Leite Ferreira Tesis 16 17

RODRIGO LEITE FERREIRA CABRAL
DOLO Y LENGUAJE:
Hacia una nueva gramtica del dolo desde la Filosofa
del Lenguaje
Tesis Doctoral, Universidad Pablo de

Olavide. Directores: Doctores Alfonso
Galn Muoz y Paulo Csar Busato
SEVILLA
2016
AGRADECIMIENTOS
Terminar una tesis doctoral involucra imprescindiblemente contraer

un largo nmero de deudas intelectuales, afectivas y de amistad. En este
momento, me gustara de reconocer pblicamente algunas deudas que he
personalmente contrado a lo largo de este duro camino y que me generan,
con mucho orgullo, una estrecha obligacin moral de admiracin y gratitud.
En primer lugar, tengo que agradecer mi amada esposa Patrcia. Fue

Patrcia quien ha sufrido ms de cerca los efectos colaterales de esta travesa
y, a pesar de ello, siempre me ha incentivado y comprendido. Y es para ella
que dedico este trabajo.
A mis maravillosos padres, Joo y Sonia, tengo deudas,

agradecimientos y admiracin eternos. Mis padres me han enseado, desde
nio, la importancia de la tica, del estudio, de la perseverancia y del coraje.
Del mismo modo, me gustara de agradecer a mis hermanos Juliana,

Rafael y Beatriz, personas extraordinarias y admirables, que son
imprescindibles en mi vida.
A mis estimados amigos, que, en mayor o menor grado, me han

ayudado a lo largo de este trabajo y que, tambin, son muy importantes en mi
vida personal y profesional, Airton Chaves Junior, Alexandre Ramalho,
Alexandre y Ana Gaio, Alexey Choi Caruncho, Fernando Cubas, Humberto
Pucinelli, Jacson Zilio, Leandro Assuno, Lenna Daher, Mrcio Berclaz,
Mauro Rocha y Srgio Gomide.
Me gustara de agradecer tambin especialmente a los directores de la

tesis y amigos Paulo Csar Busato y Alfonso Muoz Galn. Paulo fue el gran
responsable y incentivador para viabilizar la realizacin de mi master y
doctorado en Espaa y que me ha presentado la teora de la accin
significativa. Adems, tuvo participacin indeleble en este trabajo y en mi
vida acadmica. Alfonso me ha enseado como se realiza una investigacin y
un trabajo serio en Derecho penal y ha demostrado, tambin, una incesante y
2
incansable bsqueda de la mejora de mi tesis. Si hay algo de bien hecho en
esta tesis, mucho se debe al trabajo de mis directores Paulo y Alfonso.
Al Ministerio Pblico do Estado do Paran tambin tengo que darle

las gracias profundamente. Adems de viabilizar mis estudios, me ha dado
una apasionante profesin, cuyo objetivo es justamente promover la justicia,
lo que para mi es un privilegio.
A los Fiscales-Generales del Estado do Paran, Olympio Sotto Mayor

Netto, Gilberto Giacoia y Ivonei Sfoggia, a la Subfiscal-General, Samia
Bonavides, y a los respectivos Consejos Superiores agradezco por el
inestimable apoyo institucional. Al Corregidor-General del Ministerio Pblico
del Paran, Arion Pereira, y a los Corregidores Nacionales del Ministerio
Pblico brasileo, Alessandro Tramujas y Claudio Portela, as como a mis
compaeros de Corregidoria Nacional y del Paran, agradezco a todos por la
amistad y comprensin durante ese duro perodo de trabajos y estudios.
Agradezco a la Universidad Pablo de Olavide, en la persona de

Muoz Conde, por recibirme como su alumno y al Max-Planck-Institut fr
auslndisches und internationales Strafrecht, en la persona de Ulrich Sieber,
por el imprescindible apoyo a la pesquisa, debiendo rendir especial
agradecimiento a Johanna Rinceanu, Teresa Manso y Pablo Galain, que me
han recibido con mucha atencin y amistad en el Max-Planck.
3
NDICE
AGRADECIMIENTOS.......................................................................................................... 2
NDICE DE ABREVIATURAS ............................................................................................ 7
INTRODUCCIN .................................................................................................................. 9
CAPTULO I
DOLO: RACES HISTRICAS Y DESARROLLO SISTEMTICO
1. LAS RACES HISTRICAS DEL DOLO .................................................................... 17

1.1. EL DERECHO ROMANO ................................................................................................ 17
1.2. LOS GLOSADORES Y POSGLOSADORES......................................................................... 19
1.3. DESARROLLOS POSTERIORES ....................................................................................... 25
2. DOLO Y SU DESARROLLO SISTEMTICO ............................................................ 29
2.1. EL SISTEMA CLSICO Y EL DOLO .................................................................................. 29
2.2. EL SISTEMA NEOCLSICO Y EL DOLO .......................................................................... 32
2.3. EL SISTEMA FINALISTA Y EL DOLO ............................................................................... 35
2.4. LOS SISTEMAS FUNCIONALISTAS Y EL DOLO ............................................................... 40
CAPTULO II
DOLO: EL FUNDAMENTO DEL TRATAMIENTO PENAL MS SEVERO
1. LA FUNDAMENTACIN TRADICIONAL .............................................................. 48

1.1. LA DECISIN POR LA POSIBLE LESIN A LOS BIENES JURDICOS ................................ 53
1.2. LA RESTAURACIN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA .................................................. 60
2. HACIA UNA FUNDAMENTACIN LINGSTICA .............................................. 66
2.1. PREVENCIN GENERAL NEGATIVA VERSUS POSITIVA ................................................ 67
a) El protagonismo de la motivacin emprica (prevencin general negativa) ................ 69
b) El protagonismo de la motivacin racional (prevencin general positiva) .................. 73
2.2. EL INJUSTO DOLOSO COMO SIGNIFICADO LINGSTICO MS GRAVE QUE EL
IMPRUDENTE........................................................................................................................ 84
a) Sobre el carcter lingstico-normativo de la accin ................................................... 84

b) El compromiso lingstico como fundamento del dolo ................................................ 90
4
CAPTULO III
DOLO: DESARROLLOS TERICOS
1. EL DOLO PSICOLGICO ........................................................................................... 103

1.1. DOLO Y ESTADO MENTAL ......................................................................................... 104
a) Dolo como voluntad ................................................................................................... 106
b) Dolo como consentimiento o aprobacin ................................................................... 108
c) Dolo como indiferencia .............................................................................................. 112
d) Dolo como voluntad de evitacin .............................................................................. 114
e) Dolo como tomarse en serio el resultado .................................................................... 117
1.2. DOLO Y PROYECCIN PSICOLGICA DEL CURSO CAUSAL ....................................... 119
a) Dolo como representacin de la posibilidad ............................................................... 120
b) Dolo como representacin de la probabilidad ............................................................ 123
1.3. RESUMEN DE LA CRTICA TRADICIONAL A LAS TEORAS PSICOLGICAS ................ 126
2. EL DOLO NORMATIVO ............................................................................................. 127
2.1. EL NORMATIVISMO VOLITIVO................................................................................... 128
a) Dolo e indicadores externos ....................................................................................... 129
b) Dolo y plan ................................................................................................................ 133
c) Dolo y tipologa .......................................................................................................... 138
2.2. EL NORMATIVISMO COGNITIVO ............................................................................... 141
a) Dolo y cualidad del conocimiento .............................................................................. 141
b) Dolo y peligro descubierto ......................................................................................... 144
c) Dolo y conocimiento de un riesgo concreto ............................................................... 147
d) Dolo y el conocimiento de la cualidad del peligro ..................................................... 150
e) Dolo y conocimiento como indiferencia ..................................................................... 154
2.3. BALANCE GENERAL DE LAS TEORAS NORMATIVAS................................................. 156
CAPTULO IV
CRTICA FILOSFICA A LAS TEORAS TRADICIONALES DEL DOLO
1. CRTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL DOLO PSICOLGICO ...................... 161

1.1. DOLO Y LA CONCEPCIN CARTESIANA DE LA MENTE ............................................. 163
a) La crtica a la comprensin de la intencin como algo incorpreo ............................ 169
b) El repudio a la doctrina del acceso privilegiado ......................................................... 178
c) El rechazo al argumento del lenguaje privado ........................................................... 192
5
d) Resumen de las conclusiones ..................................................................................... 196
1.2. LA IMPOSIBILIDAD DE VALORACIN DEL DOLO COMO ESTADO MENTAL .............. 200
2. CRTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL DOLO NORMATIVO ........................ 205
2.1. CRTICA A LAS BASES FILOSFICAS DEL NORMATIVISMO ........................................ 206
a) El problema del conductismo ..................................................................................... 208
b) El problema del objetivismo ....................................................................................... 214
2.2. LAS DESVENTAJAS Y PELIGROS DE UN JUICIO DE IMPUTACIN ............................... 231
CAPTULO V
EL GIRO LINGUSTICO: DOLO Y LENGUAJE
1. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO Y EL GIRO LINGSTICO ...................... 238

1.1. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO Y LAS TEORAS TRADICIONALES DEL DERECHO
PENAL ................................................................................................................................ 239
1.2. EL SEGUNDO WITTGENSTEIN Y LA TEORA DEL CONOCIMIENTO........................ 242
2. EL ELEMENTO COGNITIVO DESDE LA FILOSOFA DEL LENGUAJE ........ 251
2.1. SOBRE EL CONOCIMIENTO ......................................................................................... 251
2.2. LOS DOS USOS DE LA PALABRA CONOCIMIENTO ...................................................... 258
a) El conocimiento como conciencia de la accin ........................................................... 258
b) El conocimiento como dominio de una tcnica .......................................................... 266
c) Conclusin sobre el contenido del elemento cognitivo ............................................... 279
3. EL ELEMENTO VOLITIVO DESDE LA FILOSOFA DEL LENGUAJE. ........... 281
3.1. SOBRE LO QUE NO CONSTITUYE EL ELEMENTO VOLITIVO ........................................ 285
3.2. SOBRE LA INTENCIN ................................................................................................. 289
3.3. LOS CRITERIOS DE LA INTENCIN (LA PRUEBA DE LA INTENCIN) .................... 298
4. EL DOLO DESDE LA FILOSOFA DEL LENGUAJE ............................................. 309
4.1. UNA PROPUESTA PARA LA COMPRENSIN DEL DOLO DIRECTO.............................. 312
4.2. LA PRDIDA DE SENTIDO DEL DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO ...................... 316
4.3. UNA PROPUESTA PARA LA COMPRENSIN DEL DOLO EVENTUAL .......................... 319
a) El dolo eventual referido a la conciencia de la accin ................................................ 325
b) El dolo eventual comprendido desde el dominio de una tcnica ................................ 338
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 353

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................. 364
6
NDICE DE ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
art. artculo
AT Allgemeiner Teil
BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ins
Strafsachen
CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal
Cf., cf. Confrontar, confrontar
coord. coordinador, coordinacin
CP Cdigo penal
CPC Cuadernos de Poltica Criminal
dir. director
DP Doctrina Penal
ed. edicin, editor
et alii y otros
etc. etctera
FS Festschrift
GA Goltdammer's Archiv fr Strafrecht
Inst. Instituto
Introd. Introduccin
JuS Juristische Schulung
JZ Juristenzeitung
JA Juristische Arbeitsbltter
7
LK Leipziger Kommentar
NK Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch
nm. nmero
nms. nmeros
op. cit. obra citada
p. ej. por ejemplo
p. pgina
pp. pginas
RDP Revista de Derecho Penal
RDPC Revista de Derecho Penal y Criminologa
reimp. reimpresin
Rn. Randnummer (Nmero de Margen)
RP Revista Penal
s. siguiente
ss. siguientes
t. tomo
ts. tomos
trad. traduccin
Univ. Universidad
Verl. Verlag
Vid. vase
vol. volumen
ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
8
INTRODUCCIN
El dolo, sin sombra de dudas, es uno de los temas ms centrales de la

teora del delito. Es la nocin que incardina, como ninguna otra, la nota
particular de una responsabilizacin subjetiva y, adems, constituye en la
prctica uno de los temas en que los jueces, fiscales y abogados, en un proceso
penal, deben dispensar mayor atencin, dada su gran transcendencia en la
evaluacin sobre si alguien debe ser condenado o no y, en caso positivo, en
qu medida debe serlo.
Por otro lado, el dolo involucra asuntos que invariablemente

provocan inmensa curiosidad, vinculados a cmo funcionan nuestros
pensamientos, nuestras intenciones y a cmo, a fin de cuentas, se manifiestan
esas cosas misteriosas que denominamos de estados mentales.
A pesar de esos dos puntos de extrema relevancia la importancia del

dolo para el Derecho penal y la curiosidad que esos temas provocan en
nosotros se constata que, todava, no se ha ofrecido una respuesta
plenamente satisfactoria para la comprensin del tema.
Fueron justamente esos puntos de inters y la creencia de que es

posible, de alguna forma, todava desarrollar reflexiones ms adecuadas para
la teora del dolo, los que inspiraron la realizacin de este trabajo.
En definitiva, el entusiasmo que nos llev a escribir una tesis sobre el

dolo ha venido de la constatacin de que es posible ofrecer nuevas
sugerencias sobre la manera de arreglar las cosas, de ajustar unas cosas con otras y
de volver a ordenarlas segn formas un poco ms tiles1.
Esa constatacin est fundada bsicamente en las propuestas e ideas

presentadas por VIVES ANTN sobre el sistema penal y la teora del delito, y
1 Tomo emprestadas las palabras de Richard RORTY en: El pragmatismo, una versin:
antiautoritarismo en epistemologa y tica. Barcelona: Ariel, 2000, pp. 18-19.
9
ofrecidas por WITTGENSTEIN en el desarrollo de sus contribuciones
filosficas.
Esos son, pues, la fuente de inspiracin y los guas fundamentales que

iluminaran todo el proceso de desarrollo de la presente tesis.
Evidentemente, rediscutir un tema sobre el cul, ya hace muchos

siglos, gente extremamente competente y preparada ha dedicado sus estudios
no es algo pueril o sencillo. Ese es un alerta que se debe siempre que tener en
mente. La tarea es dura y compleja.
Sin embargo, la pretensin de este trabajo es la de someter

simplemente algunas ideas a un escrutinio crtico y pblico, intentando
generar nuevos debates sobre el dolo.
Esa humilde pretensin, sin embargo, no quiere significar que no se

realicen en este trabajo movimientos arriesgados y que no se avance por
nuevos horizontes. No. Lo que quiere significar es que se tiene plena
conciencia de la complejidad y dificultad de aportar algo de realmente nuevo
y que efectivamente cambie la teora del dolo.
De cualquier manera, el proceso de desarrollo de esta tesis consistir

bsicamente en el enfrentamiento de dos problemas fundamentales, siendo
que la solucin del primero es prerrequisito indispensable para el adecuado
desarrollo del segundo.
Los dos problemas son los siguientes: (i) el problema acerca de la ratio
que fundamenta que el Derecho dispense un tratamiento penal ms severo
para el injusto doloso que para el injusto imprudente; y (ii) el problema sobre
cules elementos deben hacer parte de una concepcin adecuada de dolo y
cmo ellos deben ser comprendidos.
La cuestin sobre la ratio para el tratamiento penal ms severo para

los injustos dolosos involucra, en verdad, temas complejos y fundamentales al
Derecho penal.
A fin de cuentas, para saber si el injusto doloso efectivamente merece

un tratamiento penal ms severo es imprescindible saber cules son los
10
criterios que iluminan la propia intervencin estatal, en la sociedad, por
medio del Derecho penal. En otras palabras, la resolucin del problema acerca
de la ratio del dolo involucra necesariamente discutir y comprender cuales
son los fundamentos del sistema penal y de la pena.
Ello porque, solamente cuando se comprende con claridad esos

temas, se podr evaluar si dispensar un tratamiento penal ms severo a los
injustos dolosos es una buena estrategia poltico-criminal para que se pueda
cumplir los objetivos del Derecho penal.
Ese tema, adems, en el presente trabajo, tiene una complejidad

adicional, una vez que se hace necesario replantear los razonamientos sobre la
teora de la pena, con el objetivo de comprenderlos ahora desde las lentes de
la filosofa del lenguaje, que es precisamente el paradigma que fundar toda
la base de la tesis.
Una vez superado este primer problema, cumplir intentar resolver la

cuestin sobre cules deben ser los elementos del dolo y cmo stos deben ser
comprendidos.
Para ello y con el objetivo de tener una visin panormica sobre el

estado del arte respecto del dolo, se pretende realizar una exposicin, aunque
no exhaustiva, de las principales teoras existentes sobre el tema, elegidas de
acuerdo con criterios de relevancia y reconocimiento.
Adems, al realizar el examen de todas esas teoras se buscar,

tambin, aunque de modo inicial, problematizar sobre algunas de sus
concepciones.
Una vez pasado el momento de exposicin y crtica a los fundamentos

de las teoras tradicionales, se empezar una narrativa sobre el giro lingstico
operado por la filosofa del lenguaje, especialmente la del segundo
WITTGENSTEIN, explicitando sus propuestas y la fuerza de sus argumentos,
de modo que prepare las bases para la construccin de la teora del dolo.
11
A continuacin, ser finalmente enfrentado el problema de cmo se
debe proyectar las bases estructurales de una teora del dolo, desarrolladas
desde las perspectivas de la filosofa del lenguaje.
Una vez estructurado el cuerpo argumentativo que da fuerza a la

teora del dolo que se presenta en este trabajo, se pasar a exponer cmo se
propone que el dolo directo y eventual deban ser entendidos2.
Evidentemente, la senda que se recorrer en este tesis desafiar un

difcil ejercicio de fractura de paradigmas, con lo que, como afirma RORTY,
ineludiblemente ser preciso que acontezca una experiencia de conversin
kuhniana. 3
Aunque ello no se consiga, no tengo dudas de que, con un espritu

libre e interesado, se puede, por lo menos, ver que algo no va bien en muchas
de nuestras concepciones tradicionales sobre el dolo, con lo que parece
bastante oportuno que se realice un esfuerzo para intentar buscar nuevos
horizontes para nuestra teora.
A fin de cuentas, el Derecho penal no puede vivir de fbulas,

metforas y ficciones, que muchas veces son expuestas de modo casi
metafsico en nuestras teoras tradicionales. El Derecho penal se debe hacer
mundano, debe tener en cuenta nuestras prcticas y hbitos, para que pueda
servir de la mejor forma posible a nuestros propsitos de evitar legtimamente
tanto la impunidad, cuanto la intervencin arbitraria por parte del Estado.
Y, un paso fundamental en ese sentido, es que se comprenda el dolo

de modo coherente, inteligible y reconocible para los ciudadanos que estn
bajo la fuerza del Derecho penal. Para ello, es necesario fundir los horizontes
de la teora del dolo con los de la filosofa pragmtico-lingstica.
2 En ese trabajo no se abordar la cuestin referida al dolo de peligro, una vez que
demandara un estudio especfico y profundo sobre los delitos de peligro, lo que llevara a un
alejamiento de los objetivos centrales del trabajo, que es tratar de las cuestiones ms centrales
en la teora del dolo.
3 RORTY, Richard. El pragmatismo, una versin, op. cit., p. 182.
12
Dicho esto, solo nos resta invitar a los lectores, con los profesores
STUNTZ y HOFFMANN: Welcome to the strange world of criminal intent 4.
4 Bienvenidos al extrao mundo de la intencin criminal. STUNTZ, Willian J.; HOFFMANN,

Joseph. Defining crimes. New York: Wolters Kluwer, 2011, p. 86.
13
14
CAPTULO I
DOLO: RACES HISTRICAS Y DESARROLLO

SISTEMTICO
Como ya hemos sealado, la presente tesis est constituida,

bsicamente, por dos ejes centrales, que consustancian las dos cuestiones
fundamentales que deben ser respondidas en el trabajo: (i) cules son los
fundamentos que justifican un tratamiento penal ms riguroso para los
injustos dolosos en relacin a los imprudentes y (ii) cules deben ser los
elementos y el contenido del dolo.
Sin embargo, para se llegar a esas dos discusiones, es fundamental

que, preliminarmente, se realice una contextualizacin acerca del tema del
dolo, demostrando sus races histricas, as como el desarrollo sistemtico
promovido por las distintas propuestas de organizacin de la teora del delito.
As, resulta importante y fructfero que se promueva una bsqueda

por los orgenes y una exposicin de los desarrollos emprendidos por la
doctrina penal, para que sea posible delinear una genealoga clara y fidedigna
sobre cmo llegamos al estado actual de la teora del dolo.
La idea aqu es realizar una exposicin selectiva del tema, orientada

por criterios de relevancia y reconocimiento, tendente a contribuir para una
mejor comprensin del dolo5.
5 Para un examen ms completo y profundo acerca de las diversas teoras del dolo,
recomendamos la lectura de las siguientes obras: RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su
prueba en el proceso penal. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1999; STUCKENBERG, Carl-Friedrich.
Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht. Berlin: de Gruyter Recht, 2007; PREZ
BARBER, Gabriel. El dolo eventual: Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental.
Buenos Aires: Hammurabi, 2011.
15
El examen ser, pues, iniciado con un abordaje acerca de la
concepcin propugnada por el Derecho romano, pasando, en seguida, por el
perodo de los glosadores y posglosadores y, por fin, sern abordadas las
discusiones inmediatamente anteriores al inicio de la elaboracin sistemtica
del Derecho penal.
A continuacin, se har un examen del desarrollo sistemtico del dolo

en la teora del delito, con una pequea exposicin, que abordar el
tratamiento dado al dolo por los sistemas clsico, neoclsico, finalista y
funcionalistas, con lo que se concluir ese estudio preliminar, que tiene como
objetivo solamente hacer una breve contextualizacin previa sobre la teora
del dolo, de modo a facilitar el desarrollo de las dos discusiones centrales de
la tesis.
16
1. LAS RACES HISTRICAS DEL DOLO
Al buscar las races de la imputacin subjetiva dolosa de nuestro

Derecho penal, no hay duda, que encontramos su origen en el Derecho
romano6, que constituy el marco inicial respecto del tema.
Los tres marcos histricos que caracterizan las races histricas del
dolo - Derecho romano, glosadores y posglosadores y desarrollos posteriores
- constituirn, pues, los pasos que sern seguidos en este nuestro guin
histrico, que iluminar esa breve bsqueda por las races del dolo.
1.1. El Derecho Romano
El concepto de dolus (del griego ) tiene su nacimiento en el

Derecho civil romano7, siendo que slo en la fase republicana8, tal concepto
fue trasladado al Derecho penal, con la consagracin del instituto del
criminelle dolus9.
6 Eso por qu, en el perodo prerromano, la responsabilidad subjetiva no mereca una

atencin especial del Derecho, pues el elemento central de la responsabilidad penal era la
causalidad. Vase que se admita, incluso, la responsabilidad penal derivada de actividades
de animales, cf.: GELARDI, Michele. Il dolo specifico. Padova: CEDAM, 1996, p. 21.
7 REIN, Wilhelm. Das Criminalrecht der Rmer von Romulus bis auf Justinianus. Leipzig: Khler,
1844, p. 151.
8 De acuerdo con MOMMSEN: La evolucin del concepto de la responsabilidad general,
distinguiendo en ella el dao producido intencionalmente y el derivado de desatencin o descuido, fue
debida sin duda alguna a la ciencia jurdica de los tiempos de la Repblica. MOMMSEN, Theodor.
Derecho Penal romano. Santa Fe de Bogot: Ed. Temis, 1999, p. 62. En el mismo sentido
JESCHECK: El concepto de dolo se remonta al Derecho romano tardo y fue una de sus grandes
contribuciones. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Granada: Ed. Comares,
2002, p. 313.
9 En el perodo prerromano el anlisis de la responsabilidad subjetiva era bastante
descuidado y la causalidad era vista como el elemento central de la imputacin. GELARDI,
Michele. Il dolo specifico, op. cit., p. 21. Sobre la imputacin subjetiva en perodo anterior,
17
El dolo penal, en esa fase, era caracterizado por tres perspectivas: (i)
la mala intencin del agente, (ii) la mala voluntad o (iii) la voluntad dirigida a
lesionar, lo que acababa por consustanciar el denominado dolus malus10.
Adems del dolo, que era expresado por medio de una ofensa
intencional a la ley moral y del Estado, la imputacin subjetiva romana
tambin reconoca el concepto de culpa, consustanciado por una accin con
descuido o negligencia culpable11.
As, la imputacin subjetiva del Derecho penal romano se

diferenciaba de acuerdo con una distinta evaluacin tica respecto de la
voluntad antijurdica del agente. Por ello, es posible afirmar que la voluntad
tena una importancia fundamental en el Derecho penal romano12.
Otro aspecto que tena especial relevancia para los romanos era la
prueba del dolo13, una vez que, en la fase republicana, la mayora de los
delitos exigan el dolo para su caracterizacin14.
Por ese motivo, es que se desarroll la idea de que la prueba del dolo
debera ser realizada por medio del examen de las circunstancias de la accin,
es decir, la prueba del dolo era realizada ex re15.
vase: STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht,

op. cit., pp. 501-508; DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del concetto. Milano:
Giuffr, 2007, vol. I, pp. 01-22; CERQUETTI, Giovanni. Il dolo. Torino: Giappichelli, 2010, pp.
363-395.
10 REIN, Wilhelm. Das Criminalrecht der Rmer von Romulus bis auf Justinianus, op. cit., p. 151.
11 MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal romano, op. cit., p. 61.
12 De acuerdo con von LISZT: en el Derecho Penal de los romanos el dolus malus designaba la
intencin de causar un dao injusto, comprendiendo, pues, la conciencia de la ilicitud. () El dolo es
la intencin inmoral, la malicia; la culpa, la negligencia. LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal
Allemo. Trad. Duarte Pereira, Jos Hygino. Rio de Janeiro: Briguiet, 1889, p. 253. Es
interesante resaltar que, ya en aqul tiempo, el concepto de dolo as como de la culpa , no
pertenecan a la legislacin, sino que a la interpretacin jurdica. Cf.: MOMMSEN, Theodor.
Derecho Penal romano, op. cit., p. 62.
13 REIN, Wilhelm. Das Criminalrecht der Rmer von Romulus bis auf Justinianus, op. cit., p. 152.
14 Por ejemplo: maiestas, adulterium, plagium, falsum, furtum, iniuria. Cf.: REIN, Wilhelm. Das
Criminalrecht der Rmer von Romulus bis auf Justinianus, op. cit., p. 152.
18
En conclusin, es posible decir que, para el Derecho penal romano, el
dolo, desde el punto de vista del contenido, era expresado por la mala
intencin de agente (dolus malus), mientras que, en lo que toca a su prueba,
sta se realizaba por medio del anlisis de las circunstancias del hecho (dolus
ex re).
1.2. Los glosadores y posglosadores
Despus de la cada del imperio romano, surgi en la Europa del siglo

XII, un movimiento, en las ciencias jurdicas, de redescubrimiento del Corpus
Iuris Civilis. Los glosadores y, en un segundo momento, los posglosadores
italianos protagonizaron, as, un movimiento exegtico del Derecho romano
patrocinando, pues, su renacimiento16.
En el tema del dolo esto no fue diferente y sus contribuciones

buscaron preservar la tradicin romana, que institua el dolo como uno de los
requisitos ineludibles para la responsabilizacin penal17.
Los exegetas, sin embargo, desarrollaron un concepto ligeramente

distinto del dolus malus romano, una vez que diferenciaban el dolo en dos
15 La prueba del elemento subjetivo en un delito de homicidio era: ex re constituendum hoc;

nam si gladium strinxerit et eo percusseril, indubitae occidenti animo id eum admisisse. REIN,
Wilhelm. Das Criminalrecht der Rmer von Romulus bis auf Justinianus, op. cit., p. 156. Sobre el
denominado dolus ex re, vase el interesante artculo de: VOLK, Klaus. Dolus ex re.
Strafgerechtigkeit. (org.) HAFT, Fritjof. Heidelberg: Mller, Juristicher Verlag, 1993, pp. 611-
624.
16 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: parte general. Vol. I. Buenos Aires:
Ediar, 1998, p. 348. Tambin respecto del tema del renacimiento del Derecho romano, cf.:
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3a ed. Rio de Janeiro: Nau, 2002, p. 58 y
ss. Vase que el trabajo de los glosadores consista en la realizacin de glosas, notas, en la
margen de los textos romanos. Cf.: CERQUETTI, Giovanni. Il dolo, op. cit., pp. 418 y ss.
17 No se exiga el dolo solamente en algunos casos excepcionales, como, por ejemplo, en
situaciones de alta traicin o de hereja, cf.: STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Vorstudien zu
Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht, op. cit., p. 532.
19
modelos distintos: El dolo como querer jurdico-causal y el dolo como querer
fctico-causal18.
En el dolo como querer jurdico-causal, su configuracin reclamaba

un querer el resultado, con conciencia de la ilicitud de accin19.
Ya en el dolo como querer fctico-causal, el mismo podra

manifestarse por: (i) el querer causar el resultado antijurdico; (ii) el querer
causar el resultado antijurdico con conciencia de la simple posibilidad de que
se produzca el resultado (dolo como simple conocimiento del peligro); o (iii)
el querer indirecto e inmediato del resultado proveniente de la conducta del
agente (dolus indirectus) 20.
Adems, los glosadores italianos desarrollaron, con base tambin en

los fundamentos del Derecho penal romano, la idea del presumtio doli, que
propugnaba que la prueba del dolo debera ser obtenida, no por medio del
examen de estados psicolgicos del autor, sino a travs del anlisis de los
indicios, de los hechos circunstanciales y contra-indicios que rodeaban el
delito, reutilizando, as, la idea de dolus ex re21.
18 ENGELMANN, Woldemar. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung.

Aalen: Scientia Verl., 1965, p. 39.
19 ENGELMANN, Woldemar. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung, op.
cit., p. 39.
cit., pp. 39-40.
21 El dolus ex re, en ese perodo, era representado por la mxima latina: Dolus ex indiciis
perspicuis et ad probationem indubitatis et luce clarioribus. Cf.: ENGELMANN, Woldemar. Die
Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung, op. cit., p. 130. El modo ms radical de
presuncin del dolo fue la denominada presuncin general del dolo, manifestada, por
ejemplo, en la propuesta de Alberto da Grandino (sec. XVIII) que defenda: ex quo constat
aliquem alium vulnerasse vel occidisse, vel alia homicidium commisse, semper contra eum
praesumitur, quod dolo et malo animo hoc commiserit unde ei incumbit onus probando, quod non
dolo hoc facerit. GRANDINO, Alberto da. De Malleficis. En De homicidiariis et eoreum poena,
apud DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, op. cit., p. 107.
20
Es importante subrayar, sin embargo, que, de acuerdo con DEMURO,
el dolus ex re de los glosadores al contrario del romano - importaba
efectivamente en una presuncin, que resulta ex ipso facto et rei evidentia 22.
As, se afirmaba, por ejemplo, que las lesiones y asesinato s presumen

siempre cometidas con dolo, salvo prueba en contrario por parte del autor. 23.
A resultas de esas propuestas, que indudablemente dieron lugar a

una especie de objetivacin del dolo, se desarrollaran tres principales teoras:
La teora del dolus generalis, la doctrina Bartoli y la voluntas indirecta24.
La teora del dolus generalis, defendida especialmente por el canonista

dANDREA, propugnaba que el dolo se caracterizaba por la simple conciencia
del autor de que acta ilcitamente, una vez que, al proceder de esa manera, el
delincuente, a pesar de inferir el hecho delictivo, no se preocupaba en
rechazarlo25.
As, de acuerdo con la doctrina del dolus generalis, no es necesario que

la voluntad del agente se dirija a la realizacin de determinado evento, siendo
suficiente que el actor simplemente haya actuado de modo ilcito26.
De acuerdo con DEMURO, en la doctrina del dolus generalis:
() no se requiere ms la referencia a la voluntad de un determinado

evento en particular, sino que es suficiente que el autor haya actuado, in re
22 DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, op. cit., p. 107.
23 DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, op. cit., p. 107.
cit., pp. 53-104. De acuerdo y adoptando tal distincin tambin: DEMURO, Gian Paolo. Il dolo.
Svolgimento storico del concetto, op. cit., p. 110.
cit., p. 65. Con esa frmula, es posible identificar que la teora del dolus generalis tiene su
origen en la doctrina del versari in re illicita imputatur omnia, quae sequuntur ex delictos,
consagrada por el derecho cannico. Cf.: DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del
concetto, op. cit., p. 111. As tambin: CERQUETTI, Giovanni. Il dolo, op. cit., p. 425.
26 DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, op. cit., pp. 110-111.
21
illicita, con dolo, sealando a ttulo de dolo el hecho dirigido a un evento no
permitido () 27
Ya la denominada doctrina BARTOLI, defendida por

SAXOFERRATO28 y tambin por UBALDIS, propugnaba que hay dos clases
de dolo: (i) el dolus praesumptus, que era probado ex re y (ii) el dolus verus, que
deba ser comprobado plenamente29.
De acuerdo con la doctrina BARTOLI, para la caracterizacin del dolus

praesumptus, no era necesario que el agente fuese efectivamente consciente de
las posibilidades posteriores del hecho que realiza, bastando meramente la
existencia de indicios en ese sentido (indicia dubitata), ya que haba una
presuncin procesal de que, en esos supuestos, la conducta era considerada
dolosa, salvo prueba en contrario30.
Por otro lado, el denominado dolus verus era aqul en que se exiga la
prueba efectiva y plena de que el agente haba actuado con voluntad. Era
necesaria, pues, la presencia de indicios fuertes del dolo, no habiendo, pues,
espacio para dudas (indicia indubitata)31.
Para sus defensores, sin embargo, los casos de dolus praesumptus

deberan resultar en la imposicin de una pena menor que para los de dolus
27 DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento storico del concetto, op. cit., p. 111. Vase que, caso
del delincuente acte con la conviccin de que su conducta no causar el evento delictivo, la
imputacin dolosa debera ser rechazada. Cf.: DEMURO, Gian Paolo. Il dolo. Svolgimento
storico del concetto, op. cit., p. 111.
28 BARTOLUS fue considerado uno de los ms grandes juristas de la edad media. Incluso
haba un adagio que afirmaba nullus bonus iurista, nisi sit bartolista, es decir, no se es un bueno
jurista si no es un bartolista.
cit., p. 135.
cit., pp. 135 y 138.
cit., pp. 135 y 138.
22
verus. Adems, en los supuestos de dolus praesumptus no era posible la
aplicacin de la denominada poena ordinaria, especialmente la pena de
muerte32.
Por fin, fue desarrollada, tambin por los exegetas del Derecho
romano, la doctrina del dolus indirectus, propugnada especialmente por el
jurista espaol COVARRUVIAS33, que defenda que quien quiere la conducta
causadora, quiere tambin todo los resultados que normalmente resultan
inmediatamente de ese hecho. As, por ejemplo, quien lesiona severamente
una persona quiere tambin su muerte, cuando la vctima muere en virtud de
esa herida34.
Por consiguiente, de acuerdo con COVARRUVIAS:
() concurre un voluntarium homicidium no slo cuando la voluntad del

autor se dirige en exclusiva a la muerte, sino tambin cuando se dirige a una
accin de la que inmediatamente se sigue la muerte 35.
De tal manera, es posible decir que, para COVARRUVIAS, hay dos

posibilidades de configuracin del dolo: (i) una voluntad directa (dolus
cit., pp. 135-136. La poena extraordinaria era aquella en que el juez no estaba vinculado a las
reglas de la justicia publice. As, era posible aplicar una pena cuando la prueba no era
conclusiva. Entre tanto, la poena extraordinaria era menor que la pena ordinaria y no podra
consistir en pena de muerte. von BAR, Carl Ludwig. A History of the Criminal Law. New
Jersey: The Lawbook Exchange, 1999, p. 239.
33 STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht, op. cit.,
p. 540. As tambin: LFFLER, Alexander. Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-
historischer und dogmatischer Darstellung. Leipzig: C. L. Hirschfeld, 1895, pp. 168 y 177.
34 GRNHUT, Max. Anselm von Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen Zurechnung.
Hamburg: Gente, 1922, p. 135.
cit., p. 108. La traduccin es de: RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso
penal, op. cit., p. 54.
23
directus) consustanciada por la malicia del fin perseguido; y (ii) una voluntad
indirecta (dolus indirectus), que es la voluntad de la causa y no del efecto, es
decir, aunque el resultado no sea objeto de la intencin, era previsible para un
hombre razonable, como efecto inextricable e inmediatamente conexo al
efecto intencionado36.
En Alemania, por influencia de COVARRUVIAS 37 , el jurista

CARPZOV adopt la teora del dolus indirectus, invocando, como principal
argumento, la necesidad de superar las dificultades de la prueba del dolo38.
CARPZOV sostena que la voluntad de cometer un homicidio puede

ser presentada en dos modalidades: La directa y la indirecta. En la directa el
agente ataca con intencin de matar alguien. Ya la voluntad indirecta es
manifestada cuando el autor inflige intencionalmente una herida a otra
persona, de manera que, de modo inmediato, se sigue su muerte39.
Luego, teniendo en cuenta que, tanto en las hiptesis de voluntad

directa (dolo directo), cuanto de voluntad indirecta (dolo indirecto), la muerte
resulta inmediatamente de la accin, CARPZOV defenda que esas dos clases
de dolo merecan una misma pena40.
36 RONCO, Mauro. Le Radici Metagiuridiche del Dolo Eventuale. En Studi in onore di Mario
Romano, vol. 2. Napoli: Jovene, 2011, p. 1180.
37 LFFLER, Alexander. Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und
dogmatischer Darstellung, op. cit., p. 168.
38 LFFLER, Alexander. Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und
dogmatischer Darstellung, op. cit., p. 169.
39 Cf.: PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa. Trad. Lus Greco. Barueri: Manole,
2004, pp. 24-26.
40 Cf.: PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., p. 26.
24
1.3. Desarrollos posteriores
En un momento posterior a de los glosadores y posglosadores, surgi

BHMER, que fue un gran comentarista de la obra de CARPZOV 41 y,
tambin, un distinguido crtico de la teora del dolo indirecto42.
BHMER propugn un cambio en esa teora, sosteniendo que el dolo

indirecto debera ser caracterizado por el consentimiento eventual del agente
con el hecho, en los casos de resultados no pretendidos. As, para BHMER el
resultado previsto por la conducta deba ser querido, pero, no siempre,
puramente querido, sino que, a veces, bastara con que lo fuese solo
eventualmente43.
Para BHMER - al contrario de lo que defendi CARPZOV - el dolus

indirectus (posteriormente denominado dolo eventual) exiga para su
41 CERQUETTI, Giovanni. Il dolo, op. cit., p. 417.

42 Sobre el dolus indirectus, su rechazo por BHMER y su crtica a esa teora, von LISTZ as
argument antes de 1899: El dolus indirectus tiene su origen en las necesidades de administracin
de la justicia, lo que la teora de la voluntad no estaba en condiciones de resolver. Ya defendido por
Carpsov y por Leyer, predominantemente despus de la disertacin acerca de homicidio ex intentione
indirecta comisso de v. Nettelbladt-Glanzer (1756, 3 ed., 1772), con impugnacin de Bhmer, el dolo
directo encontrase en la ciencia y legislacin del siglo XVIII, vez como una regla legal sobre prueba (el
Cdigo bvaro de 1971, el derecho comn prusiano, 27), vez como una modalidad especial de culpa (la
culpa aquiescente de Soden, la culpa dolo determinata de Feuerbach) y conservase todava en el derecho
vigente de Rusia y Austria (ver Z., 8, 348). El su ultimo producto en la legislacin penal alemana es el
resultado como una condicin de pena ms grave. LISZT, Franz von. Tratado de direito penal
allemo, op. cit., pp. 276-277. Vase que en la traduccin para el espaol, no hay esa cita
(LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Madrid: Reus, 1929, vol. 3, pp. 408-416), que
consta del original en alemn: LISZT, Franz von. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Berlin:
Guttentag, 1891, p. 178.
43 Qui enim vult antecedens specifice, non potest nolle consequens, si est praevisum ac cognitum
voluit necem specifice, etsi eventualiter voluerit in eventum inde sequutum consensisse et animo
homicidio quidem indirecto, ast doloso necasse adversarium consentur. BHMER apud LFFLER,
Alexander. Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und dogmatischer
Darstellung, op. cit., p. 172. Vase que fue BHMER quien, por la primera vez, utiliza la
expresin dolo eventual.
25
caracterizacin la comprobacin de que el agente podra y deba haber
previsto la posible ocurrencia del resultado acaecido44.
En consecuencia, BHMER propugnaba la necesidad de una prueba

efectiva de la previsin del resultado por parte el autor, lo que era
considerado como prescindible en la propuesta de dolus indirectus de
CARPZOV, que preconizaba una teora objetiva del dolo45.
As, es posible decir que BHMER lanza las primeras semillas de lo

que hoy en da conocemos por dolo eventual, empezando, tambin, un
movimiento de superacin de las teoras objetivadoras del dolo, consagradas
por algunas propuestas de los glosadores y posglosadores, especialmente con
la idea de dolus indirectus, una vez que BHMER exiga, para su
caracterizacin, la efectiva comprobacin de la voluntad subjetiva indirecta
del autor en relacin al resultado delictivo.
No obstante tal ataque a la objetivacin del dolo, fue FEUERBACH

quien, en fines del siglo XVIII, empez a realizar un verdadero giro
psicolgico en la teora del dolo46. El referido autor, as como BHMER,
tambin critic firmemente la teora del dolus indirectus, bajo el argumento de
que esa teora atribua a la voluntad del agente cosas que ste, en la realidad,
nunca haba querido47.
De tal manera, en la visin de FEUERBACH, conforme explica

RONCO:

46 Sobre las teoras de otros autores de la misma poca de FEUERBACH, como CHRISTIANI,
PTTMANN-BAETKE, KLEIN, STBELS Y GROLMANS, cf.: LFFLER, Alexander. Die
Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-historischer und dogmatischer Darstellung, op. cit., pp.
206-211.
47 RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 57.
FEUERBACH defenda la posibilidad de una figura intermedia entre dolo e imprudencia, la
denominada culpa dolo determinata. Sin embargo, para l, un dolo indirecto () es impensable.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
peinlichen Rechs. 5. ed. Giefsen: bey Tasch et Mller, 1812, p. 59.
26
() el derecho () alcanza el comportamiento humano en el mundo y la
relacin externa con los otros hombres. El actuar jurdicamente relevante
debe ser, por lo tanto, considerado exclusivamente en un perfil emprico y
material, sin ninguna contaminacin con el perfil cognoscible de tipo
metafsico. 48
FEUERBACH justificaba su posicin en la idea de que la libertad del

hombre debe ser siempre considerada como condicin para la punibilidad de
las acciones exteriores49.
Luego, para el referido autor, era condicin para la imputacin

jurdica adems del juicio positivo de que la persona caus voluntariamente
el hecho antijurdico la demostracin de que el agente fue psicolgicamente
capaz de prever la amenaza de pena de la ley50.
Por lo tanto, FEUERBACH defenda que la punibilidad de una

conducta - incluso en la modalidad imprudente - tiene, como presupuesto
necesario, la existencia de un defecto en la voluntad51.
Adems, al contrario de lo propugnado por la teora del dolus

indirectus, FEUERBACH defenda que el simple conocimiento de la ilegalidad
de la accin no es suficiente para la caracterizacin del dolo, una vez que es
48 RONCO, Mauro. Le Radici Metagiuridiche del Dolo Eventuale, op. cit., , p. 1187.
49 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Revision der Grundstze und Grundbegriffe des
positiven peinlichen Rechts. Band I. Erfurt: Henning, 1799, p. XII.

50 FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen
peinlichen Rechs, op. cit., pp. 81-82. En ese sentido, tambin, cf.: RONCO, Mauro. Le Radici
Metagiuridiche del Dolo Eventuale, op. cit., p. 1187.
p. 567. Cf. tambin: FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Revision der Grundstze
und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Band II. Chemnitz: G. F. Tasche, 1800, pp. 47 y
ss.
27
necesaria la existencia de un compromiso con la violacin del derecho,
consustanciado por el propsito derivado de la conciencia de la ilicitud52.
El modelo de FEUERBACH tena, pues, un rasgo ntidamente

psicolgico y defenda una concepcin intencional del dolo53.
De tal manera, es posible afirmar que FEUERBACH sent las bases

para el desarrollo de las teoras psicolgicas del dolo, que son las que, hasta
hoy, ms fuerza y influencia tuvieran en el Derecho penal moderno.
Adems, la propuesta de FEUERBACH fue el ltimo modelo

relevante de dolo anterior a la organizacin sistemtica del Derecho penal,
que se inici con la teora clsica del delito.

p. 567.
28
2. DOLO Y SU DESARROLLO SISTEMTICO
La construccin sistemtica de la teora del delito constituye, sin

sombra de dudas, uno de los rasgos que ms marcan la identidad del Derecho
penal de origen continental54.
Esa elaboracin tiene por objetivo primordial el mantenimiento de

una racionalidad y previsibilidad sistmica en la aplicacin del Derecho
penal, por medio de la unificacin organizada del anlisis jurdico, lo que
facilita, incluso, su la elaboracin y desarrollo55.
Desde esa perspectiva, es posible decir que hay, en la historia reciente

del Derecho penal, distintos sistemas para su comprensin, que pueden ser
diferenciados de acuerdo con los respectivos fundamentos filosficos y
concepciones sistemticas que los fundamentan56.
De tal manera, en los apartados siguientes, se propone introducir, de

modo bastante general, los fundamentos filosficos y la ordenacin de los
principales sistemas dogmticos, centrando la atencin, principalmente, en el
enfoque dado por los mismos con respecto al dolo.
2.1. El sistema clsico y el dolo
El sistema clsico del delito inaugur una nueva era en nuestra

tradicin penal, una vez que fue el primer intento de sistematizacin analtica
54 Para ser ms preciso, de origen principalmente alemana. Cf.: SCHNEMANN, Bernd.

Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho Penal. En El Sistema Moderno del Derecho
Penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p. 31.
55 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teora
del Delito, trad. de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de
Vicente Remesal. Madrid: Thomson Civitas, 2003, pp. 207-210.
56 SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho Penal, op. cit., p.
43.
29
del la teora del delito57, superando la asistemtica doctrina de la imputatio,
originaria de la filosofa de PUFENDORF, que dominaba con anterioridad el
Derecho penal58.
Ese sistema fue desarrollado, inicialmente y con mayor prominencia

por von LISZT, bajo los auspicios del positivismo naturalista59, que crea que
solamente eran dignas del ttulo de ciencia las propuestas fundadas en
rigurosos mtodos empricos de la ciencia de la naturaleza. Por ello, la
realidad ontolgica que era el objeto de estudio del Derecho penal debera
ser observada y evaluada por los penalistas60.
Ante esas premisas, el modelo clsico de von LISZT fue

sistemticamente organizado dividiendo el examen del delito en dos partes:
Una objetiva y otra subjetiva61.
57 Como explica MUOZ CONDE: A finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la Ciencia
del Derecho penal alemana alcanz su apogeo en lo que respecta al desarrollo de la dogmtica penal y,
especialmente, de la teora general del delito. El propio Liszt, pero sobre todo Karl Binding y Ernst
Beling, establecieran los fundamentos de una teora general del delito que an hoy representa la
exposicin dominante de su estructura en los manuales alemanes. MUOZ CONDE, Francisco. La
Herencia de Franz von Liszt. Mxico/DF: Ubijus: 2011, p. 13.
58 Vase: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 216. As, tambin,
BARJA DE QUIROGA que afirma: La poca de la ilustracin es () la poca del derecho natural,
en cuyo mbito la teora de la accin aparece merced a PUFENDORF (1632-1694). Esta teora ser
posteriormente trasladada al derecho penal por Bhmer (1704-1772). BARJA DE QUIROGA,
Jacobo Lpez. Tratado de Derecho Penal. Cizur Menor: Civitas, Thompson Reuters, 2010, p. 272.
Acerca de la imputacin en PUFENDORF, vase: HRUSCHKA, Joachim. La imputacin
ordinaria y extraordinaria en Pufendorf. En Imputacin y Derecho Penal: Estudios sobre la
Teora de la Imputacin. Trad. Ramon Ragus i Valls. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pp. 54-
88.
59 Para un breve panorama del positivismo en esa poca, vase: VORMBAUM, Thomas.
Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte. 2 ed. Berlin; Heidelberg: Springer-Verlag, 2011,
pp. 119-122.
60 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., pp. 81-85.
61 LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemo, op. cit., p. 302. Referida divisin fue
influenciada por el concepto de antijuridicidad objetiva del derecho privado de Rudolf von
30
La parte objetiva, denominada de injusto, estaba compuesta por los
elementos de la accin, tipicidad62 y antijuridicidad63.
Esos elementos eran consustanciados por aspectos rigurosamente

objetivos y externos a la conducta64.
Ya la parte subjetiva del delito era formada solamente por el elemento

de la culpabilidad65, que representaba el lado interno de la accin u omisin,
una vez que ella era vista como la vinculacin psicolgica entre el hecho y el
resultado66.
La culpabilidad tena como presupuesto la imputabilidad que

corresponda a la capacidad de culpabilidad 67 - y como sus formas de
manifestacin el dolo o la culpa68.
El dolo, a la vez, estaba compuesto bsicamente de tres elementos: El

conocimiento de las circunstancias del hecho, la voluntad de realizar lo
resultado representado y la conciencia de la ilicitud, es decir, el conocimiento
IHERING. Cf.: Von IHERING, Rudolf. Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht. Giessen:
Verlag von Emil Roth, 1867, pp. 4 y ss.
62 Vase que el elemento de la tipicidad solamente fue aadido al concepto de injusto despus
de la contribucin de BELING, en 1906. Cf.: BELING, Ernest von. Esquema de Derecho Penal/La
doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: El Foro, 2002, pp. 273-310.
44.
64 LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemo, op. cit., p. 301.
65 Acerca de la evolucin inicial del concepto de culpabilidad, afirma JESCHECK que: Los
comienzos de un concepto de culpabilidad singular se remontan a A. Merkel que, aunque en realidad
se apoy sobre la nueva teora de la imputacin, unific por primera vez el dolo y la imprudencia bajo el
concepto superior de la determinacin volitiva contraria a deber. JESCHECK, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 216.
66 Como subraya JESCHECK: () el concepto de culpabilidad de la estructura clsica del delito
reuna a todos los procesos espirituales y morales que ocurran en el interior del autor en la comisin
del hecho. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 218.
67 BELING, Ernest von. Esquema de Derecho Penal/La doctrina del delito-tipo, op. cit., 2002, pp. 64-
66.
68 LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Allemo, op. cit., pp. 249-250.
31
de que su accin era prohibida, siendo que ese ltimo elemento (la conciencia
de la ilicitud), caracterizaba la manutencin de la idea de un dolus malus69.
As, el dolo, en el sistema clsico, era un dolo psicolgico70, dotado de

valoracin, una vez que se plasmaba en estados mentales del sujeto y exiga,
tambin, un elemento axiolgico (conciencia de la ilicitud), lo que acababa por
mantener la concepcin de dolus malus del Derecho romano.
2.2. El sistema neoclsico y el dolo
El redescubrimiento de la filosofa kantiana, llevado a cabo

especialmente por parte de algunos filsofos alemanes de la escuela
sudoccidental, como, por ejemplo, RICKERT, LASK y LARENZ71, influenci
fuertemente la ascensin del denominado sistema neoclsico del delito (o
neokantiano), que defenda como su fundamento filosfico el denominado
dualismo metodolgico72, en que se propugna que:
69 De acuerdo con LISZT: Pertenece () al dolo no solamente el conocimiento (Kenntnis) de todas

las circunstancias del hecho concreto, sino tambin el saber (Wissen) que estas circunstancias de
hecho pertenecen a la definicin legal del acto, es decir, que llena los caracteres esenciales del concepto
de delito. LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 415.
70 Ese modelo de configuracin de la culpabilidad, fue denominado de teora psicolgica de la
culpabilidad, una vez que su contenido era dotado de elementos puramente psicolgicos.
71 Cf.: BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, pp. 223-224.
72 Sobre el tema, vale transcribir lo que consigna VORMBAUM: La nueva escuela se llam de
neokantiana, en parte, por que ella tom como punto de partida la proposicin enseada por Kant (y
primeramente postulada por David Hume [1711-1776], antes que l) de que no es posible sacar
conclusiones con relacin al ser de lo que es, y que ambas esferas, por lo tanto deben mantenerse
separadas (dualismo metodolgico; el rechazo de la falacia naturalista). El principal exponente del
neo-kantismo del suroeste alemn, Heinrich Rickert (1863-1936), ha definido la diferencia entre las dos
ramas de la ciencia como el contraste entre el valor y la realidad, la validez y actualidad. En el centro de
la filosofa neo-kantiana se encuentra la teora del valor: Los valores no son ni realidades fsicas ni
mentales. Como entidades, ellos tienen su consistencia en su validez, no en su realidad.
VORMBAUM, Thomas. Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte, op. cit., p. 157.
32
() la actividad cientfica y el saber cientfico son distintos segn el tipo de
ciencia de que se trate. Los enunciados de las ciencias de la naturaleza son
enunciados de carcter general, los enunciados de las ciencias del espritu, en
cambio, son de carcter particular. Mientras las ciencias de la naturaleza
tratan de elaborar leyes generales referidas a clases ilimitadas de fenmenos
(ciencias nomotticas), las ciencias del espritu tratan de elaborar enunciados
referidos slo a individuos o fenmenos determinados (ciencias
ideogrficas).73
As, con el sistema neoclsico, las ciencias culturales recobraran su

prestigio e importancia, lo que import en una reorientacin del eje
gravitacional de la teora del delito. Se alej un poco del ontolgico y se
aproxim ms al axiolgico74.
Por consiguiente, el sistema penal tambin modific su mtodo de

trabajo, pues, antes, en el sistema clsico, utilizaba el mtodo de observar y
describir, ahora, en el sistema neoclsico, pas a emplear el mtodo de
comprender y valorar75.
Con eso, la estructuracin de la teora del delito que ostentaba, en el

sistema clsico, una divisin tajante entre el objetivo y el subjetivo pas a
mezclar en sus elementos datos ontolgicos con valorativos76.
Por ejemplo, la accin pas a ser vista como expresin del

comportamiento, abandonando la teora puramente ontolgica del sistema
clsico; la tipicidad absorbi elementos valorativos; la antijuridicidad pas a
contar con un contenido material, y as sucesivamente77.
73 MORESO, Jos Juan. Ciencia Jurdica y Dualismo Metodolgico. Anuario de Filosofa del
Derecho, n. 07, 1990, p. 294.
74 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., pp. 219-220.
75 MUOZ CONDE, Francisco. La Herencia de Franz von Liszt, op. cit., pp. 13-14.
76 Cf.: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., pp. 220-221.
77 SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho Penal, op. cit.,
pp. 49-50.
33
En el sistema neoclsico, el estrato de la culpabilidad se desarroll de
acuerdo con las propuestas FRANK, formuladas en 1907, y dej de expresar
simplemente una relacin psicolgica entre el autor y el hecho, para significar
la reprochabilidad del injusto78.
As, la imputabilidad dej de funcionar como presupuesto de la

culpabilidad, pasando a constituir, juntamente con el dolo y la imprudencia,
uno de sus elementos esenciales79. La culpabilidad, por otro lado, continuaba
siendo caracterizada por una relacin psicolgica entre el autor y el hecho,
aunque ahora tambin dotada de rasgos normativos80.
Por ello, se incorporaron al estrato de la culpabilidad, bajo la nocin

de inexigibilidad, las denominadas causas supralegales de exculpacin, y,
bajo la nocin de reprochabilidad, el error de prohibicin, conceptos esos
dotados de innegable contenido normativo81.
Especficamente sobre el dolo, del mismo modo que en el sistema

clsico, ste continu siendo estructurado por tres elementos: Uno volitivo
(la voluntad del hecho) y un elemento cognitivo, que, a su vez, era
78 FRANK, Reinhard. Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad. Buenos

Aires/Montevideo: Editorial B. de F., 2002, pp. 39 y ss. Sobre la evolucin del concepto de
culpabilidad propuesto por FRANK vase: GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa
de la culpabilidad. 2 ed. Buenos Aires/Montevideo: Editorial B. de F., 2002, pp. 84 y ss.
79 FRANK, Reinhard. Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, op. cit., p. 37.
80 FRANK, Reinhard. Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, op. cit., pp. 57 y ss. Con
eso, el sistema neoclsico adopt la denominada teora normativo-psicolgica de la
culpabilidad. Cf.: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 222.
51. Vase que GOLDSCHMID, que fue una de las grandes influencias en la configuracin de
la culpabilidad del sistema neoclsico, critic las teoras anteriores que comprendan la
culpabilidad como simples relacin psicolgica, una vez que, al no tenerse en cuenta criterios
normativos, no era posible incluir en el sistema las causas de exculpacin. GOLDSCHMIDT,
James. La concepcin normativa de la culpabilidad, op. cit., p. 95.
34
subdividido en otros dos: el conocimiento de las distintas circunstancias del
hecho y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho82.
En conclusin, se puede decir que, en el sistema neoclsico, el dolo

mantuvo su posicin como su elemento esencial de la culpabilidad y
continu, todava, siendo comprendido como un dolus malus, ya que tena
como uno de sus elementos caracterizadores la conciencia de la ilicitud.
2.3. El sistema finalista y el dolo
Con un duro ataque a la base de los sistemas clsico y neoclsico,

agrupados bajo la denominacin de sistemas causalistas, el sistema finalista,
cuyo gran precursor fue WELZEL83, propugnaba una verdadera vuelta del
Derecho penal al ontologismo84.
Para WELZEL, el Derecho penal no podra cambiar, por medio de

valoraciones, la realidad sobre la cual debera trabajar el penalista. Por ello,
82 MEZGER, Edmund. Derecho Penal: libro de estudio, Parte General. Buenos Aires: Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1958, p. 227. Vase que, en el sistema neokantiano, la culpabilidad
pasa a ser valorada como juicio de reprochabilidad y no ms como simple vnculo psicolgico entre el
autor y el hecho por l realizado. Tal superacin se dio por medio del anlisis de los casos de
imprudencia inconciente, donde resultaba imposible la afirmacin de la culpabilidad psicolgica. En su
mbito, aparecen por la primera vez elementos normativos representado por la adicin de la exigibilidad
de conducta diversa y por la conversin del dolo en dolus malus por la asociacin de la voluntad a la
conciencia de la ilicitud. BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral, op. cit., p. 227.
83 Pese el innegable protagonismo de WELZEL, es importante tenerse en cuenta que: Antes
mismo de la formulacin ms completa de Welzel, algunos autores cualificados como neokantistas, von
Weber y Graf Zu Dohna, identificaron en algunos delitos acciones causales y finales, en el mismo
sentido propuesto por Welzel. BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral, op. cit., p. 230.
84 O un neo-ontologismo. Cf.: BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral, op. cit., pp. 227
y ss.
35
defenda que el sistema penal tena necesariamente que respetar la naturaleza
de las cosas, las estructuras lgico-objetivas del mundo85.
As, WELZEL identific que el ncleo central de la accin humana era

la finalidad. Por consiguiente, conceptu la accin como el ejercicio de la
actividad finalista86, elevando, por lo tanto, el concepto de accin que tena
un carcter prejuridico -, a la categora de principal elemento de la teora del
delito87.
Esa concepcin ontolgica, ocasion una serie de modificaciones en

los dems elementos de la teora del delito. El tipo penal, por ejemplo, ya no
poda continuar quedando reducido a una simple descripcin de un proceso
objetivo del mundo exterior, sino que deba absorber la estructura final de la
accin. As, en el sistema finalista, el extracto del tipo penal, se dividi en tipo
objetivo y tipo subjetivo88.
Adems, WELZEL, adoptando una propuesta de zu DOHNA - que

criticaba el hecho de que el dolo (objeto de la valoracin) fuera situado en el
mismo estrato analtico de la culpabilidad (valoracin del objeto) 89 reubic
el dolo y la imprudencia para el estrato de la tipicidad, ms especficamente
para el tipo subjetivo90.
De tal manera, el finalismo ofreca una respuesta ms satisfactoria

para la cuestin de la tentativa, que fue uno de los mayores problemas a los
que se enfrentaban las teoras causalistas, pues la finalidad de realizacin del
85 WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal: Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista. Buenos Aires: Editorial B de F., 2004, p. 31.
86 WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Roque de Palma, 1956, p. 39.
87 Cf.: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 226.
55.
89 En las palabras de WELZEL: () el dolo no es parte de la culpa (de la reprochabilidad), sino el
objeto de la culpa. Esto haba sido reconocido claramente por Graf zu Dohna dentro de la doctrina
reinante (Aufbau der Verbrechenslehre, p. 32). Pero fue la teora de la accin finalista la que puso la
piedra final a este desarrollo. WELZEL, Hans. Teora de la Accin Finalista, op. cit., pp. 32-33.
90 WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General, op. cit., pp. 42-43.
36
tipo objetivo constitua el criterio para diferenciar delitos intentados de los
consumados91.
Adems, la teora finalista sustituy la idea de dolo como maldad por

una concepcin de dolo como finalidad sin valoracin o, en las palabras de
WELZEL, como concrecin finalista del injusto92.
Justamente por eso, la maldad sala de escena para dejar sitio a otros
estados mentales diversos, caracterizadores del dolo, ya no valorativos, sino
ontolgicos-descriptivos, que variaban de acuerdo con las ms distintas
matizaciones tericas acerca del tema93.
Entre tanto, el rasgo comn a todos esos conceptos de corte finalista

fue su carcter ontolgico, que reclamaba una bsqueda por la real
disposicin interna del autor en relacin al resultado 94.
Adems, WELZEL propugn un cambio de la denominada teora del

dolo, en que el conocimiento de la antijuricidad pertenece al dolo, para la
teora de la culpabilidad, en que el conocimiento de la antijuricidad pertenece
al extracto de la culpabilidad95.
91 De tal manera, pas a ser posible diferenciar dos hechos ontolgicamente idnticos, como
por ejemplo, la lesin corporal y tentativa de homicidio, por medio de la accin finalista. Cf.:
WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General, op. cit., pp. 45-46 y 68-70.
92 WELZEL, Hans. Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 67. Vase que el concepto de dolo ha
sido uno de los puntos centrales de la teora finalista de WELZEL. Cf. SCHNEMANN,
Bernd. De un Concepto Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo. En Obras, Tomo I. Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 418.
93 Como, por ejemplo, entre otros, voluntad, consentimiento, indiferencia, estar de acuerdo
(BGHSt 14, 240), acoger en su voluntad (RGSt 26, 243; 33, 45; 61, 159 [160]; 31, 211 [217]; 72, 36
[46]; Blei AT 32 III), asuncin del riesgo (RG 59, 3; 67, 425; 425; 76, 115 [116];
Baumann/Weber/Mitsch AT 20 nm. 48.), aprobacin (RGSt 72, 36 [43]; 76, 115), etc. PUPPE,
Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., p. 37.
94 PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., p. 37.
95 Cf.: WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General, op. cit., pp. 173 y ss. Conforme ROXIN:
Hacia 1930 era dominante en la ciencia la denominada teora del dolo, segn la cual el dolo presupone
conocer y querer las circunstancias del hecho y adems la conciencia del injusto; ese dolus malus era
considerado como forma de culpabilidad (perteneciente a la parte interna del hecho). ROXIN, Claus.
37
En ese sentido, WELZEL advierte:
() el error decisivo de la teora del dolo radica en el desconocimiento del

hecho de que el dolo no es una parte constitutiva, sino el objeto de la culpa y
que pertenece por eso a la accin y al tipo de lo injusto, mientras que el
conocimiento de la antijuricidad es solamente una parte constitutiva de la
reprochabilidad. El conocimiento de la antijuricidad no es lo que se reprocha
al autor, sino el porqu se reprocha al autor el dolo antijurdico
Porqu el autor pudo conocer la antijuricidad y por consiguiente pudo omitir

su decisin antijurdica de accin, es que se le hace el reproche. De ello
resulta que el conocimiento de lo injusto no es ningn elemento constitutivo
del dolo del hecho, sino solamente de la reprochabilidad.
El dolo antijurdico es reprochable al autor en la medida en que pudo

actualizar el conocimiento de la antijuricidad y convertirlo en el
contramotivo que determina el sentido. sta es la solucin de la teora de la
culpabilidad. 96
As, con la ascensin y dominio de la teora finalista, acab

consolidndose la idea de que el conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta no debera ser ya uno de los elementos del dolo como proponan los
causalistas97, sino que, ms bien, un elemento de la culpabilidad98
Derecho penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 210. En ese sentido MUOZ CONDE afirma lo
siguiente sobre la denominada teora de la culpabilidad: Para sta el conocimiento de la
antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento independiente dentro de la culpabilidad.
El dolo, como conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, se concibe como un dolo
natural, que no incluye el conocimiento de la antijuridicidad. MUOZ CONDE, Francisco. El
error en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, pp. 26-27.
96 WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General, op. cit., pp. 174-175.
97 Como sostiene BUSTOS RAMREZ () tanto para el causalismo naturalista como para el
valorativo, el dolo era un elemento de la culpabilidad. El finalismo, al redefinir radicalmente el concepto
38
En suma, con el finalismo se abandon la idea del dolus malus99,
pasando el Derecho penal a adoptar una perspectiva ontolgica-descriptiva
del dolo: El denominado dolus naturalis100.
Es importante subrayar, empero, que esa reubicacin del dolo no

estuvo exenta de controversia. Todo lo contrario. Gener una de las ms
conocidas discusiones del Derecho penal continental, protagonizadas por el
joven WELZEL y por el conocido MEZGER. El punto central de la polmica se
consustanci en la mejor ubicacin del dolo en el concepto analtico de delito.
Esa discusin, provocada por MEZGER, gener una larga serie de

debates y parece, como ha puesto de manifiesto MUOZ CONDE, que
realmente no tuvo unos objetivos tan nobles como los de obtener simplemente
progresos en la teora del delito101.
de accin como accin dirigida, posibilitara su coherente inclusin dentro de la tipicidad. BUSTOS
RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal: Teora
del delito, teora del sujeto responsable y circunstancias del delito. Vol. II. Madrid: Trotta,
1999, p. 61.
98 Pese tal consolidacin, algunos pocos autores finalistas, como GALLAS, JESCHECK y
SCHMIDHUSER, todava sealaban la culpabilidad como una actitud interna defectuosa
del sujeto (concepcin personalizada de la culpabilidad), lo que mantena una estrecha
conexin entre dolo y maldad. Cf. HRNLE, Tatjana. Determinacin de la pena y culpabilidad.
Buenos Aires: Di Plcido, 2003, pp. 57-58.
99 Como afirma BUSTOS RAMREZ: En doctrina, como concepto antinmico al de dolo natural,
se hace referencia al de dolo malo. BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE,
Hernn. Lecciones de Derecho Penal, op. cit., p. 62.
100 Acerca del dolo finalista, VIVES ANTN consigna que, una vez: identificado el dolo con la
finalidad prejurdica de la accin, ha de concebirse necesariamente como dolo natural, y ni siquiera el
legislador puede configurarlo como dolus malus, incluyendo en l la conciencia de la antijuridicidad;
y, desde luego, siendo ese dolo natural momento esencial de la accin, ha de integrarse en el tipo de
injusto, pues el anlisis normativo no puede descoyuntar la accin sin quedar, por eso mismo, privado
de objeto. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2. Ed., Valencia:
Tirant lo Blanch, 2011, pp. 129-130.
101 La polmica, como es sabido, dio mucho que hablar a los penalistas alemanes durante muchos aos
y todava hoy permanece en numerosos Tratados y Manuales, alemanes y espaoles, como la polmica
penal del siglo XX. Ahorro, por tanto, al lector referencias especficas a la misma, que vienen en
39
2.4. Los sistemas funcionalistas y el dolo
El modelo finalista, anclado en una perspectiva ontolgica, a su vez,

fue objeto de profundas crticas de los partidarios de los sistemas
funcionalistas102, que tenan como principal propuesta la idea de se construir
una teora del delito orientada por los vectores de la poltica criminal103, ms
especficamente sobre las bases de las modernas teoras de los fines de la
pena104.
cualquiera de estos Manuales, Tratados u obras generales de Derecho penal de Alemania, Espaa,
Portugal y la mayora de los pases latinoamericanos. S quisiera, sin embargo, destacar que antes de
estas Modernas orientaciones de 1950, a MEZGER no le haba preocupado ni poco ni mucho el
finalismo, ni lo que WELZEL, al que prcticamente nunca haba citado hasta entonces, haba dicho al
respecto. Si, ya a sus 67 aos!, lo hizo para buscar un tema lo suficientemente abstracto e
ideolgicamente poco comprometido que pudiera servir para ocultar su reciente pasado nazi, o si lo hizo
por estar realmente convencido de la necesidad de plantear el nuevo Derecho sobre estas bases y
premisas ontolgicas, es algo que no puedo probar, aunque s tenga mi opinin al respecto, que creo que
puede deducirse objetivamente comparando lo que haba escrito antes con lo que escribe ahora, pero, en
todo caso, no es el objeto principal de este trabajo y, por eso, lo dejo a la discrecin del lector, para que l
mismo saque sus propias conclusiones. Como tampoco me voy a ocupar ahora de si esta polmica
despus de todo sirvi para refinar la Dogmtica jurdico-penal hasta unos niveles realmente altos o,
por el contrario, no fue ms que una especie de guerra civil por, entre y para penalistas acadmicos sin
ninguna incidencia en la praxis y en la realidad del Derecho penal. En todo caso, s me gustara
destacar que algunos aos despus el propio MEZGER, un tanto cnicamente, es verdad, calificaba
dicha polmica como bungen am Phantom, es decir, como una especie de fantasmada sin ningn
inters prctico. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo:
Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4 ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
2003, pp. 379-381.
102 El gran marco de esa crtica fue promovido por Claus ROXIN en su obra: Poltica Criminal y
sistema del Derecho Penal. Trad. y introd. de Francisco Munz Conde. 2a Ed. 1a Reimp. Buenos
Aires: Hammurabi, 2002. As, tambin, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op.
cit., p. 203.
103 ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit., pp. 101-102.
104 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 203.
40
De tal manera, con el funcionalismo se busc superar la visin
puramente ontolgica del finalismo, propugnando un rescate de las
perspectivas valorativas del neokantismo, intentando, sin embargo, no caer en
las trampas de su dualismo metodolgico105.
El funcionalismo tiene distintas perspectivas y matices106. Pese a ello,

y dado que es imposible analizar en este momento todas las posturas e
interpretaciones incardinables en esta lnea doctrinal, creemos que, pese a la
enorme variedad de matices existentes entre todas ellas, es posible
representar estos sistemas en dos grandes corrientes tericas, que son el
funcionalismo teleolgico y el funcionalismo sistmico107.
El funcionalismo teleolgico, cuyo fundador y exponente mximo es

ROXIN, sostiene que la misin del Derecho penal es garantizar la proteccin a
los bienes jurdicos108.
As, de acuerdo con esa propuesta, todos los elementos del concepto
analtico del delito deben estar funcionalmente orientados al cumplimiento de
esa misin109.
El concepto de accin, por ejemplo, deja de tener el carcter

puramente ontolgico, pasando a ser un concepto personal, en el sentido de
que la accin manifiesta la personalidad del autor110.
La tipicidad, tambin, es iluminada por criterios teleolgicos,

orientados por la funcin de proteccin a los bienes jurdicos111.
105 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 203. Sobre el concepto de
dualismo metodolgico, cf.: captulo I, 2., 2.2.
106 Cf.: JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Trad. Manuel
Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Thomson Civitas, 2003.
107 Cf.: VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit. pp. 442 y ss.
Vase que VIVES ANTN opta por llamar el funcionalismo sistmico de funcionalismo
estratgico.
108 ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Lima: Grijley, 2007, pp. 42-43.
109 ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit., p. 58.
111 ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit., p. 53.
41
El dolo sigue situado en el estrato de la tipicidad, aunque ROXIN
ubique el distinto grado de castigo entre dolo e imprudencia tambin en la
culpabilidad112 o, ms precisamente, en la responsabilidad, que es el estrato
propuesto por ROXIN como substitutivo del tradicional nivel de la
culpabilidad113.
De esta manera, ROXIN sigue manteniendo bsicamente la posicin

sistemtica del dolo adoptada por la escuela finalista. Entretanto, aade a su
comprensin la bsqueda de los objetivos poltico-criminales, referidos a la
funcin de proteccin a los bienes jurdicos, hecho que le lleva a considerar
que el dolo se caracteriza por la existencia de una decisin a favor de la
posible lesin de bienes jurdicos protegidos114.
Adems, mantiene que el dolo debe tener dos elementos, un cognitivo

y otro volitivo, pero afirma que los referidos elementos deben ser
comprendidos desde una perspectiva normativa. En pocas palabras, ROXIN
defiende un normativismo volitivo 115.
Por su parte, el funcionalismo sistmico, desarrollado por JAKOBS,

defiende tambin que el Derecho penal debe estar vinculado a las funciones
del sistema penal, aunque para el referido autor esa funcin consista en la
reafirmacin de la confianza social en la vigencia de la norma116.
112 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., pp. 426-427. Como afirma
ROXIN: El dolo es esencial para el tipo, porque sin l no se puede precisar en la forma que exige el
Estado de Derecho la descripcin legal del delito: pero es igualmente relevante para la culpabilidad,
porque debe delimitar la forma ms grave de la culpabilidad de la ms leve (la imprudencia) y por eso
debe configurarse su contenido de acuerdo con los principios valorativos de estas categoras. ROXIN,
Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit., pp. 105-106.
113 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., pp. 788 y ss.
114 ROXIN, Claus. Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewuter Fahrlssigkeit. Juristische
Schulung (JuS), Mnchen, (1964), 53, p. 59.
115 ROXIN, Claus. Acerca de la normativizacin del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo.
En Sobre el estado de la teora del delito. Madrid: Civitas Eds., 2000, p. 177.
116 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, op. cit., p. 09.
42
Con eso, JAKOBS desarrolla la teora del delito como un sistema de
imputacin, propugnando que la accin es la causacin de un resultado
individualmente evitable117.
En lo que toca al dolo, JAKOBS sostiene que ste, sistemticamente,

pertenece al tipo subjetivo. Adems, como ROXIN, defiende que la
concepcin de dolo debe tener una estrecha relacin con la funcin del
Derecho penal, por lo que JAKOBS, atendiendo a la funcin eminentemente
preventivo general positiva que ste debe cumplir a su modo de ver,
comprende el dolo como una decisin en contra la vigencia de la norma118.
Como consecuencia de ese planteamiento, JAKOBS propone un

concepto cognitivo de dolo, dejando de lado la exigencia de un elemento
volitivo, una vez que lo importante, a su juicio, es garantizar la vigencia de la
norma y no considerar manifestaciones subjetivas del autor, ante lo que el
referido autor defiende que el dolo es consustanciado por el simple
conocimiento de la accin y de sus resultados119.
En este escenario doctrinal, todo parece inseguro en lo referido al

dolo, por lo que parece que lo primero que se debe hacer es analizar las
razones mismas que fundan dicha categora dogmtica. Esto es, analizar el
fundamento ltimo de que se consideren las acciones dolosas como ms
graves que las imprudentes y reciban, precisamente por ello, un tratamiento
penal ms severo.
117 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, op. cit., pp. 168-175.

119 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, Parte general, op. cit., p. 316.
43
44
CAPTULO II
DOLO: EL FUNDAMENTO DEL

TRATAMIENTO PENAL MS SEVERO
El principal problema que se enfrentar en esta parte del trabajo

consiste en la discusin sobre la legitimidad o ilegitimidad de la decisin
poltico-criminal de promover un tratamiento penal ms severo para los casos
dolosos que para los imprudentes.
Ese tratamiento diferenciado puede ser visto en las distintas formas

de intervencin del sistema penal como, por ejemplo, en la tipicidad, como
regla general, solamente de las conductas dolosas, castigndose solo
excepcionalmente las conductas imprudentes, es decir, cuando expresamente
previstas en el tipo penal120; en la imposicin de penas ms duras para los
injustos dolosos; en la incriminacin de la tentativa en los delitos dolosos de
lesin y en la criminalizacin de la participacin solamente en la modalidad
dolosa121.
120 En ese sentido, vase el artculo 12 del Cdigo penal espaol: Artculo 12. Las acciones u
omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley. De tal manera,
actualmente, el Cdigo penal adopta un sistema de numerus clausus, conforme exponen ORTS
BERENGUER y CONZLES CUSSAC: El Cdigo Penal espaol de 1995 ha introducido un
importante cambio en la regulacin de la imprudencia, pues segn dispone el art. 12 CP, slo se castiga
la modalidad imprudente cuando expresamente lo seala la Ley. De modo que, cuando una
determinada conducta no contiene una previsin especfica que sanciona la imprudencia, sta queda
impune (conforme al principio de intervencin mnima). Esto significa que los preceptos penales en su
mayora slo castigan la modalidad dolosa, y nicamente como excepcin se castiga penalmente la
imprudencia (sistema de incriminacin de numerus clausus). ORTS BERENGUER, Enrique;
GONZLES CUSSAC, Jos L. Compendio de Derecho Penal: parte general. 3 ed. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2011, pp. 312-313.
121 MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General. 8
ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 266.
45
Ese debate es extremamente relevante, puesto que, para que
tengamos un sistema penal coherente, es imprescindible que esta
diferenciacin est fundada en buenas razones, caso contrario el tratamiento
distinto consustanciar una grave fuente de injusticia.
Una vez identificada claramente la ratio para el tratamiento distinto,

ser posible proyectar una adecuada arquitectura de la gramtica profunda
del dolo122, ya que as toda la teora del dolo es construida de modo coherente
con la referida razn.
En otras palabras, resulta imprescindible la existencia de una

coherencia sistmica entre la ratio del tratamiento penal ms severo para el
injusto doloso y los elementos y criterios de adscripcin de una conducta a tal
grupo de injustos123.
A fin de cuentas, en un trabajo sobre el dolo, como correctamente

advirti HASSEMER, es imperativo que se pregunte por qu nuestro Derecho
penal castiga ms gravemente las conductas dolosas que las imprudentes,
pues quien no puede contestar esa pregunta, no podr fundamentar los lmites del
dolo en criterios normativos aceptables.124
De tal manera, el desafo es desarrollar, del modo ms claro posible,

una fundamentacin capaz de presentar una respuesta adecuada a la
pregunta acerca de la ratio para el tratamiento penal ms severo para el
injusto doloso.
122 Sobre la concepcin wittgensteiniana de gramtica profunda, VIVES ANTN explica que:
Generalmente, me cuido de aclarar que se trata de la gramtica profunda o filosfica (la que indaga
las condiciones universales que rigen la produccin de significados) y no a la gramtica superficial
sea prescriptiva o descriptiva que se refiere a las reglas de un lenguaje dado y determina slo cmo
hablamos nuestros lenguajes. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal,
op. cit., p. 47.
123 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, bases para una teora de la
imputacin en Derecho Penal. Trad. de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz Pita.
Bogot: Themis, 1999, pp. 68-69.
124 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., pp. 68-69.
46
Para ello, se analizar inicialmente cules son los fundamentos que las
teoras tradicionales han ofrecido para justificar el distinto tratamiento penal
entre el injusto imprudente y doloso.
47
1. LA FUNDAMENTACIN TRADICIONAL
Como se puede constatar a lo largo de este trabajo, los estados

mentales han jugado desde siempre un papel central en la teora del dolo.
El primer estado mental elevado a esa posicin, sin dudas, fue la

maldad. En verdad, el origen y la historia del dolo tienen una relacin ntima
con la idea de maldad125.
En el Derecho penal romano, como ya hemos indicado, el reproche de

la conducta dolosa estaba basado en la especial maldad del agente, revelada
por su accin intencional. El dolo necesario para la represin penal era
expresado por la mala intencin y, por tal motivo, se denominaba dolus
malus126.
Esa influencia romana persisti por muchos aos, de modo que, por
un largo tiempo, el fundamento de la mayor punicin del dolo se apoyaba
bsicamente en la idea de que quien actuaba as tena internamente un
pensamiento o sentimiento malo127 y, por lo tanto, mereca un castigo ms
severo que quien cometiese un hecho sin esa maldad o, incluso, ni siquiera se
impondra castigo.
125 La idea de mala intencin (bse Wille) ya era adoptada en la vieja imputacin moral en
Aristteles y la tica estoica, as como en el derecho religioso, como en el cristianismo, siendo
que tal idea ya era conocida desde el viejo testamento e incluso en el Corn. STUCKENBERG,
Carl-Friedrich. Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht, op. cit., pp. 410-411. Sobre
la imputacin subjetiva en Aristteles, Hobbes, Feuerbach, Kant y Hegel, vase: KHLER,
Michael. La imputacin subjetiva, op. cit., pp. 72-76.
126 Sobre el dolus malus en el perodo de Ulpiano, BARJA QUIROGA afirma: Todo el Ttulo III
del Libro IV de Digesto est dedicado y lleva por rbrica del Dolus Malus. ULPIANO, acepta la
definicin de Labeon y por ello lo define: dolum malum esse omnen calliditatem, fallaciam,
machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibitam, es decir, dolo malo
es toda astucia, falacia o maquinacin empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro. Tambin
nos explica ULPIANO que al trmino dolo se le aadi el de malo, pues, tambin existe un dolo bueno
que se utiliza para los casos de astucia o de maquinar alguna cosa contra el enemigo o el ladrn.
BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lpez. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 469.
127 MAYER, Hellmuth. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Stuttgart; Kln: Kohlhammer, 1953, p. 251.
48
En consecuencia, una decisin acerca de la imputacin subjetiva
dependa de la siguiente evaluacin: Si el autor haba actuado con maldad, se
valoraba la conducta como dolosa, si haba actuado por necedad, estupidez,
se valoraba como meramente imprudente128.
De tal manera, es posible decir que la maldad, desde el Derecho penal

romano hasta el desarrollo del Derecho penal como ciencia jurdica
organizada, fue el principal fundamento para justificar el tratamiento penal
ms severo para las conductas dolosas.
No obstante esa conclusin inicial, se verifica que, en un momento

posterior, las teoras del dolo acabaron por no presentar una respuesta
homognea para la cuestin acerca de la ratio para el tratamiento penal ms
severo para el dolo. Es ms, en gran parte de esas propuestas tericas
posteriores no se promovieran siquiera un debate especfico respecto a ese
tema129.
Tal heterogeneidad dificulta un anlisis global de la cuestin. Sin

embargo, en un esfuerzo interpretativo, anclado en la lgica de tales
construcciones y sus razonamientos, es posible llegar a algunas conclusiones
sobre la primeras justificaciones presentadas para la incriminacin ms severa
para el dolo.
Las teoras ancladas en el dolus malus tenan un rasgo ntidamente

retribucionista 130 . De tal manera, lo que, aparentemente, justificaba el
128 Esa es la posicin de STURM, citado por ENGISCH, Karl. Untersuchungen ber Vorsatz und
Fahrlssigkeit im Strafrecht. Aalen: Scientia, 1964, p. 51. Sobre el tema, vase tambin: RAGUS
I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., pp. 36-38.
129 Como una de las excepciones se puede citar: ENGISCH, Karl. Die Lehre von der
Willensfreiheit in der strafrechtphilosophischen Doktrin der Gegenwart. 2a ed. Berlin: Gruyter, 1965,
p. 60.
130 Aparentemente ALBRECHT llega a la misma conclusin: El Derecho Penal clsico, fundado
en si mismo, no tenia todava ninguna necesidad de informacin criminolgica, pues no tena todava la
posicin de un instrumento de control social. La pena busca a la retribucin de un hecho punible
cometido en el pasado. El mal de la pena compensa el mal del hecho, para el bien de la autoridad de la
ley lesionada. La teora clsica del Derecho Penal era una disciplina dogmtico-normativa sin cualquier
49
tratamiento punitivo ms severo para el injusto doloso era la idea de que un
mal mayor (dolo) se pagaba con otro mal en grado de severidad proporcional
(pena mayor) o, como afirmaba GROCIO, poena est malum passionis, quod
infligitur propter malum actionis131.
Ya en lo que toca a las teoras partidarias del dolus naturalis, - cuya

configuracin, dada por el finalismo, como ya vimos, llev a la retirada del
contenido de maldad del dolo las respuestas presentadas fueron todava
ms difusas, no siendo posible identificar un nico criterio poltico-criminal
que justifique la pena ms grave para los injustos dolosos.
Como afirma RAGUS I VALLS:
() existen teoras diversas que tratan de justificar la diferencia entre el

dolo y la imprudencia partiendo de criterios como la mayor o menor maldad,
egosmo o evitabilidad 132.
Sin embargo, en las propuestas que presentaban alguna justificacin,

es posible decir que el punto comn entre ellas fue la vinculacin del
fundamento del tratamiento penal ms severo para el dolo al especfico
exigencia emprica. ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: Uma Fundamentao para o

Direito Penal. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 06. En ese aspecto,
adems, vale recordar que las teoras retributivas dominaran la ciencia jurdico-penal
alemana hasta bien entrados los aos sesenta del siglo pasado. Cf.: SCHNEMANN, Bernd.
Sobre la Crtica a la Teora de la Prevencin General Positiva. En Silva Snchez, Jess Mara (org.):
Poltica criminal y nuevo derecho penal. Barcelona: Bosch, 1997, p. 89. ULZURRUN LLUCH
sostiene que MEZGER tambin adoptaba esa fundamentacin retributivista para el dolo. Cf.:
ULZURRUN LLUCH, Marina Sanz-Diz de. Dolo e imprudencia: en el Cdigo Penal espaol:
anlisis legal y jurisprudencial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, pp. 42-43.
131 GROCIO, Hugo. De iure belli ac pacis. Liber II, caput XX, apud JAKOBS, Gnther, Derecho
Penal, Parte general, fundamentos y teora de la imputacin. Trad. de Joaqun Cuello Contreras
y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 09.
132 RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho Penal. Barcelona: Atelier,
2007, p. 165.
50
estado mental utilizado como criterio para su caracterizacin, es decir, la
valoracin negativa del estado mental consustanciaba la valoracin negativa
del dolo.
Adems, todava en lo que toca a las teoras ancladas en el dolus

naturalis, se verifica que, en algunas veces, ellas presentaban una justificacin
circular, ya que, conforme afirma LAURENZO COPELLO:
() a la pregunta de por qu las conductas dolosas son merecedoras de

mayor sancin, generalmente se responde: porque son las ms graves. De
esta manera, el fundamento de la desvaloracin se convierte en el criterio
rector para establecer el contenido y alcance del dolo. La corriente finalista,
sin embargo, se aparta sustancialmente de esta perspectiva metodolgica. Su
respuesta al interrogante arriba planteado invierte los trminos de la
frmula: las conductas dolosas son las ms graves, dir el finalismo, porque
son dolosas. 133
Esa falta de una fundamentacin sistemtica y coherente resulta

justamente del hecho de que, como asevera HASSEMER, solamente de forma
reciente la ratio de la penalidad del dolo ha llamado fuertemente la atencin, en las
discusiones doctrinales134, dando ese especfico debate lugar a un abordaje
relativamente nuevo para el Derecho penal135.
133 LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.
104.
134 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 69. Incluso, todava hoy,
el tema de la ratio para una pena ms severa para los delitos dolosos no tiene obtenido la
importancia que merece, conforme advierte SCHNEMANN: Sorprendentemente, esta
cuestin realmente central siempre es tratada por la doctrina muy brevemente, e incluso las largas
monografas se ocupan de ella en muy pocas pginas; cfr., por ejemplo, FRISCH, Vorsatz und Risiko
(supra, nota 7), pp. 102 ss. SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto Filolgico a un Concepto
Tipolgico del dolo, op. cit., p. 427.
135 A ttulo de ejemplo de esa ausencia de una fundamentacin expresa cuando del trato
acerca del tema del dolo, se puede indicar el Tratado de Derecho Penal de JESCHECK. l
51
Esa nueva discusin fue promovida justamente con el objetivo de
superar los problemas de una visin puramente naturalista, sea ontolgico-
valorativa (dolus malus), sea ontolgico-descriptiva (dolus naturalis), es decir,
buscaba superar una visin del dolo desvinculada de cualquier criterio
poltico-criminal.
Por esa razn, las propuestas funcionalistas propugnaron un cambio

normativo en la fundamentacin acerca del tratamiento penal ms severo
para el dolo. Ese giro funcion como un verdadero divisor de aguas entre las
teoras del dolo, de modo que, de acuerdo con ULZURRUN LLUCH, por un
lado:
() la va ontolgica, propia de la concepcin finalista, razona a partir de

la naturaleza de las cosas, configurando el dolo como un concepto de
carcter prejuridico, derivado de la estructura final de la accin. Por otro
lado, la va seguida por las concepciones que han recibido la denominacin
comn de normativas que, desde diversos planteamientos y partiendo de
premisas muy diferentes, conciben el dolo como un concepto esencialmente
valorativo que debe ser definido desde los principios y fines del Derecho
penal. 136
Estas posturas normativas en lo que toca a la fundamentacin para

una imposicin de pena ms severa para el dolo - pueden ser bsicamente
divididas en dos tesis principales, que reflejan precisamente las distintas
sostiene que el Derecho Penal debe tener una funcin preventiva y de proteccin a los bienes
jurdicos (JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., pp. 04-08). Entre tanto,
al tratar del tema del dolo, simplemente afirm, sobre esa cuestin, que: La regla general es
que el Derecho penal exige el dolo para el tipo subjetivo mientras que el castigo de la actuacin
imprudente se erige en la excepcin. Esto se deriva de la disposicin general relativa a la redaccin de
los preceptos penales, segn la cual, el comportamiento doloso es punible y el imprudente impune
cuando este ltimo no est conminado expresamente con una pena ( 15). JESCHECK, Hans-
Heinrich. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 312.
136 ULZURRUN LLUCH, Marina Sanz-Diz de. Dolo e imprudencia, op. cit., pp. 249-250.
52
visiones sistemticas sobre la teora del delito, propugnadas por el
funcionalismo teleolgico y por el funcionalismo sistmico.
De un lado, las teoras que fundamentan el tratamiento penal ms

severo para el dolo a partir de la idea de proteccin de los bienes jurdicos,
que son tributarias del funcionalismo teleolgico. De otro, las que justifican
esa respuesta penal ms intensa en la necesidad de la restauracin de la
vigencia de la norma, oriundas del funcionalismo sistmico137.
As pues, teniendo en cuenta que solamente con las teoras

normativas efectivamente apareci una preocupacin por dar una
fundamentacin ms desarrollada, explcita y sistemtica sobre la ratio del
tratamiento penal diferenciado entre dolo e imprudencia, dedicaremos, a
continuacin, un examen ms detallado al estudio de los distintos
fundamentos que dichas concepciones vienen proponiendo, centrando, sin
embargo, la atencin solamente en las propuestas realizadas por ROXIN y por
JAKOBS, una vez que representan las ms reconocidas y, de alguna forma,
antagnicas contribuciones acerca del tema.
1.1. La decisin por la posible lesin a los bienes jurdicos
Al desarrollar la fundamentacin para el distinto tratamiento entre

los injustos dolosos e imprudentes, ROXIN argumenta bsicamente que el
autor doloso es aquel que se posiciona contra el Derecho. Por su parte, el
autor imprudente es el que no tiene consideracin por el Derecho.
Hay, por tanto, para ROXIN una distincin no solamente cuantitativa

entre dolo eventual e imprudencia consciente, sino que tambin una
137 SCHNEMANN denomina estos dos grupos como limitada objetivacin posmoderna (el
primer) y total objetivacin posmoderna (el segundo). SCHNEMANN, Bernd. De un
Concepto Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo, op. cit., p. 420.
53
distincin cualitativa, una vez que, entre el acto doloso y el imprudente, hay
una distinta postura del autor ante el Derecho138.
De tal manera, la diferencia de merecimiento de pena que existe entre

las conductas dolosas y las imprudentes reposar justamente en la distinta
relacin del autor con el bien jurdico protegido139, cuya proteccin es, al fin y
al cabo, la funcin del Derecho penal140.
Argumenta, todava, ROXIN que la distincin entre dolo e

imprudencia no revela slo una diferencia de injusto, sino tambin una
diferencia de culpabilidad, que es precisamente lo que autoriza una distinta
imposicin de carga represiva para una y otra141. Eso porque quien decide
actuar en contra el bien jurdico, aunque solamente de modo eventual, revela
una actitud ms hostil al Derecho que aquel que confa, aunque de modo
negligente, que el resultado no va suceder142.
138 ROXIN, Claus. Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewuter Fahrlssigkeit, op. cit., p.
61.
139 Comparten la tesis de ROXIN, entre otros: LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho
Penal, Parte General I. Madrid: Ed. Universitas, 1996, p. 428; PREZ MANZ, Mercedes.
Dificultad de la prueba de lo psicolgico y naturaleza normativa del dolo. Estudios penales en
homenaje a Enrique Gimbernat / Carlos Garca Valds... [et al.], (coordinadores) Madrid:
Edisofer, 2008, p. 1457; STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal: Parte General, El hecho
punible, vol. I. traduccin de Manuel Cancio Meli, Marcelo A. Sancinetti. Madrid: Thomson-
Civitas, 2005, p. 148. HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 71.
MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, op. cit.,
p. 266; FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko. Kln, Berlin, Bonn, Mnchen: Carl Heymanns
Verlag, 1983, p. 498 y ss. PUPPE, Ingeborg. Vorsatz und Zurechnung. Heidelberg: Decker &
Mller, 1992, pp. 39-40.
141 Vase que ROXIN no defiende la necesidad de una ubicacin tajante de los elementos del
delito en cada una de sus categoras sistemticas. Cf.: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte
general. Tomo I, op. cit., p. 227.
54
Es por esas razones que ROXIN, desarrollando una idea inicial de
ENGISCH143, estableci, en la existencia de una decisin a favor de la posible
lesin de los bienes jurdicos protegidos, el fundamento principal para el
reconocimiento del mayor nivel de culpabilidad en los delitos dolosos144.
Sobre esa propuesta se debe sealar, en primer lugar, que constituye

innegablemente un importante avance en relacin a las teoras que no hacan
ninguna vinculacin entre el fundamento del dolo y los objetivos poltico-
criminales del Derecho penal.
De hecho, es correcto afirmar que el distinto tratamiento penal debe

estar anclado en objetivos poltico-criminales, es decir, debe tener como
finalidad evitar la prctica de nuevas violaciones a los bienes jurdicos.
Sin embargo, el modo como ROXIN propone dar atencin a la

poltica-criminal, en el sentido de aadir a los conceptos dogmticos
propuestas que buscan manifestar las finalidades del Derecho penal145, parece
altamente problemtico.
La premisa de que el Derecho penal debe tener como horizonte la

prevencin a las futuras violaciones a los bienes jurdicos no lleva a la
conclusin de que tenemos que impregnar las construcciones dogmticas de
la teora del delito con orientaciones poltico-criminales.
Ese, nos parece, es el principal equvoco del sistema desarrollado por

ROXIN y que est entraado en toda su teora del delito.
143 De acuerdo con HASSEMER: Despus de que ENGISCH, ya en 1930, subrayara la actitud (del
agente) hacia el mundo de los bienes jurdico como criterio de distinto nivel de reprochabilidad de la
lesin dolosa o culposa, esta idea ha sido ms tarde enriquecida y perfeccionada. HASSEMER,
Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 69. Von LISZT tena ya una propuesta
similar, en el tema de la vinculacin al bien jurdico, cuando afirm que: () el dolo podra y
debera ser definido como la conciencia del autor de que su acto ataca, lesionando o poniendo en peligro,
los intereses jurdicamente protegidos, ya sean de un individuo o ya sean de la colectividad. LISZT,
Franz von. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 414.
59.
145 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., pp. 223 y ss.
55
Ello porque, al proceder de tal manera, ROXIN acaba por mezclar, en
un mismo plano, perspectivas vinculadas a la filosofa (teora del
conocimiento) con propuestas sociolgicas (teora de la pena), lo que acaba
por resultar en propuestas distorsionadas. En otras palabras, el modo de
comprender como el hombre conoce y se manifiesta en el mundo no parte de
los mismos parmetros utilizados en el modo de desarrollar las estrategias
que un Estado puede utilizar para coordinar las acciones de sus ciudadanos.
En ese sentido es la crtica que VIVES ANTN presenta en contra la

concepcin de tipo penal de ROXIN, cuyos argumentos son perfectamente
validos para criticar tambin su concepcin global sobre la teora del delito:
Conocer, valorar y motivar (que son operaciones diferentes), se entrelazan

en el seno de una categora homognea que las mide por el mismo rasero, con
lo que el instrumento cognitivo del derecho penal mira las acciones a travs
de una lente empaada. Y la incongruencia gramatical deviene, as,
insuficiencia epistemolgica.146
Ese, tambin, es un problema central en la propuesta de ROXIN sobre

el dolo. l recoge los fines del Derecho penal, que son la proteccin a futuras
violaciones a los bienes jurdicos, pero intenta insertarlos en la
fundamentacin para el tratamiento penal ms severo para el dolo. En pocas
palabras, ROXIN recorre un objetivo social vlido, pero intenta colocarlo
como criterio de comprensin de las acciones humanas.
Una cosa es el objetivo del Derecho penal (prevenir futuras

violaciones a los bienes jurdicos). Otra cosa distinta es la razn por las cual el
injusto doloso merece un tratamiento penal ms severo. Y otra cosa bastante
distinta es como se identifica el injusto doloso.
ROXIN pone todas esas tres perspectivas distintas en una misma

categora, todas vinculadas a la idea de violacin a los bienes jurdicos. Es
146 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 457.
56
decir, parafraseando VIVES ANTN, ROXIN mira los objetivos del Derecho
penal, la fundamentacin del dolo y la forma de conocimiento del dolo a
travs de una misma lente empaada147.
Pero los problemas de la teora de ROXIN sobre la ratio del

tratamiento penal severo no se quedan ah. Hay otros dos problemas
fundamentales.
El primero se asienta en la falta de claridad sobre lo que

efectivamente sera la aludida decisin en contra el bien jurdico, una vez que
ROXIN deja de establecer criterios slidos que permitan diferenciar cuando se
est o no ante a una accin que expresa una decisin en contra el bien
jurdico148.
148 Vale la pena citar un ejemplo expuesto por ROXIN y su fundamentacin, para constatar
que l presenta una explicacin ad hoc y no generalizable para justificar la afirmacin de la
existencia de una decisin dolosa: Cuando p. ej. alguien, a pesar de la advertencia de su
acompaante, adelanta de manera arriesgada y provoca as un accidente, este accidente no estar
causado por regla absolutamente general dolosamente, sino slo por imprudencia consciente, aunque el
sujeto hasta aqu como es el caso de la correa de cuero conoca las posibles consecuencias e incluso
se le haba advertido de ellas. La diferencia radica sin embargo en que el conductor, en tal situacin y
pese a su conciencia del riesgo, confa en poder evitar el resultado mediante su habilidad al volante,
pues de lo contrario desistira de su actuacin, porque l mismo sera la primera vctima de su
conducta. Esta confianza en un desenlace airoso, que es ms que una dbil esperanza, no permite llegar
a una decisin en contra del bien jurdico protegido. Sin duda se le puede reprochar al sujeto su
descuidada negligencia o ligereza y castigarle por ello, pero como no ha tomado decisin alguna en
contra de los valores jurdicos tpicamente protegidos (como aqu la vida, la integridad corporal, la
propiedad ajena), aquel reproche es ms atenuado y merece slo la pena de la imprudencia. ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., pp. 425-426. Cmo ROXIN sabe que el
autor confa en que todo saldr bien? Qu criterios utiliz para llegar a esa conclusin? Ser
que el simple hecho de que el autor pudiera ser tambin vctima del desenlace lesivo autoriza
la conclusin de que confiaba que nada iba acaecer? En un momento posterior, ROXIN utiliza
como criterios para la identificacin de la decisin por la posible lesin al bien jurdico
justificaciones como: () se puede decir que hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto
cuenta seriamente con la posibilidad de la realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para
alcanzar el fin perseguido, y se resigna as sea de buena o de mala gana a la eventual realizacin de
un delito, se conforma con ella. (p. 427) Utiliza, tambin, expresiones como tomar en serio el
57
Como bien advierte SCHNEMANN, el criterio utilizado por ROXIN
resulta en algo vaco de contenido, ya que el concepto de decidirse en s mismo
genera ms interrogantes que respuestas 149.
De tal manera, al utilizarse un concepto vacilante se potencia la

posibilidad de utilizacin de criterios ad hoc para la identificacin del dolo.
Por consiguiente, la idea de se establecer una distincin entre conductas
dolosas y no dolosas pierde bastante la fuerza, especialmente en los casos
difciles, una vez que la referida distincin acaba no ayudando mucho en la
prctica.
Otra dificultad es que ROXIN no demuestra de forma convincente

que la utilizacin, como fundamento del dolo, de la decisin por la posible
lesin al bien jurdico resulta en mejores resultados preventivos para el
Derecho penal.
La operacin lgica que ROXIN realiza es la siguiente: el dolo es

consustanciado por una decisin por la posible lesin al bien jurdico, que
denota una actitud ms hostil al Derecho 150. Como consecuencia, para realizar
sus objetivos preventivos, el Derecho penal debe tratar de modo ms severo
esa actitud ms hostil al Derecho.
Sin embargo, la premisa presentada por ROXIN no parece llevar

necesariamente a la conclusin a la que llega. Es harto cuestionable que la
represin de una conducta que denota una actitud ms hostil al Derecho
represente necesariamente una forma ms adecuada de prevenir nuevos
delitos.
Para llevarse a cabo esa crtica, inicialmente es imprescindible saber

qu quiere ROXIN decir con una actitud ms hostil al Derecho.
riesgo (p. 429). As, es posible constar que los criterios presentados no son claros o son, para
decir lo mnimo, vacilantes.
149 SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo, op. cit.,
p. 428.
58
Nos parece que con ello pretende dotar el dolo de un contenido
normativo, es decir, quiere afirmar que:
() el concepto de decisin, como todos los conceptos jurdicos, no ha de

enjuiciarse como puro fenmeno psicolgico, sino segn parmetros
normativos 151.
Ese criterio normativo es expresado por medio de la bsqueda del

dolo en algo objetivo, especialmente identificado con la idea de peligro.
Ello es reconocido por el propio ROXIN al sostener que:
La magnitud del peligro conocido y la circunstancia de si el sujeto tena,

desde su posicin, algn motivo para conformarse con el resultado
desempearn el papel ms importante al respecto; otros criterios como la
habituacin al riesgo, los esfuerzos de evitacin y la cobertura o
aseguramiento poseen una trascendencia ms indiciaria para la valoracin
del peligro. 152
Sin embargo, con la adopcin de un objetivismo para la identificacin

del dolo, en verdad, no se promueve efectivamente una mayor proteccin a
los bienes jurdico-penales.
Todo lo contrario. Hay buenas razones, conforme se tratar de

demostrar en el momento oportuno de este trabajo153, para concluir que
fundar el dolo en datos objetivos, en lugar de ayudar a prevenir futuras
violaciones a los bienes jurdicos, aparentemente fragiliza esa funcin del
Sistema Penal, una vez que el Derecho deja de tener como foco central de su
153 A ese respecto, confirase: Captulo IV, 2.1.
59
intervencin la accin humana y pasa a evaluar algo externo a la accin: El
peligro.
Es posible afirmar, pues, que esa es una propuesta que puede generar
injusticias y, por ende, erosionar la funcin preventiva del Derecho penal,
como se expondr con mayor detalle en el momento adecuado de este trabajo.
Por consiguiente, esa relacin propuesta por ROXIN entre decisin-

en-contra-el-bien jurdico y prevencin jurdico-penal es poco convincente154.
En suma, las incongruencias lgicas del sistema de ROXIN, la falta de

claridad en el propio concepto de decisin y la poco convincente eficacia
poltico-criminal de su propuesta, sacan la fuerza argumentativa de su teora.
De tal suerte, es posible afirmar que la propuesta de ROXIN deja

lagunas y dudas, lo que acaba por perjudicar su adopcin, por falta de
plausibilidad.
1.2. La restauracin de la vigencia de la norma
JAKOBS tambin presenta una propuesta, anclada sobre la base de

una teora de la pena muy particular155, con el objetivo de presentar una
154 Sobre las tesis como la de ROXIN, vase la opinin de JAKOBS: Las explicaciones usuales
psicologistas (evitabilidad ms fcil en el dolo) o eticistas (decisin de lesionar el bien en el dolo), les
falta una relacin suficientemente estrecha con la funcin del Derecho Penal. La afirmacin prxima,
que afirma la mayor peligrosidad del autor doloso, no convence: Tambin el autor imprudente
condiciona suficientemente la lesin de un bien, es decir, que no se puede graduar entre una y otra
modalidad. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, op. cit., p. 312. En el mismo punto de vista,
RAGUS I VALLS sostiene que: Cuando mayoritariamente se entiende que la imposicin de la
sancin penal no es justificable a travs de la mera retribucin, sino slo a partir de la produccin de
determinados efectos beneficiosos para la sociedad o el individuo a travs de la amenaza de un mal o de
la efectiva aplicacin de ste, la afirmacin de que, desde un prisma social, el hecho intencionado
pertenece ms a su autor que el realizado por descuido no basta todava para explicar por qu el primero
debe ser ms gravemente castigado que el segundo. Es necesario, por tanto, aportar una
fundamentacin preventiva de la diferencia de pena entre delito doloso e imprudente. RAGUS I
VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., pp. 35-36.
60
fundamentacin normativa acerca de la ratio del tratamiento penal
diferenciado y ms severo para las conductas dolosas.
Para el referido autor, segn los planteamientos de su ltima

posicin, el Derecho solamente est en vigor mientras tenga capacidad de
orientar comunicativamente la conducta de los ciudadanos, sea en direccin a
una prevencin del delito, sea para la reaccin contra la comisin de uno. Es
decir: el Derecho est en vigor mientras y en la medida que constituya el esquema de
orientacin dominante, concretamente, para la prevencin del injusto o, en cambio,
para la reaccin frente al injusto. 156
De tal manera, el delincuente, cuando comete un delito, pulsa el reloj

del ajedrez para colocar el Estado en la necesidad de jugar, crea una tendencia lesiva
y, en esa medida, podr hablarse de un ataque a la vigencia de la norma.157
Por tanto, cuando el autor ha realizado su conducta sin consideracin

por la vigencia del Derecho, afirmando que la norma no le vincula, el Estado
debe contradecirlo a travs de la pena158.
En suma, la misin de la pena es el mantenimiento de la norma como

modelo de orientacin para los contactos sociales, siendo que ella conlleva en
155 Durante los aos JAKOBS viene cambiando sus planteamientos y es posible identificar tres
fases de su pensamiento, en lo que se refiere a la teora de la pena. Una primera fase, en que
adopta una visin psicologicista de la pena. Una segunda, en que propone un concepto
funcional de retribucin. Por fin, la tercera y actual, en que sostiene una recognitivizacin de
la teora de la pena. Sobre esa evolucin vase: CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO
SNCHEZ, Bernardo. Introduccin. En JAKOBS, Gnther. La pena estatal. Madrid: Thomson
Civitas, 2006, pp. 27-53. Sobre esa su ltima posicin, confirase tambin: JAKOBS, Gnther.
System der strafrechtlichen Zurechnung. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2012, pp.
13 y ss.
156 JAKOBS, Gnther. La pena estatal, op. cit., p. 138.
61
una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la
norma 159.
Especficamente en lo que toca el tema de la ratio para la imposicin

de un tratamiento penal ms severo para el dolo, JAKOBS sostiene que las
conductas dolosas afectan de modo ms intenso la vigencia de la norma que
las imprudentes, exigiendo, pues, una represin ms dura para el
restablecimiento de su vigencia160.
Ello se debe a que la imprudencia revela apenas la incompetencia del

autor en el manejo de sus propios asuntos. No hay certeza sobre si el
resultado va ser grato o, por lo menos, aceptable al autor. Ya en el caso del
dolo las consecuencias son aceptables para el autor, pues, caso contrario, no
obrara161.
Posteriormente, JAKOBS aclara que la distincin conceptual para la

mayor culpabilidad del dolo que la imprudencia reposa en la decisin, con
indiferencia subjetiva, por la realizacin del tipo162.
La pena ms grave para el dolo es, en resumen, una especie de

contrarrplica proporcional a la afirmacin ms intensa contra la validez de la
norma expresada por las conductas dolosas163.
159 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, op. cit., p. 14. Recientemente, JAKOBS ha reafirmado esa
posicin al sostener que: () la pena tiene la tarea de realizar, efectivamente, en el cotidiano, la
fuerza orientadora de la norma, cuya validad es puesta en cuestin por el autor por medio de la
violacin a la norma. As, si no se pretende debilitar la validad de la norma, la violacin necesita de una
respuesta. JAKOBS, Gnther. System der strafrechtlichen Zurechnung, op. cit., p. 15.
160 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, op. cit., p. 312.
162 JAKOBS, Gnther. Gleichgltigkeit als dolus indirectus. Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft (ZStW), Berlin, 114 (2002), p. 594.
163 RAGUS I VALLS est de acuerdo con JAKOBS, en lo que toca a la fundamentacin de la
mayor severidad de pena para los delitos dolosos, al argumentar que: La teora de la
prevencin general planteada en los termos que hace Jakobs consigue dar una solucin satisfactoria en
trminos preventivos sobre el porqu de la pena agravada de los delitos dolosos. Al autor doloso se le
impone la pena como contrarrplica a la afirmacin que se extrae de su hecho de que para l una
determinada norma jurdica no tiene validez. La imposicin de pena muestra a los dems ciudadanos
62
Lo que llama, desde el principio, la atencin en la propuesta de
JAKOBS es que tiene un fuerte paralelismo metodolgico con la teora de
ROXIN.
ROXIN utiliza, como fundamento del tratamiento penal ms riguroso

para el dolo, la existencia de una decisin en contra los bienes jurdicos.
JAKOBS cambia ese fundamento por la existencia de una decisin indiferente
contra la validez de la norma, que expresa un mayor grado de infidelidad
jurdica.
Se percibe, as pues, que JAKOBS utiliza - tambin para el dolo - el

sustituto que propone para la funcin del bien jurdico en la teora de ROXIN:
El aseguramiento de la vigencia de la norma164. Por consiguiente, en lugar de
decir, como ROXIN, que dolo es una decisin contra el bien jurdico, JAKOBS
afirma que dolo es una decisin contra la vigencia de la norma165.
Ese cambio, sin embargo, no resulta en una mayor claridad con

respecto al ofrecimiento de criterios para la identificacin de una conducta
como dolosa.
Con la propuesta de JAKOBS no se sabe bien cuando la accin u

omisin puede ser considerada como infiel al Derecho. Permanecen, pues, los
mismos problemas, encontrados en la teora de ROXIN, de ausencia de
que dicha afirmacin es errnea y que la norma sigue rigiendo, lo que les permitir seguir contando con
ella en sus orientaciones futuras. Por el contra, al autor imprudente basta con imponerle en ciertos
casos una pena menor, simplemente para garantizar los estndares objetivos de peligro. RAGUS I
VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 42.
164 Eso por que el Derecho Penal para JAKOBS no busca proteger bienes jurdicos, sino que la
vigencia de la norma. Para el referido autor, el Derecho penal garantiza entonces la expectativa de
que el otro es fiel al Derecho o, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total
independencia de su estado psquico conocimiento o no conocimiento -, el cual tampoco puede
pronosticar nadie en una sociedad annima, por lo que regirse por l interfiere en la prestacin de
orientacin que realiza el Derecho. JAKOBS, Gnther. Dogmtica de Derecho Penal y la
configuracin normativa de la sociedad. Madrid: Thomson Ed. Civitas, 2004, p. 33
p. 427.
63
criterios distintivos claros, promovindose conceptuaciones vacas de
contenido.
Lo nico que cambia aqu es que los referidos problemas se presentan

ahora para la identificacin de lo que sera esa infidelidad jurdica
fundamentadora del dolo y no ya para la identificacin de lo que sera la
decisin por la posible lesin de los bienes jurdicos.
Pero es que adems, la teora de JAKOBS, tambin, abandona la

vinculacin entre el fundamento del dolo y el contenido material, inherente al
concepto de bien jurdico, como hacia ROXIN. Y eso parece problemtico, una
vez que el concepto de fidelidad jurdica pasa a no estar limitado
explcitamente por ningn criterio de justicia, puesto que su fundamento est
anclado exclusivamente en la norma.
Pero, como se sabe, hay normas con diversos contenidos, justas o

injustas, legtimas o ilegtimas, violadoras o protectoras de los derechos
fundamentales.
As, justificar la pena ms severa al dolo, en virtud de un deber de

fidelidad a la norma, independientemente de su contenido material, puede
resultar en una grave fuente de injusticia, erosionando, pues, los fundamentos
promovidos y los objetivos perseguidos por el Derecho penal.
Para decir en otras palabras, la norma vale por su simple existencia,

independientemente de su contenido material. El tratamiento ms severo de
los injustos dolosos sirve para reafirmar esa norma, que puede tener un
contenido arbitrario. De tal manera, la pena ms severa para el dolo acaba
teniendo la potencialidad de causar injusticias, no de prevenirlas.
As, de acuerdo con la teora de JAKOBS, el tratamiento penal ms

severo para los casos de dolo se justifica simplemente en el hecho de que la
norma, metafricamente hablando, ha afirmado que el dolo es ms grave.
Esa fundamentacin provoca un serio problema de orden poltico-

criminal, pues abre las puertas para una manipulacin de lo que es
64
considerado como infidelidad jurdica (dolo) y, por ende, merecedor de pena
ms grave.
Por fin, otra perspectiva criticable en la teora de JAKOBS, es que no

se preocupa en intentar demostrar que su propuesta ofrece efectivamente
resultados preventivos en el da a da de los ciudadanos, contentndose con la
mera respuesta normativa al delito, importando poco si esa respuesta iba o no
a generar la evitacin de la prctica de nuevos delitos.
Por esos motivos, no conviene concordar con las razones presentadas

por JAKOBS para fundamentar el tratamiento penal diferenciado del Derecho
penal en relacin a los injustos dolosos, con que, a nuestro juicio, las mismas
han de ser rechazadas.
65
2. HACIA UNA FUNDAMENTACIN LINGSTICA
Constatadas las insuficiencias y problemas de las propuestas

ofrecidas por las teoras tradicionales, cumple, en este momento, intentar
presentar una respuesta ms satisfactoria a la cuestin referida a la
legitimidad del establecimiento de un tratamiento penal ms severo para los
injustos dolosos.
El camino para la solucin de esa cuestin, como ya fue sugerido por

las propuestas funcionalistas, involucra necesariamente el empleo de la
funcin preventiva de Derecho penal como baremo para calibrar la gravedad
de actitudes intencionales antinormativas166, ya que, en este trabajo, se est de
acuerdo con la idea de que la pena solamente tiene sentido si es utilizada
como instrumento prctico y efectivo para garantizar una convivencia libre y
segura de los ciudadanos en la sociedad, es decir, que la pena debe tener
necesariamente una funcin preventiva167.
La ratio del tratamiento penal ms severo para el dolo, del mismo

modo, debe probar su eficacia frente al frum de los fundamentos estructurales
de la aplicacin de la pena estatal, como bien asevera FRISCH168.
A fin de cuentas, el Derecho penal debe necesariamente promover

una funcin preventiva, una vez que, como advierte VIVES ANTN:
() todo castigo que no sirva en absoluto a fin alguno de prevencin

general ni especial y, por lo tanto, no cumpla ninguna funcin de tutela, es
jurdicamente inaceptable, por grave que sea el delito por el que se imponga;
pues, falto de toda finalidad, el castigo no sera una pena jurdica, sino una
especie de exorcismo. 169
167 ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual, op. cit., pp. 42-43.
168 FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op. cit., p. 40.
66
La cuestin, entre tanto, que se debe enfrentar a continuacin, es
identificar - y aqu reside la gran discordancia de este trabajo con las
propuestas funcionalistas cules son las mejores vas para alcanzarse ese
objetivo de prevencin y, como consecuencia, identificar si, de hecho, es una
buena estrategia para el Derecho penal promover un tratamiento penal ms
severo para los casos de dolo.
Y ello es fundamental, una vez que solamente tiene sentido promover

un tratamiento penal ms severo para el dolo si tal providencia de hecho
involucra la realizacin ms efectiva de la funcin preventiva que debe ser
perseguida por el Derecho penal. En otras palabras, solamente merece la pena
tratar los injustos dolosos con mayor severidad, si ello se refleja en una
realizacin ms adecuada de la funcin preventiva del Derecho penal.
2.1. Prevencin general negativa versus positiva
Toda norma penal tiene, obviamente, entre otros fines, el de hacer que
la gente cumpla sus prescripciones y, para ello, el Estado debe desarrollar una
estrategia poltico-criminal.
HABERMAS indica que hay dos formas principales de proyectar la

intervencin estatal con el fin de influir en la conducta de los ciudadanos. Es
lo que denomina de mecanismos de coordinacin de accin, que son:
(i) las vinculaciones motivadas empricamente, fundadas en la

incitacin o intimidacin generada por medio del empleo de la fuerza fsica170,
de la atraccin corporal171, de las habilidades cognitivo-instrumentales172 y de
la capacidad de movilizar riqueza173;
170 Que consiste en un: temor ante la posibilidad de un castigo, atraccin ante la posibilidad de
proteccin. HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa, vol. II, Crtica de la Razn
Funcionalista. Madrid: Taurus, 1992, p. 257.
171 Es decir: vinculacin sentimental. HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa,
vol. II, op. cit., p. 257.
67
(ii) la confianza motivada racionalmente, que est basada en un
acuerdo fundado, en el caso de una sealada capacidad de la persona de responder a
sus actos en la interaccin, o en el caso de un saber que la persona dispone 174.
As, desde esa perspectiva, que parece adecuada, el Derecho penal, en

la configuracin de sus normas, tiene bsicamente dos opciones para cumplir
su funcin preventiva.
La primera, es disear la arquitectura de las sanciones penales

basando su fuerza persuasiva en la motivacin emprica del castigo. Ese es un
modelo utilitarista, fundado en las acciones orientadas al xito.
La segunda, es trazar una estrategia de intervencin penal de acuerdo

con criterios de motivacin racional, por medio del convencimiento con
buenas razones 175 . Ese es un modelo moral, fundado en las acciones
orientadas al entendimiento.
Es evidente que sta no es una divisin tajante, pues una misma

norma penal, con su amenaza de pena, puede suministrar tanto motivaciones
empricas (coaccin psicolgica), cuanto motivaciones racionales (asentadas
en buenas razones), dependiendo del contexto en que incide y de las
particulares condiciones psicolgicas, sociales y culturales de sus
destinatarios.
La cuestin central es, sin embargo, elegir cul de las dos

motivaciones (emprica o racional) debe prevalecer, como protagonista, en la
orientacin del programa estatal de conminacin de penas, para el
cumplimiento de su pretensin preventiva, sin olvidar, entre tanto, de la
172 Que es la incitacin mediante expectativas de xito. HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin
Comunicativa, vol. II, op. cit., p. 257.
173 HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa, vol. II, op. cit., p. 257.
174 HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa, vol. II, op. cit., p. 256.
175 En las palabras de HABERMAS: O alter acepta la oferta de ego porque se orienta en vista de los
castigos y recompensas que ego puede distribuir o porque confa en que ego dispone del saber necesario
y es lo suficientemente responsable como para garantizar el desempeo de las pretensiones de validez
con que se presenta en la comunicacin. HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa,
vol. II, op. cit., p. 399.
68
pretensin de legitimidad176 que debe iluminar un Estado de Derecho, que
presupone una actuacin estatal no arbitraria y respetuosa a los derechos
fundamentales177.
a) El protagonismo de la motivacin emprica (prevencin general

negativa)
La conviccin de que las prcticas humanas son esencialmente

guiadas por una accin orientada al xito hace ya parte de la tradicin
moderna de la ciencia poltica occidental.
MAQUIAVELO introdujo la idea de que el hombre es un ser

egocntrico, ocupado solamente por su propio inters, en una lucha
permanente de autoconservacin, por medio de una red infinita de
interacciones estratgicas178.
En el mismo sentido, cerca de ciento veinte aos ms tarde, HOBBES

seal que la naturaleza ontolgica humana est formada por la capacidad
especfica de procurarse siempre el bienestar futuro, en una actitud de
amplificacin preventiva del poder frente al semejante. Justamente por eso,
crea que el hombre - cuando estaba en el estado natural, por tanto, antes de la
constitucin de la sociedad civil - estaba condenado a vivir en una
permanente guerra de todos contra todos179.
As que, para HOBBES, estaba claro que:
176 Cf.: JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio preliminar. En VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. Op. cit., pp. 87-88.
177 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 685 y ss.
178 HONNETH, Axel. La Lucha por el Reconocimiento: Por una gramtica moral de los conflictos
sociales. Trad. de Manuel Ballestero. Barcelona: Crtica, 1997, pp. 16-17.
179 HONNETH, Axel. La Lucha por el Reconocimiento, op. cit., pp. 17-18.
69
() la tolerable subordinacin de todos los sujetos a un poder soberano
absoluto no puede ser sino el resultado racional de un clculo instrumental
de intereses de cada uno. 180
De tal manera, MAQUIAVELO y HOBBES compartan una premisa

de ontologa social que hace de la lucha de los sujetos por la egosta
autoconservacin referencia ltima de sus anlisis tericos181.
Fue justamente esa nocin, de reducir la actividad del Estado a una

intervencin instrumental del poder, la que el joven HEGEL intent
combatir182.
De hecho, no es por otro motivo que HEGEL fue un arduo crtico de

la teora de la coaccin psicolgica de FEUERBACH, que propugnaba que la
ley tena el propsito de coaccionar, con su amenaza, a la gente a actuar de
acuerdo con ella183.
180 HONNETH, Axel. La Lucha por el Reconocimiento, op. cit., p. 18.

181 HONNETH, Axel. La Lucha por el Reconocimiento, op. cit., pp. 18-19.
182 HONNETH, Axel. La Lucha por el Reconocimiento, op. cit., pp. 18-19. Sobre el desarrollo de
las posiciones del joven HEGEL, vase: HONNETH, Axel. La Lucha por el Reconocimiento, op.
cit., pp. 20-81.
183 Sobre la teora de la coaccin psicolgica, vase lo que el propio FEUERBACH afirma: Se
entender que la pena tiene como objetivo el efecto cuya creacin pueda concebirse como causa de la
existencia de una pena, si es que existe el concepto de pena. I) El objetivo de la conminacin de la pena
en la ley es la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de
su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin de la
conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos ciudadanos y la
ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicacin es, en
cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley. FEUERBACH, Paul Johann
Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal comn vigente en Alemania. Trad. Eugenio Ral
Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p. 60.
70
HEGEL defenda que la tesis de FEUERBACH funcionaba como
cuando uno levanta el garrote frente a un perro, y el hombre ya no es tratado segn su
honor y libertad, sino como un perro184.
Realmente, no pareca ser una buena opcin para el Derecho penal

apostar todas sus fichas en una idea de prevencin general negativa, anclada
en la accin instrumental orientada al xito185.
El protagonismo del criterio de la amenaza para la conminacin de

pena es insostenible en un Estado Democrtico de Derecho - que, como ya se
ha dicho, presupone una actuacin no arbitraria -, pues, en ese caso, la
cantidad o intensidad de pena necesaria para conseguir la intimidacin () no
guarda (), en principio, ninguna relacin con la magnitud de la ilicitud del acto o
de la culpabilidad de su autor. 186
Y es por todos sabido lo inadmisible que es un Estado administrado

bajo la batuta del miedo187, pues ste se transforma en un Estado de Terror.
184 HEGEL, Georg W. F. Rasgos Fundamentales de la Filosofa del Derecho o compendio de Derecho
Natural y Ciencia del Estado. Trad. Eduardo Vsquez. Madrid: Biblioteca Nueva, 2000, 9,
adicin, p. 170.
185 Sobre los efectos de empricos de la amenaza, es interesante lo que habla TYLER acerca de
los estudios de Kurt LEWIN: Una distincin experimental clave introducida en el enfoque de la
pesquisa de Lewin fue el comportamiento de estudiantes mientras el lder est presente y el
comportamiento mientras el lder estaba ausente. Fue descubierto que cuando un lder de un grupo
autocrtico dejaba la aula, el comportamiento de los jvenes cambiaba (el tiempo de trabajo de los nios
bajaba del 52% para 16%). Cuanto el lder era democrtico, ese cambio no ocurra (p. ej. el tiempo de
trabajo bajaba solamente del 50% para el 46%). Por lo tanto, cuando el tiempo era motivado por medios
democrticos, los nios trabajan independientemente de la presencia de la autoridad presentndoles
recompensas y/o sanciones. Lewin argumenta que un liderazgo democrtico, con participacin,
involucra la motivacin interna de los nios. As su comportamiento no es ms vinculado a la
presencia de fuerzas externas representadas por el lder. En lugar de eso, el comportamiento fluye de la
motivacin interna de lo que los nios quieren hacer o sienten que deben hacer. TYLER, Tom R.
Why people cooperate. Princeton: Princeton Univ. Press, 2011, p. 04.
186 HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologa.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 306
187 Basta recordar los absurdos preventivistas de la teora de la pena propuestos por el
programa de Marburgo. Cf.: ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia, op. cit., p. 03. Sobre el
71
De igual modo, incluso en un Estado Democrtico de Derecho, la
apuesta exclusiva en el poder de intimidacin de las normas penales genera el
terrible efecto colateral de la invasin excesiva en la vida de los ciudadanos188,
cuyos objetivos preventivos, adems, solo funcionan bajo una fuerte
vigilancia y un eficiente trabajo de control de las agencias de represin.
Todos esos efectos directos y colaterales de una actuacin estatal

orientada exclusivamente a la amenaza de pena, adems, resultan
prcticamente en vano, puesto que se trata de una opcin de poltica-criminal
con efectos empricos bastante reducidos189.
Al mismo tiempo, un tratamiento desproporcionado e ilegtimo de los

ciudadanos por el Derecho penal puede causar todava - y con razn -
resistencia social o rebelin en contra el Estado, una vez que de la experiencia
del menosprecio puede devenir el impulso motivacional de una lucha por el
reconocimiento 190.
Ante eso, es posible concluir que no es bueno ni moral (justo) que el

Sistema Penal adopte como criterio predominante, en la conminacin de las
penas, la motivacin emprica de la coaccin psicolgica191.
Pese todo ello, es evidente que no se puede negar la influencia que la

amenaza de pena puede tener en la prevencin de los delitos192. As es cierto
cambio de una visin retribucionista para una preventivista en von LISZT y en el programa
de Marburgo, vase: MUOZ CONDE, Francisco. La Herencia de Franz von Liszt, op. cit., pp.
18-19.
188 Cf.: ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual, op. cit., p. 81.
189 Vase: ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia, op. cit., p. 87.
191 Igualmente, vase: KINDHUSER, Urs. Pena y culpabilidad. En el Estado Democrtico de
Derecho. Lima: Ara Editores, 2009, pp. 24-26.
192 Vase que la eventual influencia de la coaccin psicolgica en la actitud de los ciudadanos,
adems, es fundada en una falsa percepcin, como advierte ROBINSON: La mayora de los
ciudadanos se asombraran de los bajos que son los porcentajes de sancin, lo que sugiere que la
percepcin de tales porcentajes es mayor de lo que realmente son. Afortunadamente para la disuasin,
la gente tiende a sobreestimar la probabilidad de ocurrencia de eventos inusuales. Este error es til
72
que el modelo de la coaccin psicolgica no debe ser simplemente sustituido
por el modelo de motivacin racional, sino que ha de ser complementado 193.
Conforme afirma HABERMAS:
() la dominacin poltica slo puede ejercer una fuerza de integracin

social en la medida que el empleo de medios de sancin no se base en la pura
represin, sino en la autoridad inherente a un cargo que a su vez est anclado
en un orden jurdico. De ah que las leyes necesiten del reconocimiento
intersubjetivo de los ciudadanos, que tengan que ser legitimadas como
justas. 194
As, el papel del sistema de la coaccin psicolgica, de la que

denominamos prevencin general negativa, debe ser secundario195 y no debe,
como ya hemos visto, ser el principal orientador de las polticas criminales de
conminacin de pena.
b) El protagonismo de la motivacin racional (prevencin general

positiva)
Para comprender adecuadamente como el Derecho penal puede

influir en la vida de las personas, por medio de la motivacin racional
porque lo que cuenta para efecto disuasorio es la tasa percibida de sancin, y no la real. ROBINSON,
Paul H. Principios distributivos del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 64.
194 HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa, vol. II, op cit., p. 265.
195 Defendiendo tambin un papel secundario a la presin instrumental de la represin legal,
es la posicin de KINDHUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa.
Bogot: Univ. Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofa del Derecho, 1996, p. 40.
73
(prevencin general positiva), es importante comprender antes como se da el
funcionamiento de la norma penal.
Las normas jurdicas son una forma institucionalizada de discurso.

Son una comunicacin lingstica del poder estatal con los ciudadanos196.
La pretensin expresada por la norma jurdica valiendo recordar

que en este trabajo se tiene siempre el foco en las normas penales197 - es
realizar una accin comunicativa con los sujetos. Es un mensaje lingstico
claro de cmo el Estado propone que los ciudadanos se comporten.
As, es posible afirmar que, por medio de las normas (penales), el

Estado, que consustancia una expresin de la legitimidad pblica de una
comunidad, levanta una pretensin de validez con relacin a los
ciudadanos198, o sea, cuando el Estado expresa sus enunciados, por medio de
la norma, presenta una pretensin, una expectativa de comportamiento, que
puede ser reconocida (cumplida) o rechazada (incumplida) por las personas.
De tal manera, desde una perspectiva de la prevencin general

positiva que aqu se defiende, las normas incriminatorias del Derecho penal
196 Como afirma HRNLE: Es difcil negar que las leyes penales tienen un objetivo: se trata de un
acto de comunicacin. HRNLE, Tatjana. Straftheorie, op cit., p. 07.
197 Vase que las normas penales no se restringen a las normas incriminadoras. Cf.:
HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op cit., p. 115.
198 En ese sentido, vase lo que sostienen COBO DEL ROSAL y VIVS ANTN: () las
normas aparecen en el lenguaje. Y aparecen como directivas de conducta que pretenden ser vlidas. Esa
validez remite a una justificacin argumental, de la que no exonera la pertenencia de la norma al
derecho vigente (pues el tipo de razones en virtud de las cuales cabe entender justificada una directiva
de conducta determinan, a la vez, su significado directivo).
Desde esta perspectiva procedimental habra que prescindir de la cuestin de si la norma es un
imperativo, un juicio de valor o ambas las cosas y analizar la posible contradiccin entre sus
pretensiones de validez y la concreta accin que se pretende enjuiciar conforme a ella. COBO DEL
ROSAL, Manuel; VIVS ANTN, Toms Salvador. Derecho Penal, Parte General. 5 Ed.
Valencia: Tirant la Blanch, 1999, pp. 273-274. Y, como afirma VATTIMO: toda pretensin de
validez () est fundada en una factible puesta en comn (condivisibilit) del proyecto que propone.
VATTIMO, Gianni. Presentacin. En RORTY, Richard. Una tica para los laicos, Buenos Aires:
Katz, 2009, p. 11.
74
deben traer subyacentes buenas razones, con el objetivo de construir una
pauta mnima y justa de convivencia social199.
Por consiguiente, la norma penal tiene que establecer un dialogo

legtimo con las comunidades que pretende regular. Para ser ampliamente
cumplida, la norma debe respetar las concepciones de justicia, que subyacen a
una regularidad prctica e intersubjetiva, existente en un determinado
contexto social.
Solamente as, es decir, por medio de un dilogo con pretensin de

legitimidad, es posible hacer el convencimiento de los ciudadanos a seguir la
norma penal, a confiar en el sistema, a incluir en su modo de vida, en su
comportamiento cotidiano, el respeto por las normas penales. La lealtad de la
poblacin solo se ve facilitada cuando hay la aceptacin de su contenido
normativo200.
199 As tambin VIVES ANTN: () las normas jurdicas les es inmanente una dimensin de
validez, pretensin de validez, que puede venir o no venir respaldada por la correspondiente clase de
razones; y la clase de razones capaces de cubrir o dejar al descubierto tal pretensin de la norma
jurdica consiste en un articulado conjunto de razones concernientes a cmo queremos vivir, de razones
concernientes a la equidad de los compromisos entre las distintas proyecciones valorativas, de razones
de tipo tcnico y de razones de tipo moral. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del
Sistema Penal, op. cit., p. 101. Las normas penales deben, pues, estar fundadas en bienes
jurdicos. Sobre de la concepcin de bien jurdico de VIVES ANTN, que aqu se adopta,
vase lo que asevera MARTNEZ-BUJN PREZ: () el bien jurdico es entendido por VIVES
as, simplemente, como una razn o conjunto de razones. Y por ello hablamos, en suma, de un
entendimiento procedimental y no sustancial. Un entendimiento en el que lo caracterstico no es
aceptar, sin ms, como bienes jurdicos dignos de proteccin aquellos que el legislador, por el
procedimiento democrtico, haya seleccionado (eso es, caracterizar el bien jurdico en trminos de
objeto), sino concebir el bien jurdico en trminos de justificacin, y, en concreto, como un momento del
proceso de justificacin racional de la limitacin de la libertad, en virtud del cual lo que se pretende es
determinar las razones que pueden justificar inmediatamente el delito y la pena. MARTNEZ-
BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de Empresa: parte general. 3 ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2011, p. 142. Cf. tambin: VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del
Sistema Penal, op. cit., p. 829.
200 La aceptacin de la norma es comprendida en la sociologa del derecho como su observancia en
consecuencia de la afirmacin interna de su legitimidad. SCHNEMANN, Bernd. Die Akzeptanz
75
As, para que funcione la prevencin general positiva, vista desde una
perspectiva lingstica, la norma tiene que, metafricamente hablando,
aconsejar a la gente que sea racional201 y que acepte la orden legtima202.
Tal consejo, como afirma RORTY, es sugerir (a la gente) simplemente,

que en algn lugar entre las creencias y los deseos que se comparten quiz hayan
recursos suficientes para lograr un acuerdo sobre cmo coexistir sin violencia. 203
Esas buenas razones, evidentemente, no son metafsicas o

transcendentales204. Deben, pues, estar vinculadas al contexto del pas en que
la norma es elaborada, de acuerdo con la tica comunitaria de los
destinatarios, sus circunstancias y vicisitudes205.
von Normen und Sanktionen aus der Perspektive der Tatproportionalitt. En Tatproportionalitt:
normative und empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung. Heidelberg: C.
F. Mller, 2003, p. 185. Conforme HABERMAS: Los destinatarios de las normas slo pueden ser
suficientemente motivados a una observancia general de las normas si han internalizado los valores
encarnados en esas normas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el derecho y el Estado
democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo, 6 ed.
Madrid: Trota, 2010, p. 132.
201 Utilizndose de las palabras de VATTIMO: la racionalidad de un discurso consiste en su
presentabilidad decente a los dems. VATTIMO, Gianni. Presentacin, op. cit., p. 12.
202 Como afirma VIVES ANTN: () el derecho positivo moderno, al haber juridificado sus
propias condiciones de produccin legtimas, regula un proceso de formacin de la opinin y la
voluntad, es decir, regula un proceso de (en el mejor de los casos) uso pblico de la razn o (en todo
caso) de uso de la razn social (que, mientras seamos seres hablantes, tiene a aqul como medida
interna), regula, digo, un proceso de formacin de la opinin y la voluntad polticas que aseguran y
aun garantizan al derecho una constante tensin interna entre positividad, facticidad de la razn social
y validez ideal. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 110.
204 Como bien afirma VIVES ANTN: para enjuiciar la validez de una norma penal cualquiera, es
preciso articular su pretensin global de justicia en pretensiones parciales y ms concretas. VIVES
ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 490.
205 Lo que no quiere significar y eso es fundamental dejar bien claro - que el Derecho penal,
el Estado, tenga que, necesariamente, aceptar prcticas sociales y valores totalmente
disconformes con los desarrollos civilizatorios del pensamiento humano, en aqul
determinado contexto. De tal manera, si determinada localidad de un pas tiene prcticas
sociales violentas y violadoras de los derechos de las minoras, por ejemplo, eso no quiere
76
Al fin y al cabo, la expectativa de legitimidad presupone que los
sujetos solo consideren justificadas las normas que creen poder sostener en un
discurso racional206.
decir que el Estado tenga que aceptar tales prcticas en sus normas penales. Todo lo
contrario. La omisin del Estado y la impunidad ante esas prcticas es que resultara en una
violacin a los conceptos implcitos de justicia de determinada sociedad. La aplicacin de una
pena proporcional, en esos casos es, sin dudas, un imprescindible instrumento de justicia.
Ello por que los juicios ticos remiten a un background de buenas razones (esto es, de razones
vlidas en cuanto tales) para actuar del modo que ellos prescriben. Por eso no resulta gramaticalmente
posible mostrarse de acuerdo con quien no desea comportarse bien. (VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 480). Por lo tanto, (...) una sociedad puede
querer usar el Derecho Penal para cambiar las intuiciones de justicia de las personas hacia una visin
ms compatible con los valores sociales a los que aspira la comunidad. (ROBINSON, Paul H.
Principios distributivos del Derecho Penal, op. cit., p. 192). Ocurre que, en tales casos, el Derecho
(y los otros instrumentos de enseanza social) tienen una dificultad mayor para justificarse y
deben hacer un esfuerzo concentrado para publicitar y convencer determinado grupo de
personas a seguir la norma que les es contraintuitiva o contra las prcticas habitualmente
realizadas por esas personas determinadas (ROBINSON, Paul H. Principios distributivos del
Derecho Penal, op. cit., pp. 55-56). Esto se debe a que cuando el Derecho entra en conflicto con la
intuicin lega ser necesario un esfuerzo especfico de instruccin (ROBINSON, Paul H. Principios
distributivos del Derecho Penal, op. cit., p. 91.), pues las dudas sobre la pretensin de verdad de
opiniones deben eliminarse mediante explicaciones y afirmaciones, ya que el discurso debe
ser fundamentado mediante razones (ETCHEVERRY, Jos Luiz. Advertencia a la edicin
castellana. En HABERMAS, Jrgen. Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo.
Madrid: Ctedra, 1999, p. 13).
206 ETCHEVERRY, Jos Luiz. Advertencia a la edicin castellana, op. cit., p. 13. Vase que
HABERMAS, como se deduce del anterior, atribuye una especial importancia a la razn,
afirmando que, en esa comunicacin, vale solamente la fuerza del mejor argumento, pues
[l]a aceptabilidad racional del enunciado correspondiente se fundamenta en la fuerza de conviccin del
mejor argumento. HABERMAS, Jrgen. Entre el Naturalismo y Religin. Barcelona: Paids,
2006, p. 56. As tambin: KINDHUSER, Urs. Derecho Penal de la culpabilidad y conducta
peligrosa, op. cit., pp. 38-39. Ocurre que y esta es una pequea objecin a la propuesta de
HABERMAS, que, como se ve, se adopta en este trabajo sin embargo, ni siempre la accin
humana es guiada por razones. Como alertaba WITTGENSTEIN: Si he agotado los
fundamentos, he llegado a roca dura y mi pala se retuerce. (WITTGENSTEIN, Ludwig.
Investigaciones Filosficas. Trad. de Alfonso Garca Surez y Ulises Moulines. 3 ed. Barcelona:
Crtica, 2010, 217, p. 211). Y, cuando se agotan las razones, tenemos que utilizar la
77
Procediendo de esta forma, se promueve una armonizacin entre las
directivas de la norma penal y las directivas prcticas de la comunidad que
regula, una vez que el contenido de la norma y de las formas de vida seguidas
por las personas reales que viven en tal comunidad, comparten las mismas
concepciones implcitas de justicia.
Esas concepciones implcitas de justicia son las reglas prcticas que

sealan lo que es justo o injusto en determinada comunidad y que son
imprescindibles para la propia creacin de las normas explcitas e
institucionales.
En ese sentido, BRANDON, con base en WITTGENSTEIN, sostiene

que:
() es necesaria una concepcin pragmtica de las normas - una nocin

primitiva de correccin de una actuacin, que esta implcita en la prctica,
que precede - y que se presupone para - la formulacin explcita de las reglas
y principios.
()
Hay una clase de correccin que no depende de justificaciones explcitas, una

clase de correccin prctica. 207
persuasin. Cf.: WITTGENSTEIN, Ludwig. Da certeza. Trad. Maria Elisa Costa. Lisboa:
Edies 70, 2000, 612, p. 173. As no es posible olvidar esa advertencia de WITTGENSTEIN,
pues el poder de conviccin de las razones termina, a veces, muy pronto, siendo que, como afirma
VIVES ANTN, reconociendo el mrito y la importancia de construcciones como las de Apel y
Habermas, () ha de admitirse que las razones slo operan a partir de ciertos presupuestos que estn
ah, que vienen dados por nuestra forma de vida y que, en cada poca y cada cultura, son los que son,
aunque, ciertamente, pueden y deben cambiar, pues no son igualmente vlidos. VIVES ANTN,
Toms Salvador. Estudio preliminar. En RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio. Concepcin
significativa de la accin y teora jurdica del delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 45-
46.
207 BRANDOM, Robert B. Making it Explicit: Reasoning, Representing and Discursive
Commitment. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1994, pp. 21-22.
78
Por esa razn, es correcto afirmar que, cuando las normas explcitas e
institucionales del Derecho penal, estn de acuerdo con las normas implcitas
y prcticas de justicia de determinada comunidad, las personas que
componen la referida sociedad ya tienen la costumbre de seguir esas normas.
As, es mucho ms fcil para ellas seguir esas directivas y, por tanto, cumplir
la ley penal.
De tal manera, por ejemplo, si una norma penal pasa a tipificar como
delito jugar ftbol en un pas como Brasil, difcilmente la norma tendra
mucho xito en sus objetivos. No hay dudas de que la gente iba intentar jugar,
aunque de modo oculto, en campos de futbol clandestinos. Ello porque el
futbol es ya parte de la identidad cultural de Brasil y la norma penal, por s
sola, difcilmente cambiara esa tradicin.
Por otro lado, si la norma penal pasa a tipificar como delito el

consumo de carne de perro, esa norma tendra pleno xito en pases como
Brasil o Espaa, una vez que, en esas culturas, es repulsiva la muerte de
perros y el consumo de su carne.
Sin embargo, si ello se pasa China, esa norma estara en contraste con
las tradiciones de la comunidad local, en que el consumo de carne canina es
considerado muy sabroso y es normalmente preparada para ocasiones
especiales y festivas.
De tal manera, es posible concluir que el seguimiento de la norma

tiene una aceptacin mucho ms amplia en el caso en que haya una
convergencia entre el contenido de la norma penal y el contenido de las
normas prcticas que rigen las formas de vida que se pretende tutelar.
Con ello se llega a la primera conclusin parcial y que tiene especial

relevancia para la comprensin del tema. La mejor forma de prevenir delitos
es por medio de un Derecho penal racionalmente fundado en las
concepciones implcitas de justicia de la sociedad que pretende regular.
As, desde un punto de vista de utilidad, el uso de la prevencin

general positiva (motivacin racional), parece ser la mejor opcin para
79
orientar un programa estatal de prevencin a futuras violaciones a los bienes
jurdicos que son dignos de tutela penal.
Pero, ms importante que el argumento de utilidad, es un argumento

material, es decir, un argumento de legitimidad.
Desde un argumento de legitimidad, aqu, tambin, se promueve la

tesis de que solamente es posible reconocer una norma penal como tal si la
referida norma est fundada en una racionalidad prctica.
Ello porque, la nica base aceptable para que se reconozca una ley
como norma jurdica es consustanciada por la concurrencia de dos pilares
fundamentales e ineludibles: (i) la existencia de una decisin legtima de
poder (ley en sentido formal) y (ii) la existencia de una racionalidad prctica
que apoye la referida decisin (ley en sentido material)208.
En otras palabras, para que se pueda reconocer como legtima una

incriminacin penal, sta debe estar materializada en una norma legal y en
una razn prctica209.
En ese sentido argumenta VIVES ANTN al hablar sobre las normas:
() uno puede sostener el carcter normativo de la Norma fundamental;

pero entonces ha de saber que lo que la hace ser una norma no es ninguna
clase de acto de voluntad emprico sino, a lo sumo, un acto de voluntad
racional o, dicho sin eufemismos: lo que convierte a la Norma fundamental
en norma es su razonabilidad prctica. De esa razonabilidad no de la
voluntad que las afirma derivaran su esencia normativa las restantes
reglas del Derecho. 210
208 Confirase JIMNEZ REDONDO, explicando la propuesta de VIVES ANTN, que aqu se
adopta, en: JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio preliminar. En VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 82 y ss.
209 JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio preliminar, op. cit., pp. 82 y ss.
80
As, la incriminacin penal solo puede ser realizada por medio de
normas penales amparadas por un contexto de justificacin intersubjetivo,
racional y prctico211.
Al fin y al cabo, el Derecho tiene un innegable contenido tico, como

explica VIVES ANTN:
() la gramtica de los juicios jurdicos (las prcticas sociales sobre las que
descansa su significado), dado que el derecho es un modo de expresin
institucional de esas necesidades y aspiraciones, no es sino una parte de la
gramtica de los juicios ticos.
Es ms: me atrevera a sugerir, aunque slo fuese a ttulo de hiptesis, que la

divisin de la tica en Doctrina de la virtud (Moral) y Doctrina del Derecho
(Justicia) procede del proceso de diferenciacin del Derecho, y que la idea
contraria, la idea de que el proceso de diferenciacin del Derecho supone un
alejamiento de los dominios de la tica, a los que, a lo sumo, se retorna
despus mediante un proceso de internalizacin, es un producto ilusorio, que
resulta de definir la evolucin de los sistema jurdicos a lo largo de la
modernidad con criterios sustantivos, donde deba haberse operado puesto
que de definir se trataba con criterios gramaticales.
Dicho de otro modo: el derecho ha sido siempre el mbito en el que se han

debatido, o se han resuelto sin debate, los problemas bsicos de la comunidad
en torno a la justicia, pese que la comprensin acadmica del sistema jurdico
haya podido ser otra. 212
Adems, el Derecho constituye un instrumento fundamental para la

realizacin concreta y prctica de los ideales de justicia de la comunidad,
rechazando, pues, manifestaciones de desprecio a los conceptos razonados de
justicia.
211 Cf.: VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 829-830.
81
Por tanto, para que el Derecho penal, basado en razones, pueda
funcionar bien, es imprescindible la existencia de una prctica estable de
justicia entraada en las formas de vida y sus significados.
Es justamente con base en esas premisas que se promueve, de verdad,

un encuentro del argumento de utilidad (prevencin general positiva) con el
argumento de legitimidad (norma penal anclada en una razn prctica).
En resumen, es posible decir que, con esa propuesta lingstica de los

fines de la pena, se promueve la legitimidad efectiva del sistema penal y la
lealtad comunicativa de la poblacin anclada en las prcticas sociales, en el
discurso ticamente elaborado213.
Adems, con la tesis que aqu se propone, el ciudadano no es

utilizado como instrumento para fines preventivos de la pena, sino que es la
figura central en la comunicacin de la norma. El sujeto contribuye, dentro de
sus prcticas sociales, a dibujar los contornos de las normas legtimas. Es
fuente de produccin de la norma. Es protagonista, no coadyuvante. Es
centro, no instrumento, del sistema penal. El ciudadano, las comunidades
213 El sistema legal no puede as ser apenas decorado con un polen metafsico de legitimidad.
En ese sentido, son las afirmaciones de KINDHUSER: Esa dimensin (la dimensin de
legitimidad) (), no es solamente un adorno redundante e idealizante, el cual decora la factibilidad del
derecho con un polen metafsico, sino que, como dimensin de la perspectiva interna en el acuerdo sobre
las normas, es el primer momento de integracin social. Los ordenamientos sociales son en su condicin
de legtimos elaborados para que permanezcan, porque las simples regulaciones de conductas, que se
basan en costumbres, sobre las que no se ha reflexionado, o que se basan en determinados intereses, no
constituyen ningn ordenamiento. Ms bien, las expectativas de conducta tienen ante todo una
posibilidad emprica de confirmacin, cuando ellas estn fundamentadas en el acuerdo de validez
razonable. KINDHUSER, Urs. Derecho Penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, op. cit., p.
41. Es de subrayar, adems, que todas las caras del sistema penal represivo de un pas
(legislativa, ejecutiva y judicial) deben ser efectivamente justas, as como el sistema social. El
sistema penal, por lo tanto, tiene que ser legtimo para obtener sus fines preventivos, sea por
sus normas penales, sea por la actuacin de sus agencias represivas, pues cuanto ms de cerca
siga un sistema las intuiciones de justicia de la comunidad, tanto ms fuerte ser su credibilidad moral.
Cuanto ms se desve del merecimiento emprico y ms indiferente parezca a tal desviacin, tanto
menor ser su autoridad moral. ROBINSON, Paul H. Principios distributivos del Derecho Penal, op.
cit., pp. 192-193.
82
sociales y sus prcticas tienen autonoma comunicativa con el Derecho penal.
La comunicacin de la pena debe ser una comunicacin orientada al
entendimiento214, no una comunicacin estratgica, orientada al xito215.
En conclusin, para potencializar la funcin preventiva del Derecho

penal, el programa estatal de conminacin de penas debe tener en cuenta,
como criterio protagonista, la prevencin general positiva, desarrollada desde
las bases de la filosofa del lenguaje, una vez que el cumplimiento y la
fidelidad de los ciudadanos a las normas penales quedan facilitados cuando
respetan los conceptos implcitos de justicia (razn prctica) de la comunidad
que se pretende regir.
Adems, es posible afirmar que, para que el sistema penal sea eficaz
en su funcin preventiva y respetuoso de la pretensin de legitimidad que
debe marcar su identidad, es imprescindible que, en la ratio del tratamiento
penal ms severo para el dolo, se tomen en cuenta dos aspectos: (i) solo es
legtimo dispensar un tratamiento penal ms severo para los supuestos de
dolo, si en tales casos se identifica una significacin contextual
lingsticamente ms grave que para los casos de imprudencia y (ii) la mayor
carga penal debe estar legitimada en nuestras razones prcticas de justicia.
214 Por ello, es correcto decir que la pena debe tener la finalidad de hacer y promover la
justicia, previniendo, como consecuencia, la prctica de nuevos delitos, por medio de su
pretensin de legitimidad. En ese sentido, ver tambin: KINDHUSER, Urs. Derecho Penal de
la culpabilidad y conducta peligrosa, op. cit., pp. 60-61.
215 As, tambin, PEARANDA RAMOS, que sostiene que: La gravedad de la sancin no puede
estar determinada por lo que resulte instrumentalmente necesario para obtener una obediencia a su vez
estratgicamente orientada, lo que conducira a la constatacin paradjica de su insuficiencia en cada
infraccin efectivamente producida (y a un deslizamiento por la pendiente de una punicin cada vez
mayor), sino por lo que racionalmente pueda ser aceptado tambin como legtimo en un perspectiva
intersubjetiva como expresin del desvalor del hecho. PEARANDA RAMOS, Enrique. Sobre la
Influencia del Funcionalismo y la Teora de Sistemas en las Actuales Concepciones de la Pena y del
Delito. En Teora de sistemas y derecho penal, Gmez-Jara Dez, Carlos (org.). Granada: Ed.
Comares, 2005, p. 252.
83
2.2. El injusto doloso como significado lingstico ms
grave que el imprudente
La mejor estrategia para que el Derecho penal concretice su ideal de

prevencin, como se ha visto, es justamente motivar racionalmente la accin
de los ciudadanos por medio de leyes que respeten los conceptos implcitos
de justicia delineados por las prcticas lingsticas de determinada
sociedad216.
Cumple pues, en ese momento, explicitar como es posible que el

tratamiento penal para los injustos dolosos respete esos conceptos de forma
que permita calibrar el modo de intervencin penal y la intensidad de carga
represiva para esa clase de injusto, armonizndolos con lo que es considerado
establemente como justo.
Para llevar a cabo esa tarea, en primer lugar, es importante poner de

manifiesto el carcter lingstico-normativo de la accin y dejar claro como
esa normatividad ofrece condiciones para jugar determinados juegos de
lenguaje.
a) Sobre el carcter lingstico-normativo de la accin
Para saber cmo nosotros realizamos juicios de correccin sobre

nuestras acciones se debe investigar si hay algn criterio o referencia que
216 Sobre las funciones de la norma, merece la pena trascribir lo que defienden COBO DEL
ROSAL y VIVS ANTN: () la funcin primordial de las reglas no es motivar sino efectuar
repartos de bienes y valores entre los miembros de la comunidad, proteger la distribucin resultante y,
slo de manera subordinada, motivar a los individuos para que la respecten. De modo que tambin,
considerando a la norma como hecho social, cabe atribuirle una doble funcin: una objetiva, de
distribucin y proteccin, y otra subjetiva de motivacin. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVS
ANTN, Toms Salvador. Derecho Penal, Parte General, op. cit., pp. 275-276.
84
pueda orientar el juicio sobre si algo es bueno o malo, correcto o incorrecto,
ms grave o menos grave.
Sobre ello se puede afirmar que nuestras acciones, as como un juego,

tienen reglas constitutivas, que establecen si una determinada accin es
correcta o no, si tiene sentido o no217.
Esa fue la analoga desarrollada por WITTGENSTEIN - que tuvo

amplia aceptacin entre los filsofos - para explicar nuestras actividades
lingsticas. Se trata de la analoga de los juegos de lenguaje218.
Para WITTGENSTEIN, una accin constituye, en la analoga del juego

de lenguaje, un lance, como en el ajedrez. As, las posibilidades de realizar los
lances dependen de la posicin de las piezas en el tablero, es decir, del
contexto en que son realizadas y, para cada lance, ciertas reacciones son
posibles, mientras que otras no, de acuerdo con las reglas de aludido juego219.
De tal manera, para dar una orden a una persona, pedir una pizza,
llamar un taxi, comprar un libro, conducir un auto, jugar ftbol, viajar de
avin, el agente tiene que cumplir determinadas reglas establecidas
lingsticamente que disciplinan las condiciones de xito de eses juegos de
lenguaje.
Del mismo modo, los juegos de lenguaje que se establecen por medio
de una la relacin del hombre con la naturaleza o con lo ontolgico tambin
217 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein. Trad. Helena Martins. Rio de Janeiro:
Zahar, 1998, pp. 225-226.
218 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 229. Como afirma GLOCK: El
neologismo de Wittgenstein tuve amplia aceptacin, tiendo adquirido tambin extensiones (el juego de
lenguaje de la ciencia o de la religin). GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit.,
p. 229.
219 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., pp. 225-226. Vase que las
posibilidades del lenguaje son inabarcables y pueden se manifestar de innmeras formas. El
juego de lenguaje es una multiplicidad, no es algo fijo, dado de una vez por todas: sino que nuevos
tipos de lenguaje, nuevos juegos de lenguaje, como podemos decir, hacen y otros envejecen y se
olvidan. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 23, p. 39.
85
son orientados por reglas, una vez que la posibilidad de un juego de lenguaje
est condicionada por ciertos hechos220.
En verdad, si los hechos de la naturaleza fuesen otros, nuestros juegos de

lenguaje cambiaran 221. Por consiguiente, se debe tener claro que, as como hay
juegos de lenguaje de destruir un bosque, de contaminar un rio, que
involucran una relacin del hombre con la naturaleza, tambin hay juegos de
lenguaje de matar, de lesionar, de daar, etc., en que hay una relacin
interpersonal, pero que llevan, tambin, en cuenta las condiciones fsicas del
ambiente.
En consecuencia, lenguaje y accin se hallan entretejidos y forman un

conjunto gobernado por reglas un juego- del que el significado dimana. Y el
significado no es sino el subproducto de la interpretacin y aplicacin de las reglas de
ese juego 222.
Por consiguiente, la primera importante conclusin a que se puede

llegar en este momento es que nuestras acciones (actividades lingsticas),
aunque puedan estar entraadas en un trasfondo ontolgico, ostentan un
carcter claramente normativo, una vez que son guiadas por reglas
lingsticas223.
220 WITTGENSTEIN, Ludwig. Da certeza, op. cit., 617, p. 175. As, tambin: GLOCK, Hans-
Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 310. En mismo sentido sostiene HACKER al decir:
La formacin de conceptos depende de diversos modos de la naturaleza emprica del mundo que nos
rodea y de nuestra naturaleza emprica. Esa dependencia, sin embargo, es una dependencia para el uso
y la utilidad, no para la verdad y correccin. HACKER, P. M. S. El enfoque antropolgico y
etnolgico de Wittgenstein. En Antropologa de Wittgenstein: reflexionando con P. M. S.
Hacker. Madrid: Plaza y Valds, 2011, p. 29.
221 Los hechos funcionan, as, como el teln de fondo de los juegos de lenguaje. Cf.: GLOCK,
Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 310.
222 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit, pp. 226-227.
223 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 312. Sobre las normas de accin
social, HABERMAS afirma que ellas: tienen el sentido deontolgico de obligar a los destinatarios
a seguir la regla, si bien aqu el tipo de sanciones vara con el tipo de regla (segn que vulneremos
normas morales o jurdicas, infrinjamos costumbres o convenciones o nos desviemos de los roles
sociales asignados). Tales normas regulan las relaciones interpersonales de actores que se comunican
86
Por esa razn, las reglas, implcitas y explcitas, de los juegos de
lenguaje, especifican como algo puede ser hecho correctamente, es decir,
como una palabra debe ser dicha, como un piano debe ser afinado. Adems,
las reglas lingsticas orientan como ellas deben ser aplicadas en
determinadas circunstancias224.
Aplicar una regla en determinadas circunstancias es algo que puede

ser hecho correcta o incorrectamente. Es por ello que una regla, un comando o
un principio solamente tienen significado normativo para las acciones en el
contexto de las prcticas que determinan cmo se las aplica correctamente225.
Con eso se llega a una segunda conclusin importante. Las reglas

lingsticas establecen estndares compartidos de actividades normativas226.
entre ellos y que participan en prcticas comunes. Estas prcticas constituyen elementos inmediatos del
contexto simblico de un mundo de la vida. Al mismo tiempo estn insertas en el hardware constituido
por el entorno natural. HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin. Madrid: Taurus, 2002, p. 24.
Es de se subrayar, sin embargo, que el carcter normativo aqu no tiene el mismo sentido que
es utilizado para caracterizar las posiciones normativas del dolo.
224 BRANDOM, Robert B. Making it Explicit, op. cit., p. 20.
226 BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: rules, grammar and necessity, (vol. II of an
analytical commentary on the Philosophical Investigations), Essays and Exegesis of 185-
242. 2 ed. Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 2009, p. 224. No se debe confundir, sin
embargo, las normas con valores. VEGA ENCABO y GIL MARTN esclarecen la
diferenciacin realizada por HABERMAS entre normas y valores: Mientras que las normas
satisfacen expectativas de comportamiento interpersonales y generalizadas en cuanto al marco
temporal, al espacio social y a la situacin de la accin, los valores reflejan preferencias socioculturales
compartidas intersubjetivamente. Aqullas disponen de un cdigo cognitivo binario de validez
(correcto/incorrecto), anlogo al principio de bivalencia verdadero/falso. En cambio, la validez gradual
y transitiva de las configuraciones valorativas admite niveles y relaciones de preferencia, que implican
que hay bienes ms atractivos o preciados que otros. Por eso, de manera similar a los enunciados
empricos y tericos y a diferencia de los valores, las normas admiten la premisa de que es posible dar
con una nica respuesta correcta. VEGA ENCABO, Jess; GIL MARTN, Francisco Javier.
Introduccin: Pragmatismo, Objetividad Normativa y Pluralismo. El debate sobre normas y valores
entre H. Putnam y J. Habermas. En PUTNAM, Hilary; HABERMAS, Jrgen. Normas y
Valores. Madrid: Trotta, 2008, p. 25.
87
Eses reglas-estndares funcionan como una orientacin, un gua, de
cmo deben las personas actuar caso quieran jugar determinado juego de
lenguaje.
As, las reglas lingsticas establecen cual es el camino correcto para

jugar determinados juegos de lenguaje, de acuerdo con los hbitos y practicas
de determinada sociedad.
Por ejemplo, en determinadas culturas orientales, es educado comer

haciendo un ruido estruendoso con la boca. Eso significa buenas maneras en
la mesa y denota que la persona est apreciando la comida. De otro lado, ese
mismo comportamiento en una cultura occidental denota una valoracin
completamente opuesta, es decir, una falta de etiqueta a la mesa227.
Hay, pues, condiciones especficas de xito para se jugar cada juego

de lenguaje, que deben ser observadas en determinados contextos y culturas.
Otro punto importante, es que esa gua, ese carril, ofrecido por las
reglas de los juegos de lenguaje, permite que se infieran significados futuros,
como por ejemplo el resultado de una accin. Esa inferencia parte de las
circunstancias del empleo adecuado de la regla hasta llegar a las
consecuencias correctas derivadas de este empleo228.
227 Del mismo modo, poner el alfiler en el corazn de un mueco vud sabidamente no es un
empleo adecuado de las reglas del juego de lenguaje del homicidio, comprendido desde el
contexto cultural de nuestras comunidades occidentales. Por otro lado, efectuar disparos con
una pistola contra el corazn de una persona, dar pualadas en el pecho o ahogar alguien s
son lances adecuados para se jugar el juego del homicidio/asesinato. A ese respecto, cf.:
BUSATO, Paulo Csar. La tentativa del delito: anlisis a partir del concepto significativo de la
accin. Curitiba: Juru, 2011, pp. 347 y ss.
228 BRANDOM, Robert B. Articulando Razes: uma introduo ao inferencialismo. Porto
Alegre: Edipucrs, 2013, p. 77. As, tambin, MOYA al decir que: La accin humana es una
habilidad que uno tiene de comprometerse con hacer cosas en el futuro (), siendo que la habilidad
de uno comprometerse a hacer cosas en el futuro est implcita en la performance de la accin
significativa. MOYA, Carlos. The Philosophy of Action: an introduction. Oxford: Basil, 1990, p.
167.
88
Hasta aqu se ha expuesto como funcionan las reglas de los juegos de
lenguaje, en general. Es importante, sin embargo, aclarar las relaciones que
esas reglas lingsticas tienen con las normas jurdicas.
A ese respecto, hay que afirmar que, usualmente, el legislador, para

tipificar determinadas conductas, utiliza los juegos de lenguaje y sus
respectivas reglas que ya constituan el repositorio habitual de juegos de
lenguaje utilizados por determinada sociedad.
De tal manera, el Derecho penal normalmente no llega a constituir

nuevos juegos, sino que utiliza los juegos prejurdicos ya existentes, aunque
pueda, excepcionalmente, en algunos casos, efectivamente constituir nuevos
juegos de lenguaje.
Sobre el tema, vase la explicacin de VIVES ANTN:
En efecto, que no se acepte un concepto general de accin no quiere decir, en

absoluto, que los significados particulares de cada una de las acciones tpicas
y, menos todava, los de las que no lo son queden establecidos por las
normas jurdicas: matar, conducir, lesionar, falsificar, etc., etc. son acciones
cuyo sentido le viene dado al derecho: es, pues, prejurdico, por ms que al
quedar tipificadas ese significado prejurdico pueda quedar restringido en
virtud de un juicio ese s, valorativo de relevancia que excluya de su
mbito las instancias inocuas.
Eso no obsta al hecho de que pueda haber acciones que, al consistir en

prcticas jurdicas, no puedan ser definidas sino desde valoraciones propias
del derecho (v.gr. la prevaricacin).229
Aclarado este ultimo punto, ya es posible presentar las conclusiones

parciales a que se puede llegar hasta aqu: (i) nuestras acciones son
normativas, son juegos de lenguaje; (ii) estos juegos tienen reglas lingsticas
229 VIVES ANTN, Toms Salvador. Estudio preliminar, op. cit., pp. 58-59.
89
que establecen la correccin o no, el sentido o no, de una accin; (iii) al
seguirse la regla es posible inferir el significado de nuestra accin, es decir, es
posible inferir que, al cumplirla, estaremos jugando su correspondiente juego
de lenguaje.
Sentado esto, se puede dar un prximo paso, con el objetivo de

explicar por qu se propone, en este trabajo, que el fundamento del dolo debe
estar anclado en el compromiso, lingsticamente iluminado, de jugar
determinado juego de lenguaje.
b) El compromiso lingstico como fundamento del dolo
En nuestra vida cotidiana podemos claramente identificar muchos

casos en que hay dos acciones materialmente iguales y con el mismo
resultado, que, sin embargo, pueden recibir un juicio de valor y una censura
claramente distintos230.
Por ejemplo, nos choca mucho ms saber que la cada de un avin

result de un atentado terrorista que si la misma queda ocurriese en virtud de
un problema mecnico o por una falla humana.
Por consiguiente, es posible afirmar claramente que un mismo

sustrato, puede tener significados diferentes.
Ante tal conclusin, la pregunta que surge es: Por qu? Qu es lo

que diferencia la valoracin de esos dos sustratos iguales?
La respuesta reposa precisamente en que en un caso hay compromiso

del autor con el resultado significativo de su accin (v.g. en la explosin de un
230 A rigor no es posible siquiera afirmar la existencia de dos acciones iguales, una vez que las
acciones no existen, conforme explica VIVES ANTN: Si la esencia de las acciones radica en
sus diversos significados, parece ineludible admitir que, por ms que esos significados se expresen a
travs de sustratos identificables en el mundo real, quepa afirmar que las acciones, como tales, no son
objetos de ese mundo y, en ese sentido, no existen. VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 780.
90
avin por terroristas) y en el otro no hay el referido compromiso (v.g. en la
cada de un avin por fallas mecnicas).
As, es la existencia o no de un compromiso con el resultado

significativo que nos hace valorar de modo distinto dos acciones
materialmente iguales.
Ese compromiso con el resultado significativo es manifestado por un

agente cuando realiza un lance en el juego de lenguaje de modo intencional.
En ese caso, el agente manifiesta una adhesin con relacin al

significado inferido de las circunstancias de su accin.
De tal manera, asumir un compromiso con una accin, en el contexto

de una constelacin de las prcticas inferenciales, significa implcitamente
comprometerse, endosar o avalar las consecuencias de ella231.
Justamente en ese sentido afirma VIVES ANTN:
Para determinar si ha habido o no un compromiso (intencin) concreta,

v.g., el de matar a otro, habremos de examinar las reglas de toda ndole
(sociales y jurdicas) que definen su accin como una accin de matar
()232
Por consiguiente es posible afirmar que hay vas implcitas en el

lenguaje que llevan a determinados resultados. Tomar intencionalmente una
de estas vas es asumir un compromiso con el resultado significativo
Sobre el tema vale transcribir lo que afirma BRANDOM:
Por esa razn, podemos entender el establecer una reivindicacin como

tomar un tipo particular de instancia normativa en la direccin de un
231 BRANDOM, Robert B. Articulando Razes, op. cit., pp. 29-30.

232 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit. p. 252.
91
contenido articulado de forma inferencial. Se trata de, adherirse a ella,
asumir la responsabilidad por ella, comprometerse con ella. La diferencia
entre tratar algo cmo una reivindicacin y tratar algo como un grito bruto,
entre tratarlo como una jugada en el juego asertivo y tratarlo como un
comportamiento sin propsito, est en si alguien la trata como la adopcin de
un compromiso adecuadamente articulado por sus relaciones consecuenciales
con otros compromisos. stas son relaciones racionales, mediante las cuales
la adopcin de un compromiso obliga racionalmente que se adopten otros,
relacionados con l, as como en inferencias consecuenciales. Esas relaciones
articulan el contenido del compromiso o responsabilidad que alguien asume
al pronunciar una oracin. Al margen de este tipo de relaciones no hay tal
contenido, por tanto, no hay ninguna afirmacin. 233.
Por consiguiente, asumir un compromiso con el resultado

significativo, es asumir, es llamar para s, la responsabilidad por l.
Es exactamente ah, en el compromiso lingstico, donde se puede

hacer una vinculacin entre la accin intencional y el resultado significativo.
Con base en ello es posible llegar a una conclusin extremamente

importante: La accin dolosa se diferencia de las dems justamente por
expresar un compromiso con el resultado significativo que no existe, por
ejemplo, en la accin imprudente234.
233 BRANDOM, Robert B. Articulando Razes, op. cit., pp. 212-213. Aunque el autor hable de
afirmacin y sentencia, la idea es tambin perfectamente valida para las acciones en general,
como tambin afirma BRANDON: El xito de acciones desempea el mismo papel que la verdad de
las afirmaciones en la medida en que concierne a la diferencia entre especificaciones de contenido de
actitudes intencionales de re de re y de dicto. BRANDOM, Robert B. Articulando Razes, op. cit.,
p. 203.
234 Esa es justamente la propuesta del fundamento del dolo presentada por VIVES ANTN, al
identificar el dolo con el compromiso de actuar del autor VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 247. En el mismo sentido, son los partidarios de la
teora de la accin significativa, como por ejemplo: MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos.
Derecho Penal Econmico y de Empresa, op. cit., pp. 326 y ss.; BUSATO, Paulo Csar. Direito
92
Ello se debe a que las acciones que alteran lo que pasa en nuestro
alrededor manifestando proposiciones llenas de intencin tienen significado
distinto de las acciones que no son ms que conductas, sin contenido
proposicional235.
Por consiguiente, la conducta dolosa, al expresar un compromiso con

el significado lesivo, contiene un mayor desvalor significativo 236 que una
conducta imprudente237.
Pero, ante tales afirmaciones, se puede cuestionar: Por qu el

compromiso lingstico expresa un mayor desvalor significativo?
La respuesta parece clara. Porque el agente que es dotado de lenguaje

y que conoce los juegos que ejecuta, al actuar con compromiso, se vincula con
el resultado significativo que infiri de su accin, de acuerdo con las
condiciones especficas de xito del juego de lenguaje.
Penal: parte geral, op. cit., p. 411; ORTS BERENGUER, Enrique; GONZLES CUSSAC, Jos L.
Compendio de Derecho Penal: parte general, op. cit., p. 291.
236 Vase que estoy empleando la expresin desvalor significativo, evitando hacer referencia a
la disyuntiva desvalor de accin/desvalor de resultado, una vez que hablar solamente de
desvalor de accin o solo de resultado es subrayar solamente una pieza de un gran mosaico
que es el significado, aunque esa pieza (la accin o el resultado) sea una parte bastante
importante del significado. Adems, en los delitos de lesin, en que hay resultado, parece que
este (el resultado) es indisociable de la accin y viceversa. Por ello, no creo ser posible hablar
de cada uno de los desvalores aisladamente. En fin de cuentas, como afirma VIVES ANTN,
dejando muy clara la relacin gramatical entre accin y resultado: Es () actuando como
establecemos relaciones causales. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema
Penal, op. cit., p. 310. El desvalor de significado incluye, en nuestra opinin, pues, tanto la
accin como el resultado.
237 Es posible, incluso, que el resultado del delito imprudente sea ms grave que el doloso,
como, por ejemplo, en una tentativa de asesinato y un homicidio imprudente. Incluso, en ese
caso, el desvalor significativo de la accin dolosa es mayor do que de la conducta
imprudente.
93
De tal manera, el agente que acta con compromiso se torna
responsable por los resultados derivados de su accin. El significado pasa a
ser obra suya.
Totalmente distinta es la situacin de una persona que no acta con

compromiso con determinado resultado lesivo, puesto que, en este caso, las
reglas del juego de lenguaje realizado no permitan una inferencia, una
vinculacin entre accin y el resultado significativo.
En esa hiptesis, el agente puede ser responsabilizado por no atentar

a las reglas del juego de lenguaje que pretenda practicar, - caso tenga violado
el deber de cuidado con relacin a referidas reglas - pero su responsabilidad
con el resultado lesivo es significativamente menos grave que aquella
derivada de una accin que hubiera expresado un compromiso en relacin a
aludido resultado238.
El delito imprudente expresa, pues, un fracaso en la pretensin de

jugar determinado juego de lenguaje, que resulta de una mala aplicacin de
sus reglas y genera como consecuencia un resultado delictivo.
Ya en el delito doloso hay un compromiso exitoso en relacin al

resultado significativo, que es inferido de las condiciones establecidas por el
juego de lenguaje239.
238 Sobre el tema, vase lo que afirma GIMBERNAT ORDEIG respecto de ser el dolo un
injusto o una culpabilidad ms grave: ENGISCH () habla de la forma de culpabilidad ms
grave. Actualmente, muchos piensan que el dolo no es una forma de culpabilidad, sino un elemento de
lo injusto. Ello no afecta para nada al punto de partida de ENGISCH. Pues, como con razn expone
SCHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, 1967, pp. 14-15, aunque se considere que el dolo es una forma
de lo injusto, en cualquier caso ser una forma de lo injusto ms grave que la forma de lo injusto de
la imprudencia, dada la diferencia de pena entre hecho intencional e imprudente. Independientemente
de que se atribuya el dolo a la culpabilidad o a la antijuridicidad, en cualquier caso es una forma ms
grave que la imprudencia. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal. 3 ed.
Madrid: Tecnos, 1990, p. 258.
239 Aunque el referido resultado significativo no sobrevenga en el caso concreto, con lo que se
puede diferenciar el significado de una tentativa dolosa (v.g. tentativa de homicidio con
lesiones) y de un delito imprudente, por ejemplo (v.g. lesiones imprudentes).
94
Para intentar dejar ms clara la argumentacin, vale citar el ejemplo,
sealado por DAZ PITA, de la persona que, al salir de su despacho, se
tropieza, sin querer, con compaero de trabajo, causndole dolor fsico240.
Como se puede inferir del contexto del hecho, la pretensin, el

compromiso del hombre, en el caso, era simplemente el de salir del despacho.
Pero no ha sabido jugar correctamente el juego de lenguaje, una vez que -
violando las reglas del juego de caminar entre las personas - no tuve la
atencin debida en sus pasos y acab tropezando en el compaero de trabajo
que estaba parado.
La inferencia deducida de su accin no era la de tropezar, sino que

ms bien simplemente la de salir del despacho.
Diferente conclusin sera en el caso del hombre que, con el objetivo

de daar su enemigo, pisase en sus pies al salir del despacho. El compromiso,
la inferencia, en este ltimo caso, sera el contacto fsico con su enemigo,
siendo que el agente acab jugando correctamente el juego respecto de lo cual
haba se comprometido.
Vase que sera una manifiesta injusticia punir con mayor severidad,
por ejemplo, el hombre que pis sin querer en el pi del compaero que aquel
que ha pisado intencionalmente en el pi de la otra persona.
Esa constatacin de una injusticia se da porque nosotros, que

conocemos esos juegos de lenguaje, sabemos diferenciar los grados de
gravedad, de reprochabilidad, de las dos situaciones, aunque ellas sean
materialmente iguales.
240 Vase el ejemplo de DAZ PITA: () la reaccin de un ciudadano de a pie es distinta cuando
recibe un puetazo directo a la mandbula tras una discusin sin trascendencia con un compaero de
trabajo que cuando ese mismo compaero se tropieza con l a la salida de su despacho, causndole el
mismo dolor fsico. Si preguntamos a ese ciudadano por qu su reaccin es menos indulgente en el
primer caso que en el segundo su respuesta, seguramente, ser: porque en el segundo caso fue sin
querer. DAZ PITA, Mara del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su
imposibilidad de normativizacin. Revista Penal n. 17. Madrid: La Ley, 2006, p. 68.
95
As, punir ms severamente las conductas ms graves est de acuerdo
con nuestras concepciones implcitas de justicia. Ello hace con que la gente se
manifieste de acuerdo con la justicia de la norma, acepte que esa es una
norma que merece ser cumplida.
Adems, la punicin que est de acuerdo con las prcticas de justicia,

normalmente, tambin satisface la vctima, sus familiares y las otras personas
que de alguna forma estn vinculadas al hecho. Con ello se vaca los
sentimientos de injusticia, de venganza y de eventual comprensin de que la
norma penal fue insuficiente.
Del mismo modo, la propia persona condenada reconoce o tiende a

reconocer que la intervencin del Estado no fue excesiva, no fue arbitraria o
desproporcionada con la gravedad del hecho, es decir, de que la intervencin
fue justa.
Todos esos factores contribuyen para reforzar los sentimientos de

lealtad y reconocimiento de lo ciudadanos con relacin a las normas penales,
lo que potencializa su funcin preventiva, una vez que es intuitivo, parece
justo seguir la norma.
Una vez llegando a la conclusin de que el Derecho penal, para

potencializar su funcin preventiva, debe promover su legitimidad por medio
de un dilogo anclado en buenas razones y establecido de acuerdo con las
formas de vida de determinada sociedad (razn prctica), nos parece obvio
que el fundamento para el distinto tratamiento penal para el dolo debe
guardar armona con esas premisas.
Por consiguiente, una poltica criminal adecuadamente orientada

hacia fines preventivos, debe reconocer el fundamento del dolo en criterios
intersubjetivamente desarrollados.
Por esos motivos es que resulta evidente la necesidad de se adoptar

como fundamento del dolo la existencia de un compromiso con el resultado
96
significativo derivado de la accin, comprendido desde los juegos de lenguaje
entraados en nuestras sociedades241.
Las reglas de los juegos de lenguaje242, como tambin ya se ha visto,

son nuestros estndares de correccin y son formadas de acuerdo con
nuestras prcticas, usos, instituciones y costumbres243, teniendo siempre los
hechos contextuales como teln de fondo244.
241 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 199, p. 201. En ese sentido
tambin defienden TOULMIN y JANIK: Se aprenden y expresan los usos estndar del lenguaje de
los valores y del valor de los juicios, dentro del contexto de los problemas y situaciones de la vida real;
y, ordinariamente, los hombres aprehenden lo que la faena de la valoracin implica y lo que requiere
de modo que est justificada reconociendo cmo son jugados los correspondientes juegos de lenguaje a
travs del interior del encuadre comn de formas de vida en cuyo contexto esos hombres se
desarrollan. JANIK, Allan; TOULMIN, Stephen. La Viena de Wittgenstein. Madrid: Taurus,
1998, p. 336. De acuerdo con BACKER y HACKER: Nuestros lenguajes son la propiedad comn
de las comunidades, naciones y culturas. Ellos son formas compartidas de representacin, constitutivas
de una forma de vida comn. Ellos son herencias tcnicas, aplicadas y ejercitadas en incontables
prcticas pblicas familiares y juegos de lenguaje compartidos. BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S.
Wittgenstein: rules, grammar and necessity, op. cit., pp. 223-224.
242 Conforme VIVES ANTN: Las reglas rigen el uso del lenguaje y el sentido de las acciones, esto
es, el entramado total de los juegos de lenguaje en que se manifiesta una forma de vida: sirven, por ello,
para instruir en un determinado modo de actuar, para explicar la accin, para evaluarla, para
justificarla y para definirla e interpretarla. La relacin entre una regla determinada y un acto que est
de acuerdo con ella es interna o gramatical, y lo mismo cabe afirmar cuando el acto no se ajusta a una
regla determinada: decimos que el acto es el que es porque lo entendemos conforme a la regla en
cuestin, ora sea conforme o disconforme con ella. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos
del Sistema Penal, op. cit, p. 229.
243 Sin embargo de esa influencia del ontolgico, vale recordar que, incluso el concepto de
muerte, es cambiante de acuerdo con nuestros cambios sociales. En ese sentido, basta
observar los apuntamientos de CARBONELL MATEU y GONZLES CUSSAC respecto de la
muerte en el delito de homicidio: Actualmente y con la tcnica de los trasplantes de rganos de la
determinacin del concepto del momento de la muerte ha adquirido una nueva y gran importancia,
pues la obtencin del material trasplantable requiere intervenciones muy rpidas, incompatibles con la
utilizacin de tcnicas tradicionales de asegurar el final de la vida.
El criterio dominante y, a nuestro juicio, el ms acertado es el de la cesacin de la actividad cerebral.
Pero, pese al acuerdo doctrinal existente, ha sido necesaria una intervencin normativa para
determinar cmo se comprueba que la actividad cerebral ha cesado. Es la que llev a cabo el Anexo I al
97
As, las referidas reglas lingsticas no son simplemente impuestas
por lo ontolgico o por el Derecho, sino que son construidas y acumuladas
con las prcticas habituales, de acuerdo con nuestras formas de vida. Lo
ontolgico y el Derecho, ah s, constituyen evidentes fuerzas de influencia en
las reglas del juegos de lenguaje, pero no son necesariamente sus referentes
constitutivos245.
Por ello, el compromiso que entraa el dolo se mantiene siempre

actualizado de acuerdo con nuestros conceptos implcitos de justicia, estando,
pues, en armona con lo que es considerado justo por nuestra sociedad.
En consecuencia, una vez adoptada esa ratio intersubjetiva como

fundamento del tratamiento penal ms severo, el dolo pasa a tener un
significado que est de acuerdo con los conceptos implcitos de justicia de
nuestra sociedad, puesto que su contenido no es impuesto por los hechos, por
el sujeto o por el Derecho, sino que, ms bien, por los propios estndares
acumulados en las prcticas lingsticas.
De acuerdo con esa propuesta, no basta solamente una identificacin

de la accin con lo que prev la norma, como propone, por ejemplo, JAKOBS.
Aqu hace falta mucho ms, hace falta una legitimidad social, que
resulta de las reglas de los juegos de lenguaje que dan sentido al compromiso
que involucra el dolo.
Adems, se debe tener necesariamente en cuenta que el material de

trabajo del Derecho penal debe ser la accin significativa, que solo gana
sentido desde una perspectiva intersubjetiva, anclada en una tradicin
R. D. 2070/1999, de 30 de diciembre donde se establecen los criterios de diagnstico de muerte que se

establecer por la confirmacin del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias (muerte por
parada cardiorrespiratoria) o de las funciones enceflicas (muerte enceflica). CARBONELL
MATEU, Juan Carlos; GONZLES CUSSAC, Jos Luis. Derecho Penal: parte especial. 3 ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, pp. 47-48. De tal manera, efectuar un disparo de arma de
fuego contra una persona con muerte enceflica, sabiendo el agente de esa situacin,
actualmente ya no ms expresa un dolo de homicidio, como antiguamente se consideraba.
244 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 310.
245 VIVES ANTN, Toms Salvador. Estudio preliminar, op. cit., pp. 58-59.
98
lingstica. Es el habitus lingstico que establece lo que fundamenta el dolo,
no una decisin del Estado, impuesta desde arriba.
Por consiguiente, con la adopcin de la tesis que aqu se propone,

como ya hemos consignado, el dolo jams podr estar fundado en decisiones
legislativas o judiciales ad hoc, puesto que no admite como ratio para el
tratamiento penal ms severo imposiciones ilegtimas, que no sean
respaldadas por los conceptos implcitos de justicia de determinada sociedad,
desde una perspectiva de la razn prctica.
De tal manera, la configuracin del dolo se armoniza con criterios de

motivacin racional y est anclada en buenas razones intersubjetivamente
edificadas.
Es justamente por esa razn que, para potencializar su funcin

preventiva, debe el Derecho penal necesariamente dispensar un tratamiento
ms severo para las acciones consideradas intersubjetivamente ms graves, es
decir, las acciones que involucran un compromiso con el resultado
significativo.
Por ello es que se defiende aqu que el fundamento del dolo debe ser
el compromiso lingstico con el resultado significativo.
Ahora bien, identificar cules son los requisitos para la configuracin

del dolo y los criterios para evaluar cundo se hace presente ese compromiso
con el significado establecido por el tipo penal ser la difcil tarea que se
tratar de llevar a cabo hasta al final de este trabajo.
Lo importante aqu es dejar bien claro que, efectivamente, las acciones

dolosas merecen un tratamiento penal ms severo que las acciones
meramente imprudentes. Una vez que, partindose de esa concepcin
lingstica, es posible respetar las concepciones implcitas de justicia de una
comunidad, ya que el significado est de acuerdo con la promocin de una
pretensin de legitimidad y, por ende, potencializa un horizonte de
prevencin, tornando posible que el Derecho penal cumpla su promesa de
proteccin justa de la sociedad.
99
Como recapitulacin de la fundamentacin lingstica del dolo que
fue expendida anteriormente, se puede enumerar las siguientes conclusiones:
(i) para potencializar la funcin preventiva del Derecho penal el programa
estatal de conminacin de penas debe tener en cuenta, como criterio
protagonista, la prevencin general positiva (motivacin racional),
desarrollada desde las bases de la filosofa del lenguaje; (ii) de acuerdo con la
prevencin general positiva lingsticamente comprendida, el cumplimiento
y la fidelidad de los ciudadanos a las normas penales queda facilitado cuando
ellas respetan los conceptos implcitos de justicia (razn prctica) de la
comunidad que se pretende regir; (iii) nuestras acciones, que son el principal
material de trabajo del Derecho penal, tienen carcter lingstico-normativo y
son las reglas lingsticas que establecen estndares compartidos de
actividades normativas; (iv) las acciones en que el agente expresa un
compromiso lingstico con el resultado significativo son ms graves que las
acciones que no consustancian tal compromiso; (v) el fundamento del dolo
debe, pues, ser el compromiso lingstico con el resultado significativo; (vi) la
identificacin del compromiso se da de acuerdo con los conceptos implcitos
de justicia de la comunidad; (vii) el Derecho penal debe, para potencializar su
funcin preventiva, tratar de modo ms severo las acciones consideradas
intersubjetivamente ms graves, es decir, las acciones que involucran un
compromiso con el resultado significativo; (viii) las acciones dolosas merecen,
pues, un tratamiento penal ms severo que las acciones meramente
imprudentes.
100
101
CAPTULO III
DOLO: DESARROLLOS TERICOS
En el captulo anterior se expuso el fundamento del distinto

tratamiento que el Derecho penal suministra al dolo y a la imprudencia, toca
ahora, en este captulo, empezar a examinar cmo debe ser el dolo
comprendido.
Para ello se promover una revisin sobre lo que la doctrina penal ha

discutido a lo largo de la historia sobre el tema del dolo, exponiendo incluso
la polmica que existe a la hora de definir cules habran de ser sus elementos
configuradores.
Esta explicacin tiene la finalidad de exponer sistemtica y

evolutivamente cmo se presentan las propuestas y fundamentos de las
referidas teoras.
Con ello, se buscar aportar un panorama general sobre el tema, as

como apuntar algunas crticas que esos modelos han venido tradicionalmente
recibiendo a lo largo del tiempo.
El enfoque expositivo se dividir en dos grandes grupos. De un lado,

las propuestas que tienen como tema central un dolo psicolgico y de otro las
teoras fundadas en ideas normativas.
A su vez, los referidos grupos se dividirn de acuerdo con sus rasgos

ms comunes. Las teoras psicolgicas sern divididas entre las teoras que
vinculan el dolo con un determinado estado mental (teoras psicolgico-
volitivas) y las teoras que tienen en cuenta como criterio de conceptuacin
del dolo la proyeccin psicolgica del curso causal (teoras psicolgico-
representacionistas).
102
Por su parte, la investigacin respecto de las teoras normativas ser
dividida entre las teoras normativo-volitivas, que mantienen como elemento
del dolo tanto aspectos volitivos, cuanto cognitivos, y las teoras normativo-
cognitivas, que optan por abandonar el elemento volitivo del dolo,
conservando, para su caracterizacin, solamente el elemento cognitivo.
En suma, a ttulo de toma de postura con respecto de la

denominacin de tales teoras, considerando la inexistencia de una
uniformidad en la nomenclatura, se utilizar la referida divisin,
considerndose la misma, en nuestra opinin, la designacin ms fiel al
contenido de sus propuestas.
A la continuacin, pues, se realizar el examen de cada una de esas

teoras.
1. EL DOLO PSICOLGICO
En el captulo acerca de las races histricas del dolo se indic que en

su origen, en el Derecho romano, el dolo estaba asociado a la idea de dolus
malus y que, posteriormente, en las proposiciones de los glosadores y
posglosadores se desarroll una corriente objetivadora del dolo, que
propugnaba, incluso, presunciones acerca del mismo.
Al fin de ese perodo histrico, se vio que FEUERBACH acab

rompiendo el paradigma objetivista de los posglosadores y, por tanto, reabri
el camino a propuestas que identificaban el dolo con alguna clase de proceso
psquico246.
Con ese verdadero giro psicolgico, empezaron a florecer nuevas

teoras con el objetivo de identificar cul es el estado mental ms adecuado
para la conceptuacin del dolo.
246 A ese respecto, cf.: captulo I, 1.3.
103
Por ello, en este apartado, el objetivo es justamente examinar el
resultado derivado del giro psicolgico operado por las teoras del dolo,
consustanciado por las teoras psicolgicas.
Ese nuevo paradigma del dolo puede ser identificado por dos
movimientos distintos. El primero, est marcado por la identificacin del dolo
con un determinado estado mental (teoras psicolgico-volitivas), mientras
que el segundo se caracteriza por la identificacin del dolo con una
determinada proyeccin psicolgica del curso causal hecha por el autor del
delito (teoras psicolgico-representacionistas).
Son esas dos perspectivas que vamos a estudiar a continuacin.
1.1. Dolo y Estado Mental
Las primeras propuestas de raz psicolgica, que intentaban explicar

el dolo, partan de la premisa de que l debera dividirse en dos partes, una
cognitiva y otra volitiva.
Las propuestas que adoptaron esa divisin, las teoras psicolgicas247,

identificaban, en sus primeros desarrollos, esos dos elementos con
247 GRECO describe as las referidas teoras, que denomina de teoras volitivas: La definicin
de dolo actualmente acepta por la generalidad de los buenos manuales es la de conocimiento y voluntad
de realizar el tipo objetivo. De acuerdo con ese entendimiento, el dolo tendra un doble contenido
psicolgico, un componente cognitivo y otro volitivo. El primer de ellos significa que en la cabeza del
autor contendra algo como una fotografa interna de la realidad, un tipo de imagen de cmo el mundo
se encuentra en el momento de la accin y de cmo se encontrar despus de ella. Adems de ese
componente cognitivo, dolo presupondra voluntad en un sentido psicolgico, una toma de postura del
autor frente de esa fotografa interna o imagen mental. () Este grupo de posturas dualistas, que exige
conocimiento y voluntad para la configuracin del dolo, es el de las llamadas teoras volitivas.
GRECO, Lus. Dolo sem vontade. En Lber Amicorum de Jos de Sousa Brito em comemorao
do 70 Aniversrio. Coimbra: Almedina, 2009, pp. 888-889.
104
determinados datos psquicos248, es decir, el dolo era visto como la imagen
refleja subjetiva del tipo objetivo 249.
Pese a ese pequeo consenso, las teoras psicolgicas fueron marcadas

por una serie de discusiones sobre el contenido de esos dos elementos, lo que
ocasion divergencias internas a ese respecto, llevando a que las referidas
teoras fueran, poco a poco, sufriendo una serie de matizaciones, que dieron
lugar a que se pudiesen dividir, bsicamente, en dos grandes corrientes
tericas antagnicas250: Las teoras de la voluntad (psicolgico-volitivas) y las
teoras de la representacin (psicolgico-representacionistas)251.
Las teoras psicolgico-volitivas tenan como caracterstica principal

centrar su atencin en un determinado estado mental del agente,
normalmente vinculado a la idea de voluntad, mientras que las teoras
psicolgico-representacionistas buscaban la identificacin de una especial
relacin psicolgica del autor con el curso causal resultante de su accin252.
Acerca de las teoras psicolgico-volitivas y sus matizaciones es que

se centrar nuestra atencin a continuacin.
248 ROXIN, Claus. Acerca de la normativizacin del dolus eventualis y la doctrina del peligro de dolo,
op. cit. p. 169.
249 MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: parte general. Actualizada por Heinz
Zipf; trad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1994, p.
143.
250 Cf.: ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal: cuestiones fundamentales de la
Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias. Trad. Silvina Bacigalupo y Manuel
Cancio Meli. Madrid: Ed. Colex, 1995, pp. 160-166.
251 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 430. Adems, esas teoras son
las primeras autnticas teoras del dolo eventual, es decir, fueran las primeras teoras a intentar
a ofrecer una fundamentacin dogmtica a la decisin poltico criminal de ampliar el mbito del dolo
ms all de la intencin, ms all incluso de la previsin de consecuencias necesarias. PREZ
BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., p. 175.
252 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 430. Cf. tambin: ESER, Albin;
BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal, op. cit., p. 160.
105
a) Dolo como voluntad
La teora pura de la voluntad253, cuyo fundador fue von HIPPEL,

propugnaba que el querer era el principal criterio identificador del dolo,
partiendo, as, de la oposicin contradictoria entre querido y no-querido como
forma de evaluar si la conducta es dolosa o imprudente254.
Von HIPPEL sostena que: hay dolo cuando el respectivo resultado fue
querido 255, siendo que:
Querido, y por lo tanto causado dolosamente, es el resultado antijurdico

previsto de la accin, cuando la esperanza en su realizacin no era crucial
(principal motivo) para la realizacin de la conducta. Pertenecen al mbito
del dolo los casos: 1) aspirados como deseados; 2) pensados con ellos como
una ligacin necesaria; 3) que a los autores es indiferente el resultado
antijurdico; 4) como el ultimo grupo de casos los que el autor no deseaba el
resultado, aunque lo tenga previsto como posible, actu en lugar de
renunciar a sus intereses 256.
En consecuencia, para von HIPPEL, la expresin querer incluye en su

significado tambin los supuestos de dolo directo de segundo grado y de dolo
eventual, pues defenda que la expresin querer puede, tambin, incluir en su
significado las consecuencias indiferentes (gleichgltige) y desagradables
253 Aunque no sea usual denominar teora pura de la voluntad, tal adjetivacin parece
importante para diferenciar esa teora de las otras teoras derivadas de la teora de la
voluntad.
255 HIPPEL, Robert von. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit. Leipzig: Hirzel, 1903, p. 133.
256 HIPPEL, Robert von. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit, op. cit., pp. 140-141.
106
(unangenehme), puesto que son co-queridas (mitgewollt) con el resultado
deseado257.
Especficamente para el dolo eventual, von HIPPEL establece que el

resultado es co-querido para el autor cuando se hacen presentes
consecuencias que: a) desde un punto de vista objetivo, no estn ligadas
necesariamente al resultado perseguido; b) el autor se ha representado slo como
posibles; y c) para el autor resultan indiferentes o incluso desagradables 258.
Esa teora exige, por tanto, la presencia de un especfico estado

mental para la caracterizacin del dolo, es decir, la voluntad, pero no la
voluntad genrica de accin, sino que, ms bien, la voluntad de realizar los
elementos objetivos de tipo penal259.
En consecuencia, se puede decir que, entre los dos elementos del dolo
(conciencia y voluntad), la teora de la voluntad pone el acento de su
delimitacin en el aspecto volitivo260.
Adems, establece que la voluntad tambin debe ser utilizada como

criterio para la identificacin del dolo eventual, aunque una voluntad
disminuida o delimitada, manifestada por un el resultado co-querido por el
agente261.
En otras palabras, la diferencia entre los casos de dolo directo y

eventual se establece de acuerdo con los distintos grados o intensidades de la
voluntad 262 , que sirve, por tanto, como parmetro para diferenciar las
distintas clases del dolo.
La crtica dirigida en contra la teora pura de la voluntad sostiene que

la misma promueve un uso contradictorio para la palabra querer, una vez
que, en lo que se refiere al concepto de dolo directo, parte de un concepto
257 HIPPEL, Robert von. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit, op. cit., p. 108.
258 PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., p. 180.
259 LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I, op. cit., p. 411.
261 ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal, op. cit., p. 160.
107
cotidiano del querer 263 , comprendido como un elemento descriptivo-
psicolgico. Ya con relacin a la identificacin del dolo eventual, la expresin
voluntad no es empleada de acuerdo con su significado habitual, sino que
como algo distinto, que solo ficticiamente puede ser considerado como
voluntad264.
De tal manera, el empleo ambiguo de la palabra querer265 fue uno de

los puntos dbiles de la teora pura de la voluntad y que llev a la bsqueda
de nuevas propuestas, aunque similares, para definir el dolo sin incurrir en
tales defectos.
b) Dolo como consentimiento o aprobacin
Una de esas perspectivas oriundas de la teora de la voluntad, fue la

teora del consentimiento o aprobacin, que centr sus objetivos en resolver
los problemas especficos del dolo eventual266, puesto que, en el tema dolo
directo, mantena la propuesta de la teora pura de la voluntad, que define el
dolo como el querer la realizacin del resultado lesivo.
Sus defensores sostenan que el dolo eventual, as como el directo,

presupone tambin la existencia de un elemento volitivo, una vez que es
justamente ese el criterio diferenciador entre dolo e imprudencia
consciente267.
Entre tanto, en el caso del dolo eventual, el querer es distinto del dolo
directo, pues la voluntad es menos intensa, ya que el sujeto no desea ni
pretende precisamente realizar el tipo y tampoco est seguro de si se producir o no;
264 As, tambin, sostienen ESER y BURKHARDT: () esta teora estara obligada a deformar o a
recurrir a una ficcin abierta del concepto de la voluntad. ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn.
Derecho Penal, op. cit., p. 164.
265 PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., pp. 31-32.
108
pero, plantendose la eventualidad de que se produzca el hecho tpico, consiente en
ella 268.
De tal manera, para la teora de la aprobacin, es posible afirmar la

existencia del dolo eventual cuando el agente aprueba internamente, en un
sentido psicolgico, el resultado previsto.
Esa propuesta, entre tanto, tuvo dificultades para demostrar

efectivamente la existencia del referido consentimiento.
Es por ello, por lo que FRANK intent desarrollar mtodos e indicios

con el fin de auxiliar la comprobacin del consentimiento del autor con
relacin al resultado previsto269.
Su primera tentativa fue materializada en una propuesta que pas a

ser conocida como la primera frmula de FRANK - que estableca el siguiente
criterio:
La previsin de la realizacin del resultado como posible slo sirve para el

concepto de dolo cuando, la previsin del resultado como seguro, no habra
detenido al autor, no habra tenido el significado de un contramotivo
decisivo 270.
270 FRANK, Reinhard. Vorstellung und Wille in der Moderne Doluslehre. Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), Berlin, 10 (1890), p. 221. Vase que FRANK afirma
que esa previsin es llamada por aqu y por all de consentimiento (FRANK, Reinhard.
Vorstellung und Wille in der Moderne Doluslehre, op. cit., p. 221). Pero [a]unque habitualmente se
denomina a esta frmula de teora del consentimiento, Frank se ocup de aclarar que con ella no se
pretenda trazar un nexo entre la voluntad y el resultado, sino establecer bajo qu condiciones la
representacin del resultado posible adquirira la gravedad propia del delito doloso. LAURENZO
COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento, op. cit., p. 154. Sin embargo de esa explicacin de
FRANK, la mayora de los penalistas sostenan que, en verdad, su propuesta se encuadraba s
en la teora de la voluntad (aprobacin o consentimiento) y no en la teora de la
representacin. Cf.: Von HIPPEL, Robert. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit, op. cit., p.
112. Con la misma opinin, MEZGER afirm que: En realidad, cuando, en aquel respecto, los
109
Esa propuesta pretenda instituir un parmetro prctico para
identificar el contenido del dolo eventual, pues, como afirm FRANK, la
prueba de fuego para una teora jurdica ser siempre su utilidad prctica. 271
Entretanto, su primera frmula recibi crticas y objeciones,

principalmente referidas al carcter hipottico e irreal de tal propuesta272, lo
que llev a FRANK a desarrollar una segunda frmula, estableciendo que
solo hay dolo eventual cuando el autor hubiera pensado lo siguiente: sea de
una forma u otra, pase esto o lo otro, yo acto en todo caso () 273.
Al contrario de la primera, esa segunda frmula de FRANK tuvo un

gran xito274, siendo que la teora del consentimiento o aprobacin se torn,
defensores ms destacados de la teora de la representacin, FRANK y v. LISZT, hablan de

consentimiento, aprobacin, acuerdo (FRANK, 59, V) y de no haber rechazado (v. LISZT, Lehrb.
20 edicin, 1914, pgina 178), se reconocen partidarios, en el momento decisivo y en amplia extensin,
de la teora de la voluntad. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Trad. de la 2a ed.
Alemana. Vol. II. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1957, p. 108. Por consiguiente, nos
parece ms adecuado situar sus frmulas en la teora de la aprobacin, especialmente por el
hecho de que, el contenido de su segunda frmula, expresa de modo bastante claro su
filiacin a esta ltima teora. Cf.: FRANK, Reinhard. Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich.
Tbingen: Mohr, 1931, 59, p. 190. En ese sentido, tambin, cf.: RAGUS I VALLS, Ramon.
El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., pp. 62-66.
271 FRANK, Reinhard. Vorstellung und Wille in der Moderne Doluslehre, op. cit., p. 223.
272 De acuerdo con RAGUS I VALLS se critic la primera frmula de FRANK pues ella no
fundamentaba la existencia del dolo en un caso real, sino en una mera hiptesis: cmo habra
actuado el sujeto en caso de saber con certeza que se iba a producir el resultado. RAGUS I VALLS,
Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 64. Referido autor indica, adems, los
crticos a la poca de esa teora: Ya en ese sentido, von Bar, ZStW, 18 (1898), p. 550: el
fundamento de la decisin es nicamente que el fumador es buena persona y el bandido mala.
LACMANN, ber die Abgrenzungen des Vorsatzbegriffes, GA, 1911, p. 118, afirma que la frmula
en cuestin conlleva que la accin no se juzgue segn su concreto fundamento psquico, sino segn el
carcter del autor. ENGISCH, Untersuchungen, p. 193, afirma que la primera frmula de Frank
supone un peligro para el Derecho y la justicia. RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba
en el proceso penal, op. cit., p. 64.
273 FRANK, Reinhard. Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, op. cit., 59, p. 190.
110
incluso, una de las teoras que gozo de ms prestigio entre los penalistas,
especialmente en la jurisprudencia del Reichgericht275 y por mucho tiempo fue
la teora dominante en Espaa y Alemania276.
Sin embargo, la propuesta mantuvo las ambigedades conceptuales

de la teora pura de la voluntad277, pues esa aprobacin, al fin y al cabo,
termina padeciendo del mismo problema de intentar definir todas las clases
de dolo bajo un denominador comn, consistente en un simple dato
psquico 278 , acabando por propugnar, al mismo tiempo, un concepto
psicolgico de voluntad para el dolo directo y un concepto normativo para el
dolo eventual, es decir, un concepto usual y otro ficticio del elemento
volitivo279.
En consecuencia, la dificultad de distinguir esas dos versiones del

concepto de querer, lleva al mismo problema ya identificado en la teora pura
de la voluntad, no representando, pues, una contribucin efectiva para la
solucin del problema planteado.
276 Vase que, en 1990, GIMBERNAT ORDEIG afirmaba tratarse de la teora dominante,
indicando, tambin, varios otros autores con esa misma opinin. Cf.: GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique. Estudios de Derecho Penal, op. cit., p. 246.
277 Conforme bien afirma RAGUS I VALLS, con relacin al problema del duplo sentido de
la palabra voluntad: Para salvar este problema, a los partidarios de la teora de la voluntad no les
queda otro remedio que recurrir a ampliaciones del concepto querer, admitiendo que tambin quiere el
sujeto que, adems de representarse como posible la realizacin del tipo, mantiene una especial relacin
emocional con el resultado o dems circunstancias de hecho que deban abarcarse dolosamente.
RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 61
278 PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., pp. 291-292. En ese sentido, tambin, la
crtica de GIMBERNAT ORDEIG: La teora del consentimiento, para funcionar, exige que se
pruebe un hecho que no se ha dado en la realidad: no es que sea difcil probar lo acaecido, es que se
quiere probar lo que no ha acaecido. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal,
op. cit., p. 252.
111
c) Dolo como indiferencia
Un nuevo intento de perfeccionar la teora de la voluntad,

emprendido con el objetivo de tambin solucionar el problema especfico del
dolo eventual, una vez que el concepto de dolo directo no era visto como
problemtico por esas teoras, fue emprendido por la teora de la indiferencia,
desarrollada por ENGISCH.
El referido autor propugn que el criterio definidor del elemento

volitivo en el dolo eventual era la indiferencia del agente en relacin a la
realizacin del tipo penal280.
As, concluy que la voluntad no es un requisito necesario para todas

las formas de dolo281, llegando a afirmar que la premisa adoptada por la
teora de la voluntad de que el querer es necesario para una culpabilidad ms
severa es, en verdad, un prejuicio. 282
Por tanto, ENGISCH afirmaba que el dolo poda se manifestar de las

siguientes maneras:
Hay dolo cuando la realizacin del tipo es pretendida; cuando ella es

reconocida como cierta o altamente probable en consecuencia de su propio
comportamiento o del resultado buscado; y cuando el resultado - aunque
apenas reconocido como posible o simplemente probable consecuencia de la
conducta o de lo pretendido es indiferente al agente 283.
280 ENGISCH, Karl. Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, op. cit., p. 188.
281 BACIGALUPO, Enrique. Teora y prctica del Derecho Penal, tomo I. Madrid: Marcial Pons,
Inst. Univ. de Investigacin Ortega y Gasset, 2009, p. 536.
282 ENGISCH, Karl. Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, op. cit., p. 222.
283 ENGISCH, Karl. Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, op. cit., pp.
219-220.
112
Por consiguiente, la propuesta de ENGISCH consiste simplemente en
cambiar el requisito de la voluntad que no existe en el dolo eventual - por la
indiferencia.
Desde luego, es posible afirmar que la teora de la indiferencia se

equivoca al afirmar que la falta de indiferencia, en el sentido del carcter no
deseado del resultado, excluye siempre el dolo 284, ya que, como bien asevera
ROXIN, uno no se puede exonerar de las consecuencias de su actuacin
conscientemente incluidas en el clculo mediante meras esperanzas en las que ni uno
mismo confa.285.
As, la indiferencia - aunque en algunos casos efectivamente resulte

como indicio de la presencia del dolo286 - no puede ser elegida como criterio
tajante para diferenciacin entre dolo eventual e imprudencia, ya que, como
hemos visto, confunde deseo con dolo, as como adolece de no ser en absoluto
claro lo que significa indiferencia287.
Adems, como bien afirma RAGUS I VALLS, la teora de

ENGISCH fue criticada, entre otras cosas, por:
() haber creado un concepto de dolo eventual basado en un mero estado

anmico del sujeto y por haber utilizado una expresin como indiferencia,
que parece igualmente vlida para caracterizar a los autores imprudentes.
Sin embargo, el principal problema de la teora de la indiferencia
probablemente sea que ya no resulta conjugable con una definicin global de
dolo, pues si algo hay distinto a querer un resultado es mostrarse indiferente
ante su acaecimiento. 288
288 RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho Penal, op. cit., p. 78.
113
La teora de la indiferencia, adems de proponer un simple cambio de
estado mental (voluntad por indiferencia), tiene problemas conceptuales al
vincular el concepto de dolo eventual a meros deseos y gustos del agente, as
como al emplear conceptos antagnicos de dolo directo y dolo eventual
(voluntad versus indiferencia), una vez que el querer que caracteriza el dolo
directo es diametralmente opuesto a la idea de indiferencia, utilizada para
conceptuar el dolo eventual.
d) Dolo como voluntad de evitacin
El intento de superar los problemas de la teora pura de la voluntad,

tambin, llevaron KAUFMANN a desarrollar una propuesta propia para la
teora del dolo. Se trata de la denominada teora de la evitacin289.
Esa propuesta defendi la adopcin de una teora unitaria del dolo, es

decir, propugn la utilizacin de un criterio identificador nico para la
caracterizacin tanto del dolo directo cuanto del eventual290.
As, su teora mantena que, para investigar la existencia del dolo, se

debe averiguar si la voluntad de realizacin del autor fue dirigida precisamente a
no dejar producir la consecuencia accesoria tenida en cuenta como posible, esto es,
dirigida ms bien a impedirla. 291
Como justificativa para esa propuesta, afirma que:
289 Aunque ROXIN site esa teora fuera del (aparente) dualismo de la teora de la voluntad y la de
la representacin (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 436), no hay
dudas que la propuesta de KAUFMANN puede ser clasificada como tributaria de la teora de
la voluntad, una vez que utiliza una derivacin del criterio de la voluntad, es decir, la
voluntad de evitacin, para la caracterizacin del dolo. Vase que la origen de la teora de la
voluntad de evitacin puede ser identificada en: MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal,
op. cit., p. 161.
290 KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la Estructura del Delito. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XIII, fasc. I, Enero a Marzo de 2008. Madrid: 1960, p. 193.
291 KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la Estructura del Delito, op. cit., p. 194.
114
() la voluntad de realizacin no puede estar dirigida, por una parte, a
dejar producir el resultado reconocido como posible, y por otra, sin embargo,
tender tambin, mediante la forma de obrar, a evitar precisamente el
resultado. 292
En consecuencia, de acuerdo con esa teora, es justamente la ausencia

de voluntad de evitacin del resultado o mejor, la ausencia de voluntad de
realizacin dirigida a la evitacin del resultado lo que debe ser el criterio
identificador del dolo. En otras palabras, estando presente la voluntad de
evitacin, no hay dolo293.
KAUFMANN sostuvo, adems, que la voluntad de evitacin excluira

el dolo tanto cuando estuviese dirigida en contra la realizacin de las
consecuencias principales de la accin, cuanto en contra las consecuencias
accesorias294.
En adicin, argument que la voluntad de evitacin no hace depender

el dolo del sentimiento, de la actitud, ni siquiera de la representacin del
agente, una vez que se trata de un parmetro objetivo, pues esa voluntad
tiene que ser una voluntad dirigente que se manifieste en el acontecer externo295.
Como valoracin crtica, se puede decir que el criterio propuesto por

KAUFFMANN es un poco confuso, una vez que, en ltimo trmino, defiende
que, para la exclusin del dolo, habr de concurrir una voluntad de evitacin
del resultado.
Lo que pasa es que, en los supuestos de imprudencia inconsciente, no

hay propiamente una voluntad de evitacin por parte del autor, ya que ste ni
siquiera plantea la realizacin del resultado lesivo.
295 KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la Estructura del Delito, op. cit., pp. 196-197.
115
Eso lleva a la equiparacin entre los casos de imprudencia
inconsciente con los casos de dolo, ya que, en ambos supuestos, se carece de
una voluntad de evitacin.
En ese mismo sentido, es la crtica de ROXIN:
() por un lado, la negligencia o ligereza humana tiende con no poca

frecuencia a confiar en la propia buena estrella tambin sin aplicar especiales
medidas de precaucin (pinsese en el caso en que se tira la colilla del
cigarrillo al rojo en un paraje con peligro de incendio!), y, por otro lado, los
esfuerzos de evitacin tampoco pueden excluir el dolo cuando ni el propio
sujeto confa en su xito y contina actuando a pesar de ello. 296
Por lo tanto, la propuesta de KAUFMANN acaba por expandir

demasiado el alcance del dolo, que abarcara, tambin, los casos de
imprudencia inconsciente, una vez que la desatencin, por ejemplo, llevara a
una responsabilizacin dolosa, puesto que ausente la voluntad de evitacin297.
Adems, otra crtica que se dirige en contra de la teora de

KAUFMANN es que la voluntad de evitacin puede resultar no de una
actitud de proteccin al los bienes jurdicos, sino que ms bien de un clculo
estratgico-criminal, una especie de manipulacin astuta con el objetivo de
escaparse de la responsabilizacin a ttulo de dolo298. Es decir, la accin de
evitacin puede ser solamente un intento de disfrazar el verdadero intento del
autor, que era, desde el principio, la intencin de lesionar el bien jurdico
ajeno.
296 Cf.: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 437.
297 As tambin RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., pp.
110-112.
298 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 66. Respecto de esa y
otras crticas en contra la tesis de KAUFMANN, cf.: HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y
responsabilidad, op. cit., pp. 65-68
116
As, al contrario de esclarecer y establecer criterios seguros para la
identificacin del dolo, la teora de la voluntad de evitacin acaba tornando
todava ms borrosas las fronteras entre dolo e imprudencia inconsciente299,
lo que resulta poco provechoso para la evolucin de la teora del dolo.
e) Dolo como tomarse en serio el resultado
Otra propuesta, con gran vinculacin a la teora de la voluntad, fue la

ofrecida por la denominada teora del tomarse en serio (Ernstnahmetheorie),
que propugn un nuevo plan para la solucin de los problemas identificados
en las dems teoras de corte volitivo.
La alternativa ofrecida por esta teora era la de cambiar la estrategia

que vena siendo llevada a cabo por las teoras precedentes, que centraban su
inters en la definicin especialmente del dolo eventual.
La idea de la teora del tomarse en serio era buscar otra senda,

consistente en la definicin de lo que caracterizaba el delito imprudente - y no
el delito doloso -, por medio de la identificacin de la imprudencia con el
concepto de temeridad300.
Esa teora, que es la dominante actualmente en Alemania301, defiende

que solamente se puede hablar de dolo si el autor, al actuar, ha considerado
seriamente que el resultado delictivo se concretizara. Por eso, solo hay dolo
cuando el agente toma en serio la posibilidad del resultado lesivo302.
Por otro lado, en caso de que el agente haya confiado en la no

produccin del resultado lesivo, aunque por medio de un juicio temerario, su
299 Por ese motivo que muchos autores tienen utilizado la voluntad de evitacin, no como un
parmetro tajante para la diferenciacin entre dolo e imprudencia, sino que ms bien
simplemente como ms uno criterio para constatacin del dolo. Cf.: ROXIN, Claus. Derecho
Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 437.
300 PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., pp. 55-56.
302 STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal, parte general, I, op. cit., p. 167.
117
responsabilidad se limitara a una eventual imputacin a titulo de
imprudencia303.
En ese caso, aunque el agente reconozca el peligro de la produccin

del hecho lesivo, y asimismo excluye de su conciencia la representacin de un
resultado desfavorable, confiando en que todo saldr bien, no se estar delante
una conducta dolosa304.
El gran problema de esa teora es conceder un tratamiento penal ms

beneficioso a los agentes que tengan menor consideracin a los bienes
jurdicos ajenos, pues aquellos que no tomen en serio la posibilidad de
lesionar terceros, aunque objetivamente haya indicios recomendando esa
sensatez, seran beneficiados con eventual responsabilidad a ttulo de
imprudencia, mientras que las personas ms preocupadas y que
efectivamente hayan tomado en serio ese peligro responderan a ttulo de
dolo305.
Adems, la propuesta acepta como causas legtimas para rechazar el

dolo: (i) la confianza, aunque irracional, del autor en que todo saldra bien; (ii)
el optimismo, sin fundamentos, de la capacidad del autor en no causar el
resultado y (iii) la simple creencia del agente en su suerte, aunque sin motivos
para eso306.
Como se puede ver, esa propuesta pone todo el poder de decisin con
respecto al carcter doloso de una conducta en las manos de su agente, lo que
acaba por quitar a los jueces cualquier criterio para evaluar la existencia del
304 SCHRDER, Horst. Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs. En Festschrift fr Wilhelm
Sauer. Berlin: De Gruyter, 1949, p. 237.
305 Vase, tambin, en ese mismo sentido crtico: HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Abgrenzung
von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit ein Problem des objektiven Tatbestandes. Juristische
Schulung (JuS) 1986, p. 252; PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., pp. 56-62.
306 Cf.: HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit, op.
cit., p. 252; PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., pp. 56-62.
118
dolo, que no sea la palabra del autor, adems de tratar de modo ms benfico
las personas que tengan mayor desprecio a los bienes jurdicos ajenos307.
1.2. Dolo y proyeccin psicolgica del curso causal
En contraposicin a las teoras psicolgico-volitivas, aunque no tan

significativas 308 , aparecen las propuestas de las teoras psicolgico-
representacionistas, que tambin buscan dar una respuesta ms satisfactoria a
los problemas del dolo, especialmente para los casos de dolo eventual309.
Los primeros que defendieron la teora de la representacin

(psicolgico-representacionistas) fueron BEKKER310, LUCAS311 y FRANK312,
que posteriormente fueron seguidos por von HIPPEL313.
Las teoras psicolgico-representacionistas, contrariamente a lo

defendido por las teoras psicolgico-volitivas, proponen que la definicin del
dolo asiente su centro de gravedad en el elemento cognitivo, no en el
307 Como bien afirma SCHMIDHUSER, esa propuesta importa en un tratamiento injusto en
contra los que piensan o refleten ms en las consecuencias de sus actos. Cf.:
SCHMIDHUSER, Eberhardt. Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger Straftat (dolus
eventuales und bewute Fahrlssigkeit), Juristische Schulung (JuS), 1980, p. 250.
308 MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: parte general, op. cit., p. 382.
310 De acuerdo con von HIPPEL, BEKKER, en su Theorie des Strafrechts, opone fuertemente la
accin (movimiento corporal) al resultado (como la suma de todos los otros cambios en el mundo
exterior) y afirma que: la voluntad es la nica causa del movimiento corporal, pero slo una de las
causas del resultado. As, el resultado no es nunca un puro producto de la voluntad. von HIPPEL,
Robert. Vorsatz und Fahrlssigkeit: eine dogmatische Studie. Leipzig: Verlag von S. Hirzel,
1903, p. 16.
311 LUCAS, Hermann. Die Subjektive Verschuldung im heutigen deutschen Strafrechte. Berlin: v.
Decker, 1883.
312 FRANK afirma que ALMENDINGEN fue el verdadero cientfico fundador de la teora de la
representacin. FRANK, Reinhard. Vorstellung und Wille in der Moderne Doluslehre, op. cit., p.
177.
313 Cf.: von HIPPEL, Robert. Vorsatz und Fahrlssigkeit, op. cit., p. 04.
119
volitivo314, una vez que buscan una especial relacin entre el conocimiento del
autor y la proyeccin del nexo causal derivado de su accin.
Las referidas teoras son divididas en dos grupos distintos. La teora

de la representacin de la posibilidad y de la representacin de la
probabilidad, conforme se ver a continuacin.
a) Dolo como representacin de la posibilidad
La teora de la representacin de la posibilidad parte de una

propuesta que busca caracterizar el dolo por medio de la identificacin de
una especial relacin entre el dolo y una proyeccin psicolgica del curso
causal, en que se tiene como suficiente la simple representacin, por parte del
autor, de la posibilidad de concretizacin del resultado previsto en el tipo
penal315.
De acuerdo con von LISZT, uno de los grandes penalistas adscritos a

la teora de la representacin, el dolo se define por la representacin, no por la
volicin del resultado 316 , siendo que, conforme sostiene WOLFF, para la
caracterizacin del dolo es suficiente la valoracin del resultado como simple
posibilidad, pudiendo esa posibilidad incluso ser baja. 317
SCHRDER, uno de los principales defensores de esa teora,

argumenta que la norma penal, en los delitos de lesin, adems de promover
una prohibicin de lesin, establece, tambin, una prohibicin de riesgo, una
314 MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: parte general, op. cit., p. 382. Hay autores,
como HASSEMER, que llegan a denominar las referidas teoras de cognitivas. Cf.:
HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 74. No obstante, nos parece
que esas teoras no llegan a rechazar abiertamente la existencia del elemento volitivo, como lo
hacen las teoras por nosotros clasificadas como cognitivas. Por esa razn, elegimos mantener
las teoras de la representacin en la clase de las teoras volitivas.
315 LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I, op. cit., pp. 421-422.
316 LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 410.
317 WOLFF, Karl. Verbotenes Verhalten. Wien; Leipzig: Freytag, 1923, p. 214
120
vez que el riesgo, aunque bastante remoto, significa la posibilidad de lesiones.
Por consiguiente, la simple transgresin de esta prohibicin implica el dolo 318.
La propuesta de SCHRDER es as sintetizada por DAZ PITA:
Si el sujeto es consciente de la certeza de la produccin del resultado,

estaremos ante un caso de dolo directo; si, por el contario, el sujeto
nicamente es consciente de que el resultado posiblemente se va a producir y
el resultado se produce, se le imputar a ttulo de dolo eventual. En el mbito
del dolo se incluyen, pues, todas aquellas situaciones en las que el sujeto es
consciente de la posible lesin de un bien jurdico y, aceptando este riesgo de
lesin y a pesar de l, acta. 319
Una importante consecuencia resultante de la adopcin de la teora de

la posibilidad es el rechazo a la existencia de imprudencia consciente, ya que,
para sus defensores, toda imprudencia es imprudencia inconsciente, pues
solamente con esa postura es posible ofrecer satisfactoriamente una distincin
clara y objetiva entre dolo e imprudencia320.
De tal manera, como seala PREZ BARBER, para la teora de la

posibilidad:
() dolo es (slo) conocimiento e imprudencia falta de conocimiento (o

error) respecto de la realizacin del tipo. Conocer, por su parte, es tener
concretamente posible la realizacin del tipo. 321
318 SCHRDER, Horst. Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, op. cit., pp. 226-227.
319 DAZ PITA, Mara del Mar. El dolo eventual, op. cit., p. 94.
320 SCHRDER, Horst. Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, op. cit., p. 245.
321 PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., pp. 386-387.
121
Como crtica fundamental a la teora de la posibilidad, se puede decir
que la misma introduce un serio problema para el Derecho penal ya que
banaliza el dolo, puesto que, en nuestras prcticas cotidianas, especialmente
en el mundo actual, hay una serie de acciones en que se vislumbra la
posibilidad de causar lesiones a bienes jurdicos ajenos y, pese a ello, tales
conductas estn permitidas.
Adoptar esa tesis prcticamente hara inviables muchas de nuestras

actividades diarias322, incluso de naturaleza econmica e industrial de nuestra
sociedad, que pasaran a sufrir una gran y pesada intervencin del sistema
penal, puesto que el conocimiento del riesgo es inherente a referidas acciones,
como, por ejemplo, las operaciones quirrgicas de alto riesgo y el trafico vial.
De tal manera, el conocimiento de la posibilidad de un resultado

lesivo no parece ser un buen criterio desde el punto de vista poltico-criminal,
que orienta que la incriminacin de las personas deba ser hecha de forma
justa y proporcionada323.
322 Los ms grandes ejemplos vienen de las actividades que involucran la seguridad vial.
Vase el siguiente ejemplo de ROXIN: Cuando p.ej. alguien, a pesar de la advertencia de su
acompaante, adelanta de manera arriesgada y provoca as un accidente, este accidente no estar
causado por regla absolutamente general dolosamente, sino slo por imprudencia consciente, aunque el
sujeto () conoca las posibles consecuencias e incluso se le haba advertido de ellas. ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., pp. 425-426.
323 En el mismo sentido sostiene DAZ PITA: () concluir una operacin quirrgica, llegar a su
destino con su automvil, dejar limpia la escopeta o disfrutar del calor de una hoguera en el bosque.
Todas estas actividades, que conllevan un peligro conocido por el sujeto, adquieren relevancia penal
cuando algo sale mal, porque el propio sujeto no ha controlado ese peligro: el paciente muere en la mesa
de operaciones, el amigo que observa las maniobras de limpieza de la escopeta resulta herido, se produce
una colisin de automviles o se provoca un incendio. Cuando esto ocurre, el Derecho penal responde
imponiendo una sancin cuyo mensaje al sujeto podramos cifrarlo as: de ahora en adelante, presta
ms atencin cuando realices una actividad peligrosa. Esta exigencia, prestar atencin, apela a las
facultades cognitivas del sujeto, en el sentido de que se pide al mismo que aplique un especial cuidado a
lo que hace. Se pide, pues, que el sujeto agudice su capacidad cognitiva, detecte el peligro y adopte las
medidas necesarias para evitar el desastre. Para ello basta con una sancin cuya gravedad no sea
excesiva. DAZ PITA, Mara del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su
imposibilidad de normativizacin, op. cit., p. 70.
122
Adems, la aludida teora ignora las distintas capacidades humanas e
instrumentos tecnolgicos que permiten a los seres humanos dominar los
riesgos cuya posibilidad de realizacin es representada por sus autores.
De tal manera, la teora da posibilidad acaba promoviendo un

tratamiento penal idntico a las personas que actan de acuerdo con los
riesgos representados, pero permitidos y dominados, y a las personas que
actan desvinculadas a esos limites, algo que tampoco parece que sea
acertado.
b) Dolo como representacin de la probabilidad
La otra forma de manifestacin de las teoras psicolgica-

representacionistas324, es promovida por la teora de la probabilidad, que fue,
tambin, desarrollada con una especial preocupacin en explicar de modo
ms adecuado el dolo eventual325, particularmente ante la clara dificultad de
identificacin del elemento volitivo en esta clase de dolo326.
Para la caracterizacin del dolo, de acuerdo con esta teora, no basta

que el agente constate la posibilidad de realizacin del resultado delictivo,
como pretende la teora de la posibilidad, sino que es necesario, ms bien, que
el autor represente el resultado como muy probable y, a pesar de ello,
acte327.
LUCAS, uno de los precursores de la teora, al hablar del dolo

eventual, afirm que los efectos de nuestras conductas no siempre son
325 En ese sentido, KAUFMANN afirma que: La teora de la probabilidad es, pues, desde un
principio, slo una teora del dolo eventual. KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la
Estructura del Delito, op. cit., p. 193.
326 MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, op.
cit., p. 271.
cit., p. 271.
123
directos y necesarios, antes bien pueden cambiar, independientemente de
nuestra voluntad328.
As, sostiene que, en la mayora de los casos, nosotros no podemos

prever los resultados como ciertos, sino que apenas como probables, de
acuerdo con el curso normal de las cosas329.
El referido autor identifica, por tanto, como factor decisivo para la

imputacin dolosa, el curso normal de las cosas y la previsin del agente
acerca del nexo causal que puede ser probablemente esperado330.
Ya MAYER, tambin partidario de la teora de la probabilidad, afirma

que, si el elemento de la voluntad no es directamente dirigido al resultado,
debe, por lo menos, ser reducido para equipararse a la previsin de la
realizacin con la probabilidad, siendo que tal probabilidad significa ms que
simple posibilidad y menos que probabilidad absoluta. 331
Los problemas de esa teora resultan bastante claros cuando

intentamos responder algunas de las siguientes indagaciones formuladas por
HERZBERG: Cundo empieza esa probabilidad? Es despus de un
determinado porcentaje? Cun alto debe ser ese porcentaje para decir que el
resultado es probable? Tiene el agente condiciones de hacer una cuenta
328 LUCAS, Hermann. Die Subjektive Verschuldung im heutigen deutschen Strafrechte. Berlin: v.
Decker, 1883, p. 15.
329 LUCAS, Hermann. Die Subjektive Verschuldung im heutigen deutschen Strafrechte, op. cit., p.
15. As, tambin, sostiene GROSSMAN: El contenido culpable de la conducta dudosa se escalona
as de acuerdo con el grado de probabilidad, con que el autor puede prever la realizacin del resultado
antijurdico. La escala de realizacin del resultado antijurdico es pues grande para el probable y
pequea para el improbable. GROSSMANN, Hans. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit.
Hamburg: Gente, 1924, p. 36.
330 LUCAS, Hermann. Die Subjektive Verschuldung im heutigen deutschen Strafrechte, op. cit., p.
16.
331 MAYER, Hellmuth. Strafrecht, Allgemeiner Teil, op. cit., pp. 250-251.
124
precisa del porcentaje? Es posible determinar de forma procesalmente fiable
ese porcentaje? 332.
Hay que sealar, adems, que esta propuesta tambin presenta una
respuesta insatisfactoria para varios casos en que la conexin entre accin y
resultado es bastante cercana, pero que, desde el punto de vista de la
probabilidad, presenta un bajo porcentaje de xito, como es el caso del
ejemplo de la ruleta rusa.
En este supuesto, dos jvenes, juegan ruleta rusa con un arma de

fuego y una sola bala, apuntando uno de ellos su arma contra el pecho de
otro. La probabilidad del resultado lesivo, en un revolver con capacidad para
seis proyectiles, es de 1/6 (un sexto).
Por tanto, bajo criterios de probabilidad, no estaramos ante un caso

de dolo, por ms que exista una relacin directa e inmediata entre la accin
del autor y el resultado lesivo333.
Adems, el criterio meramente matemtico, permite claramente una

manipulacin de la accin por parte del autor, con el objetivo de escapar a la
responsabilizacin a ttulo de dolo, bastando para ello con que, por ejemplo,
siempre que alguien quiera matar a otro, intente jugar a la ruleta rusa con l,
lo que excluira su posible responsabilidad dolosa.
De tal manera, teniendo en cuenta todo lo anterior y los problemas

que implica, no parece que la teora de la probabilidad ofrezca una respuesta
suficientemente adecuada para solucionar los problemas del dolo.
332 HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit, op. cit.,
p. 251.
333 As, tambin, RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho Penal, op. cit.,
pp. 70-71.
125
1.3. Resumen de la crtica tradicional a las teoras
psicolgicas
Conjugando las crticas arriba expuestas, que se suelen hacer en

contra las teoras psicolgicas, es posible resumirlas en tres crticas centrales:
(i) las teoras psicolgico-volitivas utilizan un concepto ambiguo de voluntad
- es decir, sostienen, para el dolo directo, un concepto psicolgico, mientras
que, para el dolo eventual, un concepto normativo - y, por lo tanto, el
concepto de naturaleza psquica no logra explicar el dolo eventual334, ya que
el concepto normativo no tiene una vinculacin efectiva con un concepto
cotidiano de voluntad335; (ii) al elegir como criterio para la definicin de dolo
un estado mental, el concepto de dolo se torna manipulable e imposible de ser
efectivamente comprobado en un proceso penal 336 ; y (iii) las teoras
psicolgicas, en general, se limitarn a cambiar el estado mental
caracterizador del dolo, sin solucionar satisfactoriamente los problema
anteriores, siendo que gran parte del debate es realizado con meras variaciones
lingsticas y no permite reconocer ninguna nueva concepcin detrs de la neblina
lingstica337.
Esas contundentes crticas acabaron generando una seria crisis en las

teoras psicolgicas, lo que llev prcticamente al abandono de sus
planteamientos por las nuevas propuestas tericas acerca del dolo, como se
ver en la continuacin de nuestros estudios.
334 Cf.: SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo, op.
cit., pp. 418-421.
337 Cf.: SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo, op.
cit., p. 420.
126
2. EL DOLO NORMATIVO
La crisis de las teoras psicolgicas llev la doctrina ms reciente del

Derecho penal a realizar un innegable giro normativo (tambin) en la teora
del dolo.
La visin normativa del dolo es opuesta a una visin psicolgica, una

vez que se ancla en una valoracin, una atribucin, y no simplemente en una
constatacin emprica, psicolgica. Para la perspectiva normativa, el dolo no
se visualiza, no se constata, no se examina, se valora, se atribuye, se imputa.
El examen del dolo no tiene un carcter descriptivo, sino que adscriptivo338.
Ese giro normativo se desarroll bsicamente en dos perspectivas

distintas: El normativismo volitivo y el normativismo cognitivo339.
En las teoras normativo-volitivas se defiende la necesidad de un

elemento cognitivo y otro volitivo para el dolo, pero, en el elemento volitivo,
no se emprende una bsqueda por un determinado dato psquico, sino que,
ms bien, por una valoracin normativa de la conducta, con el objetivo de
imputar la voluntad al autor340.
Las teoras normativo-cognitivas abandonaron la idea de que es

necesario un elemento volitivo para el dolo. As, defendan apenas la
338 Cf.: BUSATO, Paulo Csar. Dolo e Significado. En Dolo e Direito Penal: modernas
tendncias. BUSATO, Paulo Csar (org.). 2 ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 61; MARTNEZ-
BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de Empresa, op. cit., pp. 328 y ss.; RAGUS I
VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 275.
339 ROXIN, Claus. Zur Normativierung des dolus eventualis und zur Lehre von der Vorsatzgefahr,
op. cit., p. 248.
340 A ese respecto vase lo expuesto por GRECO: Es posible utilizar l trmino voluntad tambin
en un segundo sentido, no ms psicolgico-descriptivo, sino que atributivo-normativo. Aqu, la
voluntad no es ms un ente interno a la psique de alguien, pero una atribucin, es decir, una forma de
interpretar un comportamiento, con amplia independencia de la situacin psquica del autor.
GRECO, Lus. Dolo sem vontade, op. cit., p. 887.
127
existencia de un requisito, el cognitivo, que pretendan ser normativamente
valorado341.
Esos son las dos grandes derivaciones de las teoras normativas, que
propugnan que el dolo no deba ser ya constatado como un dato psicolgico,
sino que, ms bien, haba de ser valorado.
2.1. El Normativismo Volitivo
Las teoras normativo-volitivas, como ya hemos afirmado

anteriormente, no prescinden del elemento volitivo para la caracterizacin del
dolo, sino que, en verdad, propugnan una valoracin normativa de la
voluntad para su comprensin, especialmente en lo que toca al dolo eventual.
Muchas de las teoras normativo-volitivas tambin son denominadas

teoras procesales342, una vez que dan gran importancia a un concepto de dolo
que pueda ser judicialmente comprobado343, ya que, como apunta VOLK, la
341 Cf.: RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 276.
342 Vase que ULZURRUN LLUCH sostiene que hay una cierta confusin acerca de la
definicin del trmino normativo. Afirma que, de un lado, hay los que defienden que la
visin normativa parte de consideraciones valorativas, mientras otros consideran normativas
las teoras que se preocupan con la prueba del dolo (cf.: ULZURRUN LLUCH, Marina Sanz-
Diz de. Dolo e imprudencia, op. cit., pp. 250-251). A mi me parece que no hay confusin
alguna, una vez que, en los dos casos, la preocupacin es valorativa y no descriptiva, lo que
parece demonstrar la adecuacin del empleo del adjetivo normativas tambin para las teoras
procesales del dolo.
343 Cf.: BUSATO, Paulo Csar. Dolo e Significado, op. cit., p. 72. Bastante relevadora, en ese
sentido, es la afirmacin de HASSEMER: () el dolo se sustrae a la contemplacin del observador
y por ello no puede ser descrito partiendo de esa observacin. Por consiguiente, la teora debe acercarse
a su objeto de otra manera que facilite dicho acercamiento, es decir, de una manera indirecta.
HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 78. Sobre esa tendencia de
buscarse nuevos mtodos de identificacin del dolo, PUPPE destaca que: () en tiempos ms
recientes, el interese cientfico tiene se convertido de la adecuada definicin de lo que es dolo hacia la
cuestin del mtodo adecuado para la prueba del dolo (Freund [1987], especialmente 140 y ss., Frisch
Meyer-GS [1990], 533 [550 y ss.]; Hassemer Kaufmann-GS [1989], 289 [363 y ss.]; Hruschka
128
justicia solamente puede ser producida en un proceso y no depende solamente de un
concepto jurdico-material, sino que tambin del modo como es utilizada en la
prctica 344.
a) Dolo e indicadores externos
En su propuesta respecto del tema del dolo, HASSEMER expresa su

concordancia con la teora mayoritaria en el sentido de que el dolo se
manifiesta como una decisin en contra el bien jurdico (ROXIN345), pero
advierte que el problema de los penalistas es justamente saber exactamente qu
es lo que se entiende por decisin o por asuncin y cmo se pueden constatar estos
conceptos. 346
Por ello, propone que, en el examen de la conducta, se diferencien los

aspectos internos de los externos del hecho. As, el distinto grado de
participacin interna en el hecho externo es lo que diferencia el grado de
culpabilidad entre dolo e imprudencia347.
As, HASSEMER, en verdad, no avanza en el sentido de proponer un

nuevo concepto de dolo, una vez que est de acuerdo con los conceptos de la
Kleinknecht-FS [1985], 191 [201 y ss.]; Prittwitz JA 1988, 486 [497 y ss.]; Ling JZ 1999, 335; Volk
BGH FG [2000] Bd. IV, 739 [744 y ss.]). Por un lado, es seguramente verdadero que el sentido de un
concepto es bastante dudoso, si no se puede determinar por medio de que mtodo su realizacin debe ser
comprobada en juicio. Pero no se puede, por otro lado, tomar un concepto que no tiene sentido claro, y
esperar que tal sentido aparezca despus de la formulacin de reglas probatorias. Por ms necesario que
sea estudiar la cuestin acerca de las posibilidades y de los mtodos de prueba del dolo eventual, es
peligroso afirmar, como Prittwitz ([1993], 359) que el aspecto central del problema del dolo no es
conceptual, sino que procesal, o, como hace Hassemer (Kaufmann-GS [1989], 289 [305]), ofrecer un
catlogo abierto de indicadores en lugar de una explicacin acerca del concepto de dolo. PUPPE,
Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., p. 60.
344 VOLK, Klaus. Dolus ex re, op. cit., p. 624.
59.
346 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 70
129
teora del consentimiento o aprobacin para la caracterizacin del dolo
directo y eventual de forma unitaria348.
Lo que, de hecho, propone es un mtodo para deducir esas

caractersticas del dolo349, en un intento de utilizar en la praxis judicial esos
conceptos, permitiendo su aplicabilidad 350 . Se constata, pues, que la
preocupacin de HASSEMER es mucho ms practica que terica.
De tal manera, afirma que el dolo, por ser algo interno, se sustrae a la
contemplacin del observador y, por tanto, no puede ser descrito a partir de
la observacin, sino que debe ser aprehendido por medio de una
investigacin indirecta351.
Para HASSEMER, dolo es un concepto dispositivo, que solamente

puede ser utilizado operativamente por medio de indicadores, que cumplan
tres condiciones: observabilidad, plenitud y relevancia dispositiva352.
En consecuencia, sostiene que los indicadores externos constituyen un

abierto e inabarcable catlogo de elementos externos a la conducta353.
De tal manera, HASSEMER afirma que:
Los elementos externos que caracterizan el dolo se ordenan por consiguiente

en tres secuencias: peligro (externo), representacin (interna) del peligro y
decisin (interna), a favor de la realizacin del peligro reconocido. 354
Con respecto del peligro, HASSEMER mantiene que ste es

consustanciado por la peligrosidad objetiva para el bien jurdico tpicamente
348 Vase: HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., pp. 73-74.
349 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 74.
130
protegido, citando como ejemplo el de un caso de un atentado a bomba en
que se debe tener en consideracin su fuerza destructiva, la distancia del
objeto amenazado, las posibilidades de su utilizacin, etc.355
Ya en lo que toca al requisito de la representacin del peligro,

HASSEMER afirma que la misma consiste en el nivel cognitivo de los
indicadores del dolo, pudiendo ser, por ejemplo, identificada por la
visibilidad del hecho que tiene el agente, por la capacidad de percepcin que
tiene en el caso, por la complejidad o simplicidad de la situacin, entre otros
aspectos356.
Por fin, el requisito de la decisin, es consustanciado, de acuerdo con

HASSEMER, por la:
() confirmacin de conductas activas de evitacin, la probabilidad de

autolesin en relacin con los motivos del agente, indicadores de especial
relevancia como juventud, incapacidad fsica, peculiaridades profesionales,
comportamientos anteriores del delincuente en situaciones similares que
puedan tener relacin, de una forma relevante para el dolo, con la situacin
actual, indicios de vnculos afectivos entre delincuente e vctima, etc. 357
Vase que HASSEMER resume su teora reafirmando que dolo es

decisin a favor del injusto, estando caracterizado por una disposicin, un
hecho interno que no puede ser observado y, por tanto, debe ser extrado
indirectamente de los indicadores externos de la conducta 358 , que se
358 Tesis parecida fue levantada por HRUSCHKA, ya en 1985, en que argumentaba: Como
todo lo espiritual, el dolo no se constata y se prueba, sino que se imputa. Cuando decidimos que alguien
est actuando dolosamente no realizamos un juicio descriptivo, sino adscriptivo. Los partidarios de la
teora del dolus ex re lo advirtieron, aunque resultara errnea su idea de que el dolus ex re es una
inferencia que puede probar los hechos internos por referencia a los externos. HRUSCHKA,
131
presentan, como se ha visto, en tres niveles, la situacin peligrosa, la
representacin del peligro y la decisin a favor de la accin peligrosa359.
Como se puede constatar, el referido autor no llega a problematizar el

concepto de dolo, una vez que adopta la posicin defendida por las teoras
volitivas del consentimiento o aprobacin, pues defiende que el dolo exige un
conformarse en sentido jurdico con el resultado360. De tal manera, se puede
invocar las mismas crticas ya expuestas en contra tales teoras, especialmente
en lo que hace referencia a manipulabilidad e incertidumbre de conceptos de
esa naturaleza361.
Por otro lado, el mtodo presentado por HASSEMER, que es

justamente la contribucin de su propuesta, carece de una comprobacin
emprica acerca de su idoneidad para demostrar lo que efectivamente pasaba
internamente en la mente del delincuente mientras cometa el delito.
As, la aceptacin de ese mtodo est basada solamente en una

creencia, puesto que la tesis de que lo externo comprueba lo interno es
empricamente indemostrable y constituye, como se ver en el momento
oportuno, un sinsentido filosfico362.
Joachim. Sobre la difcil prueba del dolo, op. cit., p. 155. Vase que HRUSCHKA censura la teora
del dolus ex re solamente por qu defiende que el interno no puede ser denominado como
hecho. HRUSCHKA, Joachim. Sobre la difcil prueba del dolo, op. cit., pp. 145-146. En el sentido
de la defensa, tambin, del retorno del dolus ex re, vase: VOLK, Klaus. Dolus ex re, op. cit., pp.
611-624.
361 Hacemos, tambin, referencia a las crticas enderezadas en contra la tesis de ROXIN, que
sern expuestas en el prximo apartado.
362 Principalmente en los delitos en que el interno es consustanciado por estados mentales
que duran fracciones de segundo.
132
De tal manera, aunque HASSEMER intente superar los problemas de
la prueba del dolo, no llega a presentar un mtodo fiable de demostracin de
lo interno 363.
b) Dolo y plan
Con un concepto propio de dolo y no simplemente un nuevo mtodo

para su adscripcin, ROXIN propugna que la esencia de las tres modalidades
de dolo (dolo directo de primer grado, de segundo y dolo eventual) es
caracterizada por la realizacin del plan 364.
Ello se debe, de acuerdo con aludido autor, en virtud de que un

resultado solamente puede ser considerado como dolosamente producido
cuando y porque es correspondiente al plan del sujeto en una valoracin objetiva 365,
mientras que la imprudencia es caracterizada por la simple negligencia o
ligereza 366.
Tal idea, conforme ROXIN, es bastante evidente para el dolo directo

en sus dos modalidades y sirve como directriz en la delimitacin entre dolo
eventual e imprudencia consciente 367.
363 Como se ver en el momento oportuno, en este trabajo se pone de manifiesto la incorrecin
gramatical que existe en la diferenciacin entre interno y externo. Confirase en el captulo
IV, 1.
367 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 417. ROXIN explica su
afirmacin con ejemplos: Si p.ej. alguien atropella a otro intencionadamente con el coche y se da
cuenta de que posiblemente lesionar adems a un tercero, entonces ha admitido tambin en su plan, al
incluir lo anterior en su clculo, la eventual lesin del tercero y, en caso de producirse, la ha realizado
dolosamente, por mucho que la lesin en s no le resulte agradable. Por el contrario, cuando alguien
sigue fumando en la cama pese a las advertencias de su novia y provoca as un incendio, slo es
culpable de un incendio por imprudencia (consciente) y no de un incendio doloso; porque, aun cuando
el sujeto ha hecho caso omiso de las advertencias bienintencionadas, no puede interpretarse el resultado
133
En consecuencia, de acuerdo con esa tesis, hay dolo cuando el agente
incluye el resultado en su clculo, haciendo el evento lesivo parte de su plan
y, en tal medida, lo quiere368. En suma, para ROXIN dolo es una voluntad de
accin realizadora del plan369.
Concretamente, en lo que se refiere a cada una de las modalidades de

dolo, ROXIN defiende la siguiente distincin:
() los resultados conscientemente causados y deseados son siempre

intencionales, aun cuando su produccin no sea segura o no sea la finalidad
ltima (el mvil, el motivo) o la finalidad nica de quien acta. Por otro lado,
los resultados indeseados cuya produccin el sujeto no haba considerado
segura, sino slo posible o probable, han de considerarse a lo sumo producidos
con dolo eventual. As queda para la polmica sobre el concepto de intencin
(o propsito) slo un grupo intermedio de casos, en los que el sujeto debe
producir con seguridad un resultado tpico, pero no desea ese resultado, sino
que se enfrenta a l con indiferencia o incluso pesar. 370
En resumen, ROXIN comprende las distintas formas del dolo de la

siguiente manera:
(i) el dolo directo de primer grado se consustancia por los resultados

causados de forma intencional y consciente;
(ii) el dolo directo de segundo grado representa un querer la realizacin

del tipo, aun cuando el resultado sea desagradable para el sujeto 371;
como realizacin de un plan de incendio. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op.
cit., p. 417.
134
(iii) el dolo eventual se caracteriza cuando el sujeto cuenta seriamente
con la posibilidad de la realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para
alcanzar el fin perseguido, y se resigna as sea de buena o de mala gana a la
eventual realizacin de un delito, se conforma con ella 372.
Sin embargo de esas matizaciones, para ROXIN el dolo siempre

involucra una decisin, en que el agente debe tomar en serio la realizacin del
resultado, pero esa decisin no debe ser considerada en trminos
psicolgicos, sino que debe ser normativamente evaluada. Adems, esa
decisin no necesita ser un acto de voluntad reflexivo, como si fuera una
resolucin373.
Para el referido autor, la decisin por la realizacin del plan no puede

ser visualizada externamente. As, la concretizacin del criterio de la decisin,
especialmente en el dolo eventual, se realiza por medio de formulas,
indicadores y contra-indicadores374.
En ese sentido, deben ser tomados en cuenta, por ejemplo, el

reconocimiento por parte del autor acerca del peligro de su propia
conducta375, la consideracin sobre la posibilidad de la vctima de escapar del
riesgo por sus propios medios376 y la ausencia de motivo que indique que el
autor tom en serio el riesgo de la realizacin del resultado377.
Por tanto, para ROXIN la evaluacin acerca de la existencia de un

plan del autor debe tomar en cuenta la apariencia general de todas las
circunstancias objetivas y subjetivas del hecho378, pues no se debe limitar el
anlisis a indicadores aislados, sino que se deben valorar todas las
374 ROXIN, Claus. ber den Dolus Eventualis. En Studi in onore di Mario Romano, vol. 2.
Napoli: Jovene, 2011, p. 1208.
375 ROXIN, Claus. ber den Dolus Eventualis, op. cit., p. 1209.
376 ROXIN, Claus. ber den Dolus Eventualis, op. cit., pp. 1210-211.
378 ROXIN, Claus. ber den Dolus Eventualis, op. cit., p. 1211. Esa frmula fue utilizada por la
primera vez en BGHSt 36, 10.
135
circunstancias concretas del caso379. As, en esa parte, ROXIN se aproxima
bastante de la teora de HASSEMER380.
Por fin, ROXIN defiende que la determinacin del dolo debe ser una
evaluacin judicial381. El dolo no es un hecho psicolgico, sino que un juicio
valorativo del juez382.
Como se pude ver, ROXIN es un partidario del normativismo

volitivo383, puesto que propone mtodos normativos para evaluar el dolo y
mantiene la propuesta de que el dolo est compuesto por elementos
cognitivos y volitivos.
En suma, lo que propone ROXIN son dos cosas: (i) identificar el dolo
con plan; y (ii) emplear un mtodo para evaluar la existencia o no de tal plan.
Sin embargo, decir que existe dolo cuando el resultado est de

acuerdo con el plan del autor, es sostener que solamente hay dolo cuando el
agente acta de modo planificado, con previa evaluacin de la situacin y
medios para obtener su objetivo, aunque ROXIN niegue tal necesidad.
Se hace esa crtica porque el uso de la palabra plan remite

justamente a una idea de planeamiento, estrategia, proyecto, significados esos
que involucran necesariamente una accin previamente bien pensada, lo que
resulta incompatible con incontables casos de delitos claramente intencionales
que son cometidos por impulso y sin cualquier reflexin anterior.
380 En ese sentido, ROXIN reconoce expresamente en: Zur Normativierung des dolus eventualis
und zur Lehre von der Vorsatzgefahr, op. cit., p. 248. Concluyen, tambin, en el sentido de la
similitud entre las dos teoras: MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes.
Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 273; DAZ PITA, Mara del Mar. El dolo eventual, op. cit.;
BUSATO, Paulo Csar. Dolo e Significado, op. cit.
op. cit., p. 248.
136
Adems, no queda claro cuando se puede decir que hubo o no un
plan. A fin de cuentas: Qu es plan? Cul es el plan que autoriza una
conclusin de que hubo dolo? Cmo debe ser ese plan? El plan debe tener
alguna anterioridad temporal al delito? Cunto tiempo antes del delito debe
ser el plan elaborado?
Como se puede ver, esa propuesta adolece de falta de claridad, ya que

no se sabe efectivamente en que consiste y como debe ser el plan del autor
para que se pueda caracterizar la conducta como dolosa.
En adicin, especficamente en lo que toca al dolo eventual, ROXIN

acaba por adoptar la teora del tomar en serio y consecuentemente su teora
padece de los mismos problemas ya explicados en las crticas realizadas
contra la referida propuesta384.
Por otro lado, en lo que se refiere al mtodo de adscripcin, la teora

utiliza bsicamente la misma propuesta de HASSEMER, como el propio
ROXIN reconoce385, aunque este ltimo actualmente tenga abandonado la
bsqueda a algn referente psicolgico-ontolgico, concediendo al juez la
atribucin de decidir lo que es el dolo, es decir, el dolo est en la cabeza del
juez y no ya en la cabeza del autor.
Con ello, sin embargo, se acaba abriendo las puertas para la

manipulabilidad del concepto de dolo por parte del juez, lo que, en casos
extremos, crea la oportunidad para que el juez discrecionalmente determine si
una conducta es dolosa o no386.
384 Confirase la crtica en el captulo III, 1., 1.1., e.

op. cit., p. 248
386 Aqu se puede recordar puesto que perfectamente vlida a la tesis de ROXIN - la dura
crtica de GIMBERNAT ORDEIG en contra la teora del consentimiento, poniendo de relieve
sus riegos, al decir: que es el procedimiento que esa doctrina hace seguir el juez. Pues si se me
permite expresarlo exagerada y prosaicamente lo que en verdad decide en la teora del consentimiento
es si el agente tiene o no aspecto de facineroso o de buena persona. () Todo ello es (autoritario)
Derecho penal de autor y no (democrtico) Derecho penal de hecho, es culpabilidad por el carcter y no
137
Con todos estos problemas, especialmente en lo que toca a la falta de
claridad, la teora de ROXIN acaba perdiendo la fuerza necesaria para
consagrarse como una propuesta a ser adoptada por nuestro Derecho penal
como orientadora para la adecuada comprensin del dolo.
c) Dolo y tipologa
Una fuerte crtica a las teoras tradicionales del dolo ha sido realizada
por SCHNEMANN, al advertir que muchas disputas tericas acerca del
tema se han limitado a efectuar un debate acerca de meras variaciones
lingsticas, es decir, se basan en uno concepto simplemente filolgico de
dolo387.
Por ello, SCHNEMANN propone un cambio terico de un concepto

filolgico de dolo para un concepto tipolgico, propugnando una visin del
dolo como Typus (de tipologa), en el sentido de que tal concepto debe ser
fijado de acuerdo con la existencia de determinados Typus que lo caracterizan.
En las palabras de SCHNEMANN:
El concepto tipolgico (Typus) est completo cuando el supuesto de hecho

real se mantiene en el marco de un determinado perfil de las expresiones de
los elementos, de modo tal que supuestos de hecho que difieren enormemente
entre s pueden tener cabida en el mismo concepto tipolgico (Typus). 388
culpabilidad por el hecho. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal, op. cit., p.
253.
p. 420.
p. 429.
138
As, para identificar la presencia o no del dolo, basta evaluar si estn
presentes todos los Typus que definen su esencia.
Para SCHNEMANN existen dos Typus o requisitos esenciales del

dolo: (i) el dominio del hecho o de la situacin fctica por el autor; y (ii) su
nimo de enemistad hacia al bien jurdico389.
De este modo, para evaluar si la conducta es dolosa, basta examinar si

estn presentes esos dos requisitos. As, en caso positivo, aunque cada uno de
esos Typus se manifiesten con distinta intensidad, es perfectamente posible
afirmar la presencia del dolo390.
Por tanto, una accin intencional (alta enemistad hacia el derecho),

con bajsima probabilidad de lesin (bajo dominio del hecho) - y viceversa -,
cumple los requisitos para considerarla como accin dolosa, por encajar en el
concepto tipolgico de dolo391.
Adems, SCHNEMANN sostiene que, en la evaluacin de la

imputacin subjetiva, se debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes
datos: (i) el valor o desvalor del fin que entraa la conducta; (ii) la disposicin
del agente a asumir, por s mismo, el riesgo de su conducta, (iii) el nivel de
dominio del hecho sobre la vctima; (iv) el nivel de habituacin al riesgo por
parte de la sociedad; y (v) el modo de proteccin del bien jurdico, es decir, si
se trata de un delito de lesin o de un delito de lesin y de peligro392.
p. 429.
p. 431.
p. 431.
pp. 431-432.
139
Por fin, resalta que su propuesta reafirma el rasgo psicolgico-
ontolgico del dolo 393 , que debe ser constatado de acuerdo con las
circunstancias objetivas del hecho que son importantes para su comprobacin,
negando, as, que el dolo sea solamente una atribucin394.
Aunque resulte bastante interesante la propuesta de

SCHNEMANN, es posible constatar que su principal problema es mantener
una conceptuacin de dolo como algo psicolgico, adems de promover una
apuesta tambin en la plausibilidad del mtodo de HASSEMER, es decir, que
es posible comprobar algo interno por medio de indicadores externos, lo que,
como ya hemos dicho, carece de demostracin395.
Por otra parte, es harto cuestionable afirmar categricamente que en

todos los supuestos de dolo el agente tiene dominio del hecho. En muchos
casos, no es posible decir con seguridad si el hecho est o no bajo el dominio
del agente. Por ejemplo, en el caso de la complicidad dolosa, no es posible
decir que el partcipe no tiene dolo simplemente porque no tiene el dominio
del hecho.
As, es de se reprochar la indeterminabilidad del criterio, una vez que

la propia expresin dominio del hecho acaba presentndose como un concepto
abierto que, tal y como lo concibe, no es, sencillamente, ningn concepto 396 ,
generando, pues, ms oscuridad que claridad al concepto, llevando, adems,
para el interior de la teora del dolo, todos los problemas, discusiones y
crticas realizas en el mbito del debate acerca de los criterios definidores de
la autora y participacin en la teora del dominio del hecho397.
393 Aunque SCHNEMANN llegue a hablar de una vinculacin entre el pensamiento

normativista con el lgico-objetivo. Cf.: SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto Filolgico a
un Concepto Tipolgico del dolo, op. cit., p. 435.
p. 433.
395 Confirase captulo III, 2, 2.1., a.
396 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit, p. 768.
397 Sobre la crtica a la teora del dominio del hecho, cf.: VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos del Sistema Penal, op. cit, pp. 765 y ss.
140
Adems, la referencia a la enemistad hacia el bien jurdico parece,
tambin, bastante genrica e imprecisa, con lo que no se sabe exactamente qu
caracteriza concretamente aludida enemistad. Cmo ella se manifiesta?
Cundo empieza una enemistad? La enemistad es anterior a la accin? Es
algo interno o psicolgico? Cmo se expresa una enemistad?
Esas cuestiones e imprecisiones quitan la fuerza de la teora de

SCHNEMANN, con lo que se puede concluir que sus razones no son
suficientemente fuertes a punto de llevar a su adopcin.
2.2. El Normativismo Cognitivo
Otra perspectiva tomada por el giro normativo fue la desarrollada por

las teoras normativo-cognitivas, que propugnan adems de una superacin
de la visin psicolgica el abandono del elemento volitivo del dolo, que
quedara, por tanto, limitado solamente a su aspecto cognitivo.
A continuacin, se analizarn las principales propuestas partidarias

de las denominadas teoras normativo-cognitivas.
a) Dolo y cualidad del conocimiento
Con un concepto teleolgico de dolo, que en sus trabajos pasa a

llamar de dolosidad, SCHMIDHUSER, en su segundo intento de elaborar un
concepto para el dolo 398 , aboga por que su caracterizacin no debe ya
depender de un elemento volitivo, sino que solamente del elemento
cognitivo399.
398 Respecto de los dos intentos del autor de proponer una teora sobre el dolo, confirase:
PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., p. 379 y ss. y p. 499 y ss.
399 SCHMIDHUSER, Eberhardt. Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht.
Tbingen: J. C. B. Mohr, 1968, pp. 21-21.
141
Propone as que el criterio diferenciador entre dolo e imprudencia
debera estar en la disyuntiva conocimiento/desconocimiento de las
circunstancias actuales del hecho400.
En consecuencia, para el referido autor, es posible afirmar el dolo,

cuando hay: (i) un conocimiento actual y seguro de hechos presentes y
futuros; o (ii) un conocimiento inseguro de los hechos, pero con posibilidad
concreta de que la lesin al bien jurdico se produzca (dolo eventual)401.
De tal manera, el conocimiento de las circunstancias del hecho pasa a

ser el nico criterio para la determinacin del dolo, que pasa a ser evaluado
de acuerdo con la cualidad del conocimiento de referidas circunstancias
(conocimiento seguro/inseguro).
Como explica PREZ BARBER:
Schmidhuser diferencia () entre conciencia segura de lo ilcito (sicheres

Unrechtbewutsein) que equivale a lo que tradicionalmente se denominada
dolo directo de segundo grado, y conciencia insegura de lo ilcito
(unsicheres Unrechtbewutsein), que equivale al tradicional dolo eventual.
Para l, el conocimiento de las circunstancias del tipo, exigido por el 16.I,
StGB para el delito doloso abarca no slo la conciencia segura del autor sino
tambin la insegura (es decir: la duda) acerca de esas circunstancias. Por su
parte, la intencin (absicht), con la cual usualmente se identifica al dolo
directo de primer grado, no es para Schmidhuser un componente del dolo,
sino un elemento especial que, segn los casos, pertenece o bien al ilcito, o
bien a la culpabilidad. 402
400 SCHMIDHUSER, Eberhardt. Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger Straftat, op.
cit., p. 241.
cit., p. 250.
402 PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., pp. 510-511.
142
Como se puede ver, la propuesta de SCHMIDHUSER lleva, en
ltimo trmino, a una verdadera adopcin de la teora de la posibilidad, sin el
elemento volitivo, una vez que la cualidad del conocimiento, es decir, la
seguridad o inseguridad del conocimiento depende justamente de la
posibilidad de la superveniencia del ilcito403.
As, teniendo en cuenta que tal teora importa apenas en un nuevo

ropaje a la teora de la posibilidad, recobran razn las objeciones ya hechas
con relacin a esa teora, en el sentido de que es bastante cuestionable afirmar
que el simple conocimiento del peligro autorizara la afirmacin del dolo, una
vez que, con ello, el concepto de dolo abarcara innumerables resultados
lesivos derivados de peligros inherentes a nuestras actividades cotidianas,
especialmente, y entre otras, en lo que se refiere a los delitos contra la
seguridad vial.
En consecuencia, todos esos casos pasaran a ser valorados

exclusivamente como dolosos, puesto que el peligro de resultados lesivos en
nuestra sociedad de riesgo actual es conocido por casi todos, incluso por los
conductores de vehculos.
Adems, la propuesta de SCHMIDHUSER se vuelve an ms

problemtica que la teora de la posibilidad, puesto que retira uno de los
requisitos necesarios para la caracterizacin del dolo tradicionalmente
defendido por tales teoras, el elemento volitivo, potencializando, por
consiguiente, los riesgos de se promover una ampliacin desproporcionada
de la incidencia de tal concepto.
403 Como afirma PREZ BARBER: En efecto, as como anteriormente enfatizaba Schmidhuser
que lo decisivo para el dolo era el conocimiento de la posibilidad de un peligro objetivamente concreto (y
antijurdico), ahora sostiene que lo que importa es el conocimiento de la posibilidad concreta de un
peligro antijurdico. PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., p. 506.
143
b) Dolo y peligro descubierto
Del mismo modo HERZBERG, tras criticar las teoras tradicionales,

rechaza la idea de que el elemento volitivo sea relevante para la
caracterizacin del dolo, manteniendo que solamente es necesario un aspecto
cognitivo, consustanciado por la representacin de un riesgo cualificado404.
En consecuencia, argumenta que el criterio identificador del dolo es la

cualidad del peligro que se presenta al autor. Luego, la representacin de un
riesgo cualificado, evaluada desde aspectos psicolgicos 405 , es lo que
diferencia, a su modo de ver, los supuestos de dolo y de imprudencia406.
Por tanto, HERZBERG sostiene que la identificacin del dolo debe

obedecer a criterios cualitativos407 - y no solamente cuantitativos como en la
teora de la probabilidad - establecidos de acuerdo con las tres clases distintas
de peligro: (i) peligro cubierto por medio de la atencin humana; (ii) peligro
descubierto y (iii) peligro descubierto, pero remoto.
El peligro cubierto por medio de la atencin humana sucede cuando

el agente o terceros tengan condiciones de evitar, de forma altamente
eficiente, la produccin del resultado lesivo con precaucin o prestando
atencin408.
p. 253.
p. 253.
406 HERZBERG, Rolf Dietrich. Das Wollem beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom
Bewut fahrlssigen Verhalten. Juristenzeitung (JZ), 1988, p. 155.
407 HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit, op.
cit., p. 253.
p. 254.
144
En ese grupo de casos, la imputacin deber ser, segn HERZBERG,
como mximo, por imprudencia409.
El peligro descubierto ocurre cuando, durante o despus de la accin,

la concretizacin del tipo objetivo depende solamente o en gran medida de
la suerte o casualidad, no pudiendo ser evitado por la atencin humana410.
Es decir, con la accin del agente se pone en marcha un peligro cuya

no concretizacin ya no puede ms ser asegurada por el agente, una vez que
tal realizacin depende apenas de la suerte.
En los casos de peligro descubierto, la responsabilidad es atribuida a

ttulo de dolo411.
Ya el peligro descubierto, pero remoto, tiene el mismo concepto del

peligro descubierto, pero para los grupos de casos en que el riesgo de la
concretizacin del tipo objetivo es bastante bajo o insignificante412. En esos
casos la responsabilidad sera por imprudencia413, una vez que, dada su baja
probabilidad, no sera necesaria la existencia de cobertura protectora eficiente
por parte del autor.
HERZBERG explica, sin embargo, que hay casos en que los referidos
criterios enfrentaran una zona de penumbra, lo que exigira una valoracin
del caso, que no siempre estar exenta de dudas414.
p. 256.
410 HERZBERG, Rolf Dietrich. Das Wollem beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom
Bewut fahrlssigen Verhalten, op. cit., p. 155.
p. 256.
p. 256.
p. 256.
p. 255.
145
La propuesta de HERZBERG propugna, en verdad, una objetivacin
de la teora del tomarse en serio, sugiriendo un desplazamiento de ese
criterio, con su anticipacin hacia el tipo objetivo. Lo relevante, pues, para el
referido autor, no es que el agente haya tomado en serio un peligro reconocido,
sino que l haya reconocido un peligro que debe tomar en serio 415.
El criterio no es tomado de acuerdo con la subjetividad, con las

impresiones psicolgicas del agente, sino que es evaluado de acuerdo con un
criterio jurdico y objetivo del peligro, una vez que, de acuerdo con su teora,
el dolo es constituido solamente de un elemento puramente cognitivo.
La crtica que normalmente se dirige en contra de la tesis de

HERZBERG es que, en verdad, su teora es muy similar a la teora de la
probabilidad416, lo que llevar que incurra en las mismas dificultades para
establecer precisamente los grados probabilsticos para diferenciar dolo de
imprudencia, como ya hemos apuntado con anterioridad en el anlisis de la
teora de la probabilidad417.
Adems, se le reprocha tambin el hecho de que su teora acaba por

no diferenciar dolo de lesin y dolo de peligro, puesto que HERZBERG se ve
obligado a tratar de forma unitaria esos dos conceptos, lo que resulta
incompatible con la perspectiva adoptada por el legislador alemn418.
p. 262.
416 Como afirma PUPPE: La cobertura del peligro, al contrario de la primera impresin, incluso para
Herzberg, no es ningn criterio cualitativo del peligro imprudente. La propia probabilidad de la
realizacin del resultado, como en la teora clsica de la probabilidad, es, mejor dicho, el nico criterio
de decisin. PUPPE, Ingeborg. Der Vorstellunginhalt des dolus eventualis. Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 103 (1991), p. 19.
417 Vase la crtica expuesta en el captulo III, 1., 1.2., b.
418 En ese sentido es la crtica de SCHNEMANN: (...) Herzberg se ve obligado a tratar de forma
unitaria el dolo de peligro y el dolo de lesin. Sin embargo, como el Cdigo Penal alemn distingue
claramente entre el dolo de peligro y el dolo de lesin, la solucin de Herzberg no resulta compatible con
la concepcin del legislador. Por cierto, Herzberg se preocupa por demostrar a diferencia de otros
partidarios de un concepto objetivo de dolo que con ayuda de su teora se puede continuar
distinguiendo entre dolo de lesin y dolo de peligro, pues en caso del peligro protegido, en el dolo de
146
c) Dolo y conocimiento de un riesgo concreto
FRISCH, siguiendo a HERZBERG, propugna, del mismo modo, una

teora normativo-cognitiva del dolo, una vez que niega la existencia del
elemento volitivo en ese concepto419, ante lo que defiende que el dolo debe
estar compuesto solamente por el elemento cognitivo420.
FRISCH alerta inicialmente de que el objeto del dolo no puede ser los
elementos del tipo objetivo, como se defiende tradicionalmente, puesto que,
antes de la accin, no es posible conocer el resultado tpico421.
En cambio propone que el objeto del dolo debe ser el conocimiento

del comportamiento, siendo que, como resalta DAZ PITA, tal dimensin
debe estar caracterizada:
() en primer lugar, como un dato de la contradiccin existente entre el

comportamiento ejecutado y el Derecho; ha de singularizar en segundo lugar,
lesin debe hacerse hincapi en la proteccin del riesgo, y en el dolo de peligro debe tomarse en cuenta el
resto de peligro que contina estando presente. Pero en sentido formal es contradictorio calificar de
concreto a un peligro que no fundamenta dolo alguno y que por ello, segn la definicin de Herzberg:
no es de tomar seriamente en cuenta. Y en sentido material, a la proteccin se le exige claramente
demasiado al constituir el nico criterio entre peligrosidad de lesionar y peligrosidad de poner en
peligro. SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo,
op. cit., p. 426. En nota afirma, todavia, SCHNEMANN: En los delitos de peligro de los 315
ss. del Cdigo Penal alemn se penaliza completamente la puesta en peligro dolosa del cuerpo o la vida,
a lo que se une frecuentemente una calificacin del resultado en caso de produccin culposa de las
lesiones corporales o de la muerte (como, por ejemplo, en el 318, apartado 2 del Cdigo Penal
alemn), lo cual sera evidentemente absurdo, si el dolo de peligro incluyera el dolo de lesin.
SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo, op. cit., p.
426.
419 FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op. cit., pp. 24 e ss.
421 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte general. Tomo I, op. cit. p. 439.
147
una especial peligrosidad del sujeto agente frente a los bienes jurdicos; y ha
de demonstrar, por ltimo, que su accin constituye un fallo personal
cualificado del sujeto ante las exigencias del Derecho. 422
As, tal comportamiento consiste en una decisin contra el bien

jurdico cuando el agente juzga ex ante que su accin es idnea para crear o
elevar un riesgo concreto tpicamente relevante423, lo que fundamenta un
elevado poder de evitacin por parte del autor424, una vez que se trata de un
riesgo que debe ser tomado en serio425.
En otras palabras, FRISCH defiende que el mejor criterio para la

caracterizacin del dolo es justamente la decisin en contra del bien jurdico,
manifestada cuando el agente toma en serio el peligro que conoce426.
Sin embargo, es importante subrayar que FRISCH comprende el

elemento cognitivo en un sentido anmico, como algo que pasa en la
conciencia del agente. De tal manera, para l debe efectivamente haber una
relacin psicolgica entre el conocimiento y el objeto del dolo, consustanciado
por el comportamiento tpico427.
422 DAZ PITA, Mara del Mar. El dolo eventual, op. cit., pp. 113-114.
423 FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op. cit., pp. 98-102.
426 FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op. cit., pp. 482 y ss.
427 FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op. cit., pp. 168-169. No obstante FRISCH sostiene
que su concepto de conocimiento es normativo. Cf.: FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op.
cit., p. 173. Acerca de esa relacin psicolgica en la teora de FRISCH, LOURENZO COPELLO
afirma el siguiente: Qu se deduce de esta fundamentacin en lo referente al contacto psicolgico
entre el autor y el hecho caracterstico de la conducta dolosa? La respuesta de Frisch es clara: el sujeto
debe captar en su mente la dimensin de peligro que su comportamiento implica para el bien jurdico,
es decir, debe captar precisamente aquello que llega al Derecho penal a prohibir esa conducta.
LOURENZO COPELLO, Patricia. Algunas reflexiones criticas sobre la tradicional divisin
tripartita del dolo. En El nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y Fundamentos. Libro homenaje al
Profesor Doctor Don ngel Toro Lopes. Granada: Comares, 1999, p. 347.
148
En consecuencia, cuando una persona se represente el peligro
concreto - es decir, cuando tiene el conocimiento necesario para la
caracterizacin del dolo -, pero, aun as, confe en que todo saldr bien, resulta
rechazada la posibilidad de una imputacin a ttulo de dolo, ya que no est
debidamente caracterizada la existencia de una efectiva decisin en contra el
bien jurdico428.
En suma, es posible decir que la teora de FRISCH promueve dos

ideas bsicas: (i) el dolo es constituido solamente por el elemento cognitivo y
(ii) su objeto no es ms compuesto por las circunstancias del tipo objetivo,
sino que, ms bien, por un comportamiento tpico429 - compuesto por (a) la
accin u omisin tpica ms (b) el conocimiento del riesgo no permitido que
represente una efectiva decisin en contra el bien jurdico430.
Como crtica a la teora de FRISCH es posible decir que, en verdad,

aunque intente establecer criterios normativos, construye, en verdad, toda su
propuesta sobre la base terica de la teora psicolgica mayoritaria, solamente
propugnando la exclusin del elemento volitivo de su consideracin.
No logra, pues, superar los problemas ya detectados en esas teoras,

principalmente en lo que se refiere a la identificacin del dolo como un estado
mental, una vez que, como reprochan ESER y BURKHARDT a FRISCH: la
comprobacin procesal de un conocimiento cualificado no es ms fcil que el de la
voluntad disminuida. 431
As, con FRISCH persiste la imposibilidad de demostrar

procesalmente el dolo, dada la inviabilidad de comprobar efectivamente si el
autor ha tomado o no en serio el peligro432.

149
Por otro lado, del mismo modo que la teora del tomarse en serio,
FRISCH reconoce como causas de exclusin de la imputacin dolosa, la
confianza, la creencia y el optimismo irracional.
A ese respecto, como ya se ha dicho con anterioridad, no parece

normativamente aceptable que un sentimiento individual del autor,
independientemente del contexto de la accin y de criterios pblicos, pueda
determinar privadamente lo que es dolo e imprudencia433.
d) Dolo y el conocimiento de la cualidad del peligro
Otra perspectiva normativo-cognitiva es la ofrecida por PUPPE, quien

sostiene que el dolo debe ser definido de acuerdo con el conocimiento que el
agente tiene respecto de la cualidad del peligro.
Para la referida autora, hay dos cualidades de peligro: El peligro de

dolo (Vorsatzgefahr) y el peligro de imprudencia (Fahrlsigkeitsgefahr) 434, cuya
diferencia se establece de acuerdo la magnitud del riesgo435, objetivamente
evaluada436.
As, para la caracterizacin del dolo es importante que: (i) se haga

presente un peligro de dolo y (ii) que el agente tome conciencia del referido
peligro.
433 En sentido similar, PUPPE afirma que la instancia competente para decidir respecto de lo que es
el significado jurdico del peligro reconocido por el autor no es l, sino que el Derecho. PUPPE,
Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., pp. 61-62.
434 PUPPE, Ingeborg. Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch. 15. KINDHUSER, Urs;
NEUMANN, Ulfrid; PAEFFGEN, Hans-Ulrich Ulfrid (org.). Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges.:
2010, Rn. 64, p. 616.
435 PUPPE, Ingeborg. Der Vorstellunginhalt des dolus eventualis, op. cit., p. 41.
436 PUPPE, Ingeborg. NK. 15, op. cit., Rn. 64, p. 616. Cf. Tambin: RAGUS I VALLS,
Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 148.
150
Hay Vorsatzgefahr cuando el peligro expresa, en s mismo, un mtodo
adecuado para la realizacin del resultado delictivo437.
Entre tanto, solamente es posible hablar de un mtodo adecuado para

la realizacin del resultado, cuando, de acuerdo con los conocimientos del
agente, se verifica que la posibilidad de alcanzar el resultado es relativamente
alta438.
Adems, para evaluar si la posibilidad es alta, no se puede utilizar

criterios de probabilidad, una vez que, en nuestra prctica cotidiana, no
utilizamos los referidos parmetros, sino que, ms bien, debemos emplear los
mtodos aprendidos con nuestra experiencia para vislumbrar todos los
posibles resultados439.
PUPPE afirma que el empleo de ese mtodo emprico no es un

problema, una vez que hay un gran consenso, con excepcin de casos-limites,
acerca de cuales son los mtodos idneos para alcanzar determinados
objetivos440.
Ya la conciencia del peligro es constatada mediante un anlisis del

comportamiento del autor, que debe expresar una aprobacin del resultado
lesivo441.
Esa aprobacin, empero, es evaluada con base en parmetros

objetivos establecidos de acuerdo con un modelo de persona racional442.
Por lo tanto, no cabe al delincuente decidir lo que es dolo, una vez

que esa es una cuestin que le corresponde al Derecho resolver443.
El agente, sin embargo, debe de ser consciente de que hay un peligro

genrico y objetivamente adecuado para la realizacin del hecho delictivo444.
437 PUPPE, Ingeborg. NK. 15, op. cit., Rn. 69, p. 617.
441 PUPPE, Ingeborg. Der Vorstellunginhalt des dolus eventualis, op. cit., pp. 14-15.
151
Adems, en determinados casos, el propsito del autor tiene una
funcin decisiva para identificar el comportamiento peligroso, consistiendo,
por s solo, un factor de peligro445.
En suma, para PUPPE dolo es:
() la imagen del ilcito objetivo en la representacin del autor, conectada

con la conciencia de que la realizacin de ese injusto depende de su propia
voluntad. 446
Vase que, para esa teora cognitiva, la distincin entre dolo directo
de primer grado, de segundo grado y eventual pasa a no tener ningn
resultado terico o prctico, una vez que el criterio diferenciador para la
caracterizacin del dolo es solamente la existencia de un mtodo
genricamente idneo para provocar el resultado, ante lo que PUPPE sugiere
el abandono de esa triparticin conceptual447.
Por tanto, es posible decir que la tesis de PUPPE tiene en cuenta los
siguientes criterios para el examen del dolo: (i) la magnitud del peligro,
evaluada objetivamente por el Derecho, que ensea si la accin constituye un
mtodo idneo para la realizacin del tipo objetivo de acuerdo con una
estrategia racional; (ii) el conocimiento respecto de ese peligro, que puede ser
un peligro de dolo o un peligro de imprudencia, de acuerdo con su apariencia
(Anschaulichkeit der Gefahr) 448.
448 Cf.: PUPPE, Ingeborg. Strafrecht: Allgemeiner Teil, im Spiegel der Rechtsprechung. 2a ed.
Baden-Baden: Nomos, 2011, pp. 112-116. Como consecuencia de lo que fue aqu expuesto, es
posible afirmar tambin que para PUPPE los casos de imprudencia son aquellos en que existe
un peligro de imprudencia, evaluado de acuerdo con el grado del peligro y de su apariencia. Cf.
PUPPE, Ingeborg. Strafrecht: Allgemeiner Teil, im Spiegel der Rechtsprechung, op. cit., p. 116.
152
No obstante el indudable mrito de la tesis de PUPPE, se puede
criticar a la misma por partir de la premisa, a nuestro ver equivocada, de que
es posible establecer un peligro objetivo, pero esa es una crtica que se
desarrollar con mayor extensin en el momento oportuno de este trabajo449.
Adems, PUPPE propone una clase de estandarizacin del concepto

de persona racional, desconsiderando, pues, las vicisitudes del caso concreto,
lo que puede exigir, en determinados casos, demasiado del autor, a veces, mui
poco.
La referida estandarizacin llega tambin a algunos interrogantes,

pues, a fin de cuentas, qu es una persona racional? Una persona racional
desde las perspectiva de los intelectuales? De los juristas? De los obreros?
De los patrones? Cul es el criterio para definir persona racional y por qu
todos los dems seres humanos deben seguirlo?
No se sabe bien. De tal manera se puede concluir que el aludido

concepto de persona racional es aparentemente incompatible con el principio
de la culpabilidad, adems de no lograr ser un parmetro fiable para la
caracterizacin del dolo.
Otro problema resulta de la alegacin de que es el Derecho quien

evala la magnitud del peligro. Esa metfora genera ms obscuridad que
claridad a la teora porque acaba permitiendo que el Derecho que ni
siquiera se sabe lo que eso significa - imponga desde arriba una significacin
arbitraria para el caso concreto, lo que resulta en una solucin hartamente
cuestionable.
Adems, PUPPE afirma que: Solo es posible distinguir dolo e imprudencia de modo racional por el
grado de probabilidad que el autor atribuye a la existencia del dato incierto. PUPPE, Ingeborg. A
distino entre Dolo e Culpa, op. cit., p. 92. No llega, sin embargo, a problematizar o profundizar
cuando especficamente se estara delante de un peligro de imprudencia. Lo que hace es citar
algunos ejemplos en que se est delante de un peligro de dolo y algunos de peligro de
imprudencia. Cf.: PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa, op. cit., p. 79 y ss.
449 A ese respecto, confirase captulo IV, 2., 2.1., b.
153
e) Dolo y conocimiento como indiferencia
JAKOBS es, tambin, uno de los partidarios de la tesis de que el dolo

debe prescindir de un elemento volitivo, una vez que defiende que: dolo es
conocimiento de la accin junto con sus consecuencias450.
As, sostiene que:
En la medida en que el autor persigue conscientemente con su actuacin

fines externos, tambin debe haber querido algo en el suceder externo, al
menos la ejecucin de la accin, aunque las consecuencias de la ejecucin de
la accin (en parte o todas) nicamente las haya percibido como dependientes
de sta.451
En esos casos, continua JAKOBS, la consecuencia de la accin es

observada, en una parte, por el curso causal querido y, en otra, mediante la
percepcin, no querida, del hecho dependiente de la accin452.
Actualmente, el referido autor establece como criterio decisivo para la

identificacin del dolo la indiferencia por la realizacin del tipo453, no en un
sentido psicolgico, sino que manifestando una falta de fidelidad, en un
sentido jurdico454.
En ese horizonte, afirma que el conocimiento no es per se el dolo, sino

que es apenas un indicador para evaluar la existencia o no de la
indiferencia455.
450 JAKOBS, Gnther, Derecho Penal, Parte general, op. cit., p. 316.
453 JAKOBS, Gnther. Gleichgltigkeit als dolus indirectus, op. cit., p. 594.
454 JAKOBS, Gnther. Dolus Malus. En Festschrift fr Rudolphi. Neuwied: Luchterhand, 2004,
p. 108.
154
As, por ejemplo, los conocimientos que no son esperados por el
Derecho, los conocimientos especiales que no correspondan al rol del agente
y los conocimientos anclados en un exceso de escrupulosidad del autor, no
son conocimientos que puedan indicar infidelidad al Derecho456.
De tal manera, JAKOBS propone que la distincin entre dolo e

imprudencia se fundamente, no en la disyuntiva
conocimiento/desconocimiento de la realizacin del tipo, sino que en la
irrelevancia para la decisin de una realizacin tpica, al menos reconocible, versus el
error sobre ella 457.
En otras palabras, lo que JAKOBS propone es que el dolo sea

expresado por una relacin de indiferencia del agente en relacin al resultado,
mientras que la imprudencia sea caracterizada por haber sido el resultado
lesivo causado por un error del agente al actuar458.
Contra el uso del criterio de la indiferencia por JAKOBS cabe lanzar

las mismas crticas realizadas en contra la teora de la indiferencia de
ENGISCH, en el sentido de que la indiferencia no puede ser un criterio
adecuado para la definicin de dolo459.
Adems, cabe reprochar a la propuesta de JAKOBS que, una vez ms,

se invoque la ficcin de que cabe al Derecho evaluar lo que es o no
indiferencia, propuesta esa que permite, como ya advertido, una serie de
injusticias e incomprensiones460.
458 Vase, adems, que JAKOBS propone el torno al concepto de dolus malus. Cf.: JAKOBS,
Gnther. Gleichgltigkeit als dolus indirectus, op. cit. Tal posicin es reafirmada en: JAKOBS,
Gnther. System der strafrechtlichen Zurechnung, op. cit., pp. 53 y ss. JAKOBS sostiene que: El
dolo tpico y la conciencia de la antijuridicidad no pueden ser separados. JAKOBS, Gnther. System
der strafrechtlichen Zurechnung, op. cit., p. 90.
459 Como se puede ver en el captulo III, 1., 1.1., c.
460 Tambin en el captulo III, 1., 1.1., c.
155
Finalmente y como ya sealado cuando se habl sobre el fundamento
del dolo, la justificacin del dolo con bases en la idea de fidelidad jurdica, no
parece ser la ms adecuada desde el punto de vista poltico-criminal461.
2.3. Balance general de las teoras normativas
Pese que las teoras normativas no han sido capaces de presentar una
solucin satisfactoria para el problema del dolo, no hay duda de que
representaran un intento que no puede ser ignorado respecto del tema.
Ello se debe a que muestran una preocupacin por huir de posiciones

que tornaban prcticamente imposible la aplicacin efectiva de la teora del
dolo, aunque en muchas teoras no se logr, como se ver con mayor detalle
en la continuacin de este trabajo, efectivamente librarse de algunos
resquicios psicolgicos de uno o de otro elemento del dolo.
Del mismo modo, el intento de objetivacin del peligro tambin tiene

los mritos de rechazar cualquier concepcin que deje en las manos del agente
la decisin potestativa respecto del carcter doloso o no de su accin.
Ello no quiere decir, sin embargo, que las propuestas normativas

deben ser adoptadas, sino que, ms bien, que tienen el mrito de arrojar luz
sobre los serios problemas existentes en las teoras psicolgicas.
Ante todo eso, el prximo desafo de este trabajo es, en primer lugar,
intentar aclarar los equvocos gramaticales entraados tanto en las teoras
psicolgicas, cuanto normativas, presentando las bases filosficas que parecen
ser las ms adecuadas para la construccin dogmtica de la teora del dolo y,
en un segundo momento, desarrollar algunas ideas que sean tiles en la
discusin y aplicacin prctica respecto del tema, ancladas en la innovadora
perspectiva pragmtico-lingstica propuesta especialmente por
WITTGENSTEIN, en la segunda fase de su carrera filosfica.
461 Vase la crtica expuesta en el captulo II, 1., 1.2.
156
157
CAPTULO IV
CRTICA FILOSFICA A LAS TEORAS

TRADICIONALES DEL DOLO
En el captulo anterior, se realiz una exposicin acerca de las

principales teoras del dolo, al mismo tiempo en que se apuntaron algunas
crticas manifestadas en contra de la adopcin de cada una de ellas.
Las referidas crticas, sin embargo, tenan como foco central la

indicacin de las contradicciones internas, de las dificultades prcticas e
incluso de los problemas poltico-criminales que esas propuestas entraaban.
Sin embargo, ahora ha llegado el momento de profundizar en esa

crtica, utilizando como instrumento la fuerza argumentativa de los
desarrollos de la filosofa, lo que involucra necesariamente una inmersin en
su complejo mundo, una vez que en filosofa no hay aguas poco profundas 462,
siendo que todo aprendiz de filsofo tiene que luchar para no ahogarse 463.
A partir de esa visin compleja - cuya fuerza no proviene de un

argumento de autoridad464, sino que de la potencia argumentativa de sus
razones ser posible abrir nuevos horizontes para la comprensin del dolo.
La confianza en que las contribuciones de la filosofa pueden ayudar

sobremanera a la teora del dolo est fundada en la constatacin de que la
crtica y superacin sucesiva de las teoras del dolo, muchas veces, se dieron
de modo muy darwiniano. Es decir, en general, los autores presentaban
462 KENNY, Anthony. Histria concisa da filosofia ocidental. Lisboa: Temas e Debates
Actividades Editoriais, 1999, p. 14.
463 KENNY, Anthony. Histria concisa da filosofia ocidental, op. cit., p. 14.
464 Sobre una crtica del uso de la filosofa como argumento de autoridad para la comprensin
del dolo, cf.: GRECO, Lus. Neue Wege der Vorsatzdogmatik Eine Auseinandersetzung mit
drei neuen Monographien zum Vorsatzbegriff. Zeitschrift fr Internationale
Strafrechtsdogmatik (ZIS), 2009, p. 819.
158
nuevas propuestas de modo enteramente intuitivo, en una clase de seleccin
natural. Se dejaba de lado lo que pareca problemtico y se propona, muchas
veces sin ninguna fundamentacin terica ms slida, nuevas tesis que
instintivamente parecan ofrecer un mejor camino, una comprensin ms
adecuada para identificar el dolo465.
Ante ese panorama, es que resulta importante identificar los modelos

filosficos que apoyaron tanto las teoras psicolgicas, como las teoras
normativas del dolo, para, entonces, en un segundo momento, intentar
exponer sus defectos y criticar la raz de sus fundamentos.
Con esas crticas, empero, no se pretende desprestigiar ni

menospreciar las grandes contribuciones tericas ofrecidas por los penalistas
que patrocinaron las tesis precedentes acerca del dolo.
Todo lo contrario. Como bien asevera KENNY, cuyas palabras aqu se

suscribe:
() al lanzarme as en la discusin con los grandes espritus del pasado no

pretendo faltarles con el respecto. Es as que se toma en serio un filsofo: no
repitiendo como un loro su texto, sino que pelendose con l y aprendiendo
con sus puntos fuertes y con sus puntos dbiles. 466
465 Sobre esa forma de desarrollo de las teoras penales, VIVES ANTN afirma: En efecto, de
una parte el mtodo de la investigacin cientfica, que los cultivadores de la dogmtica intentan
practicar, no se halla orientado al consenso sino al disenso: se trata, para expresarlo en los trminos de
Popper, de poner en prctica continuos intentos de refutacin de las viejas teoras, aceptndolas slo
provisionalmente, en tantos dichos intentos fracasan. La aplicacin de ese mtodo a la interpretacin
jurdica produce un resultado disolvente, pues en ella no puede apelarse, ni siquiera en ltima
instancia, a una experiencia que decida si una determinada teora interpretativa es mejor que otra. La
decisin se toma, pues, sobre la base de criterios valorativos, en los que el papel de la subjetividad es
decisivo e ineliminable, con lo que cada investigador se aferra a su teora, o a su sistema, que,
innecesario es decirlo, son los que ms le convencen. VIVES ANTN, Toms Salvador.
466 KENNY, Anthony. Histria concisa da filosofia ocidental, op. cit., p. 14.
159
Con eso se dar un paso ms en la bsqueda de una nueva propuesta
para la comprensin del dolo, pero ahora de modo atento para no caer en las
trampas filosficas que continuamente dificultan la vida de los penalistas que
estudian ese tema.
160
1. CRTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL DOLO
PSICOLGICO
Las teoras que propugnan la adopcin de un dolo psicolgico

pueden ser clasificadas, desde una perspectiva filosfica, como defensoras de
un ontologismo subjetivista, una vez que parten de la premisa de que los
conceptos psicolgicos, que caracterizan el dolo, son fenmenos mentales,
entidades o algo que pasa en la mente o cabeza de los individuos467.
De acuerdo con las concepciones psicolgicas, la tarea del penalista,

en la bsqueda por el concepto de dolo, consistira en identificar, de modo
ms perfecto posible, cul es precisamente ese dato psicolgico-ontolgico
que se adjetiva como doloso468.
Es justamente por eso que los partidarios de las teoras de cariz

psicolgico imaginan que la condicin ideal para la comprobacin del dolo
sera que el juez pudiera ver lo que pasa en la cabeza del agente mientras ese
comete el delito469 y, as, constatar empricamente, con sus propios ojos, la
ocurrencia fctica del estado mental que refleja el dolo.
467 GLOCK, Hans-Johann. Concepts: Between The Subjective and the Objective. En Mind, Method,
and Morality: Essays in Honor of Anthony Kenny. Oxford: Oxford University Press, 2010, p.
307.
468 De acuerdo con LAURENZO COPELLO, en esa perspectiva ontolgica: el contacto
psicolgico propio del delito doloso aparece como una cuestin predeterminada por el objeto sobre el que
acta el Derecho penal, por la realidad que ste regula. LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y
conocimiento, op. cit., p. 208. Ya HASSEMER afirma: () el dolo caracteriza fenmenos internos
del individuo agente, que se refieren al acontecer externo; el sustrato del dolo solo puede residir en la
voluntad y la representacin de la persona y no en aquello que es externo a l. HASSEMER,
Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, op. cit., p. 71.
469 La afirmacin de RAGUS I VALLS deja bien clara a la encrucijada a que una concepcin
psicolgica-ontolgica de dolo nos lleva: El juez que quiera ser fiel a las exigencias de la
concepcin psicolgica de la determinacin del dolo y, por tanto, slo condenar por delito doloso
cuando consiga acreditar fehacientemente determinados fenmenos psicolgicos ajenos y pretritos,
cuenta con un instrumental bastante precario para cumplir con su propsito. Dicho instrumental se
161
En esa situacin ideal, el juez podra decir sin dudas y con gran
tranquilidad: El agente actu con dolo!
Sin embargo, ese ontologismo subjetivista, como se ha visto, no ha

tenido mucho xito en sus intentos de evolucin, una vez que las teoras que
son partidarias de esa tesis, en sus tentativas de desarrollo, se han limitado a
emprender simples cambios en las etiquetas que nombran el dolo.
Voluntad, consentimiento, aprobacin, indiferencia, voluntad de

evitacin, tomarse en serio. Esos fueron los principales intentos de mejora de
las teoras psicolgicas.
Sus defensores, entre tanto, no se dieron cuenta de que los sucesivos

cambios de nomenclatura no llegan a afectar el problema de fondo que
permanece siempre presente en sus propuestas 470 . El problema de la
adopcin, generalmente inconsciente, como base terica, de las premisas de la
concepcin cartesiana de la mente.
Por ello, como un primer paso para el enfrentamiento crtico de las

bases filosficas de esas teoras, es fundamental que se examine las aludidas
premisas de la concepcin cartesiana de la mente, presentando tambin cuales
son, de acuerdo con la opinin que aqu se comparte, los problemas y
equvocos tericos que derivan de su adopcin.
reduce, siendo optimistas, a unas pocas reglas de la psicologa que le dicen cundo no existe el
conocimiento necesario para el dolo y a unos cuantos enunciados basados en la experiencia cotidiana
que difcilmente va a poder aplicar para resolver un solo caso, por presuponer stos una inmediatez al
momento del delito que no suele darse en el juicio oral. Todo los dems medios probatorios incorporan
un cierto grado de riesgo de que los hechos que se den por probados no coincidan con los fenmenos
psicolgicos realmente acaecidos en el fuero interno del sujeto. RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo
y su prueba en el proceso penal, op. cit., p. 259.
470 Como advierte HACKER: Nada puede ser ms equivocado que suponer () que errores y
confusiones en psicologa pueden ser solucionadas por la introduccin de nuevos nombres.
HACKER, Peter. The Development of Wittgensteins Philosophy of Psychology. En Mind, Method,
and Morality: Essays in Honor of Anthony Kenny. Oxford: Oxford University Press, 2010, pp.
291-292.
162
1.1. Dolo y la concepcin cartesiana de la mente
Las concepciones psicolgicas, que asientan sus bases sobre la

existencia de lo mental, tienen como trasfondo terico la filosofa de
Descartes, con su teora de la naturaleza de la mente como una substancia sui
generis, cuya naturaleza es absolutamente extraa a de la materia y que,
actualmente, es ms conocida como la doctrina del el dualismo cartesiano471.
La tesis central de DESCARTES mantiene que:
() este yo, es decir, el alma, por la cual yo soy lo que soy, es enteramente
distinto del cuerpo y hasta ms fcil de conocer que ste y, aunque el cuerpo
no fuese, el alma no dejara de ser cuanto es. 472
Adems, razona que:
Y porque l [el alma] es de una naturaleza que no tiene relacin alguna con
la extensin ni con las dimensiones o con las propiedades de la materia de que
el cuerpo se compone, sino solamente con el conjunto de sus rganos, como
trasparece del hecho de que no se podra en modo alguno concebir la mitad, o
la tercera parte de un alma, ni que extensin ocupa, y de que no deviene ms
pequea si se corta alguna parte del cuerpo, sino que se separa enteramente
de l, cuando se disuelve el conjunto de sus rganos. 473
471 COTTINGHAM, John. Introduo. En Descartes: coleo Companions & Companions.

Trad. Andr Oides. Aparecida: Ideias & Letras, 2009, p. 22.
472 DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 39.
473 DESCARTES, Ren. As Paixes da Alma. En Os Pensadores. 2a ed. So Paulo: Editora Abril,
1979, p. 228.
163
DESCARTES sostiene, pues, una distincin real entre mente y
cuerpo474, es decir, la conciencia es algo sui generis, totalmente separado de los
eventos corpreos de cualquier tipo, estando, as, inmune a los efectos de la
disolucin corporal475.
Por ello es que la doctrina de DESCARTES es conocida, tambin,

como dualismo de substancias, una vez que defiende la existencia de la mente
(res cogitans) y de su extensin, el cuerpo (res extensa), en que ste, el cuerpo,
aunque unido a la mente, es perfectamente separable de ella.
Adems, de acuerdo con la doctrina cartesiana, cuerpo y mente

actan recprocamente de modo causal, es decir, el impacto de corpsculos en
el cuerpo genera sensaciones y percepciones en la mente, y la mente es la
causa del movimiento del cuerpo476.
Para DESCARTES la mente es transparente para el sujeto y su

contenido es privadamente posedo y epistemolgicamente exclusivo. El
contenido de la propia mente es indudable para el sujeto477.
474 COTTINGHAM, John. Dualismo cartesiano: teologia, metafsica e cincia en Descartes:

coleo Companions & Companions. Trad. Andr Oides. Aparecida: Ideias & Letras, 2009, p.
285.
475 COTTINGHAM, John. Dualismo cartesiano, op. cit., p. 292. Vase que DESCARTES no hacia
una diferenciacin entre mente y alma, siendo esos, pues, conceptos intercambiables en su
teora. Cf.: COTTINGHAM, John. Dualismo cartesiano, op. cit., p. 285.
476 HACKER, P. M. S. Human Nature: The Categorial Framework. Sussex: Wiley-Blackwell, 2010,
pp. 24-25. Respecto de la tesis de que la mente es la causa de los movimientos corpreos,
vase lo que proclama VIVES ANTN, con base en la crtica que RYLE hace a DESCARTES:
Mentes y cuerpos se describen como entidades contrapuestas: la mente es incorprea, no se halla
sometida a las leyes de la naturaleza, etc. Desde ese punto de partida, si se admiten relaciones causales
entre la mente y el cuerpo, se inserta la mente en el mbito de la causalidad natural donde no parece
que pueda tener cabida y, si no se admiten, no puede explicarse la accin por ella. Ni siquiera el
propio sujeto, aun suponiendo que conociese que haba llevado a cabo un acto de voluntad antes de
apretar el gatillo, podra saber si el hecho de que lo apretase fue un efecto de su volicin, pues la
conexin entre una y otro permanece tambin en el misterio para el que acta. VIVES ANTN,
Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 168.
477 HACKER, P. M. S. Human Nature, op. cit., p. 241.
164
La mente, de acuerdo con la concepcin cartesiana, es pues
transparente e inaccesible a terceros, conforme explica HACKER:
La mente era supuestamente transparente. Los pensamientos eran tomados

como objetos luminosos de un conocimiento indubitablemente privado e
indudable: si uno tiene cierto pensamiento (siente dolor, parece percibir,
imagina, piensa, juzga, comprende, siente pasin, quiere), aprehende
inmediatamente, indubitablemente e infaliblemente lo que hace. No hay nada
en la mente que no sea iluminado por la luz de la consciencia. La luz de la
mente cartesiana no proyecta sombra. Pero otras personas no pueden tener
conciencia inmediata sobre lo que se pasa en la mente de otro. Ellas solamente
pueden observar externalidades movimientos corporales e inferir
probabilstica y analgicamente los pensamientos que pasan en la mente de
cuya persona se observa el cuerpo. 478
As, es posible decir que el dualismo cartesiano defiende que: (i) la

mente es una substancia distinta del cuerpo y nuestros pensamientos e
intenciones son objetos incorpreos; (ii) la primera persona tiene acceso
inmediato y privilegiado a lo que pasa en nuestra mente, pudiendo acceder a
ello por medio de la introspeccin, mientras que terceras personas solamente
pueden tener acceso a lo que pasa en el interior de la primera persona por
medio indirecto, es decir, observando su conducta, sus externalidades; y (iii)
la relacin de la persona con su conocimiento se da por medido de un
lenguaje privado, una vez que solamente la primera persona puede tener
acceso a lo que pasa en su interior479.

479 De acuerdo con RYLE, para la teora de DESCARTES, que llamaba de doctrina oficial: Las
operaciones de la mente no son observables y su desarrollo es privado. Slo yo puedo tener
conocimiento directo de los estados y procesos de mi propia mente. En consecuencia, toda persona vive
dos historias paralelas: una est formada por lo que le acaece a su cuerpo y la otra por lo que le acaece a
su mente. La primera es pblica; la segunda, privada. Los eventos que forman la primera historia
165
Esas premisas acerca de lo mental siguen todava teniendo gran
aceptacin en muchos mbitos del conocimiento, llegando al punto de que
HACKER designe la concepcin cartesiana de la mente como un virus para el
pensamiento humano y que, todava hoy, atormenta filsofos, psicolgicos,
neurocientficos480.
En adicin, la concepcin cartesiana ha asumido, en la actualidad,

una forma mutante481, pues lo que anteriormente se propugnaba como una
separacin tajante entre las sustancias de la mente y cuerpo, actualmente es
visto como una separacin entre cerebro y cuerpo, pasndose, as, a adscribir
al cerebro los atributos psicolgicos que anteriormente se imputaban a la
mente482.
En el mbito del Derecho penal, especialmente en lo que toca a la

teora del dolo, como ya se ha adelantado, es fcilmente constatable la
contaminacin del virus del dualismo cartesiano que, en mayor o menor
grado, acomete, incluso, a grandes penalistas, desde los clsicos, como von
HIPPEL 483 y SCHRDER 484 , hasta juristas contemporneos como
HASSEMER485, SCHNEMANN486, ROXIN487, JAKOBS488, FRISCH489, MUOZ
CONDE490, DAZ PITA491, RAGUS I VALLS492 y PREZ BARBER493.
pertenecen al mundo fsico; los de la segunda, al mundo mental. RYLE, Gilbert. El concepto de lo
mental. Introduccin de Daniel C. Dennet. Barcelona: Paids, 2005, p. 25.
482 HACKER, Peter; BENNETT, Maxwell. Fragmentos de Philosophical Foundations of
Neuroscience. En La Naturaleza de la conciencia: cerebro, mente y lenguaje. Madrid: Paids,
2008, p. 118.
483 HIPPEL, Robert von. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit, op. cit., pp. 140-141.
484 SCHRDER, Horst. Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs, op. cit., p. 237.
p. 435.
487 Eso por qu la palabra decisin tiene un sentido cotidiano umbilicalmente relacionado a
algo psicolgico, aunque ROXIN insista en decir que se trata de un concepto normativo (Cf.:
ROXIN, Claus. ber den Dolus Eventualis, op. cit., pp. 1214-1215), negando esplicitamente que
166
De ah resulta la importancia para el Derecho penal que se examine
las crticas de la filosofa contempornea lanzadas en contra de la visin
cartesiana de la mente, que se encuentra hoy en da ntidamente
descompasada con la mayora de los enfoques filosficos recientes respecto
del fenmeno de la conciencia y de la mente494.
La visin cartesiana de la mente (o del cerebro) involucra, por lo

menos, tres principales problemas para la comprensin del dolo: (i) la
comprensin de la intencin como algo incorpreo; (ii) la doctrina del acceso
privilegiado y (iii) la posibilidad de un lenguaje privado495.
su teora tenga cualquier rasgo psicolgico, cf. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general.
Tomo I, op. cit., p. 429.
488 Correctamente PREZ BARBER llama de psicolgica la nueva tesis sobre el dolo de
JAKOBS: La crtica principal que, a nuestro juicio, merece este posicionamiento ms reciente de
JAKOBS respecto al concepto de dolo residente en que ste sin dudas contra el deseo del autor
permanece de lleno dentro del paradigma psicologista. Porque la indiferencia no es otra cosa que un
estado mental ms, que debe comprobarse empricamente al igual que cualquier otro estado mental, y
que corresponde enjuiciar jurdicamente para determinar su relevancia para un eventual reproche
doloso. PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit., p. 443.
489 FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op. cit., pp. 168-169.
cit., pp. 268 y ss.
491 DAZ PITA, Mara del Mar. El dolo eventual, op. cit.
492 RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho Penal, op. cit.
493 PREZ BARBER, Gabriel. El dolo eventual, op. cit.
494 COTTINGHAM, John. Introduo, op. cit., p. 22.
495 HABERMAS bien sintetiza las bases de la filosofa del sujeto, extradas del dualismo
cartesiano: El marco conceptual bsico de la filosofa del sujeto ha sido sometido a una crtica
implacable por parte de Peirce, Wittgenstein y Heidegger. Rorty utiliza argumentos contemporneos
(entre otros, de Sellars, Quine y Davidson) para poner en evidencia con propsitos de crtica de la
razn los supuestos mentalistas de fondo de la teora del conocimiento. Las ideas de autoconciencia
y subjetividad implican que el sujeto cognoscente, cuando no se orienta directamente a los objetos sino
que se dirige de un modo reflexivo a sus propias representaciones de stos, puede abrir una esfera
privilegiada de vivencias inmediatamente accesibles y absolutamente ciertas. La separacin entre lo
interno y lo externo es decir, un dualismo de mente y cuerpo que apela al acceso privilegiado de la
primera persona a sus propias vivencias es constitutiva para la teora clsica del conocimiento. La
167
Cada uno de esos problemas merecer, a continuacin, un examen
individualizado.
Antes de ello, sin embargo, es importante subrayar que la concepcin

de DESCARTES, como afirm VIVES ANTN, es slo un punto de partida496.
Hay otras teoras diversas y propuestas, en la filosofa de la mente, que
buscan explicar la mente humana, tales como: (i) el dualismo de sustancias, en
que se defiende que el cuerpo y sus partes son materia fsica mientras que la mente
no lo es 497 y cuya base central es el ya citado dualismo cartesiano498; (ii) el
monismo materialista, en que se propugna que lo mental no es un estado
espiritual, sino que un estado de la materia499, se sostiene as que solo hay un
mundo y que espritu y fsico pertenecen a la misma categora500; (iii) las
autoridad epistmica de la primera persona se nutre de las fuentes de tres supuestos que conforman
todo un paradigma: que conocemos nuestros estados mentales mejor que todo lo dems; que el
conocer se produce esencialmente bajo el modo de la representacin de objetos, y que la verdad de los
juicios se apoya en evidencias que garantizan la certeza. HABERMAS, Jrgen. Verdad y
justificacin, op. cit., pp. 228-229.
496 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 163 y ss.
497 DAMASIO, Antonio. En busca de Spinoza: neurobiologa de la emocin y los sentimientos.
Trad. Joandomnec Ros. Barcelona: Critica, 2007, p. 178.
498 Es posible citar como defensores del dualismo: (i) la teora de la armona preestablecida de
LEIBNIZ; (ii) el paralelismo ocasionalista de MALEBRANCHE y (iii) el epifenomenalismo de
HUXLEY. En ese sentido confirase: PORCINCULA NETO, Jos Carlos Nobre. La
exteriorizacin de lo interno: Sobre la relacin entre lo objetivo y lo subjetivo en el tipo
penal. Tesis Doctoral. Universidad de Barcelona, 2012, pp. 34 y ss.
499 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 169 y ss. Como
ejemplos de teoras monistas materialistas, es posible citar: (i) la tesis de la identidad
psiconeural de PLACE y SMART; (ii) el eliminativismo clsico de FEYERABEND, RORTY y
QUINE; y (iii) el eliminativismo contemporneo de CHURCHLAND. En ese sentido
confirase: PORCINCULA NETO, Jos Carlos Nobre. La exteriorizacin de lo interno, op. cit.,
pp. 49 y ss.
500 BUNG, Jochen. Wissen und Wollen im Strafrecht. Frankfurt am Main: Klostermann, 2009, p.
54.
168
concepciones funcionalistas, que caracterizan los estados mentales de acuerdo
con las funciones que desempean en la estructura de la mente501, etc., etc.502
En este trabajo, entre tanto, no ser posible tratar todas las referidas
teoras relativas a la filosofa de la mente, dada su amplitud y complejidad y
porque ello importara en una distorsin de los objetivos aqu pretendidos.
A pesar de ello, para la refutacin de las referidas teoras y de las

teoras tradicionales del dolo, bastar exponer la crtica wittgensteiniana en
contra las bases de la teora del dualismo cartesiano, as como explicar lo que
WITTGENSTEIN y sus seguidores proponen como camino adecuado para la
filosofa de la mente, con lo que ya es posible rechazar las dems propuestas
ofrecidas y seguir el camino seguro ofrecido por el referido filsofo viens.
a) La crtica a la comprensin de la intencin como algo incorpreo
La idea de que el pensamiento es algo incorpreo deriva de la visin

cartesiana de la mente y parte de la concepcin de que lo mental es algo
501 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 176 y ss. Como
ejemplos de teoras funcionalistas: (i) el funcionalismo de mquina de TURING y PUTNAM;
(ii) el psicofuncionalismo de FODOR y (iii) el funcionalismo teleolgico-homuncular de
DENNET. En ese sentido confirase tambin: PORCINCULA NETO, Jos Carlos Nobre. La
exteriorizacin de lo interno, op. cit., pp. 60 y ss.
502 Respecto de estudios un poco ms profundizados y amplios sobre la filosofa de la mente,
aunque tambin de carcter introductorio, confirase: CHURCHLAND, Paul. Matter and
Consciousness: a contemporary introduction to the philosophy of mind. Cambridge,
Massachusetts: MIT Press, 1992; McGINN, Collin. Minds and Bodies: Philosophers and their
ideas. New Your/Oxford: Oxford University Press, 1997. En el mbito del Derecho penal:
BUNG, Jochen. Wissen und Wollen im Strafrecht, op. cit., pp. 68 y ss.; PORCINCULA NETO,
Jos Carlos Nobre. La exteriorizacin de lo interno, op. cit.; VIVES ANTN, Toms Salvador.
Neurociencia y determinismo reduccionista: una aproximacin crtica. En Neurociencias y
Derecho Penal: Nuevas perspectivas en el mbito de la culpabilidad y tratamiento jurdico-
penal de la peligrosidad. Madrid: Edisofer, 2013; VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 161 y ss.
169
interno e incorpreo, mientras que el cuerpo es la parte externa y fsica de
los seres humanos. Adems, de acuerdo con esa visin, se sostiene que esas
dos sustancias son perfectamente distintas y separables, muchas veces,
tambin, se ha afirmado que es el cerebro humano el que piensa o tiene
intenciones.
De acuerdo con la crtica formulada por WITTGENSTEIN,

comprender el pensamiento o la intencin como un proceso incorpreo
genera confusiones y equvocos:
() el hablar del pensamiento como de una actividad mental produce

confusin. Podemos decir que pensar es esencialmente la actividad de operar
con signos. Esta actividad es realizada por la mano, cuando pensamos
escribiendo; por la boca y la laringe, cuando pensamos hablando; y si
pensamos imaginando signos o imgenes, no puedo indicarles un agente que
piense. Si se dice entonces que en estos casos es la mente la que piensa, yo
llamara solamente la atencin sobre el hecho de que se est utilizando una
metfora, de que aqu la mente es un agente en un sentido diferente de aquel
en que puede decirse que la mano es el agente al escribir. 503
De tal manera, continua WITTGENSTEIN:
() pensar no es un proceso incorpreo que d vida y sentido al hablar y

que pueda separarse del hablar, algo as como el Maligno tom la sombra de
Schlemiel del suelo. - Pero cmo: no es un proceso incorpreo? Es que
conozco procesos incorpreos, pero el pensar no es uno de ellos? No; me
ayud de la expresin proceso incorpreo en mi perplejidad cuando quera
explicar el significado de la palabra pensar de manera primitiva.
Pero podra decirse Pensar es un proceso incorpreo si con ello se quisiera

distinguir la gramtica de la palabra pensar de la palabra comer, por
503 WITTGENSTEIN, Ludwig. Los Cuadernos Azul y Marrn. Madrid: ed. Tecnos, 2003, p. 33.
170
ejemplo. Slo que parece empequeecerse con ello la diferencia de significados
(es como si se dijera: las cifras son objetos reales, los nmeros no-reales). 504
Lo que WITTGENSTEIN quiere poner de relieve es que comprender

el pensamiento (y tambin la intencin, que es lo ms importante para este
trabajo) como un proceso incorpreo lleva a equvocos505, una vez que fija la
atencin en una similitud de la gramtica superficial de la palabra pensar506.
Tal entendimiento nos distancia de un anlisis ms cuidadoso de los

diferentes usos del pensar, bajo la justificativa de que hay una categora
supuestamente aceptable para la comprensin del pensar, es decir, el pensar
como proceso mental507.
El anlisis correcto en ese caso, de acuerdo con WITTGENSTEIN, es

observar el pensamiento y los variados usos del trmino pensar y no
simplemente decir que pensar es un proceso incorpreo508.
As, solamente analizando los diversos usos del pensar o del tener
intenciones es posible ver la evidencia de que el pensamiento o la intencin
504WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 339, p. 265.

505 Segn ese autor, quiz la razn principal por la que tenemos una inclinacin tan grande a hablar
de la cabeza como del lugar de nuestros pensamientos es sta: la existencia de las palabras pensar y
pensamiento junto a las palabras que denotan actividades (corporales), tales como escribir, hablar,
etc., nos hace buscar una actividad, diferente de stas, pero anloga a ellas, que corresponda a la palabra
pensar. Cuando las palabras tienen prima facie en nuestro lenguaje ordinario gramticas anlogas,
nos inclinamos a intentar interpretarlas anlogamente; es decir, tratamos de hacer valer la analoga en
todos los campos. WITTGENSTEIN, Ludwig. Los Cuadernos Azul y Marrn, op. cit., pp. 33-34.
506 HACKER, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind (vol. III of an analytical commentary on
the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., p. 184.
171
no son solamente procesos internos e incorpreos, no son simples actividades
de la mente en el mismo sentido de que escribir es una actividad de la mano509.
El pensar puede ser un pensar escribiendo, un pensar hablando, un

pensar esculpiendo, o tambin, el pensar como simple actividad de operar
signos lingsticos, es decir, el pensar y la intencin pueden tomar parte de
una multitud de juegos de lenguaje510.
As, cuando uno habla pensado o piensa en voz alta no hay, como
pretende el dualismo, dos procesos simultneos ocurriendo, el discurso y un
desfile de significados en mi mente. El mismo lenguaje es el vehculo del
pensamiento511.
Lo que yo digo es lo que pens, no es una descripcin de otra cosa,

que sera mi pensamiento verdadero. La frase que pronuncio no es una
510 Acerca de los mltiples usos de la palabra pensar, WITTGENTEIN apunta que: 110.
'Pensar', he ah un concepto terriblemente ramificado. Un concepto que abarca mltiples
manifestaciones de la vida. Los fenmenos del pensar son muy distintos entre s. 111. No estamos
preparados en absoluto para la tarea de describir el uso, pongamos por caso, de la palabra "pensar". (Y
por qu deberamos estarlo? Para qu sirve tal descripcin?) Y la idea ingenua que uno se forja de
aquello en nada corresponde a la realidad. Esperamos ver un contorno liso y regular, y lo que
obtenemos es uno fragmentado. Aqu realmente se podra decir que nos formamos una imagen falsa.
112. De esta palabra no se debe esperar que tenga una aplicacin homognea; ms bien debe esperarse lo
contrario. 113. De dnde sacamos el concepto 'pensar' que queremos examinar aqu? Del lenguaje
cotidiano. A lo que se dirige nuestra atencin, en primer lugar, es a la palabra "pensar". Pero el uso de
esta palabra es confuso. Y no podemos esperar otra cosa. Y eso, desde luego, puede decirse de todos los
verbos psicolgicos. Su aplicacin no es clara ni tan fcil de resumir como ocurre, pongamos por caso,
con la de los trminos de la mecnica. 114. Uno aprende la palabra pensar, esto es, su uso, en
determinadas circunstancias que, a pesar de todo, no aprende a describir. WITTGENSTEIN,
Ludwig. Zettel. Mxico/DF: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1997, 110-114.
511 Cuando pienso con el lenguaje, no me vienen a las mientes significados adems de la expresin
verbal, sino que el lenguaje mismo es el vehculo del pensamiento. WITTGENSTEIN, Ludwig.
Investigaciones Filosficas, op. cit., 329, p. 261.
172
traduccin de mis pensamientos del mentales para al castellano. Pensar no
es un proceso que ocurre por detrs de la expresin512.
Adems, es muy importante tener clara la advertencia de GLOCK:
La esfera mental no es una ficcin, ni tampoco se oculta por detrs de lo que

es externo. Ella se encuentra infundida en nuestro comportamiento y es en l
que gana expresin. 513
Pero alguien podra indagar: Pero yo experimento determinados

estados mentales que nadie, ms que yo, sabe, tales estados, entonces, no son
internos o incorpreos?
A esa importante pregunta, la contestamos con GLOCK:
En esos casos, entre tanto, no estamos tratando con un sentido interno

misterioso; simplemente observamos, con mayor o menor precisin y
competencia y durante un cierto perodo de tiempo, el modo como nuestros
pensamientos, sentimientos y disposiciones se modifican. 514
the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., p. 171. WITTGENSTEIN afirma:
Aunque llegamos a veces pensar a acompaar la oracin con un proceso mental, no es, sin embargo,
ese acompaamiento lo que llamamos pensamiento. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones
Filosficas, op. cit., 332, p. 261.
514 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 219. Sobre el tema, APEL afirma
lo siguiente: El caso de un juicio solitario por ejemplo, de un juicio de percepcin acerca de algn
estado de cosas dado puede ser explicado fcilmente como el caso del dialogo silencioso del alma
consigo misma (Platn). Y parece claro que este dialogo silencioso despus del giro lingstico puede
ser entendido solamente como una internalizacin del dilogo pblico normal a travs del lenguaje. Si
no fuera as, no podramos comprender que inclusive un juicio solitario de percepcin participa de una
interpretacin pblica del mundo. APEL, Karl-Otto. Semitica filosfica. Buenos Aires: Prometeo
Libros, 2009, p. 192.
173
Adems, incluso en esos casos, de algn sentimiento no compartido
con terceros, ellos pueden ser expresados por el comportamiento, aunque
muchas veces de modo sutil, como, por ejemplo, con una cara de espanto, de
tristeza, de miedo, de alegra, etc. Y tambin son explicados por los
antecedentes y circunstancias.
Lo importante, entre tanto, para este trabajo es fijar la atencin en la

idea de que la intencin (y consecuentemente el dolo) es manifestada por una
accin significativa y no por algo interno515.
Es justamente de esa manera que WITTGENSTEIN pone de

manifiesto el carcter pragmtico-lingstico de la intencin, del querer:
El querer, si no es una especie de desear, debe ser el actuar mismo. No

puede detenerse antes del actuar. Si es el actuar, entonces lo es en el sentido
usual de la palabra; o sea: hablar, escribir, andar, levantar algo, imaginarse
algo. Pero tambin: tratar de, intentar, esforzarse por hablar, escribir,
levantar algo, imaginarse algo, etc. 516
Evidentemente que no se niega que nuestras intenciones pueden ser

acompaadas de sentimientos caractersticos, de sinapsis neurolgicas y
actividades fisiolgicas a fin de cuentas, no hay duda de que el desarrollo del
515 Precisamente en ese sentido VIVES ANTN concluye: De modo que el querer se manifiesta
en las acciones que se realizan efectivamente, la mayora de las cuales son visibles para los dems,
pblicas; y, si ello es as, resulta inevitable modificar nuestro modo de acercarnos al problema del dolo.
Pues, ciertamente, como ha subrayado Ramos, hacen falta criterios externos para determinar cundo
podemos decir que una accin determinada es o no dolosa; pero no se trata de criterios externos a partir
de los cuales pueda inducirse la existencia o inexistencia de determinados procesos internos; sino que
tal dicotoma no existe: determinan el uso de la palabra y, por lo tanto, los criterios son constitutivos,
el dolo es siempre, por lo tanto, dolus in re ipsa. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos
del Sistema Penal, op. cit., p. 656.
516 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 615.
174
cerebro es una condicin biolgica para la posibilidad del espritu y en la misma
medida del lenguaje 517 - pero tales operaciones no son las intenciones 518 ,
tampoco los significados de nuestro lenguaje.
Por otra parte, tambin se debe rechazar el paralelismo que se nos

pretende imponer, es decir, que la res cogitans se manifiesta internamente, de
modo paralelo a lo que se manifiesta la res extensa en el mundo exterior. Del
mismo modo, ha de refutarse la atribucin a la mente o al cerebro de
funciones similares a las que realiza nuestro cuerpo fsico519.
En ese sentido, es equivocado afirmar que nosotros inferimos

externamente lo que pasa internamente. Lo interno, desde una perspectiva
fsica o biolgica, es consustanciado por una serie de actividades cerebrales
que, sin embargo, por s solas, no tienen significado lingstico. Si pudiramos
ver las referidas actividades ellas no significaran nada para nosotros, una vez
que no son manifestaciones lingsticas.
Desde una perspectiva mental, nuestra intencin, nuestros

pensamientos, no ocupan lugar en el espacio, por lo que es inadecuado situar
fsicamente lo que no es fsico. La intencin no es algo que hace parte del
mobiliario fsico del mundo. No ocupa lugar en el espacio. No es algo interno
o algo situado en el cerebro. La intencin es lingstica.
Como afirma VIVES ANTN:
517 APEL, Karl-Otto. Semitica filosfica, op. cit., p. 193.

519 HACKER, P. M. S. Human Nature, op. cit., p. 252. Esa afirmacin es originaria del siguiente
apunte de WITTGENSTEIN: paralelismo desorientador: la psicologa trata de los procesos en la
esfera psquica como la fsica en la esfera fsica. Ver, or, pensar, sentir, querer, no son objeto de la
psicologa en el mismo sentido en que los movimientos de los cuerpos, los fenmenos elctricos, etc., son
objetos de la fsica. Esto los ves en que el fsico ve, oye estos fenmenos, reflexiona sobre ellos, no los
comunica, mientras que el psiclogo observa las manifestaciones (el comportamiento) del sujeto
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 571, pp. 360-361.
175
() no puedo sentarme a contemplar lo que sucede en mi propia mente
como quien contempla un partido de ftbol, porque la mente no se pone ante
m de ese modo: sus procesos forman parte de mi modo de actuar, de vivir, y
por eso los conozco; pero carecen de toda realidad sensible que yo pueda
observar. De modo que la determinacin acerca de cundo tom una decisin
ocurre en una secuencia temporal reflexiva, no en la secuencia emprica en la
que tienen lugar los hechos neurofisiolgicos observables. 520
El problema, como se ha visto, es intentar aplicar a lo mental los

atributos que tienen las cosas fsicas, los eventos que pueden ser explicados
por la fsica. Ese paralelismo lleva a equvocos. Cuando alguien piensa est
simplemente operando signos lingsticos, no est leyendo las cosas que
pasan en su cerebro. Es la persona que piensa, no su cerebro.
Ello parece evidente, una vez que, como afirma APEL, una teora del
cerebro no puede dar respuesta obviamente a la pregunta por las condiciones de
posibilidad de nuestra pretensin de validez al hablar del cerebro. 521
As, por ejemplo, aunque sea perfectamente posible decir que el

estmago es un rgano digestivo, no se puede decir que el cerebro es un
rgano del pensamiento. Del mismo modo que no se puede decir que el
cerebro es un rgano de la locomocin522.
Si uno abre el estmago de una persona es posible ver como tiene

lugar la digestin, pero si se quiere saber cmo tiene lugar el pensamiento
uno no tendra que abrir al cerebro, sino observar un jugador mientras juega
520 VIVES ANTN, Toms Salvador. Ley, Lenguaje y Libertad. Sobre determinismo, libertades
constitucionales y Derecho penal. En Teora y Derecho, Revista de Pensamiento Jurdico n. 11.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 182.
522 Como advierten HACKER y BENNETT: El cerebro puede estar en estado esclerosado pero el
ser humano no puede. El ser humano puede estar en un estado alegre, pero su cerebro no puede.
HACKER, Peter; BENNETT, Maxwell. Los supuestos conceptuales de la neurociencia cognitiva:
rplica a los crticos. En La Naturaleza de la conciencia: cerebro, mente y lenguaje. Madrid:
Paids, 2008, p. 179.
176
ajedrez, un cirujano durante una operacin, o el contertulio en el calor del
debate523.
Como consecuencia, se debe tambin rechazar la idea de atribuir a la

mente o al cerebro caractersticas que son inherentes al ser humano y no a
partes de l, como pensar y tener intenciones, pues:
No es la mente que piensa, imagina, razona o quiere, soy yo. Por otro lado,
mi mente puede quedarse en blanco, estar confusa o divagar pero esos no
son ni actos ni actividades de la mente. No es mi mente que se decide, que
cambia de idea o revierte una decisin, que tiene alguna idea o est inclinada
a hacer algo: soy yo, ser humano. No es la mente que siente dolor, percibe,
sabe, est consciente de eso o de aquello, que siente alegra o que esta molesta,
desea eso o tiene intenciones de aquello. Es una confusin cartesiana
adscribir todo un rango de atributos psicolgicos a la mente. Esa
incoherencia es multiplicada por los materialistas actuales que identifican la
mente con el cerebro, y adscriben los mismos predicados al cerebro. 524
La intencin, que es el principal punto de inters para la comprensin

del dolo, es consustanciada por la propia accin contextualizada. No es un
pensamiento, no es una simple operacin de signos lingsticos. No es algo
que pasa en la mente o cerebro de la persona. La intencin no es inferida
externamente, puesto que no hay nada que inferir, no hay nada interno (que
ocupe lugar en el espacio) que presuponer, ni mucho menos adivinar.
Visualizar las actividades neurales o biolgicas del cerebro no nos permite
saber cul es la intencin de una persona.
Ante todo lo dicho, es posible llegar a algunas conclusiones parciales,

que son muy relevantes para la comprensin del dolo:
523 HACKER, Peter; BENNETT, Maxwell. Los supuestos conceptuales de la neurociencia cognitiva,
op. cit., p. 179.
177
(i) es incorrecto afirmar que la intencin y, como consecuencia, el dolo
es algo incorpreo525;
(ii) no es posible separar la intencin de la accin, no son cosas

distintas y mucho menos separables;
(iii) la comprensin de la intencin - que interesa al Derecho penal y a

la teora del dolo - est conectada a la accin. La accin significativa es el
vehculo de la intencin.
(iv) es incorrecto adscribir al cerebro (o lo interno) atributos que son

del ser humano, del homo loquens, siendo que las analogas que utilizan el
cerebro como el rgano de la intencin son equivocadas y son fuentes de
confusiones526;
Con esas primeras observaciones crticas, ya es posible empezar a

identificar algunas premisas equivocadas utilizadas por las teoras
psicolgicas del dolo, lo que seguramente quedar ms claro a seguir en la
continuacin de la crtica a la concepcin cartesiana de la mente.
b) El repudio a la doctrina del acceso privilegiado
Otra premisa adoptada por las tesis psicolgicas y que deriva del
dualismo cartesiano es la denominada doctrina del acceso privilegiado, que
propugna bsicamente que la primera persona tiene acceso privilegiado
525 Como correctamente afirma HACKER: La mente, se puede decir (adaptando la frase de
Wittgenstein) no es un nada, pero tampoco es alguna cosa. HACKER, P. M. S. Human Nature, op.
cit., p. 251.
526 Por ese motivo es correcto decir que tener una mente es tener un intelecto y una voluntad
racional, es tener la capacidad de razonar, de aprender, actuar, pensar, deliberar, decidir,
creer, escoger lo que hacer, modificar sentimientos, todo eso bajo las luces de la razn. Todo
esos amplios y complejos poderes son corolarios de los seres que usan el lenguaje. HACKER, P. M.
S. Human Nature, op. cit., p. 256.
178
respecto de sus estados mentales, mientras que los dems solo tienen acceso
al interno de la primera persona por medios indirectos.
Sobre tal doctrina, VALDS VILLANUEVA seala el siguiente:
Si los trminos mentales adquieren significado a partir de mi propio caso,

entonces nuestros conceptos de dolor o de odio sern irreductiblemente
subjetivos, sern esencialmente privados en el sentido de que slo el sujeto
que experimente el dolor o el odio puede saber si est en el estado mental
correspondiente. A esta perspectiva que es uno de los manantiales de los
que brota el problema de las otras mentes subyace la asimetra
primera/tercera persona en el uso de los trminos mentales. La tesis de
acuerdo con la cual los trminos mentales adquieren significado a partir de
mi propio caso adopta una perspectiva de primera persona del singular del
presente de indicativo, esto es: el significado de creencia est ligado a yo
creo, el de odio a yo odio, etc., y esto hace que el sujeto de tales estados
mentales tenga conciencia inmediata e infalible de los mismo; es lo que se
conoce como doctrina del acceso privilegiado. 527
527 VALDS VILLANUEVA, Luis Manuel. Estudio preliminar. En WITTGENSTEIN, Ludwig.

ltimos escritos sobre filosofa de la psicologa, vol. II, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 222-223. Sobre la
doctrina del acceso privilegiado, RAMOS VZQUEZ expone que: La doctrina oficial nos
muestra que, en paralelo a nuestro mundo fsico el cual es pblico, existe una esfera de lo mental a
la que cada uno de nosotros tenemos acceso privilegiado. Este mundo de lo mental est densamente
poblado por objetos (imgenes, impresiones sensitivas, ideas, pensamientos, creencias, etc.), procesos
(imaginar, recordar, etc.) y estados (comprender, saber, etc). Estos objetos, procesos y estados son de
idntica naturaleza lgica que los correspondientes objetos, procesos y estados fsicos, slo que
acontecen dentro de ese interno, privado y misterioso mundo de lo mental. RAMOS VZQUEZ,
Jos Antonio. Concepcin significativa de la accin y teora jurdica del delito. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2008, p. 201.
179
Ese acceso privilegiado al interior, de acuerdo con esa doctrina, se
da por medio de la introspeccin, que, para DESCARTES, era explcitamente
comparada con mirar en una cmara oscura528.
De acuerdo con esa visin cartesiana, se supone que los estados

mentales, el pensamiento, la intencin, pasan en el interior de la cabeza de la
persona, como si fuese una clase de teatro, el teatro cartesiano, en que las
imgenes pasan en el cerebro como se fuera una pelcula529.
Esa teora propugna, adems, que el modo en que el ser humano

conoce sus estados mentales es de acuerdo con el modelo objeto-designacin,
es decir, la persona mira, con un Ojo Interno 530, para su interior para ver lo
que siente, lo que piensa, cul la intencin tiene, etc.531

529 Como argumenta DENNETT, creador de la expresin: El Teatro Cartesiano es una manera
metafrica de explicar el modo en que la experiencia consciente se localiza en el cerebro. DENNETT,
Daniel. La conciencia explicada: una teora interdisciplinar. Paids: Buenos Aires, 1995, p. 121.
Y, tambin, afirma: a muchos neurocientficos cognitivos les deslumbra la idea de un lugar en el
cerebro (que yo llamo el Teatro Cartesiano) donde se representa un espectculo interior de notables
construcciones ante una res cogitans (material) que constituye el publico. DENNETT, Daniel. La
filosofa como antropologa ingenua. En La Naturaleza de la conciencia: cerebro, mente y
lenguaje. Madrid: Paids, 2008, p. 95.
530 Como consigna RORTY: En la concepcin de Descartes aquella que se torn la base para la
epistemologa moderna son las representaciones las que estn en la mente. El Ojo Interno observa
las representaciones esperando encontrar algo que testifique su fidelidad. RORTY, Richard. A
filosofia e o espelho da natureza. Trad. Antnio Trnsito. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994,
p. 58.
531 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 293, p. 245. Respecto de ese
modelo de designacin, que busca la esencia del lenguaje humano, propugnado
fundamentalmente por S. Agustn, WITTGENSTEIN afirma que en l se defiende que: Las
palabras del lenguaje nombran objetos las oraciones son combinaciones de esas denominaciones. En
esta figura del lenguaje encontramos las races de la idea: Cada palabra tiene un significado. Este
significado est coordenado con la palabra. Es el objeto por el que est la palabra. WITTGENSTEIN,
Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., parte I, p. 17. El significado en ese modelo del
Bezeichnung sera como ponerse una etiqueta en el objeto como su designacin. Cf.:
HINTIKKA, Merrill B.; HINTIKKA, Jaakko. Uma investigao sobre Wittgenstein. Trad. Enid
Abreu Dobransky. Campinas: Papirus, 1994, p. 333.
180
Como explica GLOCK:
En esa concepcin, se explica la relacin entre fenmenos mentales y

trminos mentales segn el modelo de designacin y objeto material,
trasformando, as, la mente en un dominio de entidades, estados, procesos y
eventos mentales, que son exactamente como sus contrapartes fsicas, pero
ocultos y ms etreos. As como el platonismo, esa tendencia es alimentada
por la visin agustiniana del lenguaje, que sugiere que todas las palabras son
sucedneos de objetos y que todas las oraciones describen algo cuando no
entidades fsicas, entonces entidades de otra especie.532
Sin embargo, nuestros estados mentales no pueden ser vistos por

ninguna clase de ojo interno de la primera persona, puesto que, como
mantiene RYLE:
() es errneo comparar los objetos comunes susceptibles de observacin,

como pjaros y quesos, con los supuestos objetos propios de mi observacin
privilegiada, o sea, mis sensaciones, dado que las sensaciones no son objetos
susceptibles de ser observados. En consecuencia, no tenemos por qu
construir un teatro, llamado el mundo externo, para ubicar los objetos
sujetos a la observacin de cualquier persona, y otro teatro, llamado la
mente, para ubicar los objetos sujetos a una observacin monopolizada. La
anttesis entre pblico y privado es, en parte, el resultado de interpretar
errneamente la anttesis entre objetos que pueden ser vistos, tocados y
gustados, por un lado, y sensaciones que no pueden serlo, aunque se tengan,
por el otro. 533
532 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., pp. 218-219.

533 RYLE, Gilbert. El concepto de lo mental, op. cit., p. 207.
181
Por lo tanto, no hay tal cosa como mirar lo que uno esta sintiendo,
oyendo, oliendo, saboreando, pretendiendo. Nosotros no podemos mirar para
nuestra propia mente, as como no podemos mirar a la mente de los otros534.
Esa visin introspectivista, entre tanto, ha ganado actualmente

refuerzos con las tesis de algunos neuroanatomistas que defienden que el
cerebro tiene mapas y que creen que los referidos mapas desempean un
papel fundamental en la representacin e interpretacin que el cerebro hace
del mundo. As, para ellos mirar al cerebro es una accin semejante a
examinar un mapa535.
Dicho de otro modo, algunos neuroanatomistas modernizaron el

modelo objeto-designacin de la introspeccin. Ahora, de acuerdo con esas
propuestas, las seales de las sinapsis neuronales funcionan como mapas que
ensean lo que uno piensa, siente, etc.
Sin embargo, para que sea posible utilizar un mapa, como proponen
esos neuroanatomistas, en primer lugar, ha de existir un mapa. Pero en un
cerebro no hay mapa alguno, una vez que es cierto que las imgenes captadas
por los exmenes de Resonancia Magntica Funcional (RMf) no son como
mapas, pues no ofrecen un objeto que el ser humano puede leer y as
comprender lo que uno piensa, siente o como ele tiene intenciones536. Un
mapa indica un sentido, tiene un significado, no es simplemente una
descripcin de las seales neuronales del cerebro humano.
Adems, para que ese supuesto mapa tenga alguna utilidad prctica,
uno tiene que saber como leerlo. Pero nuestro cerebro no tiene ojos, ni puede
leer. Por si no fuese suficiente, para leer un mapa, se debe estar familiarizado
con sus convenciones cartogrficas. Pero, no existen tales convenciones
respecto de las proyecciones referentes al mapeo de las caractersticas del campo

op. cit., p. 190.
op. cit., pp. 190-191.
182
visual sobre las activaciones neurales en la corteza estriada visual, por fin, uno
debe usar el mapa para guiarse en su conducta en sus excursiones o navegaciones ,
actividad que el cerebro no realiza 537.
En efecto, como aseveran HACKER y BENNETT:
No hay que confundir un mapa con la posibilidad de un mapeo. El hecho de

que se pueda mapear la activacin de las clulas retnales sobre la activacin
de las clulas de la corteza estriada visual no demuestra que haya un mapa de
lo visible en el campo visual de la corteza estriada. 538
En adiccin, se debe tener clara la advertencia de VIVES ANTN, en

el sentido de que la experiencia mdica comn parece demostrar que estados
mentales de contenido muy diverso parecen producir los mismos efectos somticos
539.
Por consiguiente, se verifica que esas nuevas propuestas tambin

mantienen el equvoco de la premisa agustiniana de que el acceso al
537HACKER, Peter; BENNETT, Maxwell. Los supuestos conceptuales de la neurociencia cognitiva,

op. cit., p. 191.
op. cit., pp. 190-191. Y continan: Pero la incoherencia surge cuando se supone que el cerebro podra
utilizar este mapa a la manera en que los lectores de un atlas usan los mapas. No esta claro en
absoluto que se quiere decir cuando se afirma que el cerebro o sus partes saben, creen, piensan, infieren
y perciben cosas. La nica idea coherente que podra apuntarse con ello es que estos trminos se aplican
al cerebro para significar la actividad neural que supuestamente se corresponde con el saber, el creer, el
pensar, el inferir y el percibir del animal. Pero de ah no se sigue en ningn sentido inteligible la
afirmacin (que hacen Crick, Sperry y Gazzaniga) de que la parte del cerebro que esta pensando
comunica lo que piensa a otra parte del cerebro. Porque, si el bien el pensamiento humano tiene un
contenido (que proporciona la respuesta a la pregunta Qu ests pensando?), no se puede decir que
la actividad neural tenga ningn tipo de contenido. HACKER, Peter; BENNETT, Maxwell. Los
supuestos conceptuales de la neurociencia cognitiva, op. cit., p. 187.
539 VIVES ANTN, Toms Salvador. Neurociencia y determinismo reduccionista, op. cit., p. 227.
183
conocimiento del interno se da por medio de la visin u observacin de lo que
pasa en la mente de la persona.
Entre tanto, la introspeccin no es la ventana que da acceso

privilegiado a nuestras intenciones o sentimientos. Ella simplemente es una
forma de reflexin y no una forma de observacin 540 .
As, parece equivocada la premisa de que podemos mirar en una

relacin objeto-designacin - a lo que pasa en nuestro interior y leer los
estados mentales que estn ocurriendo en nuestro interior541.
De tal manera, se ha de rechazar la idea de que nosotros conocemos

nuestra mente por medio de la introspeccin.
Vase que, an rechazando la tesis de la introspeccin, se podra decir

que yo, de alguna forma, s tengo acceso privilegiado a mis estados mentales.
Yo conozco mis estados mentales. Los dems no conocen lo que pienso, solo
los pueden inferir indirectamente eso.
A fin de cuentas, parece natural pensar en la existencia de dos

mundos distintos: Un mundo fsico, externo y pblico, y otro mental, privado
y oculto por detrs de nuestro comportamiento542.
Para enfrentar esa concepcin que innegablemente es intuitiva,

inicialmente, es importante dejar claro que no tiene sentido afirmar que la
primera persona tiene conocimiento directo acerca de lo mental, una vez
que slo se puede decir que yo conozco mis estados mentales si yo pudiera no
conocerlos.
Es decir, carece de todo sentido afirmar que s alguna cosa si hay una
imposibilidad lgica de no saber tal cosa. Y tal imposibilidad lgica ocurre
con los estados mentales, puesto que no hay como decir no s lo que estoy

541 Conforme asevera WITTGENSTEIN: no hay que preguntarse qu son las imgenes, o qu
ocurre cuando alguien imagina algo, sino cmo se usa la palabra imagen. WITTGENSTEIN,
Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 370, p. 281.
184
pensando ahora. Por esa razn que es lgicamente equivocado afirmar que s
lo que pasa en mi cabeza543.
Por otro lado, la afirmacin de que los dems, las terceras personas,
solo tienen conocimiento de mis estados mentales de forma indirecta,
tampoco parece correcta.
Ello porque, segn expone HACKER:
() slo tiene sentido hablar de conocimiento indirecto si tambin tiene

sentido hablar de un conocimiento directo. Eso porque esta distincin fue
creada para hacer un contraste (y en otros mbitos lo hace). Pero no hay
manera ms directa de saber que otra persona est con dolor que verla gemir
y retorcerse. Del mismo modo, no hay manera ms directa de ver lo que uno
ve que mirar lo que l apunta ver, no hay manera ms directa de saber lo que
uno piensa que de su confesin sincera. Si un amigo abre su corazn a m, no
puedo decir 'yo s slo de manera indirecta lo que piensa y siente. 544
En ese sentido, tambin, seala WITTGENSTEIN:
543 As, tambin, VIVES ANTN: () en el sentido ordinario y propio, no podemos decir que
sabemos algo, respecto a lo cual la expresin de duda no tiene sentido; algo que forma parte del sistema
compartido por todos y sobre cuyo fondo resultan posibles la duda, la creencia, la investigacin y el
saber. Ni la duda que duda de todo es legtima, pues hara imposible el lenguaje, ni cuando afirmo que
s que pienso o que s que la tierra tiene ms de cien aos expreso realmente un saber. As que, ni
puedo poner en duda todo lo que mis sentidos externos me dicen del mundo (no puedo decir que veo un
rbol pero lo dudo) pues con ello se derrumbara el sistema de referencia que hace posible el lenguaje, ni
puedo decir que s las sensaciones o percepciones que tengo; sino que, sencillamente, las tengo. VIVES
the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., p. 131. HACKER extrae la
primera crtica del seguirte pasaje de las Investigaciones Filosficas: Puedo saber lo que el otro
piensa, no lo que yo pienso. Es correcto decir S lo que piensas, y falso: S lo que pienso.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., p. 507.
185
Cuando veo alguien revolcarse de dolores, con una causa manifiesta, no
pienso: sus sentimiento me estn, no obstante, ocultos. 545
As, la intencin, que es lo que nos interesa aqu, no debe ser inferida
por medido de exteriorizaciones. Respecto de ella, nosotros solamente
concluimos: el agente tuvo determinada intencin. Los actos externos no son
reflejo de los internos. Las actividades neurales que ocurren en mi cerebro
mientras acto no tienen ningn sentido. No tienen significado. Si fuera
posible mirarlas nadie las comprendera. El mundo interno no es un espejo
del mundo externo. Las intenciones no ocurren internamente antes de ocurran
externamente. El comportamiento, la manifestacin corprea solo gana
sentido teniendo la contextualizacin como teln de fondo.
La accin significativa contextualizada nos ensea, nos da acceso

directo, a la intencin. La intencin no se infiere del interno, se ve, se siente, se
comprende546. La intencin, y eso es muy importante tenerlo bien claro, es
consustanciada por la propia accin contextualizada.
Pero se podra sustentar, sin embargo, que no puedo ver el dolor, sino que
solamente el comportamiento que la exprime. Pero eso es el mismo que decir
que ver sonidos o or colores; indica solamente una distincin categorial entre
trminos mentales y comportamentales, y no que los enunciados que
involucran trminos mentales sean siempre inferidos de los enunciados que
involucran trminos comportamentales (PI 246; LSD 13, LW I 767,
885). 547
Del mismo modo, se podra objetar que hay siempre la posibilidad de

la mentira o del fingimiento. Pero, ello no invalida la afirmacin de que la
545 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., p. 511.

546 Cf.: GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 219.
186
intencin se ve, se comprende, no se infiere. Significa solamente que los
juicios realizados por terceras personas pueden fallar y eso parece indudable
y, me parece, no es motivo de ninguna sorpresa548.
Sin embargo, tal conclusin tampoco quiere decir que podemos estar
siempre engaados. La mentira, el engao y el fingimiento tienen importancia
secundaria en nuestras formas de vida, ya que presuponen determinadas
reglas para se jugar referidos juegos de lenguaje. Con acceso a criterios ms
amplios respecto de tales acciones (v.g. anlisis del antecedente y consecuente
de las acciones), se puede muy bien constatar la mentira, el engao, el
fingimiento. Adems, hay juegos de lenguaje en que no se puede mentir,
como en el caso de alguien cae en el fuego y grita de dolor549.
De todo modo, hay que se tener clara la importante advertencia de

GLOCK:
() los sentimientos y pensamientos complejos de algunas personas nos

pueden parecer enigmticos, incluso si se esfuerzan al mximo para
revelarlos. Ello se debe a la imponderabilidad de lo mental (PI II 227-8; LW
II 63-7, 87-93). Las atribuciones de emociones sutiles no solamente son
revocables sino que tambin pueden suponer una relacin ntima o incluso
ser no concluyentes. Entre tanto, en lugar de reinstaurar una cortina de
hierro ontolgica entre el interno y el externo, esos puntos refuerzan el
vnculo entre la mente y el comportamiento. Pues la incertidumbre ocasional
de nuestros juicios refleja una indeterminabilidad de nuestros conceptos, que
se debe, a su vez, a la naturaleza compleja de nuestra forma de vida. Que las
ocasiones para el uso de determinados trminos mentales configuren una
conjuncin de factores altamente compleja es algo que se debe al hecho de que
el comportamiento humano es imprevisible; y nuestras reacciones a l,
variadas y dependientes de la cultura. 550

187
Esos sentimientos y pensamientos complejos, sin embargo, no son el
punto central del anlisis acerca del dolo. De modo que la aludida
complejidad no perjudica el desarrollo de una teora del dolo, que debe tener
como punto central la intencin, vehiculada por una accin significativa.
Para comprender las intenciones, que es nuestra tarea aqu, es

necesario comprender el significado de la accin. La intencin no es algo que
sea propiedad del agente. El agente no tiene autoridad sobre sus sentimientos,
sus intenciones551, no tiene superioridad epistemolgica, no puede atribuirles
el significado que bien quiera. Las intenciones son intersubjetivamente
significadas y no impuestas de modo subjetivo y privado. El propio agente
necesita de los significados intersubjetivos para pensar y para tener
intenciones.
Mirando a toda esa argumentacin, se puede llegar a la conclusin de

que la crtica a la teora del acceso privilegiado involucra temas
innegablemente complejos. As, es importante hacer una recapitulacin de lo
que aqu se defiende, para intentar dejar mnimamente ms simple algo que
es extremamente difcil.
La crtica a la doctrina del acceso privilegiado es bsicamente una

crtica contundente a la tesis agustiniana del objeto-designacin, aplicada en
una supuesta relacin entre primera persona y su interno.
La premisa bsica de la tesis cartesiana es que nosotros conocemos lo

interno por medio de la introspeccin.
Sin embargo, no hay una relacin de conocimiento entre yo y mi

interno. As, es equivocado decir que yo s lo que siento. Yo simplemente
siento. Es equivocado decir que yo s lo que pienso. Yo simplemente pienso.
Es equivocado decir que yo s lo que deseo. Yo simplemente deseo.
As, no hay una relacin sujeto y objeto, no hay una relacin sujeto
cognoscente y objeto cognoscible, entre yo y mis pensamientos, mis
188
sentimientos. Yo no veo mis sentimientos por medio de la introspeccin, por
medio de un Ojo Interno que ve el objeto que son mis sentimientos.
Somos nosotros que pensamos y tenemos sentimientos. No hay esa

distincin de sujeto-objeto.
Asentada esa primera premisa de que no hay una relacin de

conocimiento, sujeto-objeto, entre yo y mis sentimientos, se puede concluir
que es completamente equivocado afirmar que yo conozco mis sentimientos
directamente.
De tal manera, como ya se ha dicho hasta la saciedad, no tiene sentido

hablar de que la primera persona conoce directamente sus propios
pensamientos, una vez que es equivocado hablar, en ese caso, en una relacin
sujeto cognoscente y objeto cognoscible.
Por consiguiente, es tambin equivocado afirmarse que las dems

personas (los terceros) tienen conocimiento indirecto de lo que yo pienso, de
lo que yo siento.
A fin de cuentas, si no hay conocimiento directo (yo en relacin a mis

sentimientos), no hay conocimiento indirecto (de terceros en relacin a los
sentimientos de la primera persona).
Es, pues, completamente equivocado pensarse en el siguiente

esquema, que es tributario del dualismo cartesiano: Yo conozco mis
sentimientos (relacin sujeto-objeto). Las dems personas conocen los
sentimientos de la primera por medio de lo que ella exterioriza (relacin
sujeto-objeto entre la primera persona y sus sentimientos y, a su vez, una
relacin sujeto-objeto entre la tercera persona y lo interno de la primera,
siendo que la referida relacin seria mediada por lo que la primera persona
exterioriza, es decir, sera una relacin indirecta de conocimiento).
Adems, las crticas a la concepcin cartesiana no son invalidadas por

los nuevos desarrollos de la neurociencia.
189
Ello porque, lo que los nuevos neurocientficos buscan
incansablemente descubrir es un mtodo para superar esa supuesta relacin
de conocimiento indirecto.
Es decir, ellos quieren descubrir un mtodo por medio del cual la

tercera persona pueda tener acceso directo a lo interno de la primera persona,
sin necesidad de una mediacin, de un conocimiento indirecto.
As, lo que los neurocientficos pretenden es realizar lecturas de las

sinapsis neurolgicas y movimientos bioqumicos del cerebro con el objetivo
de tener acceso directo, no mediado, a lo interno.
Pretenden realizar una relacin sujeto-objeto entre terceros y el

interno de la primera persona, por medio de nuevas tcnicas y mtodos
cientficos. Pretenden leer directamente el mapa del cerebro.
Pero esa no parece ser una tarea imposible. Ese es un equvoco

gramatical que no puede ser superado por ninguna tcnica cientfica, una vez
que el pensamiento no es materializado por actividades bioqumicas del
cerebro.
As, no es posible, por medio de la mquina que fuere, saber lo que

uno est pensando a travs de la observacin de actividades cerebrales.
Tal afirmacin tajante tiene un fundamento bastante claro e

ineludible: El pensamiento, los sentimientos, son consustanciados
intersubjetivamente por el lenguaje y no por reacciones bioqumicas.
Las actividades neuronales no son los pensamientos, no son un

cdigo cifrado que uno pueda leer. Esas actividades bioqumicas del cerebro
no presentan un mapa que puede ser ledo.
El pensamiento no es algo privado, de propiedad exclusiva de la

primera persona, como se ver en el prximo apartado, cuando se hablar
respecto de la imposibilidad de un lenguaje en esos moldes.
Vase que todo lo que fue aqu dicho no significa que una persona no
pueda tener pensamientos o sentimientos que no sean de conocimiento de los
dems.
190
Es bastante claro y evidente que s tenemos pensamientos y
sentimientos que no compartimos con nadie. No es esto lo que se quiere
rechazar.
Lo que se quiere negar - con la crtica a la teora del acceso

privilegiado - es que esa sea una relacin de conocimiento, sujeto-objeto.
Adems, lo que se quiere afirmar, como se ver en el prximo

apartado, es que nuestros sentimientos y pensamientos solamente tienen
sentido porque existe un lenguaje.
Por consiguiente, la tesis que se defiende en este trabajo es que no hay

relacin de conocimiento entre primera persona y sus sentimientos.
Adems, se quiere reafirmar que no hay una relacin indirecta de

conocimiento entre las terceras personas y lo interno de la primera persona.
Esa es una relacin directa de conocimiento. Las terceras personas

conocen los pensamientos y las intenciones de las primeras personas
directamente, y ello se da por medio de la comprensin de la accin
significativa.
Ante todo lo que fue expuesto, se puede llegar a nuevas conclusiones

parciales muy relevantes para la teora del dolo:
(i) Se ha de rechazar cualquier intento en Derecho penal de vincular la

idea de intencin o de dolo a imgenes mentales o sinapsis neuronales que
pasan en la mente del agente mientras comete el delito;
(ii) la intencin no se infiere de lo externo, una vez que no hay nada

de misterioso a ser internamente investigado por medio de introspeccin o
inferencia, del mismo modo que no hay relacin de conocimiento entre yo y
mis interno;
(iii) la intencin es comprendida directamente en la accin

significativa y no indirectamente. La intencin es consustanciada por la
propia accin significativa contextualizada;
191
(iv) el agente no tiene superioridad epistemolgica sobre sus
intenciones, necesitando, pues, de significados intersubjetivos para
manifestarlas.
Sentadas esas conclusiones, que invariablemente llevan al rechazo de

ms una gran parte de las tesis adoptadas por las teoras del dolo, se puede
ahora enfrentar la ltima premisa cartesiana: El argumento del lenguaje
privado.
c) El rechazo al argumento del lenguaje privado
Finalmente, en caso de que se adopte una visin cartesiana de la

mente, como hacen las concepciones tradicionales del dolo, es consecuencia
lgica tambin creer en la existencia de un lenguaje privado, es decir, en un
lenguaje que solo el sujeto creador del lenguaje pueda comprender, un
lenguaje cuyas palabras deben referirse solamente a las sensaciones
inmediatas del hablante y que nadie, adems de l, pueda comprender. El
lenguaje privado sera un lenguaje que no es publico, ni publicable552.
La posibilidad de un lenguaje privado fue una ilusin de la mayora

de los filsofos de la era moderna que pensaban que nuestro lenguaje era la
confluencia de los lenguajes privados de todos los hablantes553.
WITTGENSTEIN fue quien demostr que el aludido argumento era

equivocado, ya que, as concebida, no puede haber una cosa como un
552 Cf.: RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio. Concepcin significativa de la accin y teora jurdica del
delito, op. cit., p. 206. Como afirma WITTGENSTEIN: Lo esencial de la vivencia privada no es
realmente que cada uno de nosotros posee su propio ejemplar, sino que ninguno sabe si el otro tiene
tambin esto o algo distinto. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 272,
pp. 233-235.
553 BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: understanding and meaning (vol. II of an
analytical commentary on the Philosophical Investigations) essays and exegesis of 185-242,
op. cit., p. 166.
192
lenguaje privado carente de cualquier criterio pblico para evaluar su uso
correcto554.
Por ello es que WITTGENSTEIN defendi que las manifestaciones

pblicamente observables son condiciones necesarias para que un lenguaje
pueda describir fenmenos mentales internos, siendo que la accin, como
hemos visto, no es simplemente una prueba indirecta, inductiva, sino un
criterio para la aplicacin de los conceptos mentales555.
La idea del lenguaje privado, pues, trata de transferir un proceso que

normalmente ocurre en el seno de los juegos de lenguaje a un espacio fuera
del lenguaje, es decir, a lo interno556.
Adems, como complementa GLOCK:
() para conocer el significado de trminos psicolgicos, no es necesario

tener la sensacin correspondiente o experiencia. Para afirmar
significativamente que otra persona tiene dolor, no necesitamos un dolor,
sino el concepto de dolor. Tener la experiencia no garantiza el dominio del
uso de la palabra. Del mismo modo, alguien que aplica y explica
correctamente el trmino dolor de muelas, pero nunca ha tenido un dolor de
muelas, sabe lo que significa dolor de muelas 557.
As, no tiene sentido afirmar que solamente quien ha sufrido

determinado dolor, es decir, quien ha tenido determinada experiencia, sabe
554 BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: understanding and meaning (vol. II of an

analytical commentary on the Philosophical Investigations) essays and exegesis of 185-242,
op. cit., p. 166.
555 Cf.: SEARLE, John. Situar de nuevo a la conciencia en el cerebro. En La Naturaleza de la
conciencia: cerebro, mente y lenguaje. Madrid: Paids, 2008, p. 131.
556 GEBAUER, Gunter. O pensamento antropolgico de Wittgenstein. Trad. Milton Camargo
Mota. So Paulo: Loyola, 2013, p. 114.
557 GLOCK, Hans-Johann. A Wittgenstein dictionary. Basil Blackwell, Oxford, 1996, p. 314.
193
su significado558. No tiene sentido decir que un hombre no puede afirmar que
una mujer que est dando la luz, sin la aplicacin de ningn mtodo
anestsico, siente dolores, aunque l nunca pueda sentir personalmente tal
dolor.
Respecto de la crtica wittgensteiniana en contra el argumento del

lenguaje privado, vale transcribir su conocido 293 de las Investigaciones
Filosficas:
Si digo de m mismo que yo s slo por mi propio caso lo que significa la

palabra dolor - no tengo que decir eso tambin de los dems? Y cmo
puedo generalizar ese nico caso tan irresponsablemente?
Bien, uno cualquiera me dice que l sabe lo que es dolor slo por su propio
caso! - Supongamos que cada uno tuviera una caja y dentro hubiera algo que
llamamos escarabajo. Nadie puede mirar en la caja de otro; y cada uno dice
que l sabe lo que es un escarabajo slo por la vista de su escarabajo. Aqu
podra muy bien ser que cada uno tuviese una cosa distinta en su caja. S, se
podra imaginar que una cosa as cambiase continuamente. - Pero y si ahora
la palabra escarabajo de estas personas tuviese un uso? Entonces no sera
el de la designacin de una cosa. La cosa que hay en la caja no pertenece en
absoluto al juego de lenguaje; ni siquiera como un algo: pues la caja podra
558 Como afirma HACKER: La palabra dolor no se define por referencia a un objeto privado,
tampoco se define por referencia a un objeto pblico. Y estoy en el dolor no es una descripcin de una
experiencia interior que se hace verdad (y es justificado) por una referencia a una experiencia particular
indefinible. Para lograr esta investigacin acerca de esa parte de la gramtica de la psicologa, hay que
deshacerse por completo el modelo de explicacin adecuado para los objetos fsicos y las propiedades de
la percepcin y con ella la mitologa de la experiencia privada e incomunicable - es decir, del mundo de
la experiencia privada. Slo cuando estas nieblas densas de la lengua se han soplado lejos podemos ver
correctamente la gramtica de la experiencia y su expresin. HACKER, P. M. S. Wittgenstein:
meaning and mind (Vol. 3), Part I, op. cit., p. 57. As tambin VIVES ANTN: () el que no ha
sentido nunca dolor s tiene acceso a las expresiones pblicas de dolor y a las explicaciones acerca de lo
que es el dolor. Por lo tanto, puede aprender el uso de la palabra dolor y, con l, su significado, pese a no
haberlo sentido nunca. De modo que el saber, finalmente, no es privado sino pblico. VIVES
194
incluso estar vaca. No, se puede cortar por lo sano por la cosa que hay en
la caja; se neutraliza, sea lo que fuere.
Es decir: si se construye la gramtica de la expresin de la sensacin segn el

modelo objeto designacin, entonces el objeto cae fuera de consideracin por
irrelevante. 559
Como se ha visto, WITTGENSTEIN critica el modelo objeto-

designacin, consustanciado por la referencia no mediada por el lenguaje, un
modelo en que un nombre se refiere directamente a su objeto, sin la
intervencin de criterios pblicos560.
Por lo tanto, no es posible un lenguaje privado561, puesto que todo

lenguaje solo gana significado pblica e intersubjetivamente. Es condicin de
posibilidad de un lenguaje su carcter pblico.
Con esta reflexin de WITTGENSTEIN se ofrece una nueva y

fundamental descripcin de la praxis social, una vez que la produccin y
559 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 293, p. 245.

560 HINTIKKA, Merrill B.; HINTIKKA, Jaakko. Uma investigao sobre Wittgenstein, op. cit., p.
331.
561 Bien resume RAMOS VZQUEZ la posicin de WITTGENSTEIN acerca del tema: Merece
ser destacada aqu, en este sentido, la afirmacin de Geach, quien seala con claridad que lo que
Wittgenstein quera negar era, no la referencia privada de las expresiones psicolgicas, por ejemplo, que
dolor est por una clase de experiencia que puede ser perfectamente privada, sino la posibilidad de
darles un sentido privado. En definitiva ha sealado Vicente Arregui la postura, atacada por
Wittgenstein es la que identifica las sensaciones con los objetos materiales, otorgndoles las mismas
propiedades.
Las sensaciones, en conclusin, no son cosas, no son objetos, sino estados de un organismo vivo. Se
dice aqu, por tanto, que las sensaciones son algo o se dice que no son nada? La pregunta es, sin duda,
extraordinariamente capciosa.
Cuando Wittgenstein dice que una sensacin no es algo pero tampoco es nada, se refiere y he aqu lo
fundamental de la aportacin wittgensteiniana a la cuestin a que no es un algo en el sentido de que
no es un objeto de la esfera interna de una persona con sus esenciales caractersticas aparte de la propia
vida humana. RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio. Concepcin significativa de la accin y teora
jurdica del delito, op. cit., p. 253.
195
comprensin del lenguaje y de los actos mentales pasan a ser comprendidos
de modo totalmente diverso del habitual562.
Con ello se demuestra que construcciones aparentemente mentales

estn, en verdad, ntimamente vinculadas a la praxis de los sujetos agentes.
Con el lenguaje privado es imposible la comparacin y enjuiciamiento de
actos internos. Ya por el modelo lingstico de WITTGENSTEIN, la
justificacin de las reglas debe ser concebida pblicamente, una vez que los
referidos criterios deben ser pblicamente comprensibles para las otras
personas, de modo que sea posible controlar su empleo adecuado563.
De tal manera, lo que propone WITTGENSTEIN es, en verdad,

reubicar el lenguaje a su debido sitio, es decir, instituir que los juegos de
lenguaje son establecidos de acuerdo con los usos y reglas pblicas. Conforme
afirma GEBAUER: Las facultades mentales no se fundamentan en el pensamiento
puro, sino que estn ancladas en las regularidades de la accin prctica y del mundo
social. 564
Con esa conclusin, se reafirma la imposibilidad del dolo de estar

asentado en una experiencia privada del autor, que definitivamente no puede
manipular su contenido e imponer a los dems su significado arbitrariamente,
puesto que la comprensin de la intencin debe ser hecha de acuerdo con
criterios pblicos, intersubjetivos y de acuerdo con la praxis social de un
determinado contexto.
d) Resumen de las conclusiones
Como se ha visto, hay tres puntos fundamentales que fundamentan la

concepcin cartesiana de la mente que son objeto de crtica: (i) la idea de la
562 GEBAUER, Gunter. O pensamento antropolgico de Wittgenstein, op. cit., p. 117.

196
intencin como algo incorpreo; (ii) la doctrina del acceso privilegiado y (iii)
la posibilidad de un lenguaje privado.
Con el rechazo de esas tres premisas cartesianas se puede llegar a

conclusiones extremamente relevantes para la comprensin del dolo, que
pueden ser as sintetizadas:
(i) la intencin y el dolo no son algo incorpreo;
(ii) la intencin y el dolo no son estados mentales o sinapsis

neuronales que pasan en la mente del agente mientras comete el delito;
(iii) no es posible separar la intencin de la accin, no son cosas

distintas y mucho menos separables;
(iv) la intencin y el dolo no se infieren de lo externo, una vez que no

hay nada de misterioso a ser internamente investigado por medio de
introspeccin o inferencia, mismo porque no hay una relacin entre yo y mi
interno;
(v) el agente no tiene superioridad epistemolgica sobre sus

intenciones, no puede imponer o manipular arbitraria y privadamente sus
significados, necesitando, pues, de criterios intersubjetivos y pblicos para
manifestarlas;
(vi) la accin significativa es el vehculo de la intencin y del dolo;
(vii) la intencin es comprendida directamente en la accin

significativa y no indirectamente565.
Con fundamento en esas conclusiones y teniendo en cuenta lo que fue

dicho cuando se rechazaron las premisas cartesianas, es posible, tambin,
reafirmar el rechazo a otros intentos de explicar los estados mentales.
En ese sentido, con lo expuesto aqu es posible concluir por la falta de

plausibilidad de las denominadas teoras dualistas, es decir, las que
propugnan que mente y cuerpo son dos sustancias distintas y que
supuestamente existira una especie de causalidad entre mente y cuerpo.
197
La referida falta de plausibilidad deriva, como se ha visto, de la
constatacin de que es un equvoco comprender mente y cuerpo como dos
cosas distintas. Mente y cuerpo son indisolubles, son una cosa sola,
pertenecen a un solo sujeto. La mente no es parte del mobiliario interno que
supuestamente existira dentro de nosotros. Lo que pasa en la mente de una
persona no es algo separado, ni tampoco hay relacin alguna de conocimiento
entre yo y mi interno.
Del mismo modo, han de rechazarse algunas propuestas de las teoras

monistas, es decir, las que propugnan que solamente existente una sustancia,
el cuerpo.
El fisicalismo, por ejemplo, que intenta reducir todo lo que pasa en el

mundo a explicaciones de la fsica, se equivoca al no percibir el
imprescindible papel del lenguaje en la comprensin de nuestros
sentimientos, pensamientos e intenciones. Por ello, el fisicalismo acaba por
proponer una visin muy limitada de los complejos significados relacionados
a la filosofa de la mente, reduciendo todo a explicaciones meramente fsico-
cientficas.
Adems, es de se rechazar, incluso, el denominado monismo anmalo

(es anmalo pues rechaza la idea de que los fenmenos mentales pueden ser
explicados fsicamente)566, una vez que - aunque no incurra en el equvoco
reduccionista del fisicalismo - acaba por desarrollar sus explicaciones en
trminos meramente ontolgicos567, no percibiendo la grandiosa importancia
566 Como afirma DAVIDSON: El monismo anmalo se parece con el materialismo en su afirmacin
de que todos los eventos son fsicos, pero rechaza la tesis, considerada usualmente como esencial al
materialismo, de que los fenmenos mentales solamente pueden ser explicados por la fsica.
DAVIDSON, Donald. Essays on Actions and Events. 2a ed. Oxford: Claredon Press, 2002, p. 214.
Vase que anmalo, en ese caso, significa que () no hay leyes deterministas estrictas en la base
de las cuales los fenmenos mentales pueden ser previstos y explicados (la anoma del mental).
DAVIDSON, Donald. Essays on Actions and Events, op. cit., p. 208.
567 En ese sentido VIVES ANTN critica el monismo anmalo de DAVIDSON: () la
concepcin de Davidson est expresada en trminos ontolgicos y no meramente lingsticos; pues, en
trminos lingsticos, lo que cabra plantearse no es si hay o no leyes psicofsicas o leyes mentales
198
del lenguaje en la compresin y explicacin respecto de los denominados
estados mentales o internos.
Como se puede ver, el gran problema de todas estas tesis es que fijan
su atencin en el fsico, en lo ontolgico, olvidndose, o no comprendiendo,
que la mente, los estados mentales, la intencin no tienen nada que ver con
explicaciones causales, biolgicas, o descripciones de algo que pasa en
nuestras cabezas.
Como se ha visto, lo mental, las intenciones, tienen que ver con el

significado, que solo se forma en un mbito intersubjetivo, lingstico, con las
formas de vida como teln de fondo.
Es posible constatar, pues, que solo el hecho de poner de relieve los

problemas de la concepcin cartesiana de la mente nos permite identificar con
claridad los innumerables problemas y las premisas equivocadas adoptadas
por muchas de las propuestas ofrecidas por las teoras tradicionales del dolo.
Sin embargo, los problemas no se quedan aqu. La adopcin de una

concepcin cartesiana como fundamento del dolo involucra, tambin, otro
problema, el de la imposibilidad lgica de se realizar una valoracin del dolo,
como se ver a continuacin.
Por fin, es importante subrayar que, incluso para aquellos que

eventualmente no concuerden con las premisas filosficas aqu defendidas,
an as, parece perfectamente viable que admitan que la validad de las
principales conclusiones aqu defendidas, en el sentido de que lo que importa
para el Derecho penal es la accin significativa, su exteriorizacin, y no
estrictas, sino si el lenguaje intencional es traducible al lenguaje fsico o si cabe formular leyes exactas
en trminos intencionales. Y continua VIVES ANTN en su crtica: () basta consignar que
afirmar unidad de sucesos frente a la dualidad irreductible de descripciones lingsticas implica hablar
de un mundo ms all del lenguaje, es decir, comporta un compromiso ontolgico carente de
justificacin; () no slo Davidson no ha resuelto todos los problemas, sino que siguen estando ah y
ni siquiera puede decirse que los ha planteado bien. VIVES ANTN, Toms Salvador.
Neurociencia y determinismo reduccionista, op. cit., pp. 221-222.
199
misteriosas operaciones neurales o internas del ser humano, utilizadas a
menudo por muchas teoras del dolo.
1.2. La imposibilidad de valoracin del dolo como estado

mental
Por si no fuesen suficientes todos los argumentos en contra el

dualismo cartesiano y las propuestas de l derivadas, las teoras psicolgicas
conllevan tambin otro serio problema, que tiene especial relevancia para el
dolo: Pretenden, para la identificacin del dolo, encontrar una desvaloracin
jurdica en la esencia de un estado mental568.
Por decirlo en otras palabras, las teoras psicolgicas al pretender

caracterizar el dolo con algo interno, intentan identificar un estado mental
esencialmente reprochable, es decir, algo que ya es intrnsecamente valorado
negativamente. Es como si una persona mirase al cerebro de otra y viese un
determinado estado mental y afirmase: Mira, un estado mental reprochable!, o
ms especficamente: Mira, un estado mental doloso!
El referido intento de forma consciente o inconsciente - est

inspirado por DESCARTES, pero sufre, claramente, tambin, una fuerte
influencia de la filosofa de KANT.
Para KANT la tica es una ley moral que hay en m, indicando as que
los juicios ticos ya estaran en el interior del sujeto569.
568 Sobre esa bsqueda por la esencia del dolo, vase lo que dice ULZURRUN LLUCH: parece
que cuando se pregunta por el concepto de dolo lo que se busca es su esencia en el sentido tradicional
de este trmino, es decir, aquella caracterstica comn presente en una pluralidad de objetos,
individuales y diferentes entre s, que permanece una y la misma en todos ellos y determina que esos
objetos sean lo que son; o, lo que es lo mismo, un universal. ULZURRUN LLUCH, Marina Sanz-
Diz de. Dolo e imprudencia, op. cit., p. 253.
569 Y esa visin no viene solo de KANT: Desde siempre, la filosofa moral ha ido diciendo que en
nuestras almas est implantado lo que Plantn llam una reminiscencia de la idea del bien y lo que
200
En ese sentido, es la clebre exhortacin de KANT:
Dos cosas llenan el nimo de admiracin y respeto, siempre nuevos y

crecientes cuanto ms reiterada y persistentemente se ocupa de ellas la
reflexin: el cielo estrellado que est sobre m y la ley moral que hay en m.570
As, KANT calificaba la conciencia de la ley moral como:
() hecho de la razn porque no puede obtenerse por sutilezas de

precedentes datos de la razn, por ejemplo: de la conciencia de la libertad
(pues sta no se nos da previamente), sino porque de suyo se nos impone
como proposicin sinttica a priori que no se funda en intuicin alguna, ni
pura ni emprica571
Sin embargo, es un equvoco creer que es posible captar a priori ese

hecho de la razn, pues no hay ninguna sutil esencia humana que la filosofa
pueda captar 572.
Como ya adverta WITTGENSTEIN, en la fase intermedia de su

filosofa: un estado mental, entendido como un hecho descriptible, no es bueno o
malo en el sentido tico.573
Kant denomin la ley moral en nuestro interior. RORTY, Richard. Filosofa y Futuro. Trad. Javier
Calvo y Angela Ackermann. Barcelona: Gedisa, 2008, p. 160.
570 KANT, Immanuel. Crtica de la razn prctica. Trad. de J. Rovira Armengol. Buenos Aires:
Losada, 2003, p. 145.
571 KANT, Immanuel. Crtica de la razn prctica, op. cit., p. 29. De acuerdo con DEKENS: ()
la sola presencia en nosotros de la obligacin, aunque jams fuera acompaada de efectos, representa
para Kant el punto de partida de toda filosofa prctica, el carcter admirable de la humanidad,
analogon tico del cielo estrellado que est sobre nuestras cabezas. DEKENS, Olivier. Compreender
Kant. Trad. Paula Silva. So Paulo: Loyola, 2008, p. 86.
572 Aqu utilizamos la metfora de Richard RORTY en: El pragmatismo, una versin, op. cit., p.
221.
201
Eso porque las actitudes intencionales no se vinculan a imgenes mentales
o a palabras que nos pasan por la cabeza574, por eso es que WITTGENSTEIN
sostena que, cuando estamos hablando, no son los estados mentales que
ofrecen los significados de nuestro dilogo, llegando a afirmar que, en esos
casos, si Dios hubiera mirado en nuestras almas, no habra podido ver all de quien
estbamos hablando. 575
As, es posible afirmar que los estados mentales no tienen una especie
de medalla inmaterial con las inscripciones Verdad o Bondad Moral grabadas en
ellos576.
Por consiguiente, es una ilusin pensar que un determinado estado

mental puede ser evaluado ontolgicamente como bueno o malo, doloso o
imprudente, como si fuera posible hacer una valoracin definitiva y universal
sobre el referido estado mental, una especie de juicio valorativo absoluto
sobre lo mental577.
573 WITTGENSTEIN, Ludwig. A lecture on ethics. En The Philosophical Review, vol. 74, n. 1.
(Jan., 1965), p. 06.
577 Sobre la imposibilidad de un juicio absoluto, vase lo que afirma WITTGENSTEIN: La
carretera correcta es aquella que conduce a una meta arbitrariamente determinada, y a todos nos parece
claro que carece de sentido hablar de la carretera correcta independientemente de un motivo
predeterminado. Veamos ahora lo que posiblemente queremos decir con la expresin la carretera
absolutamente correcta. Creo que sera aquella que, al verla, todo el mundo debera tomar por
necesidad lgica, o avergonzarse de no hacerlo. Del mismo modo, el bien absoluto. Si es un estado de
cosas descriptibles, seria aquel que todo el mundo, independientemente de sus gusto e inclinaciones,
realizara necesariamente o se sentira culpable de no hacerlo. En mi opinin, tal estado de cosas es una
quimera. Ningn estado de cosas tiene, en s, lo que me gustara denominar el poder coactivo de un
juez absoluto. WITTGENSTEIN, Ludwig. A lecture on ethics, op. cit., p. 07. Utilic la traduccin
del ingls para el espaol de VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal,
op. cit, p. 384.
202
Por ello, es posible afirmar que la concepcin que cree que es posible
hacer identificaciones valorativas ontolgicas acerca de los estados mentales,
es filosficamente equivocada578.
De tal manera, es rechazable cualquier idea de que el deber tico, las

calificaciones de bueno o malo, el desvalor jurdico, ya estn dentro de
nosotros, mucho menos que esas evaluaciones son algo de naturaleza
psicolgica-ontolgica 579 , siendo que las referidas conclusiones solamente
refuerzan los equvocos oriundos del cartesianismo y del psicologismo que,
como ya hemos afirmado, dan el suporte filosfico a gran parte de las teoras
del dolo.
En suma, se puede decir que un estado mental no es bueno o malo,

ms grave o menos grave, como si poseyese una etiqueta inmaterial
sealando referidas las valoraciones.
As, con este apartado que sirve claramente como argumentacin

adicional a las crticas direccionadas contra la concepcin cartesiana de la
mente se sostiene que resulta imposible valorar un estado mental y, como
consecuencia, es un sinsentido pretender caracterizar el dolo de acuerdo con
algo que no puede siquiera ser valorado.
Con base en esas conclusiones, es posible verificar con todava ms

profundidad las ya sealadas incongruencias filosficas puestas de manifiesto
en el apartado anterior, relativas a las teoras psicolgicas del dolo.
578 Como afirma HASSEMER: Ello porque responsabilidad e imputacin no descansan en

conocimientos de la biologa humana, sino en razones sociales. No sobreviven por ignorancia e
irracionalidad, sino por conocimiento y experiencia. HASSEMER, Winfried. Neurociencias y
culpabilidad en Derecho penal. En Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, n. 02, 2011, p. 10.
579 Adems de ser filosficamente equivocada, esa visin es tambin muy problemtica, como
plantea RORTY: El problema de esta concepcin ahistrica consiste en que la voz de la conciencia
puede decirle a uno que se comporte decentemente frente a grupos pequeos o tambin grandes. Pero
tambin puede apoyar la exclusin o la integracin de personas. Piense en los fundamentalistas
cristianos, que excluyen y persiguen a los infieles, a los miembros de otras confesiones o los
homosexuales, apelando siempre a su conciencia moral. RORTY, Richard. Filosofa y Futuro, op. cit.,
p. 160.
203
204
2. CRTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL DOLO
NORMATIVO
En el captulo referente a la exposicin del desarrollo de las teoras

normativas fue sealado que stas se dividan en teoras normativo-volitivas
y normativo-cognitivas.
Las teoras normativo-volitivas defienden el mantenimiento, en el

concepto del dolo, del elemento volitivo, propugnando especialmente un
nuevo mtodo de identificacin de ese elemento, por medio del anlisis
indirecto, es decir, sostienen que lo interno se aprehende a travs de los
indicios que circundan la accin.
Por otro lado, las teoras normativo-cognitivas abandonarn el

elemento volitivo, sosteniendo que el dolo debera ser caracterizado
solamente por el elemento cognitivo, caracterizado por el conocimiento de
algo objetivo y externo a la conducta.
A pesar de las teoras normativas representaren una evolucin con

relacin a las teoras puramente subjetivas, siguen vinculadas a un paradigma
filosfico inadecuado y que, por tal razn, acaban produciendo respuestas
insatisfactorias para las cuestiones necesarias para la construccin de una
teora del dolo adecuada.
Del mismo modo, se constata la existencia de un problema de fondo

tambin en las perspectivas normativas que debe ser enfrentado por medio de
una crtica gramatical, de modo que se intente poner de manifiesto los
motivos que imposibilitan que ellas lleguen a una solucin apropiada para el
tema del dolo
205
2.1. Crtica a las bases filosficas del normativismo
Ya se han lanzado crticas en contra las bases filosficas de las teoras

psicolgicas del dolo, poniendo de manifiesto su estrecha vinculacin a la
concepcin cartesiana de la mente y explicando los equvocos tericos que
pueden resultar de la adopcin de sus premisas.
A su vez, la crtica a las teoras normativas podr ser hecha en dos

niveles distintos. El primero, afecta al hecho de que las teoras normativas
comparten, con las teoras psicolgicas, algunas de las premisas del dualismo
cartesiano. El segundo nivel se dirige contra el intento de objetivacin del
dolo propugnado por tales planteamientos.
En relacin con al primer nivel de crtica, ya hemos consignado que

las teoras psicolgicas defienden la adopcin de un concepto mental de dolo
tanto para la identificacin del elemento volitivo, cuanto del cognitivo y que
la referida adopcin involucra el problema filosfico derivado del dualismo
cartesiano, lo que resulta seriamente problemtico para una teora jurdica del
dolo.
Muchas teoras normativo-volitivas comparten tales premisas

psicolgicas, construyendo, pues, sus propuestas sobre las bases del dualismo
cartesiano. De este modo, proponen comprobar el elemento volitivo y
cognitivo, ambos de cariz psicolgico, por medio de una inferencia de lo
interno a travs de la observacin de lo externo.
Por otro lado, varias teoras normativo-cognitivas, aunque rechacen la

necesidad de un elemento volitivo para el dolo, en verdad, establecen para el
elemento cognitivo, tambin una visin psicolgica del conocimiento, una vez
que no llegan a problematizar como debe ser comprendido aludido elemento.
As, hay una marca comn en gran parte de esas teoras, pues en un
mayor o menor grado las dos clases de teoras normativas mantienen una
creencia en las premisas del dualismo cartesiano, es decir, siguen creyendo
que la primera persona tiene acceso privilegiado a sus propias intenciones y
206
las dems slo saben la intencin de uno por medio de mtodos indirectos,
continan comprendiendo los elementos subjetivos como algo misterioso, sin
criterios pblicos e intersubjetivos para su adscripcin y como algo que sigue
siendo una clase de propiedad manipulable del agente, es decir, un lenguaje
privado580.
Sin embargo, hay una gran diferencia entre las teoras psicolgicas y
las normativas. Las primeras defienden, sin ms, un concepto mental para el
dolo, mientras que las segundas intentan buscar formas de adscribir la
existencia de tales estados mentales por medido de datos que son externos al
sujeto, es decir, datos normativamente establecidos.
Por otro lado, la diferencia entre las dos perspectivas normativas es

que, mientras las teoras normativo-volitivas, en general, simplemente
propugnan un nuevo mtodo de identificacin de lo interno (dolo), las teoras
normativo-cognitivas desisten de la bsqueda por la constatacin de un
elemento volitivo, contentndose con la simple imputacin del dolo por
medio de la constatacin del conocimiento de algo objetivo y externo al
agente.
Pese a todo ello, como ya hemos dicho, ambas teoras normativas

mantienen ciertos resquicios psicolgicos, centrados especialmente en la
adopcin de una clase de conductismo, como forma de intentar superar las
dificultades cartesianas, como se explicar con un poco ms de detalle a
continuacin.
Del mismo modo, sern objeto de anlisis y crtica las propuestas que
intentan vincular el dolo a algo objetivo en el mundo, es decir, las tesis que
propugnan un objetivismo.
580 Merece aqu la pena citar la frase de HUXLEY, para dejar claro como las propuestas
normativo-volitivas carecen de plausibilidad en lo que toca a la posibilidad de la
identificacin del algo interno, por medio del anlisis de la conducta: Como es posible que algo
tan notable como un estado de conciencia puede ser producido como resultado de las irritaciones del
tejido nervoso, sea tan sin condiciones de rendir cuentas (unaccountable) como la aparicin del genio
cuando Aladino frot a la lmpara. HUXLEY, Thomas Henry. Lessons in Elementary Physiology
(1866), p. 192 apud HACKER, P. M. S. Human Nature, op. cit., p. 241.
207
As, la crtica que se har a continuacin estar en contra de la
adopcin por parte de las teoras normativas de propuestas vinculadas a un
conductismo y a un objetivismo.
Antes, empero, hay que reconocer la progresiva disminucin de la

influencia psicolgica en la caracterizacin del dolo, por lo que es posible
afirmar que el normativismo, en cierto modo, representa un avance, pero aun
insuficiente y equivocado, en la teora del dolo.
a) El problema del conductismo
Gran parte de las teoras normativas, como hemos visto, en mayor o

menor grado, mantienen las premisas psicolgicas del dualismo cartesiano,
una vez que creen todava en la existencia de lo mental, aunque de un modo
o de otro intenten huir de las dificultades, especialmente probatorias, que esas
premisas conllevan.
Fue justamente en ese sentido la gran contribucin de las

denominadas teoras procesales, es decir, en el desarrollo de un mtodo ms
sofisticado de comprobacin del dolo, donde lo interno debe ser conocido
indirectamente, por medio del anlisis de las circunstancias externas de la
accin.
Adems de las crticas a ese respecto ya lanzadas anteriormente, se

debe decir - y ahora se empieza una crtica adicional, que todava no se haba
lanzado en este trabajo - que la creencia en que la conducta humana funciona
como una clase sombra que permite deducir lo interno del externo, pertenece
a las denominadas teoras conductistas.
Respecto del conductismo, que es el primo hermano del problema de las

otras mentes, HACKER consigna que:
208
El cartesianismo ha figurado la relacin entre cuerpo y alma como se fuera
un guante visible (cuerpo) en una mano invisible (alma). En el caso de la
primera persona, sta puede sentir la mano y ver los movimientos del guante.
En el caso de los otros (terceras personas) se puede solamente ver el guante y
sus movimientos, y uno puede inferir la existencia de la mano por los
movimientos y por analoga al propio caso. El conductismo ha acertadamente
repudiado la concepcin cartesiana de la mente, pero ha aceptado la
correlativa concepcin del cuerpo como si fuera un guante vaco que se
mueve de acuerdo con las leyes de estimulo y respuesta. Pero solamente se
puede obtener el esclarecimiento filosfico repudindose las dos mitades de la
visin cartesiana. 581
As, se ha de tener claro que la conducta no es un movimiento opaco,

no es una consecuencia de cuyos antecedentes son los estados mentales. La
conducta no es un espejo de lo mental, sino solamente un criterio para su
comprensin582.
En esa misma perspectiva, expone HACKER, basndose en las

proposiciones de WITTGENSTEIN, que:
La conducta es, de hecho, un criterio para lo mental, pero la conducta no es

meramente un movimiento sin color. Wittgenstein escribi acerca de los
diferentes criterios para comprensin del pensamiento, del dolor, de la ira,
alegra, deseo, miedo, intencin, etc., el trmino conducta incluye no
the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., p. 119. Vase que
WITTGENSTEIN ha repudiado tanto las concepciones cartesianas como las concepciones
conductistas de cuerpo y conducta, as como la idea cartesiana de mente como figura. HACKER, P.
M. S. Wittgenstein: meaning and mind (vol. III of an analytical commentary on the Philosophical
Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., p. 124.
209
meramente el juego de las expresiones faciales y de los gestos. Por lo tanto,
conducta de dolor y conducta de tristeza solamente pueden ser descritas
juntamente con el acaecer externo. La conducta y las ocasiones externas
pertenecen uno al otro. 583
Adems, la conducta aislada es un criterio insuficiente para la

comprensin del significado de la accin. Es imprescindible que tambin se
tenga en cuenta el contexto significativo de la accin, los hechos y formas de
vida como su trasfondo, as como los antecedentes y consecuentes de la
accin, y tambin las explicaciones que el agente expresa antes, durante y
despus de sus acciones.
En esa perspectiva, tambin, sigue argumentando HACKER:
() no se debe tener en cuenta solamente lo que la persona hace antes, sino

tambin lo que hace y habla despus. Entonces la conducta incluye el uso de
las tcnicas del lenguaje y, por lo tanto, lo que el hablante significa con lo que
habla, adems habla sinceramente y plausiblemente. La suposicin de que
nosotros no vemos realmente la ira, la tristeza, o la diversin en la cara de
una persona es tan absurda como la idea de que nosotros no vemos
realmente los muebles que nos rodean en el saln, pero solamente dados de
los sentidos o apariencias. La conducta, como construye Wittgenstein, es de
hecho un criterio para lo mental, pero de eso no se desprende que la ira, la
tristeza o la diversin son, como si fueren, cosas escondidas atrs de la cara
que las manifiesta. Es decir, la mente, las emociones humanas y estados de
nimo, deseos y propsitos, pensamientos y creencias no estn ms
escondidos detrs de su expresin conductual que el significado de una
palabra esta escondido detrs de la expresin de la palabra. Es cierto que se
puede suprimir nuestras emociones, ocultar nuestras intenciones y
210
pensamientos y mantener nuestros pensamientos para nosotros mismos, pero
cuando no lo hacemos, cuando expresamos nuestros sentimientos,
manifestamos nuestros propsitos y articulamos nuestros pensamientos, ellos
no se quedan detrs de nuestro comportamiento expresivo.584
As, los fenmenos mentales no son reductibles a expresiones

corporales, ni tampoco a fenmenos de comportamiento, aunque no sean
totalmente disociados de los dos. Pero, la relacin entre fenmenos mentales
y manifestaciones comportamentales no es causal, no puede ser descubierta
de modo emprico, por medio de la teora o mismo de la induccin. No. La
relacin entre accin y fenmenos causales es una relacin criterial. Como ya
se ha dicho, la conducta es solamente uno de los criterios para la
identificacin de la intencin, pero no es el nico585.
De tal manera, mirar la accin como el nico criterio de las

intenciones es palidecer el gran colorido de los significados.
Vase que HASSEMER que innegablemente es uno de los grandes

nombres de las teoras procesales a pesar de propugnar como criterios
externos la situacin peligrosa, la representacin del peligro y la decisin a favor de
la accin peligrosa, indicadores stos que tienen estrecha relacin con la
conducta humana (y justamente por ello llama de indicadores externos, como
contraparte de algo interno al agente), tambin, intenta de alguna forma
contextualizar la accin humana como forma de comprensin del dolo, lo que
the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., pp. 124-125.
585 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 90. Como afirma LUCKHARDT,
citando a WITTGENSTEIN: Parte de la habilidad necesaria para interpretar el comportamiento
humano implica ver el comportamiento de la persona con dolor en su contexto, como algo que ocurre
dentro de las circunstancias que rodean: 'En un gran nmero de casos, la diferencia no es que yaca en
la accin o un acompaamiento de ella, pero en las circunstancias, el entorno de la accin.
LUCKHARDT, C. Grant. Wittgenstein and behaviorism. Synthese, 1983, Volume 56, Number 3,
p. 334. La cita de WITTGENSTEIN es: MS., notebook C6 (von Wright catalog, 150), p. 48.
211
parece adecuado y permite que se suavice la censura en contra tales
propuestas586.
Sin embargo, la crtica aqu en contra de su y de otras teoras

procesales es especialmente vlida porque todas ellas mantienen la creencia
en la relacin interno y externo y limitan, de algn modo, los criterios a algo
estrechamente vinculado a la conducta humana, aunque, de algn modo, se la
intente contextualizar en el ambiente de la accin.
Por consiguiente, se puede concluir que las argumentaciones de las

teoras procesales, de que el dolo es inferido de la accin, contienen: (i) un
equvoco filosfico, una vez que el dolo no es algo interno a ser inferido de la
observacin de algo externo y (ii) una insuficiencia criterial, puesto que la
accin y sus datos circundantes, los indicadores externos como deca
HASSEMER, aunque extremamente relevantes, constituyen criterios
incompletos para la adecuada comprensin del dolo, mismo porque la accin
no procede de una relacin causal iniciada por algo interno.
Para intentar dejar clara la visin parcial que las proposiciones

conductivas conllevan es interesante citar dos ejemplos:
Imagnese la empleada de un millonario que derrumba en el piso del

saln un jarrn Ming, mientras lo limpiaba, lo que da lugar a su destruccin.
Mirando solamente la accin, aunque contextualizada, se podra creer

que se trat de un simple accidente.
Sin embargo, si miramos los antecedentes (la empleada odiaba su

patrn) y los consecuentes (despus de caer el jarrn al piso, la mujer haba
esbozado una discreta sonrisa) y sus explicaciones (la mujer ya haba, dicho
anteriormente al hecho, a otra empleada que iba romper el jarrn Ming como
venganza por el maltrato dado por su patrn), podremos llegar a conclusin
distinta de la inicial.
Los aludidos criterios no limitados a la conducta - son suficientes

para rechazar la conclusin de que se trat de un accidente y demuestran
212
claramente la existencia de dolo por parte de la agente, que intent disfrazar
el significado de su accin, fingiendo una accin descuidada.
La misma accin tendra significado distinto si distintos fuesen los

criterios arriba indicados. Por ejemplo, si en lo antecedente hubiera una
empleada muy feliz con su trabajo, en las explicaciones hubiera una mujer
que hubiera dicho a su compaera de trabajo que amaba su empleo y que
hara todo lo posible para no hacer nada de malo que motivase su eventual
despido y como consecuencia hubiera cado desesperadamente en llantos
despus de la ruptura del jarrn; en ese segundo caso, habra seguridad en
afirmar que se trat de un accidente.
Un segundo ejemplo. Imagnese un hombre conduciendo un vehculo

a alta velocidad, que aparentemente pierde el control de su coche
atropellando y matando un seor que caminaba por la acera.
A primera vista, la accin, aisladamente examinada, parece derivar

tpicamente de una conducta imprudente.
Sin embargo, mirando algunos antecedentes, se puede llegar a

conclusin distinta: (i) el hombre atropellado era el amante de la esposa del
que atropell; (ii) el conductor del vehculo haba salido de casa enfurecido,
despus de descubrir que su esposa lo traicionaba con la vctima, gritando
que iba matar el amante.
De tal manera, afirmar que las circunstancias de la accin nos

permiten certificar la intencin, en una tpica afirmacin conductista, resulta
equivocado e insuficiente, una vez que: (i) el dolo no es algo interno, que
causa la acciones intencionales; (ii) lo interno tampoco puede ser
comprendido por medio del anlisis de las circunstancias externas de la
accin, puesto que el interno no es inferido de lo externo; (iii) la accin no es
un sntoma, sino que un criterio de la intencin587, pero no es el nico, siendo
imprescindible considerar otros criterios como el contexto de la accin, los
antecedentes y consecuentes de la accin y las manifestaciones del agente,
587 Respecto de la diferencia entre sntoma y criterio, vase: captulo V, 3., 3.3.
213
antes durante y despus de la accin; (iv) todos los criterios de lo interno
son establecidos intersubjetivamente, de acuerdo con la praxis del agente, que
est sumergida en el contexto social de su forma de vida.
Por tales razones, se deben rechazar las concepciones normativas que

propugnan un examen indirecto del dolo, por medido del anlisis de las
circunstancias externas de la conducta.
Por fin, es de advertir que muchas de las teoras normativo-

cognitivas, en lo que toca a la comprensin del aspecto cognitivo del dolo,
tambin acaban por abogar por un psicologicismo o incluso un conductismo,
una vez que ni siquiera problematizan sobre cul es la naturaleza del
conocimiento necesario para la caracterizacin del dolo, es decir, no se sabe si
defienden una visin puramente psicolgica o mantienen que el conocimiento
debe ser tambin extrado de los elementos externos de la conducta.
Sea como fuere, las dos opciones arriba mencionadas, tampoco son
aceptables, bastando, en apoyo a esa afirmacin, hacer referencia a la larga
crtica que se viene promoviendo en el cuerpo de este trabajo con respecto de
las teoras tributarias del dualismo cartesiano.
Con lo aqu expuesto, se espera haber dejado clara la necesidad del

rechazo tanto de la concepcin cartesiana, cuando de la concepcin
conductista del interno, lo que resulta, tambin, en un rechazo de las premisas
de diversas concepciones normativas del dolo, especialmente de las
denominadas concepciones procesales.
b) El problema del objetivismo
Otro problema encontrado en gran parte de las teoras normativas,

que ocurre principalmente en las teoras normativo-cognitivas, consiste en la
adopcin de un objetivismo, que es utilizado como un intento de superacin
de los problemas del subjetivismo, propios de las tesis psicolgicas.
214
El referido objetivismo normalmente es realizado en dos mbitos. El
primero se materializa por el abandono del elemento volitivo del dolo,
propuesta sta presentada exclusivamente por las teoras normativo-
cognitivas. El segundo consiste en la identificacin del dolo con algo objetivo
y externo a la conducta, normalmente relacionado a la idea de peligro588.
La crtica al abandono del elemento volitivo, se har ms adelante, en

un momento que nos parece ms oportuno, ya que se realizar una defensa
sobre la necesidad del mantenimiento del aludido elemento en la
comprensin del dolo589.
As, en este momento, centraremos la atencin en la eleccin de algo

objetivo como criterio identificador del dolo.
Actualmente, como se ha visto, se puede constatar una tendencia de

cambio en la teora del dolo. De un ontologismo de lo mental, consustanciado
por la bsqueda de algo en la mente del agente, hacia un objetivismo,
consustanciado por conceptos objetivo-normativos de peligro, identificados,
por ejemplo, como ya consignado en este trabajo, por expresiones como: (i) la
cualidad del conocimiento590; (ii) la no cobertura del peligro591; (iii) la cualidad
del peligro592 o (iv) el conocimiento de un riesgo concreto593.
De tal manera, las denominadas teoras normativas utilizan un

concepto de dolo anclado fundamentalmente en una idea de peligro.
La crtica que aqu se pretende emprender en contra esa idea, puede

ser subdividida en dos puntos: (i) una crtica a la creencia en la posibilidad de
la identificacin del peligro como algo objetivo y real en el mundo; y (ii) una
588 Por todos, confirase: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 447.
589 Vase captulo V, 3.
590 SCHMIDHUSER, Eberhardt. Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger Straftat
(dolus eventuales und bewute Fahrlssigkeit), op. cit., pp. 241 y ss.
pp. 249 y ss.
592 PUPPE, Ingeborg. NK. 15, op. cit., pp. 592 y ss.
593 FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko, op. cit.
215
crtica a la creencia en la posibilidad de una evaluacin normativa respecto de
ese peligro, como un juicio de imputacin.
En primer lugar trataremos acerca de la creencia de que es posible la

identificacin real de un peligro objetivo.
Para ello, es importante explicar cmo las teoras normativas

comprenden la relacin del hombre con el mundo a su alrededor y para
emprender tal explicacin, es necesario hacer un brevsimo recordatorio
acerca de cmo los sistemas causalistas y finalista vislumbraban tal relacin y
cul fue la posicin adoptada por los sistemas funcionalistas, en especial el
funcionalismo teleolgico, que, no hay dudas, constituye el gran referente
terico de la mayora de las teoras normativas.
El sistema clsico de von LISZT, como se sabe, se desarroll bajo las

influencias del modelo positivista de ciencia, con tintes naturalistas, en que se
admiraba lo cientfico y se rechazaba el metafsico, siendo que, en referido
sistema, conforme punta MIR PUIG, se:
() vio en el dato real del Derecho positivo el material emprico susceptible

de observacin cientfica y adopt frente al mismo un mtodo descriptivo y
clasificatorio prximo en parte al empleado por las ciencias naturales 594
594 MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en Derecho penal. En Imputacin Objetiva y
Dogmtica Penal. Universidad de Los Andes: Mrida, 2005, pp. 28-29. MIR PUIG
complementa: Binding represent en Alemania una primera versin de este positivismo jurdico,
que pretendi cientificidad excluyendo los juicios de valor y limitando su objeto al Derecho positivo.
Von Liszt caracteriz una segunda versin del positivismo jurdico, que comparti la utilizacin de un
mtodo descriptivo y clasificatorio que exclua lo filosfico y los juicios de valor, pero se diferenci por
tender puentes a la consideracin de la realidad emprica no jurdica: el positivismo de von Liszt fue un
positivismo jurdico con tintes naturalistas. MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en
Derecho penal, op. cit., p. 29.
216
Ya en el sistema neoclsico, como ya se ha advertido, se propugn
una comprensin valorativa de los conceptos jurdicos-penales, sin renunciar,
empero, a una pretensin de cientificidad del Derecho595.
Por su parte, el finalismo propugn un giro ontolgico, en que se

defenda que el Derecho penal debera respetar la naturaleza de las cosas, una
vez que Welzel sostuvo que el significado de los hechos procede de la forma de ser de
los hechos 596, siendo que:
() la accin humana puede considerarse desde el punto de vista causal

naturalstico, que es lo que hacemos cuando nos importan los movimientos
musculares, pero ha de tomarse en su dimensin de finalidad cuando
595 As, tambin, explica MIR PUIG: () el neokantismo de la escuela sudoccidental ofreci una
fundamentacin metodolgica que permiti entender los conceptos jurdico-penales como conceptos
valorativos, que puso su punto de mira en su significado esencialmente valorativo, sin por ello
renunciar a la pretensin de cientificidad. Windelband y, sobre todo, Rickert desarrollaron una
fundamentacin neokantiana de las ciencias del espritu o culturales como dotadas de un mtodo
distinto al de las ciencias naturales y al de las formales, mtodo que distingue a las ciencias culturales
por exigir la referencia a valores. Varios penalistas que a su vez eran filsofos del Derecho,
especialmente Radbruch, se percataron de la utilidad de este enfoque metdico para la dogmtica
jurdico-penal. MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en Derecho penal, op. cit., pp. 29-
30. Sin embargo, como advierte VIVES ANTN, la concepcin neoclsica, sigue teniendo en
cuenta una visin naturalistas de la realidad, una vez que: () en las formulaciones
neokantianas el impulso de la voluntad, la energa psquica que hace que el cuerpo se mueva, pertenece
al dominio de la naturaleza y se halla regida por la causalidad, sin que los contenidos de la voluntad
puedan influir para nada, ni en su intensidad, ni en su direccin. Del contenido de la voluntad
proceden slo las formas bajo las que captamos algo que, en ltima instancia, es slo naturaleza, como
vida social. La naturaleza es lo que percibimos mediante la experiencia y conceptuamos mediante leyes,
y esa realidad natural es la realidad bsica. Sobre esa realidad bsica proyecta el contenido de la
voluntad fines y valores que nos permiten otorgarle sentido. VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 432. En otro momento, VIVES ANTON hace la
siguiente crtica, al afirmar que los neokantianos: (), en vez de renunciar a la causalidad como
categora bsica, intentaron complementarla con una teora de los valores a la que le falta el suelo bajo
los pies. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 746
596 MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en Derecho penal, op. cit., p. 33.
217
tratamos de descubrir su especfico significado humano, porque ste no
depende de nosotros, sino de dicha finalidad. Tambin a Welzel le interesa,
pues, el significado de la accin, pero, a diferencia de los neokantianos, cree
que dicho significado no se lo atribuimos, sino que pertenece a la propia
naturaleza de la accin: a la propia naturaleza de la cosa, en el sentido de
que constituye su estructura lgico-objetiva. 597
De tal manera, por lo que nos interesa en este momento, es posible

afirmar que las teoras causalistas partan de una concepcin naturalista de
mundo, mientras que la teora finalista, lo comprenda desde una visn
ontolgica.
Ahora sigue la pregunta que nos importa contestar: Y las teoras

funcionalistas, que bsicamente son las que hospedan las teoras normativas,
cmo comprendan la relacin del hombre con el mundo?
La respuesta es un poco frustrante, una vez que el funcionalismo

teleolgico no lleg a contestar epistemolgicamente la visin ontolgica del
finalismo598.
Es justamente por ello que se puede afirmar que, con el causalismo y

finalismo, se acaban las grandes discusiones filosficas acerca de la teora del
conocimiento, siendo que las tesis naturalistas y ontolgicas no fueron
propiamente refutadas. Lo que pas es que tales discusiones perdieron la
importancia con el funcionalismo teleolgico599.
597 MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en Derecho penal, op. cit., p. 34.
598 Cf.: VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 764.
599 Exactamente en ese sentido es la advertencia de VIVES ANTN: Si me he detenido en la
exposicin del causalismo y del finalismo es porque, en mi opinin, con ellos termina el papel de la
gran teora en Derecho Penal; esto es, el papel de los sistemas levantados sobre grandes categoras
prejurdicas, sean cientficas u ontolgicas, y derivados lgicamente de ellas.
El causalismo y el finalismo han muerto, por as decirlo, de viejos. Sus tesis centrales el carcter
lgico u ontolgico de la causalidad y la determinacin del significado de las acciones a travs de la
218
Ello porque, para ROXIN, el problema del finalismo no era su modo
de comprender el mundo, sino que la ausencia de consideracin respecto de
criterios polticos-criminales para la comprensin del Derecho penal,
conforme se puede ver en la obra fundacional del funcionalismo, Poltica
Criminal y Sistema del Derecho Penal600.
En ese sentido, ROXIN propugna claramente una referencia a la

realidad601:
() a pesar de los fundamentos normativos, la referencia a la realidad de

una tal dogmtica es ms estrecha que en el reino de las pirmides
sistemticas conceptuales. Pues, mientras que las abstracciones, ascendiendo
cada vez ms, se alejan en creciente medida de la realidad, el despliegue de los
respectivos puntos de vista poltico-criminales rectores, obliga a tener en
cuenta toda la materia jurdica; nicamente la extensin de la realidad vital,
con todos sus cambios, posibilita esa concretizacin de los criterios que en el
caso concreto pone de relieve un resultado justo - es decir, adecuado a la
especialidad del caso -. La idea, muchas veces invocada, de la naturaleza de
las cosas no significa otra cosa que un punto de vista valorativo rector que,
segn la naturaleza del substrato jurdico, puede conducir a resultados
esencialmente divergentes. 602
voluntad final no han sido abandonadas ni refutadas: simplemente, han pasado a un segundo plano.
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 764.
600 ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit.
601 ROXIN, como sostiene MIR PUIG, admite que el normativismo encuentra un lmite en la
realidad emprica, la cual tendra sus propias exigencias y condicionara las construcciones jurdicas y
las soluciones a que deben conducir. MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en Derecho
penal, op. cit., p. 28.
602 ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit., pp. 102-103. Vase que
ROXIN elige ese realismo como uno de los tres pilares para un sistema penal bueno, al
afirmar que: los tres requisitos fundamentales que deben exigirse de un sistema fructfero son
claridad y ordenacin conceptual, referencia a la realidad y orientacin en finalidades poltico-
criminales ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit., p. 57.
219
Todo este recorrido fue necesario para entender como es
comprendida la evaluacin del peligro para muchas de las teoras normativas,
especialmente las filiadas al funcionalismo teleolgico603. Y la conclusin a
que se lleg es que, para sus partidarios, el peligro debe ser identificado
desde una visin ontolgica, aunque la adopcin de tal concepto, como
referente para el dolo, innegablemente resulte de una clara opcin poltico-
criminal y, por lo tanto, normativa, sobre la cul se hablar en el momento
oportuno604.
Precisamente esa visin ontolgica utilizada para la comprensin del

peligro es la que ser, en este momento, objeto de crtica605.
Antes de realizarla, entre tanto, parece relevante aqu identificar

claramente, en qu consiste el objetivismo propugnado por las principales
teoras normativo cognitivas. Para ello, vamos a ver si de hecho y en qu
medida las referidas teoras realmente proponen una identificacin objetiva,
con lo que vale recordar un poco el contenido de sus propuestas.
603 Aunque se dejando de lado, por el momento, el funcionalismo estratgico de JAKOBS, que
parte (o parta) de una concepcin puramente normativa. JAKOBS, de acuerdo con MIR
PUIG, contempla el Derecho como un sistema normativo cerrado, autorreferente, y limita la
dogmtica jurdico-penal al anlisis normativo funcional del Derecho positivo, con exclusin de
consideraciones empricas no normativas y de valoraciones externas al sistema jurdico-positivo. MIR
PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en Derecho penal, op. cit., p. 28. As, tambin, afirma
VIVES ANTN: Jakobs se ha deshecho de todo compromiso ontolgico en un sentido muy radical. A
los conceptos penales no corresponde ningn tipo de objetividad y los hechos relevantes para el
Derecho penal no pueden ya ser entendidos como producto de un encadenamiento natural como el
del verano y el otoo sino que, como sucesos sociales, han de explicarse a modo de expresiones y
rplicas. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 451.
604 Confirase el captulo IV, 2., 2.2.
605 Vale referir que la crtica que se realizar ser una crtica a la gramtica profunda de las
teoras que adoptan las premisas aqu criticadas. Evidentemente, caso alguna teora
normativa adopte otro paradigma o premisas que no las aqu expuestas la crtica no les es
aplicable.
220
Desde luego se puede afirmar que la tesis de JAKOBS propugna
claramente una perspectiva objetivista, puesto que toma en cuenta para la
caracterizacin del dolo solamente parmetros impuestos por el Derecho. Es
decir, para JAKOBS la identificacin o no de una conducta como dolosa
depende de la existencia o no de una indiferencia del autor en relacin al
resultado, evaluada desde criterios puramente normativos (infidelidad en
sentido jurdico). O sea, lo objetivamente considerado por el Derecho como
una infidelidad caracteriza el dolo, independientemente de consideraciones
subjetivas del agente606.
La propuesta de SCHMIDHUSER, que diferencia la existencia o no

del dolo en el conocimiento o desconocimiento de las circunstancias actuales
del hecho, tambin, propugna, sin dudas, un objetivismo, una vez que
concepta el dolo de acuerdo con el conocimiento o desconocimiento de una
situacin objetiva de peligro607. Del mismo modo, la tesis de HERZBERG es
realmente una teora objetiva, ya que propone que la caracterizacin del dolo
dependa de la constatacin de una situacin de peligro objetivo, que debe ser
conocida por el sujeto608. En ese caso, lo que importa es lo objeto y no el
sujeto.
As, tambin, es la propuesta de PUPPE que ancla su conceptuacin

en la idea de peligro de dolo, es decir, un peligro objetivo que caracteriza una
situacin de dolo609. La propuesta de PUPPE, sin embargo, intenta realizar
una pequea matizacin en ese objetivismo, proponiendo que se debe tener
en cuenta, tambin, la aprobacin del autor con relacin al resultado lesivo.
Sin embargo, la influencia subjetiva es solamente aparente, ya que PUPPE
sostiene que la aludida aprobacin debe ser evaluada objetivamente, por
medio de un modelo de persona racional610, es decir, un modelo objetivo, en
606 JAKOBS, Gnther. Dolus Malus, op. cit., p. 108.

cit., p. 241.
608 HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster, op. cit., p. 262.
221
que se deja de se lado la situacin concreta del sujeto y analizase solamente la
situacin objetiva.
Por otro lado, con relacin a la teora de FRISCH se constata que no se

trata de una propuesta puramente objetiva, ya que, para la caracterizacin del
dolo, el sujeto debe, desde una visin psicolgica, decidir en contra del bien
jurdico, por medio del conocimiento del riesgo611. As, la crtica filosfica que
se puede hacer en contra la teora de FRISCH es la ya referida a las tesis
psicolgicas y no la que se hace en este momento con relacin al objetivismo.
Como se puede ver, las teoras de JAKOBS, SCHMIDHUSER,

HERZBERG y PUPPE, propugnan una efectiva teora objetiva, en que, lo
relevante para la caracterizacin del dolo, son las condiciones objetivas
constatadas en el caso, no importando consideraciones relativas al sujeto de la
accin.
Esa opcin de buscar una identificacin objetiva del peligro, deriva de

una concepcin que pretende obtener la objetividad del conocimiento, en que,
conforme explica HABERMAS, con apoyo en RORTY:
() la objetividad queda asegurada cuando el sujeto representador se refiere

de manera correcta a su objeto. Controla la subjetividad de sus
representaciones sobre la base del mundo objetivo: El concepto subjetivo
[es] lo contrario de corresponde con lo que hay afuera y, por tanto, significa
tanto como es meramente el producto de aquello que ocurre aqu dentro. 612
De acuerdo con ese modelo filosfico - adoptado consciente o

inconscientemente por las referidas teoras normativo-cognitivas -, el correcto
pensamiento representativo conlleva lgicamente a un conocimiento objetivo,
una vez que aprehende el mundo que aparece, siendo que la verdad de los
612 HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin, op. cit., p 233.
222
juicios es garantizada por la correspondencia con la realidad, ya que est
fundada en la realidad misma613.
Tal perspectiva, es nada ms que el resultado de una visin realista

del mundo, es decir, una perspectiva que defiende que el mundo es como es
independientemente de las percepciones o sentimientos subjetivos del autor
que lo describe614.
Ese realismo tradicional tiene supuestos metafsicos que pueden ser

resumidos en los siguientes: (i) los objetos forman una totalidad y pueden ser
clasificados, siendo que afirmaciones epistmicas pueden ser referidas a ellos;
(ii) tal totalidad tiene propiedades, formas o universales, que son fijos para
siempre; (iii) el significado de las palabras debe necesariamente corresponder
a una de estas propiedades, formas o universales y (iv) hay una totalidad
definida que abarca toda la posibilidad de afirmaciones epistmicas, que son
fijas e independientes de los sujetos epistmicos615.
La objetividad anclada en el realismo tiene los siguientes contornos:
() la objetividad debe ser entendida por medio de la distincin

sujeto/objeto, que es as explicada: toda proposicin para la cual damos
asentimiento en virtud de la naturaleza del sujeto aquel que conoce el
objeto es subjetiva; por lo tanto, no es objetiva. Objetiva es una proposicin
cuyo asentimiento es dado en virtud de la naturaleza del objeto del
conocimiento, cuya existencia y, por consiguiente, la naturaleza son
admitidas como independientes de nosotros, de nuestra naturaleza (nuestras
613 HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin, op. cit., p 234.

614 En ese sentido, GOETHE afirma sobre el realismo que: El supuesto es que las cualidades
primarias son objetivas o reales precisamente porque ofrecen los criterios de identidad para los
objetos cientficos o cuerpos fsicos tal como son independientemente de la perspectiva del
observador. GOETHE, Norma B. Introduccin. En PUTNAM, Hilary. Sentido, sinsentido y los
sentidos. Paids: Barcelona, 2000, p. 21.
615 GOETHE, Norma B. Introduccin, op. cit., p. 28.
223
habilidades, capacidades, inclinaciones, deseos, expectativas, temores,
etc.).616
Por tanto, para el objetivismo, el mundo no se vincula a los sujetos,

sino que simplemente a los objetos, que existen independientemente de los
sujetos.
Sin embargo, tales premisas realistas y su respectiva visin de

objetividad entraan una fantasa, una ilusin metafsica, una clase de imagen
idealizada de la realidad fija, que impone la totalidad de las descripciones
posibles del mundo617.
Desde esa misma perspectiva, VIVES ANTN explicita sus

consideraciones crticas:
A esa ilusin corresponde inmediatamente la ilusin de objetividad, la

ilusin de que hay hechos u objetos ideales (que corresponden a nuestras
ideas) y de que hay hechos procesos u objetos mentales, configurados (unos y
otros), sobre el modelo de los procesos fsicos; y de que por tanto, as como
puedo contemplar con los ojos de la cara la naturaleza, puedo tambin ver,
con los ojos de la mente, los objetos ideales o los pensamientos, sentimientos o
procesos internos.
()
El hecho de que se siga buscando una definicin objetiva y precisa, como si

fuera una panacea, pone de manifiesto que los errores e ilusiones denunciados
conducen inexorablemente a intentar solventar toda clase de problemas como
616 MACHADO, Alexandre Noronha. Lgica e forma de vida: Wittgenstein e a natureza da

necessidade lgica e da filosofia. So Leopoldo: Editora Unisinos/ANPOF, 2007, pp. 248-249.
As, tambin, GLOCK que afirma que: De acuerdo con las concepciones objetivistas o lgicas,
conceptos existen independientemente de la mente individual de los seres humanos. GLOCK, Hans-
Johann. Concepts: Between The Subjective and the Objective, op. cit., p. 307.
617 GOETHE, Norma B. Introduccin, op. cit., p. 32.
224
si fuesen problemas tericos y, en consecuencia, a resolver los problemas
prcticos sobre la base de un solo tipo de racionalidad; es decir, a travs de la
racionalidad cientfica, o a excluirlos como irracionales. Pero esa postulada
racionalidad cientfica no se apoya en la ciencia tal como es una serie
inacabada e inacabable de conjeturas y refutaciones, para caracterizarla en
trminos popperianos; sino en una suerte de metafsica cientfista que,
disfrazada con el manto de la ciencia, prescinde del sentido comn y de la
inteligencia crtica. 618
Y contina VIVES ANTN con su crtica:
Frente a esa metafsica que apela a la ciencia como el nico rbitro de

nuestra comprensin de la realidad cabe afirmar, con Skolimowski, que la
racionalidad cientfica, es solamente una encarnacin especfica de la razn,
no el alfa y omega de toda razn. Si una manifestacin de la razn conduce a
la confusin y al oscurantismo en lugar de iluminarnos, es que se ha
convertido en una forma degenerada de la razn de la que, por lo tanto, hay
que prescindir.
Si es que algo dice en este punto la reflexin efectuada a lo largo de esta obra
es, precisamente, que el tipo de racionalidad con que se han edificado los
sistemas dogmticos descansa en una falsa ilusin y que, por lo tanto, solo
conduce a errores preados de consecuencias inaceptables. 619
La bsqueda por ese concepto de peligro resulta justamente de esa

falsa idea de que es posible identificar criterios transcendentales para la
caracterizacin del dolo (condiciones a priori de la posibilidad de experiencia),
618 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 1024-1025.
225
cuando, en verdad, distorsionan el significado de las acciones, una vez que
resultan de una ilusin gramatical620.
El problema de esa concepcin objetivista es que, aunque se libere

parcialmente de las concepciones naturalistas, se mantiene vinculada a una
concepcin lgica o cientfica intentando hablar del peligro de modo
objetivo, concibindolo de forma unitaria621.
La aludida concepcin lgica o cientfica tiene como punto

fundamental la generalidad de conceptos por medio de la identificacin de
algn punto comn, en el caso del dolo, la bsqueda por la generalidad es
intentada, como hemos dicho, justamente por medio del concepto de peligro,
que se pretende general y unitario.
Textualmente, acerca de esa mala influencia del pensamiento

cientfico junto a los filsofos, WITTGENSTEIN asevera que:
() nuestro ansia de generalidad tiene otra fuente principal: nuestra

preocupacin por el mtodo de la ciencia. Me refiero al mtodo de reducir la
explicacin de los fenmenos naturales al menor nmero posible de leyes
naturales primitivas; y, en matemticas, al de unificar el tratamiento de
620 Tratase de tpico expediente de influencia kantiana, cuya critica es as sealada por
HABERMAS: Actualmente, Kant ha cado en descrdito como maestro pensador, debido a que ha
creado una nueva disciplina, la teora del conocimiento, valindose de las fundamentaciones
transcendentales. De este modo ha definido la tarea o, mejor dicho, la profesin de la filosofa de una
forma nueva y muy ambiciosa. Dos son los aspectos que hoy nos hacen considerar dudosa esta vocacin
del filsofo.
La duda se relaciona de modo inmediato con el fundamentalismo de la teora del conocimiento. Cuando
la filosofa se atribuye un conocimiento antes del conocimiento, establece un terreno propio entre ella
misma y las ciencias, en el cual ejerce sus funciones de dominacin. Al aspirar a explicar, de una vez
por todas, los fundamentos de las ciencias y definir para siempre los limites de lo experimentable, la
filosofa seala su lugar a las ciencias. Parece como si esta funcin acomodadora (Platzanweiser)
superara a la filosofa. HABERMAS, Jrgen. Conciencia Moral y Accin Comunicativa. Trad.
Ramn Cotarelo Garca. Madrid: Editora Trotta, 2008, p. 14.
621 As es la crtica de VIVES ANTN en contra las bases de la teora de la imputacin
objetiva. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 316.
226
diferentes temas mediante el uso de una generalizacin. Los filsofos tienen
constantemente ante los ojos el mtodo de la ciencia y sienten una tentacin
irresistible a plantear y a contestar las preguntas del mismo modo que lo hace
la ciencia. Esta tendencia es la verdadera fuente de la metafsica y lleva al
filsofo a la oscuridad ms completa 622
Adems, conforme ensea VIVES ANTN, tal ansia ocurre

justamente por que:
() la dogmtica esgrime la pretensin de lograr una interpretacin que d

un sentido seguro y estable a las palabras de la ley, operando con un mtodo
cientfico; pero, para obtener ese significado seguro y estable, abstrae
palabras del contexto de uso en que se hallan formuladas y las sita en un
marco categorial variable segn cada propuesta que, inevitablemente, cambia
su sentido. 623
Hay, as, una imposibilidad gramatical en el intento de proponer

respuestas con pretensiones cientficas, es decir, es un equvoco creer en una
valoracin unitaria y general del peligro, una vez que el peligro puede
aparecer en situaciones tan distintas y en contextos tan variados que no hay
nada que los una, que les d uniformidad, a no ser un cierto aire de familia.
Respecto de la ilusin conceptual, merece la pena citar lo que advierte

VIVES ANTN:
() los conceptos proporcionarn un total esclarecimiento del sentido,

capaz de eliminar cualquier duda acerca de la aplicacin de cualquier palabra
si est correctamente definida. Pues bien, en la falsedad de esa promesa se
622 WITTGENSTEIN, Ludwig. Los Cuadernos Azul y Marrn, op. cit., p. 45.
227
muestra, por s mismo, el carcter ilusorio de la pretensin de dar fijeza al
significado determinndolo mediante conceptos pues ninguna expresin ni
siquiera un concepto dado mediante una nota definitoria puede tener un
sentido (totalmente) determinado. () De modo que no podemos alcanzar la
determinacin del sentido mediante estipulaciones definitorias, pues ese
camino nos conducira a nuevas estipulaciones sobre los trminos de la
primera definicin y as ad infinintum. 624
De tal manera, es posible afirmar que la idea de peligro no puede

determinar absolutamente el significado del dolo625. Ello porque, como afirma
RHEES, el lenguaje no tiene ese tipo de unidad 626.
As, lo punto argumentativo fundamental que se pretende exponer en

este captulo es que para identificar el dolo no es posible apelar a ninguna
clase de realidad externa y objetiva.
Tenemos que acudir al lenguaje, a las prcticas lingsticas e

institucionales, a las expectativas ancladas en el habito y a la significacin
contextual de la accin, ante lo que cualquier intento de objetivacin podr
llevar a evaluaciones equivocadas y a una mala aplicacin de la gramtica del
dolo.
Por consiguiente, utilizar como criterio para el dolo el grado de

peligro, como, por ejemplo, la alta probabilidad de que algo ocurra, puede
generar comprensiones distorsionadas sobre el significado de nuestras
625 Sobre la determinacin absoluta del lenguaje, MACHADO afirma que: Un ideal impuesto
al lenguaje independientemente del anlisis efectivo de las proposiciones es un ideal absoluto, que no
lleva en cuenta los propsitos particulares involucrados en las diversas clases de usos del lenguaje. ()
El lenguaje, entre tanto, segn Wittgenstein, no tiene un propsito que pueda ser determinado
independientemente y que pueda servir para determinacin del ideal absoluto del lenguaje.
MACHADO, Alexandre Noronha. Lgica e forma de vida, op. cit., pp. 231-232.
626 RHEES, Rush. Prefacio. En WITTGENSTEIN, Ludwig. Los Cuadernos Azul y Marrn,
Madrid, ed. Tecnos, 2003, p. 19.
228
acciones, una vez que, muchas veces, no lleva en cuenta, por ejemplo, el
altsimo dominio de una tcnica que determinadas personas poseen.
Para ilustrar esa afirmacin, se puede citar el siguiente ejemplo en

que haba bajsima probabilidad del resultado, pero en que resultara
claramente incongruente, desde las perspectivas teoras del dolo, negarse su
caracterizacin como dolosa.
En marzo de 2002, en Afganistn, el francotirador (sniper) del ejrcito

canadiense, Robert Furlong, ayudado por el observador Tim McMeekin,
efectu tres disparos contra soldados talibn, logrando lesionar y matar a uno
de ellos a una distancia de 2,5km (dos kilmetros y medio).
Desde patrones probabilsticos, esto es considerado un disparo

imposible. Los soltados talibanes se encontraban a una distancia, desde
criterios estadsticos, considerada segura, es decir, sin peligro. En ese caso, sin
embargo, resulta inamisible negar la existencia de dolo, dada la manifiesta
intencin de matar.
Ese ejemplo as como el de la ruleta rusa solamente confirman la

crtica en el sentido de que la probabilidad o el grado objetivo del peligro no
son criterios aceptables para la identificacin de una conducta como dolosa o
no. Aunque se tenga que reconocer que, en muchos casos, hay una
coincidencia entre situaciones de alto grado de peligro que no son objetivas
y situaciones de dolo.
Todo lo que fue aqu afirmado deja bien claro que, en las teoras
normativas, hay tambin un serio problema de paradigmas, una vez que sus
concepciones derivan de un pensamiento todava anclado en una filosofa
prelingstica, que conlleva a equvocos gramaticales, creando fisuras y fallas
en las teoras construidas sobre tal base, ya que no tienen en cuenta la fuerza
de los significados lingsticos en las acciones humanas.
En ese sentido, sobre la diferencia de paradigmas, se invoca una vez

ms a VIVES ANTN:
229
Aun ms: en la filosofa de la accin se observa un cambio de paradigmas.
La accin se conceba ontolgicamente, como algo que hay en el mundo, y
pasa, en el pensamiento de autores muy significativos, a entenderse, no como
lo que los hombres hacen, sino como el significado de lo que hacen; no como
sustrato, sino como sentido; y, consecuentemente, la determinacin de si se
est ante una accin y la del tipo de accin ante el que se est ya no se
efecta con parmetros psico-fsicos, mediante el recurso de la experiencia
externa e interna, sino que tiene lugar en trminos de reglas, eso es, en
trminos normativos. Es el seguimiento de reglas (y no un inaprehensible
acontecimiento mental) lo que permite hablar de acciones, al dar lugar a lo
que las constituye como tales (el significado) y la diferencia de simples
hechos. 627
El tema del cambio de paradigma filosfico, sin embargo, merece un

examen ms profundo, al que dedicaremos una atencin ms detallada en
momento oportuno, de modo que se tratar de exponer, de la forma ms clara
posible, el salto cualitativo operado por las propuestas de la filosofa del
lenguaje, propugnado especialmente por la filosofa de WITTGENSTEIN, en
la segunda fase de su carrera filosfica.
Antes, sin embargo, se impone concluir que no se puede adoptar un

concepto objetivo de peligro como criterio para la definicin del dolo, una vez
que (i) no hay tal cosa como un peligro objetivo y (ii) el grado peligro y la alta
probabilidad, por s solos, no son buenos criterios para la identificacin del
dolo, aunque en muchos casos la situacin de dolo sea coincidente con
situaciones de peligro o probabilidad de dao. Por esas razones es que resulta
imprescindible la bsqueda por otros criterios para la caracterizacin del
dolo, que lleven en cuenta principalmente los significados lingsticos de las
acciones, como se propone a hacer en este trabajo.
Adems, cumple, a la continuacin, poner tambin de manifiesto otro

problema derivado de la adopcin de las teoras normativas, que es la
230
propuesta de realizacin de juicios de imputacin como forma de
identificacin del dolo.
2.2. Las desventajas y peligros de un juicio de imputacin
Como ya se ha advertido algunas veces en este trabajo, el

funcionalismo teleolgico defiende que la teora del delito debe ser
necesariamente iluminada por objetivos poltico-criminales, consustanciados
bsicamente por la proteccin de los bienes jurdicos.
En la teora del dolo ello no podra ser distinto. El concepto de dolo,

para muchas teoras partidarias o derivadas del funcionalismo teleolgico, es
claramente influenciado por criterios poltico-criminales.
La adopcin del peligro como fuente identificadora del dolo es la

seal que marca claramente esa influencia, una vez que, tambin,
consustancia la cara valorativo-normativa del concepto de dolo, puesto que,
con tal eleccin, se busca evitar que los agentes pongan en peligro los bienes
jurdicos que deben ser protegidos por el Derecho penal.
Pero es justamente ah que surge nuestra segunda crtica a la eleccin

del concepto de peligro (o algo parecido) para la caracterizacin del dolo.
El problema, sin embargo, no reside en la atencin, dada por la teora

del dolo, a los criterios poltico-criminales.
El problema reposa en el hecho de que, al elegirse el peligro para la

definicin del dolo, la teora penal adems de incurrir en la ilusin, ya
denunciada en el apartado anterior - est, en verdad, pretendiendo imputar a
alguien la responsabilidad por una accin dolosa, pero sin tener en
consideracin, como foco central, el significado de esa accin.
De tal manera, la valoracin jurdica de las conductas que pueden ser

adscriptas como dolosas, ya no se asentarn ms en acciones, que cualquier
231
ciudadano pueda identificar, sino en daos y peligros que deben ser evitados 628,
y, as, la teora del dolo pasa a girar alrededor de un lenguaje de
responsabilidad en que la propia idea de accin queda disuelta en trminos de
competencia y atribucin. 629
En ese caso, conforme asevera VIVES ANTN:
El contenido del dolo viene () determinado por el sistema normativo y es

el deber normativo (cualquiera que sea la forma en que se afirma que lo
hace) el que determina el entendimiento de la accin, hasta el punto de que la
responsabilidad, segn la llamada teora cognitiva, pasa a ser un aspecto
esencial del concepto de accin. 630
De tal manera, el Derecho penal, en lugar de tener en cuenta las

acciones o omisiones que son prohibidas, en lo que toca a los delitos
resultativos, pasa a reprimir una serie variada e incierta de circunstancias que
pueden resultar peligrosas para los bienes jurdicos631.
631 Sobre los problemas de una posicin en ese sentido, vase la advertencia de VIVES
ANTN al hablar sobre los delitos de deber: () el legislador, si ha de respetar las exigencias
constitucionales de seguridad jurdica, ha de tipificar conductas; es decir, acciones u omisiones: slo as
los ciudadanos pueden prever las consecuencias de sus actos; y, generalmente, as lo hace. Cuando, por
excepcin, tipifica mediante la referencia a deberes, esa referencia ha de poder traducirse ntidamente en
acciones u omisiones prohibidas u ordenadas; de modo que no hay ms remedio que colocar la accin o
la omisin en su lugar, esto es, en el principio, como el momento constitutivo del significado social
primario de la conducta, sobre el que pueden erigirse, ulteriormente, otras determinaciones de sentido,
que habrn de reposar sobre ese significado primario: slo si cabe calificar previamente la conducta
como la accin u omisin descrita por el tipo, puede v.gr. imputarse a alguien como mrito o demrito,
como infraccin del deber o como cumplimiento del deber.
De modo que cuando la idea de accin es desplazada por la de competencia e imputacin y la de
ejecucin o realizacin por la de infraccin de un deber se est colocando el carro delante de los bueyes
y, de ese modo, se acaba sacando de quicio el lenguaje y menoscabando su funcin de garanta: se hace,
232
Por consiguiente, en las teoras normativas que determinan el dolo
exclusivamente desde parmetros objetivos de peligro, el ciudadano ya no
tiene ms delante de s una prohibicin de realizar intencionalmente acciones
u omisiones descritas en los tipos penales, sino que cabe a l evitar
involucrarse en situaciones que representen posibles menoscabos a los bienes
jurdico-penalmente protegidos. Con ello, el dolo de lesin, por lo menos en
los delitos puramente resultativos sin medio determinados, pasa a ser, en
ultima anlisis, un dolo de peligro632.
En ese sentido, el significado de la accin se disuelve en

interpretaciones del tipo penal, de modo que se va alejando cada vez ms del
tenor literal de la ley, con serios perjuicios a la seguridad jurdica y al
principio de la legalidad633.
En otras palabras, con la adopcin de algunas propuestas normativas,

que defienden la idea de peligro, el momento central del dolo pasa a ser
definido, no por el significado de la accin, sino que por la infraccin a un
deber jurdico, una vez que lo que decide si una conducta es dolosa pasa a ser
una violacin a un deber impuesto por el Derecho.
Pero, al proceder as, se pierde el referencial significativo de la accin

y el papel sustantivo expresado por la intencin en la accin634.
Adems, se promueve un cambio en la evaluacin del las conductas,

una vez que se pasa de un juicio respecto del significado de la accin a un
juicio de imputacin de responsabilidad por violaciones a deberes jurdicos635.
no aplicacin de la ley, sino mala filosofa de la ley; y as comienza una ceremonia de la confusin, en
la que actuar y omitir son equivalentes; pues lo importante no es lo que los diferencia, sino algo que
tienen en comn: la organizacin del autor (sic.); y en la que, pese que slo la ejecucin es un hecho y
slo el hecho quebranta externamente el Derecho, su realizacin no es el momento que determina la
autora. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 788-789.
632 En ese sentido, SCHNEMANN advierte que algunas teoras objetivas acaban por tratar
de forma unitaria el dolo de peligro y el dolo de lesin. SCHNEMANN, Bernd. De un Concepto
Filolgico a un Concepto Tipolgico del dolo, op. cit., p. 426.
233
La propuesta de hacer un juicio de imputacin incurre, tambin, en
una confusin entre el plano significativo y el de atribucin de
responsabilidad, puesto que, conforme advierte VIVES ANTN (aunque en
este caso est hablando acerca de la teora del dominio del hecho):
La pregunta a la que tratan de responder no es la que inquiere por la

realizacin del hecho, sino la de quin o quines son los responsables del
delito (y en qu medida lo son). Se sitan, pues, en otro plano, en el que, muy
probablemente, puedan ofrecer algn rendimiento, aunque tal vez no tanto
como el que esperan obtener de ellas quienes con tanto fervor las profesan.636
En suma, gran parte de las propuestas normativas llevan a que: (i) se

adopte para la caracterizacin del dolo un deber normativo; (ii) el Derecho
penal pase, no ya a comunicar la prohibicin de acciones y omisiones que
caractericen el injusto doloso, sino a imponer la interdiccin de involucrarse
635 En este sentido es la crtica que VIVES ANTON dirige contra la imputacin objetiva, cuyas
razones pueden ser muy bien aplicadas al caso del dolo: Hay en la doctrina de la
imputacin objetiva una especie de imputacionismo universal para el que toda explicacin y todo
modo de comprender se reduce a imputar. Pero, esa forma de usar el lenguaje se basa en una
supersticin no en un error producida por ilusiones gramaticales. Lo que quiero decir con eso es
que est inscrita en las pautas de lo que entendemos por saber la idea de que reconducir nuestros
conocimientos a un paradigma o a un concepto unitario es preferible a reunirlos de modo ms vago e
impreciso, operando con analogas, parentescos, aires de familia, etc. Y, cuando tratamos de explicar
fsicamente el mundo puede que eso se as, - en cualquier caso, no me interesa discutir ahora ese
problema -; pero, cuando de temas sociales y jurdicos se trata, la generalidad tiene un lmite y la
reduccin por consiguiente, tambin. Las ilusiones de la doctrina de la imputacin objetiva son, desde
luego, ilusiones de reduccin y, al menos aparentemente, no tanto de generalidad (en el sentido de
uniformidad). Sin embargo, unas y otras se halla estrechamente implicadas. Y, as, cuando se funden
cosas muy distintas en una categora nica, aunque se tenga conciencia de la diversidad, acaban
extrayndose consecuencias homogneas a partir del carcter unitario del trmino utilizado. Y eso
puede ocurrir, no slo respecto a la imputacin objetiva globalmente considerada, sino respecto a ciertos
momentos internos de la doctrina, como, v.g. el riesgo permitido. VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 317.
234
en peligros, que deben ser evitados; y (iii) se transforme la evaluacin
respecto de las acciones dolosas no ya en un juicio respecto de su significado,
sino en una imputacin de responsabilidades en virtud de peligros a que se
exponen determinados bienes jurdicos.
Con esos expedientes, evidentemente, la tarea del Estado de

identificar cuales son las conductas dolosas y cuales son las imprudentes
queda simplificada: Basta constatar la situacin de peligro en que el agente se
involucr.
Sin embargo, como ya hemos puesto de manifiesto en este trabajo637,

la prevencin a la prctica de delitos no se obtiene por medio de una
imposicin normativa, que puede, incluso, ser autoritaria, de deberes de
evitar la lesin a bienes jurdicos - ya que, de tal manera, el Derecho penal
puede convertirse en una gran fuente de injusticias -, sino ms bien
respectando el significado contextual de las acciones y los conceptos
implcitos de justicia entraados en cada sociedad.
637 Confirase captulo II, 2.
235
236
CAPTULO V
EL GIRO LINGUSTICO: DOLO Y LENGUAJE
En los captulos anteriores ya fueron expuestos los desarrollos de las

teoras sobre el dolo, poniendo tambin de relieve las inconsistencias que la
adopcin de cada propuesta conllevaba. Del mismo modo, se intentaron
explicitar los problemas filosficos que tanto las teoras psicolgicas, cuanto
las teoras normativas padecan.
Ahora ha llegado el momento de profundizar, todava ms, en las

races del paradigma instaurado despus del giro pragmtico-lingstico, de
modo que ser imprescindible explicar efectivamente en qu consisti la
revolucin operada por la filosofa del lenguaje.
Realizada esa exposicin, cumplir hacer la construccin efectiva de

una teora significativa del dolo, con base en las importantes propuestas ya
dejadas por VIVES ANTN, propugnando nuevas formas de comprensin de
los elementos del dolo y sus modalidades de manifestacin.
Con estos objetivos en el punto de mira, se espera de algn modo

contribuir a la rica discusin que viene teniendo lugar en la teora del dolo
desde hace ya muchos siglos.
237
1. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO Y EL GIRO
LINGSTICO
Como se ha visto en este trabajo, la crtica a las teoras psicolgicas y

normativas ha sido inicialmente realizada por medio de una crtica a la
gramtica superficial de sus propuestas, es decir, intentando presentar
contradicciones internas, afirmaciones insostenibles y conclusiones asentadas
en bases poco slidas.
En un segundo momento, se empez a realizar una crtica a la

gramtica profunda de las teoras psicolgicas y normativas, demostrando las
incongruencias y sinsentidos del dualismo cartesiano, que funciona como
base fundamental para muchas de las conclusiones ofrecidas por las teoras
tradicionales, as como intentando exponer los problemas de la eleccin de
una base objetiva para la identificacin del dolo.
As, a continuacin al anlisis crtico, es que en el presente captulo se

llevar a cabo la tarea de efectivamente dedicar atencin al mundo de la
filosofa, que siempre fue una gran fuente de inspiracin para el Derecho
penal, pero que actualmente no viene acompaado de las perspectivas ms
contemporneas y avanzadas de la filosofa, especialmente de la filosofa del
lenguaje638.
La propuesta aqu es abordar un rea de la filosofa que es

imprescindible para el tema del dolo: La filosofa del conocimiento.
638 A ese respecto VIVES ANTN consigna que: Si algo he querido mostrar en los Fundamentos
del sistema penal y en otros trabajos posteriores es que la doctrina penal alemana, tan enraizada en
otro tiempo en las corrientes de pensamiento que determinaban el espritu de la poca, vive hoy, con
significativas excepciones, al margen de lo que llamar aunque el nombre slo sea una metfora
paradigma lingstico-pragmtico que, se quiera o no, es el que marca la agenda del pensamiento actual
y que la internalizacin de ese paradigma no slo invita a cambiar los ejemplos, como se ha dicho por
algn penalista alemn, sino, probablemente, a disolver algunos de los conceptos ms bsicos de la
dogmtica y, quizs tambin, a redefinir sus sistemas, mtodos y fines. VIVES ANTN, Toms
Salvador. Estudio preliminar, op. cit., pp. 11-12.
238
As que la estrategia es exponer las propuestas de la filosofa del
lenguaje del segundo WITTGENSTEIN, con el fin de dejar claro cmo se
oper el giro lingstico-pragmtico de su teora y cuales fueron las
aportaciones ms relevantes de ella, todo ello con el objetivo de sentar las
bases tericas para un adecuado desarrollo de la teora del dolo.
Antes, sin embargo, hablaremos un poco sobre la relacin entre la

teora del conocimiento y las teoras tradicionales del Derecho penal.
1.1. La teora del conocimiento y las teoras tradicionales

del Derecho penal
La teora del delito, en su debate cotidiano, enfrenta cuestiones muy

cercanas a las que la filosofa tiene que resolver, siendo cierto que las
propuestas de una seguramente pueden interesar y contribuir para aclarar los
problemas de la otra, y viceversa.
Una de las disciplinas de la filosofa que tiene ms importancia para

la teora del delito, especialmente en lo que toca a la teora del dolo, es, sin
duda, la teora del conocimiento.
La referida rama de la filosofa tiene por objeto el estudio de cmo los

seres humanos conocen el mundo, es decir, cmo es posible que alguien tenga
contacto con algo externo y establezca una relacin con las cosas, pueda asimilarlas,
comprenderlas y transmitirlas 639.
Esas son cuestiones que indudablemente interesan para la teora del

dolo, puesto que, una vez comprendiendo como el hombre conoce y establece
relaciones con el mundo, es posible saber identificar y valorar la
responsabilidad por las referidas acciones, permitiendo, en consecuencia,
639 ARAJO, Ins Lacerda. Curso de Teoria do Conhecimento e Epistemologia. Manole: Barueri,
2012, p. XI.
239
establecer una configuracin adecuada para el aludido elemento de la teora
del delito.
A pesar de esa estrecha relacin entre teora del delito y teora del
conocimiento, los penalistas, en general, no se han preocupado mucho con
una adopcin expresa de una o de otra propuesta filosfica.
Ello queda claro al constatarse que tanto finalistas 640 , cuantos

funcionalistas teleolgicos641 se han limitado a propugnar una visin realista
del mundo642, de modo que creen en la existencia de datos empricos que
640 WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal, op. cit., pp. 31 y ss. En ese sentido es la
exposicin que ROXIN hace respecto de la posicin de WELZEL: () la teora final de la
accin se basa filosficamente en teoras ontolgico-fenomenolgicas, que intentaban poner de relieve
determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se
ocupan del hombre 24 . Para dicha concepcin es lgico colocar un concepto bsico antropolgico y
prejurdico como el de la accin humana en el centro de la teora general del delito y construir a partir
de la constitucin ontolgica de la accin un sistema, que le viene previamente dado al legislador, de
estructuras (denominadas por Welzel) lgico-reales (o lgico-objetivas), sistema que en opinin de sus
defensores tambin le debe proporcionar a la dogmtica jurdicopenal perspectivas permanentes e
inconmovibles. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 201.
641 A ese respecto afirma ROXIN: () no es cierto que un sistema racional-final como el aqu
defendido desarrolle sus soluciones sin tener en cuenta las circunstancias reales 71a . Es cierto que una
lgica real o una naturaleza de las cosas no pueden proporcionar un criterio de valoracin jurdica,
pero el resultado concreto no surge nunca de los puntos de vista normativos rectores como tales, sino
slo y siempre de su aplicacin a las peculiaridades de los diferentes supuestos de hecho, por lo que en
los apartados siguientes frecuentemente se destacarn soluciones distintas segn los grupos de casos.
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 231.
642 Aunque exista una divergencia sobre la importancia de criterios poltico-criminales para la
comprensin de los elementos de la teora del delito. En ese sentido expone BUSATO: Se
puede decir, en lneas generales, que el funcionalismo llamado teleolgico, de Claus Roxin no abandona
completamente el aspecto ontolgico, que le sirve incluso de lmite y correccin y reconoce como
funcin del Derecho penal la proteccin selectiva de bienes jurdicos. La nota distintiva de la
perspectiva de Roxin es precisamente el permanente intento de compaginar aspectos axiolgicos y
ontolgicos en la composicin del sistema de imputacin. Y continua BUSATO, al afirmar que lo
que cambia en la teora de ROXIN en relacin al finalismo: () es el eje sistemtico, que sale del
campo de la teora de la accin, pretendidamente ontolgica, para entrar directamente en el campo de
las valoraciones como la tipicidad o la antijuridicidad, que adems, son referentes sistemticos,
240
deben ser tenidos en cuenta por el Derecho penal, pero en modo alguno
problematizan o indican claramente el paradigma filosfico que ampara tal
afirmacin.
Ello resulta problemtico justamente por no presentar razonadamente

las bases o premisas que dan soporte a la concepcin ontolgica que
defienden, lo que demuestra una creencia, en mi visin equivocada, de que se
trata de un concepto ampliamente aceptado o sin dificultades. Para decirlo
con otras palabras, normalmente, se da por sentado el ontologicismo de modo
que se parece creer que no constituye efectivamente en un problema para el
Derecho penal.
Sin embargo, una visin realista del mundo no constituye una buena
opcin para adoptar como fundamento o limite para el dolo, incluso cuando
se propugna una visin normativista moderada, como es el caso del
funcionalismo teleolgico de ROXIN.
Ello porque, como se ver en el prximo apartado, la filosofa del

lenguaje, con el giro lingstico y con el profundo cambio paradigmtico que
import en la teora del conocimiento, pone de manifiesto los problemas de
una visin realista y propone justamente la superacin de una filosofa del
sujeto y de muchas premisas adoptadas por las teoras tradicionales del
Derecho penal.
asociados a consideraciones polticocriminales. No se trata de un mero rechazo de todo lo que se

ontolgico en la teora del delito, sino simplemente de una distinta disposicin de los aspectos
ontolgicos y axiolgicos, considerando estos ltimos ya en el primer nivel del debate respecto de las
categoras delictivas. BUSATO, Paulo Csar. La tentativa del delito, op. cit., pp. 187-188. A ese
respecto, confirase tambin SILVA SANCHZ, Jess-Mara. Poltica criminal en la dogmtica:
algunas cuestiones sobre su contenido y limites. En Poltica criminal y nuevo Derecho penal:
Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997, pp. 25 y ss.
241
1.2. El segundo Wittgenstein y la teora del conocimiento
El estudio de las propuestas de WITTGENSTEIN sobre lo que

conocemos como teora del conocimiento tiene especial transcendencia para la
comprensin terica del dolo, una vez que nos permitir entender como se
dan sus dos elementos fundamentales, el conocimiento y la intencin.
Dicho en otras palabras, solamente sabiendo cmo se da esa relacin

del hombre con el mundo es posible comprender la habilidad humana de
manifestar acciones intencionales.
Desde una perspectiva de la filosofa del sujeto se comprende que el

hombre se relaciona con el mundo desde las representaciones del sujeto,
comprendidas desde una relacin sujeto-objetivo, es decir, desde una idea de
que el sujeto desde un punto de vista privilegiado y subjetivo mantiene
relaciones independientes con el mundo, que es su objeto.
Ya la filosofa del lenguaje que tiene innumerables matices y

subdivisiones propugna un cambio en esa visin, lo que resulta en un
cambio de paradigma, pasando a adoptar una relacin sujeto-sujeto.
De acuerdo con GEBAUER:
Segn la concepcin de Wittgenstein, el yo est envuelto en su praxis l

no puede se ver como una esencia fuera de ella, incluso cuando l observa
desde arriba, como en el caso del filsofo. l es siempre participante de un
juego. Tambin como observador, l, como mnimo indirectamente, participa
del juego, en la medida en que constantemente contextualiza las acciones de
sus objetos de observacin en sus propios juegos. 643
Respecto del cambio paradigmtico de la filosofa del sujeto para la

filosofa del lenguaje, vase como sintetiza HABERMAS:
242
Desde este momento, las seales lingsticas, que servan solamente como
instrumento y herramienta de las representaciones, adquieren, como reino
intermedio de los significados lingsticos, una dignidad propia. Las
relaciones entre lenguaje y mundo, entre proposiciones y estados de las cosas,
substituyen las relaciones sujeto-objeto. El trabajo de constitucin del mundo
deja de ser una tarea de la subjetividad transcendental para transformarse en
estructuras gramaticales. El trabajo reconstructivo de los lingistas
reemplaza el sitio de una introspeccin de difcil control. Pues, las reglas, de
acuerdo con las cuales los signos son encadenados, las frases formadas y los
enunciados producidos, pueden ser deducidos de las formaciones lingsticas
que se presentan como algo ya existente. 644
As, con el giro lingstico, se supera la visin de autoconciencia y

subjetividad del sujeto cognoscente, dejndose de lado la autoridad
epistmica de la primera persona, la distincin entre el externo y el interno, en
que el interno sera captado por medio de la introspeccin. Se supera,
tambin, el mito de la correspondencia con la verdad, el mito de lo dado, del
pensamiento representacionista, el mito de la verdad como certeza645, de la
verdad como espejo de la naturaleza646.
Con la filosofa del lenguaje, se defiende que los hechos comunicados

no pueden ser separados del proceso de comunicacin, establecido a travs de
un proceso de entendimiento entre miembros de una comunidad. Es el uso
comunicativo del lenguaje el que establece las forma del conocimiento, de
modo que no hay ningn acceso inmediato al mundo que sea independiente
644 HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-metafsico: estudos filosficos. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990, p. 15.
645 HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin, op. cit., pp. 228-229.
646 Cf.: RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza, op. cit.
243
de nuestras prcticas lingsticas y del contexto lingsticamente construido
de nuestros modos de vida647.
As, la subjetividad de las opiniones ya no es confrontada con el

mundo, con el fin de observar su correspondencia, sino que es confrontada
con una coincidencia pblica, obtenida por medio de una comunidad de
comunicacin. Con ello, la objetividad de la experiencia es sustituida por la
intersubjetividad del entendimiento, del lenguaje648.
Es posible afirmar, tambin, que, en el tema de la teora del

conocimiento, WITTGENSTEIN rompe con todo el modelo tradicional
utilizado por las teoras idealistas, racionalistas, empiristas o kantianas, una
vez que ya no se preocupa en identificar bases universales y tajantes para la
fundacin del conocimiento, sino que su objetivo es solamente demostrar su
carcter lingstico, establecido siempre de acuerdo con el contexto, las
formas de vida y los juegos de lenguaje que le dan sentido649.
Como afirma GEBAUER, en Wittgenstein el supuesto giro lingstico

no es otra cosa sino que volverse para la praxis simblica. 650
As, no es el mejor mtodo, el mejor anlisis de la realidad, su mejor

descripcin, la descubierta de una supuesta universalidad totalizadora que
647 HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin, op. cit., pp. 229-230.

648 HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin, op. cit., p. 233.
649 ARAJO, Ins Lacerda. Curso de Teoria do Conhecimento e Epistemologia, op. cit., p. 116.
650 GEBAUER, Gunter. O pensamento antropolgico de Wittgenstein, op. cit., p. 28. Una vez que
Wittgenstein piensa la Prima Philosophia de modo nuevo, no como fundacin de toda certeza, sino
que como reflexin sobre lo que es dado incuestionablemente: nosotros exploramos el mundo con la
ayuda de los usos del lenguaje. En una observacin ms exacta, ello significa no con la ayuda solamente
del lenguaje, sino con el uso de los smbolos lingsticos. As, de acuerdo con GEBAUER, es en la
praxis simblica que: () las personas ya encuentran alguna orden cuando vienen al mundo. Un
nio que desarrolla sus facultades lingsticas ya vive en tal orden. GEBAUER, Gunter. O
pensamento antropolgico de Wittgenstein, op. cit., p. 28.
244
garantiza el acceso del hombre a la realidad. La teora del conocimiento no es
la bsqueda por esencias651.
De acuerdo con la filosofa pragmtica-lingstica del segundo

WITTGENSTEIN, es justamente ese trasfondo lingstico, desarrollado
intersubjetivamente, de acuerdo con nuestros costumbres y prcticas, dentro
de determinadas formas de vida, el que nos hace capaces de comprender los
significados de las acciones humanas, una vez que:
() el punto arquimediano de la filosofa () no puede ser el sujeto aislado.

l tambin no se encuentra fuera del mundo. El mundo, como objeto del
nuestro conocimiento, se origina de los usos del lenguaje. Estamos seguros de
nuestros usos del mismo modo que estamos seguros de nuestros juegos.
Nosotros mismos lo hicimos, pero no arbitrariamente, sino que en armona
con lo que ya est ah. Con las prcticas, reglas, normas y accin en comn
con otras personas. Los juegos tienen sus propios desarrollos de lo que ya
651 De acuerdo con ARAJO: En la primera parte de Investigaciones Filosficas, Wittgenstein

disuelve la referencia como problema epistemolgico. La pregunta tradicional de la teora del
conocimiento, como se conoce la realidad, e la respuesta de que es por la referencia del
pensamiento/lenguaje con los objetos, todava en un esquema sujeto/objeto, es enfocada desde otro
ngulo, el de una pragmtica. l propone que hay usos diversos para la referencia, que la conexin
entre lenguaje y mundo no es el modelo esencial y nico, y que siquiera constituye la cuestin principal
en el anlisis del lenguaje. Referir pasa a ser una de las funciones del lenguaje, sin cualquier privilegio
epistemolgico. El significado de las palabras deja de remitir al objeto designado, la realidad no es ms
vista como que ocupada por objetos como se fueren entidades aisladas unas de las otras, como que
sustancias con sus esencias identificadoras y fijadas independientemente de las actividades y
necesidades humanas. Por ello, incluso el significado de la palabra no se limita a la funcin agustiniana
de remitir o referir a objetos. As, ni la realidad consta de objetos simples nombrables, ni el lenguaje se
reduce al nombramiento de estos objetos, ni la sentencia depende de la referencia a estados de las cosas
para tener sentido y valor de verdad (verdadero o falso). ARAJO, Ins Lacerda. Wittgenstein: o
conhecimento na relao entre linguagem e realidade. En Ludwig Wittgenstein: perspectivas.
Editora CRV: Curitiba, 2012, p. 16.
245
existe, pero ellos no inventan un mundo totalmente nuevo sin ningn punto
en comn con la praxis en que vivemos. 652
Una cuestin fundamental que interes a WITTGENSTEIN fue la

indagacin respecto de cmo es posible tener una certeza inquebrantable, que
no se basa en la evidencia.
Es decir, teniendo en cuenta que la existencia de objetos externos es

una certeza para nosotros, como ello puede ser comprobado, cmo puede ser
objeto del conocimiento humano653.
Para responder a esa indagacin, WITTGENSTEIN desarroll el

argumento de que las cosas solamente tienen sentido dentro de un sistema
verificacin 654.
As, conforme proclama VIVES ANTN:
() el lenguaje constituye un sistema y slo dentro de ese sistema pueden

tener sentido las oraciones particulares, pero, aunque no cabe definir el
sistema como una estructura rgida, tiene ciertas exigencias
insoslayables.655
A ese respecto, confirase los siguientes pensamientos de

WITTGENSTEIN, que sern citados en secuencia, justamente para delinear
los contornos dados por l a referido sistema:

653 KENNY Anthony. A New History of Western Philosophy: Philosophy in the Modern World,
vol. IV. Oxford: Clarendon Press, 2007, pp. 165-168.
654 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa, 2003, 279, p. 282.
246
El nio aprende a creer en muchas cosas. Esto es, aprende un ejemplo a
actuar de acuerdo con estas creencias poco a poco, se forma un sistema con
las cosas que cree y, en tal sistema, algunos elementos se mantienen
inmutables y firmes, mientras que otros son ms o menos mviles. Lo que
mantiene firme lo que hace no porque intrnsecamente sea obvio o
convincente, sino porque se sostiene en todo lo que rodea. 656
La verdad de algunas proposiciones empricas pertenece a nuestro sistema

de referencia. 657
Cualquier prueba, cualquier confirmacin y refutacin de una hiptesis, ya

tiene lugar en el seno de un sistema. Y tal sistema no es un punto de partida
ms o menos arbitrario y dudoso de nuestros argumentos, sino que pertenece
a la esencia de lo que denominamos una argumentacin. El sistema no es el
punto de partida, sino el elemento vital de los argumentos. 658
Tal sistema es algo que las personas adquieren mediante la observacin y la

enseanza 659
Pero no tengo mi imagen del mundo porque me haya convencido a m

mismo de que sea la correcta; ni tampoco porque est convencido de su
correccin. Por el contrario, se trata del trasfondo que me viene dado y sobre
el que distingo entre lo verdadero y lo falso. 660
656 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 144, p. 145.

659 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 279, p. 282
247
Las proposiciones que describen esta imagen del mundo podran pertenecer
a una suerte de mitologa. Su funcin es semejante a la de las reglas del
juego, y el juego tambin puede aprenderse de un modo puramente prctico,
sin necesidad de reglas explcitas. 661
As, WITTGENSTEIN defiende que el conocimiento que nosotros

tenemos del mundo se hace desde la base de un sistema de referencia. Ese
sistema es el trasfondo, el teln de fondo, de nuestros juegos de lenguaje y
nos es heredado662.
Sin embargo, dicho trasfondo no es esttico, sino que flexible y puede

ser cambiado por innovaciones, descubiertas, cambios en nuestras evolucin
lingstica663, siendo que, evidentemente, hay bases en ese sistema que son
bastante rgidas y otras que son ms fcilmente cambiantes664.
De tal manera, WITTGENSTEIN ofrece los elementos de una

epistemologa socializada, en que, ni el conocimiento de una cultura, ni el
conocimiento de cualquier de sus sujetos, puede ser extrado de experiencias
perceptivas de un solo individuo665.
Conforme seala GLOCK:

662 SCHULTE, Joachim. Within a System. En Reading of Wittgensteins on Certainty. New
York: Palgrave Macmillan, 2005, p. 61
663 SCHULTE, Joachim. Within a System, op. cit., p. 62
664 SCHULTE, Joachim. Within a System, op. cit., pp. 65-66. Ello no significa, como bien afirma
VIVES ANTN, que hay de aceptarse finalmente el relativismo: que la discusin no est cerrada no
significa que no pueda dirimirse mediante razones; ni que, all donde se acaban las razones, no pueda
acudirse a la persuasin, entendida, no como un mero recurso retrico, sino como la posibilidad de
hacer ver a los dems las cosas de otra manera. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del
248
El conocimiento acumulado de una cultura es una conquista colectiva ().
Nadie puede tener una visin panormica de esa totalidad y, mucho menos,
tener dominio sobre ella (OC 161, 288-289). El aprendizaje se basa en la
aceptacin de la autoridad de una comunidad e, incluso los adultos, necesitan
aceptar muchas cosas sin cuestionarlas (OC 179, 374-8; 509, Z 413-
416). Ello no significa, sin embargo, la negativa de la posibilidad del
pensamiento crtico. Aceptando una serie de cosas, podemos tomar parte en
actividades epistmicas, que nos permiten rectificar algunas de nuestras
creencias, y, ocasionalmente, incluso partes de nuestra visin de mundo (OC
161-2). 666
Para que el hombre pueda actuar en el referido sistema y jugar sus

respectivos juegos de lenguaje, es imprescindible que desarrolle la capacidad
de accin en el sistema, siendo que ello se da por medio del conocimiento.
Es justamente sobre la base de esa conclusin que se vuelve posible

llegar a uno de los puntos centrales que deben ser explorados para la
comprensin del dolo: El conocimiento humano.
El conocimiento ser, pues, el tema desarrollado en el prximo

apartado, que seguramente arrojar luz sobre la comprensin del dolo, una
vez que se intentar hacer una relacin entre las capacidades humanas y la
propuesta sobre como debe, en nuestra opinin, el dolo ser comprendido.
666 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 78. En sentido complementar,
GEBAUER afirma que: (...) nuestros usos, significados y seales lingsticos no nos son dados de
una vez por todas, pero siempre estn siendo renovados a partir de la dinmica de las formas de vida
que se modifican y de los juegos de lenguaje creados en ella, de modo que nuevos juegos de lenguaje
surgen y viejos son abandonados. () los significados del lenguaje son inagotables, pero no porque el
yo no puede agotarles y si porque la fuerza generadora de loe juegos de lenguaje es ilimitada. Ese efecto
inagotable de las formas de vida, de la praxis y del lenguaje es que lleva a constantes cambios y
renovaciones, no pudiendo ser limitados por el yo agente y hablante, ni puede ser aprehendido
tericamente. GEBAUER, Gunter. O pensamento antropolgico de Wittgenstein, op. cit., pp. 33-34.
249
Y es justamente ese conocimiento humano, mediado por el lenguaje,
que constituir el trasfondo que iluminar lingsticamente nuestras
propuestas respecto de la comprensin del dolo.
250
2. EL ELEMENTO COGNITIVO DESDE LA FILOSOFA
DEL LENGUAJE
El elemento cognitivo, no hay dudas, representa uno de los requisitos

necesarios para la caracterizacin del dolo. sta es una de las pocas premisas
compartidas por la gran mayora de las teoras sobre el tema. Es decir, el dolo
debe tener un elemento cognitivo.
En este trabajo tambin se comparte de esa premisa. El elemento

cognitivo es, de hecho, necesario para que se pueda adscribir a determinada
accin la adjetivacin de dolosa.
Sin embargo, la concepcin del elemento cognitivo del dolo que aqu
se propone, con apoyo e inspiracin fundamental en la teora de VIVES
ANTN, es distinta de lo que tradicionalmente se viene entendiendo por el
aludido elemento.
La idea es absorber las contribuciones de la filosofa pragmtico-

lingstica de WITTGENSTEIN, que han sido expuestas a lo largo de este
trabajo, para proponer la resignificacin de su comprensin y de sus
elementos.
As que ha llegado el momento de utilizar la fuerza argumentativa de

la filosofa del lenguaje para desarrollar una teora del dolo contempornea,
desde las bases de la teora de la accin significativa.
2.1. Sobre el conocimiento
Para que sea posible desarrollar de modo ms seguro y adecuado la

gramtica del elemento cognitivo del dolo, resulta interesante realizar un
estudio un poco ms profundo sobre la discusin filosfica relativa a cmo se
debe comprender el conocimiento humano.
251
Las palabras conocimiento y saber tienen una variada gama de
significados, que es relevada por sus distintos usos y contextos de
aplicacin667.
Sin embargo, hay dos significados de la palabra conocimiento que son

fundamentales para desenvolver la teora del dolo.
Uno es relativo al conocimiento como conciencia efectiva que uno

tiene sobre el entorno de su accin, conocimiento como conciencia de las
circunstancias de la accin, conocimiento como saber qu 668.
El otro es el conocimiento como actividad cognitiva, como dominio de

una habilidad lingstica, es decir, conocimiento como saber como, como
know how.
Las teoras tradicionales del dolo, sin embargo, vienen demostrando

un gran inters solamente por ese primer significado del conocimiento, el
saber qu, no dando, empero, mucha atencin para el conocimiento como
dominio de una actividad lingstica, el saber como669.
667 Comparte ese entendimiento, VIVES ANTN que asevera: La conciencia, el saber, en que
el elemento intelectual [del dolo] consiste, tiene una pluralidad de sentidos: representacin, atencin,
explicacin, clculo, prediccin, experiencia, previsin, etc. VIVES ANTN, Toms Salvador.
668 Esa es tambin una diferenciacin que no es ignorada por el Derecho penal, como se puede
por ejemplo ver de lo que explica KINDHUSER: El trmino capacidad es de doble significado:
en una situacin determinada se puede indicar con l la disposicin pero tambin su manifestacin. Por
ello hay un conocimiento dispositivo (saber como), por ejemplo: el conocimiento de cmo se gira un
cheque, y existe la manifestacin de ese conocimiento (saber qu), por ejemplo: el conocimiento de que
se est girando un cheque. KINDHUSER, Urs. Derecho Penal de la culpabilidad y conducta
peligrosa, op. cit., p. 101.
669 El propio KINDHUSER, despus de hacer la diferenciacin entre saber como y saber qu,
acaba concluyendo que: Con la capacidad actual de accin (sinnimo de dolo) se hace referencia
nicamente al conocimiento manifesto sobre la evitabilidad (saber qu). KINDHUSER, Urs.
Derecho Penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, op. cit., p. 101. No se ignora, sin embargo,
que, en el tema de la imputacin objetiva, los denominados conocimientos especiales del
autor tenga recibido una considerable atencin por parte de la doctrina penal.
252
Entre tanto, el saber como es uno de los ms importantes aspectos
del conocimiento para el desenvolvimiento de la teora del dolo, una vez que
es l que ofrece las posibilidades y limites para una evaluacin adecuada
acerca de como un agente manifiesta sus acciones, en un determinado sistema
lingstico, establecido de acuerdo con su respectiva forma de vida.
Empero, antes de tratar de esas dos formas de conocimiento con ms

detalle, es importante, para evitar confusiones en la teora del dolo, rechazar,
desde ya, una idea corriente sobre el conocimiento que aparentemente
influencia, en gran medida, tanto las teoras psicolgicas, cuanto normativas -
consistente en comprender el conocimiento como algo guardado en el interior
del cerebro humano670.
A ese respecto, resulta interesante traer a la colacin la crtica de

HACKER y BENNETT:
El conocimiento comprende capacidades de diversos tipos. La identidad de

una capacidad est determinada por aquello de que es capacidad. La razn
ms simple para atribuir una capacidad a un animal es el hecho de que lleva a
cabo actividades corporales que manifiestan esa capacidad. Cuanto ms
compleja es la capacidad, ms diversas y difusas son las razones para
atribuirla. Si un animal sabe algo, puede actuar y reaccionar ante su entorno
en modos de los que sera incapaz si lo ignorara; si exhibe estos modos en su
670 Sobre esa visin, vase lo expresado por MIRANDA: En la discusin sobre las nociones
epistmicas, la tendencia contra la cual Wittgenstein debate es la que entiende las expresiones saber,
dudar y creer como nombres o designaciones de estados de la mente que se distinguen por los grados
de certeza con que ellos se presentan al individuo. De acuerdo con esa tendencia, independientemente
del contexto del enunciado, cuando una persona afirma saber algo, ella usara la expresin saber para
referirse a un estado psicolgico identificable con el grado de mximo en una escala de certezas; y se
afirma dudar de algo, ella usara la expresin dudar para referirse a un estado identificable por la
absoluta falta de certeza; y al afirmar que cree en algo, ella usara la expresin creer para referirse a un
estado identificable como medio entre la certeza absoluta y la total falta de certeza. MIRANDA,
Srgio. Introduo. En WITTGENSTEIN, Ludwig. Da certeza. Trad. Maria Elisa Costa. Lisboa:
Edies 70, 2000, pp. 31-32.
253
conducta, demuestra su conocimiento. Se puede decir que el cerebro es el
vehculo de esas capacidades, pero lo que esto significa es que, en ausencia de
las estructuras neurales apropiadas, el animal no sera capaz de hacer lo que
hace. Las estructuras neurales del cerebro son diferentes de las capacidades
que tiene el animal, y el funcionamiento de estas estructuras es distinto del
ejercicio de las capacidades por parte del animal. En resumen, el que sabe es
tambin el que acta, y su saber se muestra en su actuar.
Criticamos a J. Z. Young por sostener, como hacen muchos neurocientficos,

que el cerebro contiene conocimiento e informacin del mismo modo que el
conocimiento y la informacin estn registrados en libros u ordenadores. 671
No solo eso. Del simple hecho de que, de determinados rasgos del

cerebro se pueda derivar informacin, no resulta la conclusin de que la
informacin est codificada en el cerebro672, lo que lleva a la conclusin de que
en el sentido usual de conocimiento, el cerebro no puede registrar, contener ni
poseer conocimiento. 673

Neuroscience, op. cit., pp. 170-171.
Neuroscience, op. cit., pp. 171-172.
Neuroscience, op. cit., p. 172. As, tambin, concluye GLOCK: Es tentadora la suposicin de que la
pose de una imagen mental apropiada constituyen la garanta de una comprensin. Sin embargo, se me
mandan coger una flor amarilla, la imagen de una flor amarrilla puede me pasar por la cabeza sin que
yo comprenda la orden. En fin de cuentas, cualquier imagen mental que me ocurra necesita todava ser
aplicada, y, hay, adems, diferentes mtodos de proyectarla. Del mismo modo, la ocurrencia de una
frmula correcta en la mente de un aprendiz de una serie aritmtica no garantiza que l va ser capaz de
continuar la serie. Y continua GLOCK con otro ejemplo utilizado por WITTGENSTEIN, al
decir que: la diferencia entre una persona que le y una persona que simplemente finge estar leyendo
es que la primera extrae del texto aquello que estas dicho en l. El texto no es la causa, sino la razn de
que yo leo en voz alta de una determinada manera. La lectura es una accin guiada por reglas.
GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 229.
254
Es justamente en ese sentido que concluye VIVES ANTN respecto
del pensamiento:
() si hablamos de la cabeza (o del cerebro o de la mente) como el lugar del

pensamiento, aqu la expresin de lugar significa algo totalmente diferente de
lo que significa cuando se aplica a actividades corporales: frente a ellas
habramos de decir que el pensamiento no ocupa lugar. Y si no ocupa lugar
no es algo que suceda en ninguna regin del mundo (fsica o psquica) o,
dicho de otro modo, no es ninguna clase de proceso real. 674
As, en la identificacin del elemento cognitivo del dolo del mismo

modo que pasa con el elemento volitivo - no se puede caer en la trampa de
buscarlo en enigmticos estados mentales incorpreos o algo que el cerebro
posee.
Claro que, una vez ms, no se pretende negar la mente y sus

potencialidades, lo que se rechaza es esa gramtica que se nos pretende
imponer sobre lo interno, en el sentido de que es en la mente donde est
situado el conocimiento, como si fuera algo que tuviese una localizacin fsica
en el interior de cada sujeto, en el fondo de su alma y que las dems personas
solamente pueden tener acceso por medio de un examen de sntomas en un
proceso inductivo inseguro y extremamente cuestionable675.
Entre tanto, no hay dudas de que es posible que mucha gente siga
creyendo que el saber es un proceso mental, que el elemento cognitivo del
dolo es efectivamente algo que debe ser buscado en la mente de una persona.
675 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 633. Como
sostiene GLOCK: La comprensin no es un evento, proceso o estado, de naturaleza fsica o mental.
Ello no significa negar que la comprensin, pueda tener acompaamientos mentales o fisiolgicos
caractersticos; significa solamente negar que esos constituyen nuestra comprensin (PI 152, II
181). GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 229.
255
Incluso para esas personas, la crtica aqu enunciada sera vlida, una
vez que lo que pasa internamente en la mente de la persona nunca podr ser
utilizado efectivamente en un proceso penal, lo que acaba por retirar
cualquier plausibilidad y utilidad del uso de un concepto psicolgico del
elemento cognitivo.
Es precisamente en ese sentido que WITTGENSTEIN contesta a una

indagacin similar:
Qu replicaramos a alguien que nos comunica que en l la comprensin es

un proceso interno? - Qu le replicaramos si dijera que en l el saber jugar
al ajedrez es un proceso interno? Que a nosotros no nos interesa nada de lo
que ocurre dentro de l cuando queremos saber si sabe jugar al ajedrez. Y si
el respondiera a esto que justamente s nos interesa: - a saber, que l sepa o no
jugar al ajedrez -, tendramos que hacerle notar los criterios que nos
demostraran su capacidad, y por otro lado los criterios para los estados
internos. 676
As, aunque alguien todava crea que el conocimiento es algo interno,

situado en el cerebro, es ineludible la conclusin de que solamente el lenguaje
nos podr demostrar cuando se est o no delante de una situacin en que el
agente estaba dotado del elemento cognitivo del dolo.
A fin de cuentas, las facultades mentales no se fundamentan en el

pensamiento puro, sino que estn ancladas en la regularidad de la accin prctica y en
el mundo social 677, siendo que no parece que sea posible ninguna clase de
pensamiento relevante al margen del lenguaje y de las acciones lingsticamente
conformadas. 678

256
Como afirma WITTGENSTEIN, yo revelo mis conocimientos
diariamente por medio de mis actuaciones y de lo que digo 679, una vez que la
declaracin S slo obtiene su significado de su conexin con el resto de la
evidencia del saber. 680
Y afirma todava que Ante un tribunal, la aseveracin de un testigo

S no convencera a nadie. Ha de demostrarse que el testigo estaba en situacin de
saberlo.681
Partindose de esa actitud no psicologista, ya nos damos por

contentos, una vez que permite la abertura de un gran horizonte de nuevos
desarrollos para el dolo, huyndose de muchos equvocos gramaticales que
suelen obscurecer muchas teoras sobre el tema.
Cumple, pues, ahora, intentar explicar el contenido del elemento

cognitivo del dolo, partiendo especialmente de los dos usos de la palabra
conocimiento que son ms importantes para una teora del dolo, el saber qu
y el saber como.
679 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 431, p. 434. Continua WITTGENSTEIN
en el mismo prrafo: Qu concluir otro de mis acciones y mis palabras? Slo que estoy seguro?
Del hecho de que hace muchas semanas que vivo aqu y de que cada da he bajado y subido la escalera
concluir que s donde est mi habitacin. Le asegurar Yo s, cuando l no sepa todava de qu
cosas concluir sin reservas mi saber. WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 431, p.
434.
680 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 431, p. 434. Y WITTGENSTEIN sigue
su argumentacin diciendo que: Por lo tanto, si le digo a alguien S que eso es un rbol, es como
si dijera: Eso es un rbol; puedes fiarte absolutamente, no hay ninguna duda. Y el filsofo slo podra
emplear esta frmula para mostrar que se usa realmente tal modo de hablar. Pero si tal cosa no fuera
slo una observacin sobre la gramtica castellana* el filsofo debera indicar las circunstancias en las
que esta expresin funciona. WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 433, p. 434.
257
2.2. Los dos usos de la palabra conocimiento
De los dos usos de la palabra conocimiento que importan para la

comprensin del dolo, el primero de ellos se refiere al conocimiento como
saber qu, que ser estudiado a continuacin, siendo que, posteriormente, se
examinar el conocimiento como dominio de una tcnica, el saber como, que,
en verdad, en este trabajo, es presentado como un requisito adicional a ser
tomado en cuenta para la comprensin del elemento cognitivo.
As que esos dos usos de la palabra conocimiento constituyen el lado

cognitivo del dolo y son, pues, necesarios para constatar si una accin expresa
o no un compromiso con el resultado significativo, es decir, si una accin,
desde el aspecto cognitivo, puede ser considerada como dolosa.
a) El conocimiento como conciencia de la accin
El fundamento adoptado para el dolo en este trabajo consiste

precisamente en la existencia de un compromiso del autor con el resultado
significativo de su accin.
As, como consecuencia lgica de ese fundamento, resulta

imprescindible que el autor tenga consciencia de la accin significativa que
realiza, una vez que, obviamente, solo se puede asumir un compromiso con
algo si uno sabe lo que hace.
A fin de cuentas, solamente cuando se lleva en cuenta lo que el agente

saba es posible evaluar si l poda actuar y ejercer todas sus habilidades en
aquel determinado contexto, as como verificar si el agente tena plena
conciencia de la accin que realiz682.
682 Acerca de los otros usos de la palabra conciencia, cf.: FRISCH, Wolfgang. Cuestiones de
conciencia en Derecho penal. En Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I.
Madrid: Edisofer, 2008, p. 903 y ss.
258
Por consiguiente, el primer uso de la palabra conocimiento que es
relevante para el dolo se refiere al que la doctrina tradicional considera como
el elemento cognitivo del dolo, es decir, la conciencia de la accin (el saber
qu).
Sobre ese requisito del dolo, MUOZ CONDE y GARCA ARN

consignan lo siguiente:
Para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo que hace

y conocer los elementos que caracterizan su accin como conducta tpica. Es
decir, ha de saber por ejemplo, en el homicidio que mata a otra persona; en el
hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena; en los abusos sexuales, que el
sujeto pasivo est privado de sentido o que es menor de 13 aos, etc., etc. No
es necesario, en cambio, que conozca otros elementos pertenecientes a la
antijuridicidad, a la culpabilidad o a la penalidad. El conocimiento de estos
elementos puede ser necesario a otros efectos, por ejemplo para calificar la
accin como antijurdica, culpable o punible, pero no para calificarla como
tpica. 683
De tal manera, para la caracterizacin de esa parte del elemento

cognitivo del dolo, el agente debe tener conciencia de todos los elementos,
descriptivos y normativos, de su accin, que estn previstos en el tipo penal.
Esos elementos son, pues, lo que denomina normalmente como objeto del
dolo684.
cit., p. 268.
684 Sobre el tema, BARJA DE QUIROGA explica que: Si el dolo exige conocer los elementos del
tipo objetivo, esto significa que el dolo debe abarcar todos los elementos tpicos objetivos (salvo, como
decimos, el resultado). Al respecto es preciso distinguir entre los elementos descriptivos y los
normativos. Los elementos descriptivos son aprehensibles por el sujeto, esto es, ste los percibe por los
sentidos; por ejemplo, una cosa, un arma, un buque. Por el contrario, los elementos normativos no son
percibibles por los sentidos sino que precisan un juicio de valor para poder ser conocidos por el autor;
259
La exigencia de que el agente tenga conciencia de su accin, referida
al tipo objetivo, para la caracterizacin del elemento cognitivo del dolo es
correcta y es adoptada en este trabajo, ya que es necesaria para verificarse si el
autor tena o no compromiso con el resultado significativo de su accin.
Evidentemente, el saber qu aqu defendido es comprendido desde

una perspectiva lingstica, intersubjetiva, y no psicolgica, como ya se viene
haciendo referencia a lo largo de este trabajo685.
Sobre el requisito del saber qu, tambin, es importante tenerse en

cuenta lo que advierten VIVES ANTN y COBO DEL ROSAL:
El conocimiento de los hechos no es, en todo caso, un conocimiento

meramente terico, sino que puede requerir una valoracin. As sucede en los
supuestos de tipos que determinan su sustrato fctico mediante el recurso a
elementos normativos. En esos casos, el autor, para reconocer que realiza el
hecho tpico, habr de efectuar una valoracin paralela a la contenida en la
Ley.
()
El conocimiento del hecho incluye, pues, un conocimiento de la significacin

del hecho. Este saber valorativo resalta como necesario, de manera
por ejemplo, exhibicin obscena (art. 185 del Cdigo penal); as pues, los elementos normativos han de
ser comprehendidos en su significacin. BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lpez. Tratado de
Derecho Penal, op. cit., p. 485.
685 Adems, es de se tener clara la advertencia de GLOCK: Aunque no tenga sentido atribuir
conciencia al cerebro o a sus partes, y aunque la conciencia no sea un proceso que ocurre en el cerebro,
no hay nada de paradoxal en la idea de que un evento neurofisiolgico, una estimulacin elctrica del
cerebro o una presin sobre el globo del ojo, pueda producir ciertas experiencias (por ejemplo, una
cintilacin en el campo visual). Del mismo modo, no hay misterio metafsico en el hecho de que solo son
conscientes criaturas que poseen un sistema nervioso central dotado de un cierto grado de complejidad
aunque haya aqu algunos enigmas cientficos que Wittgenstein no ha abordado, como, por ejemplo,
por qu y de que modo las capacidades de sensacin y de volicin presuponen ciertos mecanismos y
procesos neurofisiolgicos, y como tales capacidades emergieran durante el proceso evolucionarios.
GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., pp. 95-96.
260
paradigmtica, en los tipos que contienen elementos normativos, a los que se
alude en el texto; pero es imprescindible tambin en los que no los contienen,
porque los tipos no describen meros acontecimientos fsicos sino hechos
sociales, que slo adquieren pleno sentido cuando se captan desde el
entramado de normas de toda ndole que califican la accin humana. Este
conocimiento de la significacin indispensable para conocer el hecho, no es,
todava, la significacin antijurdica del mismo ().686
Adems, normalmente los penalistas defienden que el conocimiento

de los hechos debe ser actual687, es decir, el autor debe tener conciencia de lo
que hace con sus circunstancias debidamente contextualizadas - mientras lo
hace.
Sobre esa actualidad la doctrina tradicional se ha cuestionado sobre la

necesidad de se exigir, para la caracterizacin de dolo, que el autor, mientras
comete el delito, efectivamente tenga conciencia actual sobre todos los
elementos del tipo penal, como, por ejemplo, la edad de la vctima menor en
un abuso sexual, la cualidad de funcionario pblico en los delitos contra la
administracin, etc.688.
Ello porque, en esos casos, muchos penalistas se han puesto delante

de un problema: Normalmente los delincuentes no piensan en esos elementos
mientras cometen los delitos y, por lo tanto, no sera posible afirmarse que
tenan conocimiento actual a su respecto en el momento de la realizacin
fsica de la accin, es decir, en esos casos estara ausente el requisito de la
actualidad.
686 COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVS ANTN, Toms Salvador. Derecho Penal, Parte
General, op. cit., p. 622.
cit., p. 268.
261
Para solventar ese problema de ausencia de actualidad,
PLATZGUMMER ha desarrollado una propuesta, que fue denominada de
teora de la coconciencia689, que es as explicada por ROXIN:
() Segn ella el dolo abarca tambin aquellas circunstancias en las que el

sujeto no piensa expresamente, pero de las que es coconsciente. Esta
coconciencia, a cuyo anlisis ha rendido grandes servicios especialmente
Platzgummer aprovechando investigaciones de la Psicologa de la asociacin,
consiste en una conciencia a la que en efecto no se presta atencin
explcitamente, pero que es coconocida con otro contenido de conciencia al
que se presta atencin y a la que necesariamente ha de prestarse a la vez
atencin de modo implcito. Lo coconocido puede por tanto ser tambin
coquerido.690
689 Sobre el tema, as explica GIMBERNAT ORDEIG: El austraco PLATZGUMMER, en un

libro que ha tenido, con toda justicia, una excelente acogida, ha demostrado que respecto de cierta clase
de elementos del tipo, existentes en el momento de la accin, ni siquiera hace falta tener conciencia de
ellos en sentido estricto para que pueda afirmarse el dolo, ni mucho menos que, segn la definicin del
1 del Cdigo penal austraco, el autor considere y decida el mal vinculado al delito; basta una co-
consciencia. Lo co-consciente (Mitbewuste) se caracteriza porque, como tal, no es consciente ni
atendido explcitamente. Como ejemplos de lo co-consciente menciona PLAZGUMMER, entre otros,
el hurto en una estacin de ferrocarril. El hurtador que sustrae una maleta en la estacin es probable
que, en su excitacin, no tenga presente que lo hace precisamente en una estacin y que un hurto as es
especialmente reprochable; no obstante, es claro que no podr decir que no ha abarcado con el dolo la
circunstancia de hallarse en una estacin. Algo anlogo sucede, seala PLATZGUMMER, con el
elemento tpico funcionario. Es muy posible que el funcionario que malversa no piense, al realizar el
delito, en esa cualidad personal suya, pero no por ello podr alegar que ha actuado sin dolo respecto de
su cualidad funcionarial: cuando alguien pregunta por esa cualidad, el sujeto no necesita, para
contestar, ningn esfuerzo de la memoria, sino que la respuesta est siempre inmediatamente
disponible en base a la vivencia inmediata y actual, sin necesidad de reflexionar y sin los caractersticos
fenmenos que se presentan cuando uno se acuerda de algo. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
Estudios de Derecho Penal, op. cit., pp. 254-255.
690 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 472.
262
Sin embargo, de acuerdo con lo ya desarrollado en este trabajo, es
posible verificar que el problema que PLATZGUMMER pretenda solventar
con su teora del Mitbewusstsein es un falso problema.
En verdad, solamente quien piensa en el conocimiento como algo que

ocurre topogrficamente en el cerebro, mientras el agente comete el delito y
que cree que ser necesario que el autor efectivamente piense en esos
elementos, es decir, que los pensamientos pasen por la cabeza del autor
durante la accin delictiva, puede plantear esa clase de cuestionamiento.
Ello porque, como ya hemos puesto de manifiesto, quien comprende

el conocimiento desde la perspectiva de la filosofa pragmtico-lingstica de
WITTGENSTEIN, sabe que el conocimiento no es algo psicolgico, no es algo
que el agente posee en el cerebro. El conocimiento es una habilidad y la
memoria se caracteriza justamente por el retenimiento de tal conocimiento691.
Yo puedo, por ejemplo, tener la intencin de jugar ajedrez ahora, pero

eso no presupone que mi intencin contenga todas las reglas del ajedrez692.
691 HACKER, tambin, reafirma esa posicin: Nosotros hablamos de tener, o poseer, habilidades
esa es la figura que utilizamos. Pero poseer una habilidad no es ser dueo de cualquier cosa es ser
capaz de hacer alguna cosa. Es importante no se confundir con la forma que nosotros hacemos
referencias a las habilidades. Posesiones que no son usadas pueden ser almacenadas. Pero cuando uno
no est utilizando una habilidad, ella no est en un almacn. Tampoco est situada en cualquier sitio,
aunque su vehculo, se es posible decir que ella tiene uno, pueda tener una ubicacin (p.ej. los rganos
sensoriales son los vehculos de las habilidades sensoriales). Conocimiento es una habilidad, y memoria
es el conocimiento retenido. Es un equvoco comn entre psicologistas y neurocientficos suponer que
memorias son, debe ser, o pueden ser, almacenadas en el cerebro. Pero el conocimiento que es una
habilidad es decir, saber que algo sea as o el conocimiento que equivale a una habilidad o dominio
de una tcnica (como el conocimiento de ingles) no es almacenable. Lo que es conocido (tambin
denominado conocimiento), en el caso de saber que algo es as, es, evidentemente, almacenable por
ejemplo, en libros, archivadores y ordenadores si ello est escrito, codificado o fotografiado, etc. Pero
no hay tal cosa como almacenar conocimiento en el cerebro. La memoria es solo metafricamente el
almacn de las ideas. (Evidentemente, ello no significa que no existan condiciones neurales para
recordar a algo). HACKER, P. M. S. Human Nature, op. cit., pp. 110-111.
263
As, si el agente tiene conocimiento de la edad de la vctima dos aos
antes de su accin delictiva, eso no quiere significar que, para que tenga
conciencia del referido elemento, sea necesario que est pensando en la edad
de la ofendida, mientras comete el delito.
El conocimiento de ese elemento ya haba ocurrido hace tiempo y

estaba retenido en la memoria del agente. Y es justamente eso lo que significa
tener conciencia de tal circunstancia.
Del mismo modo, el funcionario pblico sabe de esa su condicin

funcional desde que empez efectivamente su ejercicio en tal cargo y eso
puede haber ocurrido hace mucho tiempo. As, desde tal momento ya tiene la
conciencia necesaria sobre el elemento funcionario pblico para la
caracterizacin del tipo objetivo de un delito contra la administracin pblica.
Adems, en algunos casos, incluso la conciencia relativa a algunos

elementos centrales del tipo penal prescinde de un conocimiento
inmediatamente actual a la realizacin fsica de la accin.
Si, por ejemplo, un asesino, que hace la guarda frente a la casa da

vctima, ha visto que ella ha entrado en su habitacin hace dos horas y no ha
salido, y pone una bomba en la puerta de la habitacin matando la ofendida,
para que se pueda afirmar que tena conocimiento del elemento tpico
persona viva, no es necesario que l, antes de explotar la bomba, tenga que
mirar nuevamente dentro de la habitacin para tener certeza que ella est
all693.
Lo relevante aqu es tener conciencia de la accin significativa

contextualizada, una vez que, como afirma BUSATO, la accin punible no es el
693 En el mismo sentido, cf.: GRECO: Quien coloca un reloj bomba en algn lugar puede estar
dormitando al momento de la explosin; el conocimiento que fundamenta el dolo tiene que estar
presente en el momento de la prctica de la accin que infringe la norma, esto es, en el momento en que
la bomba es instalada. GRECO, Lus. Comentario al artculo de Ramn Ragus. Revista
Discusiones, (XIII-2, 2013), pp. 69-70.
264
movimiento fsico sino el conjunto de circunstancias que dota de sentido una
determinada realizacin 694.
As, para evaluar la actualidad necesaria para el dolo, no se debe

tomar como referencia la accin ontolgica, como simple movimiento fsico,
sino que se la debe comprender de acuerdo con un conjunto de circunstancias
que trasmiten un sentido de accin.695
De tal manera, la conciencia sobre algn elemento del tipo objetivo,

en un momento anterior a la realizacin de los movimientos corporales que
consustancian el delito, no representa una violacin a la necesidad del
elemento cognitivo del dolo del saber qu, sino que, ms bien, representa
una sofisticacin necesaria de la teora del delito, de modo que permita que se
comprenda la complejidad de nuestras acciones significativas.
Por lo tanto se debe reafirmar que el conocimiento como conciencia

involucra tanto la conciencia de los hechos y sus circunstancias,
contextualizados en la accin significativa, cuanto de otros elementos,
siempre referidos al tipo objetivo (que debe ser el objeto del conocimiento
del dolo), que pueden ser conocidos, incluso, por medio del acceso a
determinada informacin que puede estar retenida en la memoria, siendo,
pues, prescindible que el agente tenga que efectivamente pensar en la referida
informacin mientras comete el delito.
Hay que advertir, sin embargo, que la simple conciencia de la accin

que el agente realiza, referida al tipo objetivo, no es suficiente para que se
tenga plenamente caracterizado el elemento cognitivo.
Es necesario ms para la efectiva verificacin de la existencia o no de

un compromiso del agente con el resultado significativo. Es necesario un
694 BUSATO, Paulo Csar. Actio libera in causa y accin significativa. En Problemas Actuales del
Derecho Penal y de La Criminologa, estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Mara
del Mar Daz Pita. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, p. 511.
695 Confirase en ese sentido, lo que sostiene BUSATO sobre la actio libera in causa: BUSATO,
Paulo Csar. Actio libera in causa y accin significativa, op. cit., pp. 512-513.
265
examen adicional para la evaluacin plena del elemento cognitivo del dolo, es
necesario interpretarse, tambin, el requisito del conocimiento como dominio
de una tcnica, conforme se explicar a la continuacin.
b) El conocimiento como dominio de una tcnica
Como ya se ha visto en este trabajo, el compromiso lingstico es el

fundamento del dolo y es consustanciado por la adopcin intencional de una
de las vas implcitas del lenguaje que conllevan a determinados resultados
significativos.
Asumir un compromiso con un significado es asumir la

responsabilidad por l.
As, para que uno pueda asumir compromisos lingsticos es

imprescindible que pueda inferir los resultados significativos derivados de las
acciones que intencionalmente realiza.
La capacidad de inferir resultados significativos y, consecuentemente,

de asumir compromisos es consustanciada por medido del dominio de una
tcnica, el saber como, el know how. Y es precisamente esa la perspectiva
adicional que se propone, en este trabajo, incluir en la comprensin del
elemento cognitivo del dolo.
De tal manera, aqu se defiende que son las habilidades humanas las
que nos hacen capaces de hacer predicciones, de pronosticar acaecimientos
futuros696.
696 Aqu es importante hacer una observacin gramatical. Es importante subrayar que El
futuro no se puede conocer. WITTGENSTEIN, Ludwig. ltimos escritos sobre filosofa de la
psicologa, vol. II, Madrid, Tecnos, 1996, 188, p. 61. As, como afirma VIVES ANTN: ()
desde luego, parece preciso aceptar que cuando hablamos de conocimiento de las circunstancias
presentes y (futuro) conocimiento del resultado, empleamos el trmino en sentidos distintos. VIVES
ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 251. As, el futuro se
pronostica, se prev, no se conoce.
266
Sobre esas habilidades, que en este trabajo son denominadas de
dominio de una tcnica, HACKER y BACKER exponen lo siguiente:
El concepto de una tcnica est conectado con la posibilidad de hacer

predicciones (RFM 193). Por otra parte, esas predicciones no son causales.
En caso de que no estuviesen garantizadas, no habra regularidades
discernibles en poner en prctica una tcnica y, por lo tanto, no existira
tcnica alguna. () la prediccin acaecer, en cada caso, si la persona
competente en la tcnica hacer lo que es correcto, y por lo tanto ella
presupone una diferenciacin independiente entre los procedimientos
correctos e incorrectos. 697
HACKER afirma, todava, en otro lugar que:
El mundo en el que los grupos sociales humanos forman sus conceptos, en el

que los nios adquieren conceptos y en el que los seres humanos usan
conceptos es en general un mundo regular de objetos materiales distribuidos
en el espacio y el tiempo y sometidos a una regularidad causal, y lo es
tambin de criaturas vivientes que exhiben patrones de actividades
242, op. cit., p. 144. Las referidas conclusiones derivan justamente de propuestas desarrolladas
por WITTGENSTEIN, que pueden ser ilustradas por las siguientes frases, extradas del
cuerpo de su obra, expuestas en secuencia con el objetivo de dar un panorama sobre su visin
acerca del tema: () una espera est incrustada en una situacin, de la que surge. La espera de una
explosin puede surgir, por ejemplo, de una situacin, en la que es de esperar una explosin.
(WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 581, p. 363). () siempre que la
gente habla de la posibilidad de una precognicin del futuro, se olvida del hecho de la prediccin de los
movimientos voluntarios. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 629, p.
387. () muchas veces podemos predecir la accin de una persona a partir de la manifestacin de su
decisin. Un juego de lenguaje importante. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas,
op. cit., 632, p. 363.
267
teleolgicas y de ciclos vitales. La persistencia de dichas regularidades es una
condicin para la utilizacin y la utilidad de los conceptos que poseemos.
Estos hechos muy generales de la naturaleza son condiciones de trasfondo

para la formacin, posesin, la aplicacin y la utilidad de conceptos. Ello no
podra ser de otro modo. Si cambiaran, muchos de nuestros conceptos
comunes dejaran de ser tiles y algunos dejaran inclusive de ser
utilizables.698
Sentada la premisa de que es el dominio de una tcnica el que nos

permite hacer predicciones y, por consiguiente, que nos permite asumir
compromisos con los significados de nuestras acciones (resultados
significativos), es importante ahora comprender como se da el aludido
dominio.
Inicialmente, se debe comprender que el dominio de una tcnica

consiste justamente en saber cmo jugar los juegos de lenguaje en nuestro
sistema lingstico de verificacin.
Ese conocimiento presupone la capacidad de aprendizaje y

adestramiento. Aprendizaje de como se juega desde los juegos de lenguaje
ms simples hasta los ms complejos. La capacidad de aprender la cultura, el
modo de vida en que vivemos. Desde nios, por tanto, debemos saber como
adquirir el acceso a ese mundo, el modo de poder hacer cosas que ya
pertenecen a nuestro mundo cultural699.
De tal manera, las personas deben aprender el sistema de prcticas

que compartimos con las otras personas, de acuerdo con las formas de vida
de nuestra comunidad lingstica, comprendiendo las exigencias que los
juegos de lenguaje nos dirigen en ese sistema de prcticas, que forma el teln
de fondo que orienta nuestro actuar700.
698 HACKER, P. M. S. El enfoque antropolgico y etnolgico de Wittgenstein, op. cit., p. 29

700 GEBAUER, Gunter. O pensamento antropolgico de Wittgenstein, op. cit., pp. 121-122.
268
Conforme asevera GEBAUER:
En el nacimiento, los humanos no tienen todava ningn teln de fondo, no

importa de que tipo sea, para un juego. En el primer aprendizaje de la accin
reglada, especialmente del lenguaje, los pequeos nios son llevados
primeramente a formar un teln de fondo. Lo que dificulta ese aprendizaje es
el hecho de que ese teln de fondo no es rgido ni inmutable. Todo lo
contrario, l es constituido de tal modo que el agente debe responder al juego
de lenguaje en cuestin y a las situaciones especficas del juego de lenguaje,
es decir, debe adaptarse a las circunstancias en constante mutacin y
frecuentemente nuevas. 701
As, se puede decir que el conocimiento lingstico no es un acto, no

es algo que hacemos, no es un evento o un proceso, puesto que no es algo que
ocurre o pasa. El conocimiento es una condicin permanente, que no tiene
duracin. El conocimiento es ms potencia, una capacidad, el dominio de una
tcnica de actuar en las ms variadas situaciones y juegos de lenguaje702. El
conocimiento de cmo funcionan los juegos de lenguaje en nuestro sistema
es algo que las personas adquieren mediante la observacin y la enseanza.703

702 GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 94. A ese respecto vase, tambin,
lo que sostiene SEARLE: () tengo que poseer un conjunto de capacidades y presuposiciones que
me permita operar en el mundo. Es ese conjunto de capacidades, habilidades, tendencias, hbitos,
disposiciones, presuposiciones admitidas y know-how que vengo llamando de modo genrico de teln
de fondo, y la tesis genrica del teln de fundo que vengo presuponiendo en ese libro es que todo los
nuestros estados intencionales, todas nuestras creencias, esperanzas, miedos personales y as por
delante solamente funcionan de esa manera que funcionan o sea, solo determinan sus condiciones de
satisfaccin si consideradas contra un teln de fundo del know-how que me permita operar en el
mundo. SEARLE, John R. Mente, Linguagem e Sociedade - Filosofia no mundo real. Rio de
Janeiro: Rocco, 2000, pp. 220-221.
703 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 279, p. 282. As, como afirma RHEES,
la capacidad de dominar una tcnica depende de cierto entrenamiento. En muchos casos depende
269
De tal manera, en el sistema de referencia lingstico que funciona
como teln de fondo de las acciones, la persona puede desarrollar una serie
de capacidades de jugar determinados y, a veces, muy especficos juegos de
lenguaje.
Como afirma WITTGENSTEIN:
La gramtica de la palabra saber est evidentemente emparentada de cerca

con la gramtica de las palabras poder, ser capaz. Pero tambin
emparentada de cerca con la de la palabra entender (Dominar una
tcnica). 704
Las capacidades humanas pueden ser tanto activas cuanto pasivas,

pueden ser innatas o adquiridas. Las capacidades innatas no quieren
significar que uno ya nace con plenas posibilidades para ejrcelas. Al poseer
una capacidad innata el ser humano puede llevar tiempo para alcanzar su
condicin ptima. Del mismo modo, puede perfeccionarlas con el
entrenamiento o desarrollarlas con la experiencia. Por otra parte, las
capacidades que pueden ser adquiridas, son las habilidades que pueden ser
aprendidas por medio de la instruccin y la experiencia, por medio de
entrenamientos y ejercicios, son las denominadas habilidades de segundo
orden705.
de algo a ser aprendido. RHEES, Rush. Wittgensteins on Certainty. There Like Our Life.
Oxford: Blackwell, 2003, p. 21.
704 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 150, p. 151. En el camino de
WITTGENSTEIN, VIVES ANTN destaca: Para determinar si ha habido un compromiso (una
intencin) concreta, v.g., el de matar a otro, habremos de examinar las reglas de toda ndole (sociales y
jurdicas) que definen su accin como una accin de matar y ponerlas en relacin con las competencias
del autor con las tcnicas que domina. De este modo, y no a travs de la indagacin de inasequibles
y poco significativos procesos mentales, podremos determinar lo que el autor saba. VIVES ANTN,
705 HACKER, P. M. S. Human Nature, op. cit., pp. 112-113.
270
Hay personas que tienen un talento innato, un aptitud natural para
un determinado tema, como msica o matemtica, o, incluso, para una
determinada actividad, como bailar o cantar. Esa aptitud es una especial
capacidad de segundo orden para adquirir o desarrollar una determinada
capacidad de primer orden con una facilidad fuera del comn o con un grado
inusualmente alto706.
Sobre el aprendizaje, HACKER seala que:
El aprendizaje mejora las potencialidades humanas, da a la gente la

capacidad de hacer cosas que, sin educacin, no seran capaces de hacer. Esto
incluye tanto los poderes activos, especialmente las habilidades, y poderes
relativamente pasivos, tales como la capacidad de disfrutar y tener placer de
experimentar cosas que demandan la educacin por ejemplo, escuchar
msica clsica, o ser capaz de comprender una conferencia o un libro. La
educacin es un bien para el hombre, ya que mejora las capacidades
humanas. 707
En suma, se puede decir que el dominio de una tcnica son esas

habilidades humanas, que pueden ser desarrolladas por medio de la
experiencia o del aprendizaje 708 . La experiencia y el conocimiento son
resultados acumulados por una cultura y no resultado de experiencias
individuales de los sujetos709. El dominio de una tcnica est entraado en la
idea de seguir una regla lingstica710.

707 La relacin entre una regla y un acto que est de acuerdo con ella es interna o gramatical.
HACKER, P. M. S. Human Nature, op. cit., p. 223.
708 Como afirma WITTGENSTEIN: El sustrato de esa vivencia es el dominio de una tcnica.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., p. 479.
709 ARAJO, Ins Lacerda. Curso de Teoria do Conhecimento e Epistemologia, op. cit., p. 125.
271
Conforme apunta WITTGENSTEIN:
Es lo que llamamos seguir una regla algo que pudiera hacer slo un
hombre slo una vez en la vida? Y sta es naturalmente una anotacin
sobre la gramtica de la expresin seguir una regla.
No puede haber slo una nica vez en que un hombre siga una regla. No
puede haber slo una nica vez en que se haga un informe, se d una orden, o
se la entienda, etc. Seguir una regla, hacer un informe, dar una orden,
jugar una partida de ajedrez son costumbres (usos, instituciones).
Entender una oracin significa entender un lenguaje. Entender un lenguaje

significa dominar una tcnica. 711
As, comprender una expresin, un juego de lenguaje, significa tener

la habilidad prctica de utilizar la expresin o realizar los lances del juego de
acuerdo con su empleo prctico y ordinario. Cuando somos capaces de pensar
en el significado de una palabra o de hacer un lance en un juego, ello significa
242, op. cit., p. 144. HACKER afirma, todava, en otro lugar que: El mundo en el que los grupos
sociales humanos forman sus conceptos, en el que los nios adquieren conceptos y en el que los seres
humanos usan conceptos es en general un mundo regular de objetos materiales distribuidos en el
espacio y el tiempo y sometidos a una regularidad causal, y lo es tambin de criaturas vivientes que
exhiben patrones de actividades teleolgicas y de ciclos vitales. La persistencia de dichas regularidades
es una condicin para la utilizacin y la utilidad de los conceptos que poseemos.
Estos hechos muy generales de la naturaleza son condiciones de trasfondo para la formacin, posesin,
la aplicacin y la utilidad de conceptos. Ello no podra ser de otro modo. Si cambiaran, muchos de
nuestros conceptos comunes dejaran de ser tiles y algunos dejaran inclusive de ser utilizables.
HACKER, P. M. S. El enfoque antropolgico y etnolgico de Wittgenstein, op. cit., p. 29
711 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 199, p. 201. En ese sentido,
tambin, HACKER y BACKER: Si el lenguaje debe ser un medio de comunicacin nosotros
tenemos que concordar en la aplicacin de las reglas de la gramtica y las leyes de la lgica, de otra
manera nosotros no podemos concordar respecto de ninguna regla, es decir, nada sera compartido.
BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: rules, grammar and necessity, (vol. II of an
242, op. cit., p. 224.
272
que nosotros entendemos el significado de esa palabra o lance, es decir,
dominamos el uso prctico de una tcnica712.
A ese respecto, vase las reflexiones de WITTGENSTEIN:
() nos ensea la experiencia que las personas, en tales y tales

circunstancias, saben eso y lo otro? Con toda la certeza, la experiencia nos
muestra que, por regla general, una persona que haya vivido un determinado
perodo de tiempo en una casa est familiarizada con ella. O, tambin, la
experiencia nos ensea que, despus de un perodo bien determinado de
entrenamiento, el juicio de un hombre merece confianza. La experiencia nos
dice que, para poder hacer una prediccin correcta, este hombre debe haberse
visto sometido a tal aprendizaje durante mucho tiempo. 713
Por consiguiente, cuando la persona domina determinada tcnica,

pasa a tener condiciones de inferir los resultados significativos derivados de
sus acciones. Una persona que sabe manejar un coche, tiene capacidad de
inferir que al arrancar el vehculo, liberar el freno de mano, meter la marcha y
pisar el acelerador, el coche va andar.
Una persona que sabe manejar una pistola tiene capacidad de inferir
que, al apretar el gatillo, se va a disparar el proyectil.
Esos ejemplos demuestran que es el dominio de una tcnica que

permite al agente inferir resultados significativos de sus acciones y, por tanto,
asumir compromisos con ellos.
Es importante dejar claro, adems, que el dominio de una tcnica est

vinculado a todas las clases de juegos de lenguaje.
As, tanto los juegos de lenguaje que establezcan una relacin con la
naturaleza (por ejemplo, dominar la tcnica de escalar montanas, de domar
712 McGINN, Marie. Sense and Certainty. Oxford: Wiley-Blackwell, 1991, p. 141.
713 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 434, pp. 434-436.
273
animales salvajes), cuanto juegos de lenguaje relacionados a convenciones
sociales y profesionales (por ejemplo, el dominio de la tcnica de etiqueta
social o de la tcnica de cmo elaborar una resolucin judicial vlida), son
jugados de modo adecuado de acuerdo con las tcnicas que el agente domina.
Es importante, tambin, tener claro que el dominio de la tcnica

permite distintas formas de prediccin, como explica VIVES ANTN, al hacer
crtica a la teora de HUME:
Al medir con el mismo rasero los fenmenos de la naturaleza y los procesos

intencionales (las acciones), Hume da un tratamiento unitario a formas de
conocimiento bien distintas: el conocimiento terico con el que, por medio de
la experiencia, explicamos los fenmenos naturales y el conocimiento
intencional, que poseemos en virtud de que nos hallamos inmersos en una
forma de vida. Mediante uno y otro, podemos hacer predicciones; pero la
prediccin segn la cual maana llover es de muy distinta ndole a la que
puede hacerse por un espectador cuando alguien dice: maana saldr a
pasear. La primera es una prediccin causal y requiere cierto tipo de
conocimientos y capacidades epistemolgicos. La segunda no lo es: nos remite
a la comprensin del sentido de un enunciado de propsito, a la valoracin de
su seriedad, etc. Estamos ante dos cosas distintas que no pueden ser
equiparadas. 714
As, solamente con esa concepcin de conocimiento como dominio de

una tcnica, se puede comprender los distintos significados que un mismo
sustrato puede ofrecer.
Por ejemplo, un experto tirador de cuchillos, que realiza esa actividad

ya hace muchos aos, infiere que no va pasar nada con la muchacha que est
en la rueda que usa en su show.
274
As, si l falla y lesiona la muchacha con el cuchillo, la referida accin
no puede ser calificada como dolosa con respecto al resultado de lesin, una
vez que el dominio de la tcnica que l tena permita al artista, por medio de
criterios pblicos y por todos evaluables, pronosticar que nada pasara. Como
consecuencia se puede afirmar que el agente no asumi un compromiso con
el resultado.
Seguramente podr responder, en determinados casos p. ej. si el

autor no cuenta con el consentimiento informado de la vctima -, por lesiones
imprudentes, si es que stas se producen, una vez que tirar cuchillos a
terceros puede violar el deber objetivo de cuidado, pero no a ttulo de dolo, ya
que, de acuerdo con las tcnicas que dominaba, era valido inferir la no
ocurrencia del resultado lesivo y, por ende, era posible constatar la ausencia
de un compromiso con el significado de su accin.
Si en el mismo caso (un mismo sustrato), quien tira los cuchillos es

una persona de la platea que nunca en su vida haba tirado un cuchillo, no
hay duda que se trata de una accin dolosa, una vez que el agente no
dominaba la tcnica y, como consecuencia, podra fcilmente pronosticar la
lesin a la victima. Si decide, pues, realizar la accin, acaba por asumir un
compromiso con el significado lesivo.
Es interesante notar que, cuanto ms domina la persona una

determinada tcnica, ms puede tomar parte en situaciones peligrosas que
sean protegidas por referida tcnica.
Un piloto de avin habilitado puede conducir una aeronave sin temer

ser responsabilizado por homicidio doloso en caso de un accidente con
muertes del que l sobreviva715.
715 Por otro lado, si un lego, que no tiene la mnima idea de cmo se pilota un avin, mata el
piloto y el copiloto y asume la conduccin de la aeronave, que no tiene piloto automtico,
causando, a la continuacin, un accidente con muerte de los dems pasajeros. No hay dudas
debe ser responsabilizado a ttulo de dolo (eventual), una vez que era posible inferir la
referida muerte, por las circunstancias de la accin (conductor sin cualquier idea de cmo
275
Del mismo modo, un experimentado cirujano puede abrir el pecho de
un paciente y operar su arteria o sacar un tumor de su cerebro, sin miedo de
ser responsabilizado a ttulo de dolo716.
Evidentemente que caso de que violen la lex artis de la aviacin o de

la medicina pueden ser responsabilizados a ttulo de imprudencia, pero no se
constata, justamente por cuenta del dominio de la tcnica, un compromiso del
agente con el resultado significativo.
Como se puede ver, por lo tanto, la inferencia no ocurre desde

parmetros estadsticos, probabilsticos o de grado de riesgo, como defienden
muchas teoras normativas. No. Es el dominio de una tcnica que permite la
inferencia, aunque el resultado no sea probable en trminos matemticos,
aunque la accin no sea peligrosa717.
mantener el avin en el aire [no dominaba la tcnica], piloto y copiloto muertos y ausencia de
piloto automtico en el avin).
716 Si un lego, sin cualquier clase de estudios mdicos, en una condicin normal, abre el pecho
de una persona y hace intervenciones en sus arterias, resulta claro el dolo de matar. Del
mismo modo que acta con dolo si abre el crneo y manipula un tumor en la cabeza de la
vctima. En esos casos, la relacin entre la accin y el resultado muerte es tan estrecha que se
puede afirmar el dolo directo de matar, es decir, que el lego que abre el pecho del otro y hace
intervenciones en sus arterias tiene ntida intencin directa de matar.
717 En el mismo sentido, VIVES ANTN afirma que: Como se ve, renuncio a articular el dolo
exclusivamente sobre el saber (sobre el dominio de la tcnica que ha de conducir o no a la
produccin del resultado). An prescindiendo de la exigencia anmica de clculo realmente difcil de
concretar la mera probabilidad no basta para afirmar la intencin, ni conceptualmente pues, por s
sola, no implica un compromiso con el resultado ni, por consiguiente, en la prctica, donde
afirmaramos el dolo en casos en que la probabilidad es muy baja (v.g., el que conecta un artefacto letal
a un nmero concreto de la lotera, de modo que slo estallar si le corresponde el primer premio) y lo
negaramos en otros en que es bastante mayor (v.g. el que conduce a ms de cien kmts. por hora en una
travesa urbana). VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp.
255-256.
276
Basta referir al ya citado ejemplo del francotirador en Afganistn, que
logr abatir los enemigos en un caso considerado como de disparo
imposible718.
Solamente con el excelente y extraordinario dominio de la tcnica de

disparo del sniper le habilit, con la ayuda del observador, a lograr xito en
los referidos disparos.
Si ese hecho pasase fuera de una situacin de guerra, no hay duda

que la muerte causada por el disparo, como se ver en este trabajo,
constituira un homicidio doloso, aunque el riesgo de xito fuera cuasi nulo y
la probabilidad de xito bajsima.
Del mismo modo que la probabilidad, como ya se ha referido en este

trabajo, el peligro tampoco es un criterio tajante para la definicin del dolo,
aunque muchas veces efectivamente coincida con las situaciones de dolo.
Hay innumerables situaciones de peligro extremo que no conllevan

una situacin de dolo, justamente porque hay un altsimo dominio de la
tcnica, lo que excluye la existencia de un compromiso con el significado.
Un caso interesante y lamentable fue lo que ocurri en el da 29 de

julio de 2013, en una presentacin del Cirque du Soleil, en Las Vegas (EUA). La
artista Sarah Guyard-Guillot muri despus de caer de una plataforma,
mientras estaba siendo izada, a una altura de quince metros, en su
presentacin del show K, en el MGM Grand.
No hay duda que esas presentaciones circenses, en que una persona

tira a la otra, donde se izan y juegan personas, en situaciones complejas y en
escenarios altsimos, hay una clara situacin de elevadsimo peligro, y es ese
el peligro que consustancia el gran atractivo de esa clase de presentaciones.
Sin embargo, las referidas situaciones no conllevan asunciones de

compromiso con eventuales resultados lesivos, una vez que el altsimo y
especializado dominio de la tcnica permite que los artistas infieran que nada
718 Confirase capitulo IV, 2., 2.1., b.
277
errado va pasar. As, aunque innegablemente presente el peligro, las referidas
acciones no consustancian supuestos de dolo.
Para continuar ilustrando la afirmacin de que el riesgo no es un

criterio fiable para la caracterizacin del dolo, sino que el dominio de una
tcnica, se puede, rpidamente, tambin, citar los siguientes ejemplos: El
piloto de formula uno que mata a otro en un accidente en una competicin; el
experimentado saltador de base jump con wingsuit, que, al saltar se choca con
su compaero de salto (que iba realizar las grabaciones del vuelo), que acaba
perdiendo la estabilidad de su vuelo y acaba muriendo en el suelo; el cirujano
especialista que hace un trasplante de corazn, que resulta en la muerte del
paciente; etc.
Con esos ejemplos y con la idea de que es el dominio de una tcnica el

que permite al agente asumir compromisos con los significados delictivos,
queda todava ms clara la crtica a las teoras de la probabilidad, incluso las
normativas. Con ello se reafirma que los criterios de probabilidad o peligro
objetivo no son adecuados para la caracterizacin del dolo. El criterio
adecuado, como ya dicho, es el dominio de una tcnica.
Adems, la idea de dominio de la tcnica tambin da una nota de

responsabilidad personal a la accin dolosa, sin caer, entretanto, en las
trampas del subjetivismo, ni del objetivismo.
Se puede concluir, por tanto, que las capacidades humanas,

especialmente cuando son desarrolladas por el dominio de una tcnica, son
las condiciones que permiten el agente a conocer las condiciones de xito de
un juego de lenguaje y por consiguiente actuar con compromiso con el
resultado, que es el fundamento del dolo719.
Por fin, es importante subrayar que la adopcin del criterio del

dominio de una tcnica permite a terceros - que pueden, incluso, no dominar
las tcnicas (como muchas veces puede pasar con los jueces) realizaren un
juicio de valor sobre las conductas, una vez que hay reglas pblicas e
719 Conforme ya propugnado en el captulo II, 2., 2.2.
278
intersubjetivas que permiten estimar si el agente tena o no capacidad para
inferir las consecuencias de su accin y si asumi o no un compromiso con el
resultado significativo.
c) Conclusin sobre el contenido del elemento cognitivo
Como conclusin se puede afirmar que el elemento cognitivo del

dolo, que consustancia una de las facetas del compromiso que lo fundamenta,
est dotado de dos sentidos:
(i) el conocimiento como conciencia de la accin y sus circunstancias

(saber qu): que consiste en la conciencia (intersubjetivamente comprendida)
del agente sobre lo que hace y sobre las circunstancias de su accin,
conciencia esa que debe abarcar los elementos descritos en el tipo penal;
(ii) el conocimiento como dominio de una tcnica (saber como): que

consiste en la evaluacin de las capacidades y competencias que el agente
domina, que le habilita a pronosticar los resultados significativos de su
accin.
Es importante, adems, subrayar que el conocimiento como

conciencia de la accin sirve para verificar si el agente efectivamente saba, en
el especfico caso, que estaba asumiendo el compromiso con el resultado
significativo de su accin. Ya el conocimiento como dominio de una tcnica
tiene la funcin de verificar si el agente podra asumir el compromiso con el
significado de la accin realizada.
El elemento cognitivo, sin embargo, no es suficiente para que se

pueda afirmar si un agente tena o no compromiso con determinado resultado
significativo, es decir, si el agente actu o no con dolo.
Es imprescindible, tambin, para la caracterizacin de un compromiso

lingstico que consustancia el dolo, la concurrencia de una intencin
279
(elemento volitivo del dolo), cuyos contornos sern explicados en el prximo
apartado.
280
3. EL ELEMENTO VOLITIVO DESDE LA FILOSOFA
DEL LENGUAJE.
El elemento volitivo, en las teoras tradicionales del dolo, siempre fue

su principal y ms importante componente. Era lo que distingua el dolo de la
imprudencia, lo que explicaba el dolo directo y lo que, de algn modo, los
penalistas intentaban introducir, tambin, en el dolo eventual.
Sin embargo, el elemento volitivo del dolo ha experimentado un gran

declive en muchas de las teoras recientes, tanto que incluso se ha creado una
denominacin especfica para las tesis que abogan por su exclusin del
concepto de dolo: Las teoras cognitivas.
En ese trabajo se entiende, entre tanto, que para una caracterizacin

adecuada del dolo es insuficiente constatar simplemente el elemento
cognitivo.
Teniendo en cuenta que el elemento cognitivo tiene un aspecto

ntidamente pasivo y considerando que el dolo, por otro lado, exige una
intervencin activa en el mundo720, es posible constatar la insuficiencia de las
teoras normativo-cognitivas.
Para comprender de modo ms adecuado como se da la accin

dolosa, es importante saber como ocurre la referida intervencin activa de los
seres humanos en el mundo.
Sobre ese tema, es interesante lo que HACKER explica:
Los seres humanos son criaturas que tienen una voluntad - es decir, una
capacidad para querer, objetivar y buscar propsitos de forma razonada, para
deliberar y actuar por razones. Porque nosotros poseemos poderes cognitivos
y volitivos, porque nosotros somos seres semovientes con poderes de predecir
720 O una no intervencin activa, en el caso de la omisin, en que deliberadamente se deja que
las cosas sucedan.
281
los efectos de nuestros comportamientos, nosotros naturalmente concebimos
nuestras acciones sobre las otras cosas como una interferencia en el curso
natural de la naturaleza, produciendo, sosteniendo o previniendo cambios en
el mundo a nuestro alrededor. Nosotros conscientemente hacemos que las
cosas cambien, evitamos que cosas sucedan, que, de lo contrario, se
produciran, y mantenemos cosas continuando que, si no fuera nuestra
intervencin, cesaran. Nosotros podemos, pues, intervenir en el curso de la
naturaleza intencionalmente, deliberadamente, con propsitos adicionales.
Ya que podemos hacer cosas as intencionalmente, nosotros podemos hacerlas
tambin involuntariamente, o de modo no espontneo (v.g., bajo coaccin), de
modo no intencional, inadvertidamente, por accidente o por error. 721
Por lo tanto, resulta lgico concluir que la accin dolosa involucra

algo ms que el simple contemplar, que el simple conocimiento (o la simple
conciencia de la accin y dominio de una tcnica), ella involucra tambin
llevar a cabo intencionalmente una determinada accin722, es decir, para la
caracterizacin del dolo es necesario, tambin, un elemento volitivo.
Ello porque hay una clara diferencia entre nuestra intervencin en el

mundo de forma intencional, manifestando compromisos con nuestras
acciones, y nuestra intervencin simplemente equivocada, imprudente, por
error.
As, el error, el equivoco, el accidente, aunque indudablemente

puedan tener relevancia jurdico-penal, no expresan al contrario de la
intencin - una vinculacin entre el agente y el significado de su accin.
Es precisamente ah que el dolo necesita de su elemento volitivo.

Necesita de algo que perfeccione esa responsabilidad normativa del agente
con el resultado significativo de su accin, permitiendo diferenciar una
intervencin comprometida de un simples error o accidente.
722 Cf.: SIMESTER, A.P; SPENCER, J.R.; SULLIVAN, G.R.; VIRGO, G.J. Simester and Sullivans
Criminal Law: Theory and Doctrine. 4 ed. Oxford/Portland: Hart Publishing, 2010, p. 127.
282
Algo que llene de contenido la accin, que manifieste el compromiso
con determinado significado, que es justamente lo que justifica el mayor
castigo del dolo y su diferenciacin con la imprudencia.
Por lo tanto, es necesario buscar algo que sustancie una reivindicacin

del autor con relacin a los significados de sus acciones, como bien explica
BRANDOM:
Por esa razn, podemos entender el establecer una reivindicacin como

tomar un tipo particular de instancia normativa en la direccin de un
contenido articulado de forma inferencial. Se trata de, adherirse a ella,
asumir la responsabilidad por ella, comprometerse con ella. La diferencia
entre tratar algo cmo una reivindicacin y tratar algo como un grito bruto,
entre tratarlo como una jugada en el juego asertivo y tratarlo como un
comportamiento sin propsito, est en si alguien la trata como la adopcin de
un compromiso adecuadamente articulado por sus relaciones consecuenciales
con otros compromisos. stas son relaciones racionales, mediante las cuales
la adopcin de un compromiso obliga racionalmente que se adopten otros,
relacionados con l, as como en inferencias consecuenciales. Esas relaciones
articulan el contenido del compromiso o responsabilidad que alguien asume
al pronunciar una oracin. Al margen de este tipo de relaciones no hay tal
contenido, por tanto, no hay ninguna afirmacin.723.
As se puede comprender que, de hecho, en la caracterizacin del

dolo, hace falta el elemento volitivo, que complementa una idea de
compromiso iniciada por el elemento cognitivo, para dejar explicita esa
vinculacin, esa responsabilidad normativa existente entre el autor y los
significados de su accin.
723 BRANDOM, Robert B. Articulando Razes, op. cit., pp. 212-213.
283
Y ahora llegamos a una importante premisa de este trabajo: Aqu se
defiende que esa identidad subjetiva del agente es expresada en la accin por
medio de la intencin.
Ello porque uno solamente puede asumir un compromiso con el

significado de su accin cuando la realiza intencionalmente. La intencin
manifiesta esa reivindicacin normativa que uno expresa por medio de su
accin con relacin a los significados de ella derivados. La intencin
materializa la responsabilidad normativa derivada de la accin, materializa el
compromiso lingstico del autor.
En suma, se puede concluir que, para la caracterizacin de un

compromiso y, consecuentemente, del dolo, es indispensable la concurrencia
tambin de un elemento volitivo, consustanciado por la intencin.
Es justamente en ese sentido que se posiciona VIVES ANTN, al

afirmar que:
() la idea de dominio de una tcnica no basta para captar ese compromiso

con el resultado lesivo en que consiste el dolo. Del mdico que, tratando de
acudir con urgencia al lugar donde un paciente precisa un tratamiento sin
cuya rpida administracin morira, conduce un tramo por la izquierda para
evitar un largo rodeo, no puede decirse, si ocasiona un accidente mortal, que
tuviera la intencin de hacerlo; esto es, que se halle comprometido con su
causacin. Aqu, la accin que arrostra el peligro no conlleva una intencin
de matar, pese a que exista el dominio de la tcnica de que se trata (conducir)
y, por consiguiente, el conocimiento del resultado. 724
Y es precisamente el elemento volitivo del dolo que nos permite hacer

esa diferenciacin, en el mbito del Derecho penal, entre acciones dolosas y
acciones imprudentes, por lo que no se ve como posible simplemente
abandonar tal elemento, como proponen las teoras cognitivas.
284
Lo que pasa - y aqu es importante reconocer que alguna razn tienen
las teoras cognitivas - es que muchas veces el elemento volitivo del dolo fue
confundido con diversas clases de sentimientos, como deseos, propsitos,
objetivos, planos y otros datos de naturaleza emocional.
Con ello, el elemento volitivo pas a quedarse contaminado por una

serie de estados mentales que efectivamente no tenan cualquier
transcendencia para la configuracin del dolo.
Tal conclusin, sin embargo, no significa que se tenga que

simplemente abandonar el elemento volitivo, sino que, ms bien, sealiza la
necesidad de una depuracin de tal componente.
Y es sobre esa depuracin que se hablar en el prximo apartado de

este trabajo.
3.1. Sobre lo que no constituye el elemento volitivo
Como ya hemos razonado, el elemento volitivo es imprescindible

para la caracterizacin del dolo. Pero en adicin a esa conclusin resulta
relevante, en primer lugar, dejar bien claro lo que no constituye, no hace
parte, del elemento volitivo del dolo.
Ello porque, como se ha dicho, el elemento volitivo viene

tradicionalmente contaminado por una serie estados mentales subjetivos que,
en verdad, no tienen relacin directa con la responsabilidad normativa que
est entraada en el compromiso del autor con el significado de su accin.
De tal manera, este captulo se presta para dejar muy claro que el
elemento volitivo no puede estar compuesto por las denominadas pasiones y
por otros trminos relativos a estados mentales que tienen un concepto
ambiguo, normalmente vinculados a alguna clase de relacin sentimental
entre el autor y el resultado de su accin.
285
Las denominadas pasiones o afectos no pueden hacer parte del
elemento volitivo del dolo, pues, al contrario de la intencin, no expresan
poderes activos del agente, sino que poderes pasivos725.
Sobre las denominadas pasiones o afectos, HACKER explica que:
La tradicin filosfica ha colocado los afectos entre los poderes pasivos de la

humanidad - no es sin razn que se les conoce como las pasiones. En los
afectos comnmente se incluyen la agitacin (estar o sentir sorpresa, estar
encantado, rebelarse, sentirse disgustado, asustado, horrorizado, emocionado,
escandalizado), las emociones (ira, pesar, amor, odio, celo, envidia, orgullo,
vergenza) y humores (sentirse alegre, deprimido, contento, irascible).
Pensamos sobre ellos como estados actuales, o, en ciertos casos, como estados
disposicionales (...). Y pensamos en nuestras potencialidades para sentirlos
como poderes pasivos (como cuando se habla de nuestra capacidad de sentir
sorpresa o terror, para sentir el amor o la esperanza, y por estar de buen
nimo). Pasiones que son, no se actualizan de forma voluntaria. Uno no
puede sentirse asombrado porque quiere, o tener la intencin de esperar, y
mucho menos sentir ansiedad a propsito. Pero las pasiones no estn
totalmente fuera de nuestro control. Sus manifestaciones a menudo pueden
ser suprimidas, y los sentimientos pueden ser modificados, a veces por el
razonamiento, a veces por distracciones deliberadas de la atencin, a veces
por medio de la tcnica del single-mind attention, por ejemplo, para obtener
un efecto positivo en nuestra vida. 726
Por consiguiente, se aboga por el total rechazo de cualquier referencia

del elemento volitivo del dolo a trminos que tengan vinculacin con poderes
pasivos del ser humanos, una vez que las pasiones no pueden ser ejercidas

286
por medio de una accin y, como consecuencia, no pueden expresar una
relacin de compromiso del autor con el significado de su accin.
Del mismo modo, se debe rechazar como caracterizadores del

elemento volitivo del dolo palabras que expresan significados ambiguos,
muchas veces vinculados a alguna relacin sentimental del autor con el
resultado de su accin.
Ese rechazo est basado fundamentalmente en el hecho de que

justamente por cuenta de esa ambigedad muchas veces las referidas
expresiones pueden confundirse con pasiones y con otros sentimientos que no
pueden expresar, por s solas, un compromiso del autor.
As, se deben rechazar trminos relacionados con los motivos del

agente 727 o vinculados al hecho del autor animarse, esperar, irritarse,
entristecerse, arrepentirse, ser indiferente con el resultado, etc. u otras
727 Sobre la diferencia entre motivo e intencin, vase lo que razona DRESSLER, desde el
punto de vista angloamericano: Algunos juristas afirman que el motivo es irrelevante para el
Derecho penal sustantivo. Referida alegacin solamente es correcta si la intencin de causar dao
social no es menos intencional simplemente porque los motivos del autor no eran malos en su
carcter. Por ejemplo, un mdico que mata a su paciente terminalmente enfermo para sacarlo del
sufrimiento podra decirse tiene un bueno motivo, pero la muerte continua intencional DRESSLER,
Joshua. Understanding Criminal Law. 6a ed. New Providence: LexisNexis, 2012, p. 123. As,
tambin, desde esa misma perspectiva, ELLIOT y QUINN: Es esencial se dar cuenta que la
mens rea [dolo] no tiene nada que ver con motivo. Para ilustrar eso, vase el ejemplo de un hombre
que sufoca su mujer con una almohada, con intencin de matarla por que sufre de una enfermedad
terminal, que le causa sufrimientos terribles y constantes. Mucha gente dira que el motivo de este
hombre no es malo de hecho mucha gente rechazara la etiqueta de homicidio por lo que ha hecho. Pero
no hay dudas que el actu con el necesario mens rea para el homicidio, una vez que intencionalmente
mat a su esposa, mismo considerando que l no quera hacerlo. l puede no tener una mente culpable
en el sentido comn, pero el si tena mens rea. El motivo puede ser relevante para la decisin de
perseguir o no penalmente el autor, o, ms tarde, para la sentencia, pero l no hay diferencia alguna
relativamente a la responsabilidad legal. ELLIOT, Catherine; QUINN, Frances. Criminal Law. 5a
ed. Harlow: Pearson, 2012, p. 26.
287
expresiones que se refieran a alguna clase de relacin afectiva del autor con la
accin728.
Por el mismo motivo, se debe rechazar, como ya hemos visto,

trminos ambiguos como querer y propsito729, que hagan alusin a simples
deseos del autor.
Sobre el deseo que muchas veces, como se ver, es fuente de

confusin en la comprensin del dolo - es importante aclarar que, ni en la
doctrina continental, ni en la angloamericana, constituye el referido
sentimiento un elemento necesario para la caracterizacin del dolo730.
A ttulo de ilustracin, vase lo que sostienen SIMESTER y

SULLIVAN, en la teora angloamericana:
(...) el deseo no es un componente esencial para la intencin.

Frecuentemente, nosotros realizamos cosas no porque las queremos, sino
porque ellas son medios para hacer otras cosas (que queremos). El padre que
728 Del mismo modo vale transcribir la crtica de VIVES ANTN: Claro que peor fortuna corren
las tesis de la pluralidad, pues al comenzar reconociendo la existencia de tres (o dos) especies de dolo, se
ben obligadas a hablar de un querer que, ora consiste en desear lo que se intenta producir, ora en
aceptar lo que, con seguridad, ocurrir, ora en asumir o conformarse con lo que probablemente ocurra,
de modo que el trmino querer, desvinculado en parte del deseo, se predica de tres actitudes
psicolgicas distintas, irreductibles a un gnero comn, respecto a las que, si se sigue hablando de lo
mismo (de dolo) es slo porque reciben el mismo o parecido tratamiento. VIVES ANTN,
729 Como afirma VIVES ANTN: (...) propsito es un trmino ambiguo que puede indicar deseo;
pero, ms a menudo, se identifica con la intencin futura, cuya referencia lgica a la accin es
semejante a la de la intencin presente. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del
730 En ese sentido, MUOZ CONDE y GARCA ARN sostienen que: Este querer [que
configura el dolo] no se confunde con el deseo o con los mviles del sujeto. MUOZ CONDE,
Francisco, GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 269. En el
sistema angloamericano, se tiene la misma posicin: intencin es algo bastante distinto del
motivo y del deseo. SIMESTER, A.P; SPENCER, J.R.; SULLIVAN, G.R.; VIRGO, G.J. Simester
and Sullivans Criminal Law, op. cit., p. 129.
288
reprime a su nio por mal comportamiento puede hacerlo con pesar, creyendo
que esa es su nica opcin y deseando mucho que hubiese otra cosa que
pudiera hacer; an as, l tiene, igualmente, la intencin de castigarlo. 731
De tal manera todos esos datos no pueden hacer parte de la

conceptuacin del elemento volitivo, una vez que no son imprescindibles
para la caracterizacin del compromiso que fundamenta el dolo.
Esa afirmacin, sin embargo, no quiere significar que las pasiones y

trminos ambiguos no puedan constituir criterios preciosos para la
determinacin de la intencin732. No. Todos esos elementos pueden muchas
veces ayudar a comprender cuales compromisos el agente asume. Pero no
hacen parte de la concepcin de dolo.
As que, en este trabajo, se defiende que el elemento volitivo del dolo

debe ser consustanciado solamente por la intencin, que es lo que importa
para la caracterizacin de un compromiso del autor con el significado de su
accin, como se ver a la continuacin, en que nos dedicaremos a explicar
como deber ser comprendida la intencin para fines de caracterizacin del
dolo.
3.2. Sobre la intencin
Una vez esclarecido lo que no hace parte del elemento volitivo,

cumple ahora identificar cul es efectivamente la gramtica de la intencin,
que es el verdadero centro de gravedad del lado volitivo del dolo.
Para ello, es fundamental, desde luego, tomar una posicin clara

sobre como se comprende la intencin en este trabajo.
731 SIMESTER, A.P; SPENCER, J.R.; SULLIVAN, G.R.; VIRGO, G.J. Simester and Sullivans
Criminal Law, op. cit., p. 129.
732 Sobre los criterios para la intencin, vase el captulo V, 3., 3.3.
289
As que, para nosotros, la intencin es consustanciada por la
expresin de una pretensin significada de realizar determinada accin733.
En ese sentido, como consigna MARTNEZ-BUJN PREZ:
() hay que aclarar que cuando VIVES alude a la intencin (a la

gramtica de la intencin) en el seno de la pretensin de ilicitud, se est
refiriendo a la llamada intencin subjetiva, es decir, a aquella que consiste
en la atribucin concreta de intenciones al sujeto y que, aunque como ya se
dijo no desempea necesariamente un papel definitorio en la delimitacin
conceptual de la accin, despliega la funcin sustantiva de posibilitar el
733 Vase que VIVES ANTN concibe la intencin como compromiso de actuar de determinado
modo o un compromiso de llevar a cabo la accin correspondiente VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 242 e p. 247. Como se puede ver, nuestra
propuesta cambia un poco la concepcin de intencin de VIVES, una vez que aqu no se
utiliza la palabra compromiso. Ello se da para evitar confusiones conceptuales entre las
concepciones de compromiso y intencin (como ser tratado a la continuacin). Sin embargo,
creemos que materialmente la concepcin aqu adoptada coincide con la de VIVES ANTN.
Otro punto que merece una explicacin en nuestra concepcin es la adopcin de la palabra
expresin (uern) de una pretensin. Es sabido que la expresin de una pretensin, para ser
comprendida por terceros, para tener sentido, debe estar de acuerdo con el contexto
lingstico de la accin. As que existen expresiones de pretensiones que son sin sentido, que
no tienen significado. Por ello, defendemos que la expresin de una pretensin que configura
la intencin debe ser una expresin significada, intersubjetivamente adecuada. Sobre la
preponderancia del significado sobre la expresin en Derecho penal, vase la advertencia de
VIVES ANTN: las acciones humanas se hallan, como ya se ha dicho, lingsticamente
conformadas, como lo est la vida social en la que se insertan, por lo que sus significados abandonan el
mbito del sujeto para configurarse segn reglas identificables mediante los usos y costumbres
afincados en el espacio pblico. Llegados a ese punto, no creo que pueda seguir caracterizndose la
accin humana exclusivamente por su condicin expresiva: en cualquier caso, su significatividad, no su
expresividad, es lo que me parece determinante. VIVES ANTN, Toms Salvador. Estudio
preliminar, op. cit., p. 51. Sin embargo, optase por mantener la palabra expresin, pues,
efectivamente, la intencin es consustanciada por una expresin. Una expresin de una
pretensin de realizar determinada accin.
290
enjuiciamiento de la conducta realizada por el sujeto, esto es, permitir
atribuirle un compromiso con la accin ofensiva realizada. 734
As, la intencin es una reivindicacin, una manifestacin lingstica

en que el sujeto presenta una forma de intervencin en el mundo por medio
de una accin.
El sentido de la intencin es identificado por el contexto de la accin y

tambin por las circunstancias que el agente sabe y la tcnicas que domina, es
decir, el elemento volitivo del dolo tiene su sentido vinculado al elemento
cognitivo.
Ello porque, la distincin entre elemento cognitivo y volitivo del dolo,

al fin y al cabo, solo tiene una funcin didctica, para promover una mejor
comprensin de la gramtica del dolo.
As, se puede decir que el elemento cognitivo y volitivo del dolo estn
umbilicalmente interconectados. No son separables. No existe un dualismo en
el dolo. En fin de cuentas, el dolo no es usa cosa que pueda ser separada en
dos substancias735.
734 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de la Empresa: parte general.
5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 342. VIVES ANTN concibe la intencin e
compromiso de actuar de determinado modo o un compromiso de llevar a cabo la accin
correspondiente VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 242
e p. 247.
735 En eses sentido, confirase lo que preconiza VIVES ANTN: Sin embargo, me gustara
acabar este reexamen destacando, no slo el rechazo a la idea del proceso mental y la afirmacin del
carcter pblico del saber y del querer; sino tambin, la dudosa correccin gramatical de las preguntas
por el dolo.
Porque esas preguntas inquieren qu es el dolo o cmo se prueba el dolo, dando por sentado que el dolo
es algo: si hay acciones dolosas (y otras que no lo son) debe haber algo que aquellas tengan en comn.
Pero, ms bien habra que partir de la idea de que las acciones no son nada y, por lo tanto, tampoco el
dolo puede ser ningn objeto del mundo; sino que representa nicamente un calificativo de las acciones
dolosas. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 242 e p.
656-657.
291
Por fin, es imprescindible tener en cuenta que la intencin es siempre
lingstica y siempre caracterizada por una accin736. As, la relacin entre la
intencin y la accin es interna o gramatical737.
Ello no quiere decir, sin embargo, que la intencin tiene referencia

exclusiva a la accin. No, el dominio de una tcnica, como ya visto, habilita al
agente a predecir el futuro. As, cuando el agente realiza intencionalmente
una accin, causa, tambin, intencionalmente modificaciones lingsticas en el
mundo. La accin intencional genera tambin resultados significativos
intencionales en el mundo.
736 Adems, no se puede olvidar que la intencin no es ontolgica, no es un

sustrato, no es algo interno, no es un estado mental, [p]ues la negacin de la
intencin como proceso mental pertenece al ncleo central del pensamiento de Wittgenstein. VIVES
ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 653. As, tambin entiende
HACKER: () tener una intencin de hablar alguna cosa no significa que lo que uno quiere decir
debe ya existir en la mente de la persona antes que ella diga. HACKER, P. M. S. Wittgenstein:
meaning and mind (vol. III of an analytical commentary on the Philosophical Investigations
(Vol. 3) Part I, essays, op. cit., p. 180. La intencin tampoco puede ser identificada con algo
pre-lingstico, una vez que la creencia sobre la posibilidad de un significado anclado en
estados intencionales pre-lingsticos y pre-comunicativos es tpica manifestacin del
solipsismo metodolgico de la filosofa del espritu o de la conciencia desde Descartes hasta
Husserl. Cf.: APEL, Karl-Otto. Semitica filosfica, op. cit., pp. 192-193. Adems, como afirma el
mismo autor: () los significados (intersubjetivamente vlidos) no pueden ser reducidos a
intenciones pre-lingsticas justamente porque son articulaciones pblicas necesarias de las
intenciones de significado genuinas. APEL, Karl-Otto. Semitica filosfica, op. cit., p. 179.
737 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Accin, norma y libertad de accin en un nuevo sistema
penal. En Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I. Madrid: Edisofer, 2008,
p. 1243. De acuerdo con GLOCK, relaciones internas: son relaciones que no podran dejar de
ocurrir, por se pasaren juntamente con los trminos (objetos o elementos relacionados), o por ser (en
parte) constitutivas de esos trminos, como es el caso del blanco ser ms claro que el negro. GLOCK,
Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 318. Vase que WITTGENSTEIN acab
dejando de utilizar la expresin relacin interna y pas a utilizar, relacin gramatical, cf.:
GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 319.
292
De tal manera, es posible afirmarse que la intencin tiene una
vinculacin a la accin, pero hace, tambin, referencia a los resultados, al
significados derivados de esa accin.
As, la pretensin de actuar de determinado modo, la intencin, que

caracteriza el elemento volitivo del dolo, es referida a la accin y sus
consecuencias (directas o eventuales) 738.
En otras palabras, la intencin tambin es referida al resultado de la

accin, una vez que el resultado y la conexin del resultado con el movimiento o
la ausencia de movimiento corporal no son sino momentos internos de la accin
tpica739.
Recapitulando las conclusiones parciales sobre la intencin se puede

afirmar que: (i) la intencin es la expresin de una pretensin significada de
realizar determinada accin; (ii) el sentido de la intencin es comprendido de
acuerdo con el contexto de la accin, con la consciencia de la accin y con las
tcnicas que el agente domina, pues el elemento cognitivo y volitivo del dolo
son umbilicalmente interconectados; (iii) la intencin es consustanciada por
una accin lingstica, pero es referida tambin a sus consecuencias (directas
o eventuales).
Sentadas esas premisas, cumple ahora explicar qu es efectivamente

el compromiso que caracteriza el fundamento del dolo.
El compromiso es una reivindicacin normativa manifestada por la

accin intencional, es una vinculacin moral existente entre la accin
738 En ese sentido afirman, ORTS BERENGUER y GONZLES CUSSAC: Si por tanto la
voluntad se expresa en el mismo actuar del sujeto, ya no se puede explicar cmo proceso natural
(psicolgico), sino en trminos normativos, como un compromiso con la accin, y en consecuencia con
un compromiso con la lesin del bien jurdico protegido. ORTS BERENGUER, Enrique;
GONZLES CUSSAC, Jos L. Compendio de Derecho Penal: parte general, op. cit., p. 307.
739 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 320. Adems,
como preconiza VIVES ANTN: Es pues, actuando, como establecemos relaciones causales.
Pensamos causalmente porque somos seres que actan, y actuar comporta producir cambios en el
mundo de acuerdo con nuestros fines. Indagamos las causas porque tenemos necesidad de hacerlo.
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 310.
293
intencional y sus significados. Es la asuncin de una obligacin, de una
responsabilidad, por el resultado significativo de sus acciones intencionales740.
En el sentido de que el compromiso es referido al significado de la

accin, MARTNEZ-BUJN PREZ afirma el siguiente:
De ah que deba recalcarse que la afirmacin de la imputacin dolosa

implica tambin un cierto grado de voluntad (la intencin), con la
particularidad, eso s, de que se trata tambin de un querer normativo (y no
naturalstico), que supone un compromiso con el significado y, por ende, una
decisin de realizar algo o, en su caso, una decisin de omitir una conducta a
pesar de lo que se conoce.741
La palabra compromiso, sin embargo, de acuerdo con lo que se

defiende en este trabajo, no debe ser utilizada como sinnima de intencin.,
Aunque ambos estn referidos al significado de la accin, es decir, a la accin
y sus consecuencias.
As, se adopta, en el presente trabajo, una nomenclatura un poco

distinta da lo que normalmente utiliza VIVES ANTN, que, muchas veces,
usa la palabra intencin como equivalente a compromiso742.
El problema del uso de las palabras intencin y compromiso como

sinnimas adems de las razones didcticas es que puede generar una
cierta confusin el la comprensin de los mbitos a que cada una de esas
expresiones debe se referir.
740 MOYA, Carlos. The Philosophy of Action, op. cit., p. 167.

741 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de la Empresa: parte general.
5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 354.
742 Cf., por ejemplo.: VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit.,
p. 248, 252, etc.
294
De tal manera, de acuerdo con nuestra propuesta (que es inspirada en
las argumentaciones de VIVES y materialmente muy semejante), intencin y
compromiso pertenecen a planos distintos.
La intencin se vincula al plano del significado, es decir, al mbito en

que se establecen los significados de nuestras acciones (criterios de sentido).
Ya el compromiso se vincula al plano de la responsabilidad, es decir,

al mbito de como nosotros asumimos la responsabilidad por nuestras
acciones (criterios de responsabilidad).
Esos dos planos en la configuracin del dolo constituyen la doble

dimensin normativa que caracteriza el dolo, conforme preconiza VIVES
ANTN, al afirmar que la primera dimensin, caracterizada por lo que aqu
se defiende como intencin, constituye las reglas que la identifican y la hacen
posible y cognoscible y la segunda dimensin, constituya por el compromiso,
se da en la relacin entre el autor y la accin.743
Una vez explicado eso, es necesario reafirmar que la intencin

combinada con el saber que y con el dominio de una tcnica es que
consustancian el compromiso que fundamenta el dolo.
En otras palabras, para que se tenga el compromiso que caracteriza el

dolo, el elemento cognitivo (saber que y saber como) debe habilitar al autor a
prever los resultados significativos potencialmente derivados de determinada
accin (en el caso, significados delictivos) y, ante tal proyeccin, el autor
intencionalmente realiza la accin, que prev los resultados inferidos,
comprometindose, as, con el aludido resultado significativo.
As que, el lanzador de cuchillos, citado anteriormente como ejemplo,

aunque tenga el dominio de una tcnica, aunque sepa lo que hace, puede
expresar la pretensin de matar o lesionar a la mujer que est en la diana,
direccionando el cuchillo para alcanzarla.
295
El cirujano que sabe lo que hace y domina la tcnica quirrgica
tambin puede expresar la pretensin de matar el paciente al que, por
ejemplo, odia.
El experto saltador de wing suit puede, en su salto, expresar la

pretensin de matar su compaero de salto y deliberadamente chocarse con l
en el momento de la accin.
En todos esos casos se puede ver que la intencin nos habilita a

diferenciar una accin dolosa de una accin imprudente, aunque se pueda
analizar dos situaciones con sustratos iguales.
Con esos ejemplos queda muy clara la necesidad del elemento

volitivo. Como se ha visto, entre las conductas del mdico que quiere matar
su paciente o del que lo mata por violacin de la lex artis podemos tener un
mismo sustrato. Podemos, incluso, tener un mismo elemento cognitivo, es
decir, un mismo saber que y un mismo dominio de la tcnica. La diferencia
del significado descansa, pues, precisamente en la intencin
contextualizada 744 , en la expresin de una pretensin de matar, que
perfecciona la vinculacin normativa existente entre el autor y el significado
de su accin.
Por lo tanto, se puede constatar que, con la imprescindibilidad de la

intencin y con su plasmacin en la expresin de una pretensin de actuar de
determinado modo, lo fundamental para la comprensin del significado de la
accin no es el objetivo, no es la probabilidad, que puede, incluso, ser igual en
todos esos ejemplos. Lo objetivo no tiene la transcendencia que permite
diferenciar dolo de imprudencia. Ser la intencin significada y
contextualizada, el elemento volitivo, comprendido con el elemento cognitivo,
que nos permitir distinguir el significado de cada una de esas conductas, de
cada una de esas situaciones.
744 No es posible, sin embargo, afirmarse que la diferencia entre dolo y imprudencia reposa en
el elemento volitivo, ya que esa separacin no puede ser realizada, dada la interconexin
umbilical entre ellos.
296
Evidentemente, que en muchos de esos casos, en que se constata dos
sustratos iguales, se podr estar ante una accin estratgica, por ejemplo, de
fingimiento del autor como apuntamos en el citado ejemplo del vaso Ming
haciendo todava ms compleja la distincin entre la existencia de un injusto
doloso o imprudente745.
Sin embargo, en esos casos lo que est en juego es una cuestin de

prueba, exigindose, pues, que se busquen los criterios de la intencin, que
ganan especial relevancia para identificar el significado de cada accin, es
decir, para saber cual fue la pretensin expresada por el autor y con cual
significado se comprometi, especialmente en acciones ms complejas746.
Una vez expuesta nuestra toma de posicin sobre la intencin, en que

se la comprende como la expresin de la pretensin de actuar de determinado
modo (y que se proyecta tambin hacia el resultado significativo), es esencial
reforzar un segundo aspecto fundamental sobre la intencin: La intencin es
siempre consustanciada por una accin significativa747.
As, la intencin depende de criterios pblicos. No es posible

significar cualquier cosa por un simple deseo, por un acto mental, sino que
solamente por una accin intencional significada en su contexto748.
En ese sentido, VIVES ANTN preconiza que:
Las atribuciones de intencin descansan sobre hbitos regulares, en los que

quedan inscritas. () Hay pues una intencionalidad externa, objetiva, una
745 Vase el referido ejemplo en el captulo IV, 2., 2.1., a.

746 Sobre los criterios de la intencin, confirase captulo V, 3., 3.3.
747 Adems, como afirma MOYA: () la accin humana es una habilidad de se comprometer a
hacer cosas en el futuro y esta habilidad que justifica la ntida distincin entre acciones y
acaecimientos. Los agentes son seres que tienen la capacidad de se comprometer con las acciones.
MOYA, Carlos. The Philosophy of Action, op. cit., p. 167.
748 En ese sentido, afirma GLOCK: No podemos querer decir cualquier cosa con cualquier signo que
usamos, bastndonos, para ello, la realizacin de un ato mental (PI 18n, 508-10; Z 6). GLOCK,
Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 280.
297
prctica social constituyente del significado () en las que se apoyan las
intenciones del sujeto, y sin la cual no son, siquiera, identificables como
intencionales. 749
Es justamente por ello que WITTGENSTEIN afirma que la intencin

est encajada en la situacin, las costumbres e instituciones humanas750.
La gramtica de la intencin se manifiesta as por medio de una

accin u omisin que tiene significado intersubjetivamente compartido, una
vez que slo los significados convencionales del lenguaje aseguran () las
condiciones de posibilidad de los significado intersubjetivamente vlidos. 751
El problema entonces, estar en determinar cuando podremos afirmar

que concurre el significado intersubjetivo de la intencin propia del dolo;
problema, ciertamente complejo, al que trataremos de dar respuesta, siquiera
inicial, en el siguiente epgrafe de este trabajo.
3.3. Los criterios de la intencin (la prueba de la

intencin)
Como se ha visto en el epgrafe anterior, la intencin es un elemento

decisivo para la comprensin de una accin como dolosa o como imprudente
y debe ser comprendida de modo intersubjetivo, no psicolgico.
749 Como pondera VIVES ANTN: (...) lo que haga o deje de hacer no depende de lo yo quiera, sino
de esas reglas o prcticas que preexisten y se impone a mi deseo. Yo tena la intencin de dar jaque
mate; pero no lo he dado. Yo no quera ofender; pero las expresiones que he proferido son injuriosas (o
viceversa), etc. No es el contenido del querer; son, al contrario, las reglas que rigen la prctica de que se
trate las que determinan el sentido de lo que hago, su descripcin o interpretacin como accin.
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 757.
750 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 337.
298
Del mismo modo, se ha constatado tambin que las acciones dolosas y
las acciones imprudentes, en muchos casos, tienen un mismo sustrato, es
decir, hay casos en que dos acciones materialmente idnticas pueden ser
consideradas como dolosas o como imprudentes y que, en esas hiptesis, es
precisamente la intencin que permite diferenciar esos dos significados
distintos.
De tal manera, gana especial relevancia la necesidad de se identificar

cuando se est delante una intencin que consustancia el dolo y cuando no.
Por esa razn conviene explicar cmo se puede identificar esas acciones
intencionales, es decir, cmo se prueba el elemento volitivo del dolo.
De acuerdo con una visin psicolgica de la mente, una manifestacin

externa expresa, en verdad, una especie de sntoma del interno. Es decir, todo
lo externamente observable no pasa de manifestaciones sintomticas de lo que
pasa dentro del sujeto.
Esa es una concepcin tan fuerte en nuestra comprensin cotidiana

que lleg al punto de inicialmente convencer WITTGENSTEIN, que, en su
filosofa ms temprana, defenda que lo externo era un sntoma de lo interno.
Esa idea de sntoma consustanciaba una descripcin inmediata de

experiencia (que podra ser verdadera o no). Los sntomas eran evidencias a
favor de determinadas hiptesis y que tenan una relacin emprica con
determinada proposicin752. El sntoma era una pieza de evidencia inductiva
descubierta por la experiencia. 753
Sin embargo, WITTGENSTEIN acab dndose cuenta del equvoco de

tal comprensin y acab propugnando el abandono de la expresin sntoma,
pasando a defender el empleo de la palabra criterio.
752 Cf.: HACKER, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind (vol. III of an analytical commentary
on the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., pp. 248-249; GLOCK, Hans-
Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., pp. 116-117; MACHADO, Alexandre Noronha. Lgica e
forma de vida, op. cit., p. 378.
on the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays, op. cit., p. 249.
299
Ello porque los criterios consustancian, de acuerdo con
WITTGENSTEIN, las razones que estn relacionadas, desde el punto de vista
gramatical, con la proposicin y que nos dicen cul es. 754
Con la nocin de criterio, WITTGENSTEIN no pretenda establecer

una parte de la teora del conocimiento, sino que, ms bien, simplemente
ofrecer un instrumento modesto en la descripcin de los distintos usos de las
palabras755.
As, conforme explica HACKER:
() especificar el criterio de la verdad de una proposicin es caracterizar los

medios para verificar la proposicin (AWL 17, 19). Es un modo de contestar
a la pregunta: Cmo s que p? (AWL 18f.; BB24).
Lo que distingue a un criterio de un sntoma, en el nuevo sentido de este

ltimo trmino, es que los criterios son fijados en la gramtica (PI 322),
estn establecidos en el lenguaje, en la reglas, grficos, etc. (LPE 293), y, en
ese sentido, son una cuestin de convencin. 756
Por lo tanto, de acuerdo con la visin wittgensteiniana, se puede

afirmar que los criterios poseen tres caractersticas distintas: (i) los criterios
determinan el significado de las palabras que gobiernan, de modo que son
fijados por la gramtica, establecidos por el lenguaje, tienen, pues, un sentido
de convencin, siendo que la relacin entre los conceptos y criterios es interna
o gramatical, es decir, si cambiamos los criterios se debe tambin cambiar los
conceptos; (ii) los criterios son la forma de se determinar como sabemos de
alguna cosa; y (iii) los criterios tienen naturaleza especial, de modo que el
754 WITTGENSTEIN, Ludwig. Zettel, op. cit., 437.

300
criterio de algunas palabras son revocables, una vez que no hay una lista
definida de las circunstancias, por ejemplo, que determinan trminos
psicolgicos, no haciendo, pues, parte de su significado757.
Adems, los criterios, de acuerdo con RAMOS VZQUEZ, tienen

tambin las siguientes caractersticas:
a) Son aspectos del significado de las expresiones referidas a procesos

internos o, como mnimo, determinaciones parciales de dicho significado.
Constituyen, pues, una base para la afirmacin de dichas proposiciones,
proporcionando una justificacin a tales afirmativas.
b) Por lo tanto, los criterios se encuentran en conexin con las nociones de

pruebas, verificacin, conocimiento y otras anlogas.
c) En determinadas ocasiones, los criterios son refutables. 758
De tal manera, son los criterios los que nos permiten comprobar,
acreditar, la existencia o no de la intencin. Son ellos los que nos permiten
saber si determinado agente tuvo o no determinada intencin.
Es precisamente en ese sentido que WITTGENSTEIN proclama que:

un proceso interno necesita criterios externos 759.

758 RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio. Un proceso interno necesita criterios externos: Algunos
apuntes sobre la gramtica profunda del elemento volitivo del dolo. En Constitucin,
Derechos Fundamentales y Sistema Penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta
aniversario del profesor Toms Salvador Vives Antn), Tomo II. Valencia: Tirant lo Blanch,
2009, p. 1645.
759 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 580, p. 363. Aqu es
importante dejar claro que con tal afirmacin WITTGENSTEIN no est, sin embargo,
reconocimiento la distincin interno/externo. En ese sentido, vase lo que sostiene VIVES
ANTN: () ciertamente, como ha subrayado Ramos, hacen falta criterios externos para determinar
cundo podemos decir que una accin determinada es o no dolosa; pero no se trata de criterios externos
a partir de los cuales pueda inducirse la existencia o inexistencia de determinados procesos internos;
301
Sobre esa afirmacin de WITTGENSTEIN, McGINN explica que:
Es en este sentido que el cuerpo humano es la mejor imagen del alma

humana (PI, p 178.). Los conceptos de intencin, de expectativa, de pesar, de
dolor, y as sucesivamente se basan en las formas de expresin de los cuerpos
vivos de seres humanos y otros animales. En el dominio de nuestro juegos de
lenguaje psicolgicos no estamos siendo entrenados para identificar los
procesos en un mbito interno, sino para participar en identificar el
significado de, cada vez ms complejos, patrones de actuar y responder
aquello que se entrelaza en nuestra intrincada forma de la vida. Nuestros
conceptos psicolgicos se conectan con los distintos patrones en la compleja
forma de la vida de los seres vivos, y no con un reino oculto de los estados y
procesos internos.
Por lo tanto, cuando Wittgenstein seala que un proceso interno necesita

de criterios externos (PI, 580), no est llegando a una conclusin
conductista a partir de un argumento en contra de la posibilidad de un
lenguaje privado. Ms bien, l est haciendo una observacin gramatical en
la conexin esencial que existe en nuestro lenguaje ordinario entre nuestros
conceptos psicolgicos y los patrones distintivos que son discernibles dentro
de la forma de vida humana y animal; la observacin es puramente
descriptiva, no prescriptiva. As, nuestro concepto de dolor no describe el
algo que existe oculto dentro del cuerpo fsico, sino que se conecta con el
cuerpo vivo como tal, en el sentido de que se expresa o describe el significado
de sus gritos y gestos.
sino que tal dicotoma no existe: determinan el uso de la palabra y, por lo tanto, los criterios son
constitutivos, el dolo es siempre, por lo tanto, dolus in re ipsa. A pesar de lo cual, esos criterios no
pueden ser absolutamente seguros, ni constituyen ninguna ciencia; pero pueden proporcionar una
seguridad suficiente, que nos permita entendernos al hablar y, en consecuencia valorar correctamente
nuestras acciones. En resumen cabe terminar esta reflexin sobre lo interno y lo externo apelando a una
lapidaria frase de Wittgenstein: Lo interno es una ilusin. Esto es, el complejo total de ideas al que se
alude con esta palabra es un teln pintado que se levanta delante del escenario del uso efectivo de la
palabra. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit. p. 656.
302
()
Cuando nos fijamos en nuestra prctica de describir los seres humanos que
viven, entonces descubrimos que el cuerpo humano entra en nuestro juego de
lenguaje, no slo como objeto de descripcin fsica y fisiolgica, sino como un
sujeto encarnado: un centro unificado de adscripcin psicolgica. 760
Expuesto lo que son los criterios, cumple ahora verificar cuales

criterios deben ser utilizados para la comprensin y comprobacin de la
intencin.
En ese sentido, se puede decir que GLOCK identific, a lo largo de

las obras de WITTGENSTEIN, tres criterios fundamentales que sirven para la
demostracin de lo interno y que pueden perfectamente ser adoptados
como criterios para la prueba de la intencin dolosa: (i) el contexto; (ii) las
explicaciones y (iii) las confesiones761.
El contexto es el criterio ms importante para la demostracin de la

intencin en un proceso penal, una vez que no depende de la buena voluntad
del acusado para facilitar importantes informaciones sobre sus intenciones762.
Respecto del contexto de la accin HACKER expone el siguiente:
La adscripcin de predicados psicolgicos reside en el comportamiento en

determinadas circunstancias. Es lo que las personas hacen y dicen, como ellas
actan y reaccionan en ciertos contextos, que constituyen las bases que
justifican afirmacin se alguien est con dolor, percibe cosas, est alegre o
760 McGINN, Marie. The Routledge Guidebook to Wittgensteins Philosophical Investigations. New
York: Taylor & Francis Group, 2013, p. 155.
762 WITTGENSTEIN afirma sobre el contexto: Describir mi estado anmico (el de miedo, por
ejemplo); es lo que hago en determinado contexto. (As como una determinada accin slo es un
experimento en un determinado contexto). WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas,
op. cit., p. 435.
303
deprimida, est pensando o imaginando, etc. () Esas formas de
comportamiento constituyen, en el contexto, criterios lgicos (Z 466). 763
As, las intenciones ganan sentido en el contexto de la accin, en la

forma de vida, en las costumbres y hbitos en que ella es realizada764.
Adems, se debe considerar un sinnmero de caractersticas que son

muy importantes para la comprensin de la intencin del agente, como la
naturaleza de los objetos empleados (como armas, herramientas y otros), el
local de los golpes o disparos, el modus operandi, situaciones temporales,
complexin fsica y muchos otros elementos que son ricos en revelar la
intencin del agente765.
764 A ese respecto, VIVES ANTN explica que: La voluntariedad y las atribuciones de
intencin resultan de un contexto y dependen de la relacin de la conducta con las pautas que
gobiernan nuestras vidas: no son elementos de la accin, sino formas o modos de entender la conducta
como accin. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit. p. 237.
765 PUPPE cita algunos ejemplos que sirven de ilustracin de cmo el especfico contexto de la
accin puede ensear o no la intencin del agente: Tirar una botilla llena de gasolina con la
mecha encendida (el denominado cctel molotov) en una habitacin es un mtodo idneo para prender
fuego en una casa, aunque en el caso concreto solo tenga quemado la habitacin (BGH NStZ 1995, 86).
Pero ello solamente ser un mtodo de matar, si se atingir personas o si la fuga de esas personas es
dificultada por el hecho de percibieren el incendio tardamente, o caso la salida este bloqueada (cf. BGH
StV 1983, 360; NStZ 1994, 483 [485]. Mtodos de matar son igualmente tiros y pualadas en el
tronco o en el cuello [BGH NJW 1983, 2268 = StV 1983, 363 = MDR 1983, 854; BGH NStZ 1988,
317; BGH NJW 1984, 1693; BGH StV 1986, 15; BGHSt 22, 330), desde que no direccionados a la
superficie (BGH GS NJW 1993, 943), y golpes con un objeto pesado contra la cabeza (cf. BGH StV
1987, 92; NStZ 1991, 126; NStZ 1994, 585; NStZ 1988, 360). Pero, contrariamente, a la decisin
BGH NStZ 1981, 22 (23), tirar una hacha en un policial a una distancia de cuatro metros no es un
mtodo de matar, si la vctima encontrase por detrs de una puerta de cristal cerrada.
Quien impide el otro de respirar, al apretarle una almohada contra la cabeza o estrangularlo, utiliza un
mtodo de matar (BGHSt 7, 363; 19, 191; BGH NStZ 1983, 365; 1992, 587; StV 1983, 458; 1984,
187). Lo mismo se puede afirmar en relacin al hecho de tirar una persona inconciente (cf. BGH NStZ
304
Para la consideracin del contexto de la accin, se deben tambin
tener en cuenta los antecedentes (v.g. peleas, discusiones, traiciones,
amistades, enemistades, odio, rabia, pandillas o aficionados rivales etc.) y
consecuentes de la accin (v.g. fuga, ocultamiento de los objetivos
relacionados al delitos, amenaza a testigos, tentativas de reanimacin de la
victima, bsqueda por ayuda a la polica o encaminamiento de la vctima a
hospitales, etc.)766.
As, la accin y su contexto no son una fotografa esttica, en que se

hace una clase de recorte de la realidad, sino que constituyen un gran y rico
mosaico en que se debe tener en cuenta todos los detalles que se pasan antes,
durante y despus del movimiento fsico. De tal manera, la accin solo tiene
significado si es interpretada con todo ese contexto como teln de fondo.
Adems es de se considerar tambin las explicaciones del autor767,

conforme sostiene GLOCK:
1982, 506) o alguien que no sabe absolutamente nadar en aguas profundas. PUPPE, Ingeborg. A
distino entre Dolo e Culpa, op. cit., pp. 84-85.
766 Respecto de la importancia del contexto, vase la ejemplificacin de FLETCHER: Para
poder entender lo que quiere decir comprensin basta con recordar el ejemplo que antes ponamos del
guardia de Palacio de Buckingham. Efectivamente, mientras estn de servicio, los guardias del referido
Palacio parece que no se mueven, pero ello no se debe a que estn paralticos, sino a un compromiso que
previamente ha asumido de permanecer as, inmviles. En el mundo circundante hay numerosos datos
que sugieren que estn firmes en posicin de atencin (sus uniformes, su formacin en grupo, su
situacin frente al castillo, el horario, la regularidad de su conducta). Todos estos datos sugieren que
hacemos una seleccin desde el mundo circundante, desde el contexto.
Veamos ahora al mismo guardia, vestido en traje de calle y pongmoslo solo en medio de un bosque.
Nadie que pase por all sabr si se trata de un paraltico, de un hipnotizado o de un robot que mueve los
ojos. El contexto es, pues, decisivo para entender que tanto el movimiento corporal, como la pasividad
son productos de la actuacin humana. Obsrvese que el mundo circundante y el contexto no son los
medios para explicar la conducta, sino para percibirla y comprenderla. FLETCHER, George.
Conceptos bsicos de Derecho penal. Trad. de Francisco Muoz Conde. Valencia: Tirant lo
Blanch, 1997, pp. 90-91.
767 Es posible afirmarse que las explicaciones, en ltimo anlisis, tambin son parte del
contexto. Sin embargo, discurrirse separadamente sobre las explicaciones parece relevante
para dejar ms clara la argumentacin.
305
Lo que A quiere decir se evidencia a partir del modo como, en caso de ser
necesario, l explica, justifica o elabora sus expresiones, por las consecuencias
que l extrae de stas, por las respuestas y reacciones que l acepta como
pertinentes (PG 40-5; Z 24). 768
Por consiguiente, para la identificacin de las intenciones del agente

se debe tener en cuenta las manifestaciones que el agente expresa antes (v.g. si
cuenta para alguien que va matar, robar, violar etc.), durante (v.g. si habla
para la vctima que es un atraco, que va violarla o matarla) y despus (v.g. si
grita la mat, la viol, logr hacer el atraco) del hecho. As como sus
reacciones si llora, re, conmemora el hecho, queda triste, feliz, etc.
Por fin, es importante tener en cuenta las confesiones del autor, que
constituyen el modo de manifestacin del autor sobre los hechos, es decir,
como el autor admite, explica, razona sobre el significado de la accin y de
sus intenciones.
Respecto de la confesin, WITTGENSTEIN pondera que:
Los criterios para la verdad de la confesin de que he pensado esto y lo otro

no son la descripcin veraz de un proceso. Y la importancia de la confesin
verdadera no radica en que reproduzca un proceso correctamente y con
seguridad. Ms bien radica en las consecuencias especiales que se pueden
sacar de una confesin, cuya verdad est garantizada por los criterios
especiales de la verdad.769
As, la confesin, para tener sentido, debe estar encajada en el

contexto de la accin y en la forma de vida que constituye su trasfondo.

306
Adems, en ese caso, no cabe plantear duda alguna del agente sobre
su propia intencin. Por lo tanto, el agente no necesita de criterios para saber
su intencin. De tal manera, no cabe evaluar si su confesin fue equivocada,
sino solamente si fue honesta770.
Sobre las explicaciones y confesin, HABERMAS preconiza lo

siguiente:
() el acto de emisin cuenta per se como una autopresentacin del

hablante, es decir, como un indicador suficiente de la intencin del hablante
expresar una vivencia. Por la misma razn, los actos de habla expresivos
pueden ejecutarse normalmente sin componente ilocucionario. Slo en casos
en que se quiere poner un nfasis especial se hacen lingsticamente
explcitos esos componentes, por ejemplo en situaciones en que el hablante
expresa deseos o sentimientos con solemnidad o energa, o en contextos en
que el hablante manifiesta, descubre, confiesa, etc., a un oyente sorprendido o
receloso pensamientos o sentimientos que hasta entonces haba callado. De
ah que las confesiones poseen para el anlisis de los modos fundamentales un
papel paradigmtico parejo al que tienen las afirmaciones, o al que tienen los
mandatos y las promesas. 771
Se debe tener en cuenta, adems, que los criterios del contexto, de las
explicaciones y de las confesiones deben ser todos interpretados
conjuntamente y teniendo nuestras formas de vida como trasfondo.
Por fin, ya que se est hablando sobre la prueba del elemento volitivo
del dolo, conviene reafirmar, como ya se ha consignado 772 , que para
comprobar el elemento cognitivo, lo que uno conoce, se debe verificar como el

771 HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa, vol. II, op. cit., pp. 99-100.
772 Vase: captulo V, 3., 3.3.
307
sujeto acta 773 . As, como preconiza WITTGENSTEIN, yo (y tambin las
dems personas) revelo mis conocimientos diariamente por medio de mis
actuaciones y de lo que digo. 774
Adems, de esa verificacin, tambin es posible constatar los

conocimientos de una persona por medio de determinadas habilitaciones que
acreditan lo que uno sabe hacer. De tal manera, el carnet de motorista acredita
que una persona sabe conducir. El diploma escolar que sabe leer. Un
certificado de cinturn negro de la federacin de jiujitsu que la persona
domina las tcnicas de jiujitsu.
As que esas acreditaciones son extremamente importantes para la

comprobacin sobre las tcnicas que una persona domina, aunque deban ser
siempre contrastadas con la actuacin del autor, que va decir si efectivamente,
en el contexto de la accin, el autor puede ejercer sus habilidades.
En adicin, es cierto que las habilidades naturales del ser humano son
conocidas de todos y las eventuales dificultades para ejercerlas
circunstanciales o permanentes - tambin deben ser demostradas y tenidas en
cuenta en un proceso, siempre valorando su accin contextualizada.
Como conclusin del presente epgrafe, cumple resumir que el

contexto, las manifestaciones y la confesin son los criterios que sirven para la
comprobacin, en un proceso penal, de la intencin, que caracteriza el dolo.
773 WITTGENSTEIN afirma: Solo de alguien que puede hacer esto o lo otro, que lo ha aprendido,
dominado, tiene sentido decir que lo ha vivido. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones
Filosficas, op. cit., p. 479.
308
4. EL DOLO DESDE LA FILOSOFA DEL LENGUAJE
Como se ha visto, la posibilidad de inferir resultados, de predecir el

futuro, debe ser evaluada de acuerdo con nuestras habilidades y con las
tcnicas que nosotros dominamos, es decir, de acuerdo con el elemento
cognitivo del dolo.
Como tambin ya se ha afirmado, la intencin es consustanciada por

la expresin de una pretensin de realizar determinada accin, permitiendo
as que se diferencie acciones dolosas de acciones meramente imprudentes.
De tal manera, el elemento cognitivo permite pronosticar el futuro y

el elemento volitivo consustancia la pretensin de actuar de acuerdo con esa
inferencia, siendo que esos dos elementos manifiestan el compromiso con el
Es precisamente sobre esa habilidad de hacer predicciones que se

debe dedicar un poco de atencin en ese momento, una vez que ese punto es
extremamente relevante para que se pueda diferenciar el dolo directo del dolo
eventual, que es el tema que trataremos a la continuacin.
Esa capacidad de hacer predicciones, esa capacidad de inferir

significados, que tienen las personas que son dotadas de lenguaje, puede
cambiar, caso a caso.
No es algo matemtico, una vez que la proposicin gramatical es una

licencia para hacer inferencias, no una descripcin de un hecho necesario775.
As, se debe tener en cuenta que hay una infinidad de juegos de

lenguaje, que nacen y mueren, que tienen sus reglas especficas y que, del
mismo modo, ofrecen posibilidades distintas de se inferir resultados o de se
predecir significados.
775 HACKER, P. M. S. El enfoque antropolgico y etnolgico de Wittgenstein, op. cit., p. 28. Vase,
adems, que ese pronstico no tiene que ser algo reflexivo. Se trata de las inferencias
normales que hacemos en nuestra vida, que, en muchas veces, son realizadas en fracciones de
segundo.
309
A pesar de esa real posibilidad de que nuestro sistema lingstico de
referencia cambie, lo cierto es que nuestro mundo generalmente es bastante
estable, permitiendo, pues, la realizacin de predicciones con gran fidelidad.
Sobre la regularidad del mundo, HACKER ensea que:
El mundo en el que los grupos sociales humanos forman conceptos, en el

que los nios adquieren conceptos y en el que los seres humanos usan
conceptos es en general un mundo regular de objetos materiales distribuidos
en el espacio y en el tiempo y sometidos a una regularidad causal, y lo es
tambin de criaturas vivientes que exhiben patrones de actividad teleolgica
y de ciclos vitales. La persistencia de dichas regularidades es una condicin
para la utilizacin y la utilidad de los conceptos que poseemos. 776
Adems, es interesante poner de relieve que nuestros pronsticos son

realizados bsicamente de dos maneras, por medio de la observacin o del
aprendizaje: (i) sobre como funcionan los fenmenos de la naturaleza y (ii)
sobre como funcionan las leyes interpersonales.
En el primer caso, el sujeto observa los fenmenos de la naturaleza y,

a travs de la experiencia, acaba aprendiendo como funcionan la
regularidades del mundo en que vive. O, por otro lado, el sujeto puede
aprender como funcionan esos fenmenos por medio del aprendizaje, que es
fornecido por las dems personas.
Con ello nos habilitamos a predecir eventos de acuerdo con las

diversas clases de conexiones causales, como el impacto, la traccin,
mecanismos combinados de impacto y traccin, reacciones qumicas,
biolgicas, entre otras777.
776 HACKER, P. M. S. El enfoque antropolgico y etnolgico de Wittgenstein, op. cit., p. 29.

777 Cf.: GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein, op. cit., p. 70.
310
Aqu el dominio de las tcnicas de la fsica, de la qumica, de la
biologa y otras referidas a la naturaleza es que nos permite a pronosticar
determinados resultados.
Por otro lado, podemos realizar predicciones por medio del

conocimiento de nuestras reglas prcticas y culturales, que estn inmersas en
nuestras formas de vida y cuyo conocimiento nos permite inferir las acciones
y reacciones lingsticas derivadas de nuestras acciones significativas, como
son las emociones, el miedo, la espera, las amenazas, las promesas, las
recompensas, etc., as como los comportamientos de las personas a nuestro
alrededor, incluso de las vctimas de los delitos.
Aqu las reglas sociales, culturales, jurdicas, institucionales y otras

reglas lingsticas son las que nos habilitan a inferir resultados significativos
derivados de nuestras acciones significativas, en el mbito interpersonal.
Conociendo esas dos formas de prediccin, en sus mas variadas

modalidades, nos tornamos, tambin, capaces de evaluar la cualidad de cada
una de esas inferencias.
Las tcnicas que dominamos, es que nos permiten saber si el

resultado significativo es cierto o dudoso. Cada juego de lenguaje, en su
contexto, nos permite decir que el resultado significativo va ocurrir (grado de
seguridad) o puede ocurrir (grado de duda).
Por ejemplo, podemos saber, desde el nivel de absoluta certeza, que,

si alguien decapita una persona con una motosierra, esa persona va a morir.
Por otro lado, tenemos duda sobre si uno va a morir si alguien tira una
persona adulta por la ventana de un piso situado en la tercera planta de un
edificio. En ese caso estamos ante una situacin de duda.
As, hay una evidente gradacin de nivel en esa prediccin, que

puede estar ms prxima o ms lejas de la certeza.
Partiendo precisamente de esos distintos grados de predictibilidad es

que, en Derecho penal, se ha establecido dos clases fundamentales de dolo: El
dolo directo y el dolo eventual.
311
As, cumple, ahora, explicar como cada una de esas clases de dolo
debe ser comprendida para la elaboracin, de modo productivo y consistente,
de la arquitectura gramatical de esas dos modalidades fundamentales del
dolo.
4.1. Una propuesta para la comprensin del dolo directo
La primera clase de juegos de lenguaje predecibles que vamos

analizar est compuesta por aquellos casos en que el pronstico que el agente
realiza es seguro, es decir, el agente prev con grado de certeza que, al
realizar determinada accin, se llega a determinado resultado significativo.
En esos casos, el agente, con base en las tcnicas que domina, infiere
que el resultado se dar, en caso de que intencionalmente realice la accin.
Esos son los casos del denominado dolo directo.
El ser humano dotado de lenguaje y que domine la tcnica referida al

juego de lenguaje en cuestin tiene perfecta capacidad de realizar la accin
que conlleva al resultado significativo.
En ese sentido, vase lo que explica GEBAUER:
Si un sujeto aprendi un juego de lenguaje, l elige entre los medios

disponibles e indica por su eleccin que puede diferenciar fin y medio en un
juego de lenguaje y, con ello, aplicar distintas posibilidades para realizar su
intencin. 778
En el dolo directo el sujeto prev con seguridad que los medios que
tiene disponibles llevan a determinado resultado previsto en el tipo penal, con
312
lo cul se compromete, al realizar intencionalmente la accin que conlleva la
aludida consecuencia779.
En ese sentido son incontables las acciones que habilitan a una

persona a inferir resultados directos de las mismas y a comprometerse con
ellos 780. Basta poner los ojos en la parte especial del Cdigo Penal para
constatar modos bastante simples de inferir las conductas y significados all
descritos, como matar, como hurtar, como lesionar, como robar, como violar,
etc.
As, se puede decir que habr, por ejemplo, dolo directo de matar si
una persona efecta disparos contra la cabeza o contra el pecho de otra, pero
no si dispara contra los pies o las manos. Del mismo modo, hay dolo de matar
al ahogar a una persona, ahorcar, prender fuego al cuerpo empapado de
779 Esa capacidad de diferenciar medio y fin y esa capacidad de prediccin, tienen como
punto de referencia las condiciones de xito de la accin, que evidentemente pueden, por
innumerables motivos, no cumplirse en caso concreto, fracasando, as, la prediccin
realizada. Vase, sin embargo, que, como bien advierte WITTGENSTEIN, Hay una diferencia
entre el error para el que, por as decirlo, hay un lugar previsto en el juego de lenguaje y una anomala
completa que se presenta excepcionalmente. WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit.,
647. De tal manera, el hecho de que el agente pronostique el resultado, evidentemente, no
significa que el resultado necesariamente debe acaecer. Caso contrario, no tendra sentido
hablar de tentativa en Derecho penal. Si el autor pronostica la muerte de una persona, al
efectuar disparos en contra ella, no quiere decir que la vctima necesariamente va morir, una
vez que las condiciones de xito de ese juego de lenguaje pueden no cumplirse. El agente
puede, por ejemplo, perder el punto de mira y no lesionar la vctima. El proyectil puede
impactar en el mvil que estaba en el bolsillo de la camisa de la vctima, impidiendo que la
bala perfore su trax, etc., etc. El no acaecimiento del resultado inferido no quiere significar
que no hubiese dolo. Lo que se debe evaluar es si, de acuerdo con las condiciones
intersubjetivas y pblicas de xito, para aquel determinado agente, en aquel determinado
contexto, el resultado significativo fue inferido.
780 Vase que aqu tambin son incluidos los casos en que el sujeto tiene conocimiento de la
accin y domina la tcnica que le permitira no realizar el resultado, pero, a pesar de ello,
decide abusar de los referido conocimientos, precisamente para producir un resultado
delictivo, con lo que existe una relacin inferencial directa y por lo tanto, dolo directo.
313
gasolina, apualar el pecho de otro, decapitar, impedir que respire, enterrar,
etc., etc.
Todas esas acciones permiten una prediccin segura sobre la muerte,

una vez que hay una relacin inferencial directa - es decir, existe una
previsibilidad intersubjetiva con grado de certeza - entre la accin y el
resultado significativo. Y esa previsin segura puede ser realizada en muchos
otros delitos, en que se puede inferir las consecuencias de nuestras acciones.
Por consiguiente, se puede decir que el dolo directo es aquel en que el

agente, en un determinado contexto, de acuerdo con el elemento cognitivo,
realiza intencionalmente la accin que conlleva el resultado significativo
previsto en el tipo objetivo, pronosticado con seguridad, comprometindose
con l.
En el dolo directo el autor realiza intencionalmente una accin, cuyo

contexto (es decir, de acuerdo con lo que el autor sabe, las tcnicas que
domina y las especficas circunstancias del caso) expone una relacin
inferencial directa entre la accin y el resultado significativo.
Es interesante notar, adems, que, en el dolo directo, precisamente

por existir esa relacin inferencial directa (predictibilidad intersubjetiva con
grado de certeza), cuando el agente realiza la accin, el resultado adems de
ter sido intencional acaba normalmente por constituir tambin el propsito
del agente.
Es decir, el resultado, en el dolo directo, al fin y al cabo, puede

caracterizarse tambin como la meta el plan o, dicho de otro modo, la finalidad
subjetiva781 del agente. As, en esos casos, el resultado es el objetivo que el
agente busca.
Sin embargo, referimos a esa situacin solamente como una

observacin, una vez que, como hemos visto, el propsito al igual que el
deseo no tiene la transcendencia necesaria para la caracterizacin del dolo.
314
Es decir, la existencia del propsito o no es irrelevante para la configuracin
del dolo782.
As, el dolo directo se compone por los siguientes elementos: (a)

pronstico intersubjetivo seguro (relacin inferencial directa); (b) intencin
referida a la accin, que se proyecta al resultado; y (c) compromiso del autor
con el resultado significativo.
Es importante subrayar que la propuesta aqu realizada es distinta de

lo que tradicionalmente se viene proponiendo en las teoras del dolo, por las
siguientes razones: (i) el criterio para la identificacin del dolo no es el
peligro, no es el riesgo, no es la probabilidad, ni la posibilidad del resultado,
sino que la intencin de realizar una accin, cuyo resultado significativo es
pronosticado como seguro, de acuerdo con las circunstancias que el agente
conoca y con el dominio de la tcnica que tena; (ii) la intencin, que es el
ncleo del elemento volitivo, es vista como la expresin de una pretensin de
realizar determinada accin (que proyecta sus efectos al resultado), y es la
intencin que ilumina de sentido el elemento cognitivo, marcando la
identidad personal del autor en la accin; (iii) los criterios aqu utilizados son
lingsticos, intersubjetivos, no subjetivos (mentales) o objetivos
(independientes del sujeto); y (iv) lo que importa es la accin contextual y
significativa, no los estados mentales o proposiciones transcendentales y
descontextualizadas.
Con ello, en nuestra opinin, la teora del dolo tiene un incremento de

cualidad y supera las dificultades que eran enfrentadas por las teoras
psicolgicas y normativas en la identificacin de tal elemento.
782 En fin de cuentas, como consigna VIVES ANTN: () el querer que da lugar a la
responsabilidad no es, no puede, al menos en Derecho Penal, ser ninguna clase de sentimiento.
Una responsabilidad que descansara bsicamente en los sentimientos, como una responsabilidad cuyo
fundamento esencial fuesen los deseos, implicara un inadmisible Derecho Penal del nimo.
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 252-253.
315
4.2. La prdida de sentido del dolo directo de segundo grado
La doctrina usualmente establece una diferenciacin en dos clases de

dolo directo, el dolo directo de primer grado y el de segundo grado.
El dolo directo de primer grado es aquel en que el agente tiene la

intencin directa de cometer un determinado delito, mientras que el
denominado dolo directo de segundo grado es tradicionalmente considerado
aquel en que el autor, para realizar su objetivo principal, que es el objeto del
dolo directo de primer grado, tiene que necesariamente tambin cometer
delitos contra otras vctimas, cuyas violaciones a los bienes jurdicos es
consecuencia necesaria para la realizacin de la conducta principal. Por ello,
el dolo directo de segundo grado tambin es denominado de dolo de
consecuencias necesarias.
Como explican MUOZ CONDE y GARCA ARN:
Dentro del dolo directo se incluyen tambin los casos en los que el autor no
quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la
admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende:
dispara contra alguien que est detrs de una cristalera valiosa. No basta con
que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previndola como de
necesaria o segura produccin, la incluya en su voluntad. 783
cit., p. 270. En el mismo sentido explica ROXIN: El dolo directo (de segundo grado) representa un
querer la realizacin del tipo, aun cuando el resultado sea desagradable para el sujeto. Las
consecuencias de la accin que se reconocen como necesarias son asumidas en su voluntad por el
agente, aun cuando no tenga en absoluto inters en esas consecuencias (RGSt 5, 314 ss., 317).
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I, op. cit., p. 424.
316
El ejemplo clsico de dolo directo de segundo grado es el del
terrorista que quiere matar al presidente de un determinado pas explotando
una bomba en el avin en que l viaja.
As, se afirma que, en relacin al presidente, el agente tiene dolo

directo de primer grado, mientras que en relacin a las dems personas que
estn en el avin, tiene dolo directo de segundo grado, una vez que la muerte
de ellas es consecuencia necesaria, aunque no deseada, para la muerte del
presidente.
Sin embargo, con la tesis defendida en ese trabajo, en que se

propugna que el elemento volitivo del dolo es consustanciado apenas por la
intencin, esa distincin entre dolo directo de primer y segundo grado pierde
el sentido, puesto que, en verdad, est fundada en el concepto de deseo y no
en el de intencin784.
No es que no se exista diferencia entre las dos acciones. Lo que aqu

se defiende es que no hay suficiente importancia en la diferencia entre esas
dos clases de dolo, una vez que todo caso usualmente conocido como de dolo
directo de segundo grado, en verdad, involucra tambin una situacin de
dolo directo de primer grado, es decir, involucra una accin intencional, en
que hay una relacin directa entre la accin y el resultado significativo.
Del mismo modo en que hay una relacin inferencial directa entre el
disparo con una pistola contra la cabeza de una vctima, hay una relacin
inferencial directa entre la explosin de una bomba en un avin con la muerte
de los dems pasajeros, aunque no sean esas muertes el objetivo principal del
autor, aunque esas muertes no sean deseadas.
En los dos casos hay intencin anclada en una relacin inferencial

directa, aunque en el segundo caso, no exista un deseo referido a la muerte de
las dems personas que estn en el avin.
784 Sobre la adopcin del concepto del elemento volitivo del dolo simplemente como
intencin, rechazndose, pues, conceptos como querer, intencin y propsito, vase captulo
V, 3.
317
De tal manera, teniendo en cuenta que no se atribuye, en este trabajo,
ninguna transcendencia conceptual a la idea de deseo en la caracterizacin del
dolo, el concepto de dolo directo de segundo grado pasa a no tener ninguna
utilidad, ya que resta absorbido por el concepto de dolo directo de primer
grado. Como consecuencia, esa distincin entre primer y segundo grado
simplemente pierde el sentido.
Sobre ese tema, VIVES ANTN tambin pone de manifiesto la

perdida de sentido en la conceptuacin del dolo directo de segundo grado:
En Derecho Penal, la existencia o inexistencia de deseo fundamentara una

diferencia que, por cierto, no es generalmente admitida entre dolo directo
de primer grado y dolo directo de segundo grado; pero, an si se admite, esa
es una diferencia conceptual que, en el Derecho penal continental, carece de
cualquier repercusin sustantiva sobre la responsabilidad. Es la intencin
no el deseo lo que determina la atribucin de responsabilidad prima
facie.785
As, si el autor cometi el delito deseando o no el resultado, si el

resultado le fue o no agradable, si lament el suceso, si se arrepinti de lo que
pas, como ya se ha dicho, todo ello es irrelevante para la caracterizacin del
dolo786.
786 VIVES ANTN lanza, adems, otra crtica: Parcialmente, pues, lo que el autor sabe, as
determinado, se une al querer que tambin se expresa en la accin. Pues el querer que da lugar a la
responsabilidad no es, no puede, al menos en Derecho Penal, ser ninguna clase de sentimiento.
Una responsabilidad que descansara bsicamente en los sentimientos, como una responsabilidad cuyo
fundamento esencial fuesen los deseos, implicara un inadmisible Derecho Penal del nimo.
Entonces el querer, si no es una especie del desear, debe ser el actuar mismo. El querer reside en la
accin. En ella se expresa un compromiso de actuar una intencin. VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 252-253.
318
De tal manera, a partir del momento en que el deseo o propsito no
tienen trascendencia en la concepcin de dolo que aqu se defiende, pierde
completamente el sentido realizar una diferenciacin entre dolo directo de
primer y de segundo grado, ante lo que esa segunda conceptuacin debe ser
abandonada, mantenindose una concepcin nica de dolo directo.
4.3. Una propuesta para la comprensin del dolo eventual
En las teoras psicolgicas sobre el dolo hay un problema que es casi

una constante. La gran dificultad de los penalistas, que las mantienen, para
cumplir el objetivo de compatibilizar un elemento volitivo en el concepto de
dolo eventual, dada la complejidad que habitualmente se enfrenta en
conformar la voluntad en relacin a un resultado que normalmente no es
propiamente querido.
En nuestra visin, sin embargo, esa tarea carece un poco de sentido.

Ello porque, de acuerdo con lo que aqu se propone, lo relevante para la
caracterizacin del dolo no es el querer el resultado. Lo que es aqu necesario
es un compromiso con el resultado.
Ese compromiso puede estar caracterizado en situaciones de

seguridad (dolo directo) y situaciones de duda (dolo eventual) con relacin al
resultado significativo de la accin.
De tal manera, la primera premisa fundamental para la comprensin

del dolo eventual es que: El centro de gravedad del dolo eventual reposa en la
duda.
Sin embargo, no es cualquier duda la que da lugar al dolo eventual:

La duda que fundamenta el dolo eventual debe ser una duda razonada. Debe
estar anclada en razones que la justifiquen. A fin de cuentas, como indaga
WITTGENSTEIN: No se necesitan razones para dudar? 787
319
De tal manera, la existencia de una duda razonada debe presuponer un
contexto suficientemente rico para que la duda sea efectiva 788. Debe existir todo un
contexto de lo cual emerja una situacin de duda, en que el autor y terceros
puedan constatar la referida situacin con base en razones. La duda es, pues,
intersubjetiva.
Adems, sobre la duda razonada, vase lo que sostiene MIRANDA,

fundamentado en WITTGENSTEIN:
En Sobre la Certeza, Wittgenstein afirma con frecuencia que el hablante al

decir yo s se compromete a ofrecer razones (Cf. DC 40, 91, 175, 243,
484). Ello parece correcto. Por ejemplo, si nosotros planeamos viajar de
vacaciones para Madrid y alguien dice saber cual es el horario del vuelo,
parece bastante natural preguntarle: Pero, cmo sabes?. Adems, su
respuesta debe ser algo que podamos reconocer como una buena razn, pues
si ella consustancia simplemente un disparate si el hablante afirma por
ejemplo, que l sabe cul es el horario del vuelo para Madrid porque ha
soado con ciertos nmeros o si la respuesta no tiene ninguna credibilidad
si l afirma, por ejemplo que recibi la informacin de un nio -, luego
admitiremos que l no saba de nada, aunque, por casualidad, el horario que
el afirm saber realmente fuera el horario para el vuelo de Madrid.
Sobre ese compromiso de presentar razones, hay dos consideraciones que

ahora me parecen importantes. En primer lugar, si el interlocutor tiene el
derecho de pedir razones cuando el hablante afirma saber algo, ste no puede
enunciar algo que, por principio, estara exento de revisin y
cuestionamiento por parte de terceros. Por tanto, el hablante no est en
ninguna posicin epistmica privilegiada para saber aquello que l afirma
saber; l no est, por ejemplo, para relatar un estado psicolgico al cual
tendra un acceso privilegiado y respecto del cual nosotros todos deberamos a
principio admitir que l seria infalible.
788 MIRANDA, Srgio. Introduo, op. cit., p. 55.
320
Adems, una condicin para el desarrollo del dilogo entre aqul que afirma
saber y aquel que exige razones es la existencia de patrones comunes de
justificacin (Cf. DC 18). Tanto el hablante como el interlocutor deben
reconocer caso a caso lo que hay para ser justificado y lo que podra cumplir
el papel justificador. Esa condicin es claramente presentada en Sobre la
Certeza cuando Wittgenstein describe situaciones en que el interlocutor no
comparte con el hablante un sistema de creencias y por ello no puede siquiera
entender las razones de este ltimo de acuerdo con razones (Cf. DC 92,
264, 609). Parece entonces que un grupo de personas que no comparta un
sistema de creencias no tendr igualmente un juego de lenguaje en el cual es
legtimo demandar y ofrecer razones para ciertos enunciados. 789
Ahora merece la pena traer a la colacin, algunos de esos

pensamientos en que WITTGENSTEIN problematiza situaciones referidas a la
duda razonada:
255. La duda tiene algunas manifestaciones caractersticas, pero son

caractersticas en algunas circunstancias. Si alguien dijese que duda de la
existencia de sus manos, observndolas constantemente desde todos los
ngulos, buscando convencerse de que no se trata de un espejismo ni nada
parecido, no estaramos seguros de si deberamos decir que tal cosa era una
duda. Podramos describir su forma de comportarse similar a la duda, pero su
juego no sera el nuestro.
()
260. Me gustara reservar la expresin S para los casos en los que se usa
en el intercambio lingstico normal.
261. En este momento no puedo imaginarme una duda razonable respecto de

la existencia de la Terra durante los ltimos cien aos. 790
789 MIRANDA, Srgio. Introduo, op. cit., pp. 37-38.

790 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 255, 260, 261, pp. 33-34.
321
En el mismo sentido contina WITTGENSTEIN:
322. Qu sucedera si el alumno se negara a creer que esta montaa est en

su sitio desde tiempo inmemorial?
Diramos que no tiene ninguna razn en absoluto para esta desconfianza.
323. De modo que la desconfianza racional debe tener una razn? Tambin
podramos decir: El hombre razonable cree esto. 791
De lo que afirma WITTGENSTEIN, se puede concluir que la duda

razonada: (i) depende de las caractersticas circunstanciales e intersubjetivas
de la accin, no pudiendo ser simplemente una duda subjetiva o privada del
autor y (ii) nace dentro de un contexto de intercambio lingstico normal, de
acuerdo con los estndares prcticos de nuestra sociedad, es decir, es una
duda que genera una desconfianza racional que emana de nuestra razn
prctica.
Adems, es importante advertir que toda nuestra vida cotidiana

depende de que no se dude de todo, una vez que para jugar los juegos de
lenguaje es preciso confiar en algo. Como afirma VIVES ANTN, tambin
con base en WITTGENSTEIN, queda claro: () que la duda presupone la
certeza, que la duda que duda de todo carece de sentido y no es ni siquiera una duda y
que, para jugar cualquier juego de lenguaje (y, por lo tanto, para conversar, discutir,
argumentar, etc.) es preciso confiar en algo.792
791 WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza, op. cit., 322, 323, p. 41.
792 VIVES ANTN, Toms Salvador. Estudio preliminar, op. cit., p. 39. Sobre la duda y la
certeza, VIVES ANTN, tambin, afirma lo siguiente: Para Wittgenstein hay, en primer
trmino, dudas que no son tales: as, v.g., las dudas que dudan de todo, que no son ni siquiera dudas,
pues el juego de la duda presupone la certeza: De modo que v.g. una duda acerca de si el hombre es libre
no sera una duda razonable desde la perspectiva del canon que comentamos: ante un Tribunal no
podra aducirse como defensa la duda genrica respecto a la libertad del hombre, que la mera existencia
322
As, es posible llegar a la segunda y ms importante premisa
fundamental para la comprensin de lo que aqu se defiende sobre el dolo
eventual: Para la caracterizacin del dolo eventual, debe existir un pronstico
positivo, pero intersubjetivamente dudoso.
De tal manera, son tres las caractersticas del pronstico que da lugar
al dolo eventual: (i) es positivo; (ii) es dudoso y (iii) es intersubjetivo.
El pronstico es positivo, pues indica positivamente la potencialidad

de que sobrevenga el objeto de la duda del autor (a la continuacin sern
explicadas las dos situaciones que pueden ser objeto de duda en el dolo
eventual). El pronstico positivo genera una desconfianza de que algo existe o
algo va acaecer.
El pronstico es dudoso, puesto que no es seguro. As, existe una

duda razonada en el pronstico, que se impone en el contexto de la accin.
Por fin, el pronstico es intersubjetivo, pues est anclado en criterios

pblicos, en que el agente y terceros puedan constatar la existencia de una
de la institucin del Tribunal supone ya establecida ms all de toda duda. De modo que una duda
genrica acerca de la libertad del hombre dudara de todo, en el sentido de que pondra en duda la
existencia misma del Tribunal que es un momento bsico de nuestra forma de vida.
Pero, hay tambin enunciados cuya puesta en duda es imposible por razones lgicas: la duda conduce,
en tales casos, al sinsentido. Tal sucede con los enunciados formados con verbos psicolgicos en primera
persona o con los que expresan una experiencia inmediata y presente. As, no puedo decir (son
sinsentidos) no s si pienso o ah delante hay un rbol; pero lo dudo.
Mas, junto a esas dudas que no tienen sentido y a esos enunciados de los que es lgicamente imposible
dudar, hay otros que forman parte del lecho rocoso sobre el que se asienta nuestro lenguaje en un
momento dado. Si el juego que llamamos lenguaje es posible, lo es gracias a que damos por sentadas
las tenemos por banales una serie de afirmaciones que sirven de referencia a las dems. Ese conjunto,
ese lecho que encauza el flujo de nuestro lenguaje, es, ciertamente, variable. Pero, mientras
permanezcan en l, los enunciados que lo conforman estn ms all de toda duda razonable, esto es,
que parecen yacer en el fondo de toda pregunta y todo pensamiento. Y eso quiere decir que la duda no
est lgicamente descartada; pero que estn por encima de toda duda real. Son enunciados que damos
por absolutamente seguros, pues sobre su entramado se asienta el sentido de todos nuestros juicios:
v.g., estamos en el mes de junio, la tierra tiene ms de cien aos, etc VIVES ANTN, Toms
Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 884-885.
323
duda razonada. Por ello, se puede decir que la duda no es subjetiva, no es
privada, sino que intersubjetiva y pblica.
Precisamente en ese sentido no subjetivista que MIRANDA razona,

con base en WITTGENSTEIN, que:
() dudar de una proposicin cualquiera no depende sin ms de la

voluntad individual; alguien llega a dudar solamente cuando inserta sus
exteriorizaciones de duda en un estndar de comportamiento regular y
normal de un grupo. Adems, dudar es una actitud dependiente de
contextos; por tanto, para existir una duda efectiva y epistemolgicamente
relevante, determinadas proposiciones que describiran ese contexto deben
estar fuera de duda. 793
Adems, esa duda razonada nace dentro de un contexto de

intercambio lingstico normal, de acuerdo con los estndares prcticos de
nuestra sociedad, en que la razn prctica sealiza claramente una situacin
de duda anclada en buenas razones.
Es importante consignar, todava, que, en nuestras formas de vidas,

esa duda razonada, puede estar referida a varias situaciones.
Especficamente para la caracterizacin del dolo eventual, la duda

razonada debe estar referida dos situaciones distintas, que son precisamente
las dos formas de manifestacin del elemento cognitivo del dolo (que son los
objetos de la duda en el dolo eventual): (i) La duda razonada puede estar
referida a algn de los elementos del tipo objetivo a respecto del cual el sujeto
debe tener conciencia (el saber que), es decir, debe existir un pronstico
positivo intersubjetivamente dudoso indicando, generando una desconfianza
en el sentido de la presencia del referido elemento del tipo; o (ii) puede estar
referida a la cualidad de la prediccin ofrecida por las tcnicas que el agente
domina (el saber como), es decir, debe existir un pronstico positivo
793 MIRANDA, Srgio. Introduo, op. cit., p. 56.
324
intersubjetivamente dudoso indicando que el resultado significativo previsto
en el tipo penal tiene la potencialidad de se concretizar, caso el agente realice
la accin.
De tal manera, aqu se propone diferenciar el estudio del dolo

eventual de acuerdo con los dos usos de la palabra conocimiento, el saber que
(conciencia de las circunstancias de la accin) y el saber como (dominio de
una tcnica). Es lo que haremos a seguir.
a) El dolo eventual referido a la conciencia de la accin
La primera perspectiva del dolo eventual y la ms novedosa que

aqu se propone trata de la modalidad de dolo eventual en que hay un
pronstico positivo intersubjetivamente dudoso sobre la existencia de algn
de los elementos del tipo que deben ser objeto del dolo. Se trata, pues, del
dolo eventual referido a la conciencia de la accin (y sus circunstancias), que
ser explicado a continuacin.
Como se ha visto, la imprescindibilidad de la existencia de un

elemento cognitivo en el concepto de dolo - comprendido como conciencia
sobre la accin y sus circunstancias - es considerada casi como uno de los
pocos puntos de consenso en las teoras del Derecho penal.
Sin embargo, en este trabajo, pretendemos matizar un poco esa

afirmacin tan tajante, ya que la concepcin de dolo que aqu se adopta - de
dolo como compromiso en determinadas circunstancias, no involucra
necesariamente la exigencia de un conocimiento pleno de todas las
circunstancias de la accin.
Inicialmente, se debe tener en cuenta que es cierto que la cara opuesta

al conocimiento es el error de tipo794 o la ignorancia 795, es decir, si el agente
794 Como afirma BUSATO: La ausencia de tal conocimiento es justamente lo que representa el
error. BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral, op. cit., p. 413. As, tambin, MUOZ
CONDE: La vertiente negativa del elemento intelectual del dolo es el error (que tambin contiene a la
325
desconoce algn de los elementos del tipo objetivo, quedar excluido el
dolo796.
Sin embargo, entre los casos de ignorancia y de error, que dan lugar a
la ausencia de dolo, y los casos de plena conciencia sobre los elementos del
tipo objetivo, es posible identificar algunos casos en que se constata una
situacin intermedia, muchas veces ignorada por la doctrina.
As, existen algunos casos en que el agente no ignora, pero tampoco

conoce plenamente, algn de los elementos del tipo objetivo.
En ese sentido, basta ver los casos en que el agente, a pesar de no

conocer alguna de las circunstancias de la accin, referidas al tipo penal, se
encuentra en un contexto de pronstico positivo intersubjetivamente dudoso,
que genere una evidente desconfianza de que la circunstancia que el autor no
conoce se hace presente.
ignorancia), que da lugar a que el dolo no exista, determinando, en su caso, la existencia de

imprudencia si se dan los elementos conceptuales de sta. MUOZ CONDE, Francisco, GARCA
ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 269.
795 Sobre el error y la ignorancia, vase lo que razonan VIVES ANTN y COBO DE ROSAL:
Hablamos de error all donde se acta bajo una idea que no se corresponde con la realidad. Por
consiguiente, debemos afirmar que, conceptualmente, la ignorancia no es enteramente identificable con
el error: la ignorancia es ausencia de conocimiento, mientras que el error es conocimiento equivocado y,
por tanto, falso. La ignorancia, as expresada, tiene tan slo un carcter negativo, en tanto que el error
encierra algo positivo, desde el momento en que implica un cierto, aunque equivocado, conocimiento.
No obstante lo anterior, es claro que todo error supone ignorancia porque quien yerra desconoce, total o
parcialmente, el objeto de conocimiento. Pero no todo el que ignora yerra a su vez: puede existir
ignorancia sin error. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVS ANTN, Toms Salvador. Derecho
Penal, Parte General, op. cit., p. 659. JAKOBS tambin afirma que: Obviamente ni toda ignorancia
es un caso de error! JAKOBS, Gnther. Gleichgltigkeit als dolus indirectus, op. cit., p. 588.
796 En ese sentido, seala MUOZ CONDE: () el autor debe conocer los elementos objetivos
integrantes del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de
estos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo. MUOZ CONDE, Francisco,
GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 275.
326
En ese sentido, existen incluso casos en que el autor, a pesar de ese
contexto de duda intersubjetiva, deliberadamente opta por mantenerse en un
estado de ignorancia sobre los hechos.
Imagnese, por ejemplo, una persona que es contratada por US$

30.000,00 (treinta mil dlares) para recoger un coche en Tijuana (Mex) y
llevarlo hasta San Diego (EUA). O de Ciudad del Este (PY) hasta San Pablo
(Bra).
La referida persona acepta el contrato informal y, al recoger el coche,

en el local sealado, se limita a sentarse en l y conducir, sin mirar siquiera lo
que haba en el maletero o en otras partes del coche.
Las circunstancias de la accin, con nuestra forma de vida como

trasfondo, generan una innegable situacin de desconfianza intersubjetiva, de
duda razonable en el sentido de que haba una gran cantidad de drogas en el
auto, una vez que nadie paga un valor tan elevado para un simple transporte
de coche y, adems, toda gente sabe que esa frontera entre EUA y Mxico, o
Paraguay y Brasil, son mundialmente famosas por ser utilizadas como rutas
de trafico de drogas.
Desde un punto de vista estricto, no se puede decir que el agente

saba lo que haba en el coche. Es evidente, sin embargo, que exista en el caso
un contexto de pronstico positivo intersubjetivamente dudoso, que generaba
una desconfianza que indicaba la existencia de drogas en el vehculo.
Del mismo modo, imagnese un terrorista que, en un gran concierto

en un parque, sale con un fusil efectuando disparos y, de repente, mira en
contra una lnea de baos qumicos, abriendo fuego contra ellos, aunque sin
saber si efectivamente haba alguien o no dentro de ellos.
Se descubre despus que, en virtud de esos disparos, mueren cinco

personas que estaban en los baos.
Desde el punto de vista exclusivamente cognitivo, el terrorista no

saba si haba alguien dentro de ellos, pero, el concreto contexto de la accin,
en un concierto con muchas personas, en que usualmente hay gente en el WC,
327
no se puede negar la existencia de un pronstico positivo intersubjetivamente
dudoso, que generaba una desconfianza indicando que haba gente que poda
ser muerta por los disparos797.
Se constata en todos esos casos la existencia de un contexto de

pronstico positivo intersubjetivamente dudoso, que generaba una seria
desconfianza referida a la existencia de alguno de los elementos del tipo
objetivo, que el agente desconoca.
As, si el agente, a pesar de ese contexto de pronstico positivo

intersubjetivamente dudoso, realiza intencionalmente la accin,
innegablemente, acaba por asumir un compromiso lingstico con el
resultado significativo que fue inferido de la accin.
Por consiguiente, al intencionalmente actuar en esos casos de duda

razonada, el autor acaba por vincularse normativamente con el significado de
su accin, cumpliendo, pues, el requisito necesario para fundamentar la
existencia de una accin dolosa, una vez que ha expresado un compromiso
con ese resultado.
Aqu hay compromiso porque el agente llama para s la

responsabilidad por el potencial resultado, que es inferido de la situacin de
duda razonada. Es decir, el hecho de que el agente se encontrar en una
situacin de pronstico positivo intersubjetivamente dudoso no fue motivo
suficiente para impedirle de realizar la accin. Y no se lo impide precisamente
porque el autor est comprometido con el potencial resultado significativo
inferido.
Evidentemente que, como ya hemos sealado en este trabajo, no es

cualquier duda sobre los elementos del tipo objetivo que autoriza la
caracterizacin de esa clase de dolo eventual. Deben existir buenas razones
797 En sentido similar es el ejemplo citado por GRECO: Pinsese, tambin, en el caso en que
alguien que acaba de hacerse un examen para detectar si es o no portador de una enfermedad contagiosa
decide no abrir el sobre con el resultado del examen y sin conocer con seguridad el peligro que
representa, termina contagiando a un tercero. GRECO, Lus. Comentario al artculo de Ramn
Ragus, op. cit., p. 68.
328
que lleven a una desconfianza, a una duda indicando la existencia de algn
elemento del tipo objetivo que el autor desconoce. En suma, es necesario que
se est delante de un contexto de pronstico positivo intersubjetivamente
dudoso.
Por otro lado, no existiendo razones para desconfianza no queda

caracterizado el dolo eventual referido a la conciencia de la accin. As, por
ejemplo, no hay razn alguna para dudar de que, cuando salgo de casa todos
los das por la maana para trabajar, existan drogas escondidas en mi coche,
con lo que no se puede afirmarse la existencia de dolo eventual caso alguien,
al huir de la polica, tenga escondido drogas en el parachoques de mi auto
que estaba aparcado en la calle.
Del mismo modo, en situaciones normales, no hay razn para dudar

que cuando el operario de una industria pone a funcionar una turbina, exista
alguien all dentro. As, no existe dolo eventual de matar en caso de que exista
un fugitivo escondido es la referida turbina, que muera en virtud del
funcionario haber prendido la maquina por la maana.
Como ya se ha dicho, para que se pueda vivir hay que confiar en algo,
hay que confiar en los estndares prcticos de nuestra sociedad. Y si s que no
hay motivos para desconfiar de esos estndares prcticos, no se tiene una
duda razonada.
Sin embargo, hay casos, como los narrados en los ejemplos arriba, en
que una duda razonada se impone en un determinado contexto, sealando
muy claramente la existencia de algn elemento del tipo objetivo, que el autor
desconoce.
Por lo tanto, en los casos en que, aunque el agente no tenga efectiva

conciencia de todas las circunstancias de la accin previstas en el tipo penal,
exista un contexto de pronstico positivo intersubjetivamente dudoso, que
genere una desconfianza de que el referido elemento exista, y, a pesar de ese
pronstico intersubjetivo, el agente acaba por actuar intencionalmente actuar,
queda evidente la presencia de un compromiso del autor con el resultado
delictivo, con lo que es posible afirmar que actu con dolo eventual.
329
De tal manera, las referidas situaciones, que son excepcionales estn
abrigadas, tambin, por el concepto de dolo eventual que aqu se propone.
En sentido similar, tambin, se manifiestan VIVES ANTN y COBO

DEL ROSAL:
Distinta del error y de la ignorancia es la duda (STS 14 de noviembre de

1997, f.j. 7). En la duda el sujeto se halla incierto, de forma ms o menos
alternativa, sobre la verdad de dos o ms representaciones diferentes, una de
las cuales ha de ser verdadera, (pues si toda fuesen falsas estaramos ante un
caso de error). La duda difiere del conocimiento positivo y actual, pero no se
identifica con el error: hasta que el conflicto se resuelve, es evidente que no
puede decirse que el sujeto haya conocido una cosa en total o parcial
desacuerdo con la realidad y, por ello, que se halle en error.
El tratamiento jurdico de los casos de duda ha de resolverse conforme a las

exigencia generales derivadas de la estructura que se otorgue al dolo y a la
imprudencia y, especialmente, al dolo eventual. 798
La propuesta que aqu se defiende no llega a ser extraa y, en verdad,

es bastante intuitiva y justa.
ROXIN, por ejemplo, aboga la configuracin del dolo eventual para

situacin equivalente (aunque hable de representacin de la posibilidad),
afirmando que:
798 COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVS ANTN, Toms Salvador. Derecho Penal, Parte
General, op. cit., p. 660. En nota, tambin, continan los autores: La regla general, en la solucin
de los casos de duda, ser la apreciacin de dolo eventual. En efecto: si el autor tiene una duda de hecho,
v.g., a la hora de efectuar un disparo, acerca de si el blanco elegible es una pieza de caza o un hombre y,
a pesar de ello, dispara, asumiendo cualquiera de las dos posibilidades, no cabe duda de que si el blanco
era, en definitiva, un hombre, que ha resultado muerto a consecuencia del disparo, se ha cometido un
homicidio con dolo eventual. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVS ANTN, Toms Salvador.
Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 660
330
() es suficiente para el conocimiento la representacin de que el propio
actuar conducir posiblemente a la realizacin de un tipo. El conocimiento
slo falta por tanto cuando quien acta no ha incluido en absoluto en su
representacin un elemento del tipo.
As pues, quien p.ej. no se da cuenta de que el supuesto espantapjaros sobre

el que dispara es una persona no acta con dolo. A quien en cambio duda de
si tiene delante de s una persona o un espantapjaros, pero se aventura (lo
deja al azar) y dispara a pesar de todo, se le castiga por delito doloso segn el
212, si el objeto era una persona y resulta muerta. 799
En el mismo sentido viene ya, desde hace algn tiempo, decidiendo el

Tribunal Supremo y otros juzgados espaoles, aunque apoyndose en la
teora de la ceguera deliberada800.
799 ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, op. cit., p. 458. En sentido
similar, en que se admite el dolo (aunque defienda que se trata de dolo directo de primer
grado), en casos de ignorancia, vase lo que sostiene MUOZ CONDE: En los atentados
indiscriminados (bomba en un gran centro de compras, en una oficina pblica o en un edificio
cntrico), las muertes que puedan producirse, aunque el sujeto no sepa a priori el nmero de muertes
que puede ocasionar su atentado, deben incluirse mejor en el dolo directo de primer grado (atentado
terrorista en Hipercor, en Barcelona en 1989; ataque a las Torres Gemelas de Nueva York, el 11 de
septiembre de 2011; atentado en Madrid el 11 de marzo de 2004). MUOZ CONDE, Francisco,
GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, op. cit., p. 270. As, tambin, GRECO
quien rechaza la necesidad del uso de la teora de la wilful blindness: () la mayor parte de los
presuntos casos de ignorancia deliberada son casos en los que o bien no existe tal ignorancia, y si la
accin que inmediatamente realiza el tipo es practicada con conciencia de la posibilidad de un riesgo, lo
que es suficiente para el dolo eventual; o bien en que la posterior ignorancia es resultado de una
situacin anterior de conocimiento, de modo que el comportamiento previo justificar la
responsabilidad por dolo, segn los principios de la autora mediata /de la actio libera in causa / del
delito a distancia. Ya sea por va directa o por va indirecta, existe aqu dolo eventual y no ignorancia.
GRECO, Lus. Comentario al artculo de Ramn Ragus, op. cit., p. 70.
800 Cf.: RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho Penal, op. cit., pp. 22 y
ss. Adems, idea similar es adoptada por el articulo 30, 3, del Estatuto de Roma, que trata del
elemento de intencionalidad, al prever que: A los efectos del presente artculo, por conocimiento
se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el
331
En verdad, lo que se percibe es que la teora de la ceguera deliberada
viene ganando fuerza con el objetivo de superar algunas aparentes lagunas
que la doctrina penal continental deja al no explicar las distinciones entre los
casos de conocimiento, duda e ignorancia. Es decir, consideramos que, al no
tratar la doctrina continental especficamente los supuestos de duda
razonada, muchos operadores del Derecho penal se ven ante una situacin de
clara injusticia, principalmente en los casos en que el propio agente
deliberadamente se pone en situacin de ignorancia sobre los hechos, y por
ello acuden a la mencionada teora.
Sobre esta teora, vase lo que seala RAGUS I VALLS:
La doctrina de la ignorancia deliberada proviene del Derecho penal

angloamericano, donde se la conoce desde hace ms de un siglo como la teora
curso normal de los acontecimientos. Acerca de tal aplicacin, BADAR sostiene que: () al
definir conocimiento como conciencia de que existe una circunstancia, el articulo 30 (3) limita el
significado del conocimiento a un conocimiento actual, en oposicin a un conocimiento potencial.
Incluso el conocimiento con alta probabilidad acerca de la existencia de determinados fatos no pasa en
el test de culpabilidad del articulo 30. Hay, pues, una razn para cuestionar si la doctrina de la
ceguera deliberada o del deliberadamente cerrar los ojos ante lo evidente satisface el limite del dolo de
lo articulo 30 (3). La respuesta puede ser afirmativa si la doctrina es comprendida en el sentido de ser
aplicada solamente a situaciones en que el agente esta virtualmente seguro de la existencia de los hechos
(). BADAR, Mohamed Elewa. The Mental Element in The Rome Statute of the International
Criminal Court: A Commentary from a Comparative Criminal Law Perspective. Criminal Law
Forum (2008), Volume 19, Issue 3, p. 496. Adems, en lo que toca a la responsabilidad de los
jefes y superiores por crmenes de guerra, en el articulo 28, b, i), consigna expresamente: b)
En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las sealadas en el
apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que
hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn de no haber
ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conocimiento o
deliberadamente hubiere hecho caso omiso de informacin que indicase claramente que los subordinados
estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos. Sobre la transposicin de normas del
Estatuto de Roma para el Derecho penal espaol, cf.: GALN MUOZ, Alfonso. La
transposicin a la normativa penal espaola de las diversas formas de imputacin de responsabilidad
penal contempladas en el Estatuto de Roma. Revista Penal n. 16, Madrid, La Ley, 2005.
332
de la willful blindness (literalmente, ceguera intencionada). En trminos
generales esta doctrina viene a sostener la equiparacin, a los efectos de
atribuir responsabilidad subjetiva, entre los casos de conocimiento efectivo de
los elementos objetivos que configuran una conducta delictiva y aquellos
supuestos de desconocimiento intencionado o buscado con respecto a dichos
elementos. Tal equiparacin se basa en la premisa de que el grado de
culpabilidad que se manifiesta en quien conoce no es inferior a la de aquel
sujeto que, pudiendo y debiendo conocer, prefiere mantenerse en la
ignorancia. 801
En nuestra opinin, sin embargo, es innecesaria la invocacin de la

teora de la ceguera deliberada. Adems, parece, tambin, bastante
problemtica la presuncin de conocimiento que ella propone con relacin a
situaciones en que no hay efectivamente conocimiento, mxime desde la
perspectiva del principio de la presuncin de inocencia. En otras palabras, no
801 RAGUS I VALLS, Ramon. La responsabilidad penal del testaferro en delitos cometidos a travs
de sociedades mercantiles. En Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa, ADPE, 2
(2012), p. 170. Tambin sobre el tema afirma WILLIAMS que: Una Corte puede reconocer la
ceguera deliberada (wilful blindness) solo cuando se puede casi decir que el acusado realmente lo saba.
l sospechaba del hecho; l se dio cuenta de su probabilidad; pero l ha se abstenido de obtener la
confirmacin final, puesto que quera, en el caso, ser capaz de negar el conocimiento. Esto y slo esto, es
ceguera deliberada. WILLIAMS, Glanville. Criminal Law: The General Part. 2a ed., London:
Stevens & Sons Ltd, 1961, p. 159. Sobre el tema, DRESSLER explica, aunque no exista
consenso, normalmente los requisitos para el wilful blindness estn presentes cuando el autor:
(1) es conciente de la alta probabilidad de la existencia del hecho en cuestin, y (2a) acta
deliberadamente en el sentido de evitar la confirmacin del hecho, o (2b) deliberadamente deja de
investigar con el objetivo de evitar la confirmacin del hecho. DRESSLER, Joshua. Understanding
Criminal Law, op. cit., p. 128. En ese sentido, tambin, en Mattingly v. United States, se decidi
que el elemento del conocimiento puede ser inferido de actos deliberados que equivalen a la ceguera
deliberada. Mattingly v. United States, 924 F.2d 785, 792 (8th Cir. 1991). Vase que el Model
Penal Code de los EUA prev expresamente la figura del wilful blindness, en su prrafo 2.02(7),
que dispone: Cuando el conocimiento de la existencia de un determinado hecho es un elemento de un
delito, tal conocimiento se establece si una persona es consciente con una alta probabilidad de su
existencia, a menos que l realmente cree que no existe.
333
parece adecuado en nuestro sistema jurdico decir que una persona conoce
algo, cuando, en verdad, no lo conoce.
Sin embargo, nuestro sistema, al contrario de lo que tradicionalmente

se cree, s da cuenta de dar una respuesta adecuada para ese tipo de casos.
Ello porque, como se ha visto, la idea de dolo, que aqu se propone,

no exige, necesariamente, una situacin de pleno conocimiento802. Lo que es
necesario para su caracterizacin es una intencin referida a la accin y al
resultado, caracterizando, as, un compromiso lingstico.
As, a los casos de dolo eventual referido a la conciencia de la accin

son perfectamente aplicables las hiptesis en que normalmente se utiliza de la
teora de la ceguera deliberada, una vez que esos casos de duda positiva
intersubjetivamente razonada, coinciden con muchos de los supuestos en que
se aplica la referida teora.
Generalmente, en las situaciones de ceguera deliberada, es

perfectamente posible afirmar que haba un contexto de pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso, que generaba una desconfianza de que
determinado elemento del tipo objetivo se haca presente, con lo que se puede
constatar un compromiso del agente con el resultado significativo,
caracterizando, pues, un supuesto de dolo eventual.
Ello no significa, sin embargo, que aqu se est por defender la

necesidad de un conocimiento presumido, como propone la teora del wilful
blindness. No, lo que se defiende es que el conocimiento, en determinados
contextos, puede ser inferido con base en un pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso. Y ello es suficiente para apreciar la configuracin
de una asuncin del compromiso con el resultado.
802 En ese sentido, tambin, afirma FEIJOO para quien en el ordenamiento jurdico espaol,
para la caracterizacin del dolo eventual, no es necesario un conocimiento fuera de toda duda
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. La teora de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una
peligrosa doctrina jurisprudencial. En Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, n. 3, 2015,
p. 18.
334
Adems, regresando al tema de la wilful blindness doctrine, cumple
informar que ciertos autores, como RAGUS I VALLS, trabajan con algunos
elementos para la identificacin de los supuestos de ignorancia deliberada,
tales como, la ausencia de representacin suficiente, la disponibilidad de la
informacin ignorada, el deber de conocimiento, la decisin de permanecer en
la ignorancia respecto de una determinada informacin y la motivacin que
ha llevado al sujeto en mantenerse en su estado de ignorancia803.
En consecuencia, RAGUS I VALLS concluye que:
La concurrencia de esos tres elementos sospecha previa, persistencia de la

decisin y persecucin de beneficios sin asuncin de riesgos propios y
evitacin de responsabilidades permite describir situaciones en las que
concurre un grado de indiferencia del sujeto ante el inters lesionado que
merece ser cualificada como grave y suscita una necesidad de pena desde
luego no inferior a la propia de los casos de dolo eventual. 804
A pesar de la relevancia de los aludidos parmetros, que, sin duda,

tienen la importante funcin de servir como criterio para la verificacin del
dolo eventual fundado en la inferencia del conocimiento de las circunstancias,
entendemos que los mismos no son determinantes para la caracterizacin de
esa modalidad de dolo eventual, una vez que hay casos en que los referidos
indicadores no estn presentes, pero, aun as, se est ante un caso de dolo
eventual, como se puede ver de algunos ejemplos citados arriba.
803 Cf.: RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho Penal, op. cit., pp. 182 y
ss. SIMESTER y SULLIVAN sostienen que hay dos situaciones en que se debe aplicar la
doctrina del wilful blindness: La primera es cuando el acusado cierra los ojos y deja de investigar
[los hechos], una vez que esta virtualmente seguro cul ser la respuesta.() Alternativamente, la
doctrina del wilful blindness tambin se aplica si los medios de conocimiento estn fcilmente a la mano
y [el agente] se da cuenta de la probable verdad del hecho, pero se abstiene de investigar con el objetivo
de no saberlo. SIMESTER, A.P; SPENCER, J.R.; SULLIVAN, G.R.; VIRGO, G.J. Simester and
Sullivans Criminal Law, op. cit., p. 150.
804 Cf.: RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho Penal, op. cit., p. 187.
335
En suma, de acuerdo con la tesis aqu defendida, existe dolo eventual
cuando se est en un contexto de pronstico positivo intersubjetivamente
dudoso, que genere una desconfianza de que algn elemento que el autor
desconoce est presente.
En esos casos, si el autor realiza intencionalmente la accin juega con

la suerte de los bienes jurdicos ajenos 805 . As, claramente reivindica el
resultado significativo como obra suya, asumiendo, pues, la responsabilidad
por l.
Es importante, sin embargo, dejar bien claro que el dolo eventual

comprendido desde la duda razonada sobre el conocimiento de la accin no
puede ser banalizado. No puede ser utilizado para abarcar situaciones tpicas
de imprudencia806.
Por consiguiente, esa caracterizacin del dolo eventual como asuncin

de un compromiso lingstico con el resultado significativo debe estar
siempre demostrada en los casos concretos, ms all de toda la duda
razonable807, de modo que el contexto y las circunstancias deben indicar
805 RAGUS I VALLS llega a conclusin semejante, aunque desde otro paradigma y
perspectivas: () el sujeto que realiza una conducta objetivamente tpica sin representarse que
concurren en ella los concretos elementos de un tipo legal, pero sospechando que est actuando de
manera potencialmente lesiva para algn inters ajeno y que, pudiendo desistir de tal conducta, prefiere
realizarla mantenindose deliberada o conscientemente en una ignorancia prolongada en el tiempo
como medio para obtener algn beneficio, sin asumir riesgos propios ni responsabilidades, muestra un
grado de indiferencia hacia el inters lesionado no inferior al del delincuente doloso-eventual y, en
trminos preventivos, merece la misma pena. RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia
deliberada en Derecho Penal, op. cit., pp. 192-193.
806 A fin de cuentas, el dolo involucra un compromiso con el significado, la imprudencia no,
puesto que solamente constituye una mala aplicacin de las reglas de los juegos de lenguaje y
que redundan en un resultado delictivo.
807 En ese sentido VIVES ANTN afirma: Todo dolo y toda culpa pasan, en cierto modo, a
situarse in re ipsa. Y no se trata de buscar criterios que identifiquen los estados psquicos a los que
uno y otra responden, sino de recurrir a procedimientos que siten las atribuciones de intencin o los
defectos de intencin que se proyectan sobre el autor ms all de toda duda razonable (esto es, que
respeten las exigencias de la presuncin de inocencia). VIVES ANTN, Toms Salvador.
Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., p. 262. Adems, es de se advertir, como lo hacen
336
claramente una situacin de evidente desconfianza en relacin a algn de los
elementos del tipo penal. Es precisamente esa situacin clara la que permitir
afirmar que el autor, al realizar intencionalmente la accin, manifiesta un
compromiso con el resultado delictivo.
As, parece ineludible reconocer la existencia y legitimidad del dolo

eventual comprendido desde la duda razonada sobre las circunstancias de la
accin, una vez que claramente revela un compromiso del autor con el
elemento en cuestin, cumpliendo, pues, con los requisitos polticos-
criminales que informan la adopcin de esa concepcin808.
En resumen, para la caracterizacin del dolo eventual referido a la

conciencia de la accin, deben estar presentes los siguientes requisitos:
a) pronstico positivo: el contexto de la accin debe indicar

positivamente la presencia de algn elemento del tipo objetivo que el agente
desconoce. Es decir, el contexto de la accin debe (intersubjetivamente)
autorizar una previsin, una anticipacin de que el elemento desconocido
efectivamente exista.
b) pronstico dudoso: el pronstico no debe ser seguro, sino que

dudoso. As, el agente intersubjetivamente prev la existencia del elemento
del tipo, pero de modo (razonadamente) dudoso. No se tiene certeza o
conocimiento de la existencia del elemento del tipo objetivo, pero se tiene
fundadas sospechas de que existe.
c) pronstico y duda razonados: tanto el pronstico cuanto la duda

deben ser razonados, deben estar anclados en el contexto y en las formas de
vida en que la accin fue realizada. El pronstico y la duda son
intersubjetivos y fundados en una razn prctica.
SIMESTER y SULLIVAN, al hablar de la teora de la ceguera deliberada, que: Debe ser

enfatizado que la wilful blindness es una doctrina de naturaleza sustantiva y no de naturaleza
probatoria. SIMESTER, A.P; SPENCER, J.R.; SULLIVAN, G.R.; VIRGO, G.J. Simester and
Sullivans Criminal Law, op. cit., p. 151. Esa misma advertencia vale para el dolo eventual
referido a la conciencia de la accin defendido en esta tesis.
808 Sobre tales requisitos, confirase el captulo II, 2.
337
d) intencin referida a la accin, que se proyecta al resultado
significativo (significado): el agente debe expresar la pretensin de realizar la
accin que sirvi de base para el pronstico positivo intersubjetivamente
dudoso manifestado. Esa intencin se proyecta, tambin, al significado
delictivo, ya que, al decidir realizar la accin, pese al pronstico positivo, su
intencin incluy en su espectro la potencialidad de la existencia del elemento
que desconoca y, como consecuencia, la potencialidad de la realizacin del
resultado delictivo inferido. De tal manera, el sujeto jams podr afirmar que,
la existencia del elemento del tipo que desconoca, pero sospechaba existir,
fue algo no intencional, fue algo que deriv de la casualidad. Ello porque, a
pesar del pronstico que proyectaba la existencia del referido elemento,
intencionalmente actu.
e) compromiso con el significado: ante el referido pronstico positivo

intersubjetivamente dudoso el agente intencionalmente realiza la accin que
proyecta esa previsin. Con ello, asume la responsabilidad normativa por los
resultados de su accin. As, manifiesta un compromiso con el resultado
significativo.
De tal manera, se puede afirmar que el dolo eventual referido a la

conciencia de la accin depende de la existencia de un pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso que indique la existencia de algn elemento del
tipo objetivo que el agente desconoce. Adems, el agente intencionalmente
realiza la accin que proyecta la previsin del resultado. Todo ello dejando
clara la existencia de un compromiso del autor con el significado de su accin.
b) El dolo eventual comprendido desde el dominio de una tcnica
La otra modalidad de dolo eventual que aqu se propone se refiere al

dolo eventual comprendido desde la perspectiva del dominio de una tcnica.
En verdad, esa clase de dolo eventual es caracterizada por los casos en que
tradicionalmente los penalistas describen como de dolo eventual.
338
Lo que se intentar hacer aqu, sin embargo, es justamente presentar
una nueva perspectiva para ese ya conocido caso de dolo eventual, que, en
nuestra opinin, no ha recibido todava por la doctrina tradicional una
solucin suficientemente satisfactoria.
Como ya se ha afirmado, el dominio de una tcnica habilita a las

personas a realizar predicciones y esas predicciones pueden ser de distintas
cualidades, es decir, predicciones con altsimo grado de certeza, hasta
predicciones que llegan al estado de la duda.
Como, tambin, ya hemos consignado, el fundamento central del dolo

eventual es la existencia de una duda razonada, de un contexto de pronstico
positivo intersubjetivamente dudoso.
En el caso del dolo eventual comprendido desde el dominio de una

tcnica, el contexto de pronstico positivo intersubjetivamente dudoso indica
que, genera una desconfianza de que, el resultado lesivo previsto en el tipo
penal tiene la potencialidad de ocurrir, en caso de que el autor
intencionalmente realice la accin.
Aqu, el pronstico positivo dudoso, como hemos visto, depende de

criterios pblicos e intersubjetivos, no pudiendo derivar de una visin
subjetiva y privada del autor. Adems, como tambin ya se ha afirmado, el
pronstico es evaluado de acuerdo con un contexto de intercambio lingstico
normal, visto desde los estndares prcticos de nuestra sociedad809.
809 Referidos estndares pueden estar, por ejemplo, referidos a los siguientes parmetros, en
que el autor debe verificar: (i) la naturaleza del juego de lenguaje que se juega, si l permite
un alto grado de seguridad o se ofrece solamente duda; (ii) el nivel de dominio que el agente
tiene de la tcnica relacionada al juego de lenguaje; (iii) la capacidad especfica del agente en
el momento de la accin, para saber si, por ejemplo, la embriaguez o el uso de drogas no
anularn el dominio de la tcnica; (iv) el especfico contexto de su accin y (v) muchos otros
parmetros que pueden ser extrados del caso concreto. Todo ello teniendo como teln de
fondo el particular sistema de referencia lingstico en que est entraada la accin. En suma,
como afirma VIVES ANTN, la exactitud requerida en cada caso depende de la actividad de que se
trate. VIVES ANTN, Toms Salvador. Estudio preliminar, op. cit., p. 19. La referida
339
As, en el dolo eventual existe una relacin inferencial eventual
(previsibilidad intersubjetiva con grado de duda) entre la accin y el
resultado. En otras palabras, la concretizacin del resultado significativo en el
dolo eventual no depende solamente de la tcnica que el agente domina y
efectivamente emplea en la accin, una vez que sta es insuficiente para
asegurar la concrecin de determinado resultado.
Por consiguiente, el resultado depende tambin de otras variables que

pueden concurrir o no, pero, an as, el agente intencionalmente pone en
marcha la accin que tiene una relacin inferencial eventual con el resultado
significativo.
En esa clase de dolo eventual, como ya afirmado anteriormente, hay

compromiso porque el agente llama para s la responsabilidad por el
potencial resultado, que es inferido de la situacin de duda razonada. Es
decir, el autor asume una vinculacin moral, un encargo normativo respecto
del resultado significativo.
Lo que se constata en esa clase de dolo eventual es que el hecho de

que el autor est delante de un pronstico positivo intersubjetivamente
dudoso no le impide de realizar la accin. Y no lo impide precisamente
porque el agente est comprometido decide asumir la responsabilidad - con
el potencial resultado significativo inferido.
As, el agente intencionalmente juega con la suerte de los bienes

jurdicos ajenos y, como afirma VIVES ANTN, si juega, se halla comprometido
con la posibilidad de perder: esa posibilidad (perder) forma parte de su intencin. 810
Una vez puesta de manifiesto la existencia, tambin, de un

compromiso en esos casos, es importante diferenciar el dolo directo del
eventual.
afirmacin es inspirada por WITTGENSTEIN. En ese sentido, confirase: WITTGENSTEIN,

Ludwig. Investigaciones Filosficas, op. cit., 89, p. 101.
340
La diferencia fundamental entre dolo directo y dolo eventual reposa
en la disyuntiva entre pronstico positivo con certeza (dolo directo) y
pronstico positivo con duda razonada (dolo eventual) sobre la
superveniencia del resultado811.
En el dolo directo, el agente pronostica con certeza el resultado

significativo e intencionalmente se compromete l. Existe una relacin
inferencial directa entre la accin y el resultado.
Ya en el dolo eventual existe un pronstico positivo

intersubjetivamente dudoso que genera una desconfianza de que el resultado
significativo va ocurrir. As, aunque no se pueda afirmar con seguridad que la
accin a ser realizada va llevar al resultado significativo pronosticado, hay
una razonada desconfianza intersubjetiva en el sentido que l ocurrir.
Expuesta la diferencia fundamental 812 , es relevante puntuar las

similitudes entre el dolo directo y el dolo eventual referido al dominio de una
tcnica.
811 A pesar de tal afirmacin, no se puede decir que la distincin entre dolo directo y dolo
eventual reposa en el elemento cognitivo, una vez que, como ya hemos consignado, ellos
estn umbilicalmente interconectados y, por tanto, no son separables, no existiendo, pues, tal
dualismo.
812 Otra diferencia que se podra apuntar entre dolo directo y eventual, aun que no sea
siempre tajante, es que en el dolo directo existe el propsito de obtener el resultado, lo que
normalmente no existe en el dolo eventual, aunque eso sea posible [un ejemplo, en que seria
posible la existencia de propsito en el dolo eventual, es el del sujeto que quiere matar una
vctima. Sin embargo, decide hacerlo jugando ruleta rusa. En ese caso, existe un contexto de
pronstico positivo intersubjetivamente dudoso, que genera una desconfianza de que la
vctima va morir al jugar ese juego (dolo eventual). Pero, el autor tambin expresa tambin el
propsito de matar la vctima, lo que normalmente no ocurre en los casos de dolo eventual,
ya que, en la mayora de los casos de esa clase de dolo, el agente no tiene como objetivo, como
meta, la obtencin del resultado delictivo, sino que simplemente manifiesta un compromiso
con ese resultado potencial]. As, se puede decir que, normalmente, en el dolo eventual existe
intencin referida al resultado, pero, generalmente, no existe el propsito de alcanzar el
resultado. Es decir, la obtencin del resultado delictivo no es el objetivo, la meta, del agente.
341
En primer lugar, tanto en el dolo directo, cuanto en el dolo eventual,
la intencin que consustancia el compromiso con el significado es la misma,
es una intencin referida a la accin y sus consecuencias intersubjetivamente
pronosticadas.
Es decir, en ambos los casos, el resultado inferido est incluido en el

espectro de la intencin, no siendo posible afirmarse, pues, que la
consecuencia de la accin fue algo no intencional.
As, en los dos casos, el agente tambin toma intencionalmente las

vas implcitas del lenguaje que llevan a determinados resultados
significativos.
De tal manera, cuando el agente intencionalmente toma la va

implcita en el lenguaje que conlleva al resultado (directo o eventual), asume
un compromiso con el mismo, razn por la cual su intencin es referida a la
accin y al resultado.
Sin embargo, se podra objetar que en el dolo eventual no existe

intencin de obtener el resultado, bastando invocar el ejemplo de la ruleta
rusa: Si hubiera intencin de matar del agente, l rellenara con municin toda
la cmara de la pistola y simplemente matara la vctima.
Esa objecin, aunque seductora, es inadecuada, una vez que confunde

intencin con propsito. Como hemos visto, la muerte no precisa ser el
objetivo del agente, no precisa ser su meta, su plan, en suma, no precisa ser el
propsito del autor.
La intencin es otra cosa. La intencin es la expresin de la pretensin

de realizar determinada accin. En el caso, es la pretensin de efectuar el
disparo en la ruleta rusa.
As, la intencin incluye adems de la accin la proyeccin del

resultado delictivo, pues el pronstico intersubjetivo ya alertaba el autor sobre
los indicativos de que el resultado iba ocurrir.
Sin embargo, como ya hemos consignado, la existencia o no de propsito del autor no es

relevante para la caracterizacin del dolo.
342
A pesar de ese pronstico dudoso, el agente, intencionalmente, acta,
intencionalmente juega con la suerte del bien jurdico ajeno.
Aqu no es necesario el propsito para decir que hubo intencin. Ello

porque, al ponerse intencionalmente en marcha esa accin, queda evidente
que el resultado caso de que sobrevenga fue intencional. Es decir, no fue
un accidente, no fue un mero error ni por casualidad. Fue por intencin.
Precisamente en ese sentido, argumenta VIVES ANTN:
El jugador que apuesta a la ruleta puede estar tan seguro como se quiera de
que ganar; puede entrar en el juego sin haberse representado, ni por un
momento, que poda perder; puede confiar en su estrella hasta el punto de no
haber hecho ningn clculo. Sin embargo, si sabe lo que es un juego, si
domina la tcnica de la ruleta, ha de saber, tambin, que puede perder y que,
excepto dejar de jugar, no tiene ningn medio para evitar que el hecho de
perder suceda; de modo que, si juega, se halla comprometido con la
posibilidad de perder: esa posibilidad (perder) forma parte de su
intencin.813
Por lo tanto, se puede reafirmar que dolo directo y eventual tienen la

intencin referida a la accin, con proyeccin al resultado, siendo que, en
ambos los casos, existe un compromiso lingstico del autor con el resultado
significado.
Claro que es posible decir que el grado de compromiso en el dolo

directo es ms intenso que en el dolo eventual, dada la existencia de una
relacin inferencial directa, que solamente es potencial en el dolo eventual.
Sin embargo, en el dolo eventual existe un compromiso suficiente del

autor precisamente por cuenta de la existencia de un contexto de pronstico
positivo intersubjetivamente dudoso, que genera una desconfianza de que el
343
resultado va acaecer. Con ello, el agente asume las consecuencias de su acto y
avala el resultado pronosticado con eventualidad.
En otras palabras, tanto en el dolo directo como en el dolo eventual

existe una relacin normativa de responsabilidad entre el agente y los
significados de su accin. Existiendo esa reivindicacin normativa, que
materializa la responsabilidad del agente, ambos los injustos (dolo directo y
dolo eventual), merecern la misma previsin abstracta de pena, ya que existe
la misma responsabilidad normativa.
Precisamente por esas razones, es posible finalmente afirmar que el

dolo eventual es dolo, como bien pondera VIVES ANTN al sostener que:
() quien acta con dolo eventual acta intencionalmente o, lo que es lo

mismo, que el dolo eventual es dolo o, ms precisa y modestamente, nos
permite entender que, en nuestros ordenamientos continentales, se opere con
la idea de dolo en supuestos en los que falta el propsito. 814.
Para ilustrar lo que se est defendiendo, es importante traer aqu

algunos ejemplos:
(i) El caso de los dos amigos jugando ruleta rusa, ya citado aqu, en
que uno apunta al pecho de otro, el revolver, con capacidad para seis
disparos, cargado con un proyectil, despus de girar la ruleta.
El agente con su capacidad normal sabe que, al apretar el gatillo,

cumple con todas las condiciones de xito para matar a su amigo, aunque
exista una duda razonada sobre si la municin est efectivamente en el sitio
idneo para el disparo inmediato o no.
Sin embargo, cuando el autor decide efectuar el disparo, aunque

estuviera ante un pronstico positivo intersubjetivamente dudoso, que
generaba una desconfianza de que podra matar su amigo, acaba por asumir
344
un compromiso con el resultado muerte. El agente tira los dados con el bien
jurdico de su amigo y, de tal manera, acta con dolo eventual815.
(ii) Un hombre, durante la noche, prende fuego en una casa de

madera, en que hay personas durmiendo en el tercer piso y cuya luz no est
funcionando, dificultando que las personas identifiquen la salida.
En el caso, existe un contexto de pronstico positivo

intersubjetivamente dudoso, que genera una desconfianza de que las
personas que estn durmiendo no se darn cuenta a tiempo y no conseguirn
salir de la casa en llamas, para escapar de la muerte. Y ese contexto
intersubjetivo puede ser identificado por tratarse de una casa de madera, en
que las personas estn durmiendo en el tercer piso y que no hay luz en la casa
para identificaren el camino para la salida.
A pesar de ese contexto de pronstico intersubjetivamente dudoso, si

el agente acta intencionalmente, manifiesta un compromiso, llama para s la
responsabilidad por el resultado muerte intersubjetivamente pronosticado, de
modo que acta con dolo eventual.
(iii) En el conocido caso del tirador de LACMANN, que aqu se utiliza

de acuerdo con las modificaciones propuestas por GRECO:
Dos rancheros, que juegan a disparar en un parque de atracciones, deciden

hacer una apuesta. El desafo: que el primer ranchero efecte un disparo en el
815 En el mismo sentido opina VIVES ANTN: Pienso que la idea de competencia, de dominio de
una tcnica, que utilizbamos, en vez de la del proceso mental, para caracterizar el elemento
intelectual del dolo puede, en este punto crucial, servirnos de ayuda. El jugador que apuesta a la
ruleta puede estar tan seguro como se quiera de que ganar; puede entrar en el juego sin haberse
representado, ni por un momento, que poda perder; puede confiar en su estrella hasta el punto de no
haber hecho ningn clculo. Sin embargo, si sabe lo que es un juego, si domina la tcnica de la ruleta,
ha de saber, tambin, que puede perder y que, excepto dejar de jugar, no tiene ningn medio para evitar
que el hecho de perder suceda; de modo que, si juega, se halla comprometido con la posibilidad de
perder: esa posibilidad (perder) forma parte de su intencin. VIVES ANTN, Toms Salvador.
345
sombrero de una nia, que est a la distancia de veinte metros, sin herirla. El
premio: la totalidad del patrimonio del perdedor. El primer ranchero efecta
el disparo y pasa lo doblemente indeseado, la nia es alcanzada y muere. 816
En el caso, de acuerdo con las tcnicas que el ranchero dominaba,

haba un pronstico positivo intersubjetivamente dudoso, que generaba una
desconfianza razonada de que el autor iba causar la muerte de la nia con el
disparo, una vez que no era un tirador experto.
As, aunque se pueda afirmar innegablemente que el ranchero no

tena el propsito, no quera, no deseaba, la muerte de la nia, no hay duda de
que, al actuar intencionalmente, asumi un compromiso con el resultado.
No importa para la caracterizacin del dolo si el agente

subjetivamente confiaba en su supuesta habilidad amadora o si no deseaba el
resultado. Lo que importa es que, a pesar de pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso, que generaba una desconfianza en el sentido de
que la muerte iba ocurrir, el agente intencionalmente actu, llamando para s
la responsabilidad de su acto, asumiendo, pues, un compromiso con el
Totalmente distinta sera la situacin, si el ranchero fuese un tirador

profesional, que ya haba realizado un sin nmero de disparos ms difciles
que ese y que saba de acuerdo con las tcnicas que dominaba que ese era
un tiro fcil y que seguramente iba dar en el sombrero de la nia. En ese caso
no haba desconfianza intersubjetiva de que podra matar la vctima, una vez
que el agente realiz un pronstico seguro, de acuerdo con su dominio de la
tcnica de tiro y con base en los estndares compartidos de nuestra sociedad.
Si, a pesar de ello, el tirador profesional lesiona a la nia, no se estar

ante un caso de dolo eventual, sino que ms bien de imprudencia consciente,
una vez que el ranchero cometi algn equvoco al jugar el juego de lenguaje
que dominaba. Hubo una mala aplicacin de la tcnica, lo que no
816 GRECO, Lus. Dolo sem vontade, op. cit., p. 887.
346
consustancia un compromiso con el resultado, sino que un caso de
imprudencia.
Por otro lado, tambin distinta sera la situacin aunque

materialmente igual en que el ranchero, un experto tirador, tena como
objetivo matar la nia (tena el propsito de matar la vctima) y tira a su
cabeza.
En ese caso, a diferencia del ejemplo anterior, expresa la pretensin de

matar la vctima, asumiendo un compromiso con la muerte de la nia,
caracterizando, pues, una situacin de dolo directo (teniendo en cuenta que l
dominaba la tcnica del disparo). Aqu el agente tena certeza del resultado.
Haba una relacin inferencial directa entre su accin (con las tcnicas que
dominaba) y el resultado. El agente expres la pretensin de efectuar un
disparo contra la cabeza de la vctima y el compromiso de matarla.
Evidentemente que, para saber diferenciar, si hubo imprudencia

consciente, dolo directo o dolo eventual (todas esas posibilidades pueden
estar presentes en una accin materialmente idntica) referidos a la muerte de
la vctima, se habr que recurrir a los criterios de la intencin ya referidos en
este trabajo817.
(iv) El caso de la correa de cuero, que es as descrito por ROXIN:
K y J queran robar a M. Decidieron estrangularlo con una correa de cuero

hasta que perdiera el conocimiento y sustraerle entonces sus pertenencias.
Como se percataron de que el estrangulamiento podra conducir en
determinadas circunstancias a la muerte de M, que preferan evitar,
resolvieron golpearle con un saco de arena en la cabeza y hacerle perder la
conciencia de ese modo.
Durante la ejecucin del hecho revent el saco de arena y se produjo una

pelea con M. Entonces K y J recurrieron a la correa de cuero que haban
llevado por si acaso. Hicieron un lazo en torno al cuello de M y tiraron de
817 Vase: captulo V, 3., 3.3.
347
ambos extremos hasta que aqul dej de moverse. Acto seguido se apoderaron
de las pertenencias de M. a continuacin les surgieron dudas sobre si M
estara an vivo y realizaron intentos de reanimacin, que resultaron
intiles. 818
En ese caso, result bastante claro que los agentes, con las tcnicas
normales que dominaban, saban que la accin de poner el lazo en torno al
cuello de la vctima era una conducta que autorizaba un pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso que generaba desconfianza de que la muerte de
M iba ocurrir.
As, aunque en principio los autores hubieran evitado ese mtodo (lo
que puede revelar que no tenan el deseo de matarla), en un segundo
momento, acabaron por concretizarlo intencionalmente, con lo que asumirn
el compromiso de matar la vctima, actuando, pues, con dolo eventual.
Vase que es irrelevante para fines de caracterizacin del dolo - el

hecho de que, al principio, no tuviesen el objetivo, el propsito de matar a la
vctima y que despus intentaran reanimarla.
Lo relevante es que ellos realizaron intencionalmente la accin, que

proyectaba el resultado, es decir, expresaron una pretensin de realizar la
accin que involucraba una duda razonada, una desconfianza de que la
vctima iba morir y con ello acabaron por asumir un compromiso con el
resultado delictivo. Los dems sentimientos y pasiones de los agentes no
tienen trascendencia para afirmar o rechazar el dolo.
(v) Imagnese el caso de un traficante de cocana que est vendiendo

drogas en la calle, acompaado de su hija de diez aos.
Al ver la llegada de la polica, el agente manda que su hija se trague

los tres envases de cocana que llevaba consigo.
348
En ese caso no hay un juicio de certeza de que todo va salir bien. Todo
lo contrario. Hay una situacin de pronstico positivo intersubjetivamente
dudoso, que generaba una seria y razonada desconfianza en el sentido de que
uno de los envases iba romperse en el estmago de la nia, matndola, lo que,
en el caso, efectivamente ocurre.
Aunque el padre, en nuestro ejemplo, no tena el propsito, no

deseaba, no quera la muerte de su hija, al realizar intencionalmente esa
accin, con el referido pronstico de desconfianza sobre la muerte, aval el
resultado, lo asumindolo intencionalmente como obra suya.
De tal manera, pese a lamentar profundamente lo ocurrido, es posible

constatar que actu con dolo eventual.
Todos esos ejemplos sirven para poner de manifiesto que, en los casos
en que se est delante de un contexto de pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso, que genera una desconfianza de que el resultado
delictivo va ocurrir, si el autor intencionalmente realiza la accin acaba por
asumir el compromiso con el resultado, acaba por tirar la suerte con los bienes
jurdicos ajenos, asumiendo, pues, un compromiso con l, con lo que se puede
afirmar que actu con dolo eventual.
Es importante dejar claro, por fin, que las acciones con dolo eventual
no se confunden con las acciones que expresan una imprudencia consciente.
En la imprudencia consciente el agente simplemente tiene conciencia

de la posibilidad del resultado delictivo. Pero, el pronstico que el autor
realiza no es positivo al punto de generar una desconfianza de que el
resultado va acaecer. En la imprudencia consciente no emerge del contexto de
la accin una indicacin clara de que el resultado ocurrir. En la imprudencia
no emergen del contextos esos red flags, que constituyen el pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso.
En la imprudencia consciente hay simplemente una mala aplicacin

de las reglas de un juego de lenguaje que tiene la posibilidad de causar un
resultado delictivo. En ese caso no existe un indicativo positivo de la
349
superveniencia del resultado, no habiendo, as, una asuncin de
responsabilidad normativa por l, no existiendo, pues, compromiso con l819.
En la imprudencia consciente el autor no manifiesta la intencin de jugar con
la suerte de los bienes jurdicos ajenos.
As, el experto tirador de cuchillos de nuestro ejemplo tiene

consciencia de que es posible afectar la muchacha. Pero, el contexto de la
accin y las tcnica que el domina no generan una desconfianza de que eso va
pasar. Todo lo contrario. El pronstico indicaba claramente que nada de
errado iba ocurrir.
Por otro lado, caso de que la misma situacin pasase con un

espectador, que estaba en la platea, el pronstico sera totalmente distinto. El
hecho de girar la diana, la lesividad de los cuchillos y la total falta de dominio
de la tcnica generan una clara desconfianza de que va causar serias lesiones a
la victima.
Como se puede ver y como ya fue afirmado, en los casos de dolo

eventual, el dominio de una tcnica tiene una especial relevancia, una vez que
ante la constatacin de una situacin de peligro lo que diferenciar,
muchas veces, una imputacin por dolo eventual o por imprudencia
consciente sern precisamente las habilidades contextualizadas del autor
(aunque esas habilidades dependan de la intencin, es decir, tambin, del
elemento volitivo).
Dicho eso, se puede resumir que, para la caracterizacin del dolo

eventual comprendido desde el dominio de una tcnica, similarmente a lo que
pasa en el dolo eventual referido a la conciencia de la accin, deben estar
presentes los siguientes requisitos:
819 De acuerdo con VIVES ANTN, la imprudencia al contrario del dolo eventual - queda
limitada por una doble ausencia de compromiso, es decir: () por la ausencia de ese
compromiso con el resultado tpico, en que el dolo consiste, y por la ausencia de un compromiso
normativamente exigido con la evitacin de la lesin (la infraccin del deber de cuidado). VIVES
ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal, op. cit., pp. 258-259.
350
a) pronstico positivo: el contexto de la accin debe indicar
positivamente la potencialidad de que el resultado ocurra caso el autor realice
la accin. Es decir, el contexto de la accin genera una desconfianza de que el
resultado significativo va ocurrir.
b) pronstico dudoso: ese pronstico no debe ser seguro, sino que

dudoso. As, el agente tiene (intersubjetivamente) una desconfianza de que el
resultado va acaecer, caso realice la accin. No se tiene certeza de su
superveniencia, pero tiene fundada desconfianza en ese sentido.
c) pronstico y duda razonados: tanto el pronstico cuanto la duda

deben ser razonados, debe estar anclados en el contexto y en las formas de
vida en que la accin fue realizado. El pronstico y la duda son
intersubjetivos y fundados en una razn prctica.
d) intencin referida a la accin y al resultado: el agente debe expresar

la pretensin de realizar la accin que sirvi de base para el pronstico
positivo intersubjetivamente dudoso. Esa intencin es referida, tambin, al
resultado delictivo, ya que, al decidir realizar la accin, pese el pronstico
positivo, su intencin incluy en su espectro el resultado inferido, no siendo
posible afirmarse, pues, que la consecuencia de su accin fue algo no
intencional. No se debe, sin embargo, confundir intencin con propsito. En
el dolo eventual normalmente no existe propsito, el resultado normalmente
no es la meta, el objetivo que el agente pretende alcanzar. Adems, la
existencia o no de propsito es irrelevante, pues no tiene transcendencia para
la caracterizacin del dolo.
e) compromiso con el significado: ante el referido pronstico positivo

intersubjetivamente dudoso el agente intencionalmente realiza la accin que
proyecta esa previsin. Con ello, el agente asume la responsabilidad
normativa por los resultados de su accin. As, manifiesta un compromiso con
el resultado significativo.
De tal manera, se puede afirmar que el dolo eventual comprendido

desde el dominio de una tcnica depende de la existencia de un pronstico
positivo intersubjetivamente dudoso que indique la potencialidad, que genere
351
una desconfianza de que el resultado va ocurrir caso el autor realice la accin.
Adems, el agente intencionalmente realiza la accin que proyecta esa
previsin. Todo ello deja clara la existencia de un compromiso del autor con
el resultado significativo de su accin.
352
CONCLUSIONES
Expuesto el cuerpo argumentativo de este trabajo, ha llegado el

momento de hacer una concatenacin de las principales ideas y propuestas
aqu defendidas, de modo a ofrecer una especie de columna vertebral de las
proposiciones conclusivas ms importantes, que componen la estructura que
da soporte al cuerpo de la tesis.
Como hemos hecho durante el desarrollo del trabajo, estas

conclusiones sern divididas en dos partes fundamentales. La primera
referida al fundamento que justifica que el Derecho penal dispense un
tratamiento penal ms severo para el injusto doloso en relacin al injusto
imprudente. La segunda abordando propiamente los elementos que
componen la concepcin de dolo que aqu se propone, as como del contenido
de cada uno de esos elementos y las formas de dolo ofrecidas.
Sobre el tema de la ratio para el tratamiento penal ms severo para los

injustos dolosos, la primera conclusin a que se lleg es que solo tiene sentido
promover un tratamiento penal ms severo para el dolo si, con ello, se
emprende una mejor y ms adecuada estrategia para realizar los objetivos
preventivos que deben orientar un Derecho penal democrtico.
En otras palabras, solo se debe tratar el dolo de modo ms grave si, de

tal manera, ello resulta en una adopcin de una estrategia ms idnea para la
obtencin de resultados potencialmente ms preventivos en nuestra prctica
cotidiana.
Sin embargo, ante esa conclusin surge un nuevo problema,

consistente en saber como es posible obtener resultados potencialmente ms
preventivos. Es decir, es necesario saber cul debe ser la estratgica
protagonista para la concretizacin de un programa poltico-criminal de
naturaleza preventiva: Si una estrategia inspirada en criterios de prevencin
general positiva o si en criterios de prevencin general negativa.
353
Comparando esas dos estrategias, es posible llegar a la conclusin de
que la prevencin general positiva es la que debe orientar como protagonista
el referido programa poltico-criminal, una vez que es la que tiene mayor
potencialidad preventiva y es la que promueve de modo ms adecuado la
pretensin de legitimidad, que necesariamente debe iluminar un Estado de
Derecho.
Para que ese modelo funcione, sin embargo, se debe comprender la

prevencin general positiva como una coordinacin de accin orientada por
criterios racionales, en que se debe convencer a la gente a seguir a la norma
por medio del convencimiento anclado en buenas razones.
As, la mejor forma de prevenir delitos es por medio de un Derecho

penal racionalmente fundado en las concepciones implcitas de justicia de la
sociedad que se pretende regular.
Adems, desde esa misma perspectiva, se ha puesto de manifiesto

que la nica base aceptable para que se reconozca una ley como norma
jurdica es consustanciada por la concurrencia de dos fundamentos
ineludibles, consustanciados por la existencia: (i) de una decisin legtima de
poder y (ii) de una racionalidad prctica que apoye la referida decisin.
Sentadas esas premisas, ha surgido el problema sobre cmo es posible

que el Derecho penal respete los conceptos implcitos de justicia de modo a
orientar adecuadamente la carga e intensidad de la represin penal.
Inicialmente, se ha puesto de manifiesto que nosotros solamente

sabemos si algo es bueno o malo, correcto o incorrecto, ms grave o menos
grave, en el seno de los juegos de lenguaje, con lo que se ha constatado que
nuestras acciones tienen un ineludible carcter lingstico-normativo.
Desde esa premisa, se ha identificado que la mayor gravedad

lingstica que ostentan las acciones dolosas deriva de la existencia de un
compromiso del autor con el resultado significativo de sus acciones, una vez
que es precisamente por medio de ese compromiso que el agente se
responsabiliza, avala, asume la responsabilidad por las acciones que realiza.
354
As que se ha concluido que las acciones en que una persona
manifiesta un compromiso con su resultado significado contienen un mayor
desvalor significativo que las acciones sin el referido compromiso, como es el
caso de las acciones imprudentes.
De tal manera, se ha puesto de manifiesto que el fundamento del dolo

debe ser precisamente ese compromiso lingstico que el autor puede
expresar por medio de las acciones significativas.
Por consiguiente, utilizndose el compromiso lingstico como

fundamento del dolo es posible respetar las concepciones implcitas de
justicia de una comunidad, ya que el significado est de acuerdo con la
promocin de una pretensin de legitimidad y, por ende, se potencia un
horizonte de prevencin, tornando posible que el Derecho penal cumpla de
modo ms adecuado y productivo su promesa de proteccin justa de la
sociedad.
Con esas conclusiones se cierra la primera parte del trabajo.
En la segunda parte de la tesis, se ha expuesto las principales teoras

desarrolladas sobre el dolo, siendo que ese examen fue dividido en las teoras
psicolgicas y normativas, haciendo, tambin, una objecin a la gramtica
superficial de las aludidas teoras.
La crtica fundamental, sin embargo, en contra las teoras

tradicionales est vinculada a un ataque a la gramtica profunda de esas
propuestas, que reposa precisamente en la adopcin de las premisas del
dualismo cartesiano.
Con ello se ha criticado la doctrina de la comprensin de la intencin

como algo incorpreo, se ha repudiado la doctrina del acceso privilegiado y
se ha rechazado el argumento del lenguaje privado.
As que se ha llegado a las siguientes conclusiones sobre el dolo,

objetndose as las bases cartesianas utilizadas por las teoras psicolgicas: (i)
el dolo no es algo incorpreo; (ii) el dolo no est constituido de estados
mentales o de sinapsis neurales que pasan en la mente del agente mientras
355
comete el delito; (iii) no es posible separar la intencin de la accin, una vez
que no son cosas distintas y mucho menos separables; (iv) el dolo no se infiere
de lo externo, puesto que no hay nada de misterioso a ser internamente
investigado por medio de la introspeccin o de la inferencia; (v) el agente no
tiene superioridad epistemolgica sobre sus intenciones, no puede imponer o
manipular arbitraria y privadamente sus significados, necesitando, pues, de
criterios intersubjetivos y pblicos para manifestarlas; (vi) la accin
significativa es el vehculo de la intencin y del dolo; (vii) la intencin es
comprendida directamente en la accin significativa y no indirectamente.
Adems, tambin, se ha afirmado como crtica a las teoras

psicolgicas que no es posible hacer una valoracin del dolo como un estado
mental, como piensan los defensores de las tesis psicolgicas. Un estado
mental no es bueno o malo, ms grave o menos grave, como si poseyese una
etiqueta inmaterial sealando las referidas valoraciones. Por lo tanto, desde
esa objecin, se sostiene ser imposible valorar un estado mental y, como
consecuencia, es un sinsentido pretender caracterizar el dolo de acuerdo con
algo que no puede siquiera ser valorado.
Del mismo modo, se ha realizado una crtica a la gramtica profunda

de las teoras normativas, apuntando fundamentalmente el problema de la
adopcin de tesis conductistas y objetivistas.
Padecen del problema del conductismo las teoras que pretenden

inferir lo interno del externo, es decir, que defienden que el dolo es inferido
de las circunstancias de la accin, de los indicadores externos.
As, se ha sealado que el conductismo involucra dos problemas

fundamentales.
El primero es que parte de la creencia de la existencia de lo interno.

Lo que debe ser rechazado, una vez que es equivocado hablar de algo
interno en un modelo objeto-designacin, una vez que la introspeccin no es
un mtodo de observacin de lo mental, as como no es posible afirmar la
autoridad epistemolgica de la primera persona, ni tampoco ha de se plantear
que la accin deriva de una relacin causal iniciada por algo interno.
356
Las sinapsis neuronales o movimientos biolgicos no tienen ningn
significado lingstico que autoriza su lectura por medio de la introspeccin o
inferencia.
El segundo problema del conductismo es de insuficiencia criterial,

pues, aunque la accin y sus datos circundantes sean extremamente
relevantes para la comprensin del dolo, constituyen criterios incompletos.
Hay que se buscar, tambin, otros criterios para la constatacin del dolo,
como los antecedentes y consecuentes de la accin.
Sobre el objetivismo, se lo ha criticado por partir de la falsa premisa

de que es posible realizar una conceptuacin unitaria, general y objetiva del
dolo, anclada fundamentalmente en la idea de peligro.
Se ha consignado que el peligro no puede determinar absolutamente

el significado del dolo, una vez que el gran horizonte de complejidad y
variedad de los juegos de lenguaje no permite que se identifiquen criterios
transcendentales para su caracterizacin.
Los distintos contextos presentan distintas valoraciones para el

peligro, de modo que aunque muchas veces puedan coincidir con
situaciones que se considera dolosas hay innumerables casos en que tal
afirmacin es falsa, de modo que no se puede adoptar el peligro como un
criterio fiable y tajante para la identificacin del dolo, mxime partindose de
una perspectiva objetivista.
As, la principal crtica que puede ser dirigida en contra las

propuestas objetivistas es que ignoran la importancia y complejidad del
lenguaje en sus propuestas, adoptndose una visin realista y objetivista del
mundo.
Adems, las teoras que propugnan la adopcin del peligro para la

conceptuacin del dolo, acaban por adoptar, en verdad, un juicio de
imputacin para su caracterizacin, lo que resulta, en algunos casos, en
desventajas y peligros, desde un punto de vista poltico-criminal.
357
Ello porque, con tal perspectiva, se adopta, en los delitos resultativos,
como momento central del dolo no el significado de la accin, sino que la
infraccin a un deber jurdico, pues lo que decide si una conducta es dolosa o
no pasa, en muchos casos, a ser una violacin a un deber preventivo impuesto
por el Derecho.
De tal manera, se promueve un desplazamiento del eje central del

dolo, que en nuestra vida cotidiana se funda en la identificacin de
significados para basarse en la identificacin de responsabilidades.
Sentadas esas premisas, se procur poner de manifiesto la necesidad

de se operar un giro lingstico, tambin, en la teora del dolo. En ese sentido,
se defiende, con base en WITTGENSTEIN, que el conocimiento que nosotros
tenemos del mundo se hace desde la base de un sistema de referencia
lingstico, en una relacin sujeto-sujeto. Ese sistema es el teln de fondo de
nuestros juegos de lenguaje y nos es dado por herencia, una vez que est
anclado en hbitos y prcticas de nuestras sociedades.
Siguiendo en esa misma perspectiva lingstica, se ha propuesto,

tambin, una nueva forma de comprender el dolo, empezndose las
propuestas por el elemento cognitivo del dolo.
Inicialmente, se ha propugnado que el elemento cognitivo del dolo

debe ser dividido de acuerdo con los dos usos de la palabra conocer que son
relevantes para tal teora, el conocer como conciencia de las accin (saber que)
y el conocer como dominio de una tcnica (saber como).
El conocimiento como conciencia de la accin es caracterizado por el

conocimiento de lo que el agente efectivamente hace mientras comete un
delito, debiendo abarcar todas las circunstancias constantes del tipo objetivo.
Muchas de esas circunstancias, sin embargo, no precisan ser necesariamente
pensadas por el agente mientras comete el delito, una vez que esa es una
afirmacin que deriva de un equvoco cartesiano. El conocimiento es una
habilidad y la memoria es el referido conocimiento retenido. As, algunos
elementos de tipo penal el agente puede conocer con anterioridad,
mantenindolas en la memoria, lo que es suficiente para el cumplimiento del
358
requisito de la consciencia para el dolo, siendo, pues, el caso de rechazar
propuestas como las propugnadas por la teora de la coconciencia.
Ya el conocimiento como dominio de una tcnica parte de la idea del

conocimiento como una capacidad de aprendizaje y adestramiento sobre
cmo jugar los juegos de lenguaje. Y es concebido como un aprendizaje de
una cultura, sus hbitos y prcticas y de cmo dominarlos.
As, se ha defendido que es justamente el dominio de una tcnica el

que habilita a los seres humanos a realizar predicciones, a pronosticar
acaecimientos futuros, con lo que ser posible que el agente asuma
compromisos con el resultado significativo de sus acciones.
En resumen, es posible afirmar que el elemento cognitivo del dolo

est compuesto por: (i) el conocimiento como conciencia de la accin (saber
qu), que consiste el la conciencia del agente sobre lo que hace y sobre las
circunstancias del hecho, siempre referidas a los elementos objetivos descritos
en el tipo penal y (ii) el conocimiento como dominio de una tcnica (saber
como), que consiste en la evaluacin de las capacidades y competencias que el
agente domina, que habilita a los seres humanos a realizar predicciones.
En lo que toca al elemento volitivo, en primer lugar, se ha puesto de

manifiesto que ste es un requisito imprescindible para la caracterizacin del
dolo. Ello porque la accin dolosa involucra algo ms que el simple
contemplar, el simple conocimiento, ella involucra, tambin, llevar a cabo
intencionalmente una determinada accin.
As, para la caracterizacin del dolo hace falta el elemento volitivo,

que complementa una idea de compromiso iniciada por el elemento
cognitivo, para dejar explicita una vinculacin, una responsabilidad
normativa existente entre el autor y los significados de su accin.
Por ello es que no se puede simplemente abandonar el elemento

volitivo, como proponen las concepciones cognitivas.
El mantenimiento del elemento volitivo, sin embargo, no significa

confundir el dolo con las denominadas pasiones y con otros trminos
359
relativos a estados mentales que tienen un concepto ambiguo, normalmente
vinculados a alguna clase de relacin sentimental entre el autor y el resultado
de su accin. No. El elemento volitivo del dolo debe ser caracterizado
nicamente por la intencin, debiendo ser rechazado el uso de expresiones
relacionadas a cualquier elemento emocional, siendo, tambin, de rigor se
rechazar expresiones ambiguas como querer y propsito, que muchas veces
pueden ser confundidas con deseo u objetivos.
Ahora hablando especficamente sobre la intencin, se ha defendido

que ella es consustanciada por la expresin de una pretensin significada de
realizar determinada accin. As, el elemento volitivo del dolo debe ser
caracterizado por la intencin referida a la accin y al resultado de ella
inferido.
Adems se ha puesto de manifiesto que la intencin no es ontolgica,

no es un sustrato, no es algo interno, no es un estado mental, no es nada
prelingstico. La intencin es siempre lingstica y siempre caracterizada por
una accin significativa.
De tal manera, es posible afirmar que la intencin o no de jugar

determinados juegos de lenguaje, comprendida como la expresin de una
pretensin significada de actuar de determinado modo, se refleja en la accin
u omisin de comtelos, es decir, la intencin es la propia accin u omisin
significada en su contexto, una vez que la relacin entre la intencin y la
accin es interna o gramatical.
Ella depende, pues, de criterios pblicos y completa, justamente, la

caracterizacin del compromiso con el resultado significativo inferido de las
condiciones de xito del lance realizado por el autor, que fundamenta el dolo.
En lo que toca a los referidos criterios de la intencin, se ha puesto de

manifiesto que son ellos los que permiten comprobar, acreditar, la existencia o
no del elemento volitivo del dolo. Son ellos que nos habilitan a saber si un
determinado agente tuvo o no determinada intencin.
360
Los criterios que deben ser utilizados para la comprobacin de la
intencin son: (i) el contexto de la accin: que es lo que permite verificar su
significado, de acuerdo con la forma de vida, las costumbres y hbitos en que
la accin es realizada, analizndose, tambin, los antecedentes y consecuentes
de la conducta; (ii) las explicaciones: que son las manifestaciones del autor
antes, durante y despus de la conducta, inclusive por medio de reacciones
como llorar, rer, conmemorar, quedar triste o feliz; y (iii) las confesiones: que
son las razones y significados que el propio autor da respecto de su accin.
El contexto, las explicaciones y las confesiones deben ser todos

interpretados conjuntamente, teniendo nuestra forma de vida como
trasfondo. Adems, se ha defendido que la prueba del conocimiento, tambin,
se da por medio del actuar, es decir, se sabe que alguien tiene conocimiento
de algo por medio de su forma de actuar.
Explicados los elementos cognitivo y volitivo del dolo, se pas a

ofrecer las concepciones propuestas pare el dolo directo y dolo eventual.
De acuerdo con lo aqu propugnado, el dolo directo es aquel en que el

agente, en determinado contexto, realiza intencionalmente la accin que
conlleva con seguridad el resultado significativo previsto en el tipo objetivo,
pronosticado de acuerdo con las tcnicas que el agente domina y con el
conocimiento de las circunstancias de la accin que l tiene, asumiendo, as,
un compromiso con el resultado significativo.
En el dolo directo hay una intencin de realizar la accin y, teniendo

en cuenta la relacin inferencial directa, la intencin del agente tambin est
referida al resultado significativo inferido.
As, el dolo directo se compone por los siguientes elementos: (a)

pronstico intersubjetivo seguro (relacin inferencial directa); (b) intencin
referida a la accin y al resultado; y (c) compromiso del autor con el resultado
significativo.
Se ha propuesto, tambin, el abandono del denominado dolo directo

de segundo grado, puesto que, teniendo en cuenta que el elemento volitivo es
361
consustanciado apenas por la intencin, la distincin entre dolo directo de
primer y segundo grado pierde el sentido, ya que, en verdad, est fundada en
el concepto de deseo.
Por fin, sobre el dolo eventual se ha argumentado que su principal

fundamento reposa precisamente en la existencia de una duda razonada, de
un contexto de pronstico positivo intersubjetivamente dudoso, que genere
una desconfianza que puede ser referida tanto al saber qu, cuanto al saber
como.
De tal manera, se propone diferenciar el dolo eventual de acuerdo con

las dos formas de manifestacin del elemento cognitivo, es decir, el dolo
eventual referido a la conciencia de la accin y el dolo eventual comprendido
desde el dominio de una tcnica.
El dolo eventual referido a la conciencia de la accin se caracteriza

cuando el agente, aunque no tenga efectiva conciencia de todos los elementos
de tipo penal, este delante de un contexto de pronstico positivo
intersubjetivamente dudoso, que genere una desconfianza de que algn
elemento del tipo objetivo que el agente desconoce, efectivamente est
presente. En eses casos, pese tal inferencia, el agente intencionalmente acta,
asumiendo, pues, un compromiso con el significado de la accin.
Ya el dolo eventual visto desde el dominio de una tcnica, involucra

los supuestos clsicos de dolo eventual y, para su caracterizacin, depende de
la existencia de un pronstico positivo intersubjetivamente dudoso que
indique la potencialidad, que genere una desconfianza de que el resultado va
ocurrir caso el autor realice la accin.
As, el agente, a pesar de su pronstico positivo de duda razonada,

intencionalmente pone en marcha esa accin que conlleva a un juego con la
suerte de los bienes jurdicos ajenos, asumiendo, pues, la responsabilidad por
el resultado pronosticado.
En suma, se puede decir que los dos supuestos de dolo eventual se

fundan bsicamente en la existencia de una duda razonada, es decir de un
362
contexto de pronstico positivo intersubjetivamente dudoso. Adems, la
intencin en esos dos casos es referida a la accin y al resultado inferido. Todo
ello dejando clara la existencia de un compromiso del autor con el resultado
significativo de su accin.
Con ello se ha presentando las principales conclusiones de este

trabajo, de modo que se espera haber cumplido su principal objetivo que era
el de provocar el debate sobre el asunto, con la intencin de intentar buscar
nuevos horizontes para su discusin y, con ello, desarrollar de modo ms
consistente uno de los ms importantes temas de la teora del delito, que es el
dolo.
363
BIBLIOGRAFIA
APEL, Karl-Oto. A transformao da Filosofia, vol. 1: filosofia analtica,

semitica, hermenutica. Trad. Paulo Astor Soethe. 2 ed. So Paulo: Edies
Loyola, 2005.
APEL, Karl-Otto. Semitica filosfica. Buenos Aires: Prometeo Libros, 2009.
ARAJO, Ins Lacerda. Curso de Teoria do Conhecimento e Epistemologia.

Manole: Barueri, 2012.
ARAJO, Ins Lacerda. Wittgenstein: o conhecimento na relao entre

linguagem e realidade. En Ludwig Wittgenstein: perspectivas. Editora CRV:
Curitiba, 2012.
ARISTTELES. Metafsica. Editorial Credos: Madrid, 1994.
BACIGALUPO, Enrique. Teora y prctica del derecho penal. Tomo I. Madrid:

Marcial Pons, Inst. Univ. de Investigacin Ortega y Gasset, 2009.
BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: rules, grammar and necessity,

(vol. II of an analytical commentary on the Philosophical Investigations),
Essays and Exegesis of 185-242. 2. ed. Oxford; Cambridge: Basil Blackwell,
2009.
BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: understanding and meaning

(vol. II of an analytical commentary on the Philosophical Investigations)
essays and exegesis of 185-242. 2. ed., Oxford/Cambridge, Basil Blackwell,
2009.
BACKER, G. P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: understanding and meaning

(vol. I of an analytical commentary on the Philosophical Investigations) Part I,
essays. 2. ed., Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 2009.
BADAR, Mohamed Elewa. The Mental Element in The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary from a Comparative Criminal
Law Perspective. Criminal Law Forum (2008), Volume 19, Issue 3, pp. 473-51.
364
BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lpez. La responsabilidad penal en actividades
arriesgadas. Madrid: Ed. Leynfor Siglo 21, 2000.
BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lpez. Tratado de derecho penal. Cizur Menor:

Civitas, Thompson Reuters, 2010.
BELING, Ernest von. Esquema de Derecho Penal/La doctrina del delito-tipo.

Buenos Aires: El Foro, 2002, pp. 273-310.
BRANDO, Cludio. Curso de Direito Penal: parte geral. 2a ed. Rio de Janeiro:
Gen, 2010.
BRANDOM, Robert B. Articulando Razes: uma introduo ao inferencialismo.

Porto Alegre: Edipucrs, 2013.
BRANDOM, Robert B. Making it Explicit: Reasoning, Representing and

Discursive Commitment. Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press, 1994.
BUNG, Jochen. Wissen und Wollen im Strafrecht. Frankfurt am Main:

Klostermann, 2009.
BUSATO, Paulo Csar. Actio libera in causa y accin significativa. En Problemas

Actuales del Derecho Penal y de La Criminologa, estudios penales en
memoria de la Profesora Dra. Mara del Mar Daz Pita. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2008.
BUSATO, Paulo Csar. Derecho penal y la accin significativa: un anlisis de la

funcin negativa del concepto significativo de accin en Derecho penal.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2007.
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013.
BUSATO, Paulo Csar. Dolo e Significado. En Dolo e Direito Penal: modernas

tendncias. BUSATO, Paulo Csar (org.). 2a ed. So Paulo: Atlas, 2014.
BUSATO, Paulo Csar. La tentativa del delito: anlisis a partir del concepto
significativo de la accin. Curitiba: Juru, 2011.
365
BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones
de Derecho Penal: Teora del delito, teora del sujeto responsable y
circunstancias del delito. Vol. II. Madrid: Trotta, 1999.
CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. A Gramtica do Nexo Causal: Reflexes para

uma ressignificao da teoria do nexo causal com base na filosofia de
linguagem. En ZILIO, Jacson Luiz; BOZZA, Fabio (org.). Estudos Crticos
sobre o Sistema Penal - Homenagem ao Prof. Dr. Juarez Cirino do Santos, por
Seu 70 Aniversrio. Curitiba: Editora Ledze, 2012.
CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. O Elemento Volitivo do Dolo: uma

Contribuio da Filosofia da Linguagem de Wittgenstein e da Teoria da Ao
Significativa. En Dolo e Direito Penal: modernas tendncias. BUSATO, Paulo
Csar (org.). 2a ed. So Paulo: Atlas, 2014.
CANCIO MELI, Manuel; FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Introduccin. En

JAKOBS, Gnther. La pena estatal. Madrid: Thomson Civitas, 2006.
CANESTRARI, Stefano. Die Struktur des Dolus Eventualis: Die Unterscheidung

zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit und die neuen
Risikophnomenologien. Goltdammer's Archiv fr Strafrecht (GA), 2004.
CANESTRARI, Stefano. Manuale di diritto penale. Bologna: il Mulino, 2008.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos; GONZLES CUSSAC, Jos Luis. Derecho

Penal: parte especial. 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Sobre tipicidad e imputacin: reflexiones

bsicas en torno a la imputacin del dolo y la imprudencia. En Estudios
penales en recuerdo del profesor Ruiz Antn, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004.
CERQUETTI, Giovanni. Il dolo. Torino: Giappichelli, 2010.
CHILD, Willian. Introduo: Wittgenstein. Porto Alegre: Penso, 2013.
CHURCHLAND, Paul. Matter and Consciousness: a contemporary introduction

to the philosophy of mind. Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 1992.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, Parte Geral. 3 ed., Curitiba,
Lumen Juris/ICPC, 2008.
366
CLARK, Roger S. Subjektive Merkmale im Vlkerstrafrecht. Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), Berlin, 114 (2002).
COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVS ANTN, Toms Salvador. Derecho Penal,
Parte General. 5 Ed. Valencia: Tirant la Blanch, 1999.
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes

Jurdico-Penales Supraindividuales: Nuevas forma de delincuencia y
reinterpretacin de tipos penales clsicos. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El delito imprudente: criterios de imputacin del

resultado. 2 ed. Buenos Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2005.
COTTINGHAM, John. Dualismo cartesiano: teologia, metafsica e cincia en

Descartes: coleo Companions & Companions. Trad. Andr Oides.
Aparecida: Ideias & Letras, 2009.
COTTINGHAM, John. Introduo. En Descartes: coleo Companions &

Companions. Trad. Andr Oides. Aparecida: Ideias & Letras, 2009.
CUELLO CONTRERAS, Joaquin. El Derecho Penal espaol, curso de iniciacin:

Parte General. 2 ed. Madrid: Civitas, 1996.
DAMASIO, Antonio. En busca de Spinoza: neurobiologa de la emocin y los

sentimientos. Trad. Joandomnec Ros. Barcelona: Critica, 2007.
DAVIDSON, Donald. Essays on actions and events. 2a ed. Oxford: Clarendon

Press, 2002.
DEKENS, Olivier. Compreender Kant. Trad. Paula Silva. So Paulo: Loyola,

2008.
DEMURO, Gian Paolo. Il dolo: Laccertamento. Vol. II. Milano: Giuffr, 2010.
DEMURO, Gian Paolo. Il dolo: Svolgimento storico del concetto. Vol. I.

Milano: Giuffr, 2007.
DENNETT, Daniel. La conciencia explicada: una teora interdisciplinar. Buenos

Aires: Paids: 1995.
367
DENNETT, Daniel. La filosofa como antropologa ingenua. En La Naturaleza de
la conciencia: cerebro, mente y lenguaje. Madrid: Paids, 2008.
DESCARTES, Ren. As Paixes da Alma. En Os Pensadores. 2a ed. So Paulo:

Editora Abril, 1979.
DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Trad. Maria Ermantina Galvo. So

Paulo: Martins Fontes, 2001.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, parte geral, tomo I, questes

fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.
DAZ PITA, Mara del Mar. El dolo eventual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994.
DAZ PITA, Mara del Mar. La presunta inexistencia del elemento volitivo en el
dolo y su imposibilidad de normativizacin. Revista Penal n. 17. Madrid: La Ley,
2006.
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Los elementos subjetivos del delito, bases
metodolgicas. Buenos Aires; Montevideo: Editorial B. de F., 2007.
DONNA, Edgardo Alberto. El concepto objetivado de dolo. En La Ciencia del

Derecho Penal antes el Nuevo Siglo: libro homenaje al profesor doctor Don
Jos Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002.
DRESSLER, Joshua. Understanding Criminal Law. 6a ed. New Providence:

LexisNexis, 2012.
DUFF, R.A. Whose luck is it anyway. En Criminal Liability for non-Aggressive

Death. Aldershot: Ashgate, 2008.
ELLIOT, Catherine; QUINN, Frances. Criminal Law. 5a ed. Harlow: Pearson,

2012.
ENGELMANN, Paul. Lettere di Ludwig Wittgenstein. Firenze: La Nuova Italia,

1970.
ENGELMANN, Woldemar. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre

Fortentwicklung. Aalen: Scientia Verl., 1965.
368
ENGISCH, Karl. Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtphilosophischen
Doktrin der Gegenwart. 2 ed. Berlin: Gruyter, 1965.
ENGISCH, Karl. Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht.

Aalen: Scientia, 1964.
ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn. Derecho Penal: cuestiones fundamentales de la

Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias. Trad. Silvina Bacigalupo y
Manuel Cancio Meli. Madrid: Ed. Colex, 1995.
ETCHEVERRY, Jos Luiz. Advertencia a la edicin castellana. En HABERMAS,

Jrgen. Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo. Madrid:
Ctedra, 1999.
EUSEBI, Luciano. Il Dolo come Volont. Brescia: Morcelliana, 1993.
FARIA COSTA, Jos Francisco. O perigo em Direito penal: contributo para a sua
fundamentao e compreenso dogmticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. El dolo eventual. Bogot: Universidad

Externado de Colombia, 2002.
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. El futuro de la dogmtica jurdico-penal: Del

paradigma de la motivacin al paradigma de la comunicacin. En Estudios
Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I. Madrid: Edisofer, 2008.
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. La teora de la ignorancia deliberada en Derecho

penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial. En Indret: Revista para el Anlisis
del Derecho, n. 3, 2015.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Kleine Schriften: vermischten

Inhalts. Nrnberg: Theodor Otto, 1933.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Lehrbuch des gemeinen in

Deutschland gltigen peinlichen Rechs. 5. ed. Giefsen: bey Tasch et Mller,
1812.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Revision der Grundstze und
Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Band I. Erfurt: Henning, 1799.
369
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Revision der Grundstze und
Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Band II. Chemnitz: G. F. Tasche,
1800.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal comn
vigente en Alemania. Trad. Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos
Aires: Hammurabi, 1989.
FLETCHER, George. Conceptos bsicos de Derecho penal. Trad. de Francisco

Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3a ed. Rio de Janeiro: Nau,

2002.
FRANK, Reinhard von. Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich. Tbingen:

Mohr, 1931.
FRANK, Reinhard. Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad. Buenos

Aires/Montevideo: Editorial B. de F., 2002.
FRANK, Reinhard. Vorstellung und Wille in der Moderne Doluslehre. Zeitschrift

fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), Berlin, 10 (1890).
FRISCH, Wolfgang. Cuestiones de conciencia en Derecho penal. En Estudios

Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I. Madrid: Edisofer, 2008.
FRISCH, Wolfgang. Vorsatz und Risiko. Colonia, Berln, Bonn, Mnich: Carl
Heymanns Verlag, 1983.
GALN MUOZ, Alfonso. Nuevos Riesgos, Viejas Respuestas? Estudio sobre

la Proteccin Penal de los Datos de Carcter Personal ante las Nuevas
Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin. En La proteccin jurdica
de la intimidad y de los datos de carcter personal frente a las nuevas
tecnologas de la informacin y comunicacin. Alfonso Galn Muoz (coord.)
GALN MUOZ, Alfonso. El denominado dolo alternativo: un caso entre el

concurso de leyes y el de delitos. En Derecho Penal y de La Criminologa,
370
estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Mara del Mar Daz Pita,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2008.
GALN MUOZ, Alfonso. El fraude y la estafa mediante sistemas informticos.

Anlisis del art. 248.2 CP. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
GALN MUOZ, Alfonso. La problemtica utilizacin del principio de precaucin

como referente de la poltica criminal del moderno derecho penal hacia un derecho
penal del miedo a lo desconocido o hacia uno realmente preventivo? En
Revista General de Derecho Penal, n. 23, 2015.
GALN MUOZ, Alfonso. La transposicin a la normativa penal espaola de las

diversas formas de imputacin de responsabilidad penal contempladas en el Estatuto
de Roma. Revista Penal n. 16. Madrid: La Ley, 2005.
GARCA AMADO, Juan Antonio. La Filosofa del Derecho de Habermas y

Luhmann. Bogot: Univ. Externado de Colombia, 1997.
GEBAUER, Gunter. O pensamento antropolgico de Wittgenstein. Trad. Milton

Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2013.
GELARDI, Michele. Il dolo specifico. Padova: CEDAM, 1996.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de Derecho Penal. 3 ed. Madrid:

Tecnos, 1990.
GLOCK, Hans-Johann. Qu es la Filosofa Analtica? Tecnos: Madrid, 2012
GLOCK, Hans-Johann. A Wittgenstein dictionary. Basil Blackwell, Oxford,

1996.
GLOCK, Hans-Johann. Concepts: Between The Subjective and the Objective. En

Mind, Method, and Morality: Essays in Honor of Anthony Kenny. Oxford:
Oxford University Press, 2010.
GLOCK, Hans-Johann. Dicionrio Wittgenstein. Trad. Helena Martins. Rio de

Janeiro: Zahar, 1998.
GOETHE, Norma B. Introduccin. En PUTNAM, Hilary. Sentido, sinsentido y

los sentidos. Paids: Barcelona, 2000.
371
GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de la culpabilidad. 2 ed.
Buenos Aires/Montevideo: Editorial B. de F., 2002.
GMEZ ALONSO, Modesto M. Frgiles certidumbres: Wittgenstein y Sobre la

certeza: Duda y Lenguaje. Salamanca: Publicaciones Universidad Pontificia
Salamanca, 2006.
GOMEZ RIVERO, Mara Carmen; MONGE FERNANDEZ, Antonia. Venta y

manipulacin Ilegal de medicamentos. En Proteccin Penal y Tutela Jurisdiccional
de la Salud Pblica y del Medio Ambiente. Sevilla: Universidad de Sevilla,
1997.
GRECO, Lus. Princpio da Ofensividade e Crimes de Perigo Abstrato Uma

Introduo ao Debate sobre o Bem Jurdico e as Estruturas do Delito. En
Modernizao do Direito Penal, Bens Jurdicos Coletivos e Crimes de Perigo
Abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
GRECO, Lus. Comentario al artculo de Ramn Ragus. Revista Discusiones,

(XIII-2, 2013).
GRECO, Lus. Dolo sem vontade. En Lber Amicorum de Jos de Sousa Brito em
comemorao do 70 Aniversrio. Coimbra: Almedina, 2009.
GRECO, Lus. Neue Wege der Vorsatzdogmatik Eine Auseinandersetzung mit

drei neuen Monographien zum Vorsatzbegriff. Zeitschrift fur Internationale
Strafrechtsdogmatik (ZIS), 2009.
GROSSMANN, Hans. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit. Hamburg:

Gente, 1924.
GRNHUT, Max. Anselm von Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen
Zurechnung. Hamburg: Gente, 1922.
GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito penal: um estudo da

conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-funcionalista. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.
HABERMAS, Jrgen. A Lgica das Cincias Sociais. Trad. Mrio Antonio

Casabona. Petrpolis: Editora Vozes, 2009.
372
HABERMAS, Jrgen. Conciencia Moral y Accin Comunicativa. Trad. Ramn
Cotarelo Garca. Madrid: Editora Trotta, 2008.
HABERMAS, Jrgen. Entre el Naturalismo y Religin. Barcelona: Paids, 2006.
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el derecho y el Estado

democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Trad. Manuel
Jimnez Redondo, 6 ed. Madrid: Trota, 2010.
HABERMAS, Jrgen. Pensamento Ps-metafsico: estudos filosficos. Trad.

Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990.
HABERMAS, Jrgen. Problemas de Legitimacin en el Capitalismo Tardo.

Ctedra: Madrid, 1999.
HABERMAS, Jrgen. Teora de La Accin Comunicativa: crtica a la visin

funcionalista, vol. II. Madrid: Taurus, 1992.
HABERMAS, Jrgen. Verdad y justificacin. Trad. de Pere Fabra y Luis Diez.

Madrid: Trotta, 2002.
HABERMAS, Jrgen. Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des

kommunikativen Handelns. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995.
HACKER, P. M. S. El enfoque antropolgico y etnolgico de Wittgenstein. En

Antropologa de Wittgenstein: reflexionando con P. M. S. Hacker. Madrid:
Plaza y Valds, 2011.
HACKER, P. M. S. Human Nature: The Categorial Framework. Sussex: Wiley-

Blackwell, 2010.
HACKER, P. M. S. Law, morality and society. Oxford: Clarendon Pr., 1977.
HACKER, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind (vol. III of an analytical

commentary on the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part II, exegesis
243-427. Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 1990.
HACKER, P. M. S. Wittgenstein: meaning and mind (vol. III of an analytical

commentary on the Philosophical Investigations (Vol. 3) Part I, essays.
Oxford; Cambridge: Basil Blackwell, 1993.
373
HACKER, P. M. S. Wittgenstein: mind and will (vol. IV of an analytical
Oxford; Cambridge: Blackwell, 1990.

commentary on the Philosophical Investigations (Vol. 4) Part II, exegesis
428-693. Oxford; Cambridge: Blackwell, 2000.

Oxford; Cambridge: Blackwell, 2000.
HACKER, Peter; BENNETT, Maxwell. Fragmentos de Philosophical Foundations

of Neuroscience. En La Naturaleza de la conciencia: cerebro, mente y lenguaje.
Madrid: Paids, 2008.
HACKER, Peter; BENNETT, Maxwell. Los supuestos conceptuales de la

neurociencia cognitiva: rplica a los crticos. En La Naturaleza de la conciencia:
cerebro, mente y lenguaje. Madrid: Paids, 2008.
HACKER, Peter. The Development of Wittgensteins Philosophy of Psychology. En

Mind, Method, and Morality: Essays in Honour of Anthony Kenny. Oxford:
Oxford University Press, 2010.
HART, Herbert L. A. Punishment and responsibility: Essays in Philosophy of

Law. Oxford: Clarendon Pr., 1968.
HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la

Criminologa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001.
HASSEMER, Winfried. Neurociencias y culpabilidad en Derecho penal. En Indret:

Revista para el Anlisis del Derecho, n. 02, 2011.
HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, bases para una teora

de la imputacin en Derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde y Mara
del Mar Daz Pita. Bogot: Themis, 1999.
374
HEGEL, Georg W. F. Rasgos Fundamentales de la Filosofa del Derecho o
compendio de Derecho Natural y Ciencia del Estado. Trad. Eduardo Vsquez.
Madrid: Biblioteca Nueva, 2000.
HEMMEN, Heinrich. ber den Begriff, die Arten und den Beweis des Dolus.
Breslau: Schletter, 1909.
HERZBERG, Rolf Dietrich. A tentativa na autoria mediata. En Temas de Direito

Penal: parte geral. Renovar: Rio de Janeiro, 2008, pp. 345-376.
HERZBERG, Rolf Dietrich. Das Wollem beim Vorsatzdelikt und dessen

Unterscheidung vom Bewut fahrlssigen Verhalten. Juristenzeitung (JZ), 1988.
HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster

Fahrlssigkeit: ein Problem des objektiven Tatbestandes. Juristische Schulung (JuS),
1986.
HERZBERG, Rolf Dietrich. SIDA: Desafo y piedra de toque del Derecho penal.
Comentario a la sentencia del BGH de 4 de noviembre de 1988 (1 StR 262/88).
En Problemas Jurdico Penales del SIDA. Barcelona: Bosch, 1993.
HINTIKKA, Merrill B.; HINTIKKA, Jaakko. Uma investigao sobre

Wittgenstein. Trad. Enid Abreu Dobransky. Campinas: Papirus, 1994.
HIPPEL, Robert von. Die Grenze von Vorsatz und Fahrlssigkeit. Leipzig: Hirzel,
1903.
HIRSCH, Andrew von. Censure and sanctions. Oxford: Clarendon Pr., 1995.
HFFE, Otfried. Imanuel Kant. Barcelona: Editorial Herder, 1986.
HONNETH, Axel. La Lucha por el Reconocimiento: Por una gramtica moral de

los conflictos sociales. Trad. de Manuel Ballestero. Barcelona: Crtica, 1997.
HRNLE, Tatjana. Determinacin de la pena y culpabilidad. Buenos Aires: Di

Plcido, 2003.
HRNLE, Tatjana. Straftheorie. Tbingen: Mohr Siebeck, 2011.
375
HRUSCHKA, Joachim. La imputacin ordinaria y extraordinaria en Pufendorf. En
Imputacin y Derecho Penal: Estudios sobre la Teora de la Imputacin. Trad.
Ramon Ragus i Valls. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pp. 54-88.
HRUSCHKA, Joachim. Sobre la difcil prueba del dolo. En Imputacin y Derecho

Penal: Estudios sobre la Teora de la Imputacin. Trad. Ramon Ragus i
Valls. Cizur Menor: Aranzadi, 2005, pp. 145-156.
HRUSCHKA, Joachim. Strukturen der Zurechnung. Berlin: De Gruyter, 1976.
HUSSERL, Edmund. Ideas Relativas a una Fenomenologa Pura y una Filosofa

Fenomenolgica. Mxico/DF: Fondo de Cultura Econmica, 1962.
HUSSERL, Edmund. Investigaciones Lgicas 1. Madrid: Alianza Editorial, 2006.
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, Parte general, fundamentos y teora de la

imputacin. Trad. de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales
de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997.
JAKOBS, Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la

sociedad. Madrid: Thomson Civitas, 2004.
JAKOBS, Gnther. Dolus Malus. En Festschrift fr Rudolphi. Neuwied:

Luchterhand, 2004.
JAKOBS, Gnther. Gleichgltigkeit als dolus indirectus. Zeitschrift fr die

JAKOBS, Gnther. La pena estatal. Madrid: Thomson Civitas, 2006.
JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Trad.

Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez. Madrid: Thomson Civitas,
2003.
JAKOBS, Gnther. System der strafrechtlichen Zurechnung. Frankfurt am Main:

Vittorio Klostermann, 2012.
JANIK, Allan; TOULMIN, Stephen. La Viena de Wittgenstein. Madrid: Taurus,

1998.
376
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Granada: Ed. Comares,
2002.
JIMNEZ REDONDO, Manuel. Estudio preliminar. En VIVES ANTN, Toms

Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2. Ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
2011.
KANT, Immanuel. Crtica de la razn prctica. Trad. de J. Rovira Armengol.

Buenos Aires: Losada, 2003.
KANT, Immanuel. Crtica de la razn pura. Buenos Aires: Cohhue, 2007.
KAUFMANN, Armin. Atribucin objetiva en el dolo eventual? Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fasc. III, Septiembre a
Diciembre de MCMLXXXV. Madrid: 1985.
KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la Estructura del Delito. Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XIII, fasc. I, Enero a Marzo de
MCMLX. Madrid: 1960.
KENNY, Anthony. A New History of Western Philosophy: Ancient Philosophy,

vol. I. Oxford: Clarendon Press, 2006.
KENNY, Anthony. A New History of Western Philosophy: Philosophy in The

Modern World, vol. IV. Oxford: Clarendon Press, 2007.
KENNY, Anthony. A New History of Western Philosophy: The Rise of Modern

Philosophy, vol. III. Oxford: Clarendon Press, 2006.
KENNY, Anthony. Historia concisa da Filosofia Ocidental. Lisboa: Temas e

Debates Atividades Editoriais, 1999.
KENNY, Anthony. Intention and Mens Rea in Murder. En Law, Morality and
Society: Essays in Honour of H. L. A. Hart. Oxford: Clarendon Press, 1977.
KINDHUSER, Urs. Der Vorsatz als Zurechnungskriterium. Zeitschrift fr die

KINDHUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa.

Bogot: Univ. Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofa del Derecho, 1996.
377
KINDHUSER, Urs. Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho
penal. En Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, n. 1, 2009
KINDHUSER, Urs. Imputacin objetiva y subjetiva en el delito doloso. Anuario

de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo LIX. Madrid: 2006.
KINDHUSER, Urs. Intentionale Handlung: Sprachphilosophie

Untersuchungen zum Verhltnis von Handlung im Strafrecht. Berlin: Dunker
& Humblot, 1979.
KINDHUSER, Urs. Pena y culpabilidad. En el Estado Democrtico de

Derecho. Lima: Ara Editores, 2009.
KINDHUSER, Urs. Strafgesetzbuch: Allgemeiner Teil, 1 - 79b. Baden-

Baden: Nomos, 2013.
KISS, Alejandro. Delito de lesin y delito de peligro concreto: qu es lo

adelantado? En Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, n. 1, 2015.
KHLER, Michael. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Berlin; Heidelberg: Springer,

1997.
KREY, Volker. Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil. Stuttgart: Kohlhammer,

2012.
KHL, Kristian. Strafrecht. Mnchen: Vahlen, 2012.
KPPER, Georg. Zum Verhltnis von dolus eventualis, Gefhrdungsvorsatz und

bewuter Fahrlssigkeit. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
(ZStW), Berlin, 100 (1988).
LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia: Tirant lo

Blanch, 1999.
LAURENZO COPPELO, Patricia. Algunas reflexiones crticas sobre la tradicional

divisin tripartita del dolo. En El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y
fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don ngel Toro Lpez.
Granada: Comares, 1999.
LEITE, Alaor. Dvida e Erro: sobre a proibio no Direito Penal, atuao nos
limites entre o permitido e o proibido. So Paulo: Atlas, 2013.
378
LISZT, Franz von. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Berlin: Guttentag, 1891.
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal allemo. Trad. Duarte Pereira, Jos
Hygino. Rio de Janeiro: Briguiet, 1889.
LIZST, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Trad. Luis Jimenez de Asua. Tomo
II, 3 ed. Madrid: Reus, 1929.
LFFLER, Alexander. Die Schuldformen des Strafrechts in vergleichend-

historischer und dogmatischer Darstellung. Leipzig: C. L. Hirschfeld, 1895.
LPEZ CALERA, Nicols. Mensajes hegelianos: la filosofa del Derecho de G.

W. F. Hegel. Madrid: Iustel, 2012.
LUCAS, Hermann. Die Subjektive Verschuldung im heutigen deutschen

Strafrechte. Berlin: v. Decker, 1883.
LUCKHARDT, C. Grant. Wittgenstein and behaviorism. Synthese, 1983, Volume

56, Number 3.
LUZN PEA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I.

Madrid: Ed. Universitas, 1996.
LUZN PEA, Diego-Manuel. Dolo y dolo eventual: reflexiones. En Homenaje

a Dr. Marino Barbero Santos. Cuenca: Universidad de Castilla-La Mancha;
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha; Universidad de
Salamanca, 2001.
LUZN PEA, Diego-Manuel. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. 3

Edicin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.
MACHADO, Alexandre Noronha. Lgica e forma de vida: Wittgenstein e a

natureza da necessidade lgica e da filosofia. So Leopoldo: Editora
Unisinos/ANPOF, 2007.
MANRIQUE PREZ, Mara Laura. Accin, dolo eventual y doble efecto: un

anlisis filosfico sobre la atribucin de consecuencias probables. Madrid:
Marcial Pons, 2012.
MARINUCCI, Giorgio. Manuale di diritto penale. Milano: Giuffr, 2012.
379
MARTNEZ-BUJN PEREZ, Carlos. Accin, norma y liberta de accin en un
nuevo sistema penal. En Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat,
tomo I. Madrid: Edisofer, 2008.
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de la Empresa:

Parte General, 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de la

Empresa: parte general. 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. El concepto significativo de dolo: un

concepto volitivo normativo. En Problemas Actuales del Derecho Penal y de La
Criminologa, estudios penales en memoria de la Profesora Dra. Mara del
Mar Daz Pita, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008.
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Los delitos de peligro en el Derecho penal

econmico y empresarial. En Un Derecho Penal Comprometido: Libro Homenaje
al Prof. Dr. Geraldo Landrove Daz. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.
MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal: parte general. Actualizada

por Heinz Zipf; trad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos
Aires: Ed. Astrea, 1994.
MAYER, Hellmuth. Strafrecht, Allgemeiner Teil. Stuttgart; Kln: Kohlhammer,

1953.
McGINN, Collin. Minds and Bodies: Philosophers and their ideas. New
Your/Oxford: Oxford University Press, 1997.
McGINN, Marie. Sense and Certainty. Oxford: Wiley-Blackwell, 1991.
McGINN, Marie. The Routledge Guidebook to Wittgensteins Philosophical

Investigations. New York: Taylor & Francis Group, 2013.
MENDOZA CALDERN, Silvia. La responsabilidad penal por medicamentos

defectuosos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.
MEZGER, Edmund. Derecho Penal, Parte General: libro de estudio. Buenos

Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1958.
380
MEZGER, Edmund. Modernas Orientaciones de la Dogmtica Jurdico-penal.
Trad. Francisco Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanc, 2000.
MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal. Madrid: Ed. Revista de Derecho

Privado, 1957.
MIR PUG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y
democrtico de derecho. 2 ed. Barcelona: Bosch, 1982.
MIR PUIG, Santiago. Lmites del normativismo en Derecho penal, en Imputacin

Objetiva y Dogmtica Penal. Universidad de Los Andes: Mrida, 2005.
MIRANDA, Srgio. Introduo. En WITTGENSTEIN, Ludwig. Da certeza.

Trad. Maria Elisa Costa. Lisboa: Edies 70, 2000.
MOLAN, Mike; BLOY, Duncan; LANSER, Denis. Modern criminal law.

London: Cavendish, 2003.
MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal Romano. Santa Fe de Bogot: Ed. Temis,

1999.
MOORE, Michael S. Act and crime. Oxford: Clarendon Press, 1993.
MOORE, Michael S. Placing blame. Oxford: Clarendon Press, 1997.
MORENO ALCAZR, Miguel ngel. El concepto penal de incendio desde la

teora del caos: una perspectiva sistmica de los bienes jurdicos colectivos, del
peligro y de su causalidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.
MORESO, Jos Juan. Ciencia Jurdica y Dualismo Metodolgico. Anuario de

Filosofa del Derecho, n. 07, 1990.
MOUFFE, Chantal. Wittgenstein and the ethos of democracy. En The Legacy of

Wittgenstein: Pragmatism or deconstruction. NAGEL Ludwig; MOUFFE,
Chantal (org.). Frankfurt am Main; Berlin; Bern; Bruxelles; New York; Oxford;
Wien: Lang, 2001.
MOYA, Carlos. The Philosophy of Action: an introduction. Oxford: Basil, 1990.
MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal, Parte

General. 8 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.
381
MUOZ CONDE, Francisco. Algunas consideraciones en torno a la teora de la
accin significativa. En Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal
(semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms
Salvador Vives Antn), Tomo II. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009.
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. 18 ed. Valencia:

Tirant lo Blanch, 2010.
MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo:

Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4 ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003.
MUOZ CONDE, Francisco. El error en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo

Blanch, 1989.
MUOZ CONDE, Francisco. La Herencia de Franz von Liszt. Mxico/DF:

Ubijus, 2011.
MUOZ CONDE, Francisco. Prlogo. En DEZ RIPOLLS, Jos Luis, Los

elementos subjetivos del delito, bases metodolgicas, Buenos
Aires/Montevideo, Editorial B. de F., 2007.
NARVEZ MORA, Maribel. Wittgenstein y la teora del derecho: una senda para
el convencionalismo jurdico. Madrid: Marcial Pons, 2004.
ORTS BERENGUER, Enrique; GONZLES CUSSAC, Jos L. Compendio de

Derecho Penal: parte general. 3 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.
PASQUINELLI, Alberto. Introduzione a Carnap. Bari: Editori Laterza, 1972.
PEARANDA RAMOS, Enrique. Sobre la Influencia del Funcionalismo y la

Teora de Sistemas en las Actuales Concepciones de la Pena y del Delito. En Teora
de sistemas y derecho penal, Gmez-Jara Dez, Carlos (org.). Granada: Ed.
Comares, 2005.
PREZ BARBER, Gabriel E. El dolo eventual. Buenos Aires: Hammurabi,

2011.
382
PREZ MANZ, Mercedes. Dificultad de la prueba de lo psicolgico y naturaleza
normativa del dolo. Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat; Carlos
Garca Valds [et al.], (coordinadores). Madrid: Edisofer, 2008.
PLATN. Menon. Obras completas, tomo IV. Madrid: Patricio de Azcrate,

1871.
PORCINCULA NETO, Jos Carlos Nobre. La exteriorizacin de lo interno:

Sobre la relacin entre lo objetivo y lo subjetivo en el tipo penal. Tesis
Doctoral. Universidad de Barcelona, 2012.
PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa. Trad. Lus Greco. Barueri:
Manole, 2004.
PUPPE, Ingeborg. Der Vorstellunginhalt des dolus eventualis. Zeitschrift fr die

gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 103 (1991).
PUPPE, Ingeborg. Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch. 15.

KINDHUSER, Urs; NEUMANN, Ulfrid; PAEFFGEN, Hans-Ulrich Ulfrid
(org.). Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges., 2010.
PUPPE, Ingeborg. Strafrecht Allgemeiner Teil. Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges.,

2011.
PUPPE, Ingeborg. Vorsatz und Zurechnung. Heidelberg: Decker & Mller,

1992.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Las vicisitudes del dolo y la subsistencia de la

preterintencionalidad. En Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema
Penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor
Toms Salvador Vives Antn), Tomo II. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009.
RAGUS I VALLS, Ramon. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona:

J.M. Bosch Editor, 1999.
RAGUS I VALLS, Ramon. La ignorancia deliberada en Derecho penal.

Barcelona: Atelier, 2007.
383
RAGUS I VALLS, Ramon. La responsabilidad penal del testaferro en delitos
cometidos a travs de sociedades mercantiles. En Anuario de Derecho Penal
Econmico y de la Empresa, ADPE, 2 (2012).
RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio. Concepcin significativa de la accin y teora

jurdica del delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.
RAMOS VZQUEZ, Jos Antonio. Un proceso interno necesita criterios

externos: Algunos apuntes sobre la gramtica profunda del elemento volitivo
del dolo. En Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal
(semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Toms
Salvador Vives Antn), Tomo II. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009.
REALE, G; ANTISER, D. Histria da Filosofia: de Nietzsche Escola de Frankfurt,

vol. VI. So Paulo: Paulus, 2006.
REALE, G; ANTISER, D. Histria da Filosofia: do humanismo a Descartes, vol. III,

2a ed. So Paulo: Paulus, 2005.
REALE, G; ANTISER, D. Histria da Filosofia: filosofia pag antiga, vol. I, 3 ed.

So Paulo: Paulus, 2003.
REIN, Wilhelm. Das Criminalrecht der Rmer von Romulus bis auf Justinianus.
Leipzig: Khler, 1844.
RHEES, Rush. Prefacio. En WITTGENSTEIN, Ludwig. Los Cuadernos Azul y

Marrn, Madrid, ed. Tecnos, 2003.
RHEES, Rush. Wittgensteins on Certainty. There Like Our Life. Oxford:

Blackwell, 2003.
ROBINSON, Paul H. Principios distributivos del derecho penal. Madrid: Marcial

Pons, 2012.
RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia.

Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004.
RONCO, Mauro. Le Radici Metagiuridiche del Dolo Eventuale. En Studi in onore

di Mario Romano, vol. 2. Napoli: Jovene, 2011.
384
RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza. Trad. Antnio Trnsito. Rio
de Janeiro: Relume-Dumar, 1994.
RORTY, Richard. Consecuencias del pragmatismo. Trad. Jos Miguel Esteban

Cloquell. Madrid: Tecnos, 1996.
RORTY, Richard. El pragmatismo, una versin: antiautoritarismo en

epistemologa y tica. Barcelona: Ariel, 2000.
RORTY, Richard. Filosofa y Futuro. Trad. Javier Calvo y Angela Ackermann.

Barcelona: Gedisa, 2008.
RORTY, Richard. Objetividad, realismo y verdad: escritos filosficos. Trad. Jorge

Vigil Rubio. Barcelona: Paids, 1996.
ROXIN, Claus. Acerca de la normativizacin del dolus eventualis y la doctrina del

peligro de dolo. En Sobre el estado de la teora del delito. Madrid: Civitas Eds.,
2000.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La

estructura de la Teora del Delito, trad. de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Thomson
Civitas, 2003.
ROXIN, Claus. El Principio de la proteccin del bien jurdico y su significado para la

Teora del Injusto. Trad. Miguel Polaino Orts. En Ambos, Kai. Desarrollos
actuales de las ciencias criminales en Alemania. Bogot: Temis, 2012.
ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual. Lima: Grijley, 2007.
ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal. Trad. y introd. de
Francisco Munz Conde. 2a. Ed. 1a Reimp. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.
ROXIN, Claus. ber den Dolus Eventualis. En Studi in onore di Mario

Romano, vol. 2. Napoli: Jovene, 2011.
ROXIN, Claus. Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewuter

Fahrlssigkeit. Juristische Schulung (JuS), Mnchen, (1964), 53.
385
ROXIN, Claus. Zur Normativierung des dolus eventualis und zur Lehre von der
Vorsatzgefahr. En Rogall, Klaus (org.): Festschrift fr Hans-Joachim Rudolphi
zum 70. Geburtstag. Neuwied: Luchterhand, 2004.
RYLE, Gilbert. El concepto de lo mental. Introduccin de Daniel C. Dennet.

Barcelona: Paids, 2005.
SAFFERLING, Christoph J. M. Vorsatz und Schuld: Subjektive Tterelemente im

deutschen und englischen Strafrecht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008.
SCHMIDHUSER, Eberhardt. Die Grenze zwischen vorstzlicher und fahrlssiger

Straftat (dolus eventuales und bewute Fahrlssigkeit). Juristische Schulung
(JuS), 1980.
SCHMIDHUSER, Eberhardt. Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im

Strafrecht. Tbingen: J. C. B. Mohr, 1968.
SCHNKIE, Adolf; SCHRDER, Horst. Strafgesetzbuch. Mnchen: Beck, 2001.
SCHRDER, Horst. Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs. En Festschrift fr

Wilhelm Sauer. Berlin: De Gruyter, 1949.
SCHROEDER, Friedrich-Christian. Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar

Jescheck. Hans-Heinrich: Einleitung; 1 bis 31. vol. 1. Berlin: De Gruyter,
2003.
SCHULTE, Joachim. Within a System. En Reading of Wittgensteins on

Certainty. New York: Palgrave Macmillan, 2005.
SCHNEMANN, Bernd. Aporas de la Teora de la Pena en la Filosofa:

pensamientos sobre Immanuel Kant. En Obras, Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-
Culzoni, 2009.
SCHNEMANN, Bernd. Die Akzeptanz von Normen und Sanktionen aus der
Perspektive der Tatproportionalitt. En Tatproportionalitt: normative und
empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung. Heidelberg: C.
F. Mller, 2003.
386
SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al Razonamiento Sistemtico del Derecho
Penal. En El Sistema Moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales.
Madrid: Tecnos, 1991.
SCHNEMANN, Bernd. La relacin entre ontologismo y normativismo en la

dogmtica jurdico penal. En Obras, Tomo I. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2009.
SCHNEMANN, Bernd. Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeit-

und Gefhrdungsdelikte, Juristische Arbeitsbltter (JA), 1975, StR.
SCHNEMANN, Bernd. Sobre la Crtica a la Teora de la Prevencin General

Positiva. En Silva Snchez, Jess Mara (org.): Poltica criminal y nuevo
derecho penal. Barcelona: Bosch, 1997.
SCHNEMANN, Bernd. Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal

despus del Milenio. Tecnos: Madrid, 2002.
SEARLE, John. Mente, Linguagem e Sociedade - Filosofia no mundo real. Rio de

Janeiro: Rocco, 2000.
SEARLE, John. Situar de nuevo a la conciencia en el cerebro. En La Naturaleza de

la conciencia: cerebro, mente y lenguaje. Madrid: Paids, 2008.
SILVA SANCHZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo.

Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1992.
SILVA SANCHZ, Jess-Mara. Poltica criminal en la dogmtica: algunas

cuestiones sobre su contenido y limites. En Poltica criminal y nuevo Derecho
penal: Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997.
SIMESTER, A.P; SPENCER, J.R.; SULLIVAN, G.R.; VIRGO, G.J. Simester and
Sullivans Criminal Law: Theory and Doctrine. 4 ed. Oxford/Portland: Hart
Publishing, 2010.
STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal, parte general, I. El hecho punible.

Trad. Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti. Madrid: Thomson-
Civitas, 2005.
STUCKENBERG, Carl-Friedrich. Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im

Vlkerstrafrecht. Berlin: de Gruyter Recht, 2007.
387
STUNTZ, William J.; HOFFMANN, Joseph L. Defining crimes. New York:
Wolters Kluwer, 2011.
TENCA, Adrin Marcelo. Dolo eventual. Buenos Aires: Astrea, 1951.
TERRAGNAI, Marco Antonio. Dolo eventual y culpa consciente: adecuacin de la

conducta a los respectivos tipos penales. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2010 .
TEUBNER, Gunther. Elementos Materiales y Reflexivos en el Derecho Moderno. En

La Fuerza del Derecho. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre, 2000.
TRNDLE, Herbert; FISCHER, Thomas. Strafgesetzbuch und Nebengesetze.

Mnchen: Beck, 2003.
TYLER, Tom R. Why people cooperate. Princeton: Princeton Univ. Press, 2011.
ULZURRUN LLUCH, Marina Sanz-Diz de. Dolo e imprudencia: en el Cdigo

Penal espaol: anlisis legal y jurisprudencial. Valencia: Tirant lo Blanch,
2007.
VALDS VILLANUEVA, Luis Manuel. Estudio preliminar. En

WITTGENSTEIN, Ludwig. ltimos escritos sobre filosofa de la psicologa,
vol. II, Madrid, Tecnos, 1996.
VATTIMO, Gianni. Presentacin. En RORTY, Richard. Una tica para los

laicos. Buenos Aires: Katz, 2009.
VEGA ENCABO, Jess; GIL MARTN, Francisco Javier. Introduccin:

Pragmatismo, Objetividad Normativa y Pluralismo. El debate sobre normas y valores
entre H. Putnam y J. Habermas. En PUTNAM, Hilary; HABERMAS, Jrgen.
Normas y Valores. Madrid: Trotta, 2008.
VIVES ANTN, Toms Salvador; CUERDA ARGNAU, Mara Luisa. El debate

acerca de la legalizacin del aborto. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012.
VIVES ANTN, Toms Salvador. Estudio preliminar. En RAMOS VZQUEZ,

Jos Antonio. Concepcin significativa de la accin y teora jurdica del delito,
VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del Sistema Penal. 2. Ed.,

388
VIVES ANTN, Toms Salvador. Ley, Lenguaje y Libertad. Sobre
determinismo, libertades constitucionales y Derecho penal. En Teora y
Derecho, Revista de Pensamiento Jurdico n. 11. Valencia: Tirant lo Blanch,
2012
VIVES ANTN, Toms Salvador. Neurociencia y determinismo reduccionista:

una aproximacin crtica. En Neurociencias y Derecho Penal: Nuevas
perspectivas en el mbito de la culpabilidad y tratamiento jurdico-penal de la
peligrosidad. Madrid: Edisofer, 2013.
VOGEL, Joachim. Dolo y error. Cuadernos de Poltica Criminal, segunda

poca, n. 95. 2008.
VOGEL, Joachim. Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar: Einleitung; 242 bis

262. vol. 1. Berlin: De Gruyter, 2010.
VOLK, Klaus. Dolus ex re. Strafgerechtigkeit. (org.) HAFT, Fritjof. Heidelberg:

Mller, Juristischer Verlag, 1993.
Von BAR, Carl Ludwig. A History of the Criminal Law. New Jersey: The
Lawbook Exchange, 1999.
Von HIPPEL, Robert. Vorsatz und Fahrlssigkeit: eine dogmatische Studie.

Leipzig: Verlag von S. Hirzel, 1903.
Von WRIGHT, Georg Henrik. Explanations and Understanding. London:

Cornell University Press, 1971.
VORMBAUM, Thomas. Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte. Zweite

Auf. Berlin; Heidelberg: Springer-Verlag, 2011.
WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. trad. de Carlos Fontn Balestra.
Buenos Aires: Roque de Palma Editor, 1956.
WELZEL, Hans. El nuevo sistema del Derecho Penal: Una introduccin a la

doctrina de la accin finalista. Buenos Aires: Editorial B de F., 2004.
WELZEL, Hans. Teora de la Accin Finalista. Buenos Aires: Astrea, 1951.
WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 32 ed.

Heidelberg: C.F. Mller, 2002.
389
WILLIAMS, Glanville. Criminal Law: The General Part. 2a ed. London: Stevens
& Sons Ltd, 1961.
WILSON, William. Criminal law. Harlow: Longman, 2011.
WITTGENSTEIN, Ludwig. A Lecture on Ethics: in The Philosophical Review,

vol. 74, n. 1. (jan. 1965).
WITTGENSTEIN, Ludwig. Da certeza. Trad. Maria Elisa Costa. Lisboa:

Edies 70, 2000.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Fenomenologa: secciones 94-100 del Big Typescript.

Oviedo: KRK ediciones, 2009.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Filosofa: secciones 86-93 del Big Typescript.

Oviedo: KRK ediciones, 2007.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas. Trad. de Alfonso Garca

Surez y Ulises Moulines. 3 ed. Barcelona: Crtica, 2010.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Los Cuadernos Azul y Marrn. Madrid: ed. Tecnos,

2003.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa, 2003.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logicus-Philosophicus. Madrid: Alianza

Editorial, 2010.
WITTGENSTEIN, Ludwig. ltimos escritos sobre filosofa de la psicologa, vol. II.

Madrid: ed. Tecnos, 1996.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Zettel. Mxico/DF: Universidad Nacional

Autnoma de Mxico, 1997.
WOLFF, Karl. Verbotenes Verhalten. Wien; Leipzig: Freytag, 1923.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: parte general. Vol. I.

Buenos Aires: Ediar, 1998.
ZIELINSKI, Diethart. Dolo e imprudencia: comentario a los 15 y 16 del

Cdigo Penal alemn. Buenos Aires: Hammurabi, 2003.
390

Leite Ferreira Tesis 16 17

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Leite Ferreira Tesis 16 17

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Leite Ferreira Tesis 16 17

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

RODRIGO LEITE FERREIRA CABRAL

Tesis Doctoral, Universidad Pablo de

Terminar una tesis doctoral involucra imprescindiblemente contraer

En primer lugar, tengo que agradecer mi amada esposa Patrcia. Fue

A mis maravillosos padres, Joo y Sonia, tengo deudas,

Del mismo modo, me gustara de agradecer a mis hermanos Juliana,

A mis estimados amigos, que, en mayor o menor grado, me han

Me gustara de agradecer tambin especialmente a los directores de la

Al Ministerio Pblico do Estado do Paran tambin tengo que darle

A los Fiscales-Generales del Estado do Paran, Olympio Sotto Mayor

Agradezco a la Universidad Pablo de Olavide, en la persona de

1. LAS RACES HISTRICAS DEL DOLO .................................................................... 17

1. LA FUNDAMENTACIN TRADICIONAL .............................................................. 48

a) Sobre el carcter lingstico-normativo de la accin ................................................... 84

1. EL DOLO PSICOLGICO ........................................................................................... 103

1. CRTICA A LOS FUNDAMENTOS DEL DOLO PSICOLGICO ...................... 161

1. LA TEORA DEL CONOCIMIENTO Y EL GIRO LINGSTICO ...................... 238

CONCLUSIONES .............................................................................................................. 353

ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ins

CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal

Cf., cf. Confrontar, confrontar

coord. coordinador, coordinacin

CPC Cuadernos de Poltica Criminal

ed. edicin, editor

GA Goltdammer's Archiv fr Strafrecht

JuS Juristische Schulung

NK Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch

op. cit. obra citada

p. ej. por ejemplo

RDP Revista de Derecho Penal

RDPC Revista de Derecho Penal y Criminologa

Rn. Randnummer (Nmero de Margen)

ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

El dolo, sin sombra de dudas, es uno de los temas ms centrales de la

Por otro lado, el dolo involucra asuntos que invariablemente

A pesar de esos dos puntos de extrema relevancia la importancia del

Fueron justamente esos puntos de inters y la creencia de que es

En definitiva, el entusiasmo que nos llev a escribir una tesis sobre el

Esa constatacin est fundada bsicamente en las propuestas e ideas

Esos son, pues, la fuente de inspiracin y los guas fundamentales que

Evidentemente, rediscutir un tema sobre el cul, ya hace muchos

Sin embargo, la pretensin de este trabajo es la de someter

Esa humilde pretensin, sin embargo, no quiere significar que no se

De cualquier manera, el proceso de desarrollo de esta tesis consistir

La cuestin sobre la ratio para el tratamiento penal ms severo para

A fin de cuentas, para saber si el injusto doloso efectivamente merece

Ello porque, solamente cuando se comprende con claridad esos

Ese tema, adems, en el presente trabajo, tiene una complejidad

Una vez superado este primer problema, cumplir intentar resolver la

Para ello y con el objetivo de tener una visin panormica sobre el

Adems, al realizar el examen de todas esas teoras se buscar,

Una vez pasado el momento de exposicin y crtica a los fundamentos

Una vez estructurado el cuerpo argumentativo que da fuerza a la

Evidentemente, la senda que se recorrer en este tesis desafiar un

Aunque ello no se consiga, no tengo dudas de que, con un espritu

A fin de cuentas, el Derecho penal no puede vivir de fbulas,

Y, un paso fundamental en ese sentido, es que se comprenda el dolo