E.

INADMISIBILIDAD DE LA PERSECUCIN PENAL MLTIPLE

(ne bis in idem)234
1. Antecedentes, concepto y alcance
I. La importancia moderna del principio y toda su elaboracin jurdica reside en su sig-
nificado como garanta de seguridad individual, propio de un Derecho penal liberal, de un Estado
de Derecho, a pesar de que no parece que el principio fuera desconocido en la antigedad235.
En efecto, la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica dis-
pone: Nadie ser sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro de prdida de la vida o de
algn miembro. La Enmienda haba sido precedida por clusulas semejantes de las constitucio-
nes de los Estados confederados que, con la misma limitacin, relativa a consecuencias penales
graves (Louisiana, vida o graves efectos para la libertad fsica), o de manera general (California,
nadie puede ser puesto dos veces en peligro por una misma infraccin) consagraban la garan-
ta236.
Su significado como garanta individual ha sido reconocido internacionalmente. Con
arreglo a la Declaracin universal de derechos humanos, la misma Asamblea General concluy
el Pacto internacional de derechos civiles y polticos, segn cuyo art. 14, n 7: Nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sen-
tencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas.
En el mbito americano, la Convencin americana de derechos humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) dispone en su art. 8, n 4, con una clusula tan limitativa (cosa juzgada)
cuanto drstica (imposibilidad del recurso de revisin en contra del absuelto): El inculpado ab-
suelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
Todas estas declaraciones pasaron a formar parte del Derecho interno de la Repblica
Argentina (leyes n 23.313 y 23.054), hoy, incluso, como reglas de jerarqua constitucional (CN,
75, inc. 22).
Nuestra Constitucin nacional no previ originariamente en forma expresa esta garanta.
Sin embargo, con arreglo a su art. 33, segn el cual la enunciacin no es limitativa, se la ha reco-
nocido como una de las garantas no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del
Estado de Derecho237.
La Corte Suprema de la Nacin ha sido reacia a reconocer esta garanta: lo prueba el ca-
so mencionado en la nota (Fallos CSN, t. 248, p. 232), donde, a pesar de la burda violacin del
principio que representa y del excelente dictamen de su Procurador General en el sentido correc-
to, que pide remediar esa lesin, neg amparo a un caso claro de doble enjuiciamiento y doble
condenacin por los mismos hechos. Lo mismo ocurre en el caso de Fallos CSN, t. 250, p. 724,
esta vez con apoyo del mismo Procurador General, que ni siquiera advierte la cuestin.
Sin embargo, no parece que la Corte Suprema de la Nacin desconozca la garanta como
emanada del sistema republicano de gobierno y del Estado de Derecho que funda nuestra Consti-
tucin nacional, sino, antes bien, que, no encontrndola enumerada, como sucede con otras, le
cuesta desarrollarla y la malinterpreta, cuando se coloca frente a un caso concreto cuya solucin
deriva del desarrollo de este principio. Tanto es as que, aun con interpretaciones incorrectas, ha
mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad ante la ley, protegi-
dos por la Constitucin nacional (Fallos CSN, t. 248, p. 232; t. 250, p. 724), o ha resuelto un caso
por falta de identidad subjetiva, sin mencionar la garanta (Fallos CSN, t. 264, p. 302), y que el
Procurador General, al dictaminar impecablemente en el caso de Fallos CSN, t. 298, p. 736 (ver,
en especial, ps. 745 y s.), le adjudica a la Corte, quizs con audacia, una elaboracin precisa de la
garanta, que sigue de cerca su desarrollo doctrinario y el de la jurisprudencia de la Corte de los
Estados Unidos de Amrica acerca del double jeopardy (enmienda V), sobre la base de fallos que
cita: carcter de garanta no enumerada en el orden federal, cuya forma bsica resulta de la in-
tangibilidad de la cosa juzgada a favor del imputado ( que nadie sea castigado ms de una
vez por el mismo hecho), expresin restringida cuyo mbito ampli la Corte afirmando que
ella vedaba no slo la nueva aplicacin de una pena por un mismo hecho, sino tambin la reitera-
da exposicin al riesgo de que ello ocurriera a travs de un nuevo sometimiento a proceso de
quien ya lo haba sido por el mismo hecho. Se puede citar tambin, como aval de esta posicin,
el reconocimiento que la Corte Suprema de la Nacin ha practicado, en mltiples ocasiones, del
principio de la cosa juzgada en materia civil, aunque admitiendo que l reside ms en la inviola-
bilidad de la propiedad, que en una garanta de seguridad individual vinculada a la materia penal.
Las constituciones provinciales, en cambio, disponen sobre la materia con frmulas va-
riadas.
Crdoba (anterior a la ltima reforma, 1987), 7; La Rioja, 27: Nadie puede ser perse-
guido judicialmente ms de una vez por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitar-
se de nuevo pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada. Textos casi idnticos consagran Cata-
marca, 35 (elimina por sentencia ejecutoriada y finaliza la frase en fenecidos); Santiago del
Estero, 19 y Tucumn (antes de la reforma de 1990), 26 (con ligeras variantes, agregando la ex-
cepcin de la revisin). Resulta interesante contraponer el texto de Santiago del Estero con el de
Tucumn, pues, mientras en el primero la excepcin se refiere slo a la revisin favorable al reo
en materia criminal y de acuerdo con la ley procesal, en el segundo la excepcin slo toma en
cuenta el caso de revisin, sin adicin alguna, segn lo cual sera legtimo interpretar que com-
prende la revisin en contra del imputado, si la ley procesal la autoriza.
Buenos Aires, 25; Salta, 28: ni ser encausada dos veces por un mismo delito;
Mendoza, 26: nadie puede ser encausado dos veces por un mismo hecho; San Juan, 17:
no se le encausar dos veces por el mismo delito.
Entre Ros, 28: No podrn reabrirse procesos fenecidos, salvo en materia criminal,
cuando la revisin sea favorable al reo y el caso est autorizado por la ley.
Entre las nuevas constituciones provinciales, se impuso la frmula del CPP Crdoba
(1939): ... ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho (Crdoba [1987], 39).
Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez por el mismo delito, ni bajo pretexto
alguno podrn suscitarse nuevos pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada, salvo el caso de re-
visin (Tucumn [1990], 26).
Pese al silencio constitucional, el Derecho nacional tampoco ha sido extrao a la garan-
ta. El CPCrim. nacional (1889), 7, la expres con los siguientes trminos: Nadie puede ser pro-
cesado ni castigado sino una sola vez por la misma infraccin.
De la misma manera, los cdigos de procedimiento penal modernos aludieron al princi-
pio bajo el titulo expreso de garanta constitucional.
 CPP Crdoba, 1: ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho,
aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas circunstancias (de la misma ma-
nera, CPP Corrientes, 1; CPP Tucumn, 1; CPP Costa Rica); CPP Entre Ros, 1, y CPP Nacin, 1,
suprimen la frase aclaratoria.
CPP Salta, 1: ni encausado ms de una vez por el mismo hecho (de la misma ma-
nera, CPP Mendoza, 1).
CPP La Rioja, 2: ni procesado o castigado ms de una vez por la misma infraccin;
CPP La Pampa, 1: ni procesado ni penado ms de una vez por el mismo hecho.
Una frmula interesante presentaban los cdigos antiguos de Entre Ros, 2, y Santa Fe,
8, hoy reemplazados, al aclarar, que nadie ser juzgado ms de una vez por el mismo delito aun-
que se ofrezcan pruebas nuevas de culpabilidad o se pretenda demostrar que el hecho u omisin
merezca pena mayor; con ella se evita, directamente, la posibilidad de revisin en contra del im-
putado o condenado.
El CPP Crdoba, 1, y el CPP Tucumn, 1, agregan a la enunciacin de la garanta otra
aclaracin: Esta ltima prohibicin no comprende los casos en que no se hubiere iniciado el pro-
ceso anterior o se hubiere suspendido en razn de un obstculo formal el ejercicio de la accin
poniendo, as, fin a la discusin surgida en torno a los efectos de la resolucin por la que se deses-
tima una denuncia o la que dispone el archivo de las actuaciones ante obstculos formales que
impiden la persecucin penal, como, por ejemplo, el privilegio de algunos de no ser perseguidos
mientras dure su gestin (CN, 69 y 70) o la necesidad de instancia privada (CP, 72).
II. Si prescindimos de filigranas semnticas, observaremos que se alude al principio me-
diante dos frmulas de diversa extensin. Una de ellas, la de alcance ms restringido, se refiere
slo a la reaccin penal material, a la consecuencia de la perpetracin de un hecho punible, ll-
mese condena, pena o castigo. La frmula de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Ale-
mania, art. 103, III, apunta claramente a esta limitacin: Nadie puede ser penado varias veces
por el mismo hecho238.
Esa forma de regular la garanta, por su alcance y por oposicin al ms amplio que supo-
ne la segunda, podemos denominarla como de sentido meramente material. La consecuencia ms
importante que de ella se deriva es la carencia de reparos jurdicos para admitir la revisin de una
sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o del condenado por un hecho punible me-
nos grave o a una pena ms leve que la correspondiente y, en general, la ausencia de reparos jur-
dicos para concebir el recurso del acusador contra la sentencia. En efecto, lo nico que ella garan-
tiza, especialmente cuando se refiere a la pena o al castigo, es que una persona no sufra la reac-
cin penal ms de una vez; podra, entonces, vlidamente, persegursela otra vez para condenar-
la, cuando fue absuelto, o para imponerle una pena superior a la que result del primer procedi-
miento (en este ltimo caso, siempre que se anule la primera condena) y, en ello, claramente, re-
side el recurso de revisin de la sentencia firme, en contra del imputado o condenado, establecido,
por ejemplo, por la ley procesal de la Repblica Federal de Alemania, en consonancia con su re-
gla constitucional 239.
La segunda frmula, de alcance ms vasto, impide la mltiple persecucin penal; se ex-
tiende, por ello, como garanta de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal;
por esa razn, tiene tambin sentido procesal y cubre el riesgo de una persecucin penal renova-
da, cuando ha fenecido una anterior o an est en trmite. En general, todas las reglas que esta-
blecen el principio en la legislacin argentina poseen este alcance: ni perseguido penalmente
ms de una vez por el mismo hecho (CPP Crdoba, Entre Ros, Corrientes, nacional, Tucu-
mn; ver supra). El principal efecto de la regla as concebida consiste en impedir absolutamente
toda posibilidad de establecer el recurso de revisin en contra del imputado absuelto o del conde-
nado por un delito ms leve; en conjuncin con el derecho al recurso del condenado determina,
tambin, la abrogacin de la facultad comn entre nosotros: sistema bilateral de recursos del
acusador de recurrir la sentencia, al menos en alguna instancia ( 6, H). Por lo dems, es claro
que la frmula extiende su influencia al mismo trmite procesal, declarando inadmisible tanto el
regreso sobre una persecucin penal ya agotada, en el sentido del aforismo res iudicata pro veri-
tate habetur vigente tambin para otros procedimientos, aunque con otro alcance y fundamento
, como la persecucin penal simultnea ante distintas autoridades, y no tan solo por razones
meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
Existen frmulas intermedias, como la de la Convencin americana sobre derechos hu-
manos (ver supra), que concede slo al imputado absuelto la garanta de no ser sometido nueva-
mente a juicio.
En la doctrina nacional toda la discusin y la crtica ha girado en torno de la correcta
formulacin semntica del principio, pues nadie ha ignorado ni pretendido para l otro alcance
que el ms amplio aqu expuesto240. La utilizacin por las distintas constituciones y leyes procesa-
les de nombres diferentes para aludir al destinatario del principio (perseguido penalmente,
perseguido judicialmente, procesado, encausado), nombres que, a su vez, poseen un signifi-
cado tcnico variable, segn los diversos cdigos y sus interpretaciones, o que, usualmente, son
usados por la ley de manera vulgar, sin alusin tcnica alguna, y la aparicin en las leyes de pala-
bras tambin diferentes para indicar el objeto de la garanta (mismo delito, mismo hecho), ha
dado pie a la discusin.
En efecto, las palabras procesado y perseguido judicialmente y, en menor grado,
encausado aluden a cierto progreso de la persecucin penal, a un estadio procesal ms o me-
nos determinado, de manera que, segn el significado que se les otorgue en la ley procesal respec-
tiva, podran fundar la interpretacin de que el principio slo ampara al imputado cuya persecu-
cin penal ha alcanzado cierta importancia procesal. Ello ocurre, claramente, con la voz proce-
sado, la cual, segn definicin expresa de los cdigos modernos, se emplea para designar al im-
putado que ya ha sido indagado y sobre quien recae una resolucin judicial (auto de procesamien-
to) que lo considera probable autor de un hecho punible o partcipe en l, abriendo las puertas pa-
ra la utilizacin de medidas de coercin personal graves (encarcelamiento preventivo). Aplicado
este significado a la frmula, por referencia directa, la conclusin es obvia: el imputado persegui-
do penalmente, que no ha sido procesado, queda fuera del amparo de la garanta.
Esta indicacin no constituye slo una especulacin acadmica. Con arreglo a la inter-
pretacin sentada en el fallo plenario Grossman, M. (Fallos plenarios CCC, III, ps. 11 y ss.),
de aplicacin tan extendida para el CPCrim. nacional (1889), como errnea, por los tribuna-
les nacionales241, el imputado no procesado careca de la facultad de defenderse e intervenir ple-
namente en el procedimiento, al menos de utilizar todos los medios que la ley concede para su de-
fensa, entre ellos, las excepciones, y entre stas, las de cosa juzgada y litis pendentia (CP-
Crim. nacional [1889], 443, incs. 4 y 6), medios que, precisamente, la ley otorga para hacer valer
el principio estudiado. Vale la pena aclarar que, segn la interpretacin corriente de ese Cdigo,
procesado es la persona que el juez de instruccin considera sospechosa como autora de un he-
cho punible o partcipe en l y por esa razn dispone su declaracin indagatoria. Precisamente, el
CPCrim. nacional (1889), 7, utiliza la voz procesado para referirse al destinatario del principio.
Por otra parte, la palabra delito, utilizada en ocasiones para designar el objeto de la
garanta, tiene un significado anfibolgico. Usualmente, sobre todo en la doctrina penal, se utiliza
para designar la figura abstracta que define la ley penal (delito de homicidio, de homicidio agra-
vado, de hurto, de robo, etc.), y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento concreto que
es objeto del procedimiento. De tal manera, se puede reproducir aqu la discusin acerca de si lo
que se impide es perseguir nuevamente el hecho tal cual est calificado, permitindose perse-
guir ex novo el mismo hecho bajo otra calificacin jurdica (por ej., lo que fue absuelto como esta-
fa, perseguirlo nuevamente como libramiento de cheque sin provisin de fondos), o la materia de
la garanta la constituye el mismo hecho como acontecimiento histrico, sin importar la sub-
suncin legal que se efecte en el procedimiento concreto242.
Atinadamente, segn ya se observ, la doctrina nacional ha hecho caso omiso de las di-
versas palabras utilizadas para definir el principio, considerando que la ley argentina pretende
proteger a cualquier imputado (concebido como aquel indicado, con o sin fundamento, como au-
tor de un delito o partcipe en l, ante cualquier autoridad de la persecucin penal, con abstrac-
cin del grado alcanzado por el procedimiento) del riesgo de una nueva persecucin penal, simul-
tnea o sucesiva, por la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin compatible si se
quiere garantizar, sin hipocresas, un verdadero Estado de Derecho y si se quiere evitar sinrazo-
nes en la aplicacin prctica del principio. En efecto, carece de sentido no permitir la aplicacin
del principio desde un comienzo de la persecucin penal, para permitirlo posteriormente, y echa-
ra por tierra la garanta el reducir el amparo a la inaplicabilidad de un determinado precepto pe-
nal. Las leyes procesales penales, por lo dems, han dado razn a este punto de vista, que repre-
senta el mayor alcance del principio, pues desconocen el recurso de revisin en contra del impu-
tado y regulan siempre las excepciones de cosa juzgada y litis pendentia, oponibles desde el co-
mienzo del procedimiento.
De todos modos, existen frmulas en el Derecho interno que demuestran con exceso este
punto de vista. Ver supra las constituciones y cdigos que se refieren a la intangibilidad de la cosa
juzgada, o a la nica posibilidad de revisar la sentencia firme a favor del condenado o, por fin,
que aclaran la imposibilidad de acudir al pretexto de la calificacin diferente. Ver, adems, el
Pacto internacional de derechos civiles y polticos, decidido por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas (supra).
Por estas razones se ha concordado en que la frmula correcta debe impedir la mltiple
persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un mismo hecho. Va de suyo que ella no inhibe el
recurso de revisin, por condena injusta, a favor del reo: las garantas slo juegan en favor, no en
contra, de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena para lograr la absolucin o
una sancin ms benigna no significa perseguirlo penalmente, sino, por el contrario, concederle
otra oportunidad para fundar su inocencia o, al menos, la aplicacin errnea del poder penal.
 La idea fundamental es que no se debe permitir que el Estado, con todos sus recursos
y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindo-
lo as a molestias, gastos y sufrimientos y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad243.
Con arreglo a esta idea no se conoce en el Derecho anglo-sajn la posibilidad del recurso
del fiscal contra un veredicto que le es desfavorable, pues se entiende que significa un intento re-
petido para condenar a un individuo244.
2. Cundo existe persecucin penal mltiple?
a) Requisitos generales
Aclarado el alcance del principio, parece sencillo responder a esta pregunta. Sin embar-
go, los casos concretos que suceden y las hiptesis fcticas posibles (infinitas, segn se comporta
la vida real frente a los conceptos cerrados que pretenden regularla) han colocado varias veces en
crisis esta pregunta.
Los juristas, a fin de responder analticamente a los problemas que el principio plantea,
han requerido la conjuncin de tres identidades distintas para dar solucin abstracta a la infinidad
de casos posibles. Ellas son, mencionadas en latn: eadem persona (identidad de la persona perse-
guida), eadem res (identidad del objeto de la persecucin) y eadem causa petendi (identidad de la
causa de la persecucin)245. A ellas nos referiremos a continuacin.
Empero, conviene aclarar antes que, al menos para el mbito de la persecucin penal, la
tercera identidad es discutible como tal, y parece sintetizarse mejor su concepto explicando que
aqu slo se trata de exponer ciertas excepciones racionales al funcionamiento del principio, a pe-
sar de la existencia conjunta de las dos identidades anteriores. Tales excepciones, segn veremos,
las establece la propia ley, directamente, al reglamentar el principio, o emergen de la interpreta-
cin sistemtica del orden jurdico. Son, por as decirlo, casos en los cuales, fcticamente, existe
una persecucin penal mltiple de una misma persona y por el mismo hecho, permitida jurdica-
mente.
b) Identidad personal
El principio representa una garanta de seguridad individual. Por lo tanto, slo ampara a
la persona que, perseguida penalmente, haya o no recado sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene como objeto la imputa-
cin del mismo hecho.
La identidad de la persona perseguida penalmente en varios procesos es, pues, una con-
dicin esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar una persecucin nueva,
cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra a un mismo tiempo. Debe tratarse, entonces,
del mismo imputado en una y otra persecucin penal, comprendindose como imputado, segn lo
definen los cdigos modernos, la persona que es indicada como autora del hecho o partcipe en l
ante cualquiera de las autoridades establecidas por la ley para la persecucin penal 246. Sin embar-
go, existen personas que no pueden ser imputadas perseguidas penalmente, por gozar de un
privilegio en razn de la funcin que desempean (CN, 53, 59, 60, 69, 70 y 115), sin antes ser se-
paradas del cargo por el procedimiento, la decisin y la autoridad correspondientes, razn por la
cual el funcionamiento del principio no slo est supeditado a que sean indicadas ante una autori-
dad procesal como autoras de un hecho punible o partcipes en l, sino tambin a la decisin que
torna viable la persecucin penal dirigida en su contra.
sta es la ubicacin propia del clebre caso Mara Estela Martnez de Pern (Fallos
CSN, t. 298, p. 736), decidido errneamente por la Cmara y la Corte Suprema sobre la base de
discutir la intangibilidad de la cosa juzgada, factible de ser revisada, por la Corte Suprema, cuan-
do aparece como producto de un concierto fraudulento, o es el resultado de un prevaricato o, in-
cluso, se obtiene careciendo de la atribucin de juzgar (falta de jurisdiccin), precisamente por el
impedimento de un privilegio constitucional (exceso de poder).
En realidad, la seora presidenta de la Nacin no haba sido perseguida penalmente,
pues, segn reglas de Derecho (en ese momento, CN, 45, 51 y 52), su persecucin penal no era
viable; as soluciona el caso, correctamente en lneas generales (no es correcta la definicin del
sujeto a quien la garanta protege: el imputado), el dictamen del Procurador General, primera
parte (Fallos CSN, t. 298, II. ps. 744 y ss.).
Toda la confusin surgi por concebir el CPCrim. nacional (1889) el llamado sobresei-
miento absoluto, con pretensin de validez erga omnes, esto es, sin referencia a persona o perso-
nas determinadas. La sinrazn de afirmar que una decisin judicial se pronuncia sin relacin con
la conducta de una persona determinada ha sido examinada por nosotros como un caso de exceso
en las atribuciones del poder judicial, al menos en nuestro sistema (ver nota n 248). Se supone
que la solucin del caso real citado no discute que el privilegio slo tiene fundamento en la fun-
cin que desempea la persona que lo ostenta por tanto, cesa al finalizar esa funcin por cual-
quier causa ni coloca en tela de juicio la potestad de los rganos judiciales que asumieron la
persecucin penal (de facto), resultado de una rebelin.
La doctrina trata el caso de quien es sometido a un enjuiciamiento previo para remover
un privilegio como carente de identidad de causa (permiso de mltiple enjuiciamiento), porque,
con cierta razn, observa que existe una persecucin mltiple de la misma persona: la primera,
por los rganos constitucionales competentes para decidir sobre el desafuero, y la segunda, el en-
juiciamiento penal propiamente dicho247. Empero, la primera no es, en estricto sentido jurdico,
una autntica persecucin penal: el principio no prohbe la persecucin mltiple de una persona,
por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurdicas diversas, sino la pretensin mltiple de
una condena penal. La solucin, sin embargo, es idntica.
Conforme a ello, los mtodos para identificar al imputado (nominal, antropomtrico,
dactiloscpico, etc.) mandan en la solucin: se debe tratar de la misma persona fsica (o jurdica,
cuando se permite su persecucin penal). La garanta no se extiende a otra persona, que no ha si-
do perseguida penalmente, cualquiera que sea la solucin del caso. Por ello, la condena, la abso-
lucin o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la ba-
se del cual se arrib a una solucin determinada sea comn (por ejemplo, la falta de comproba-
cin del hecho imputado o de adecuacin tpica del verificado) o se trate de un caso de participa-
cin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones obiter dictum
que, referidas a l, en general o individualmente (por ejemplo, no hubo partcipes en el hecho
o fulano no intervino en l), son efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado248. Ello in-
dica que, como garanta personal, el principio rige individualmente y no posee efecto extensivo249;
ello porque la garanta torna inviable una persecucin penal ya ejercida, concluida o en ejercicio,
evitando los intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para
transformar en lcito lo que es antijurdico y punible250.
Conforme a ello, es correcto, por ejemplo, que el autor de un hecho punible sea absuelto,
porque no se pudo verificar con certeza el hecho o alguna de las circunstancias o elementos que
tornan punible su comportamiento, y que, en otro proceso posterior, se condene a un cmplice,
demostrando all que el hecho principal del autor existi y l era culpable. No se podr regresar
sobre el autor, pero la condena del cmplice (o del coautor, o del instigador), es decir, de otra per-
sona no amparada por la garanta, se ajusta a Derecho.
Si se piensa bien, las objeciones valorativas a esta solucin, que a veces emergen en un
primer examen ligero del problema, fundadas en el antagonismo entre las dos sentencias, carecen
de razn de ser.
c) Identidad objetiva
I. Empero, segn se advirti y como se comprende sin esfuerzo, la mera identidad perso-
nal no es suficiente. Para que la regla funcione y produzca su efecto impidiente caracterstico la
imputacin tiene que ser idntica, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el mismo
comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto = eadem res).
Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La regla genrica que
gobierna el principio prescinde, en principio, de toda valoracin jurdica del hecho. Se trata de
impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado histri-
camente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico que se le ha otorgado, en una y otra
ocasin, el nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al he-
cho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o perodo determinados,
sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo
una nueva persecucin penal, bajo una valoracin distinta de la anterior.
Ya hemos visto que no se trata, entre nosotros, de impedir que se persiga por el mismo
delito, pues no slo resulta posible perseguir otra vez por el mismo delito como concepto,
cuando se trata de comportamientos histricamente diversos (por ejemplo, al condenado por hur-
to, si comete otro hurto), sino que, adems, nuestro Derecho positivo, aun en los casos en que uti-
liza esa expresin (por ej., CPCrim. nacional [1889], 7), no alude al impedimento de perseguir
nuevamente el hecho, tal cual est calificado, segn la antigua discusin francesa; se refiere al
delito concreto, como hecho histrico, cualquiera que sea su denominacin jurdica.
As, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persigui como estafa (CP,
172), no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de un libramiento de cheque
sin provisin de fondos o en cuenta cerrada (CP, 302), o viceversa251; lo que se persigui como
hurto (CP, 162) no puede perseguirse otra vez como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc. 1),
o viceversa; a quien se lo persigui como autor no se lo puede volver a perseguir como cmplice;
lo que se persigui como un hecho punible consumado no soporta una nueva persecucin como
tentativa; quien fue condenado por lesiones (CP, 89 y ss.) no puede ser perseguido posteriormente
por homicidio (CP, 79), a raz de la misma hiptesis de hecho, con el pretexto de que el falleci-
miento de la vctima acaeci despus de la condena y es el resultado de las lesiones.
Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fctico o jurdico, salvo el caso
excepcional del recurso de revisin a favor del condenado, caso que, por su misma naturaleza, no
representa un nuevo riesgo, sino, por el contrario, otra garanta que se le brinda al reo. La razn
es simple: en el procedimiento relativo a la primera imputacin se poda averiguar correctamente
todas las circunstancias y elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su tribunal
posea todas las atribuciones para valorar jurdicamente el hecho segn corresponda; precisa-
mente, cuando la situacin jurdica se presenta de distinta manera, porque el primer procedimien-
to, segn una regla de Derecho, no puede agotar la imputacin originaria, estamos frente a uno
de los casos de excepcin (eadem causa petendi), que habilita una nueva persecucin penal (ver
d).
As, si en un proceso por estafa (CP, 172), el engao se produjo a travs de un documen-
to atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo imputado su falsifica-
cin o el uso de ese documento falso (CP, 292 y 296), infringe la regla estudiada; en general, se
comportan as todos los casos en que se presenta un concurso ideal (CP, 54) o meramente aparen-
te de delitos en los cuales existe el mismo problema, casos que deben ser decididos de la misma
manera, salvo que se presente la excepcin advertida inmediatamente antes252.
Para nada cuenta el hecho de que en el primer procedimiento no se agotara el conoci-
miento posible. La identidad se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como
acontecimiento histrico. Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo histricamente,
en el proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el se-
gundo sean ms o distintas de las conocidas en el primero.
El hecho de que, por falta de elementos de prueba (ausencia de la vctima, desconocida),
se haya resuelto como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc. 1) aquello que despus, al pre-
sentarse el tenedor de la cosa, se conoce que era un hurto (CP, 162), no habilita una persecucin
penal posterior. San Martin cruz los Andes y San Martin cruz los Andes en mula son sen-
tencias que predican, indudablemente, sobre el mismo acontecimiento histrico, aunque tambin
es evidente que la segunda sentencia afirma ms que la primera.
Cuando hablamos de un acontecimiento real, por tanto, no nos referimos, necesariamen-
te, a un hecho verificado, sino tan solo atribuido como existente, concreto e histricamente suce-
dido, esto es, hipotticamente afirmado como real. Dos objetos procesales son idnticos, y no per-
miten persecuciones penales distintas simultneas o sucesivas, cuando la imputacin consiste en
la misma accin u omisin concreta aun cuando slo afirmadas hipotticamente como ciertas.
Si ante el tribunal X y el tribunal Z se atribuye a A haber matado a B, las imputaciones
son idnticas, con prescindencia de las verificaciones fcticas. Ambos procesos pueden estar en
trmite y, por ende, desconocerse la verdad acerca de cada imputacin o, aun sentenciados, pue-
den arrojar resultados diversos y, sin embargo, se debe afirmar que hay o hubo persecucin
penal mltiple por un mismo hecho. El objeto procesal siempre consiste en una hiptesis, esto es,
en una afirmacin no verificada (hipottica) sobre el acaecimiento en el mundo real de un deter-
minado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer proceso la accin no se
comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o sobresee, pues, desde el punto de vista del Dere-
cho procesal penal, el proceso posterior, en el que se vuelve a pretender la comprobacin de la
misma imputacin, tiene el mismo objeto que el anterior 253.
Se debe tratar, as, de la misma accin u omisin, imputada dos o ms veces. Se explica,
acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma idea bsica tras la mltiple imputa-
cin, una frmula sinttica y sencilla para resolver casos posibles conflictivos254. Ella hace refe-
rencia a un nico comportamiento bsico como objeto de cognicin y decisin en varios procesos,
aunque en alguno de ellos se prediquen ms elementos o circunstancias de ese comportamiento
central, que en el otro.
El fracaso de una condena por violacin (CP, 119, inc. 3) debido a que no logr probarse
la fuerza o intimidacin para el acceso carnal, no autoriza a perseguir de nuevo por el mismo ac-
ceso carnal, sosteniendo ahora que la vctima era una mujer honesta y menor de quince aos, cir-
cunstancias no acusadas en el primer proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en l para lograr
una condena por estupro (CP, 120). El caso revela, incidentalmente, la razn por la cual deben ser
permitidas las acusaciones alternativas, que prevn de antemano la posibilidad de que fracase al-
guna de las imputaciones o la imputacin principal (por ej., hurto [CP, 162] y encubrimiento real
[CP, 277, inc. 3]).
Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos ejecutados tanto
con dolo, como con culpa (por ej., el homicidio doloso o culposo); en estos casos, cualquiera que
fuere la imputacin, consume a la restante, en el sentido de que no es posible perseguir penal-
mente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento, histricamente nico, se imputa ahora
bajo una forma subjetiva distinta. Por ejemplo: quien es juzgado por homicidio doloso (CP, 79) no
puede ser posteriormente enjuiciado por homicidio imprudente (CP, 84), cualquiera que sea, in-
cluso, el signo de la sentencia final (condena o absolucin), y viceversa. La solucin no reside en
el hecho de que imputar un delito doloso sea lo mismo que atribuir un delito culposo (ver D, 2, e),
sino, por el contrario, en advertir que se somete a una misma persona a un doble riesgo de perse-
cucin penal en relacin a un mismo acontecimiento histrico bsico: en el caso, provocar la
muerte de una persona. La imputacin alternativa es, tambin aqu, la solucin para respetar la
defensa del imputado sin someterlo a ms de una persecucin penal.
Tal identidad bsica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones diferencias tem-
porales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido, que no alcancen para des-
truirla como afirmacin de un acontecimiento histrico unitario.
Siguiendo a BELING255, la identidad permanece, por ejemplo, si el objeto del apodera-
miento ilegtimo son $ 10 o $ 20, si la vctima, en lugar de A fue B, si las heridas se causaron con
un cuchillo o con otro elemento, si el hecho se cometi en otro lugar cercano o en otro tiempo
aproximado, con tal de que las diferencias no indiquen, indudablemente, que se trata de una im-
putacin distinta, cuyo objeto es un acontecimiento histrico diverso del anterior. Regularmente
resulta sencillo, segn los dems elementos del proceso, incluso la prueba aportada o indicada,
conocer si se trata de la misma imputacin o de una diversa, en el sentido expresado.
II. La aclaracin de que, para la aplicacin de esta regla, no ingresan en consideracin
las valoraciones jurdicas, slo posee un significado negativo e inicial: sirve para explicar, funda-
mentalmente, que una valoracin jurdica diversa del mismo comportamiento concreto, como rea-
lidad histrica hipottica, no habilita una nueva persecucin penal, pues, supuesta la identidad
personal, se trata de la misma imputacin. Ms all de ello, se debe admitir que resulta difcil, en
los casos conflictivos, reconocer cundo existe un nico hecho o se est en presencia de imputa-
ciones con objeto diverso. La dificultad estriba en que no poseemos un concepto natural de he-
cho, accin u omisin, que permita trazar con precisin, empricamente, la frontera entre un he-
cho y otro, de manera tal que se pueda decidir, sin acudir a otras reglas, cundo estamos en pre-
sencia de una nica imputacin o nos enfrentamos con varias imputaciones.
No es extrao que as suceda: el concepto hecho punible o su similar, ms utilizado
cuando se trata del proceso penal, imputacin penal, no es determinable slo fcticamente, sino,
por el contrario, tambin valorativamente, a travs de definiciones normativas, para el caso, espe-
cficamente jurdicas. Aquello en lo que consiste un genocidio, o un homicidio, o una apropia-
cin indebida, o una administracin fraudulenta o un abandono de persona, como accin u omi-
sin concreta del mundo fsico, slo encuentra su definicin en el mundo de los conceptos norma-
tivos. Lo nico posible de extraer del mundo fsico es, quiz, la localizacin y separacin de un
movimiento del cuerpo humano, y ello slo a partir de ciertos convencionalismos que operan so-
bre nosotros casi inconscientemente. En ocasiones, adems, de un nico movimiento corporal
pueden derivar varias imputaciones (o acciones punibles), mientras que, en otras, no es raro en-
contrar una imputacin nica, consistente en varios movimientos corporales y, ms all an, en
varios comportamientos humanos. Por lo dems, la existencia jurdica de la omisin de modo
obvio depende exclusivamente de una creacin normativa, pues en el mundo fsico, precisa-
mente, nada sucede, en el sentido de que no existe una accin humana y, menos an, una accin a
la que se le pueda atribuir determinadas consecuencias.
Si A quiere matar a B y C y, para ello, deja caer veneno sobre la jarra de bebida que ellos
ingerirn despus, aun en el caso supuesto de que, convencionalmente, expliquemos que se trat
de un nico movimiento corporal, tendremos dificultades evidentes para expresar, tambin en el
lenguaje vulgar, que existi un nico homicidio.
En cambio, asestar varias pualadas a una misma persona, provocndole heridas diver-
sas o, incluso, matndola por acumulacin de heridas o por una de ellas que result mortal, se va-
lora, prosiguiendo con el significado vulgar, como un nico hecho de lesionar a otro o de matarlo.
Estos casos son an ms claros, desde el punto de vista ahora abordado, cuando el mis-
mo concepto de lo que se considera punible parte de una pluralidad de comportamientos, incluso
extendidos en el tiempo. Estos conceptos no son extraos en el lenguaje vulgar: de la palabra bos-
que puede predicarse que son varios rboles; cuntos son necesarios para considerar a un conjun-
to de rboles como bosque y la exacta comparacin con otro bosque ser ms difcil de precisar.
En el mundo jurdico tambin existen muchos conceptos como ste; incluso existen otros en los
cuales una multiplicidad de acciones u omisiones adquieren, conjuntamente, cierto significado
caracterstico: pinsese en lo que significa ley, contrato o, tambin, proceso penal. El mbito de
lo antijurdico conoce tambin conceptos como esos: el ejercicio ilegtimo del arte de curar no
consiste en una accin aislada de prescribir o aplicar procedimientos teraputicos, sino, por el
contrario, en la realizacin habitual de esas acciones, lo que supone reiteracin y prolongacin
temporal (CP, 208, inc. 1)256; la misma omisin, como fundante de un hecho punible, requiere, en
ocasiones, cierta persistencia o permanencia temporal (incumplimiento de los deberes de asisten-
cia familiar: ley n 13.944, 1 y 2).
Con la omisin, como fundante de un comportamiento antijurdico, se establece con cla-
ridad la diferencia e irreductibilidad de lo fsico a lo normativo. Omitir una accin representa re-
nunciar a introducir la accin humana como factor de cambio o de conservacin del mundo fsi-
co: dejar que las cosas sucedan o se ordenen segn los dems factores mandan; por ej., dejar de
aplicar un tratamiento revivificante a una persona que sufre un shock cardaco, con paralizacin
de la funcin del corazn, es renunciar a intentar que el proceso natural (la muerte), que desenca-
denan otros factores, se revierta. En el mundo fsico nada sucede que sea atribuible causalmente a
quien omite; si el hecho consistente en no obrar frente a la emergencia es imputable jurdicamen-
te, slo se entiende por el deber de obrar que una norma impone, como accin esperada para evi-
tar que el mundo fsico se transforme en cierto sentido o para lograr que se transforme en el senti-
do querido por el orden jurdico (en ocasiones, solamente, para intentar evitar el mero peligro).
Entonces, la extensin de lo que significa un hecho nico, en el mbito de la omisin, es, clara-
mente, determinable slo con referencia a la norma que define la pasividad como un comporta-
miento antijurdico. Se puede prever que el obligado, en cierta situacin de vida, deba emprender
varias acciones para evitar un resultado, contribuir a provocarlo, aventar o crear la situacin de
peligro de que aqullo suceda y, de hecho, la obligacin no consiste en un nico movimiento cor-
poral o comportamiento fsico, sino en varios. En ocasiones, segn hemos visto, el deber de obrar
consiste en un comportamiento continuado o con cierta prolongacin temporal.
De todo ello emerge que el punto de vista jurdico posee importancia fundamental para
conocer, positivamente, cundo estamos en presencia de un hecho nico y cundo en presencia de
hechos diversos; ello significa resolver el problema de definir cundo existe una imputacin ni-
ca y cundo una imputacin plural. En un segundo momento, despus de aclarar que bajo el pre-
texto de una valoracin jurdica distinta no es posible promover una nueva persecucin penal a
raz de la misma imputacin concreta, ni aun con variaciones fcticas, el examen debe vincularse
con las reglas del Derecho penal, para establecer si se trata de un mismo hecho o de hechos diver-
sos.
El Derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre nosotros, parmetros
definidos para decidir la cuestin. En principio, las reglas sobre concurso de delitos gobiernan la
solucin. El concurso real o material de hechos punibles, que, a la letra, supone la imputacin de
hechos independientes (CP, 55), significa, desde el punto de vista que ahora observamos, la posi-
bilidad de una persecucin penal mltiple, esto es, la clave para establecer que, si se presenta la
necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos hechos punibles concurren ma-
terialmente, debe desecharse la aplicacin de la regla estudiada, pues se trata, precisamente, de
hechos diversos, o, si se quiere, no se trata de un mismo hecho (eadem res)257. Por el contrario, el
concurso ideal o formal de hechos punibles determina cundo estamos en presencia de una impu-
tacin nica o idntica, si se trata de establecer comparaciones, y, por ende, en caso de una perse-
cucin plural con este objeto, aunque bajo distintos ttulos delictivos, ambos aplicables, cundo
opera el principio estudiado, con la salvedad de las excepciones sobre las cuales advertiremos
despus (ver d)258. El caso genrico del concurso de leyes o concurso aparente, con todas sus su-
bespecies, es idntico al del concurso ideal, desde nuestro ngulo de observacin, pues se trata
tambin de una imputacin nica quizs con mayor claridad, que desde el punto de vista ju-
rdicopenal admite ms de un encuadramiento jurdico y, sin embargo, a diferencia del anterior,
slo uno es operable259. El llamado delito continuado, continuacin delictiva o concurso conti-
nuado de hechos punibles merece tambin el mismo tratamiento, pues, a pesar de que se reconoce
integrado por varios comportamientos o hechos diversos, separables fctica y jurdicamente, la
teora del delito establece como ficcin su unidad imputativa por razones polticas260; se ver pos-
teriormente cmo, por razones prcticas de la organizacin judicial, la zona de esta figura es la
que presenta mayor posibilidad de casos concretos de excepcin (ver d). Se puede decir, entonces,
que a los efectos de individualizar el objeto procesal, un delito o hecho punible equivale a un ob-
jeto procesal (y varios hechos punibles equivalen a varios objetos procesales) y, si agregamos la
identidad personal, antes estudiada, diremos que un objeto procesal, distinguible de otro, es un
hecho punible concreto aunque hipottico imputado a una persona determinada; de esta ma-
nera, la pluralidad de actos u omisiones no quiebra la unidad del objeto procesal, ni lo multiplica,
mientras el Derecho penal establezca su unidad imputativa, y la pluralidad de personas quiebra
esa unidad, a pesar de que al menos para la doctrina mayoritaria el Derecho penal considere
accesorios los diferentes aportes a un hecho punible nico (participacin criminal).
Si el acudir a una nica accin fsica para matar a varias personas por ej., vertir vene-
no en una jarra de lquido del que bebern varios invitados o colocar una bomba en el lugar de
reunin de las vctimas constituye jurdicamente una nica accin o acciones diversas, segn
los resultados producidos, y, por ende, si es slo admisible una persecucin penal nica o es tole-
rable la idea de varias persecuciones, es cuestin que slo se resuelve con los parmetros anuncia-
dos. Imagnese, por ejemplo, que A, el homicida que introdujo el veneno en la jarra de lquido,
entierra los cadveres en diferentes lugares, de modo tal que, al aparecer el primer cadver, se lo
enjuicia e, incluso, condena, y, con posterioridad, van apareciendo los dems cadveres; he aqu
planteado el caso segn la problemtica que nos interesa: se puede volver a perseguir a A, enjui-
ciado por el homicidio de B (primer cadver), cuando aparece el cadver de C posteriormente?, y
as sucesivamente.
Si, acudiendo a la solucin que creo correcta (la vida como bien jurdico personalsimo,
descripcin tpica del homicidio indudablemente dirigida por el resultado, ausencia en nuestra ley
de imputacin nica para varios resultados de muerte y, por ltimo, sentido vulgar de la expre-
sin), se resuelve que el caso tolera una imputacin plural, porque se trata de un concurso real
(CP, 55), lo interesante ser plantear el mismo supuesto genrico en casos desarrollados sobre la
base de otros bienes jurdicos u otros ttulos delictivos (honor, propiedad, salud pblica, fe pbli-
ca, cheque sin fondos, etc.). La solucin no parece ser la misma, por ejemplo, para el caso de
multiplicidad de vctimas de un hurto: A se apodera del automvil de B, donde existen cosas de C
y de D, o A ingresa a una entidad financiera, arma en mano, amenazando a clientes y cajeros para
que depositen el dinero y sus cosas en una bolsa con la cual huye; si A es perseguido, por ejemplo,
por el hurto del vehculo o el robo del dinero del banco, no es posible una persecucin penal pos-
terior cuando se descubra que, en el automvil, haban cosas de C y de D, o que despoj de dine-
ro, a ms de a la entidad financiera, a clientes de ella, pues se trata de un nico hecho, a pesar de
la multiplicidad de vctimas.
Un caso acadmico de concurso ideal (CP, 54) es el de la violacin en un lugar pblico,
de manera tal que el hecho, adems de atacar la libertad sexual (CP, 119, inc. 3), lesiona el pudor
pblico (exhibiciones obscenas: CP, 119); el caso slo admite una nica persecucin penal y, si
slo se advirti uno de sus sentidos, aunque influya un error (por ej., conden por exhibiciones
obscenas, por desconocer la fuerza empleada para vencer la resistencia de la vctima), pero nada
se opona, abstractamente (reglas jurdicas), al conocimiento total del hecho y a su valoracin
completa, esa persecucin se ha cumplido y no puede repetirse bajo pretexto de una nueva valora-
cin. Este caso, al depender uno de los delitos posibles de una instancia privada (CP, 72), nos ser-
vir tambin para estudiar las excepciones a la regla que admite slo una nica persecucin pe-
nal 261.
En el delito continuado, los problemas se resuelven a similitud de aquellos casos en los
que se conoce posteriormente circunstancias distintas a la hiptesis que configura el objeto proce-
sal a pesar de lo cual se conserva la idea bsica, la unidad de imputacin; por ejemplo: no eran $
5 sino $ 10 los hurtados, o la vctima del hurto no era slo B, sino tambin C. Para el concurso
continuado, los diferentes actos, en s tpicos y punibles individualmente, son considerados como
una nica imputacin, porque se trata de hechos dependientes, es decir, que no cumplen la con-
dicin de independencia entre s, que caracteriza al concurso real (CP, 55). Si, por ejemplo, A ha
sido condenado por los actos 1 al 5, que integran un delito continuado, el descubrimiento, poste-
rior a la sentencia, de los actos 6 a 10, que tambin lo integran, no permite volver nuevo proce-
so sobre la misma imputacin, incluso en el caso de que algunos de los actos descubiertos con
posterioridad hubieran permitido agravar la condena. Pinsese en el clebre ejemplo del collar de
perlas que es hurtado apoderndose de las perlas de una en una (10 perlas), mediante actos distin-
tos y separados, y en la fuerza ejercida para apoderarse de la ltima (n 10); conforme al esquema
anterior, se transformara el significado de todo el hecho, de hurto (CP, 162) en robo (CP, 164),
por operar una circunstancia agravante. La persecucin penal por un delito continuado agota to-
das las acciones u omisiones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas
durante el procedimiento.
Como se observa, la cuestin acerca de la unidad o pluralidad se vincula estrechamente
con la descripcin tpica de los hechos punibles, la interpretacin de los tipos penales de la parte
especial del Derecho penal y la relacin en la que se encuentran los tipos entre s. Se plantea, as,
una problemtica parecida e ntimamente conectada a la que ya tuvimos oportunidad de observar,
desde otro ngulo (correlacin entre la acusacin y la sentencia; D, 2, e), a propsito del derecho
a la defensa, pero con distintos alcances y soluciones, conforme al diferente inters bsico que
presenta el planteo. Como ya lo observamos, existen hechos punibles que suponen, desde su defi-
nicin, una multiplicidad de acciones (por ej., CP, 208, inc. 1), de modo tal que el comportamien-
to plural no destruye la unidad imputativa, sino que, al contrario, es requisito de su consideracin
como punible. En otros casos, el nmero y la variedad de las acciones u omisiones es indiferente
para destruir la unidad imputativa, pues tanto se cometen con un nico comportamiento como
con varios; son caractersticos de este supuesto los delitos cuyo concepto se define con varias hi-
ptesis alternativas (por ej., CP, 201 y 224; ley n 23.737, 5): tanto da que slo una de ellas se
concrete, cuanto que se emprendan varias de ellas262, sin perjuicio de su importancia para la me-
dicin de la pena. Anlogos son los casos en los que resulta indiferente la multiplicacin del suje-
to pasivo sobre el que recae el delito o del resultado.
A produce en el pas estupefacientes (ley n 23.737, 5, b), los transporta desde el interior
hacia Buenos Aires (ibidem, c), donde los guarda y almacena (ibidem, c), para luego comerciali-
zarlos (ibidem, c) y entregarlos a diversas personas, en diferentes oportunidades (ibidem, e); se
trata de una unidad delictiva, a pesar de que cada accin emprendida es en s delictiva, y merece
una nica persecucin penal.
 A, padre de B, menor de 18 aos, deja de prestarle hoy los medios indispensables para su
subsistencia; contina despus el mismo comportamiento por un tiempo prolongado (ley n
13.944, 1); se trata tambin de una unidad delictiva, cualquiera que sea el momento en el que in-
terrumpa su comportamiento delictivo.
A hurta un portafolios que contiene cosas de B y de C.
Un caso particular de esta clase lo constituyen las circunstancias calificantes alternativas
(por ej., CP, 80 y 210 bis): tanto da que se consume una de ellas como varias, pues la imputacin
no vara y sigue siendo nica; la constatacin de varias circunstancias, como en el caso anterior,
slo influir en la determinacin de la pena, pero no destruye la unidad delictiva.
Si A mata a su cnyuge (CP, 80, inc. 1) con veneno (CP, 80, inc. 2), slo es posible una
persecucin nica, conforme a la unidad delictiva.
Sucede lo mismo si A participa en una asociacin destinada a cometer delitos que pon-
gan en peligro la vigencia de la Constitucin nacional, integrada por diez individuos (CP, 210
bis, a), con organizacin militar (CP, 210 bis, b) y estructura celular (CP, 210 bis, c), que dispone
de armas de guerra (CP, 210 bis, d) y opera en varias provincias (CP, 210 bis, e).
Situaciones similares aparecen con el delito continuado, segn ya lo observamos, las in-
fracciones progresivas y los casos de subsidiariedad que conforman un concurso de leyes o apa-
rente.
Las diferentes lesiones corporales (CP, 89 y ss.) que terminan con un resultado mortal
(CP, 79) no pueden, bajo ningn pretexto, perseguirse como si fueran imputaciones autnomas, si
conforman un hecho nico. El robo con fractura (CP, 167, inc. 3) comprende la violacin de do-
micilio (CP, 150) y, por tanto, no es admisible su persecucin separada y mltiple. El infanticidio
(CP, 81, inc. 2) es, a la vez, un homicidio (CP, 79) y agravado (CP, 80, inc. 1), pero la persecu-
cin de un comportamiento concreto que pudiera participar de estos caracteres, el debate sobre l
y su solucin, slo es tolerable una nica vez, cualquiera que fuese el resultado propuesto en el fa-
llo. De la misma idea participan la falsedad documental (CP, 292 y ss.) y el uso del documento
falso (CP, 296).
Lo importante de observar en estas hiptesis, en las que se sostiene la unidad delictiva y,
por tanto, la posibilidad de una sola persecucin penal es que, cualquiera que sea la deficiencia de
esa persecucin penal, ella agota todo el contenido imputativo posible del suceso histrico hipot-
tico, en relacin a la persona determinada, a la cual se le atribuye el hecho, pues ese asunto, como
tema de debate y de decisin, slo tolera una y slo una persecucin penal. Si trabajamos con los
mltipes ejemplos citados y suponemos que en la primera persecucin no fueron observadas, por
falta de conocimiento o por error, algunas circunstancias que, incluso, hubieran podido variar la
significacin penal del hecho o tan slo la pena, concluiremos en que no es posible conocer de
nuevo esas circunstancias o tomar en cuenta esos elementos en otro proceso penal; slo ser posi-
ble, mientras la primera persecucin no se haya decidido definitivamente y las reglas del procedi-
miento lo permitan, incorporar esos elementos al procedimiento nico, para que se resuelva sobre
ellos en la sentencia.
As, el hecho de que ciertos actos u omisiones que integraban un delito continuado ha-
yan quedado fuera del debate o de la decisin, incluso en el caso de que alguno de ellos hubiera
permitido variar el sentido jurdico del hecho, por ej., agravndolo, no autoriza a plantear de nue-
vo la persecucin penal por esos hechos263.
El conocimiento de una hiptesis alternativa del mismo comportamiento (por ej., el al-
macenamiento o el transporte de estupefacientes) frente a quien fue juzgado por la comercializa-
cin de esas mismas substancias, impide renovar la persecucin penal.
La decisin acerca del robo con fractura consume la imputacin por violacin de domici-
lio, cualquiera que sea la decisin a su respecto; ms an, la consume a pesar de no haberse ad-
vertido la fractura, si se trata del mismo comportamiento concreto atribuido.
La sentencia sobre las lesiones corporales inferidas a una vctima impide atribuirle el ho-
micidio al autor cuando, con posterioridad a la decisin, sucede la muerte de la vctima, provoca-
da por esas lesiones.
III. Se ha dicho que la sentencia judicial firme cumple, sin embargo, la funcin de inte-
rrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por consiguiente, a la unidad de imputacin
en aquellos hechos punibles constituidos por varios comportamientos prolongados temporalmen-
te. As, si despus de la condena el hechicero o el curandero continan ejerciendo el arte de curar
sin autorizacin (CP, 208, inc. 1), la persecucin penal por los hechos posteriores no sufrir inter-
ferencias de parte del principio estudiado; si quien no atendi sus deberes de asistencia familiar
(ley n 13.944) contina con ese comportamiento despus de la condena, podr ser objeto de una
nueva persecucin penal, enteramente vlida y correcta264. La regla, expresada desde el punto de
vista de los hechos que comprende una decisin judicial, se enuncia afirmando que la condena
(firme) por un delito permanente o continuado comprende todos los comportamientos que suce-
den hasta su notificacin y que estn relacionados con el mismo hecho punible, sin importar si el
tribunal los conoci, los tom en cuenta o fueron objeto del debate265. Desde el punto de vista pro-
cesal, el principio ne bis in idem funda el sentido negativo de esa regla con la simple advertencia
de que los actos futuros no pudieron estar abarcados por el juicio o la decisin; al no existir posi-
bilidad alguna de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores, continen el mismo
comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior, permiten un nuevo
enjuiciamiento. Claro es que aqu nada se expresa sobre el significado jurdico-material (penal)
de los hechos, ni se afirma regla alguna de Derecho penal material acerca de la interrupcin de la
continuidad o permanencia delictiva266. Slo se advierte, como tendremos oportunidad de obser-
var ms claramente al encarar las excepciones al principio, que todo lo que se pudo perseguir co-
mo una unidad y agotar como tal durante el procedimiento y la decisin judicial, sin importar si
ello sucedi as en el procedimiento concreto, queda comprendido en el efecto de clausura que po-
see la regla ne bis in idem y, por tanto, no puede formar parte del objeto de otra persecucin y de
otro fallo267; los hechos posteriores al procedimiento y su decisin, por consiguiente, no estn
abarcados, cualquiera que sea la solucin jurdico-material acerca de la posibilidad de que prosiga
la continuacin o permanencia delictiva. Si el criterio procesal para denominarlo de algn mo-
do que aqu se utiliza es correcto, tambin la absolucin y el sobreseimiento material, como ab-
solucin anticipada, deben seguir la misma regla, esto es, son equivalentes a la condena, en rela-
cin a la problemtica desarrollada; por tanto, cabe hablar de la sentencia judicial, sin excep-
cin268. A pesar de los peligros que encierra, la solucin consulta el sentido de garanta procesal
de la regla y armoniza con lo que se afirma para casos menos problemticos desde el punto de
vista del Derecho penal material y procesal.
Son evidentes los peligros que encierra la solucin y, sin embargo, segn estimamos va-
lorativamente, no son superiores a los que provoca la misma regla en casos que no poseen las ca-
ractersticas sealadas. En tren de proporcionar algunos ejemplos, supongamos los siguientes ca-
sos: condena despus de la cual se descubren otros hechos integrantes de la unidad delictiva, que,
por sus circunstancias, hubieran permitido operar a una agravante; absolucin por carecer de su-
ficiente evidencia sobre los hechos incluidos en la acusacin y en la decisin de apertura del jui-
cio, despus de la cual aparecen otros hechos, anteriores a la decisin e integrantes de la misma
unidad delictiva, fcilmente comprobables, que hubieran posibilitado una condena.
Valorativamente, estos ejemplos no parecen ser distintos del de la muerte sucedida con
posterioridad a la condena por lesiones y determinable como consecuencia de ellas; o al caso en el
cual los elementos de prueba que hubieran permitido una condena se obtienen despus de la abso-
lucin por carencia de la prueba suficiente para fundar un fallo adverso al imputado.
Al lado de estos casos, valorativamente conflictivos, han operado tambin otros motivos.
Se piensa, por ejemplo, que la afirmacin de la posibilidad de un delito continuado, integrado por
varios comportamientos en s punibles unitariamente, obedeci al hecho de no castigar exagera-
damente la repeticin de comportamientos que, valorativamente, se poda considerar como una
unidad (similitud de la accin ejecutiva, mismo bien jurdico afectado, dolo unitario o reducible a
unidad), al solo efecto de la reaccin penal; tal ficcin, pro reo, no merece un tratamiento proce-
sal tambin pro reo, acudiendo dos veces en su ayuda, pudiendo, en consecuencia, limitarse el
efecto de clausura a los actos comprendidos estrictamente en el objeto procesal puesto en conoci-
miento del tribunal y a decidir por l, hecho que efectivamente sucedera de no consagrarse la fic-
cin del delito continuado para hechos que, materialmente, son perfectamente escindibles y puni-
bles particularmente.
Ms all de ello, respecto de los hechos posteriores a una sentencia, se pens que, aun
cuando fueren prolongacin de un delito permanente o continuado, la decisin judicial no poda
autorizar a continuar la obra delictiva, esta vez sin amenaza penal, porque el fallo haba agotado
el juzgamiento de un hecho nico.
La solucin preponderante en nuestra jurisprudencia y doctrina, con antecedentes en el
Derecho extranjero, pasa por afirmar, dogmticamente, que la sentencia constituye una causa ju-
risdiccional de interrupcin de la permanencia (o continuidad) delictiva269, esto es, por la deci-
sin, escasamente fundada, producida a nivel del Derecho penal sustantivo, que acude en auxilio
del problema de Derecho procesal. Esta solucin, sin embargo, presenta problemas bastante serios
en el mismo nivel en el que se afirma. Los problemas de fundamentacin son evidentes: una vez
admitido el delito permanente o el continuo, sobre la base de ciertas circunstancias, aparece esta
causa interruptiva, que para nada se vincula a aquellos requisitos, a la manera de elemento ne-
gativo de la continuidad o permanencia tpica (siempre que no exista sentencia [o condena] judi-
cial). La causa interruptiva no se afirma sobre ninguna base legal, sino tan solo en el horror
que produce admitir la solucin contraria, una especie de crdito para continuar la ejecucin
del delito despus de la sentencia judicial, sin amenaza penal alguna, argumento de efecto que
cumple con creces su funcin, por la irracionalidad del resultado, pero que no explica la solucin,
sino que slo pone de manifiesto el problema. Se disfraza este horror, en ocasiones, aludiendo a
la vigencia permanente de la norma penal, burlada por el resultado irracional 270. Quizs la nica
explicacin coherente, en este nivel, a la luz de la definicin del delito continuado, sea la apela-
cin a la renovacin de la voluntad delictiva, esto es, a la destruccin por la sentencia de la uni-
dad requerida para el dolo271. Sin embargo, la explicacin slo sirve, en principio, para la senten-
cia de condena y se extiende, a lo sumo, a algunas absolutorias. De hecho, en la mayora de los
casos la solucin coincidir con la realidad y merecer aplicacin, pero ella no puede afirmarse
como general, pues para nada consulta a la sentencia como causa jurdica interruptiva, sino como
hecho de la vida que quizs en la mayora de las ocasiones provoca una interrupcin real en
la voluntad del autor; es posible imaginar casos, al menos hipotticamente, en los que la vida real
transcurra de otro modo, sobre todo en las omisiones. Posiblemente por ello muchos reducen la
afirmacin interruptiva a la sentencia de condena o, al menos, piensan preferentemente en ella.
Con todo, aqu no terminan las tribulaciones para esta tesis, sino que, adems, ella comparece an-
te los casos concretos imaginables, con algunas dificultades. Supongamos que se priva de libertad
a una persona (CP, 141); un cmplice es descubierto y juzgado, a pesar de que el hecho contina
consumndose, y a que, incluso, persiste el aporte del enjuiciado; con posterioridad a la sentencia,
el cmplice contina con su aporte al hecho, todos son descubiertos despus, cesa la consumacin
delictiva y los partcipes son perseguidos penalmente, nuestro cmplice, por segunda vez. Si se
mantiene la regla de la accesoriedad de la participacin frente al hecho principal del autor, resul-
ta tambin irracional que nuestro cmplice sea condenado dos veces por un hecho nico, que pro-
voca slo una condena para el autor y sus socios, como corresponde.
Tambin desde el campo procesal provienen otras soluciones. Se argumenta, de diferen-
tes maneras272, que, en estos casos, se trata de observar el objeto procesal concreto que puede deci-
dir el tribunal o, dicho de otra manera, se propone reducir la fuerza de clausura de la cosa juzga-
da al objeto de la sentencia. Jurdicamente, el objeto de la sentencia queda reducido al hecho o a
los hechos descriptos en la acusacin o, en su caso, en el auto que la admite, abriendo el juicio pe-
nal (D, 2, e). La tesis produce una verdadera decoloracin poltica de la garanta; extendida de
manera general, como corresponde, producira el efecto inadmisible, para ella, de permitir una
nueva persecucin penal por aquellas circunstancias o aquellos hechos no contenidos en la acusa-
cin, a pesar de representar una idea bsica unitaria, segn lo expusimos anteriormente. Por ello,
son tambin inadmisibles las ideas que expusieron algunos de los jueces del fallo plenario citado,
que, conforme al procedimiento particular que estableca el CPCrim. nacional (1889), pretendie-
ron reducir la clausura producida por el fallo firme a los hechos y circunstancias intimados al im-
putado en su declaracin sobre el hecho273. Es imposible utilizar un acto previsto pro reo (su de-
claracin), para llevar a cabo su defensa material, con el fin de reducir las garantas del imputado
en el proceso penal.
Con todo ello, nicamente es posible sostener la idea principal del texto: slo los actos
posteriores al fallo firme, o a su notificacin futuros para aqul, no ingresan en la clausura
que provoca el principio ne bis in idem, pues ni siquiera de manera hipottica pudieron estar
abarcados por l. Slo esos actos pueden provocar una nueva persecucin penal y una nueva deci-
sin, y restar decidir, en caso de dos condenas, de qu manera se puede obtener la sentencia ni-
ca o la pena nica (CP, 56 a 58)274.
 Esta solucin parece darse coces con aquella que postula el efecto de clausura del princi-
pio ne bis in idem para los resultados producidos con posterioridad a la sentencia (caso de los de-
litos progresivos): por ejemplo, la muerte de la vctima a consecuencia de las lesiones por las que
recay condena. Se olvida, sin embargo, que los actos parciales que integran un delito continua-
do, tambin uno permanente, son punibles individualmente, por contener todos ellos o todos los
momentos consumativos, la totalidad de los elementos que tornan punible a un hecho; no sucede
lo mismo con un nuevo resultado (la muerte), cuya accin ya fue juzgada, aun errneamente, con
anterioridad (la que provoc las lesiones corporales que desembocaron en la muerte). Supngase,
ahora, que quien provoc lesiones por dosis de envenenamiento es condenado por esas lesiones y,
despus de la condena, conociendo que una dosis ms es suficiente para provocar la muerte de la
vctima, la administra: resulta all admisible su nueva persecucin penal por homicidio, que con-
curre materialmente con las lesiones (CP, 55, hechos independientes). En cambio, si todas las do-
sis fueron administradas y se lo conden por lesiones, el slo hecho de que la muerte acaezca con
posterioridad a la sentencia no habilita un nuevo juzgamiento (ne bis in idem), con independencia
de si el procedimiento puso de relieve todas las dosis o tan slo algunas.
El tribunal que juzga en segunda oportunidad no est vinculado por la sentencia anterior
respecto de los actos que l juzga: tanto cuando examina actos anteriores a la sentencia que trat
los hechos como una continuidad delictiva, como cuando contempla comportamientos posteriores
a ella, puede valorar los hechos que observa como independientes (CP, 55; concurso real) en sus
decisiones. Puede, as, condenar por esos hechos, en el sentido expresado, o rechazar la litis pen-
dentia o la cosa juzgada, y viceversa.
Las reglas sentadas rigen, correspondientemente, para el caso de que el problema se pre-
sente ya no en procesos sucesivos, sino en procesos que tramitan simultneamente; por ello, ellas
rigen para resolver la litis pendentia.
d) Lmites para la aplicacin del principio
A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o ms procesos distintos, es
decir, que se persiga a una misma persona ms de una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que
el principio estudiado rechace su propia aplicacin. La doctrina examina los casos que provocan
este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la pretensin punitiva (eadem cau-
sa petendi); nuclea as, bajo un nombre equvoco, quizs aplicable slo a uno de los supuestos, di-
versas situaciones en las que la mltiple persecucin penal es tolerada por el orden jurdico275. Se
dice, genricamente, que esta identidad se refiere a la jurisdiccin de los jueces, en el sentido
de que ambos examinan el hecho imputado con idnticos poderes jurdico-penales (competencia
material), pero, a poco andar, se observa que el concepto no explica, en verdad, el contenido de lo
que se quiere decir.
En verdad, aqu no se trata de una identidad, ni tan siquiera de una comparacin, co-
mo en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de delinear ciertos lmites racionales al funcio-
namiento del principio, en el sentido de permitir la mltiple persecucin penal de una misma per-
sona por un mismo hecho, cuando la primera persecucin, o una de ellas, no haya podido arribar
a una decisin de mrito o no haya podido examinar la imputacin (el mismo hecho), objeto de
ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a obstculos
jurdicos. Se entiende que no se trata del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no
agotaron aquello que pudieron agotar, segn reglas jurdicas, sino del caso inverso, precisamente:
una regla jurdica impide agotar el caso porque inhibe la sentencia de mrito o bien porque impi-
de unificar procesalmente la pretensin punitiva276.
La cuestin, en s difcil de comprender, quedar mejor introducida con dos casos. Su-
pngase que, despus de un procedimiento completo, la sentencia de condena es casada (anulada)
porque el tribunal que juzg era incompetente (falta de competencia material o territorial) o por-
que no poda proceder, en razn de existir algn obstculo para la persecucin penal (falta de ins-
tancia en los casos que la requieren [CP, 72 a 75] o privilegio constitucional de imperseguibilidad
[CN, 53, 59, 60, 69, 70 y 115]). Solucionado el obstculo y recomenzada la persecucin en un
nuevo proceso (llevada a cabo nuevamente la persecucin ante el tribunal competente, o una vez
producida la instancia o el desafuero del titular del privilegio), nadie puede negar que se vuelve a
perseguir a la misma persona por el mismo hecho.
Supngase ahora que A, en la situacin prevista por el art. 129, CP (exhibiciones obsce-
nas), viola a B (CP, 119), quien no insta el procedimiento. Pretendemos presentar as un caso de
concurso ideal (CP, 54) entre un delito de accin pblica (CP, 71) y otro para cuya persecucin se
requiere instancia (CP, 72); lo mismo sucedera si un concurso de ese tipo se estableciera, segn
parte de la doctrina (ver nota al pie n 282), entre un delito de accin pblica, la falsa denuncia
(CP, 245), y otro de accin privada, la calumnia (CP, 109), cuya persecucin el ofendido no ejerce
(CP, 75). El juez slo podra conocer el hecho y fallarlo desde el punto de vista del delito de ac-
cin pblica; por el contrario, no podra conocerlo y valorarlo como delito de instancia o de ac-
cin privada. Qu ocurrira si, con posterioridad a la sentencia, la vctima del delito de violacin
insta la persecucin contra A o el ofendido por el delito de calumnia persigue penalmente a A?
Parece claro que se repite la persecucin de A por el mismo hecho.
La aclaracin ms sencilla para estos supuestos que, pese a conformar un caso genri-
co, no provienen de un ncleo comn o no obedecen a una razn sencillamente explicable de mo-
do unitario consiste en comenzar admitiendo que no se trata de establecer una identidad, por
comparacin, sino de reconocer excepciones a la aplicacin de la regla, cuando estn presentes
las identidades (eadem persona - eadem res) requeridas por ella. Significa lo mismo afirmar que
estos casos constituyen un permiso excepcional del orden jurdico, para perseguir ms de una vez
a una misma persona y por un mismo hecho.
Esas excepciones se indican de manera directa por una regla referida al principio, como
sucede en el CPCrim. nacional (1889), 7, que aclara la falta de incidencia del juzgamiento de
contravenciones por la autoridad administrativa sobre la persecucin penal posterior de delitos,
aunque se trate de un mismo hecho imputado a la misma persona 277, en el CPP Crdoba, 1, en el
CPP Tucumn, 1, y en el CPP Costa Rica, 1, donde expresamente se aclara que la prohibicin de
la persecucin penal mltiple no comprende los casos en los que el proceso anterior se haya sus-
pendido en razn de un obstculo formal al ejercicio de la accin. Pero otras excepciones surgen
tambin de una interpretacin sistemtica del orden jurdico, especficamente de la ley procesal
penal, que no concede a todas las decisiones judiciales el mismo valor, sino que, antes bien, indi-
vidualiza convenientemente el efecto de cada uno de los modos de finalizacin del procedimiento,
segn la clase de resolucin, la materia a la que se refiere e, incluso, los lmites jurdicos internos
de la propia resolucin. Como se puede observar, el estudio y aclaracin de los diferentes casos en
los cuales, segn interpretacin sistemtica de la ley procesal, la existencia de una persecucin
penal no inhibe a otra, que versa sobre el mismo hecho imputado a la misma persona, es el verda-
dero objeto de esta seccin.
Un primer aspecto de la solucin rene a aquellas decisiones que, por su clase o por su
contenido, excluyen el efecto negativo del principio, a pesar de que nadie puede dudar de que ha
existido una persecucin penal, a las que ellas, de alguna manera, le ponen fin. Se trata de las de-
cisiones que, segn la terminologa procesal, afirman su fuerza de cosa juzgada formal, pero re-
chazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implcito el efecto
de impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue planteado, pero no inhiben una
nueva persecucin, materialmente idntica, no bien se corrijan los defectos u obstculos que im-
pedan la primera. As, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal denuncia,
querella o prevencin policial, por cualquier razn incompetencia, obstculo jurdico para
perseguir penalmente, no inhibe la nueva persecucin sobre la base del mismo acontecimiento
histrico y contra la misma persona; tan solo impide un planteo idntico, sin que se haya solucio-
nado el inconveniente que inhiba la primera persecucin278. Lo mismo sucede con aquellas reso-
luciones que, segn la propia ley, slo cierran formalmente la persecucin penal, ya por advertir
que no existen elementos de prueba suficientes para acusar y requerir as el enjuiciamiento del
imputado (aunque, por falta de certeza sobre su inocencia, no puedan pronunciar su absolucin
anticipada) el caso del llamado sobreseimiento provisional (CPCrim. nacional [1889], 435 y
436, prr. II) y de instituciones anlogas de las leyes modernas (prrroga extraordinaria de la
instruccin; CPP Crdoba (1970), 342; CPP Mendoza, 348; CPP Salta, 344; CPP La Rioja, 383;
CPP Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339), ya por sealar algn obstculo que impide la per-
secucin penal (falta de competencia del tribunal ante el cual se intent, falta de instancia, cuan-
do ella es requerida para la formacin de causa [CP, 72], o falta de persecucin privada por quien
est legitimado para perseguir penalmente, cuando, segn la ley penal, corresponde ese tipo de
persecucin [CP, 73 y ss.], por ejemplo) y, por lo tanto, determina la imposibilidad de dictar la
sentencia de mrito sobre el comportamiento atribuido.
La jurisprudencia portea (CCC, Sala II, Tesone, E., 31/5/1983; CNPen.Ec., Sala III,
Mazur, R., 16/10/1980) seal, con llamativa insistencia, que la desestimacin de la denuncia o
de la querella posee el efecto negativo de la cosa juzgada en el sentido de la cosa juzgada mate-
rial, no meramente formal y, adems, que ese efecto de clausura funciona erga omnes, es decir,
respecto del hecho descripto, de manera absoluta, sin referencia a una persona determinada, de
modo tal que impide toda nueva persecucin por el mismo hecho contra cualquier persona, haya
sido o no haya sido imputada en la denuncia o querella desestimada porque el hecho denunciado
no constituye un delito (CPCrim. nacional [1889], 200). El efecto increble que se le adosa a una
decisin superior al alcance del principio estudiado: no resulta necesaria la identidad personal
que se dicta in limine, esto es, al comienzo del procedimiento y sin comprobacin alguna sobre
el acontecimiento histrico descripto en la denuncia o en la querella, basndose slo en sus pala-
bras, condujo, seguramente, a que la desestimacin tenga el carcter de rara avis en la prctica de
nuestros tribunales.
Las razones de este punto de vista errneo no son dadas a conocer en los fallos, que, por
lo dems, desconocen en absoluto el principio que estudiamos. Antes bien, hay que buscarlas, por
una parte, en la propia doctrina portea sobre su Cdigo antiguo, que llega hasta afirmar la sinra-
zn de que la desestimacin, como resolucin judicial, es ms fuerte que el sobreseimiento y ste,
a su vez, que la sentencia absolutoria, precisamente porque esta ltima se dicta siempre con refe-
rencia al comportamiento de una persona determinada, mientras que aqulla se expide, como de-
cisin absoluta, sobre un acontecimiento, y por ello, alcanza a cualquier persona a quien ese
acontecimiento pueda serle atribuido279. Por la otra parte, esta forma de pensar, tan alejada de
nuestra teora y prctica constitucionales acerca de lo que se entiende como labor del poder judi-
cial, est alimentada por el mismo Cdigo antiguo que concibi un sobreseimiento absoluto,
cuyo efecto negativo parece extenderse, impropiamente, a cualquier persona (CPCrim. nacional
[1889], 436).
La solucin es errnea desde dos puntos de vista. El primero se vincula con el valor pro-
pio de la desestimacin de una denuncia, una querella o un sumario de prevencin policial: lo
nico que un juez aclara all, aun para el caso en el cual el acontecimiento descripto carece de al-
guno de los elementos que lo caracterizan como delito, es la imposibilidad de proceder, esto es, de
admitir la persecucin penal, porque la notitia criminis, aun in incertam persona, carece de algn
elemento que la torna viable o contiene algn otro que la torna inviable; resulta claro que es im-
posible repetir el acto promotor de la misma manera (cosa juzgada formal), pero, no bien se sub-
sane el vicio que lo aqueja, es posible proceder y perseguir penalmente. El segundo punto de vista
se vincula al verdadero lmite de las decisiones judiciales: ellas no deciden, en abstracto, sobre el
valor jurdico de un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de comportamientos hu-
manos, que, por ello, son atribuibles a una persona. A ello se refiere el principio estudiado: una
vez valorado jurdicamente el comportamiento de alguien (la accin o la omisin atribuida a una
persona determinada) para imponer la consecuencia jurdica que de ese comportamiento se puede
derivar, no es posible volver sobre la misma imputacin.
Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mrito o ella, si existe, es la que domina el
principio; cualquier otra decisin que, precisamente, aclare la imposibilidad de dictar una senten-
cia de mrito sobre el comportamiento atribuido, aun despus de haber tramitado un procedi-
miento completo, permite una persecucin posterior por el mismo hecho y contra la misma perso-
na, a pesar de que resulta innegable que el imputado ser perseguido nuevamente, en virtud de
una imputacin idntica.
El sobreseimiento material, sobreseimiento definitivo o sentencia de sobreseimiento
(CPP Nacin, 335; CPP Crdoba, 349; CPP Mendoza, 343; CPP Salta, 339; CPP Santiago del Es-
tero, 289; CPP La Rioja, 357; CPP La Pampa, 304; CPP Corrientes, 335; CPP Entre Ros, 334;
CPP Santa Fe, 356; CPP Tucumn, 349; CPP Costa Rica, 319) es, al menos desde el punto de vis-
ta penal, una sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de mri-
to, segn definicin de la propia ley.
No es, en cambio, una sentencia penal el fallo que dicta el Senado sobre el juicio poltico
(CN, 60) o cualquiera de las Cmaras del Congreso sobre el desafuero de un legislador (CN, 70),
incluso por definicin de la propia regla constitucional, de manera tal que la relacin entre esos
procedimientos y el penal que lo sigue no puede ser un caso tpico de ausencia de identidad de
causa petendi, a pesar de la similitud y la validez didctica del ejemplo, segn lo postula Ricardo
C. NEZ280.
 Sin embargo, existen casos en los que, a pesar de ser posible y debida una sentencia de
mrito, ella, por ciertos obstculos que impone la misma ley, no puede agotar el tratamiento jur-
dicopenal del hecho o unificar procesalmente la pretensin punitiva que emerge de ese hecho.
Cuando concurren formalmente (CP, 54) dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto
modo (accin privada y accin pblica), y una de ellas no se puede juzgar por un obstculo jurdi-
co no superado (falta de persecucin de quien est legitimado para ello) o no se puede juzgar por
el mismo procedimiento (distinto procedimiento para los delitos de accin pblica y los de accin
privada, y prohibicin de la ley procesal de acumular estas acciones en un nico procedimiento),
la sentencia final slo puede apreciar jurdicamente el hecho atribuido de modo parcial y la limi-
tacin proviene de la propia ley. De tal manera, el agotamiento de la pretensin punitiva emer-
gente de un mismo hecho no se puede realizar, como en el caso normal, en una nica persecucin
penal, pues el tribunal que trata alguna de estas imputaciones en una sentencia de mrito no po-
see la facultad, comn en los dems casos, de examinar el objeto material del proceso desde to-
dos los ngulos legales posibles281.
Se debe reconocer, entonces, para estos casos ya en s excepcionales por disposicin
legal una verdadera excepcin al principio de la nica persecucin penal y admitir que un mis-
mo hecho funde dos o ms persecuciones penales separadas contra una misma persona. En
el mbito del Derecho penal material, la existencia eventual de dos sentencias condenatorias, en
casos como los aqu explicados, se debe solucionar por la va que indica el CP, 58: la unificacin
de sentencias282.
La imposibilidad normativa de agotar todos los significados jurdico-penales de un mis-
mo hecho no slo puede derivar de la distinta clase y forma de la persecucin. La competencia de
los tribunales, imposible de unificar por conexin, puede conducir al juzgamiento de un mismo
hecho y de una misma persona por tribunales diferentes. La solucin debe ser idntica.
Supngase que A estafa a B comprndole algo con moneda falsa, de curso legal en la Re-
pblica (CP, 172 y 282). Si el hecho se desarrolla ntegramente en un territorio que no provoca la
jurisdiccin federal, concurren, a la vez, dos prohibiciones sobre un mismo hecho283, una de com-
petencia de los tribunales locales (la estafa a un particular) y otra de competencia de los tribuna-
les federales por razn de la materia (poner en circulacin moneda falsa).
Lo mismo sucedera entre la falsificacin o el uso de un documento falso (CP, 292, 293 y
296), que provoca por su emisor o por su contenido la competencia federal, utilizado para estafar
a un particular (CP, 172)284.
Es posible pensar, tambin, en los actos mltiples que integran un delito continuado,
perpetrados en lugares distintos, pertenecientes a la competencia territorial de organizaciones ju-
diciales diversas y juzgados separadamente en cada una de ellas.
3. Remedios
La ley procesal establece las formas de invocar el principio cuando l es conculcado por
la actividad procesal. Si se intenta perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por
el mismo hecho punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la va de
una excepcin, ordinariamente denominada de cosa juzgada (ver CPCrim. nacional [1889],
443, inc. 4, y CPP Santa Fe, 360, inc. 3; sin mencin del nombre, pero en el mismo sentido: CPP
Nacin, 339, inc. 2; CPP Crdoba, 17, inc. 2; CPP Mendoza, 351, inc. 2; CPP Salta, 348, inc. 2;
CPP La Rioja, 362, inc. 4; CPP Santiago del Estero, 295, inc. 2; CPP La Pampa, 308, inc. 2; CPP
Corrientes, 345, inc. 2; CPP Entre Ros, 342, inc. 2; CPP Tucumn, 17, inc. 2; CPP Costa Rica,
329, inc. 2). En cambio, si se intenta perseguir a alguien que ya est siendo perseguido por el
mismo hecho existe litis pendentia y tambin una excepcin para invocarla (ver CPCrim. nacio-
nal [1889], 443, inc. 6; CPP Santa Fe 360, inc. 4; los dems cdigos, segn la cita anterior). La
litis pendentia plantear ordinariamente una cuestin de competencia, pues uno solo, entre los
varios tribunales u rganos que tramitan la persecucin penal, es el que proseguir el procedi-
miento.
Si A mata a B por envenenamiento, proporcionndole el veneno por dosis durante el
transcurso de un viaje entre Crdoba y Buenos Aires, producindose la muerte en la ciudad de
Buenos Aires, es posible que varias organizaciones judiciales concurran: las de las provincias de
Crdoba, Santa Fe y Buenos Aires segn el lugar en el cual se desarroll la accin (proporcionar
el veneno); la de la capital de la Repblica, segn el lugar en el que acaeci el resultado. Plantea-
da la mltiple persecucin penal, una sola deber juzgar, segn el criterio que se utilice, lugar de
la accin o lugar del resultado285.
El vicio de la segunda persecucin irregular es asumible de oficio, por tratarse de una re-
gla de garanta constitucional a favor del imputado; no es, por ello, convalidable por el mero
transcurso del tiempo, ni por la falta de voluntad, tcita o expresa, del amparado imputado o
condenado para invocarlo. De tal manera, puede hacerlo valer el tribunal, de oficio, en cual-
quiera de las decisiones que le toque dictar durante el procedimiento, aun cuando no haya sido in-
vocado, y as generar la solucin correspondiente; se puede advertir, incluso, durante la ejecucin
de la sentencia, y generar un incidente para remediarlo286.
4. Recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio y mltiple persecu-
cin
I. La posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de los tribunales de juicio, sig-
nifica un bis in idem? En el Derecho procesal penal europeo-continental, de cuo inquisitivo ori-
ginario y, por tanto, tambin en nuestro Derecho, ya la pregunta en s significa poco menos
que una extravagancia. En efecto, los principales cdigos europeos, que siempre constituyen refe-
rentes para nuestro Derecho procesal penal y su desarrollo, conciben al recurso contra la senten-
cia, fundamentalmente al recurso de casacin, de modo bilateral: se trata de remedios contra
las resoluciones judiciales consideradas injustas por y para alguno de los protagonistas del proce-
dimiento, legitimados para intervenir en l y a quienes la resolucin alcanza, bajo la condicin
bsica de que la resolucin les provoque un agravio, esto es, decida en contra de sus intereses
expresados en el procedimiento, concedindoles algo menos de aquello que pretenden.
Esa concepcin bilateral de los recursos es an ms clara en presencia de la sentencia
definitiva: Ley de Enjuiciamiento Criminal (Espaa), 847 y 854; OPP (RFA), 296, 312 y 333;
CPP Italia, 568, III, 593, n 1, 607 y 608; CPP Portugal, 401, n 1, a y b; CPP Costa Rica, 472 y
473; CPP Nacin, 457, 458 y 460; CPP Crdoba, 469, 470 y 471; CPP Tucumn, 469, 470 y 471.
Frente a una sentencia emanada de un juicio pblico, tanto el acusador como el acusado,
tienen, en general, la facultad de impugnarla, cuando ella en su dispositivo287 perjudica el inters
de quien recurre o el inters de aqul en nombre de quien se recurre288: todo depende de aquello
que decida la sentencia, de su signo absolucin o condena y, en el ltimo de los casos, de la
consecuencia jurdica que impone la decisin.
II. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglo-sajn. All, en general, una
interpretacin ms estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin penal ne bis in idem,
principio formulado como la prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de sufrir
una consecuencia jurdico-penal (double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros
principios bsicos del procedimiento penal, el juicio pblico ante jurados y la concepcin del re-
curso del imputado contra la condena como una garanta procesal penal, impide conceder al acu-
sador ms de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sinte-
tizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica, bsicamente, negacin al acusador
del recurso para obtener un nuevo juicio, por injusto que pueda ser presentado, en apelacin,
el veredicto final del primero.
Segn explicaremos ( 7, C), el jurado representa, polticamente, una condicin bsica
para la utilizacin de la coercin estatal, sobre todo en materia penal, debido a que la pena estatal
significa, a su vez, la autorizacin ms vigorosa para la utilizacin de la fuerza por parte del Es-
tado, en perjuicio de un habitante sometido a su soberana, la injerencia ms grave en sus dere-
chos bsicos como persona. El jurado funciona as, polticamente, a la manera de clave para que
los funcionarios estatales (jueces profesionales) utilicen la pena estatal en la solucin de un con-
flicto social: la absolucin del jurado impide la utilizacin de esta herramienta, cualquiera que
sea la valoracin del veredicto (justo o injusto frente a la ley); la condena del jurado abre paso pa-
ra que los jueces profesionales y permanentes, en una instancia posterior, fijen la consecuencia ju-
rdica eventual a sufrir por el condenado. La necesidad del juicio por jurados (CN, 24, 75, inc.
12, y 118) se puede resumir, entonces, en la condicin que su autorizacin final determina para la
aplicacin de una pena estatal: a manera de compuerta, abre o cierra la posibilidad de aplicar una
pena. Conforme a esta inteligencia poltica de la institucin, el juicio por jurados es, jurdica-
mente, una garanta procesal y un derecho para el imputado, en materia penal (excepcin hecha
de infracciones penales muy leves: contravenciones).
Debido a que sta es la forma bsica que nuestro constituyente pens para el enjuicia-
miento penal, el Derecho de los EE.UU., de donde la exigencia procede, es un buen ejemplo para
decidir el problema aqu planteado. All el fiscal slo tiene una oportunidad de lograr la condena,
en el juicio pblico ante el jurado; si, durante el juicio, el caso resulta sobresedo, porque, al pre-
sentar el fiscal su caso, el juez resuelve que ningn jurado razonable podra condenar con la evi-
dencia presentada y disuelve al jurado, o, a su terminacin, el jurado declara inculpable al impu-
tado, el caso termina definitivamente. Cualquiera que sea el grado de acierto o desacierto, o de
justicia de estas decisiones (acquittal), el acusador no posee remedio alguno contra ellas: se tra-
ta de la decisin estatal judicial sobre el caso y de la nica persecucin penal admitida (pro-
hibicin del double jeopardy)289. El derecho de apelar el fallo condenatorio, en procura de un
nuevo juicio, fundado en la descalificacin del veredicto, precisamente por los errores graves ocu-
rridos durante el juicio o reflejados en el veredicto, slo le corresponde a quien es declarado cul-
pable y, por tanto, en riesgo mximo de asumir una consecuencia jurdico-penal, nico que, ade-
ms, puede generar una nueva (doble) persecucin penal. Sin duda, el recurso contra el fallo de
culpabilidad resulta concebido, en este sistema, como una garanta procesal290. El fiscal, en cam-
bio, como el imputado, cuando ha existido una declaracin de culpabilidad firme, puede recurrir
la consecuencia jurdico-penal determinada en un procedimiento posterior al veredicto, regular-
mente en una audiencia para la determinacin de la pena (sistema de cesura entre el debate so-
bre la culpabilidad y el debate sobre la pena291) y su decisin (sentencia penal).
III. sta es, a mi juicio, la solucin correcta del problema planteado, desde varios puntos
de vista ( 6, H). En primer lugar, el principio ne bis in idem, correctamente interpretado por su
solucin ms estricta para la persecucin penal, debera conducir, por s mismo, a impedir que el
Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales
de justicia, pueda evitar la decisin del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que
provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una condena ms grave, con lo
cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio.
Pero, adems, a esa conclusin se debe arribar en conjuncin con el sistema de garantas
procesales previsto por nuestra Constitucin nacional para quien soporta una persecucin penal.
Si se repara en que el juicio pblico ante un tribunal que, como mnimo, se debe integrar con la
participacin de ciudadanos, es una de esas garantas (CN, 24)292, y, ms all de ello, en que con
la incorporacin del PIDCyP, 14, n 5, y de la CADH, 8, n 2, h, al texto de la Constitucin nacio-
nal (CN, 75, inc. 22) el recurso contra la condena se ha transformado tambin en una garanta
procesal ( 6, H) para el condenado por un tribunal de juicio, no parece existir otra forma de in-
terpretar estas garantas293, al menos desde el punto de vista prctico y poltico. Represe en que,
si se permite al ministerio pblico buscar renovadamente la condena con un recurso, al menos
ello conduce, necesariamente, a que, si la consigue en ltima instancia o en un nuevo juicio, toda-
va se debe ofrecer al condenado por primera vez o por primera vez respecto de esa condena
un recurso para atacarla ante un tribunal superior. Se advertir que ello resulta prcticamente im-
posible desde el punto de vista de la organizacin judicial y que la solucin conduce, en verdad, a
un infinito recursivo y procesal, pues siempre es posible pensar en el sistema de recurso bilate-
ral, que el acusador lograr la condena ansiada ante el ltimo tribunal y contra ella todava re-
sulta necesario garantizar un recurso al imputado a quien esa condena afecta. Con alguna perspi-
cacia, se advertir tambin, ms all de ello, cmo queda a la vista la mltiple persecucin penal
provocada por el Estado, el sometimiento mltiple al riesgo de una consecuencia jurdico-penal.
El nico que puede provocar esta persecucin penal mltiple es el propio perseguido penalmente,
pues el riesgo mltiple queda eliminado si, adems, la segunda sentencia de condena eventual no
puede superar la consecuencia penal que propone la primera sentencia (prohibicin de la refor-
matio in peius294).
Hemos advertido varias veces acerca de la utilizacin de las garantas en contra del im-
putado que realizan a diario nuestros tribunales de justicia. En buena medida este riesgo de in-
terpretacin desviada se produce por la posibilidad del recurso del acusador, que logra la anula-
cin de una sentencia favorable al imputado o consentida por l, sobre la base de las mismas ga-
rantas que lo amparan.
Ese riesgo se eleva an ms cuando se sostiene que el acusador est amparado por estas
garantas. Precisamente, el hecho de que esas garantas slo estn previstas en razn de quien su-
fre la persecucin penal al menos ello es claro para la garanta del recurso contra la condena
autoriza a extender la interpretacin arriba indicada al mismo acusador privado, quien tambin
carecer de recurso contra la sentencia: su nica oportunidad de arribar a una condena contra el
imputado es el juicio pblico originario.
Tampoco puede existir duda en afirmar que nuestro sistema constitucional de enjuicia-
miento penal deriva, al menos parcialmente, de la comprensin que, al respecto, ofrecen las insti-
tuciones jurdicas de principio de los EE.UU. (juicio por jurados).
IV. En el 6, H, hemos propuesto, para compaginar adecuadamente todas estas reglas de
principio, sintticamente:
a) considerar suficiente, para cumplir la garanta de conceder un recurso al condenado
por los tribunales de juicio, a nuestro recurso de casacin, bsicamente idntico al derecho de
apelacin para el condenado del Derecho estadounidense, si se lo reforma adecuadamente;
b) estas reformas deben tender, en primer lugar, a garantizar el acceso al recurso sin tra-
bas formales excesivas para su procedencia, que pueden ser superadas mediante el auxilio judicial
para el recurso interpuesto tempestivamente295;
c) corresponde tambin, en segundo lugar, ampliar el objeto del recurso por admisin de
motivos que no son tradicionales para l en nuestra legislacin: incorporacin de todos los moti-
vos del recurso de revisin, posibilidad de demostrar que, por accin o por omisin, la sentencia
contiene un grueso error de apreciacin de los hechos (iudicium rescindens296);
d) ello implica aceptar, adems, que el procedimiento en casacin admite la incorpora-
cin de prueba pertinente a la verificacin del motivo, algo que ya pertenece al recurso, bien in-
terpretado297;
e) ello implica tambin comprender que el sentido del recurso, salvo absolucin directa
por el tribunal de casacin en los casos de excepcin en que ello resulta permitido (casacin ma-
terial que conduce a la absolucin), consiste en el derecho del condenado a tornar plausible el
error del juicio o la sentencia prueba ahora a su cargo298 para intentar lograr un nuevo juicio
sin fallas;
f) por ltimo, el acusador no estar facultado a intentar recursos contra la sentencia ab-
solutoria o de condena, circunstancia que permitir reducir los casos que arriban a los tribunales
de casacin racionalmente sin utilizar el recurso odioso (jurdicamente apreciado) de la limita-
cin de la impugnacin de condenas por parte del imputado y la condena originaria ser, inclu-
so, el lmite mximo de la consecuencia jurdica que se puede establecer en un nuevo juicio y una
nueva condena (prohibicin de la reformatio in peius), provocados slo por recurso del condena-
do o de su defensor.
V. La respuesta a la pregunta inicial es, a mi juicio, clara. La concepcin del recurso del
imputado contra la condena como una de las garantas procesales en su persecucin penal, segn
lo proponen las convenciones internacionales sobre derechos humanos, es incompatible con la
concesin al acusador de un recurso contra las sentencias de los tribunales de juicio sistema
bilateral de recursos; al menos en algn momento es preciso romper esa cadena de bilatera-
lidad, para conceder un recurso nico al condenado contra la sentencia condenatoria. Lo es, ade-
ms, jurdicamente, porque implica la renovacin de la persecucin penal fracasada, esto es, en
estricto sentido, someter al imputado absuelto o condenado a una consecuencia jurdica menor
a la pretendida a un nuevo (doble) riesgo en relacin a la aplicacin de la ley penal. Debido a
ello, el recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in idem
y nuestra legislacin, que lo autoriza, constituye una lesin al principio del Estado de Derecho
que prohbe la persecucin penal mltiple299. Este principio, como cualquiera que emerja del Es-
tado de Derecho, no depende, para su observancia y respeto, de argumentos formales relativos,
por ejemplo, a la conclusin procesal del procedimiento o al momento en que la sentencia adquie-
re calidad de cosa juzgada; antes bien, es dependiente de argumentos materiales que cierren la
puerta a un segundo intento estatal de lograr una condena determinada: cuando el Estado, por in-
termedio de sus rganos de persecucin penal, conduce a una persona a soportar un juicio pblico
sobre la imputacin que le dirige frente al tribunal competente para juzgarla, sa es la nica opor-
tunidad que tiene para lograr la autorizacin que permite someter a esa persona a una consecuen-
cia jurdicopenal (el nico ttulo que justifica la aplicacin de una pena o de una medida de se-
guridad y correccin penal) y carece de otra oportunidad, que siempre implica una renovacin de
la persecucin, un nuevo riesgo de condena. Precisamente, lo que la prohibicin de perseguir ms
de una vez significa no se agota en impedir dos o ms condenas contra una persona para un solo
hecho punible, sino, adems, se extiende a la necesidad de evitar que una persona sufra, por un
mismo hecho punible, ms de una persecucin penal, ms de un riesgo de ser condenado300. El
principio prefiere hasta la burla del transgresor, que, por ejemplo, confiesa pblicamente su cri-
men con posterioridad a su absolucin, al riesgo de un ejercicio excesivo y arbitrario para l
del poder penal estatal, en homenaje a la seguridad jurdica de las personas.
5. Reincidencia y mltiple persecucin
Segn sabemos, el principio que limita a una nica oportunidad la persecucin penal de
una persona, a raz de un hecho punible, extiende su eficacia al fallo sobre la culpabilidad y a la
misma reaccin penal pena o medida de seguridad, de modo tal que nadie puede ser penado
ms de una vez por el mismo hecho301. Sin embargo, el problema no termina con esta conclusin
obvia, sino que, antes bien, comienza all. Se trata ahora de saber si es posible que la recada en el
delito (reincidencia) se pueda computar como una agravante, esto es, si quien delinque despus
de haber sido condenado por una sentencia firme (reincidencia ficta) o de haber sufrido una pena
(reincidencia verdadera o real), puede ser sancionado ms severamente o sufrir una pena agrava-
da respecto de la ordinaria, cuando es condenado por un delito posterior a la condena o a la pena
sufrida. La posicin que veda esa posibilidad, despojada de los argumentos de Derecho penal ma-
terial que se refieren tanto al punto de partida para la comprensin del Derecho penal (Derecho
penal de acto o de autor-principio de culpabilidad), como al fin de la pena (prevencin general y
especial), acude tambin al principio ne bis in idem para explicar la agravacin de pena por rein-
cidencia como una inobservancia de su contenido fundamental: el plus penal deriva de tomar en
cuenta nuevamente el delito ya juzgado o penado y as agregarle al delito posterior una pena su-
perior, slo en virtud del delito anterior.
El efecto penal de la reincidencia en el CP, 50 y ss., ha quedado totalmente atenuado
despus de la reforma de la ley n 23.057, al punto de que, segn mi opinin, se prepara su aboli-
cin total. Del criterio original, que adoptaba el sistema de la reincidencia ficta, que defina al
reincidente como aqul que delinqua despus de haber sido condenado, por sentencia firme, a
pena privativa de libertad, se pas al sistema de la reincidencia verdadera o real, que exige el
cumplimiento, total o parcial, de una pena privativa de libertad; la agravacin por reincidencia de
los delitos posteriores (CP, 51) qued suprimida. Slo resta, as, la medida accesoria del CP, 52
(reclusin por tiempo indeterminado), para los multirreincidentes hoy prcticamente abolida
por la variacin al sistema de la reincidencia verdadera o real y el efecto accesorio del CP, 14,
que prohbe otorgar la libertad condicional (remisin parcial y condicionada de la pena privativa
de libertad) a los reincidentes.
El debate sobre el punto ha sido reabierto, entre nosotros, por dos sentencias (CCC, Sala
VI, Varela, L. R., s/libertad condicional, 27/12/1985; CCC, Sala II, Reyes Medina, M. s/liber-
tad condicional, 3/6/1986), que se refieren, precisamente, al nico efecto prctico que conserva
la reincidencia en nuestro CP: la prohibicin de conceder la libertad condicional a los reinciden-
tes (CP, 14). Sin embargo, una ms que escasa y veloz investigacin del punto demuestra que el
problema no es de planteo reciente; al contrario, su historia proviene, al menos, del siglo XIX; ya
entonces, al lado de otros argumentos de Derecho penal material, se sostena su colisin con el
principio ne bis in idem302.
La primera sentencia citada, especialmente en el voto del juez ZAFFARONI, rechaza la vi-
gencia del art. 14, CP, que prohbe la concesin de la libertad condicional a reincidentes, precisa-
mente porque, al significar esa imposibilidad absoluta una agravacin de la pena del hecho puni-
ble cometido posteriormente o, si se quiere, de la ejecucin de la pena que por l se merece, deja
de lado un principio constitucional bsico del orden jurdico penal, el ne bis in idem, en tanto to-
ma en cuenta nuevamente el delito ya juzgado.
La segunda sentencia contesta a ese argumento histrico, en verdad, con un nico argu-
mento, escasamente fundado: la libertad anticipada (CP, 13) es un beneficio para el reo, que se
puede conceder, pero que, de la misma manera, puede ser negada, segn las circunstancias, y la
reincidencia funciona, en el caso, como condicin resolutoria de la posibilidad de concederlo. Es-
ta sentencia, sin embargo, desconoce tanto la antigedad del planteo como su seriedad, y parece
no haber meditado suficientemente sobre la garanta de seguridad individual que representa el ne
bis in idem; con la pequea excepcin del argumento que hemos traducido, dedica casi todo su
texto a sealar, encendidamente y como expresin poltica de los jueces que la votan, el peligro
para la proteccin de la sociedad, la alteracin de la paz interior y la aceleracin de los factores
crimingenos que significan las tendencias despenalizadoras o los actos de supuesta liberalidad
para con el delincuente, incluso de orden legislativo, empleando un lenguaje que creamos supe-
rado y que recuerda a la entre nosotros clebre doctrina poltica de la seguridad nacional.
En verdad, es ms sencillo demostrar normativamente que la agravacin de pena por
reincidencia lesiona el principio ne bis in idem, que probar, empricamente, que la exclusin de
los efectos jurdicos de la reincidencia en especial la imposibilidad de conceder la libertad anti-
cipada provoque la ruptura de la paz interior y signifique un factor crimingeno, segn corres-
ponde a los principales argumentos que utilizan ambas sentencias.
Una sentencia posterior puso, para ese momento, un final a la discusin de los tribunales
porteos al descartar, como la ltima sentencia citada, la posibilidad de una violacin del princi-
pio ne bis in idem a travs de la agravacin de la pena o de la forma de su cumplimiento por
la reincidencia303. Tambin aqu es el juez ZAFFARONI el que encabeza la postura minoritaria con,
entre otras, estas palabras: ... toda consecuencia ms gravosa del segundo delito deriva de un
primer delito que ya ha sido juzgado en sentencia firme. No tiene sentido caer en sutilezas ilgi-
cas, como pretender que deriva de la condenacin o del cumplimiento de la pena, porque, en defi-
nitiva, cualquier matiz de estos obedece al hecho bsico de un primer delito, sin el cual no pueden
concebirse... Cualquier rigor que en la pena del segundo delito no corresponda a ese delito, no es
ms que una consecuencia del primer delito que ya fue juzgado.
La solucin del problema no es sencilla. Hay que reconocer que el argumento de la le-
sin al ne bis in idem no carece de sentido, pues agravar la pena que corresponde a un delito, to-
mando en consideracin la condena por un hecho punible anterior e, incluso, la pena ya cumplida
por quien lo perpetr, parece significar, aun indirectamente, reprimir de nuevo un hecho ya juz-
gado. La teora, si se es consecuente, no slo alcanza a las penas especficamente agravadas por
disposicin legal, sino que tambin debera operar dentro de la medicin de la pena, aun de la no
agravada, en el sentido de que, para individualizar la pena concreta conveniente al caso, no se po-
dra utilizar el pasado delictivo del autor304. El nico patrn de medida de la pena sera, entonces,
el grado de la culpabilidad por el hecho concretamente juzgado. Se observa, as, cmo, desde otro
punto de vista, la cuestin se presenta segn la antigua disputa entre Derecho penal de acto y De-
recho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad de carcter).
El problema no se soluciona, como lo pretende CARRARA305, indicando que se trata de un
aumento de pena (agravacin del delito posterior) y no de un aumento de imputacin, pues en es-
te segundo caso se volvera a tomar en cuenta un delito ya juzgado. En realidad, esto slo repre-
senta un juego de palabras porque el principio que estudiamos considera ilegtimo tanto culpar de
nuevo a una misma persona por un hecho ya juzgado, cuanto imponerle de nuevo una pena. Em-
pero, el insigne maestro nos ha conducido, quizs, a una solucin aceptable, sealndonos, antes
bien que la solucin misma, el camino para encontrarla.
Sin arriesgar una solucin definitiva, porque tamao problema merece una meditacin
ms profunda y una dedicacin monogrfica, parceme que la anatematizacin de la agravacin
de la pena del delito posterior para el reincidente, en virtud de la regla bsica del ne bis in idem,
suena tanto a una exageracin, conforme al buen sentido comn, como a una desviacin del pro-
blema de su mbito especfico306. En realidad, aquello que se toma en cuenta para que esta agra-
vante genrica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir la pena, no es en
s la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho que etiqueta
al autor de la condena o la pena sufrida. El hecho punible anterior, en s, no se vuelve a juzgar,
ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida determina una clase especial de au-
tores, igual a la que establecemos cuando decimos funcionarios pblicos, militares, jueces,
etc., y agravamos, por esa calidad, la pena de algn delito (por ej., CP, 144 bis, inc. 1). Dogmti-
camente, se tratara, as, de uno de los llamados delitos especiales impropios, porque la calidad
de autor no funda la prohibicin penal, sino que slo la agrava. La agravacin por reincidencia
no sera ms que una agravante para autores o partcipes especiales, en los delitos para los cuales
procede, que slo por comodidad el legislador ha expresado de manera genrica; de la misma ma-
nera podra haberla expresado en cada uno de los tipos bsicos que comprende307.
Pero en esta solucin, si es correcta, va involucrada tambin la crtica, aunque ya no se-
gn el punto de vista que ahora discutimos. El lugar preciso para la crtica de la reincidencia es el
principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del Derecho
penal material, entendido como Derecho penal de acto. Se nota claramente, segn la tesis sosteni-
da, que no se reprime ms gravemente porque se ha perpetrado una infraccin ms grave, o por
un conocimiento superior sobre la antijuridicidad del hecho (mayor reproche como consecuencia
de una mayor intensidad delictiva), sino nicamente porque se responde a un autor especfico, a
alguien que de antemano se etiqueta genricamente, estableciendo para l, si se quiere, un C-
digo Penal especial, con penas ms graves que las normales segn la valoracin del hecho. Cri-
minolgicamente se dira, con claridad, que el sistema penal as estructurado discrimina a quien
ya ha incurrido en un comportamiento desviado, segn la ley penal, y lo trata de manera diferente
al resto de las personas, al colgarle la etiqueta de delincuente. La racionalidad de esta estructura
no corresponde que sea discutida aqu; sin embargo, permtaseme confesar que siempre he credo
en un Derecho penal de acto y me parece injusto, segn lo explicado, fundar un Derecho de autor,
del cual los efectos de la reincidencia resultan un ejemplo claro308.
Conforme a lo aclarado, las opiniones judiciales citadas no me convencen. Unas resuel-
ven la cuestin fuera de su mbito especfico: acuden a una teora seria, pero exagerada en su
aplicacin al caso, en lugar de discutir el efecto pernicioso que provoca la reincidencia con un de-
sarrollo relativo al Derecho penal de acto. Otras son todava ms deficientes, no slo porque re-
presentan una expresin poltica infundamentada acerca del poder penal del Estado (a pesar de
que critican el uso de este tipo de argumentos por los jueces), sino, antes bien, porque su nico ar-
gumento reside en una solucin meramente semntica: llaman beneficio a lo que, de todos mo-
dos, es una forma de cumplimiento de la pena privativa de libertad, y de all extraen la conse-
cuencia de que ese beneficio se puede negar a voluntad (de quin?), segn las circunstancias
del caso sin tomar a su cargo el hecho de que el CP, 14, rechaza de manera absoluta este benefi-
cio para una clase especial de personas los reincidentes a quienes no discriminan en virtud
del hecho por el cual sufren la pena, sino, tan solo, por haber delinquido anteriormente. Ciertas
preguntas subsisten: es racional negar este beneficio a quien, despus de haber sido condenado
y sufrido pena por un delito grave (homicidio), comete un delito ms leve (un hurtillo) o un delito
culposo, con demostracin emprica de que progres relativamente, en su acatamiento a las nor-
mas jurdicas?
La CSJN pretendi dar un fundamento a la agravacin penal por la reincidencia y, en
consecuencia, aportar un intento de solucin al problema de la validez de la agravacin por rein-
cidencia: concluy que el art. 14, CP, no vulnera el principio del ne bis in idem ni la garanta
constitucional de la igualdad (CN, 16)309. En ese precedente, la Corte fund su decisin sobre la
base de considerar que el hecho de la reincidencia real pone en evidencia el mayor grado de cul-
pabilidad de la conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a
haberla sufrido antes, recae en el delito310.
No deseo, en este contexto, ingresar a la discusin acerca del alcance o significado del
principio de culpabilidad, que yo entiendo en el sentido de culpabilidad por el hecho emprendi-
do, pues tampoco deseo tornar dependiente de este concepto el problema de la validez o invalidez
de la agravacin por reincidencia, para no caer en sutilezas... 311. Se trata, en verdad, de conocer
cul es el objeto legtimo sobre el cual se funda el juicio de culpabilidad (objeto legtimo del re-
proche) y, en este sentido, la CN, 19 (principio de reserva), slo permite reprochar ciertas accio-
nes o la omisin de una accin, esto es, comportamientos, y tan solo cierta clase de comporta-
mientos312. ste es el concepto de Derecho penal de acto que gobierna el merecimiento de una pe-
na en un Estado de Derecho y en nuestra propia Constitucin. Dado que este principio, cuya raz
constitucional me parece indiscutible313, prohbe al Estado sancionar penalmente a un individuo
por la conduccin de su vida (llamada culpabilidad de autor), por sus creencias o por sus caracte-
rsticas personales, toda agravacin de la pena fundada en esa clase de cirncunstancias resulta
claramente ilegtima. Los efectos de la reincidencia representan, entonces, un ejemplo de Derecho
penal de autor.
Respecto de la cuestin discutida la negacin del beneficio de la libertad condicio-
nal valdra la pena preguntarse: qu se pensara si se negara ese beneficio a los negros o a los
blancos, a los hombres o a las mujeres, a los ricos o a los probres, a los extranjeros, a los que pro-
fesan un culto determinado, a los obreros, a los estudiantes, etctera?
Y esta pregunta plantea, quiz, el problema general de la agravacin de la pena por cir-
cunstancias personales con mayor vigor. Se trata de saber qu circunstancias personales son ra-
cionalmente admisibles para agravar la pena, conforme al principio que emana de la necesidad de
un Derecho penal de acto. En este sentido, se admite sin demasiada discusin que la calidad de
ascendiente, descendiente o cnyuge agrava el homicidio (CP, 80, inc. 1) y hasta que la calidad de
funcionario pblico funda la prohibicin (delitos especiales propios de funcionario), inexistente
para personas que no renan esa caracterstica especial; pero se discutira airadamente que se dis-
criminara segn otros parmetros (raza, religin, credo poltico, gnero, etc. [CN, 16]) y, entre
ellos, precisamente, el haber sido autor reconocido por sentencia de un delito anterior, o el haber
cumplido antes una pena (reincidencia: llamada culpabilidad de autor o por la eleccin en la con-
duccin de la vida).
Empero, la circunstancia que resulta ms violenta, en el caso, es la creacin prctica de
un Cdigo penal paralelo para los reincidentes con penas o condiciones distintas para su ejecu-
cin agravadas respecto de los no reincidentes; ste es el lugar al cual conduce la agravacin
genrica por reincidencia.
Este tipo de argumentacin, como tambin la sostenida por Armin KAUFMANN314, tiende
a adecuar la agravacin por la condicin de reincidente con el principio de culpabilidad, a fundar
la mayor severidad de la pena o de su ejecucin en el reproche que corresponde efectuar a la deci-
sin del autor de volver a cometer un delito cuando ha sufrido, con anterioridad, una pena.

234
Universalmente, el principio se enuncia por el aforismo en latn que consta en el ttu-
lo, con la partcula negativa ne: Cf. MANZINI, Tratado, t. IV, n 464, p. 524; LATAGLIATA, Contri-
bucin al estudio de la reincidencia, cap. I, ps. 29 y 32; HENKEL, Strafverfahrensrecht, 106, III,
1, p. 444; PETERS, Strafproze, 53, II, 1, c, p. 435; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 50, B, I, p.
291; BAUMANN, Derecho procesal penal, cap. 5, II, 3, p. 286; o, lo que es lo mismo, bis de ea-
dem re ne sit actio (no haya dos veces accin acerca del mismo objeto: MANZINI, Tratado; ROXIN,
Strafverfahrensrecht). Sin embargo, en la ciencia jurdica argentina siempre se lo conoci por
non bis in idem, variando la partcula negativa: cf. NEZ, Non bis in idem, parte 1, ps. 311 y
ss.; DE LA RA, Non bis in idem; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, p. 247; Fallos CSN, t. 248, p.
232.
Es correcto el adverbio negativo bajo la forma ne, pues l se usa en textos imperativos o
jurdicos (Diccionario latn-espaol, p. 317), es decir, en lenguaje prescriptivo.
 235
Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 46, nota n 30: ne quis ob
idem crimen pluribus legibus reus fieret (Paul., 1, 14, Dig.).
236
Cf. NEZ, Non bis in idem, 1, p. 312. Desaparecidas las penas corporales, hoy la
Enmienda V se interpreta en el sentido de un nuevo riesgo de privacin de la libertad: cf. COR-
WIN, La Constitucin de los EE. UU. y su significado actual, p. 481.
237
Fallos CSN, t. 248, p. 232, dictamen del Procurador General, p. 235; t. 298, p. 736,
dictamen del Procurador General, ps. 745 y 746; t. 300, p. 1273; t. 302, p. 210.
238
Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, p. 303 y 362, p. 307.
239
Cf. NEZ, Non bis in idem, p. 313; MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana,
vol. II, p. 303 y 362, p. 307; polmica establecida en la seccin Debates de Doctrina Penal,
entre BAUMANN, Sobre puntos de partida dogmticos diferentes, y MAIER, Conclusiones bsicas,
acerca, precisamente, del alcance del principio.
240
Cf. NEZ, Non bis in idem, 3 y 4, ps. 314 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n
181, p. 248; DE LA RA, Non bis in idem, II, 3, ps. 309 y siguientes.
241
Cf. MAIER, Sobre la libertad del imputado, 8, ps. 155 y siguientes.
242
Cf. NEZ, Non bis in idem, p. 315; DE LA RA, Non bis in idem, p. 316, reproduce
un fallo judicial referente a este aspecto de la cuestin (p. 312). El mismo problema, oculto tras
una argumentacin y solucin errneas, en Fallos CSN, t. 250, p. 724.
243
Cita de la Corte Suprema EE.UU., Quirin, 1942, US vol. 317, ps. 43 y s., en Fallos
CSN, t. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
244
Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355, ps. 184 y ss. (... es uno de los prin cipios elemen-
tales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una
apelacin aun cuando la absolucin pueda aparecer como errnea); North Carolina v. Pearce,
1969, U.S. v. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986, U.S. v. 476, ps. 140 y ss.; sobre el
Derecho ingls: ROXIN, Strafverfahrensrecht, 73, A, III, 3, n 14, ps. 478 y siguiente.
245
Cf. MANZINI, Tratado, t. IV, n 464, ps. 525 y ss.; NEZ, Non bis in idem, 5, ps.
317 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 182 y ss., ps. 250 y ss.; DE LA RA, Non bis in idem,
ps. 317 y ss.; sentencias del TSJ Crdoba, en BARBER DE RISSO, Doctrina Penal del TSJ Crdo-
ba, vol. II, ps. 145 y siguientes.
246
CPP Nacin, 72; CPP Mendoza, 68; CPP Salta, 67; CPP La Rioja, 65; CPP Santiago
del Estero, 38; CPP La Pampa, 63; CPP Corrientes, 70; CPP Entre Ros, 69; CPP Santa Fe, 68;
CPP Costa Rica, 45.
247
Cf. NEZ, Non bis in idem, p. 325.
248
Ninguna resolucin judicial en materia penal posee fuerza vinculante para otra poste-
rior en otro proceso, salvo el caso del ne bis in idem, esto es, que se refiera al mismo imputado,
sobre el cual recae la resolucin, y al mismo hecho. Por ello, es errnea la disposicin que conci-
be el llamado sobreseimiento absoluto (CPCrim. nacional [1889], 436, I). Peor an resultan la ju-
risprudencia y la doctrina que otorgan a la desestimacin de la denuncia o querella (CPCrim. na-
cional [1889], 200), porque los hechos en que ellas estn fundadas no constituyen delito (Fallos
CCC, t. 1, n 162 y 163, ps. 177 y s.; CCC, Sala I, 3/4/1968), fuerza vinculante para una persecu-
cin penal posterior. La opinin de ODERIGO, Derecho procesal penal, ps. 405 y 435, segn la
cual la desestimacin de la querella o denuncia posee mayor poder vinculante, en virtud de su ex-
tensin erga omnes, que el sobreseimiento, pues ste reconoce un caso en el que rige slo indivi-
dualmente (CPCrim. nacional [1889], 434, inc. 3), y ste, a su vez, mayor fuerza que la absolu-
cin, pues ella slo decide con relacin a una persona determinada, constituye un verdadero des-
propsito: de ella resulta que, mientras ms avanza el procedimiento y, como consecuencia, ma-
yor es el conocimiento del rgano de decisin, menor es su efecto.
En verdad, los tribunales no tienen por misin, en nuestro sistema, decidir erga omnes,
si algo existe o no ha sucedido, o si lo que sucedi constituye un delito o, por el contrario, carece
de esos atributos, todo como si se tratara de un hecho de la naturaleza que ha ocurrido en el mun-
do; ello implicara tambin, en un sentido diverso al comn, resolver abstractamente. Los tribu-
nales deciden sobre comportamientos humanos imputables a personas y, en el caso del Derecho
penal, generalmente, slo imputables a personas fsicas determinadas. Precisamente ante esta
problemtica debe comparecer tambin la discusin del caso de Fallos CSN, t. 298, p. 736.
Suponemos que no se extender el antiguo error a la interpretacin de los efectos de las
reglas del nuevo CPP Nacin, 180, III, y 195, II. El sobreseimiento, en cambio, siempre se refiere,
en el nuevo texto, a un imputado determinado (CPP Nacin, 335).
249
Cf. DE LA RA, Non bis in idem, II, 3, B, a, p. 317; Fallos CSN, t. 264, p. 301.
250
Fallos CSN, t. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
251
En contra, Fallos CSN, t. 250, p. 724.
252
Cf. NEZ, Non bis in idem, 7, p. 320. Tericamente, el concurso aparente, si ha si-
do bien resuelto, imposibilita de hecho una nueva persecucin penal, porque en estos casos no re-
sultan aplicables todas las figuras penales posibles, sino que una excluye a las dems. Sin embar-
go, se pueden presentar hipotticamente casos, en los cuales se pretenda una persecucin poste-
rior para aplicar la regla que se dej de lado en el primer procedimiento, desconociendo el con-
curso aparente o sin desconocerlo, pero pretendiendo que la regla tenida en cuenta en la nueva
persecucin prevalece sobre la que preside la persecucin anterior. Por ejemplo: supuesta la mis-
ma hiptesis fctica el juez que no decide un caso, la condena por abuso de autoridad (CP,
248, in fine), o por denegacin o retardo de justicia (CP, 273) agota toda posibilidad persecutoria,
cualquiera que sea la correccin del juicio. Los casos, as, son similares a aquellos en los que se
aplic una norma penal incorrecta en la sentencia firme, error jurdico que no puede ser subsana-
do por una persecucin penal posterior.
253
Cf. BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 26, p. 80, y 28, p. 85.
254
Cf. NEZ, Non bis in idem, p. 320; BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel
Fenech, 28, p. 85.
255
BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 28, p. 85; NEZ, Non bis
in idem, p. 320.
256
Segn la interpretacin de SOLER, Derecho penal argentino, t. 4, p. 585, que conside-
ramos correcta. Sin embargo, la interpretacin del tipo penal contenido en el CP, 208, inc. 1, ha
llevado a algunos autores a sostener que el elemento habitualidad no implica el fenmeno objeti-
vo de la repeticin sino, antes bien, una disposicin interior de actuar as repetidamente; cf., en
ese sentido, ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. III, ps. 367 y ss.; SANCINETTI, Teora del
delito y disvalor de accin, p. 331. Esta forma de interpretar la figura extensivamente y hasta
analgicamente debera comparecer frente al concurso de delitos para explicarse mejor; y, con-
forme a la decisin que se adopte, tambin ante el ne bis in idem. No obstante esta objecin que
no ha de ser debatida aqu, lo cierto es que cualquier delito puede ser cometido mediante una
pluralidad de acciones u omisiones, circunstancia que resulta particularmente clara en ciertos su-
puestos complejos como, por ejemplo, una defraudacin.
257
Cf. NEZ, El hecho penal en la Constitucin Nacional y en el Cdigo; Derecho pe-
nal argentino, t. II, IX, ps. 203 y ss.; SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 62, ps. 361 y ss.;
ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, cap. XXXVIII, ps. 540 y ss.; con bibliografa com-
parada, BUSTOS RAMREZ, Manual, cap. XIX, ps. 343 y ss.; CASTILLO GONZLEZ, El concurso de
los delitos; NINO, El concurso en el Derecho penal, para una teora sobre el concurso real o ma-
terial de hechos; entre la bibliografa alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho penal, ps. 664 y
ss., con abundantes referencias bibliogrficas. Recurdese que la ley penal slo establece aqu que
se trata de hechos independientes, sin definir con precisin este nombre y calificativo, en contra-
posicin al hecho que cayere bajo ms de una sancin penal, que define al concurso ideal (CP,
54 y 55).
258
Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 60, ps. 308 y ss.; NEZ, Derecho penal
argentino, t. II, 62, ps. 361 y ss.; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 554 y ss.;
BUSTOS RAMREZ, Manual, ps. 343 y ss.; JESCHECK, Tratado de Derecho penal, ps. 656 y ss.; N-
EZ, Concurso ideal de delitos, ps. 261 y ss.; El hecho nico como base del concurso ideal,
ps. 211 y ss.; VILA, Algunas ideas sobre el problema del concurso ideal; CASTILLO GONZLEZ,
El concurso de los delitos; NINO, El concurso en el Derecho penal.
259
Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 46, ps. 173 y ss.; NEZ, Derecho penal
argentino, t. I, tt. I, VI, ps. 225 y s.; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 557 y ss.;
JESCHECK, Tratado de Derecho penal, ps. 670 y ss.; GAVIER, Aplicacin de la ley penal y concur-
so de leyes.
260
Cf. ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 541 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Ma-
nual, ps. 347 y ss.; STRATENWERTH, Strafrecht, n 1217 y ss.; GMEZ MNDEZ, El delito conti-
nuado.
261
Sobre los casos de mltiple encuadramiento jurdico y el principio ne bis in idem, cf.
el ejemplo clsico de BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 28, p. 84.
262
NEZ, Non bis in idem, 7, p. 321. l utiliza el ejemplo del droguero que, disimu-
lando el carcter nocivo de una sustancia, le da destino en oportunidades diferentes (CP, 201).
263
Cf. AA.VV., Strafgesetzbuch. Kommentar (Schnke-Schrder), 18 ed., 52 y ss.,
Vorbemerkungen, n 68 y ss., p. 612 (escrita por Walter STREE); NEZ, Non bis in idem, 7, p.
322.
264
Cf. NEZ, Non bis in idem, 7, p. 322; AA.VV., Strafgesetzbuch. Kommentar
(Schnke-Schrder), 18 ed., 52 y ss., Vorbemerkungen, n 68 y ss., p. 612 (escrita por Walter
STREE).
265
La regla en STREE [Strafgesetzbuch. Kommentar (Schnke-Schrder), n 69]; MAU-
RACH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6 ed., t. parcial 2, 54, III, B, 3, ps. 382 y ss.; GSSEL, Straf-
verfahrensrecht, 33, E, II, b, 4, p. 291.
266
sta es la otra vertiente de la solucin indicada, que, sin reparar demasiado en el
principio procesal que estudiamos, prefiere fundar su decisin explicando que, de todos modos, la
sentencia judicial interrumpe la continuacin o permanencia delictiva; cf. NEZ, Non bis in
idem, 7, p. 322, coincidiendo con la solucin del problema en el derecho material; Derecho pe-
nal argentino, t. I, V, tt. III, VI, p. 257, solucin que, sin embargo, no parece repetir para el de-
lito continuado, t. II, IX, III, ps. 260 y ss., cf. all las di versas opiniones sobre esta problemti-
ca.
267
Cf. GMEZ MNDEZ, El delito continuado, VI, 3, ps. 90 y s., con la misma solucin,
para el delito continuado, aunque incluyendo el motivo de derecho material: interrupcin de la
continuacin por la sentencia de condena.
268
Cf. GSSEL, Strafverfahrensrecht, 33, E, II, b, 4, p. 292.
269
Cf. Fallos plenarios CCC, vol. III, 15/9/1981, p. 165, Pitchon, A. P., (fundamento
de la mayora, votos de los jueces GARCA TORRES y GARCA BERRO); NEZ, Non bis in idem,
7, p. 322; Derecho penal argentino, t. I, V, tt. III, VI, p. 257; CARRERA-CAFFERATA NORES,
Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e interrupcin del delito permanente, p. 293;
MANZINI, Tratado, t. IV, ps. 529 y s., para quien tanto interrumpe la sentencia judicial, como la
misma promocin de la persecucin penal, tratndose de delitos permanentes; LEONE, Tratado de
Derecho procesal penal, t. III, parte III, n 20, ps. 372 y ss., menciona la sentencia de condena
como interruptiva en los delitos permanentes; ambos autores italianos opinan que, en el delito
continuado, las acciones son divisibles y punibles individualmente, razn por la cual el efecto de
clausura de la cosa juzgada slo se extiende al hecho o hechos objeto del proceso y la sentencia
(MANZINI, Tratado, t. III, n 495, ps. 443 y ss.; LEONE, Tratado, n 10, ps. 358 y ss., para quien,
incluso, la sola promocin de la persecucin penal, conocida por el agente, cumple el papel de
interrumpir la persistencia del designio criminoso inicial, como si se tratara de un concurso
material de hechos punibles o siguiendo sus mismas reglas, segn la tesis de la Corte de Casacin
italiana.
270
Cf. CARRERA-CAFFERATA NORES, Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e
interrupcin del delito permanente, p. 294, opinin que recoge el voto del juez GARCA TORRES,
en el fallo plenario citado, p. 168.
271
Cf. MANZINI, Tratado, t. III, n 495, I, ps. 443 y s., quien ejemplifica con el adulterio
y el concubinato que prosiguen con posterioridad a la condena; esa opinin funda el voto del juez
GARCA BERRO, en el fallo plenario citado, ps. 175 y siguiente.
272
El efecto (negativo) de clausura propio de la cosa juzgada slo alcanzara a aquello
que, en el caso concreto, el tribunal pudo, jurdicamente, juzgar en su fallo o a aquello que estaba
alcanzado por el deber genrico del tribunal de averiguar (cf. HENKEL, Strafverfahrensrecht,
106, III, 3, ps. 446 y ss.); para la solucin de los casos es preciso partir del ncleo fctico signifi-
cativo del objeto procesal (cf. PETERS, Strafproze, 53, II, 3, ps. 437 y ss.), de modo tal que la
condena o absolucin por homicidio culposo cierra la posibilidad de perseguir penalmente por
homicidio doloso, pues matar a otro constituir un complejo fctico nico y, por tanto, irreprodu-
cible; disparar contra otro y matarlo, en cambio, representaran significados totalmente diversos,
por lo que la condena por abuso de arma de fuego no impedira la persecucin penal por homici-
dio, si se descubriera despus que el disparo dio en una persona y caus su muerte; en el delito
continuado y en el permanente, la opinin de PETERS concluye de manera similar a la de HENKEL:
est permitido perseguir penalmente los actos parciales que no fueron objeto de la primera sen-
tencia y, en su caso, unificar los fallos y la pena (p. 447).
273
Cf. voto del juez ALMEYRA, p. 180.
274
Cf. ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdigo Penal argentino, ps. 487 y
ss., aunque no se ocupa de estos casos.
275
MANZINI, Tratado, t. IV, n 464, 1, p. 525; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 185, p.
252; DE LA RA, Non bis in idem, 3, B, c, p. 320; NEZ, Non bis in idem, 8, p. 323, quien ad-
vierte la equivocidad de la rbrica.
276
Frase de NEZ, Non bis in idem, p. 324.
277
Se incluye, tambin, el juzgamiento disciplinario por autoridades judiciales y no se in-
cluye, segn correspondera, el caso inverso.
278
Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. IV, n 1069, p. 377; DLBORA, CPP Nacin anota-
do, art. 180, p. 183.
279
Cf. ODERIGO, Derecho procesal penal, ps. 405 y 435.
280
Cf. NEZ, Non bis in idem, 8, p. 325; ver nuestra solucin en 4, b.
281
Cf. NEZ, Non bis in idem, 8, p. 324.
282
Nuestros autores de Derecho penal no han comprendido estos casos en la segunda dis-
posicin del art. 58 o cuando se hubieran dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de
dichas reglas: limitan la aplicabilidad del precepto al caso del concurso real (CP, 55) y exclu-
yen, tcitamente, toda otra posibilidad (concurso continuado, permanencia delictiva, o el que aho-
ra nos ocupa, concurso ideal, CP, 54): cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. II, XII, tt. V, cap.
III, II, b, ps. 515 y ss.; SOLER, Derecho penal argentino, t. II, 62, VI, ps. 367 y ss.; ZAFFARONI,
El sistema de la pena total en el Cdigo Penal argentino. Los penalistas, sin embargo, se han
preocupado, con exclusividad, del problema tpico de Derecho penal material que identifica el sis-
tema elegido por la ley para componer una pena nica en los casos de concurso (absorcin, acu-
mulacin, acumulacin limitada, aspersin) y, desde esa atalaya, han mirado a las cuestiones que
plantean varias sentencias penales vigentes a un mismo tiempo; errneamente, a nuestro juicio,
han supuesto que ello slo puede suceder cuando los hechos punibles que tratan las condenas son
distintos (caso normal), resolviendo el problema de la diversa naturaleza de la unificacin segn
que el hecho punible sea anterior o posterior a la primera sentencia (inobservancia de las reglas
del concurso real [CP, 55] por motivos procesales o reincidencia), y han dejado de lado la consi-
deracin de otros casos posibles, quizs porque, inconscientemente, han supuesto su imposibili-
dad, en virtud del ne bis in idem.
Si la razn de ser de la regla del CP, 58, es, en gran medida, el problema que, a la apli-
cacin de las reglas concursales del Derecho penal, le plantea el proceso penal y sus propias re-
glas, frente a la necesidad de una pena total (ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdi-
go Penal argentino, p. 492), no observamos cul ser la razn de excluir los casos que tratamos,
aunque se trate en ellos de un concurso ideal y del principio de absorcin (CP, 54); el caso es aqu
idntico: obstculos procesales imposibilidad de proceder, competencia diversificada segn in-
fracciones, distinto procedimiento impiden aplicar en un nico procedimiento y por un mismo
juez la condenacin nica que requiere la ley penal. Si los motivos que fundaron la regla del art.
58, CP, en oportunidad de su sancin, fijaron su atencin, exclusivamente, en cuestiones jurisdic-
cionales (SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, p. 367), al punto de requerirse la opinin decisi-
va de un procesalista de nota en aquellos tiempos, Toms JOFR (ZAFFARONI, El sistema de la pe-
na total en el Cdigo Penal argentino, p. 505), se debe concluir en la exigencia de que siempre
haya una pena total y un nico juez de ella, aun cuando los delitos hayan sido juzgados con an-
terioridad por otros tribunales, segn postula ZAFFARONI (p. 491) slo acercndose a la solu-
cin, pues excluye, sin explicacin, el concurso ideal (CP, 54). Falta de jurisdiccin o de compe-
tencia, en un sentido amplio, significa la imposibilidad del juez de la primer sentencia para ex-
tender su conocimiento y su fallo a aspectos jurdicos que le estn vedados por la existencia de un
obstculo procesal, la falta de instancia o de persecucin penal por la persona legitimada, la falta
de competencia en sentido estricto o la necesidad de seguir un procedimiento especial, incompati-
ble con el que se sigue por la otra infraccin; en definitiva, todo se traduce en una carencia de fa-
cultades para agotar todos los aspectos penales que el caso tiene o sugiere.
La ley positiva no impide esta interpretacin, pues, cuando observa el caso de que se
hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas, permite extender la
interpretacin incluso al art. 54, CP: violacin a dichas reglas se debe entender como inobservan-
cia de las reglas de la pena total o nica, de las reglas previstas para componer la pena en cual-
quier caso de concurso, y no tan slo en los casos de concurso real (CP, 55); tampoco la regla del
art. 57 est referida, nicamente, al concurso real, como se pretende. Es cierto que el caso comn
ser, ordinariamente, el del concurso real, segn lo supone la misma ley, pero ella se puede y se
debe extender a otros supuestos en los que no resulta jurdicamente posible unificar procesalmen-
te la persecucin penal; de todos modos, la misma ley se debi extender, en el texto y sin dema-
siada claridad, a supuestos de hechos diversos, que no conforman un concurso real, y para estas
hiptesis se ha admitido una interpretacin sistemtica de la ltima frase del art. 55.
La cuestin se ha planteado al examinar el caso de las imputaciones falsas de un delito
de accin pblica ante la autoridad competente para recibir denuncias penales. Concurren a solu-
cionarlo dos normas prohibitivas: la que sanciona la accin de imputar falsamente a otra persona
un delito de accin pblica que no ha cometido (CP, 109) y la que pune la accin de denunciar
falsamente, ante la autoridad competente, un delito (CP, 245). Se ha cuestionado que una accin
como la del ejemplo constituya un concurso ideal; los que niegan que se trata de un nico hecho,
atrapado por dos disposiciones penales, arriban, consecuentemente, a fundar un concurso aparen-
te de leyes por especialidad, prefiriendo unos la calumnia (CP, 109) como desplazante de la falsa
denuncia (CP, 245) as: plenario Jorge Bulog, Fallos plenarios CCC, t. I, ps. 140 y ss., opi-
nin en mayora; GAVIER, El delito de falsa denuncia, ps. 322 y ss.; SANDRO, Relacin jurdica
existente entre calumnia y falsa denuncia, V, p. 265 y otros la falsa denuncia como desplazante
de la calumnia as: NEZ, Calumnia y denuncia falsa, V, p. 483; JIMNEZ DE ASA, Tratado
de Derecho penal, t. 2, n 602, ps. 565 y ss.; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, Comentario, p.
925. Esta solucin, que rechaza el concurso ideal (CP, 54), en cualquiera de sus dos variantes,
resulta, a mi juicio, enormemente influida por la idea que los autores tienen sobre el instituto jur-
dico que ahora estudiamos (claramente en NEZ, Calumnia y denuncia falsa, III, ps. 477 y ss., y
V, p. 483), demasiado simple conforme a nuestra apreciacin. Los resultados prcticos de esta so-
lucin son reconocidamente arbitrarios y francamente decepcionantes: quien sostiene que la ca-
lumnia consume a la falsa denuncia debe admitir que el delito contra la administracin de justi-
cia, que comete quien denuncia un hecho falso, imputndoselo a una persona determinada, quede
impune, cuando la vctima no ejerce la accin penal por el delito de calumnia y la prosigue hasta
lograr una condena firme, esto es, en la gran mayora de los casos, con lo que tambin se produce
el desconcierto de supeditar, prcticamente, un delito de accin pblica, referido a un bien jurdi-
co colectivo y, especficamente, a la proteccin de la propia administracin pblica contra las ac-
ciones de los particulares, a una accin privada; quien sostiene la solucin inversa admite que la
vctima de la imputacin contra su honor est desprotegida en este caso, pues no puede perseguir
por calumnia, con la consecuencia accesoria de que, en un caso en el cual el autor con su accin
transgrede dos prohibiciones, resulta slo punible por la menor de ellas (con la consecuencia
accesoria, incluso, de que no pueda obtener una reparacin natural rpida: la retractacin).
Estas consecuencias y un nuevo examen jurdico de la cuestin, desde el punto de vista
del Derecho material, con abstraccin de sus consecuencias procesales (ne bis in idem), que aqu
no es del caso desarrollar, me convencen acerca de que el caso planteado es un ejemplo de hecho
nico subsumible, en el caso concreto, bajo dos prohibiciones (CP, 54: concurso ideal). La opi-
nin, a mi juicio, est bien expuesta, sintticamente, por el voto en minora del plenario Bulog,
Jorge, que preside el voto del doctor Mario A. ODERIGO, ps. 144 y s. (cf., tambin, FONTN BA-
LESTRA, El delito de falsa denuncia, t. III, ps. 19 y ss.).
Si sa es la solucin que corresponde en el Derecho material, no veo inconveniente algu-
no, conforme a la tesis que aqu se expone, para permitir dos persecuciones penales diferentes so-
bre un mismo hecho: en caso de mltiple condenacin, corresponder la unificacin de las conde-
nas y de la pena nica segn el sistema previsto para el caso por el CP, 54. En verdad, ninguno de
los dos tribunales o el nico tribunal, si as lo dispone la ley de competencia, pudo extender la ob-
servacin jurdica del hecho a su significado total o, si se quiere, pudo unificar procesalmente
ambas pretensiones.
No faltan quienes resuelven el caso como concurso real (CP, 55; SOLER, Derecho penal
argentino, ed. 1968, t. 3, p. 254, y t. V, p. 128; voto de VERA OCAMPO en el plenario Bulog, Jor-
ge), con lo cual desaparece el problema procesal que emerge del principio estudiado. Empero,
aun suponiendo que, por la solucin del Derecho material, se pueda excluir nuestro problema en
este caso, quedarn otros, quizs ms claros, que lo planteen: supngase el hecho de quien viola a
alguien (CP, 119) en sitio pblico o en sitio privado, expuesto a la observacin involuntaria de
terceros (CP, 129) caso que nadie dudara en sostener como concurso ideal (CP, 54) y que presen-
ta el mismo problema, pues concurren a solucionarlo dos prohibiciones, una dependiente de ins-
tancia privada y otra de accin pblica incondicionada.
283
Cf. WELZEL, Derecho penal alemn, 30, p. 317.
284
WELZEL, Derecho penal alemn, 30, p. 318.
285
La Corte Suprema ha fluctuado entre ambas teoras, aplicando la denominada teora
de la ubicuidad, que considera competente al tribunal que mejor pueda atender a la defensa del
imputado y a la averiguacin de la verdad, segn razones prcticas (Fallos CSN, t. 298, p. 396; t.
298, p. 721; t. 299, p. 23; t. 300, p. 886; t. 301, p. 728; t. 302, p. 515; t. 302, p. 1315; t. 302, p.
1519, entre otros).
286
Cf. NEZ, Non bis in idem, 9, p. 326.
 287
No pretendemos, ahora, debatir acerca de la parte de la decisin judicial de la cual de-
be emerger el agravio; universalmente triunfa la tesis que, de manera general, indica a la parte
dispositiva, a la decisin en sentido estricto, como lugar de radicacin del perjuicio que la senten-
cia judicial provoca: cf. AYN, Recursos en materia penal, cap. III, A, 2, ps. 87 y ss.; ROXIN,
Strafverfahrensrecht, 51, B, II, 2, c, ps. 366 y siguiente.
288
Tampoco interesan aqu ciertas desviaciones parciales de esta regla, en homenaje a
otros principios, como el de objetividad de actuacin del ministerio pblico, que permite a los fis-
cales, por ej., recurrir a favor del imputado, es decir, por un agravio ajeno.
289
Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355, ps. 184 y ss. (... es uno de los principios elemen-
tales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una
apelacin aun cuando la absolucin pueda aparecer como errnea); North Carolina v. Pearce,
1969, U.S. vol. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986, U.S. vol. 476, ps. 140 y ss. Cf.
CARRI, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cap. III, 3.1, p.
62.
En algn Estado federado se conoce una variacin de esta concepcin: existen tribunales
integrados por jueces profesionales y permanentes que llevan a cabo y sentencian el juicio en pri-
mera instancia, que puede ser seguido, slo por recurso del condenado, por un juicio ante el jura-
do, al que que nicamente l tiene derecho, recurso que no puede ser utilizado por el fiscal, segn
lo ha aclarado convenientemente la jurisprudencia suprema en los EE.UU. (Ludwig v. Massachu-
setts, 1976, U.S. vol. 427, ps. 618 y ss.).
290
Idntica concepcin en el Derecho ingls: cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 73, III,
4, ps. 478 y siguiente.
291
U.S. v. DiFrancesco, 1980, U.S. vol. 449, ps. 117 y ss.; Pennsylvania v. Goldhammer,
1985, U.S. vol. 474, ps. 28 y siguientes.
292
NINO, Fundamentos de Derecho constitucional, 48 y 49, ps. 451 y s., y 476, res-
pectivamente.
293
El derecho al recurso contra la condena de los tribunales de juicio, en procura, in-
cluso, de un nuevo juicio, consiste, bsicamente, en someter a la condena penal y a su consecuen-
cia jurdica a la prueba matemtica de la doble conforme, segn lo ha explicado con acierto FE-
RRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 1, p. 17.
294
Cf. AYN, Recursos en materia penal, cap. V, 12, ps. 166 y ss. (ver 6, D, 4, a).
295
Hasta aqu me acompaa la decisin de la Comisin IDH, Informe 24/92, sobre varios
casos tratados con relacin a la legislacin costarricense, bsicamente idntica a la nuestra: el
recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interpre-
te o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin
examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los dere-
chos fundamentales del imputado, en especial los de la defensa y el debido proceso. La Corte
IDH, sin embargo, reclamada por una opinin consultiva del gobierno de Costa Rica, con el texto
de un proyecto de ley que pretenda cumplir con la exigencia impuesta por la Comisin, no resol-
vi el tema, precisamente porque formaba parte de casos litigiosos pendientes en los que, even-
tualmente, deba intervenir (OC12/91 del 6/12/1991), ni resolver ms esos casos, pues el pro-
yecto costarricense, que deroga toda limitacin al recurso de casacin del imputado contra la con-
dena penal y estatuye un tribunal de casacin para condenas de menor importancia, se convirti
en ley y cumpli la exigencia de la Comisin (previamente la Sala Constitucional de la Corte Su-
prema de Costa Rica haba declarado inconstitucional esas limitaciones erga omnes).
Nos acompaa tambin, actualmente, nuestra Corte Suprema nacional, en Giroldi, Da-
vid y otro s/recurso de casacin Causa 32/93 (recurso de hecho), caso C.342, XXVI, senten-
cia del 7/4/1995, que atendi a esa jurisprudencia internacional y, en consecuencia, aclar la con-
trariedad constitucional de las llamadas limitaciones objetivas por la gravedad del agravio
a la facultad del imputado de recurrir las sentencias condenatorias por la va de la casacin, con-
siderada adecuada para cubrir la garanta.
296
Con ello, el recurso de casacin se aproximara a la apelacin del Derecho anglo
sajn tambin a la casacin espaola en tanto, si bien trata fundamentalmente motivos jur-
dicos especialmente pone en crisis la conducta del tribunal durante el procedimiento y en la ob-
tencin del veredicto frente a las reglas del procedimiento, contiene tambin la posibilidad de
demostrar que el veredicto contiene gruesas fallas que lo alejan de la realidad del acontecimiento
juzgado. Para acceder a este pensamiento, que, sin duda, altera el sistema tradicional de concebir
la casacin, es til pensar en nuestro sistema actual, en especial en el recurso de revisin, que,
precisamente, pretende atender estos casos una vez que la sentencia qued firme: no existe argu-
mento racional alguno que impida anticiparlo, mediante la inclusin de sus motivos en la casa-
cin, pues, si algunos de esos motivos son verificables (iudicium rescindens) nada justifica poster-
gar su tratamiento para despus de que la sentencia quede firme.
297
Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, n 34, p. 126; hoy, nuevamente y ms exten-
so, en La casacin penal, n 18, ps. 69 y ss.; y MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana,
vol. II, p. 282, 337, p. 287, y 351, p. 297, donde se halla la bibliografa alemana al respecto,
toda coincidente con el principio enunciado.
298
Frente a la sentencia y a su presuncin de acierto, no rige ms aqu, en relacin a la
verificacin de los motivos del recurso para rescindir el fallo, el in dubio pro reo. Antes bien, es el
imputado recurrente o aquel que recurre en su nombre, quien debe tornar plausible el motivo: se
trata de proporcionar un juicio de probabilidad suficiente acerca de que, precisamente por la rea-
lidad del motivo, la concesin de un nuevo juicio variara la decisin, al menos el fallo de culpa-
bilidad y punibilidad excluida quizs la determinacin concreta de la pena, de modo favora-
ble para el imputado. Ciertamente, sta es tarea del recurrente. Cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht,
55, C, II, ps. 407 y s.: serias dudas sobre la correccin de la sentencia en relacin a los hechos
determinados. Por supuesto, el in dubio pro reo renace si el iudicium rescindens consigue su
propsito, esto es, ya no en relacin al motivo que precipita la duda sobre la correccin de la sen-
tencia, sino al hecho, objeto material del procedimiento, razn por la cual l permanece en el fon-
do de la apreciacin, como principio de referencia; por ej., si se logra demostrar que el juicio
prescindi de una informacin esencial, un testimonio, conocido despus del debate, o que uno de
los testigos que determinan la condena cometi falso testimonio, enseguida se preguntar acerca
de si la inclusin del elemento omitido o la exclusin del aceptado y decisivo para la solucin
pueden crear la hiptesis de falta de certeza que habilita la absolucin.
299
Cuando critiqu la legislacin alemana, que autoriza el recurso de revisin del minis-
terio pblico en perjuicio del absuelto o condenado (Rechtsstaatliches Denken und Wiederaufnah-
me des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten) no sospech nunca que los argumentos que es-
grima eran extensibles a cualquier recurso contra la sentencia.
Represe en que nuestra legislacin procesal ms moderna, a saber, los nuevos cdigos
de Crdoba y Tucumn, insisten con el sistema bilateral del recurso contra la sentencia y en
que los autores que han tratado el tema del derecho al recurso del condenado afirman esta nece-
sidad como reclamo de justicia (cf. SAGS, La instancia judicial plural penal en la Constitucin
Argentina y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, III, p. 160) no advierten el problema o dudan
frente a l [BIDART CAMPOS, La doble instancia en el proceso penal (la Convencin sobre Dere-
chos Humanos de San Jos de Costa Rica), n 7, p. 879].
300
Cf. NEZ, Non bis in idem, 3 y 4, ps. 314 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n
181, p. 248; DE LA RA, Non bis in idem, II, 3, ps. 309 y ss.; ver E, 1, II.
301
Ley Fundamental, Repblica Federal de Alemania, art. 103, III.
302
Entre nosotros, ya Carlos TEJEDOR, Curso de Derecho criminal, 2 ed., n 150, p. 102,
adverta sobre el cuestionamiento de la agravacin por la reincidencia, en virtud del principio b-
sico ne bis in idem; CARRARA, El estado de la doctrina sobre la reincidencia, en Opsculos, vol.
II, XIV, p. 97, seala la opinin de CARMIGNANI, entre otros, que consideran injusto el aumento
de pena al reo reincidente, por la simple consideracin de que, ya habiendo saldado ste su pri-
mera deuda con la sociedad, sera injusto regresar sobre esa partida, ya saldada por l, hacindo-
lo por dos veces responsable de un mismo delito (ltimo destacado nuestro); LATAGLIATA, Con-
tribucin al estudio de la reincidencia, cap. I, 3, ps. 29, 32 y ss., en especial, nota n 36, p. 34,
donde cita tambin a CARMIGNANI; CARMIGNANI, Teora delle leggi della sicurezza sociale, t. III,
ps. 231 y ss. (Esta razn poltica [se refiere al agravamiento de la pena para quien reincide] tie-
ne en contra suyo una razn de justicia, porque ella tiende a despreciar el principio, el cual pres-
cribe, que expiada la pena no se puede, ni directa ni indirectamente, tomar en cuenta el delito por
el cual fue impuesta); ambos dan cuenta del mismo problema en Alemania, a travs de GESTER-
DING (Der Rckfall), citado tambin por PESSINA (Elementos de Derecho penal, 2 ed., p. 530):
si en la repeticin de ste [del delito] se recuerda el primer hecho para agravar la pena, el delito
ya castigado sera penado una segunda vez, y el Estado evocara una pretensin ya satisfecha y
extinguida con el pago, y en Francia, a travs de CARNOT (Comentaire sur le Code pnal, art.
56, n 2, t. 1, p. 162); cf. tambin, DELL ANDRO, La recidiva nella teoria della norma penale, ps.
19 y ss., con bibliografa extensa y antigua; PRUGLIA, Della recidiva, II, 2, ps. 707 y ss.; PESSI-
NA, Elementi di diritto penale, 141 y ss., ps. 357 y ss., que sintetiza muy bien las opiniones del
siglo XIX, y cuando ubica a la reincidencia histricamente ( 140, ps. 356 y ss.), permite conjetu-
rar que el problema ya se insinuaba en la doctrina de los prcticos italianos, especficamente en
Julio CLARO, quien ya entonces se defenda exponiendo que los dos hurtos anteriores no deban
computarse como nuevo castigo de ellos, sino como circunstancia agravante del tercero (hablando
del problema de la pena de horca de los fures famosi: ladrones que llegaban a tercer hurto).
303
CCC en pleno, Guzmn, Miguel A., Pl. n 39 bis, 8/8/1989.
304
Cf. en este mismo sentido, MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacin ju-
dicial de la pena, V, ps. 80 y siguiente.
 305
Ibidem nota n 302: Pena verificada como insuficiente para ese autor, lo que aunque
al gran maestro le incomode, significa tomar en cuenta, como fin de la pena, argumentos de pre-
vencin especial.
306
En sentido similar, Fallos CSN, t. 248, p. 232.
307
Fue Alberto M. BINDER, colaborador, colega y auxiliar docente del Departamento de
Derecho Penal (Facultad de Derecho, UBA), quien sugiri la explicacin aqu desarrollada.
308
Una tercera sentencia de la CCC, Sala V, Gersternborn, D. E., 8/4/1986, voto de la
mayora, ubica bien el problema siguiendo a LATAGLIATA, Contribucin al estudio de la reinci-
dencia, dentro del reproche de culpabilidad, pero extrae consecuencias incorrectas. Para ella, el
juicio mltiple sobre un mismo hecho y una misma persona, que implica el principio ne bis in
idem, se debe producir a nivel de la estructura tpica de la accin o la omisin, sin interesar una
nueva valoracin del mismo hecho ya juzgado, que motiv la aplicacin de una pena anterior pa-
ra agravar el reproche de culpabilidad o, simplemente, la pena de otro delito posterior. La opinin
admite, as, en el caso, la posibilidad de un juzgamiento mltiple, pero no le interesa, en tanto s-
lo afecta la culpabilidad o la pena. Adems de que esta afirmacin carece de fundamento racional
que la apoye, la opinin no advierte que ha variado radicalmente el juicio de culpabilidad: del re-
proche por lo que el autor ha hecho al reproche de la personalidad del autor, aspecto que constitu-
ye el ncleo problemtico verdadero de todo cuestionamiento sobre la reincidencia.
El voto en minora de esta sentencia de idntica solucin a la de sus colegas: constitu-
cionalidad de la restriccin para otorgar la libertad condicional a los reincidentes (CP, 14) fun-
da el dispositivo en lo exagerado del planteo colisin del CP, 14, con el principio ne bis in
idem, para lo cual afirma la presuncin de validez de las leyes sancionadas y promulgadas por
las autoridades competentes, mientras no se opongan abiertamente a una regla constitucional,
conforme a la doctrina conocida de nuestra Corte Suprema.
309
Fallos CSN, t. 311, p. 1451.
310
Ibidem, considerando 7; en igual sentido, cf. GARCA, Reincidencia y punibilidad.
Aspectos constitucionales y dogmtica penal desde la teora de la pena, ps. 126 y siguientes.
311
Ver voto del juez ZAFFARONI en el fallo plenario Guzmn, citado en el texto.
312
Quedan exentas las acciones privadas.
313
Cf., entre nosotros, MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacin judicial de
la pena, ps. 77 y ss.; tambin, aunque de modo indirecto, SAMPAY, La filosofa jurdica del ar-
tculo 19 de la Constitucin Nacional.
Sobre las crticas al fundamento de la reincidencia por la mayor culpabilidad del autor
sobre la base del principio del Derecho penal de acto, cf. HAFFKE, Reincidencia y medicin de la
pena, ps. 179 y ss.; tambin, y en especial, voto del juez Mario MAGARIOS en la sentencia del
Tribunal Oral en lo Criminal n 23 de la Capital Federal, in re: Moya Peralta, Jaime E. s/tentati-
va de robo, causa n 15, del 28/7/1994.
314
Cf., Teora de las normas, ps. 283 y s., donde sostiene que el volverse reincidente
constituye un ilcito reprochable pues junto a las normas que subyacen a los tipos de la parte espe-
cial est, segn la concepcin de KAUFMANN, otra norma que prohbe al autor reincidir. Entonces
concluye: Lo ilcito consiste aqu en haber adquirido un rasgo de carcter, en el acostumbra-
miento a ser determinado por impulsos contrarios al valor. Para evitar esto, el orden jurdico esta-
blece una norma: No debes dejar arraigar en t la tendencia a cometer delitos... Se trata entonces
de dos contrariedades al deber, de la lesin de dos normas distintas y, por lo tanto, existen ...
dos reproches de culpabilidad, es decir, el reproche de no haber cumplido dos deberes a pesar de
la capacidad de hacerlo....
315
Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, 3, p. 195; BAU-
MANN, Derecho procesal penal, cap. 2, 9, ps. 107 y ss.; NINO, Fundamentos de Derecho constitu-
cional, p. 451.