene descendientes, ascendientes o
cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras
personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el
testamento, y se les adjudique dicha parte.
Parece extrao, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a
personas que no son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar de la
 158

infraccin de esta asignacin forzosa. La razn de esta aparente anomala es, sin
embargo, obvia.
Conforme al artculo 1191, acrece a las legtimas rigorosas para formar las
legtimas efectivas todo aquello de que el testador dispuso a ttulo de mejoras, pero ha
quedado sin efecto la disposicin.
De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador
indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porcin de bienes incrementa las legtimas
rigorosas, o, en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no
reportaran ningn provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de
accin.
Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el
testador le habra asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao. La
simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de
la accin de reforma del testamento.

c) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas.

Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a
que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el
hecho importar una reforma del mismo (Claro Solar).

Contra quin se ejercita la accin:

Se dirige la accin de reforma -accin personal- contra las personas a quienes el
testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte
del testador, cuando se abre la sucesin y comienza el testamento a surtir sus efectos.

Objeto de la accin:
La accin de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificacin de
las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo dems, el testamento
subsistir:
 159

a) El art. 1217 prescribe que, en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su
legtima rigorosa, o la efectiva en su caso.
Reclamarn los legitimarios la legtima rigorosa cuando el causante dispuso
legtimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposicin.
En cambio, la accin tendr por objeto reclamar la legtima efectiva, cuando el
testador no asign la cuarta de mejoras o la porcin de que pudo disponer libremente,
o no ha tenido efecto su disposicin;

b) El art. 1217, inc. 2, prescribe: el legitimario que ha sido injustamente

desheredado, tendr adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredacin.
El legitimario que ha sido injustamente desheredado deber pedir la reforma del
testamento, obtener su legtima rigorosa o efectiva y, adems, las donaciones
comprendidas en el desheredamiento.

Entero de las legti mas:

El art. 1219 expresa: Contribuirn a formar o integrar lo que en razn de su
legtima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado.
Dice Pablo Rodrguez: Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de
que la lesin que sufre el legitimario que deduce accin de reforma deriva de un
provecho que el causante otorg a los dems legitimarios, hiptesis muy especfica que
excluye la posibilidad de que la accin se interponga en contra de un tercero que no es
legitimario o contra uno de entre varios legitimarios.

Prescripcin de la accin de reforma:

La prescripcin de la accin de reforma es de aquellas prescripciones de corto
tiempo a que se refiere el art. 2524:
El plazo de la prescripcin es de cuatro aos y se cuenta, para los legitimarios,
desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios (art. 1216, inc.1)
Para el cnyuge sobreviviente se contar el plazo desde que conoci el
testamento, ya que no es posible que ignore su condicin de marido o mujer del
difunto.
 160

Contrariamente a la regla el art. 2524, esta prescripcin de corto tiempo se

suspende a favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2, dice: Si el legitimario, a la
apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la
accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos, contados desde el da en que
tomare esa administracin. El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.
La regla del art. 1216 est ntimamente relacionada con la del art. 1209, que
declara innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no
reclama su legtima, pasados cuatro aos desde la apertura de la sucesin o desde que
cesa su incapacidad. La accin para reclamar de un desheredamiento ilegal o para
reclamar la legtima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.

La Pretericin :
La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que
por ley le corresponde y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de motivos
para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habr de
corresponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el haber pasado en silencio a un legitimario
deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima.
Como el preterido tiene ipso jure su legtima, no necesita entablar la accin de
reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de la accin de
peticin de herencia.
La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima rigorosa
cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido
asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones
en que el testador asign legtimamente a la cuarta de mejoras y la de libre disposicin,
y
El preterido conservar adems las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado (art. 1218, inc. 2).

A PERTURA DE LA SUCESIN , ACEPTACIN Y REPUD IACIN

D E LA S A SIGN ACION ES
 161

Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las asignaciones, esto

es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.

MEDIDAS DE SEGURIDAD

Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se
cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y
acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos
de carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo y permanente:
la guarda y aposicin de sellos, la declaracin de herencia yacente y la faccin de
inventario.

1. Guarda y aposicin de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C)

La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de gnero
fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin
rotura un mueble, una pieza o casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que estn
colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos.
La guarda de las llaves se har en poder de una persona de notoria probidad y
solvencia que el juez designe o en el oficio del secretario del juzgado (art.875 inc. 2
del C.P.C)
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposicin de sellos pueden reemplazarse
por el depsito de las especies en un banco o en arcas del Estado.

Quin puede solicitar esta diligencia_

El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesin, todo el que tenga inters
en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr solicitar que se guarden bajo llave y
sello los muebles y papeles de la sucesin.
 162

Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se
guarden bajo llave y sello (art. 1284).

Cmo se realiza la diligencia:

La diligencia de guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el ministerios del
juez con las solemnidades legales (arts. 1222 inc. 3 y 1223 del C.C y arts. 872 a 874 del
C.P.C).

Trmino de la guarda y aposicin de sellos:

La guarda y aposicin de sellos es una medida de seguridad eminentemente
provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarn bajo llave y sello hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios y el art. 1223 insiste
en que la diligencia se podr practicar hasta el correspondiente inventario.

Gastos de la guarda y aposicin de sellos:

Art. 1224.

2. La herencia yacente (arts.885 y 886 del C.P.C)

Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que fue
deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delacin y la aceptacin, no hay
solucin de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante
al causahabiente.
Pero esto es una ficcin. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad;
mientras pende la aceptacin, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante
haya designado una persona que los tenga a su cuidado.
La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema
prctico y proveer a la conservacin del patrimonio hereditario.

Requisitos para declarar yacente la herencia:

 163

Art. 1240. Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:

a) Que se haya producido la apertura de la sucesin;
b) Que transcurra el plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada por
ningn heredero universal o de cuota, y
c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado
el cargo, dentro del mismo plazo.

Trmites para que se declare yacente la herencia:

La declaracin de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del ltimo domicilio
del difunto.
La resolucin del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna o de la capital
de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (art 1240 inc. 1) y
comunicarse a la Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales (art.
44 del D. L N 1939, de 10 de noviembre de 1977), para que ste determine si la
herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
Publicada la resolucin debe procederse al nombramiento de un curador de la
herencia yacente.

El curador de la herencia yacente:

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus
facultades estn sealadas en los arts. 484, 487 a 490.

Cesacin de la herencia yacente:

La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se
mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la curadura por la aceptacin de la
herencia (art.491, inc. 2).
b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depsito del producto de la
venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposicin
establece que pasados 4 aos desde la muerte del causante, el juez, a peticin del
curador, podr ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el
producto en arcas fiscales.
 164

Aceptacin de uno de varios herederos:

Art. 1240, incs. 2 y 3. Para que termine la herencia yacente basta que acepte
uno de los varios herederos. No es menester que acepten todos la herencia.

Herencia yacente y herencia vacante:

Herencia yacente es la que se declara tal por resolucin judicial porque no ha sido
aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado
el cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros
herederos de mejor derecho.
Como a menudo no se presentarn herederos que acepten porque no los hay, la
herencia yacente ser, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia yacente
precede a la vacante.
El Decreto Ley N 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante
un galardn o recompensa del 30% del valor lquido de los bienes que, con este motivo,
ingresen al patrimonio fiscal.
Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a
disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes de cumplido el
plazo de prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de restitucin de lo que el
Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.

3. La faccin de inventario (arts. 858 a 865 del C.P.C.)

El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las obligaciones
del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del
fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la
sucesin.
Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la faccin de
inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin
sujecin a ninguna solemnidad.
 165

El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un

funcionario pblico, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. seala las solemnidades a que est sujeto el inventario.

Citacin de los interesados:

El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y que,
segn la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea, el
curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato,
cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un
mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus
representantes legales (art. 1255 inc. 1 parte final).
Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo que
les pareciere inexacto (art. 1255 inc. 2).

Cundo el inventario debe ser solemne:

No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cundo el
inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta ndole fluye de
diversas disposiciones.
En primer trmino, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se
practique inventario solemne, salvo que siendo todos los herederos capaces de
administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario
solemne.
De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los
herederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencia deferidas a personas
que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de
otras, se acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne (art.
1253).
 166

En fin, el art. 1766 previene que si entre los partcipes de los gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes,
ser de necesidad el inventario solemne.

Contenido del inventario:

El contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y siguientes (art.
1253).

El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los
que se inventaran:
Art. 384.

La inclusin en el inventario no es prueba de dominio:

La inclusin de bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al verdadero
dominio de ellos (art. 385).

El inventario en las gestiones de posesin efectiva:

Los herederos que no estn obligados a practicar inventario solemne o no lo
exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern acompaar inventario simple,
con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesin
efectiva (art. 880 del C.P.C.).

Gastos del inventario:

Los gastos del inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos,
constituyen una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959.
Sern de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas
personas y no a la sucesin toda (art. 1224).
 167

ACEPTACI N Y REPUD IACIN

Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o repudiarla.

La aceptacin o adicin es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de
tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiacin es el acto por el cual el
asignatario la desecha o rechaza, negndose a asumir las calidades de heredero o
legatario y las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una
tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.

CUNDO PUEDEN HACERSE LA ACEPTACIN Y LA REPUDIACIN:

La aceptacin y la repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden
verificarse.
La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se ha
deferido (art. 1226, inc. 1). Por consiguiente, si la asignacin est subordinada a una
condicin suspensiva, deber esperarse que se cumpla la condicin.
En cambio, para la repudiacin, dispone el art. 1226 inc. 2: Despus de la
muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin,
aunque sea condicional y est pendiente la condicin.
En resumen, la aceptacin slo puede hacerse desde que la asignacin se defiere,
mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la sucesin.
Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante. El art.
1226 inc. 3 dice innecesariamente: Se mirar como repudiacin intempestiva, y no
tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima
para que pueda testar sin consideracin a ella.

HASTA CUNDO PUEDE OPTARSE POR LA ACEPTACIN O REPUDIO

El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.
Pero la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como seran
los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, todo
 168

asignatario ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en

ellos, a declarar si acepta o repudia (art. 1232, inc. 1).
El asignatario deber optar en el plazo de 40 das desde la fecha de la demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en caso
de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distante o por otro
grave motivo.
Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le represente, y
acepte por l con beneficio de inventario.
Durante el plazo de 40 das, o el que seale el juez, debe decidir el asignatario si
opta por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino plazo para deliberar.
El art. 1233 dispone: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entender que repudia.

LIBERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente(art. 1225 inc. 1).
Excepciones:
a) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: se entiende
que acepta (art. 1231, inc. 1)
b) Asignatarios incapaces (arts. 1225 incisos 2 al 4 y 1236) (Muy importante el
inciso final del art. 1225 agregado por la ley 19.585).

LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DEBEN SER PURAS Y SIMPLES

La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla general, no
admiten modalidades. El art. 1227 dispone: No se puede aceptar o repudiar
condicionalmente ni hasta o desde cierto da.

INDIVISIBILIDAD DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN

La aceptacin y repudiacin son indivisibles. Este principio tiene diversas
consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (art.
1228 inc. 1).
 169

Por ejemplo, no podr el heredero del total de la herencia aceptar solamente la

mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de
transmisin, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228 inc. 2).

CASO DE PLURALIDAD DE ASIGNACIONES

Art. 1229.

FORMAS DE LA ACEPTACIN
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El cdigo formula esta distincin como
una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla
extensiva a los legados:
a) La aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de
heredero (art. 1241).
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de heredero
cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un
acto de tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formula para que
se le conceda la posesin efectiva de la herencia, y
b) La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intensin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar
sino en su calidad de heredero (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin de
cualquier efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el
heredero que no es su nimo obligarse como tal (arts. 1244 y 1230).
En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243).
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos
cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar
(art. 1232, inc. 2) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin tcita.
 170

FORMAS DE LA REPUDIACIN
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser
generalmente expresa.
El artculo 1235 dispone: La repudiacin no se presume de derecho sino en los
casos previstos por la ley.
Un caso calificado seala la ley en que se presume la repudiacin: si el heredero
se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia (art.
1233).

IRREVOCABILIDAD DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN

El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opcin, por regla
general, no puede retractarse:
La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla (art.
1234 inc. 1).
La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin enorme
que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por lesin grave la
que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art. 1234 inc. 3).
Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la
asignacin a menos de la mitad, con el natural perjuicio para el asignatario.
La irrevocabilidad de la aceptacin rige an respecto de los incapaces (art. 1234
inc. 2). En otros trminos, al igual que los capaces, slo pueden pretender que se
rescinda por fuerza, dolo o lesin.
Para la repudiacin rigen reglas anlogas: Ninguna persona tendr derecho para
que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo
representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art. 1237).

REPUDIACIN EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES

Art. 1238. La hiptesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una
sucesin ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignacin
porque el provecho de la sucesin ser absorbido por los acreedores. Es un caso de
ejercicio de la accin pauliana, para otros accin oblicua.
 171

EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN RELACIN CON LA ACEPTACIN DE

LA HERENCIA
El principio fundamental del art. 3 establece que las sentencias judiciales
producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin, ciertos
fallos judiciales producen efecto erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las
que seala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
declarada heredero o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores sin necesidad de nuevo juicio.
La declaracin judicial de la calidad de heredero, pues, produce excepcionalmente
un efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha
aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventarios.

EFECTOS RETROACTIVOS DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN

La aceptacin y la repudiacin operan retroactivamente y sus efectos se remontan
al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se definieron
(art. 1239).

CONSECUENCIAS DE LA ACEPTACIN PURA Y SIMPLE DE LA HERENCIA

El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la
calidad de tal: representa al causante, contina su personalidad, le sucede en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba
afrontarlas con sus propios bienes.
El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que
hereda.
 172

Se refiere la disposicin al que hace acto de heredero, esto es, acepta tcitamente
la herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada responsabilidad quien la acepta
expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o
tcitamente, sin previo inventarios solemne; si ha precedido ste a la aceptacin,
goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que
hereda (art. 1245, inc. 2).

EL BEN EF ICIO DE IN V EN TA RIO

El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignacin, pero el heredero,

adems, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es ilimitada y se obliga ultra vires
hereditatis.
La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para
el heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de los
acreedores del difunto.
El art. 1247 dispone: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los
herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias,
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

ES DE ORDEN PBLICO:
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; ste ha de ser quien
decida si aprovecha de sus ventajas.
El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de la
herencia. El art. 1249 establece que el testador no podr prohibir a un heredero el
aceptar con beneficio de inventario.

HEREDEROS QUE DEBEN ACEPTAR CON BENEFICIO DE INVENTARIO:

 173

Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o

hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben
necesariamente aceptar con este beneficio:
a) Las herencia deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos
pblicos deben aceptarse precisamente con beneficio de inventario (art. 1250 inc.
1);
b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a
las personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorizacin de otras (art. 1250 inc. 2),
Tener presente art. 1250 inc. 3.
c) Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de
inventario (art. 1251). Esta forma de aceptacin se justifica porque quedan
determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir.

CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS:

La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de
cmo debe aceptarse la herencia.
El Cdigo ha zanjado expresamente la cuestin. Si de varios herederos los unos
quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no todos sern obligados a
aceptar con beneficio de inventario (art. 1248).
Es la solucin ms sencilla para evitar la confusin que engendrara la dualidad de
responsabilidades de los varios herederos.

REQUISITOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO:

a) Que el heredero lo impetre expresamente;
b) Que no haya ejecutado actos que importen aceptacin de la herencia;
c) Que se practique inventario, y
d) Que el inventario sea fiel.

a) Demanda del Benefi cio de Inventario:

El heredero debe expresar su intencin de aceptar con beneficio de inventario, de
otro modo, la aceptacin debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de
inventario crea un estado de cosas de excepcin.
Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propsito
cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
 174

El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente

responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido
inventario solemne, gozar del beneficio de inventario (art. 1245 inc. 2).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia,
se presume su intencin de impetrar el beneficio de inventario.

b) Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia:

Es menester que el heredero haga la declaracin de aceptar con beneficio de
inventario sin haber ejecutado antes actos que importen aceptacin pura y simple de la
herencia.
El art. 1252 dispone: Todo heredero conserva la facultad de aceptar con
beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
La ejecucin de actos de heredero importa aceptacin que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).

c) Faccin de inventario solemne:

No basta que el heredero exprese su intencin de aceptar con beneficio de
inventario; es menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente solemne.
No ha sealado el Cdigo un plazo para efectuar el inventario; de los arts. 1245 y
1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intencin de aceptar con beneficio de inventario, pero
lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.

d) El inventario debe ser fi el:

El inventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: El heredero que en la confeccin del inventario omitiere
de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o
supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario.
Mediante la ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, el heredero perjudica
a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona hacindole
 175

responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de
los bienes que hereda.

El benefi cio de inventario produce separacin de patrimonios?

A juicio de Meza Barros, el beneficio de inventario produce una separacin de los
patrimonios del causante y del heredero. En contrario Ren Abeliuk.
La consecuencia de la primera tesis es de suma importancia. El beneficio de
inventario no solamente restringe la cuanta de la responsabilidad del heredero frente a
las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes
propios de la persecucin de los acreedores hereditarios y testamentarios los que slo
podrn perseguir los bienes que fueron del causante, pero no podrn hacer efectivos
sus derechos en los bienes propios del heredero.

El benefi cio de inventario impide la exti ncin de las obligaciones

por confusin:
Arts. 1259 y 1669. En otros trminos, el heredero beneficiario conserva el
derecho de reclamar el pago de sus crditos en el patrimonio hereditario. Su situacin
es idntica a la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero deber pagar a la
sucesin las deudas que tena para con el causante.

Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin:

El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se
subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N 4). De esta manera se
convierte en acreedor de la sucesin en lugar del acreedor a quien pag.

Responsabilidad del heredero benefi ciario:

Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al
valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario.

Cesacin de la responsabilidad del heredero benefi ciario:

Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas:
1) Por el abandono de los bienes hereditarios (art. 1261), y
 176

2) Por la inversin de los bienes sucesorios en el pago de las deudas (arts. 1262 y
1263).
Tanto el abandono como la inversin de los bienes de la herencia deben
acompaarse de una rendicin de cuentas que, una vez aprobada, pondr fin a la
responsabilidad del heredero.

ACCIN D E PETICIN D E HEREN CIA Y OTRA S ACCION ES

D EL H ERED ERO:

El heredero est dotado de diversas acciones:

a) La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que
emana directamente del derecho de herencia;
b) La accin reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por
sucesin por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c) Las acciones de que dispona el causante, contenidas en el patrimonio que el
heredero hace suyo, con excepcin de las que provienen de derechos intransmisibles.

ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecan al

causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones
que nacen de tales derechos. En consecuencia, podr reivindicar los bienes
hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son
suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la
calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender
los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condicin de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota de una
accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin de peticin
de herencia.
 177

CONCEPTO:
La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero para que se le
reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes
que la componen de que el demandado est en posesin, atribuyndose la calidad de
heredero.
Tal es la definicin que fluye del art. 1264: El que probare sus derechos a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se
le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a
sus dueos.
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que, obviamente,
debe probar su condicin de tal.
Seala la disposicin, asimismo, que la accin se dirige contra el que se pretende
heredero y en tal carcter ocupa o posee la herencia.
La norma legal establece que la accin de peticin de herencia persigue una doble
finalidad:
a) Que se adjudique al actor la herencia o, en otros trminos, que se le
reconozca la calidad de heredero, y
b) Que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes
hereditarios de toda ndole, aun aquellos que el causante era mero tenedor.

QUIEN PUEDE INTENTAR LA ACCIN:

La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, as como el ejercicio
de la accin reivindicatoria incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar que se le reconozca su derecho al total de
la herencia y la consiguiente restitucin de todos los bienes que la integran.
El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha
cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde tambin el ejercicio de la accin al cesionario del derecho de
herencia.
 178

Muerto el heredero desposedo de todo o parte de la herencia, la accin podrn

interponerla sus herederos.
En cambio, el ejercicio de esta accin est vedado al legatario. Si el legado es de
especie o cuerpo cierto, el legatario desposedo dispondr de la accin reivindicatoria;
el legatario de gnero tiene slo una accin personal contra los herederos.

CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCIN:

De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa la
herencia en calidad de heredero; en otros trminos, se dirige contra el que se
pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que
adquiri a ttulo de compraventa los bienes hereditarios, no proceder la accin de
peticin de herencia sino la accin reivindicatoria.

OBJETO DE LA ACCIN:
El objeto de la accin es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de
heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los
efectos hereditarios, en la proporcin que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveracin de que es
heredero, sea con el testamento que le designa el sucesor a ttulo universal, sea
demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las
normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).

EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

El fallo que acoge la accin de peticin de herencia da origen a diversas y
recprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el
pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la accin
reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o
mala fe.
Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud de
un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe
 179

estar el heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente
de grado ms prximo, con un derecho preferente para suceder.

RESTITUCIN DE LAS COSAS HEREDITARIAS:

La restitucin de las cosas hereditarias es la primera y lgica consecuencia del
reconocimiento de la calidad de heredero:
Comprende la restitucin de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario,
acreedor prendario, comodatario, etc. El causante deba restituir estos bienes,
obligacin que pesa sobre el heredero. La restitucin es indispensable para que el
heredero pueda cumplir esta obligacin, a su turno.
Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya
experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: Se extiende la misma accin no slo
a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que
posteriormente haya tenido la herencia.

RESTITUCIN DE LOS FRUTOS:

La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta
restitucin se aplican las mismas reglas que en la accin reivindicatoria (art. 1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos
naturales y civiles percibidos y an los que el heredero hubiera podido obtener con
mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907,
inc. 1).
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino desde la
contestacin de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe
(art. 907, inc. 3).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para
producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4).

ENAJENACIONES Y DETERIOROS:
 180

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su

responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1612 dice: el que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser
responsable de las enajenaciones y deterioro de las cosas hereditarias, sino en cuanto
le hubieren hecho ms rico, pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el
importe de las enajenaciones y deterioros.
Se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se ha aprovechado de
las enajenaciones o deterioros, como si destruyo un bosque y vendi la madera o la
lea o la emple en su beneficio (art. 906 inciso 2).

PAGO DE MEJORAS
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor, vencido se aplican, sin
variacin, las reglas de la accin reivindicatoria (art.1266).
Las mejoras deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe art. 908.
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles (art.
909), mientras que el poseedor de mala fe slo puede llevarse los materiales que pueda
separar sin detrimento de la cosa y que el heredero se rehse a pagar (art.910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe, slo
podr llevar los materiales en las condiciones recin sealadas (art. 911).
VALOR DE LOS ACTOS EJECUTADOS POR EL HEREDERO APARENTE:
Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente,
vencido en el juicio de peticin de herencia, mientras estuvo en posesin.
El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las
enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho ms rico, mientras que el poseedor de
mala fe responde de todo el importe de las enajenaciones.
Es notorio que la regla regula slo las relaciones entre el verdadero y el supuesto
heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de ste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas:
a) Pago al heredero aparente de crditos hereditarios.
b) Actos de administracin ejecutados por el poseedor.
c) Actos de disposicin del supuesto heredero.
 181

a) La ley no ha previsto sino expresamente la primera situacin, esto es el pago

al heredero aparente de crditos de la sucesin.
El art. 1576 inc. 2 dispone que el pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesin del crdito, es vlido aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca.
De este modo el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia
de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pag, extingue la obligacin;
b) El rigor de los principios conduce a la conclusin de que no son eficaces los
actos de administracin del heredero aparente y que el verdadero heredero no est
obligado a respetarlos.
La doctrina sin embrago se inclina por la solucin contraria. Los actos de
administracin tienen carcter general de necesidad porque es indispensable que la
sucesin sea administrada, el dueo tambin habra debido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposicin, los principios generales se resuelven en
el aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie puede
transferir ms derechos que los que le pertenecen.
El cdigo consagra este principio en varias disposiciones. La tradicin hecha por
quien no es verdadero dueo no transfiere el dominio sino slo los derechos
transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de cosa ajena es
vlida sin perjuicio de los derechos del dueo (art. 1815); si la prenda no pertenece al
constituyente subsiste el contrato, mientras no la reclame su dueo (art. 2390).
En resumen, es justo concluir que los actos de disposicin del heredero aparente
no son propiamente invlidos sino inoponible al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusin inspirndose en
serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible
error no debe ser vctima de su buena fe y que la prdida debe soportar ms bien el
verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que
otro le suplante y ocupe su lugar ( Planiol).
 182

PRESCRIPCION DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

El art. 1269 dispone: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos.
Pero el heredero putativo en el caso de inciso final del art. 704 podr oponer a esta
accin la prescripcin de cinco aos, contados como para la adquisicin del dominio.
La accin de peticin de herencia al igual que la reivindicatoria, no se extingue por
su no ejercicio. La extincin se opera a consecuencia de la prdida del derecho de
herencia. Y como ste derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por
prescripcin, resulta que la accin de peticin de herencia se extingue de la misma
manera.
En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue, por la prescripcin
adquisitiva del derecho de herencia, tal es la regla del art. 2517 Toda accin por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
La herencia se adquiere, regularmente por prescripcin de diez aos (art. 2512 N
1).
Por excepcin, la prescripcin ser de cinco aos para el heredero putativo, esto
es, el heredero aparente que no es en realidad el heredero, pero a quien se ha
concedido la posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el decreto
judicial que se la otorga (art. 704 inciso final).

ACCIN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO

El heredero dispone de la accin reivindicatoria como dueo que es de los bienes
que integran la herencia. Esta ha de ser la accin que el heredero entable cuando le
gue el propsito de recobrar la posesin de bienes hereditarios, posedos por otra
persona que no pretende ser heredero.
As ocurrir cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a
ttulo de compraventa, aporte en sociedad, etc.
El art. 1268 inc. 1 dispone: el heredero podr tambin hacer uso de la accin
reivindicatoria, sobre cosas reivindicables que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos.
Las cosas reivindicables a que la ley se refiere sern todas las cosas singulares,
races o muebles, corporales o incorporales o una cuota pro indiviso de tales cosas
(arts. 890, 891, 892).
 183

El heredero que opta por el ejercicio de la accin reivindicatoria conserva sus

acciones contra el heredero aparente, en trminos que dependan la buena o mala fe de
ste.

Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene accin

para que le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere
podido obtener, y le deje enteramente indemne (art. 1268 inciso 2).
El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe en
cuanto por el artculo precedente se hallare obligado (art. 1268 inc. 2) o sea, en
cuanto por la enajenacin se hubiere hecho ms rico.

PARALELO ENTRE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y LA

REIVINDICATORIA
Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los dems
derechos reales pueden reivindicarse al igual que el dominio excepto el derecho de
herencia.
La accin de peticin de herencia, en verdad es una accin reivindicatoria del
derecho real de herencia:
a) La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, y en el juicio
respectivo se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatoria incumbe al
dueo y la discusin en el pleito versa sobre el derecho de propiedad.
b) La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor
su condicin de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias,
la accin reivindicatoria persigue recobrar la posesin de cosas singulares que el
dueo no est en posesin.
c) La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en calidad de
heredero, desconociendo esta calidad al actor, la accin reivindicatoria se entabla
contra el poseedor cuya posesin tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea
la condicin de heredero y
d) La accin de peticin de herencia prescribe en un plazo que flucta entre los
cinco y diez aos, la accin reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez
aos.
 184

ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y ACCIN DE PARTICIN

La accin de particin procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su
condicin como la cuota que le corresponde no son discutidas por los dems partcipes.
En cambio la accin que se entable ser la de peticin de herencia cuando los
otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la particin o
sostengan que le corresponde una cuota menor.
Planteada una cuestin semejante, ha de resolverse previamente la particin; esta
cuestin prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria.
Una gran diferencia separa estas acciones desde el punto de vista de la
prescripcin. La accin de particin es imprescriptible.

ACCION DE PETICIN DE HERENCIA Y ACCION DE REFORMA DEL

TESTAMENTO
La accin de peticin de herencia difiriere sustancialmente de la accin de
reforma del testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete slo
al que tiene la calidad de legitimario.
La accin de peticin de herencia es una accin real, y se ejerce, por tanto, sin
consideracin a la persona. La accin de reforma es personal, y habr de ejercitarse
necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento
vulnera las legtimas.
Ambas acciones podrn entablarse conjuntamente: la accin de reforma para que
se modifique el testamento y la accin de peticin de herencia para que se restituya al
actor lo que le corresponda.

LOS A LBAC EA S O EJ ECUTOR ES TESTA MEN TA RIOS

El art. 1270 define a los albaceas diciendo que los ejecutores testamentarios o
albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones.
 185

NATURALEZA JURIDICA DEL ALBACEAZGO

Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto, el
albaceazgo tiene mucho de un mandato. La propia definicin evoca la idea del mandato
pues habla del encargo hecho a una persona para ejecutar las disposiciones
testamentarias del causante.
Adems el art. 2169 ubicado en el mandato seala que no se extingue por la
muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse despus de ella. El
albaceazgo es un caso tpico de mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte
del mandante, y el precepto citado parece estarse poniendo precisamente en el caso de
los ejecutores testamentarios.
Sin embrago el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato ordinario:
1 En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato
es por regla general consensual.
2 En el mandato el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado
el cargo de albacea ste es irrevocable.
3 El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena
capacidad.

CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL ALBACEAZGO:

1 Es intransmisible.
2 Es indelegable.
3 El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por ley.
4 El albaceazgo es remunerado.
5 Es una institucin a da cierto y determinado.
6 Pueden existir varios albaceas.
7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo.
 186

1 El cargo de albacea es intransmisible:

En conformidad al art. 1279 el albaceazgo no es transmisible a los herederos del
albacea. Es pues la misma norma existente para el mandato, el cual segn el art. 2163
N 5 termina por la muerte del mandatario. Igual cosa ocurre con el albaceazgo.
Y es lgico que as sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito personae, el
testador designa una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza,
que bien puede no ser extensiva a los herederos de esta persona.

2 El cargo de albacea es indelegable:

As lo dispone el inciso 1 del art. 1280 en cuya virtud el albaceazgo es
indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de
delegarlo.
Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razn sealada, o sea , que
es un cargo intuito personae.
El carcter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a que el
albacea designe mandatarios en el desempeo de sus gestiones. As lo seala el inciso
final del art. 1280 en cuya conformidad el albacea, sin embargo podr constituir
mandatarios que obren a sus rdenes, pero ser responsable de las operaciones de
stos.

3 El albacea no ti ene otras atribuciones que las indicadas por

ley:
En efecto el art. 1298 dispone que el testador no podr ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones segn se hayan unas y otras definidas en este
ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le
confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

4 El albaceazgo es remunerado:

El cargo de albacea no es a ttulo gratuito. En conformidad al art. 1302,

corresponde, en primer lugar al testador sealar la remuneracin que va a
 187

corresponder al ejecutor testamentario por el desempeo de su cargo, a falta de

determinacin por el testador, el juez.
En conformidad al nmero 2 del art. 4 de la Ley N 16.271, la remuneracin del
albacea constituye una baja general de la herencia.

5 El albaceazgo ti ene una duracin determinada:

El albaceazgo es una cargo a da cierto y determinado. Est sujeto a un plazo,
llegado el cual deber expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los arts. 1303 a 1306 se
refieren a sta materia al tratar la expiracin del albaceazgo.
Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeo del cargo de
albacea al propio testador. Frente al silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo para
desempear el encargo, el cual es de un ao contado desde el da en que el albacea
haya comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez est autorizado para aumentar
el plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.

6 Pueden existi r varios albaceas:

En los arts. 1281 a 1283 el legislador acepta que existan mltiples albaceas, y da
reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
Estas reglas son muy semejantes a las establecidas por el cdigo al hablar de pluralidad
de guardadores, o sea, tutores y curadores.

7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo:

Dispone el inciso 1 del art. 1277 que el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo. De modo que existe aqu una diferencia fundamental entre el
albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas,
en cambio el de albacea no es una imposicin porque ste puede aceptar o rechazar el
encargo segn lo estime conveniente.
Sin embargo puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario sea asignatario del testador, lo cual en realidad, ser lo ms frecuente en
la prctica. En este caso si rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para
desempearlo, se hace indigno de sucederla causante, causal de indignidad
contemplada en los incisos segundos de los arts. 1277 y 971. Estima el legislador que,
repudiando el albacea el cargo, no corresponde a la prueba de confianza de que lo ha
 188

hecho objeto el testador nombrndolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de
suceder.

Designacin del plazo para que el albacea acepte el cargo:

Artculo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie,

aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de
cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez.
El inciso final del precepto estatuye que si el albacea estuviere en mora de
comparecer, caducar su nombramiento.

La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita:

Artculo 1278. Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto a la
aceptacin tcita del cargo de albacea la ejecucin de cualquier acto que el albacea no
podra haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales sera por ejemplo solicitar la
guarda y aposicin de sellos, avisar la apertura de la sucesin, etc.

CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice
expresamente la ley, pero ella se ha limitado simplemente a establecer las
incapacidades para ejercer el cargo, y hay que entender, en consecuencia, que todas las
personas pueden ser designadas ejecutores testamentarios.

Este principio tiene algunas limitaciones:

1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo
que la primera incapacidad para ser albaceas es la de las personas jurdicas. Por
excepcin la Ley General de Bancos, en su art. 86 N 5, determina que los bancos
pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes y administradores pro indiviso.
2 No pueden ser albaceas los menores de edad (art 1277) y
 189

3 Tambin son incapaces las personas designadas en los arts. 497 y 498. Estos
preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y
curadores (art. 1272 inc. 2).

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS:

Para estudiar las atribuciones de los albaceas es previo referirse a la clasificacin
de stos, pues una de estas clasificaciones determina precisamente las facultades de los
ejecutores testamentarios.
A manera de sntesis, se puede decir que los albaceas slo pueden ser
testamentarios; se clasifican en albaceas con o sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y
generales.
En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios. En la legislacin
espaola antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto a su origen,
podan ser de tres clases: testamentarios, legtimos y dativos.
En nuestro Cdigo, en cambio, existen slo albaceas testamentarios, es decir, el
albaceazgo slo puede arrancar su origen en el testamento del causante. Esta es la
nica oportunidad en que el testador puede designar albacea. Quiere decir entonces
que, al igual que la revocacin del testamento, la designacin de albacea slo puede
hacerse por testamento y no puede efectuarse por escritura pblica.
Claro est que el nombramiento de albacea puede hacerse en un testamento de
cualquiera especie e incluso en uno distinto de aquel en el cual se dispone de los
bienes. La ley al respecto no hace exigencias de ninguna especie.
Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el art. 1271, en
conformidad al cual no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los
herederos. De modo que a falta de albacea los propios herederos llevaran a cabo las
disposiciones del testador.

ALBACEAS GENERALES Y FIDUCIARIOS

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales y
albaceas fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados para ejecutar los
encargos secretos y confidenciales del testador.

ALBACEAS CON Y SIN TENENCIA DE BIENES:

 190

La clasificacin fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se estudian las

atribuciones y facultades de stos, es en albaceas con y sin tenencia de bienes. Las
facultades de albacea con tenencia de bienes son ms amplias de las que quienes
carecen de ella.

ATRIBUCIONES DEL ALBACEA:

Tener presente el art. 1298.

1) Albaceas sin tenencia de bienes:

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:
a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin (art. 1284).
b) Pagar las deudas (arts. 1286, 1287, 1288, 1289) y legados (arts. 1290, 1291,
1292). Para el pago el albacea puede en ciertos casos enajenar bienes: arts. 1293 y
1294.
La funcin fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar las deudas y
legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la labor de albacea
carece de importancia.
c) Ciertas atribuciones judiciales (art. 1295).

2) Albacea con tenencia de bienes:

El art. 1296, en su inciso 1, dispone que el testador podr dar a los albaceas la
tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos.
Los incisos segundo y final del artculo 1296 disponen que el albacea tendr, en
este caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente;
pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo
de esta tenencia, habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes.
De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:
1 Los del curador de herencia yacente.
Y es lgico que as sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la herencia
yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe ste, no hay
 191

necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercer las mismas

funciones que tendra el curador de sta.
Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden, fundamentalmente, a
cuidar de los bienes de la sucesin, a cobrar sus crditos y pagar las deudas, y puede
incluso, en ciertos casos, llegar a vender las cosas de la herencia (arts. 487 y 489). Sin
embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no est
obligado a rendir caucin, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan.
2 Los del albacea sin tenencia de bienes:
Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y
obligaciones del que carece de dicha tenencia.

PROHIBICIONES A QUE ESTN SUJETOS LOS ALBACEAS:

En el ejercicio de su cargo los albaceas estn sujetos a ciertas prohibiciones:
1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley (arts. 1301,
1300), y
2. Celebrar ciertos actos con la sucesin (art. 1294).

OBLIGACIONES DEL ALBACEA:

La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el
testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto, el artculo 1278
en su inciso 1 establece que el albacea aceptando expresa o tcitamente el cargo,
est obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lcito al mandatario
exonerarse del suyo.
Respecto de las obligaciones a que est sujeto el albacea en el desempeo de sus
funciones resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y por la
confeccin de inventario solemne (art. 1284), debe avisar por los peridicos de la
apertura de la sucesin y debe exigir la formacin de la hijuela pagadora de deudas, so
pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artculos 1285 a 1287), debe pagar los
legados (artculos 1290 a 1292), etc.

RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA:

Dispone el art. 1299 que el albacea es responsable hasta de culpa leve en el
desempeo de su cargo. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez ms, que
la regla general en nuestra legislacin es que quien administra bienes ajenos responde
de la culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los albaceas.
 192

En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad

solidaria, como lo establece el art. 1281.

RENDICIN DE CUENTAS POR EL ALBACEA:

Dispone el art. 1309 que El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo,
dar cuenta de su administracin, justificndola.
No podr el testador relevarle de esta obligacin.
Dispone el art. 1310 que el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo, segn lo
prevenido para los tutores o curadores en iguales casos. Se refiere al art. 424.

EXTINCIN DEL ALBACEAZGO:

1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);
2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
3. Por la remocin del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
4. Por incapacidad sobreviniente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por la no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).
 193

PA RTICI N D E BIEN ES

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre
ellos un estado de comunidad o indivisin.
La muerte de una persona no es la nica fuente de la comunidad. La indivisin
puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a consecuencia de la
disolucin de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho de los
partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y
el usufructuario.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el art.
2312: 1) por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las cuotas de
los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque
desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin de lo que
reste.
La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el
ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las adquiere un partcipe
o un extrao.
La tercera de las causas de extincin de la comunidad es la particin que se pasa a
estudiar.

Las reglas de la parti cin de bienes son de aplicacin general:

El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la
divisin de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la
divisin de toda comunidad.
 194

En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidacin de la sociedad

conyugal: La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la
particin de los bienes hereditarios.
A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la particin de bienes
hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin
del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo
que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad.
Por ltimo, el art. 2313 dispone: La divisin de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que la
particin de la herencia.

Facultad de pedir la parti cin:

La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una fuente de
disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la circulacin
de los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que
ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre se
podr instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene 2 importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir la
indivisin y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros trminos, cesa el derecho
de pedir la divisin de la comunidad cuando media un pacto de indivisin y en los casos
de indivisin forzada que establece la ley.

Pacto de indivisin:
Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un
convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la divisin puede
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El art. 1317 aade: No
puede estipularse proindivisin por ms de 5 aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto.
El legislador se percata que la particin de las cosas comunes, que cualquier
partcipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza el
pato de indivisin:
 195

Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisin.
Es menester que la estipulen los coasignatarios.
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a 5 aos; vencido este
plazo, podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para que el
pacto se celebre antes de de expirado el plazo; pero la estipulacin no surtir efecto
sino despus de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el pacto
hasta por 5 aos y nulo en el exceso.

Indivisin forzada:
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El art.
1317, en su ltimo inciso, concluye que las disposiciones precedentes no se extienden
a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver arts. 826 y 827),
ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art.
751).

ACCIN DE PARTICIN:
La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada porque la particin no supone necesariamente
un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente.

Imprescripti bilidad de la accin de parti cin:

El art. 1317 establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin y que, a menos que intervenga un
pacto de indivisin, la particin podr siempre pedirse.
Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal
sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos de
pedir la divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra sobrevivirla.
El ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes.
La prescripcin no puede afectar a la accin de particin directamente y servir
para consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto. La accin de
particin, en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva.
 196

Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a

consecuencia de que una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el
dominio exclusivo de la cosa comn.
Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguir
la accin de particin. La prescripcin no puede servir para crear un estado
permanente de indivisin, pero s para poner fin a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, si no hay indivisin sin accin de
particin, tampoco hay particin sin indivisin.

Prescripcin entre comuneros:

No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin los bienes comunes
y que, de esta manera, se extinguir la accin de particin.
Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes
o, en otros trminos, que entre comuneros no cabe la prescripcin (Somarriva). Esta
tesis es rebatida (entre otros por Claro Solar, Meza Barros).
a) Por cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin
mientras reconozca el dominio de los dems partcipes. Solamente es concebible que
adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueo nico y desconozca el
condominio.
Dice con razn Laurent: La accin de particin es prescriptible e imprescriptible a
la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible
desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario, es decir, a ttulo privativo y
exclusivo de toda idea de indivisin;
b) La nica dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa comn
es el carcter ambiguo de su posesin. Por cierto que si hechos bien significativos no
demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su exclusiva cuenta deber
considerarse que ha posedo por cuenta de todos los interesados.
La condicin de comunero autoriza para ejercer numerosos actos servicio de la
cosa comn para el uso personal, administracin de la misma- y no es posible saber a
ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partcipes o reputndose
dueo exclusivo, y
c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre la
cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpacin, pueda prescribir,
mientras se niega este derecho al comunero. La ley sera menos favorable, como dice
 197

con irona Baudry-Lacantinerie, para con el que lleva a cabo una semiusurpacin, que
para con el que comete una usurpacin completa.

Quines pueden entablar la accin:

La accin compete a los part cipes y a sus herederos:
La accin de particin compete, obviamente, a los partcipes en la comunidad.
Igualmente corresponde la accin a los herederos de los coasignatarios. Fallecido
un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en su
patrimonio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art.
1321 dispone: Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele
deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin.
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben proceder
de consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola persona, y no
podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn.

Part cipes cuyo derecho est subordinado a una condicin

suspensiva:
La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe cuyo
derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la accin de
particin.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: Si alguno de los
coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la
particin mientras penda la condicin.
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser
naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder a ella
debern asegurar competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la
condicin le corresponda (art. 1319).

Fiduciarios y fi deicomisarios:
El inc. 2 del art. 1319 dispone que si el objeto asignado fuere un fideicomiso se
observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria. Y en sta la accin de
particin slo corresponder al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el
 198

derecho de ste est sujeto a condicin (ver art. 761). As lo ha resuelto la

jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de ste pasar a Antonio cuando ste se
reciba de abogado. La accin de particin corresponde a Diego (propietario fiduciario)
y no a Antonio (fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por ejemplo,
el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos pasarn a
Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la particin, pues slo
existen propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la propiedad fiduciaria es un
caso de indivisin forzada.

Cesionarios de una cuota en la comunidad:

El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin y
proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri dicha
cuota.
El art. 1320 dispone: Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao,
tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partiin e intervenir
en ella.

Situacin de los acreedores:

El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr
dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad
sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad.
Esta ltima facultad importa que est autorizado para ejercitar la accin de particin.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los dems comuneros para oponerse a la
particin por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como un
pacto de indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.

Capacidad para ejercitar la accin:

Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin
judicial:
Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la justicia
para provocar la particin de bienes de sus representados. El art. 1322, inc. 1,
dispone: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por
 199

disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes

races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general.
El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a la
particin de bienes races del hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo que
pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo
se mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para enajenar o
hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250 254).

Caso especial del Marido:

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la
sociedad conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la particin de la
herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso que la mujer fuere
menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podr ser suplido por
el juez (art. 1322, inc. 2). En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad
no puede ser suplida por el juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero podra la
mujer provocar dicha particin por s misma?. Antes de la reforma de 1989 la
respuesta era afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido o de la justicia en
subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 hoy derogados.
Dice Meza Barros: Al amparo de la actual normativa la cuestin es debatible,
debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer casada en el
rgimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la administracin de sus
bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc. final sanciona los actos de
disposicin que ejecute en relacin a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto
es desde luego dudoso, considerando la naturaleza jurdica de la accin de particin, la
plena capacidad de la mujer casada y la poca simpata con que el legislador mira la
indivisin.

Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justi cia o de la

mujer:
 200

No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin judicial,

ni el marido autorizacin de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro comunero
solicita la particin; y b) si la particin se hace de comn acuerdo:
a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro
comunero solicita la particin.
Tal es la solucin que expresamente contempla el inc. 2 del art. 396, Si el juez, a
peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser
necesario nuevo decreto.
Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido que
solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin;
pero no se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho del art.
1317, sea menester tal autorizacin.
El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga
autorizacin para provocar la particin, con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha de menester cuando es arrastrado a ella.
b) Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la particin se hace de comn
acuerdo. El art. 1325 seala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no
menciona tal autorizacin.
Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda
cabalmente satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma (art. 1325,
inc. 2).

MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIN:

La particin puede hacerse de 3 maneras:
a) Por el causante o testador;
b) Por los coasignatarios de comn acuerdo, y
c) Por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr
efectuarse en las 2 ltimas formas.

PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE:

Maneras de efectuar el causante la parti cin:
 201

El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin por acto entre vivos
o por testamento.
La particin hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del
acto testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de revocar el
testamento y, por ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la
particin por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto,
es forzoso concluir que no est sometida a ninguna formalidad (Somarriva).

La parti cin debe respetar el derecho ajeno:

La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad
es la suprema ley que rige la sucesin.
Pero el art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el causante
en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
Tal expresin de la ley alude a las asignaciones forzosas. La particin hecha por el
causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos.
Asimismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores y formar la
hijuela pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se considerar
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10,
otorga al cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se
entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as
como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.

Tasacin de los bienes cuando el causante ti ene legiti marios:

Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable para
efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla el
art. 1197 que autoriza al que debe una legtima para sealar los bienes con que debe
hacerse su pago, pero le veda tasar los valores de dichas especies.
La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene
legitimarios pues sin tasacin no se concibe una particin.
 202

Como dice Abeliuk, La interpretacin ms aceptada es dejar a cada precepto su

campo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales han
de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas especies no
pueden ser tasadas; pero si el testador efecta la particin, se aplica el art. 1318 y
podra indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente
este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria a derecho
ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios
perjudicados con la tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablar la
accin de reforma de testamento.
PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS:
Requisitos:
El art. 1325 establece: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos
si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Aade el inc. 2: Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los
bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo
modo que lo seran si se procediere ante un partidor.
En consecuencia, esta forma de particin requiere:
a) Que todos los partcipes concurran al acto.
Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es viable la
particin;
b) Que no se presenten cuestiones que resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a
partirse, de quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos;
c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.
Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin, qu
bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones,
etc;
d) Que se tasen los bienes por peritos.
La tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces entre los
partcipes con tal que haya en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin
 203

hecha por las partes (art. 657 del C.P.C.) lo que se cumple insertando en la escritura de
particin tales antecedentes, y
e) Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si procediera
ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).

Forma de esta parti cin:

La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las
solemnidades a que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse por
escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto imponible para
el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse
por escritura pblica de particin, aludiendo a la que hagan los partcipes de comn
acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la mayora de
las veces inoperante porque no servir para inscribir las adjudicaciones de bienes races
que contenga, etc.

PARTICIN ANTE UN PARTIDOR:

Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma de
efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el
cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Cdigo
Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso la particin de
bienes.

EL PARTIDOR ES GENERALMENTE UN RBITRO DE DERECHO:

El partidor es un rbitro de derecho.
 204

Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes
podrn darle el carcter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor podr ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial,
dada por motivos de manifiesta conveniencia (arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un
rbitro de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.

REQUISITOS PARA SER PARTIDOR:

El art. 225 del C.O.T., que seala los requisitos para ser designado rbitro, dispone,
en su inciso final: En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo dispuesto en
los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta manera los, requisitos para ser
partidor son: a) ser abogado, y b) tener la libre disposicin de sus bienes (art. 1323,
inc. 1).

IMPLICANCIA Y RECUSACIN DEL PARTIDOR:

El art. 1323 inc. 2, establece como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de
Tribunales establece para los jueces.
Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la
justicia ordinaria; cuando la designacin la hace el causante a los partcipes, rigen las
reglas especiales que se indican a continuacin:
a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la
designacin aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario o est
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el
Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos legales.
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez donde debe
seguirse el juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las
causales sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo de
Procedimiento Civil seala para las recusaciones (art. 1324), y
b) Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn acuerdo,
puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien
 205

afecte alguna causal de implicancia o recusacin, con tal que dicha persona rena los
dems requisitos legales (art. 1325 inc. 3).
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o
recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento (art. 1325 inc. 4).

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR:

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser
nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por el
juez.
La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las
indivisiones que tienen un origen hereditario.

1. Nombramiento por el causante:

Forma del Nombramiento:

El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de 2 maneras:
por instrumento pblico o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que valdr el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre
vivos o por testamento.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder
designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una escritura
pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la designacin.

Los part cipes pueden revocar el nombramiento:

Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal
que lo acuerden en forma unnime.
El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso
termina por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin del
compromiso. La ley no distingue acerca del origen de la designacin.

El parti dor nombrado por el causante slo es competente para

parti r su herencia:
 206

El partidor designado por el causante es competente slo para partir la herencia

quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que
el difunto es socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en comn
con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de stas.

2. Nombramiento por los coasignatarios:

Requisitos del nombramiento:

El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unnime de
los interesados (art. 1325 inc. 3) y que este acuerdo conste por escrito (art. 234 del
C.O.T.).
Presencia de interesados incapaces:
El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene cabida
aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes (art. 1325 inc. 3).
Si hay incapaces entre los partcipes el partidor que se designe ha de ser
necesariamente un rbitro de derecho, y su nombramiento, en trminos generales,
debe someterse a la aprobacin de la justicia ordinaria (art. 1326 inc. 1).

3. Nombramiento hecho por el juez:

Forma de provocar el nombramiento:

El art. 1325 inc. 5 dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el
nombramiento, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un
partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el art. 646 del Cdigo
de Procedimiento Civil: Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los
comuneros ocurrir al Tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los
interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida
para el nombramiento de peritos.

Reglas aplicables al nombramiento:

 207

En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a falta

de acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real
o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la
designacin y cuando no concurren todas a la audiencia (art. 415 del C.P.C.).
El nombramiento de haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).

Oposicin al nombramiento:
En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de partidor por
muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es
comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar
la oposicin ha suscitado dificultades.
Segn Meza Barros, se trata de una cuestin de lato conocimiento. Su tramitacin
conforme al procedimiento ordinario postergara por largo tiempo el nombramiento de
partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se tramite como juicio sumario,
conforme al art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Juez competente:
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez
competente el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio del
causante (art. 148 C.O.T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio de
cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).

APROBACIN DEL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR:

Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea
obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia,
cuando alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326 inc. 1, dispone: Si alguno de
los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste.
 208

La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobacin judicial del

nombramiento.

Situacin especial de la mujer casada:

El inc. 2 del art. 1326 dispone que se excepta de esta disposicin, esto es, de
la aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por el
juez, la mujer casada cuyos bienes administra el marido, agrega que bastar en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEO:
Aceptacin del cargo:
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta aceptacin
debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo deber declararlo as (art. 1328).
El art. 1327 dispone: El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo
prevenido respecto del albacea en igual caso.
Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave
(arts. 1277 y 971 inc. 2).
La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento.

Juramento:
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo
desempear fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la debida
fidelidad y en el menor tiempo posible.
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En la
prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante
el ministro de fe que le notifique el nombramiento.

Plazo para el desempeo del cargo:

La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de 2 aos, contados
desde la aceptacin del cargo (art. 1332 inc. 1).
 209

El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332 inc. 2). En cambio, los
coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador (art. 1332 inc. 3).

RESPONSABILIDADES Y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR:

Responsabilidad del parti dor:
El art. 1329 establece: La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa
leve; y en el caso de prevaricacin declarada por el juez competente, adems de estar
sujeto a la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al
delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas
voluntades en el art. 1300.
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este
cuidado o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricacin incurrir en las sanciones penales que el delito acarrea
(arts. 223 a 227 del Cdigo Penal) y en la sancin civil de indemnizar perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder las
asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.

Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos:

El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del
impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este
deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art.
59 de la Ley N 16.271). La omisin le convertidor en codeudor solidario del impuesto
adecuado y le har incurrir en una multa que flucta entre un 10% y un 100% de una
U.T.A. (art. 71 de la Ley N 16.271).
 210

EL JUICIO DE PARTICIN

COMPETENCIA DEL PARTIDOR:

En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en 3
grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b) Cuestiones que jams puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.

a) Cuesti ones de la exclusiva competencia del parti dor:

El art. 651 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla general que
determinar la competencia del partidor. Entender de todas las cuestiones que
debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria.
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus
derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que
tiendan a estos fines.
Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del testamento,
decidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe entenderse hecha a
ttulo de legtima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cnyuges
deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
 211

b) Cuesti ones que jams puede conocer el parti dor:

Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante que
deben servir de base a la particin.
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinacin de quines son los
comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la
determinacin de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los
arts. 1330 y 1331.

Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules son sus
respectivos derechos:
La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines son
los partcipes y cules los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y escapan a la
jurisdiccin del partidor. El art. 1330 dispone: antes de proceder a la particin, se
decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por
testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios.
La disposicin supone que la particin no se ha iniciado. Pero es lgico concluir
que si cuestiones de la ndole de que se trata se promueven durante el curso de la
particin, deber paralizarse hasta que se resuelvan.

Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las
pretensiones sobre dominio exclusivo:
La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son los
bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: Las cuestiones sobre la propiedad de
objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban
entrar a la masa partible, se decidirn por la justicia ordinaria.
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, no se retardar la
particin por ellas. Solamente se excluirn los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide a favor de quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve que los bienes
son comunes se proceder como en el caso del art. 1349, esto es, se har la particin
de tales bienes.
 212

La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se
trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso ser
imposible que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2 del art. 1331 prescribe: Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se
decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad
de la masa partible, lo ordenare as.

De este modo, la suspensin de la particin requiere:

a. Que la alegacin de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable
de la masa partible, que la ley no ha sealado y deber apreciar el juez;
b. Que la suspensin se pida por quienes representen ms del 50% de la masa, y
c. Que el juez decrete la suspensin.

c) Cuesti ones de que puede conocer el parti dor o la justi cia

ordinaria:
Un tercer grupo de cuestiones que puede conocer el partidor o la justicia
ordinaria, segn las circunstancias:
1. El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e
impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o
administradores de bienes comunes (art. 651 inc. 1 del C.P.C.).
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes
las promueven no han aceptado el compromiso, o ste ha caducado o no se ha
constituido an (art. 651 inc. 2 C.P.C.);
2. Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a ste
corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (art.
653 inc. 2 del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirn a la justicia ordinaria mientras no
se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l
(art. 653 inc. 1 del C.P.C.);
 213

3. Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la particin podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su
eleccin (art. 656 del C.P.C.), y
4. Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al
Tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento (art.
635 inc. 1 del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de apremio
o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte
en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo
resuelto (art. 635 inc. 3 C.P.C.).

TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL

Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en situacin
de desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por constituido
el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un da
determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648 inc. 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en todo caso
autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o de los tribunales
superiores de justicia.
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita
en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas, cuando la
naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbre dejar sentadas las bases fundamentales
de la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos los partcipes y de sus
representantes; el objeto de la particin; se aprobar el inventario si lo hay; se dar
cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin efectiva; se acordar la forma como
habrn de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarn da y hora para los
comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes asistentes y
el actuario.

Comparendos Ordinarios y Extraordinarios:

 214

Los comparendos pueden ser de 2 clases: ordinarios y extraordinarios.

Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente, en fechas
prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su
realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos
comprendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los interesados, con 2
salvedades:
a) Que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y
b) Que sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de
la ley o de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin de las
partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para
su celebracin que previamente se notifique a los interesados.

Operaciones previas a la parti cin:

La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder a la
particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del testamento
abierto ante testigos o ser preciso poner por escrito el testamento verbal.
Ser menester pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por ltimo,
es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su
tasacin.

Faccin de inventario:
Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se habr
practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario. El
partidor es competente para entender de todas las cuestiones relativas a la formacin
e impugnacin de inventarios (art. 651 inc. 1 C.P.C.).

Tasacin de los bienes:

 215

La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es imposible que

el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar los bienes que han
de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin ser har por peritos. El art. 1335 dispone: El valor de
tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin
de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido
en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las circunstancias
que permiten prescindir de la evaluacin parcial, aunque haya incapaces entre los
partcipes: que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha
por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar
bienes races con admisin de postores extraos (art. 657 inc. 2 del C.P.C.).

Gastos de la parti cin:

Los gastos o costas comunes de la particin honorarios del partidor y del
actuario, avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata de
sus respectivos derechos (art. 1333).

LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN:
La particin de los bienes comprende 2 operaciones sustanciales: liquidar y
distribuir.
El art. 1337 destaca estas 2 operaciones: El partidor liquidar lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios,
teniendo presente las reglas que siguen.
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno
de los partcipes. La distribucin es la reparticin entre los comuneros de bienes que
satisfagan su derecho.

LIQUIDACIN:
Operaciones que comprende:
El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los
comuneros.
 216

Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros

patrimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo, cul
es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para as formar
el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor para que se forme el acervo imaginario,
conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187.

Separacin de Patrimonios:
Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su patrimonio de
otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin del patrimonio, dividiendo las especies
comunes segn las reglas precedentes.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad
conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto, si no
consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems partcipes en
la comunidad.

DISTRIBUCIN:
Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las partes.
Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las normas supletorias
de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: El partidor se conformar en la adjudicacin de
los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios acuerden legtima y
unnimemente otra cosa.
Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir que
 217

se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn entre los
partcipes lotes o hijuelas.
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean
susceptibles de divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los hiciere
desmerecer. No se dividirn, en tal caso se adjudicarn a un partcipe o bien se
vendern a terceros y ser su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados.

Reglas aplicables cuando los bienes son suscepti bles de

divisin:
En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada uno
de los partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes
comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar
integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que se
consignan en las reglas 7 y 8 del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la particin se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros; o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.
Y aade la regla 8: En la formacin de los lotes se procurar no slo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados.
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a falta
de acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que autoriza a cada uno
de los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, antes de efectuarse el
sorteo.

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda

divisin:
 218

Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se

adjudicarn totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los
coasignatarios o con admisin de extraos. El precio de la venta o adjudicacin se
dividir entre los partcipes.
El art. 1337, regla 1, dispone: Entre los coasignatarios de una especie que no
admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie
el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la
admisin de licitaciones a extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios
a prorrata.
La especie se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin de
extraos. En toda circunstancia tienen los comuneros derechos para exigir la particin
de extraos, forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos recursos que los
ms acaudalados no obtendrn los bienes a vil precio.
La regla 2 del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los
partcipes: No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la
adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea.

Reglas aplicables a la divisin de inmuebles:

Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la
adjudicacin de inmuebles:
a) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben
ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir
porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los interesados
que de la separacin al adjudicatario.
b) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que ste sea dueo, y
c) En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres
necesarias para su cmoda administracin y goce.

Adjudicacin con desmembracin del dominio:

 219

En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del

usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, el
legtimo consentimiento de los interesados (art. 1337, regla 6).

Regla 11 del art. 1337:

Por ltimo, la regla 11 del art. 1337 dispone: Cumplindose con lo prevenido en
los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo
dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de
sus bienes.
En otros trminos dice la disposicin que, si habiendo incapaces y el
representante legal para solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial y en este
mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue aprobado por
sta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere aprobacin judicial.

Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente:

La Ley N 19.585, de 26 de Octubre de 1988, introdujo un N 10 en el art. 1337,
pasando el antiguo N 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10 en su inciso 1:
10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho
preferente de adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma ti ene una doble justi fi cacin:
1 La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los muebles que
guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institucin fue
establecida en nuestro pas por la Ley N 19.335, de 23 de Septiembre de 1994, que
modific el rgimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y tambin esta
institucin del patrimonio familiar.
 220

Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectacin
de un bien de su carcter de familiar si el matrimonio ha terminado por muerte de
alguno de los cnyuges. Agrega el precepto que, en tal casolos causahabientes del
fallecido debern formular la peticin correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a
su fallecimiento termine la afectacin de la casa en que vive como bien familiar, y que
en la particin se le adjudique a otro heredero o, peor an, a un tercero extrao, con lo
cual se les crea el problema de prdida del hogar familiar.
2 Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia
extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filiacin, el legislador temi
que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta o adjudicacin a ellos,
con las consecuencias correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la
situacin del cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia
con los hijos extramatrimoniales terminara creando una brusca alteracin en la
situacin familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:
a) Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter preferente,
esto es, no es excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene esta preferencia para
solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la
disposicin;
b) Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los REQUISITOS para que opere el derecho de PREFERENCIA
son:
Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin. Los
bienes ajenos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.
Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las 2 condiciones,
esto es, la residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o haya sido la vivienda
principal de la familia.
 221

Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que

no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raz y
que cumple los requisitos sealados recientemente.

c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge
sobreviviente no es transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalsimo
dados los objetivos que seala el legislador. De manera que si el cnyuge fallece o
cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sean
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador
a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est
establecido en el solo beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy
expresamente la transmisin y transferencia. Como nada dijo de la renuncia,
obviamente ella es procedente.
d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede
su haber en la herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir que sobre lo
que no le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de
habitacin y de uso, a que nos referiremos enseguida, y
e) Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se
efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo
otorga el legislador en el caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah
depende meramente de la voluntad del cnyuge acceder o no a esta adjudicacin
preferente.
En cambio, cuando la particin la hace el testador, ella ser considerada contraria
a derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (art. 1318 inc. 2).

Consti tucin de un uso o habitacin en la parti cin:

La regla 6 del art. 1337 establece que si dos o ms personas fueren
coasignatarios de un predio, podr el partidor con el consentimiento de los interesados
separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la
asignacin.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la particin.
 222

En la situacin del derecho preferente del cnyuge sobreviviente a adjudicarse

determinados bienes, la Ley N 19.585, estableci una forma especial de derecho de
habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10 del art. 1337 que disponen:
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste
podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya
a su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con
carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races.
En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X
del Libro II.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del
cnyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un derecho de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, esto es, segn su carcter de
inmueble o mobiliario.

Distribucin de las deudas:

Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de
sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los
herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva forma de
divisin. El art. 1340 inc. 1, previene: Si alguno de los herederos quisiere tomar a su
cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna
condicin que los otros herederos acepten, ser odo.
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega
en su inc. 2: Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a
conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.

Distribucin de frutos:
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante,
estn incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los frutos percibidos
y pendientes despus de la apertura de la sucesin.
 223

A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.

Frutos percibidos:
Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin:
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueos
de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos despus
de la muerte del causante, durante la indivisin: Los herederos tendrn derecho a
todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas.

Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos:

Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha
instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N 3, advierte que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies.
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la
apertura de la sucesin (art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan los
frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: Los asignatarios
de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de
abrirse la sucesin.
Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el
testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido desde
da cierto o bajo condicin suspensiva pues en estos casos no se debern los frutos,
sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin.

Legados de gnero:
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante.
Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se
adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
 224

Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del
legado; dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera
privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: Los legatarios de cantidades o gneros no
tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada
a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de
frutos se har a costa del heredero o legatario moroso.

Formacin del cuerpo de frutos:

Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un
activo y un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos
durante la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para
producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies
o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la
prestacin del legado; habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de
los asignatarios, ste solo sufrir la deduccin (art. 1338 N 4).

Frutos pendientes al ti empo de las adjudicaciones:

Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339
establece: Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los
asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas
especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas.

Ventas y Adjudicaciones:
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se
venden.
Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un
comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la
comunidad que pagan un determinado precio.
 225

Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el trmino de la particin, la

dictacin del laudo ordenata. Las adjudicaciones se pueden verificar en el curso de la
particin, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

Subasta de bienes comunes:

En el curso de la particin se vendern los bienes comunes, por medio de remates
hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella, recurdese que, no
admitiendo las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes puede exigir que
se subasten con admisin de licitadores extraos.
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se
llevar a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los
saldos del mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el art.
658 del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige su anuncio por medio de
avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
regin, si en aquella no lo hubiere.
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse 4 avisos, mediante
entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior a 15 das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados en
otra comuna la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma
forma.

Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura

pblica:
El art. 687 inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone la inscripcin en el
Registro del Conservador del acto de particin en lo relativo a cada inmueble o parte
adjudicada.
Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las
partes o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin
en el Conservador de Bienes Races (art. 659 inc. 2).
 226

Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin

se impute a su haber:
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene
derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el
valor de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre debe serle restituido al
efectuarse la restitucin.
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el haber de
cada partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte final dispone
que la fijacin provisional de este haber se har prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que sirve
para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus
derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor
superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el exceso. En otros
trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al
80% de su haber probable.

Hipoteca legal:
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados
excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el
ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la
hipoteca legal de alcances.
El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: En las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660.
El Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia final,
podr conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuanta del alcance en
 227

contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es
necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por el
partidor (art. 662 inc. 2 del C.P.C.).

Intereses sobre Anti cipos:

Todos los valores que los partcipes reciban durante la particin a cuenta de sus
derechos devengarn los intereses que las partes acuerde, y en su defecto el inters
legal, hoy inters corriente (art. 661 del C.P.C.).
De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que recibieron
anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de frutos.

Representacin legal del parti dor:

En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerar
a ste como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester otorgar (art.
659 del C.P.C.).

El laudo y la ordenata:
El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: Los resultados de la
particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos
los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los
bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos
numricos necesarios para dicha distribucin.
El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habr
de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptacin del cargo y
juramento; expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes; mencionar
los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin efectiva; ordenar
formar el cuerpo comn de bienes y sealar los que lo integran; sealar las bajas
generales; fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las
normas del testamento o de la ley, y mandar que se les forme su respectiva hijuela; si
hay frutos, ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus bajas; ordenar formar la
 228

hijuela de deudas e indicar en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se
har el pago, etc.
La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo; estas cifras
traducen al lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del laudo (Lira
Urquieta).
Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo de
bienes, que se individualizarn con indicacin de su valor; una segunda partida la
constituirn las bajas generales, segn el laudo; una tercera partida contendr el
cuerpo de frutos y sus bajas; una carta fijar el acervo lquido partible; una quinta
indicar cmo se divide la herencia entre los partcipes.
La ordenata contendr tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de
2 partidas: haber y entero. En el haber se indicar lo que a cada comunero
corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarn los valores
entregados a cada uno en pago de su cuota.

Aprobacin de la parti cin:

El art. 1342 dispone: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una
porcin de la masa, tengan inters personas ausentes o que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobacin judicial.
Como seala Abeliuk: De aqu se desprende que no es exacto decir que la
particin necesita aprobacin judicial cuando existan incapaces interesados en la
particin. Ello no es as; la aprobacin judicial no se exige siempre que existan
incapaces, pues, por el ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un adoptado, sujeto
a la patria potestad del adoptante, no se requiere aprobacin. La ley se refiere
nicamente a los ausentes y a las personas sujetas a tutela o curadura.

Entrega de t tulos:
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos que
les hubieren cabido.
Los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la persona
designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porcin
mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partcipes, y de permitirles que
 229

tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad, decidir la suerte (art.
1343).

EF ECTOS DE LA PA RTICI N

Los efectos de la particin se traducen en estudiar el efecto declarativo y

retroactivo de ella, contemplado en el art. 1344 y la obligacin de garanta que pesa
sobre los indivisarios y reglamentada en los arts. 1345 a 1347.

LA ADJUDICACIN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN:

La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien
determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o
abstracta en la comunidad. Tambin se puede decir que es la radicacin del derecho
del indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicacin de los derechos
cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes.
En la adjudicacin hay una especie de metamorfosis del derecho, una
transformacin del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que
ste tena en la indivisin, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a radicarse en un
bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de valor de
$50.000.000 y que equivale a su derecho en la comunidad, a su cuota ideal en ella. Por
la adjudicacin, el comunero, de codueo de un bien pasa a ser propietario exclusivo
del mismo.

LA ADJUDICACIN SUPONE LA CALIDAD DE COMUNERO:

En realidad, el nico requisito que e exige para que exista adjudicacin es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o
sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.
De ah que existan mltiples diferencias entre la adjudicacin y la compraventa,
principalmente porque en sta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno
en la cosa comprada.
 230

Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido previamente la
calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de
situaciones prcticas que se prestan a discusin.
En primer lugar, en conformidad al art. 1337 N 1, cuando se saca a remate una
propiedad comn, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse
postores extraos. Pues bien, en esta licitacin pueden ocurrir 2 cosas:
1 Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay
adjudicacin lisa y llana, porque existe radicacin del derecho del comunero en bienes
determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pblica subasta no obsta a
que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. As lo ha declarado la Corte
Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1, p. 417);
2 Que el bien sea rematado por un tercero extrao a la comunidad; en tal caso,
existe una compraventa lisa y llana, pues el tercero extrao no era comunero; no tena
derechos preexistentes en la comunidad.

LA PARTICIN CON ALCANCES NO OBSTA A QUE EXISTA

ADJUDICACIN:
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le haga.
Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le
adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria, y
$500 que esta persona entrega en efectivo. Existe en este caso adjudicacin? La Corte
Suprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con
dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicacin, pues el adjudicatario
tena, previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J. t.
XXXIII, sec. 1, p. 266).

EL EFECTO DECLARATIVO O RETROACTIVO DE LA PARTICIN Y

ADJUDICACIN:
El Cdigo consagra el efecto declarativo de la particin y adjudicacin en 2
preceptos: el art. 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesin.
Dice el art. 718 que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le
cupiera, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
 231

Por su parte, el inc. 1 del art. 1344 dispone que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, y de no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
El efecto declarativo de la particin o adjudicacin consiste en considerar que el
adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario.
Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la particin un verdadero efecto
retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la particin o adjudicacin se borra el
estado de indivisin, y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y
exclusivamente al difunto en los bienes que le corresponden. En virtud de esta
doctrina, no se supone que el bien pasa primero de manos del causante a los herederos
y de ah a poder del adjudicatario, sino que se presume que ste sucede directamente
al causante.
De ah entonces que la adjudicacin y la particin san ttulos declarativos de
dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el art. 703.
La adjudicacin es totalmente inversa a la enajenacin; son trminos radicalmente
opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los dems herederos
le efecten la tradicin del mismo, sino directamente, y por sucesin por causa de
muerte, del causante.

ORIGEN HISTORICO DEL PRINCIPIO DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA

PARTICIN:
En el Derecho Romano la particin no produca el efecto que hemos estudiado,
sino que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francs antiguo, siendo
recogido por vez primera por la jurisprudencia francesa a mediados del siglo XVI. El
nacimiento de esta doctrina se debi a 2 razones:
Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la particin era traslaticia
de dominio, deban pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el seor feudal.
Sentado el principio del efecto declarativo de la particin, se evitaba el pago de dichos
derechos.
Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba
un bien hereditario, o ste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era
posteriormente adjudicado a otro asignatario, ste deba soportar los gravmenes, por
 232

ser la particin ttulo traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la particin

desapareca este perjuicio para los dems asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo Napolenico, de donde
lo recogi el art. 1344 de nuestro Cdigo Civil.

CAMPO DE APLICACIN DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN:

El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin. Por
tanto, regir tanto tratndose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en
remate, adjudicaciones con alcances, etc. Tambin rige respecto del dinero producido
por la licitacin de un bien comn, pues aqul pasa a subrogar en la comunidad a ste.
En cuanto a las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los
indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte.
En conclusin, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la adjudicacin
tiene un vasto campo de vigencia.

CMO SE DIVIDEN LOS CRDITOS DE LA SUCESIN?

El activo dejado por el causante se divide despus de haber permanecido en
estado de indivisin. Respecto de los bienes de la sucesin, se forma al fallecimiento
del causante una comunidad que se liquida mediante la particin.
En conformidad al art. 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho
entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los derechos
de cada cual. Al respecto, no hay indivisin de ninguna especie.
Qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual que los bienes hereditarios, o
sea, quedarn indivisos hasta que se efecte la particin, o tambin seguirn la suerte
de las deudas hereditarias y se dividirn de pleno derecho entre los herederos?.
A primera vista podra pensarse que no existe problema de ninguna especie,
puesto que los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en
consecuencia, deberan seguir la misma suerte de ste. Lo que origina el problema es
la aparente contradiccin existente entre 2 preceptos del Cdigo: el inc. 1 del art.
1344, que consagra el efecto declarativo de la particin, y el inc. final del N 4 del art.
1526.
En conformidad al primero de los preceptos, cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
 233

cabido, etc. La ley emplea la expresin efectos, trmino que no puede ser ms
amplio y genrico; en l quedan incluidas tanto las cosas corporales como las
incorporales, o sea, los derechos personales o crditos. En consecuencia, de acuerdo
con esta disposicin, los crditos estaran indivisos, no se dividiran de pleno derecho,
toda vez que ellos podran ser objeto de la particin y de incluirse en el lote de
cualquiera de los herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inc. final del N 4 del art. 1526, al tratar de la
indivisibilidad de pago, declara que los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos para exigir su cuota en
el crdito, lo cual estara indicando que stos, al igual que las deudas hereditarias, se
han dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente
por dar preferencia a uno de los 2 preceptos. As, se sostiene que, a pesar del art.
1526, los crditos permanecen en indivisin, o sea, se da preeminencia absoluta al art.
1344; otros, en cambio, opinan que los crditos siempre se dividen de pleno derecho
entre los herederos, y no cabe adjudicrseles a stos. Es decir, se aplica slo el 1526,
dndole preponderancia sobre el 1344.
Segn Abeliuk ninguna de las semejantes doctrinas es acertada, pues ambas
significan dejar sin aplicacin uno de los 2 preceptos en contradiccin. Por ello la
mayora de los autores se inclinan por conciliar ambos artculos, dejando a cada uno de
ellos su campo de aplicacin: el art. 1526 estara reglamentando las relaciones de los
herederos con el deudor, y el art. 1344 la de los herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen de pleno derecho
entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podr cobrar su
cuota en el crdito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crdito, el pago
es vlido. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los
herederos, se extinguir por compensacin la cuota en la deuda. As, por ejemplo,
Pedro y Juan, herederos, tienen un crdito del causante por $200 en contra de Antonio,
quien, a su vez, es acreedor del primero por $100; querr decir que habr entonces una
compensacin entre Pedro y Antonio, y Juan cobrar a ste los $100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los crditos no se
dividen, sino que permanecen indivisos hasta el da de la particin. Y si al efectuarse
sta se incluye un crdito en la particin que contempla el art. 1344, se entiende que el
crdito lo ha adquirido el adjudicatario directamente del causante y, por lo tanto, los
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actos de disposicin del crdito que hayan hecho otros herederos, o el embargo
trabado por un acreedor de stos, caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia prctica. Por
una parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma ubicacin es claro que
est reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la otra, al darle aplicacin al art.
1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo que es preocupacin constante del
legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al
declarar que un heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun
durante la indivisin (R.D.J. t. XXX, sec. 1, p. 425).

CONSECUENCIA DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN:

1) En conformidad al inc. 2 del propio art. 1344, si alguno de los coasignatarios
ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr
proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la particin, pues se presume
que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que l ha
pertenecido siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de cosa
ajena se aplica el art. 1815, y ella no afecta los derechos del verdadero dueo, mientras
no se extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podr
reivindicar el bien enajenado.
2) Segn el art. 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la
sucesin, para verificar la suerte que correr dicha hipoteca, es necesario esperar las
resultas de la particin. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la
hipoteca queda a firme, pues el asignatario grav un bien que le perteneci desde el
fallecimiento del causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el
hipotecante constituy el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto
declarativo de la particin era ajena y, por lo tanto, l no afectar al adjudicatario. Sin
embargo, nada obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual
producir sus efectos, siempre que su consentimiento conste por escritura pblica, de
que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
3) A la particin no se aplica el art. 1464, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicacin no constituye
enajenacin. As lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J. t. XXXII, sec. 2, p. 33).
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4) Los derechos reales constituidos pro indivisario slo subsisten si el bien

gravado le es adjudicado. El art. 718, en su inc. 1, declara que cada uno de los
partcipes entender haber posedo exclusivamente los bienes que le sean
adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inc. 2 extrae la conclusin de
esta declaracin, pues establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la
cosa comn y los derechos reales con que las haya gravado, subsistirn sobre la parte
que se le adjudica si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen, pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen
contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces,
del art. 2417, respecto de la hipoteca.
Si, por ejemplo, se constituye una servidumbre sobre un inmueble comn y l es
adjudicado al constituyente, subsiste el gravamen; si no caduca, pues se supone en
virtud del efecto declarativo de la particin, que quien lo constituy nunca ha tenido
derecho alguno en el bien adjudicado a otro.
5) Si un bien comn es embargado durante la indivisin por el acreedor de uno
de los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar tambin las
resultas de la particin. Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste aqul.
Si es adjudicado a otro, caduca el embargo. As lo ha declarado la jurisprudencia
(R.D.J. t. XIX, sec. 1, p. 33).
6) El art. 688 prohbe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios,
mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la adjudicacin. Aun
cuando los herederos no hayan efectuado las dems inscripciones hereditarias,
pueden efectuar la adjudicacin de los inmuebles hereditarios, pues en ello no hay
enajenacin. La inscripcin de la adjudicacin no constituye tradicin, pues el
adjudicatario sucede directamente al causante y slo se exige para conservar la
historia de la propiedad raz.
7) A la adjudicacin de bienes races no se aplican los requisitos exigidos por el
legislador para la enajenacin de los inmuebles de los incapaces (autorizacin judicial,
etc.), pues la adjudicacin no constituye tradicin. Tampoco se aplica el art. 412, que
prohbe al tutor o curador comparar bienes races del pupilo. Como lo ha declarado la
jurisprudencia, al guardador pueden adjudicrsele bienes races en la particin en la
cual tenga inters el pupilo, pues no existe compraventa (R.D.J. t. XXVIII, sec. 1, p.
492).
8) Si el indivisario se encuentra casado bajo el rgimen de sociedad conyugal,
como la adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, el bien que se le adjudica
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ingresar a su haber propio si es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es

mueble.

LA OBLIGACIN DE GARANTA EN LA PARTICIN:

La eviccin en la parti cin:
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y conmutativos.
Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, y de la eviccin, que
consiste en hacer cesar toda turbacin o molestia que sufra el adquirente respecto del
derecho que se le ha transferido.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin, reglamentada
en los arts. 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que el partcipe que
sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido
eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin.
Por ejemplo, a Pedro en la particin se le adjudica un inmueble determinado, pero
resulta que l no perteneca realmente al causante, sino a un tercero, quien lo
reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, accin en contra de los dems
copartcipes para que lo indemnicen de la eviccin sufrida.

Fundamento de la eviccin en la parti cin:

Cabe preguntarse cul es el fundamento de la eviccin en la particin, que por
cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en realidad
la particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la compraventa,
donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto declarativo de la particin
no sera sino una ficcin creada por el legislador para proteger a los indivisarios de los
actos ejecutados por los otros comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la eviccin en la particin estriba en que el
legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros frente a
la particin, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la cosa
adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto recibi
menos de lo que le corresponda, y los dems recibieron ms. En efecto, se consider
 237

comn una especie que no perteneca realmente al causante, con lo cual se estim
mayor el acervo a repartirse, y de este modo se perjudic al adjudicatario privado de
dichos bienes. Los dems asignatarios deben entonces indemnizarlo, de modo que en
definitiva todos reciban lo que les corresponda verdaderamente en la sucesin.
Mediante la eviccin, se vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por
ello, en esta aspiracin del legislador, debemos encontrar el fundamento de esta
accin.

Casos en los cuales NO procede la eviccin:

Sin embargo de lo dicho, el legislador seala en el art. 1346 algunos casos en que
el asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos estn plenamente
justificados, como se desprende de su sola lectura:
1) Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la
particin.
As lo seala el N 1 del precepto citado, dando una solucin idntica a la de la
compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la eviccin producida
por causas sobrevinientes al contrato. Y es lgico que as sea, pues los dems partcipes
no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos efectuados con posterioridad a la
particin.
2) Cuando la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
Es el N 2 del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la eviccin,
lo cual se justifica ampliamente por ser esta accin de carcter netamente patrimonial y
estar establecida en el solo inters del adjudicatario evicto. Como la accin de eviccin
mira al inters particular del asignatario y no est prohibida expresamente su renuncia,
aun si el art. 1346 nada hubiere dicho al respecto, a igual conclusin se llega aplicando
el art. 12.
3) Cuando el partcipe ha sufrido molestia o eviccin por su culpa.
El ejemplo clsico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la accin dirigida
en su contra, alegando la prescripcin y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y
no puede responsabilizar lgicamente a los dems asignatarios.
4) Cuando la accin de eviccin haya prescrito.
 238

No es el art. 1346 el que se refiere a esta situacin, sino el inc. 1 del art. 1345, en
cuya conformidad la accin de eviccin prescribe en 4 aos contados desde el da de la
eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se suspende a favor de los
incapaces.
Es evidente que si la accin de eviccin ha prescrito, el adjudicatario ya no podr
reclamarles a los dems las indemnizaciones correspondientes.

Efectos de la Eviccin:
A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligacin de garanta tiene 2
etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que sta se ha consumado,
indemnizar la eviccin.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la particin, son las de
derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea,
que existir molestia siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes
adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los dems indivisarios deben hacer cesar
esta molestia.
En la compraventa, para que exista obligacin al saneamiento de la eviccin, el
comprador debe citar de eviccin a su vendedor Se aplica en la particin esta
obligacin de citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer
efectiva la obligacin de garanta? Segn Aveliuk no habindola exigido el legislador no
habr necesidad de semejante citacin.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y sta se consuma, viene la
segunda etapa de la eviccin, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inc. 1 del art. 1347, el pago del saneamiento se divide entre
los partcipes a prorrata de sus cuotas. Se trata en consecuencia de una obligacin
conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario la cuota que le
corresponde en la obligacin. Naturalmente, l tambin debe soportar su parte, como
nica forma de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estara
recibiendo ms que los dems.
Siendo sta una obligacin conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no
debera gravar a los dems. Pero si aplicramos este principio en la eviccin, en la
particin no se producira la igualdad deseada por el legislador, y por ello el inc. 2 del
art. 1347 establece que la porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus
cuotas, incluso al que ha de ser indemnizado. Tambin entonces el evicto deber
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soportar una parte de la insolvencia, pues si no se estara beneficiando a costa de los

dems.

ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA LA

PARTICIN:

LA NULIDAD EN LA PARTICIN:
El precepto fundamental al respecto es el art. 1348 inc. 1, en conformidad al cual
las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas
que los contratos.
La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin, pues, a la vez
que un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo
precepto lo da a entender, pues si el legislador considerara la particin como contrato,
hubiera dicho que ella se anula y se rescinde de acuerdo con las reglas de los dems
contratos, cosa que no ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella
juega la voluntad de las partes, la particin presenta caracteres de convencin.
(Naturaleza jurdica de la particin).

La afirmacin del art. 1348 es plenamente aplicable a la particin hecha por el

causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero tratndose de la particin hecha
ante el partidor ella debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de
carcter civil, existen en la particin nulidades procesales.

La nulidad en la parti cin puede ser total o parcial, absoluta y

relati va:
Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la particin toda ella o
incidir solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto
toda la particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por s
solo y no representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un
acto de la particin, ser ste el que quedar sin efecto, quedando vlido el resto de
ella. As lo ha declarado la jurisprudencia.
 240

En seguida, la nulidad en la particin puede ser tanto absoluta como relativa. As

lo manifiesta el art. 1348 transcrito, al decir que aqulla se anula o se rescinde.
As, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la particin sin autorizacin
judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la justicia y existan
incapaces, no es sometido a la aprobacin judicial; cuando algn asignatario sufre de
error o dolo en alguna actuacin de la particin, etc., la nulidad ser relativa.
En cambio, si en la particin acta por s solo un absolutamente incapaz; el
representante legal concurre a la particin en representacin del pupilo, siendo que
tiene inters en ella; si se procede a hacer la particin no obstante tratarse de un caso
de indivisin forzada, etc., la particin es nula de nulidad absoluta. En este ltimo caso
se trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, hay en l objeto ilcito y
nulidad absoluta.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas y relativas, sino que
tambin casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. As ocurre si los
coasignatarios realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a uno de los
interesados, o, en iguales circunstancias, designan partidor. Los acuerdos a que se ha
llegado son inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
En conclusin, en la particin pueden presentarse todas las sanciones propias de
los actos y contratos: nulidad, rescisin e inoponibilidad.

Suplemento de Parti cin:

El art. 1349 dispone: El haber omitido involuntariamente algunos objetos no ser
motivo para rescindir la particin. Aquella en que se hubieren omitido, se continuar
despus, dividindolos entre los partcipes con arreglo a sus respectivos derechos.
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no queda sin
efecto, pero el bien omitido contina indiviso, y las partes tendrn que realizar a su
respecto un complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo o ante el partidor.

Rescisin de la parti cin por lesin:

El legislador, despus de sentar la regla general de que la particin se anula y
rescinde como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisin en la
particin: la lesin.
 241

Y es lgico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesin, sin

contentarse con la frmula general, pues este vicio no es de aplicacin general en
nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos, como, por
ejemplo, compraventa de bienes races, permuta de los mismos, clusula penal,
aceptacin de una asignacin y, tambin entonces, en la particin.
Nuevamente se discute cul es el fundamento de la aplicacin de este vicio propio
de los actos onerosos a la particin, y una vez ms se presenta la opinin que ha
quedado aislada en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia de ser en la
realidad la particin un acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamento es que el
legislador en todo momento busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente
que si uno de ellos se ve perjudicado en una parte considerable de sus derechos, no
habr igualdad entre los coasignatarios.

Cundo procede la rescisin de la parti cin por lesin. Derechos de

los dems asignatarios de atajar la accin rescisoria:
Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la particin para que sta quede
sin efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de las particiones. Por eso
el art. 1348 inc. 2, determina que la rescisin por causa de lesin se concede al que
ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Por ejemplo, habr lesin si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $5.000 y
se le adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la rescisin por lesin.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin efecto
y ser necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para darle al
asignatario lesionado lo que de derecho le corresponde.
Como se comprender, ello traera a todos ingentes perjuicios; la particin es un
acto complejo y de suyo difcil; el legislador est profundamente interesado en que no
sea necesario proceder a realizar una nueva particin y por ello da a los asignatarios el
derecho de enervar la accin del perjudicado. Dice al respecto el art. 1350 que los
partcipes podrn atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y
asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. En el ejemplo anterior, los
coasignatarios podrn evitar que se anule la particin, ofrecindole y asegurndole a
Pedro el pago de los $3.000 que le faltan para enterar su porcin.
 242

No puede solicitar la nulidad o rescisin el part cipe que haya

enajenado su porcin en todo o parte:
El art. 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede
adolecer la particin, dispone que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin, el
partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya
adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que l se aplica al que ha
enajenado su porcin o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que ha cedido
sus derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en l es que, si
despus de efectuada la particin, el comunero enajena su porcin, en todo o parte, es
decir, la totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad,
porque esta enajenacin significa que ha quedado conforme con la particin.
Prcticamente, equivale a una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo),
aun el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede
solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado
perjuicios.

Prescripcin de la accin de nulidad:

El art. 1352 declara que la accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de
las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de
acciones.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de 10 aos (art.
1683) y la relativa en 4 aos que se contarn desde que se ha efectuado la particin,
salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se comenzar
a contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza (art. 1691).

OTROS RECURSOS PARA OBTENER SLO INDEMNIZACIN DE

PERJUICIOS:
El art. 1353, final del ttulo de la particin de bienes, establece: el partcipe que
no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. As tiende tambin el
legislador a evitar la nulidad de la particin.
 243

La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la accin de

rescisin o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no
puede intentar la accin de nulidad por impedrselo razones de hecho o, aun, porque
en virtud de preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo,
no hay lugar a la lesin, por afectar sta a menos de la mitad de la cuota del
perjudicado). El Profesor Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstculos
materiales y no jurdicos.

LA ACCIN RESOLUTORIA SE APLICA A LA PARTICIN?

El art. 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por exceder el valor del
bien a la cuota del comunero, quede ste debiendo un alcance con cuyo monto se
entera la hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $5.000
se le adjudica un inmueble por un valor de $6.000. Queda adeudando a otros de los
indivisarios para completarles sus cuotas un exceso de $1.000.
Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los adjudicatarios
acreedores pueden ejercer en su contra la accin resolutoria en base al art. 1489, que
consagra la condicin resolutoria tcita.
La respuesta debe ser negati va, por varias razones:
1) En primer lugar, se opone a dicha accin el efecto declarativo de la particin,
pues a pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente
al causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios;
2) En seguida, el legislador en el art. 1348 hizo expresamente aplicable a la
particin de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto de la
resolucin, lo cual confirma que sta no se aplica a la particin;
3) El art. 1489, al establecer la condicin resolutoria tcita, la limita a los
contratos bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los
contratos, jams podr sostenerse que lo sea;
4) Tampoco cabra aplicar analgicamente el art. 1489, por cuanto este precepto
es doblemente excepcional, primero, porque establece una condicin, siendo que las
modalidades no son la regla general en derecho y, segundo, porque establece una
 244

condicin tcita, o sea, presume la modalidad, cuando stas requieren generalmente

una declaracin expresa;
5) El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en el caso de la
adjudicacin con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la hipoteca
legal. Si procediera la resolucin, no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y
6) Finalmente, se ha pretendido que la accin resolutoria cabra dentro del art.
1353 del Cdigo, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede
intentar la accin de nulidad tiene a salvo los otros recursos legales para ser
indemnizado. Entre ellos se dice que estara la accin resolutoria. Pero, como se ha
dicho, este precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la particin, y la
accin resolutoria va a producir ese mismo resultado.
La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la accin resolutoria en
materia de particin.
En cambio, parece no haber inconveniente para que en la particin se pacten
condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el asignatario
alcanzado no paga el alcance se resuelva la adjudicacin. Las modalidades son de
aplicacin general en los actos patrimoniales, y la particin es uno de ellos.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

El Ttulo XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su origen en
el testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la obligacin de
satisfacer ambas clases de deudas. Por excepcin la obligacin incumbe a los
legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo tiene como fuente
un cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos.
La aceptacin de la asignacin a ttulo universal o singular, acto voluntario, trae
consigo la responsabilidad de pagar las deudas.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS:

 245

RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS:

La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe
normalmente a los herederos:
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el
activo y el pasivo de su patrimonio.
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto,
cualquiera sea su fuente. Comprende an las obligaciones que tienen origen delictual.
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal que
se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado el
causante por sentencia firme pueden perseguirse contra los herederos (art. 93 N 1 del
Cdigo Penal).
Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de
contratos intuito personae no pasan a los herederos.

Principio de la divisin de las deudas entre los herederos:

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qu medida deben
satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
De esta manera, la proporcin en que los herederos adquieren el activo
hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.

Divisin automti ca del pasivo:

La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure, de
pleno derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide
entre los herederos y el acreedor tendr, en lugar de un deudor nico, varios deudores.
La muerte del deudor convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin
simplemente conjunta.
 246

La automtica divisin del pasivo tiene una lgica consecuencia: no es necesario

proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor
podr demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa
en la deuda.

Divisin de los crditos hereditarios:

Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho
entre los herederos del acreedor difunto?
En opinin de Meza Barros, los crditos del difunto se dividen tambin
automticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podr cobrar
su parte o cuota en el crdito, sin expresar la particin y, recprocamente, el deudor no
podr excusarse de cumplir la obligacin con el pretexto de que el crdito no se ha
adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de su cuota (en igual
sentido Barriga Errzuriz, en contra Alessandri).
Esta conclusin fluye del art. 1526 N 4. En los casos de indivisibilidad de pago a
que la disposicin se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente
su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. A
contrario sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podr demandar el pago
de esta cuota. Con mayor razn la regla ha de regir para las obligaciones simplemente
conjuntas.
Tal era la opinin de Pothier de tanta influencia en el autor del Cdigo.

Aplicaciones del principio:

2 consecuencias prev expresamente la ley derivadas de la divisin inmediata o
ipso jure de deudas y crditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad,
existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente
no grava a sus codeudores.
 247

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526 inc. 1, la repite el art. 1355: La

insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros.
Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravar a los dems, en el caso
del inc. 2 del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus
bienes tienen la obligacin de instar porque en la particin se forme una hijuela para el
pago de las deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero gravar a los otros
cuando no han exigido la formacin de este lote o hijuela, y
b) Una segunda consecuencia se prev en el art. 1357: la extincin por confusin
de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta
concurrencia de la cuota en el crdito o en la deuda.
El art. 1357 dispone: Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del
difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su
crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda.
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre
los herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta concurrencia de la
cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendr accin contra sus
coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crdito se dividir entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta concurrencia de la porcin
que corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar obligado a pagar el saldo a
sus coherederos.
Esta regla es la ms concluyente demostracin de que las obligaciones, activa y
pasivamente, se dividen entre los herederos.

Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata

de las cuotas:
El principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene
algunas excepciones que dicen relacin:
a) Con el beneficio de inventario;
b) Con las obligaciones indivisibles, y
c) Con la institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios.
 248

a) El beneficio de Inventario:
La primera excepcin se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio
de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda (art. 1354 inc. 3).
La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas
ilimitadamente, ultra vires hereditatis.

b) Obligaciones Indivisibles:
La divisin de las deudas entre los herederos spone que se trata de obligaciones
divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada
uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago
total.
El art. 1354 inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la divisin a
prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
1. La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a
prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor
podr intentar la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los
bienes hipotecados o empeados (art. 1526 N 1).
2. La obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible
y la accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los coherederos que la
tenga en su poder. (art. 1526 N 2), y
3. Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por
partes por sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin perjuicio de que sus
coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N 4
inc. 2).

c) Herederos usufructuarios y fiduciarios:

El art. 1354 inc. final seala una excepcin en el caso del art. 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.
 249

El art. 1356 expresa: Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las

deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los arts.
1368 y 1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus
acciones en conformidad a los referidos artculos.
Es comprensible que si corresponde a uno de los herederos el usufructo y a otros
la nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre
ellos las deudas. En la asignacin existen 2 interesados: el usufructuario y el nudo
propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignacin?
Se enriquecera injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y
fideicomisarios.

Caso del Usufructo:

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarn
como una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias y las
obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas
que siguen.
a. Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber
pagarle los intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure
el usufructo (art. 1368 N 1);
b. Si el propietario no se allana al pago, podr efectuarlo el usufructuario, con
derecho a que el nudo propietario, al trmino del usufructo, le reembolse el capital,
sin intereses (art. 1368 N 2);
c. En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor (art. 1368 N 3), y
d. El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las reglas
anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).

Caso del Fideicomiso:

 250

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn, tambin, como una

sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas
que se indican a continuacin:
a. Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario,
sin derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372 inc. 3), y
b. Las dems deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, con
calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters alguno (art.
1372 inc. 2).

Distribucin de las deudas hecha por el testador:

Puede el testador disponer en su testamento la divisin de las deudas hereditarias
entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposicin testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los
acreedores hereditarios.
Los acreedores no estn obligados a respetar la manifestacin de voluntad del
testador que podra ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos
insolventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma
diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, los acreedores hereditarios
podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad
con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere (el art. 1526 N 4
reproduce esta regla).
Pero la decisin del testador obliga lgicamente a los herederos. Por esto, los
herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador,
tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos (art. 1358). En sus
relaciones domsticas los coherederos se rigen por la voluntad del testador.
 251

Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por

el acto de parti cin:
Una distribucin diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o
establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir
el pago de sus crditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma
prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 N 4 reproduce esta
regla).
En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para s una
mayor cuota de las deudas de la que le correspondera a prorrata, bajo alguna
condicin que los dems herederos acepten. Pero aade que los acreedores no sern
obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas.

Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados:

Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estn
gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de sus
cuotas, ejercitando la accin hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en
cualquiera de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor
tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles. Obviamente no hay
solidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).
De este modo, el heredero adjudicatario podr verse compelido a pagar ms de lo
que le correspondera a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreido a pagar ms de su cuota tendr accin contra
sus coherederos por la cuota que a ellos toque en la deuda (art. 1365 inc. 1).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del
pago, no podr repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada
coheredero no es responsable sino de la parte que le quepa en la deuda (art. 1365
inc. 2. Ver art. 1522).
La cuota del coheredero insolvente se repartir entre todos los herederos a
prorrata (art. 1365 inc. 3). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que
pag la deuda.
 252

Cundo se pagan las deudas hereditarias:

La ley establece, para sealar el momento en que se deben pagar las deudas
hereditarias, que: se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten
(art. 1374 inc. 1).
Esta regla es aplicable no habiendo concurso de acreedores, ni tercera
oposicin.
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores debern
verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los crditos en la
forma prevista por la Ley de Quiebras.
La oposicin de terceros consistir, principalmente, en la alegacin de que sus
crditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados
los acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374 inc. 1).

Noti fi cacin de los t tulos ejecuti vos contra el difunto:

Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la
persona del difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen tambin
aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situacin de los herederos ha exigido, tanto para
entablar ejecucin en su contra como para proseguir la entablada contra el causante,
que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la
ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.

RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS:

El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen ms
cargas que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad
que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de
ejercitarse la accin de reforma del testamento.
 253

De este modo, los legatarios estn obligados a pagar las deudas hereditarias
cuando el testador les haya impuesto esta obligacin como un gravamen de la
liberalidad que les otorga.
Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar
responsables:
a) Porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para el
pago de las deudas hereditarias, y
b) Porque el testador vulner con sus liberalidades a ttulo singular las legtimas
y mejoras.

Contribucin al pago de las deudas hereditarias:

Los legatarios estn obligados a concurrir al pago cuando al tiempo de abrirse la
sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (art.
1362 inc. 1).
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el
pago de las deudas al tiempo de abrirse la sucesin. Por consiguiente, si los bienes se
pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son
responsables.
Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias lo harn a
prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente
no gravar a los otros (art. 1363 inc. 1).

La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada:

Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino despus
que los herederos. El art. 1362 inc. 2, dispone que la accin de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos
(ver art. 1104 inc. 2).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y slo
cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito el camino
para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de beneficio de
excusin.
 254

Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los

legatarios es limitada.
El art. 1363 inc. 1, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las
deudas hereditarias lo harn a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la
porcin del legatario insolvente no gravar a los otros.
La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no podr
exceder del monto de los mismos.

Contribucin al pago de las legti mas y mejoras:

Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y mejoras
cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley
reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras (art.
1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la
parte de libre disposicin. La contribucin de los legatarios al pago de las legtimas y
mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de
que el testador ha podido disponer libremente.

Legados privilegiados y comunes:

El principio es que los legatarios concurren a prorrata de los valores de sus
respetivos legados y la porcin del insolvente no gravar a los otros (art. 1363 inc. 1).
Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio
de contribuir despus que otros.
El art. 1363 inc. 2 dispone: No contribuirn, sin embargo, con los otros
legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo.
Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una
legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados
por el testador.
Y aade el inc. 3: Los legados se obras pas o de beneficencia se entendern
exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a
contribucin despus de los legados expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a
contribucin sino despus de todos los otros.
 255

Por su parte, el art. 1141 inc. 3, declara que los legados anticipados prefieren a
aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.

Orden de prelacin entre los legatarios:

De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer trmino, los legados comunes. Para ellos rige
plenamente el principio general de la contribucin a prorrata de sus valores;
b) En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables.
Estos legados preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos (art. 1141 inc. 3).
c) Concurren los legados para obras pas o de beneficencia; atendidos sus fines
de bien pblico, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la
contribucin, aunque nada diga, y
d) En cuarto trmino, concurren a continuacin los legados expresamente
exonerados por el testador.
La exoneracin del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere la
situacin privilegiada que se ha dicho;
e) Finalmente, concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el
testador ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos
efectos, legados comunes).
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica despus de hecha la
baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos
concurrirn solamente en caso de que las referidas deudas absorban totalmente los
bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos slo contribuirn al pago de las deudas
hereditarias; no estarn obligados al pago de las legtimas y mejoras puesto que stas
se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las
asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribucin de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn obligados a devolucin
alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
 256

podrn rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirn los legados insolutos; pero no contribuyen los ya
satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.

Legados con carga:

Los legados con gravamen concurren, lgicamente, con deduccin de la carga
impuesta al legatario. El art. 1367 previene que los legados con causa onerosa que
pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen.
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que
demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya efectuado el objeto, esto es, que se haya cumplido el
gravamen; se deducir por razn de la carga la cantidad que constare haberse
invertido, y
b) Que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversin de una
cantidad determinada de dinero.

Legados gravados con prenda o hipoteca:

Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca.
Como consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser constreido a pagar
ntegramente la deuda:
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca con que el
testador no ha querido expresamente gravarle, tiene accin contra los herederos para
que se le reembolse lo pagado. El art. 1366 inc. 1, establece que es subrogado por la
ley en la accin del acreedor contra los herederos.
Por cierto que si el legislador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el
legatario carece de accin para el reembolso.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era del testador, el
legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366 inc. 2).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogar en las acciones del
acreedor contra el tercero en cuyo provecho se constituy la hipoteca o prenda.
 257

PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS:

RESPONSABILIDAD COMN Y A PRORRATA DE LOS HEREDEROS:

Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos.
Gravitan sobe todos ellos, son una carga comn.
Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarn los
herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes
salvedades:
a) Que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o legatario o
distribuido las deudas de otro modo que a prorrata;
b) Que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera
o se haya resuelto de otra forma de distribucin en el acto de particin, y
c) Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.

a) Distribucin de las cargas por el testador:

El art. 1360 inc. 1 dispone: Las cargas testamentarias no se mirarn como carga
de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a
alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.
El inc. 2 aade que las cargas que tocaren a los herederos en comn se dividirn
entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto y slo a falta de una manifestacin
de voluntad suya procede el prorrateo.

b) Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o

por el acto de parti cin.
Una forma de distribucin diferente de las cargas testamentarias puede ser el
resultado de un acuerdo de los herederos o de una decisin adoptada en la particin de
los bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el
testador, por acuerdo de los herederos o por el acto de particin y los acreedores
hereditarios pueden optar por la persecucin de los herederos en proporcin a sus
 258

cuotas o reclamarles el pago conforme a la distribucin establecida por el testador, por

el acuerdo de los obligados o por el acto de particin.
Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373 inc. 1,
dispone que los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da
derecho el testamento sino conforme al art. 1360.
Y agrega el inc. 2: Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados
entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o
en conformidad a esta distribucin, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al
convenio de los herederos.
La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores
hereditarios no estn obligados a respetar la voluntad del testador, esta es obligatoria
para los acreedores testamentarios.
La razn de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraos a
quienes no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad del
testador, que dio origen a su crdito, es la suprema ley.

c) Insti tucin de un usufructo o fi deicomiso con carga:

Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran como
una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias y testamentarias que
graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribucin de las cargas testamentarias est sujeta a normas ligeramente
diferentes:
En primer lugar, rige la voluntad del testador. Sern satisfechas por aquel que de
los 2 a quienes el testamento las imponga y del modo que en ste se ordenare, sin
derecho a ninguna indemnizacin y sin intereses (art. 1369).
Cuando nada dice el testador, se proceder en la forma prevista en el art. 1368.
Si las cargas consisten en pensiones peridicas, sern cubiertas por el
usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le
indemnice de este desembolso el propietario (art. 1370 inc. 2).
Para la distribucin de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el
art. 1372.

Legatarios obligados a pagar legados:

 259

Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el testador

puede imponer este gravamen a los legatarios.
El art. 1364 dispone: El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
La obligacin del legatario es limitada; no responde sino hasta la concurrencia del
provecho que obtiene con la liberalidad.

Cundo se pagan los legados:

Las deudas testamentarias se pagan despus que las deudas hereditarias. El art.
1374 establece que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas
testamentarias se deducen del acervo lquido.
Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas
hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El art.
1374 inc. 2 dispone: Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada,
podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo
que les quepa en la contribucin a las deudas.
Y aade el inciso final: Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est
manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios.

Pago de legados de pensiones peridicas:

El pago de los legados de pensiones peridicas est sujeto a reglas especiales:
a) Se deben da a da desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al
trmino de cada periodo, que se presume mensual (art. 1361 inc. 1);
b) Si consisten en pensiones alimenticias podrn exigirse dese el principio del
respectivo periodo (ver art. 331 inc. 1) y no habr derecho a exigir la restitucin de
parte alguna de lo pagado aunque el legatario fallezca antes de completarse el periodo
(art. 1361 inc. 2);
c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, seguir
prestndose como si no hubiese fallecido el testador (art. 1361 inc. 3), y
 260

d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (art.
1361 inc. 4).

Reduccin de los legados:

El art. 1376 dispone: No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de
todos los legados, se rebajarn a prorrata.
Esta disposicin debe ser entendida en relacin con los legados comunes, porque
los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Cdigo, se pagan antes que
todos los dems.

Gastos del pago de los legados:

El art. 1375 establece: Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas
se mirarn como una parte de los mismos legados.
En otros trminos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande la entrega.

BENEFICIO DE SEPARACIN:

La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los bienes y

deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero.
Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido
ejercitarn su derecho de prenda general.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, prejudicial para el heredero o
para los acreedores de la sucesin.
Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario
porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deber satisfacerlas aun con
sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de
esta responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de
inventario.
La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores hereditarios
cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para
 261

satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia de los

acreedores del heredero que no aporta bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de
separacin.
El art. 1378 dispone: los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y
en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separacin puede definirse como un beneficio que impide la
confusin de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores
hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los
acreedores propios del heredero.

QUINES PUEDEN INVOCAR EL BENEFICIO DE SEPARACIN:

El beneficio de separacin pueden impetrarlos los acreedores hereditarios y
testamentarios:
a) Pueden solicitarlo los acreedores privilegiados o comunes.
Para los acreedores valistas el beneficio de separacin tendr siempre un inters
vital; para los acreedores privilegiados el inters es secundario;
b) El beneficio de separacin no sirve sino a los legatarios de gnero. Los
legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas
desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la concurrencia de los
acreedores del heredero.
c) Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios
cuyos crditos no son exigibles, en razn de un plazo o condicin (art. 1379), y
d) En cambio, no gozan del beneficio de separacin los acreedores personales
del heredero para pagarse preferentemente con los bienes de ste (art. 1381).

CONTRA QUIN SE PIDE LA SEPARACIN DE PATRIMONIOS:

 262

Pueden darse 2 soluciones:

a) Que el beneficio de separacin debe pedirse en contra de los herederos, y
b) Que debe demandarse en contra de los acreedores personales de los
herederos. Esta ltima solucin es, sin duda, la ms jurdica, por cuanto los
perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los
herederos, y no stos, pero representa grandes dificultades prcticas. En efecto, va a
ser difcil, para los acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de
los acreedores personales. En cambio, es fcil precisar quines son los herederos, por
el auto de posesin efectiva. De modo que, segn Abeliuk, debemos inclinarnos por
esta ltima solucin.

CMO SE OBTIENE EL BENEFICIO DE SEPARACIN:

De las diversas disposiciones del Cdigo, especialmente del art. 1385, resulta que
el beneficio de separacin debe ser decretado judicialmente. La disposicin alude al
decreto en que se concede el beneficio de separacin.
Tal es la tradicin romana y la opinin de Pothier.
La resolucin judicial, si existen bienes races en la sucesin, debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Bienes Races (art. 52 N 4 del Reglamento). El art. 1385
dispone: Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el
beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de
dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda.

LOS ACREEDORES PUEDEN IMPETRAR EL BENEFICIO MIENTRAS NO

HAYAN PRESCRITO SUS CRDITOS:
El art. 1380 inc. 1, dispone que el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio
de separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito y el art. 1382 agrega que
obtenido por algunos acreedores aprovecha a los dems cuyos crditos no hayan
prescrito.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIN:

Los efectos del beneficio de separacin deben enfocarse desde un triple ngulo:
a) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;
 263

b) Entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero,

y
c) Respecto del heredero o herederos.

a) Efectos entre los acreedores de la sucesin:

El beneficio de separacin no introduce ninguna modificacin en las relaciones
entre los acreedores de la sucesin. Estas relaciones sern las mismas anteriores a la
muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarn esta ventaja;
los que no la tenan, continuarn siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harn presentes los acreedores
testamentarios; pero no perjudicarn a los que el causante tena en vida, puesto que las
deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.

b) Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores

personales del heredero:
Los efectos del beneficio de separacin, en verdad, se producen entre estos
grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesin se pagarn
preferentemente de sus crditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores
personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarn con preferencia en los
bienes de ste:
1. Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378, tienen
derecho a que se les satisfaga en sus crditos con preferencia a las deudas propias del
heredero;
2. Satisfechos los acreedores de la sucesin, el saldo de los bienes hereditarios
habr de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus crditos personales
y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de
separacin.
El art. 1382 inc. 2 dispone: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los
acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio;
 264

3. Agotados los bienes de la sucesin sin que los acreedores hereditarios y

testamentarios hayan quedado ntegramente satisfechos, podrn perseguir los bienes
del heredero, si no hubiere oposicin de los acreedores propios de ste.
El art. 1383 dispone: Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan
obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1 del
artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus de
que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente;
mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los acreedores del heredero hasta
que se les satisfaga el total de sus crditos, y
4. Gozan del beneficio de separacin los acreedores que han obtenido que se
declare judicialmente a su favor. Pero la separacin aprovechar a los dems
acreedores de la sucesin que la invoquen, cuyos crditos no hayan prescrito y no se
encuentren en el caso del N 1 del art. 1380 (art. 1382 inc. 1).

c) Efectos respecto del heredero o herederos:

El heredero es, en cierto modo, extrao al beneficio de separacin. Su
responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis.
En principio, la separacin produce slo la preferencia de los diversos grupos de
acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes del heredero.
Pero el beneficio de separacin debe necesariamente influir en las facultades de
disposicin de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago de las
deudas de la sucesin.
Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y
testamentarios, el art. 1384 dispone: Las enajenaciones de bienes del difunto hechas
por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que
no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios
que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de
hipotecas o censos.
Los actos de enajenacin ejecutados despus de 6 meses de abierta la sucesin
no son rescindibles sino por medio de la accin pauliana o revocatoria y con los
requisitos propios de esta accin.

EXTINCIN DEL DERECHO PARA PEDIR EL BENEFICIO DE SEPARACIN:

 265

El derecho para pedir el beneficio de separacin se extingue por diversas causas:

a) En primer trmino, por la prescripcin del crdito (arts. 1380 inc. 1 y 1382
inc. 1);
b) Por la renuncia que puede ser expresa o tcita.
Habr renuncia tcita cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,
aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial
de la deuda (art. 1380 N 1).
c) Se extingue el derecho igualmente cuando los bienes de la sucesin han
salido de manos del heredero (art. 1380 N 2).
Con todo, los acreedores de la sucesin pueden pedir, como se ha dicho, la
rescisin de los actos de enajenacin del heredero, y
d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesin se han confundido con los
del heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 N 2).
La separacin de patrimonios es, en el hecho, imposible.

LA S D ON ACION ES EN TRE V IVOS

(arts. 1386 a 1436)

CARACTERES DE LA DONACIN ENTRE VIVOS:

1) La donacin es un contrato:
El art. 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un acto
por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes
a otra persona, que la acepta.
La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido decir
que es un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del
donatario.
Pese al defecto de la definicin, no es dudoso el carcter contractual de la
donacin entre vivos. El inc. 2 del art. 1416 pone en claro este carcter al expresar
que en lo no previsto en el ttulo respectivo se seguirn las reglas generales de los
contratos.
 266

2) La donacin es un t tulo translati cio de dominio: arts. 675 y

703.
3) La donacin es un contrato gratuito.
Destaca la definicin el carcter gratuito de la donacin entre vivos.
La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1440).
4) La donacin entre vivos es irrevocable:
Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre vivos
su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por una acto
dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del
carcter contractual de la donacin entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse
sino por el consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).
Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (art.
1137 inc. final).

REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS:

1) Capacidad para donar y recibir donaciones:
La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. El art. 1387 declara
que es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil
y el art. 1389 agrega que es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha
declarado incapaz.
Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por
las consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene para uno y otro. El
primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace ms rico y no soporta, en
principio ningn gravamen.

Capacidad del donante:

Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus
bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).
 267

De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas
incapaces no pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las
formalidades que stas indican:
a) As el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo y para hacer
donacin de bienes muebles requiere autorizacin judicial por causa grave, salvo que
se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (art.
402).
b) No se podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo sino con
arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores (art. 255), y
c) El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autorizacin de
la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social
(arts. 1749 inc. 4 y 1735).

Capacidad del donatario:

La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas
que la ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros trminos, no
pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder:
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la
donacin y, si se dona bajo condicin suspensiva, ser necesario tambin existir al
tiempo de cumplirse la condicin.
Se exceptan los casos sealados en los incs. 3 y 4 del art. 962, esto es, aquel en
que la donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en
premio de un servicio importante (art. 1390).
b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts. 963 y
964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o
establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que hubieren
cometido el crimen de daado ayuntamiento con la persona del donante.
c) Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones
entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que
el curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en
su contra.
 268

2) Consenti miento en las donaciones entre vivos:

Formacin del consenti miento:
La donacin entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y
donatario. No es suficiente que el donante exprese su intencin de hacer la liberalidad;
es preciso, adems la aceptacin del donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para que se
repute perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga
saber la aceptacin al donante.
El art. 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio.

El consenti miento debe ser expreso:

Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepcin a las reglas
generales: el consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tcitamente.
El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume sino en los
casos que expresamente hayan previsto las leyes.
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe no
se presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo
que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin de
ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa
donacin, y el nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo (art. 1654).
La aceptacin del donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la necesidad
de que se notifique al donante.

Quin puede aceptar la donacin : art. 1411.

Donaciones fi deicomisarias:
 269

Ej. Dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado.
Arts. 1413 y 1414 (ver referencia ms adelante a propsito de las formas de las
donaciones).

La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los

herederos:
El asignatario que fallece sin expresar su intencin de aceptar o repudiar la
herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o
repudiar en vida. El art. 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido para la
sucesin por causa de muerte en el art. 957 no se extiende a las donaciones entre
vivos.

Vicios de la aceptacin:
La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411 inc. 3 establece que las
reglas dadas para la validez de la aceptacin y repudiacin de las herencias y legados se
extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y
1237.

3) Objeto de las donaciones entre vivos:

Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento
del donatario:
El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: No hay donacin, si
habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento.
Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin si se
da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no
reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr
experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para
decidir cundo hay donacin y cundo no la hay:
 270

a) No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sean de

aquellos que ordinariamente se pagan (art. 1396);
b) No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y
goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395 inc. 1);
c) Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395 inc. 2).
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su
patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse;
d) No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la
condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el
objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394 inc. 1);
e) Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u otorga prenda o
hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art. 1397), y
f) No hay donacin en dejar de interrumpir la una prescripcin (art. 1399).

Casos en que hay donacin:

En cambio, habr donacin, en los siguientes casos:
a) Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad
no debe (art. 1397, parte final);
b) Asimismo, hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o
prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y
c) Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los
rditos de un capital colocado a inters o a censo (art. 1395 inc. 3).

4) Formas de las donaciones entre vivos:

La donacin puede ser consensual o solemne:
Arts. 1400 y siguientes. La donacin es un contrato que, segn las circunstancias,
puede ser solemne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de 2 centavos,
las donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de
matrimonio, etc.
 271

Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas,

que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de 2 centavos.
En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.

La insinuacin de las donaciones:

El art. 1401 inc. 2, establece que se entiende por insinuacin la autorizacin de
juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal autorizacin.
La solicitud deber expresar:
1 El nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a tutela
o curadura o bajo potestad;
2 La cosa o cantidad que se trata de donar;
3 La causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de
legtima, de mejora o por mera liberalidad;
4 El monto lquido del haber del donante y sus circunstancias domsticas (art.
889 del C.P.C.).
El Tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores,
cancelar o denegar la autorizacin (art. 890 del C.P.C.).

Donaciones que deben insinuarse:

El art. 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo
tendr efecto hasta el valor de 2 centavos y ser nula en el exceso.
De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de 2
centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso.
Esta nulidad es absoluta segn la jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido
en atencin a la naturaleza del acto en s mismo.
La insinuacin rige entonces en la prctica generalmente para todas las
donaciones. Pero, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los esposos
en las capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor de las cosas
donadas (art. 1406).

Reglas para apreciar la cuant a de la donacin:

 272

Ha sealado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuanta en

ciertos tipos de donacin y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y 1434.
Donaciones de bienes races: art. 1400.
Donaciones a ttulo universal: arts. 1407 y 1409.
Donaciones condicionales y a plazo: art. 1403.
Donaciones con causa onerosa: art. 1404.

Donaciones por causa de matrimonio:

Se llaman donaciones por razn o causa de matrimonio las que se hacen los
esposos, antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus de
contraerlo hace un tercero o cualquiera de los esposos (art. 1786). Esta donaciones son
siempre solemnes.

Donaciones Fideicomisarias:
Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero dono mi casa
a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado- son igualmente
solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa
un fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere instrumento pblico cuando se
constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente
Registro (art. 735 inc. 2). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las reglas
generales.

Donaciones remuneratorias : arts. 1433 a 1436.

EF EC TO S D E LA S D ON ACION ES:

1) OBLIGACIONES DEL DONANTE:

a) Obligacin de entregar las cosas donadas:

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El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el
vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas que se le
han donado de presente (art. 1417).
El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el
cumplimiento de la donacin, de acuerdo con el art. 1417.
El art. 1626 N 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante,
pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del
donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo
universal que comprende todos bienes (art. 1408).

b) Obligacin de saneamiento de la eviccin:

Por regla general, no est obligado el donante al saneamiento de la eviccin. El
art. 1422 dispone: El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento,
aun cuando al donacin haya principiado por una promesa.
Diversa es la situacin en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no
son enteramente gratuitas (art. 1423).
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.

2) OBLIGACIONES DEL DONATARIO:

a) Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin:

La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas
prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general del art. 1489, ir envuelta en el contrato la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el donante, a su
arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolucin.
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Aplicando esta regla general el art. 1426 inc. 1, dispone: Si el donatario

estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesta, tendr derecho
el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la
donacin.
b) Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante:
Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante es
necesario distinguir entre donaciones a ttulo singular (arts. 1420 y 1421) y donaciones
a ttulo universal (arts. 1418, 1419 y 1421).

RESOLU CIN , RESCISIN Y REVOCACIN D E LA S

D ON ACION ES:

RESOLUCIN DE LAS DONACIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL

DONATARIO:
La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto.
El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento
(art. 1426 inc. 1).
Como consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas
donadas. Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado como
poseedor de mala fe siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligacin impuesta (art. 1426 inc. 2).
El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el
cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3).

Prescripcin de la accin resolutoria:

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La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin. Prescribe

en 4 aos, contados desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de
cumplir la obligacin impuesta (art. 1427).

Resolucin por sobrevenir descendencia al donante: art. 1424.

RESCISIN POR VIOLACIN DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS:

Las donaciones se rescinden en el caso del art. 1187 (art. 1425).
Si el que tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraos, en
trminos que menoscaben las legtimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios
derecho a pedir, en las condiciones previstas en los arts. 1186 y 1187, la restitucin de
lo excesivamente donado.
Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.

REVOCACIN DE LAS DONACIONES POR INGRATITUD:

El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es peculiar:
la revocacin por causa de ingratitud. El art. 1428 inc. 1, prescribe: La donacin
entre vivos puede revocarse por ingratitud.
La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptan
solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables en cuanto equivalgan
al valor de los servicios remunerados (art. 1434).
La ley ha precisado el concepto de ingratitud: Se tiene por acto de ingratitud
cualquiera hecho ofensivo al donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante
(art. 1428 inc. 2).
Nuestro cdigo mide con la misma medida al donatario y al heredero.
El art. 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario constimiento se
hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes
del matrimonio le haya hecho.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN REVOCATORIA:

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El art. 1430 dispone: la accin revocatoria termina en 4 aos contados desde que
el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.

Quines pueden ejercitar la accin:

En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte (art.
1430 inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se
ejercite por otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro
impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la accin revocatoria, podrn
ejercerla mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su
guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cnyuge (art.
1431), y
b) La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los casos
siguientes:
1 Si la accin se ha intentado en vida del donante y este fallece durante la
secuela del juicio;
2 Si el hecho se produjo despus del fallecimiento del donante (art. 1430).

EFECTOS DE LA REVOCACIN POR CAUSA DE INGRATITUD

El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerar
como poseer de mala fe desde que ejecut el hecho ofensivo.
El art. 1429 previene: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por
causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin
del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin.

EFECTOS DE LA RESOLUCIN, RESCISIN Y REVOCACIN RESPECTO

DE TERCEROS:
Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones no dan
accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u
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otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que
seala el art. 1432.