EL PECULADO SOBRE VITICOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Rafael H. Chan Jan Documet - Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Catlica del Per. Adjunto de docencia de la misma casa de estudios. Alumno del Master en Derecho
Penal Econmico Internacional de la Universidad de Granada- Espaa.

23 de Agosto (Alerta Informativa).- INTRODUCCIN.- Como se tiene conocimiento, en diciembre

de 2011 se llev a cabo el VII Pleno Jurisdiccional en lo Penal de la Corte Suprema de Justicia (la
Corte), en el cual uno de los temas seleccionados para ser debatidos fue el de los viticos como
objeto material de la accin del delito de peculado (Art. 387 del Cdigo Penal). A pesar de que, en
dicho Pleno, no se lleg a un consenso para sentar un nico criterio de interpretacin sobre el
particular, en la jurisprudencia de la Corte se pueden identificar diversos pronunciamientos en los
cuales se aborda el tema de los viticos con relacin al delito de peculado. En efecto, los casos en
los cuales un funcionario pblico da un mal uso a los viticos otorgados para realizar una comisin
de servicios son muy frecuentes en nuestro contexto social, por lo que los mismos han ameritado
pronunciamientos en ltima instancia de la Corte Suprema que han solucionado el problema de
diversa manera.

Sobre la exposicin y anlisis de estas decisiones de la Corte se centrar el presente trabajo, el

mismo que se dividir en cuatro puntos: Primero, el concepto y la naturaleza de los viticos; segundo,
la conducta tpica del peculado sobre viticos; tercero, consideraciones sobre la rendicin de cuentas;
y, cuarto, la relevancia penal o administrativa de la no rendicin adecuada de cuentas.

CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS VIATICOS

Un primer tema a analizar es el referido a lo que se entiende por viticos. La Real Academia de la
Lengua Espaola entiende por vitico la prevencin, en especie o en dinero, de lo necesario para
el sustento de quien hace un viaje[1]. Por su parte, normativa administrativa como la Directiva
N 009-2005/CONSUCODE/PRE define los viticos como la asignacin que se otorga al personal
comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relacin contractual, para cubrir
gastos de alimentacin, alojamiento, movilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la
comisin) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque (...). Asimismo, el TUO de
la Ley del Impuesto a la Renta seala que los viticos comprenden los gastos de alojamiento,
alimentacin y movilidad[2]. Nuestra Corte Suprema, por otro lado, en el recurso de nulidad N 260-
2009-LORETO defini a los viticos como la asignacin que se otorga al funcionario o servidor
pblico, o personal comisionado, independiente de la fuente de financiamiento o su relacin
contractual, para cubrir gastos de alimentacin, alojamiento, movilidad local (desplazamiento en el
lugar donde se realiza la comisin) y movilidad de traslados (hacia y desde el lugar de embarque),
es decir, en rigor es un dinero que se facilita a un trabajador para cubrir gastos en los que incurre por
desplazamiento realizados en la consecucin de su tarea () [3]

En sntesis, como seala Reyna Alfaro, podramos decir que los viticos consisten en la asignacin
de dinero destinada a permitir que el funcionario o servidor pblico, en caso de necesidad de viaje,
pueda desarrollar adecuadamente sus funciones pblicas () [4] Es decir, para efectos del presente
trabajo, consideraremos dentro del concepto de viticos solo a la asignacin dineraria, no incluyendo
la asignacin hecha en especie (bienes no fungibles). Creemos que la asignacin de viticos en
bienes no fungibles no genera la problemtica (para la configuracin del delito de peculado doloso)
que se presenta cuando se otorgan bienes fungibles como el dinero.

En base a estas definiciones, es necesario dilucidar si los viticos constituyen caudales o efectos que
puedan ser pasibles de apropiacin o utilizacin del funcionario pblico conforme lo exige el tipo
penal de peculado. Conforme lo establece el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, los caudales son
bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero; mientras que los efectos son todos
aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluidos los ttulos
valores negociables[5]. De ello, que afirmemos que, en estos casos, los viticos constituyen caudales
 pblicos, pues, en la mayora de casos, son entregados en montos dinerarios a los funcionarios
pblicos que se van de comisin de servicios.

Para continuar con la lectura revisar el siguiente enlace:

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/

[1] Real Academia Espaola. Diccionario de la Real Academia Espaola.

En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltGUIBusUsual. Visitado el 25 de mayo de 2012.

[2] Artculo 37 literal r del Decreto Supremo N 179-2004-EF de 08 de diciembre de 2004.

[3] Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 260-2009-LORETO de fecha 03 de marzo

de 2010.

[4] REYNA ALFARO, Lus Miguel. Los viticos como objeto material del delito de peculado. En:
GACETA PENAL. N 29. Noviembre de 2011. p. 120.

[5] Ver el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia N 4-2005/CJ-116 de 30 de setiembre

de 2005.

Delitos contra la administracion publica mario amoretti pachas

1. 1. DELITOS CONTRA ADMINISTRACIN PBLICA: Dr. Mario Amoretti Pachas
2009
2. 2. ADMINISTRACIN PBLICA Toda actividad cumplida por quienes estn
encargados de poner en funcionamiento al Estado para el cumplimiento de sus
fines y funciones sometidas a una jerarqua en todos sus rganos.
3. 3. ADMINISTRACIN PBLICA Y DERECHO PENAL 1. Prevenir la comisin de
delitos. 2. Aplicar sanciones una vez cometido el acto o conducta prohibida en la
norma o haber omitido la obligacin de actuar contenida en la misma.
4. 4. COMO OBJETO DE TUTELA PENAL 1. Ejercicio de funciones y servicios
pblicos; 2. Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio. 3.
Prestigio y dignidad de la funcin 4. Probidad y honradez de sus agentes 5.
Observancia de los deberes del cargo o empleo 6. Proteccin del patrimonio
pblico, de los smbolos y distintivos estatales.
5. 5. FUNCIN PBLICA La CICC, ha definido a la funcin pblica como toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por un
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos. (Artculo I).
6. 6. FUNCIN PBLICA Empleo pblico. Conjunto de relaciones laborales que
vinculan al Estado, en su posicin del empleador, con sus trabajadores o
servidores pblicos. Es la relacin de trabajo que tiene como elementos
principales: a) La prestacin de servicios. b) Remuneracin. c) Subordinacin. Se
ubican los funcionarios y servidores pblicos de cualquier entidad pblica.
7. 7. MARCO DE FUNCIONES ESTATALES 1.-FUNCIN LEGISLATIVA De
naturaleza normativa, fiscalizadora y legisladora. 2.-FUNCIN ADMINISTRATIVA
De gobierno, de naturaleza ejecutora- dispositiva. 3.-FUNCIN JURISDICCIONAL
Eminentemente judicial.
8. 8. FUNCIONARIO PBLICO Cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
 desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos sus niveles jerrquicos. Para efectos penales, al distincin entre
ambos radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro,
o existente para uno e irrelevante para otro.
9. 9. CONSTITUCIN ARTCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos y responsabilidades de los servidores pblicos. No
estn comprendidos en dicha carreta los funcionarios que desempean cargos
polticos o de confianza. No estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta.
ARTCULO 41.- La Ley establece la responsabilidad de los funcionarios y
servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.
10. 10. CARRERA ADMINISTRATIVA Tiene los siguientes elementos: 1.- Reglas de
acceso basadas en los principios de mrito y capacidad. 2.- Una estructura
estratificada que genera el derecho a ascenso. 3.- Estabilidad laboral absoluta,
derecho a ser repuesto en caso de despido arbitrario.
11. 11. NO ESTN INCLUIDOS EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA Artculo 2 del
Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones, seala que funcionarios de direccin o de confianza, miembros
de la fuerza Armada y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las Empresas del
Estado o de sociedades mixtas, cualquiera sea su forma jurdica, no estn
incluidos en la carrera administrativa.
12. 12. CLASIFICACIN DEL PERSONAL DEL EMPLEO PBLICO Artculo 4 del
Decreto Legislativo 276 1. FUNCIONARIO PBLICO.- El que desarrolla funciones
de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al
Estado o un sector del a poblacin, desarrollan polticas de Estado y/o dirigen
organismos o entidades pblicas. 2. EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que
desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al funcionario pblico. Se
encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente.
13. 13. FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO PARA LOS EFECTOS PENALES
Artculo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713 1.- Los que estn comprendidos
dentro de la carrera administrativa. 2.- Los que desempean cargos polticos o de
confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.- Todo aquel que
independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismo del Estado
y que en virtud ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 4.- Los
administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6.- Los dems indicados en la Constitucin y
la Ley.
14. 14. CARACTERISTICAS 1.-La persona deber estar incorporada a la actividad
pblica. 2.-Las actividades deben estar sealadas expresamente en el ley o
reglamento que organiza su empleo pblico, por eleccin o nombramiento. De iure.
3.-Ttulo o investidura que el Estado otorga. 4.-Que ejerza el cargo, pues la funcin
desempeada es inherente a la rbita o grupo de tareas encontradas a su
actividad.
15. 15. BIEN JURDICO 1) Correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. 2)
Regularidad y desenvolvimiento normal. 3) Prestigio y dignidad de la funcin. 4)
Probidad y honradez. 5) Observancia de los deberes del cargo o empleo. 6)
Proteccin del patrimonio pblico.
16. 16. CONCUSIN
17. 17. CONCUSIN.- Es el abuso de poder del funcionario o servidor pblico con la
finalidad de obtener provecho o utilidad econmica ilegtima, ya sea mediante el
temor (amenaza de un mal), engao, presin, compulsin o el uso de la fuerza
fsica, valindose del cargo o empleo que desempea para conseguir su objetivo
ilcito. CONCUSIN GENRICA.- ART. 382 C. P. Bien jurdico.- El regular
funcionamiento, prestigio y buena reputacin de la administracin pblica; la
correccin y probidad de los funcionarios o servidores pblicos.
18. 18. COMPORTAMIENTOS TPICOS 1) ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de
su calidad de funcionario o servidor pblico que ostenta, con la finalidad de obtener
ventajas ilcitas. 2) OBLIGAR A DAR O PROMETER. OBLIGAR.- Ejercitar
violencia, amenaza o presin sobre una persona, con la finalidad de que otorgue o
prometa una ventaja econmica indebida o ilcita. INDUCIR A DAR O
PROMETER.- El funcionario o servidor pblico persuade, convence, valindose de
estratagemas, falsedades o silencios que tengan la suficiencia para conseguir que
la vctima acceda a dar o prometer un bien o beneficio econmico ilcito.
19. 19. 3) DAR O PROMETER.- Es el presupuesto necesario para la existencia previa
de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir sobre la voluntad de
la vctima. DAR.- Entregar, transferir algn bien patrimonial o retener algo que
posea. PROMETER.- Compromiso a entregar en el futuro u bien a favor del
funcionario o servidor pblico. 4) INDEBIDAMENTE.- Exigencia verificada sin la
existencia de una causa legtima que lo justifique.
20. 20. OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial. DESTINATARIO.- Para s o tercero.
ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al utilizar los medios de abuso de cargo,
obligando o induciendo para que de o prometa un bien patrimonial indebidamente,
para conseguir su propsito de un beneficio patrimonial en forma ilcita.
21. 21. COLUSIN DESLEAL
22. 22. EL TIPO PENAL DE COLUSIN DESLEAL A modo de proveernos del
adecuado marco terico normativo para adentrarnos en el objeto de nuestro
comentario, las siguientes caractersticas condensan las notas ms destacadas de
este delito: a. Como resulta evidente el delito de colusin desleal tiene como base
fctica una abundante gama de relaciones contractuales en la que el Estado (en
sentido amplio) es parte en las negociaciones y procedimientos tcnicos de
seleccin de los contratantes que le proveern obras, bienes o servicios, y por otro
lado, juega el rol de agente econmico en la serie de actos mediante los cuales
ingresa (o ingres) al mercado de bienes y capitales en el marco de su actividad
empresarial. En ambos contextos la base contractual y administrativa antecede y le
es previa al mbito de la relevancia penal; ms an, la justicia administrativa
(entidades administrativas competentes, Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones) y la Jurisdiccin Arbitral desempean un papel de gran importancia
a efectos de filtrar las causas que finalmente llegarn al fuero penal.
23. 23. Para el caso bajo comentario, la normatividad administrativa estuvo dada por el
Reglamento nico de Adquisiciones (RUA 065- 85-PM) y el Reglamento nico de
Licitaciones y Concurso de Obras Pblicas (RULCOP-Decreto Supremo 034-80
VC). A partir de 1997, entr en vigencia la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado 3-8-97) y su Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98. b. El tipo penal se halla construido
con una profusa, desordenada y, en cierto modo, innecesaria incorporacin de
elementos normativos del tipo (contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas, otras operaciones semejantes, convenios, ajustes,
liquidaciones, suministros).
24. 24. c. El funcionario o servidor pblico competente por el cargo para contratar a
nombre del Estado o aquel que haya recibido comisin especial en tal sentido,
constituyen por exclusin los nicos sujetos activos del delito; vale decir, es
inherente a este delito un estrechamiento del crculo de autores en estricta
consideracin a las personas especialmente nominadas en el tipo penal, quienes
se vinculan con el objeto material del delito (operaciones y negociaciones
contractuales) por nicas razones derivadas del cargo o comisin.
25. 25. d. El objeto especfico de la tutela penal, es decir el bien jurdico penal
protegido en concreto est representado por dos intereses gravitantes para la
administracin pblica: 1) la vigencia y preservacin de los deberes funcionales de
lealtad y profesionalismo en la representacin contractual estatal; 2) los intereses
patrimoniales del Estado (en sentido amplio, para comprender tambin a los
organismos pblicos autnomos, gobiernos locales y empresas pblicas).
26. 26. e. Constituye un delito de resultado material, ya que deber necesariamente
producirse la defraudacin a los intereses patrimoniales del Estado, para que se
halle consumado. f. Forma parte del tipo penal la inclusin de una circunstancia
modal que confiere sentido singular al modelo peruano de colusin desleal: la
concertacin de los funcionarios o servidores pblicos (competentes por el cargo o
por comisin contractuales).
27. 27. g. Este concierto ilegal, no justificado ni justificable entre parte puede
producirse en diferentes momentos de la relacin contractual, pero deber ser
previa a la defraudacin a los intereses patrimoniales del Estado. h. Se trata de un
delito donde el dolo del funcionario o servidor pblico necesariamente deber
ameritar una atencin defraudatoria a los intereses estatales, es decir, se
necesitar de dolo directo para poder perfeccionar la relevancia penal del supuesto
de hecho. Dolo que igualmente deber existir en quienes sean catalogados a ttulo
de cmplices.
28. 28. COLUSIN. EXP. 861- 2001 R. N. CUSCO El delito de concusin en su
modalidad de cobro indebido, previsto en el artculo 382 del C. P., establece entre
otros, que el funcionario, mediante intimidacin tcita de la condicin que le asiste,
exige el pago o entrega de algunas contribucin u honorarios no debidos; que, en
el citado ilcito, la voluntad del agente debe estar dirigida a compeler la voluntad de
otra persona para obtener beneficio. EXP. N 1649-2003 R. N. CAJAMARCA El
tipo penal descrito en el artculo 382 del C. P., en este caso no se evidencia el
abuso del c argo para obligar o inducir a una persona a dar o prometer
indebidamente para s o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, es decir que
en la conducta desarrollada por los acusados existe ausencia de tipicidad, pues en
todo caso dicha conducta es enmarcara dentro de los presupuestos del delio de
colusin previsto en el artculo 384 del C. P.
29. 29. EXACCIN ILEGAL.- EXP. N 83-2004 R. N. ANCASH El delito de exaccin
ilegal, contemplado en el artculo 383 del C. P., se refiere no slo a los funcionarios
o servidores pblicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general
a todo sujeto pblico que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar
contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la
tarifa legal; refirindose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello as, en el
presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el mencionado tipo
penal, ya que lo que haba solicitado el acusado no era un arancel con tarifa
establecida por ley sino una subvencin, por lo que debe absolverse al procesado.
30. 30. COLUSIN ILEGAL.- EXP. N 850- 2001 R. N. ARTCULO 384 C. P. La
conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado la Bases de la
Licitacin y suscrito el contrato respectivo con la empresa que obtuvo la buena pro,
resulta atpica, toda que el tipo penal de colusin ilegal exige como elemento tpico
que la defraudacin al Estado se produzca a raz de un concierto o confabulacin
con los interesados, no dndose este supuesto con el mero acto de elaboracin de
las Bases de Licitacin que se limita a definir las reglas generales dirigidas a todos
los postores; empero, en la hiptesis que se plantea contra la encausada. Es decir,
la existencia de un concierto entre los miembros del Comit nico de Adquisiciones
y los representantes de las empresas a quienes se les otorg la buena pro, a
efectos de admitir sus argumentos de no entrega de los productos por fuerza
mayor y hecho fortuito, sin cobrarle de esta manera, la penalidad por mora, no
ejecutar la carta fianza ni resolver el contrato, este supuesto si estara previsto en
el artculo 384 del C. P. en el rubro de concierto defraudatorio en los ajustes del
contrato de suministro de los productos materia de la licitacin.
31. 31. COLUSIN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N. AREQUIPA Que el delito de
colusin ilegal previsto en el artculo 384 del C. P., exige como presupuesto para
su comisin la concertacin que consiste en ponerse de acuerdo
subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse
as mismo y a intereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a la administracin pblica. COLUSIN DESLEAL.- EXP. N
2664-2003 R. N. AREQUIPA El delito de concusin- colusin fraudulenta exige
 necesariamente la produccin de un fraude en la hacienda pblica, no siendo
suficiente la realidad de una vinculacin indebida con funcionarios del hospital y el
hecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca
acreditada, entre otros, medios fraudulentos, sobrevaluaciones o venta de servicios
inexistentes o innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal.
32. 32. COLUSIN ILEGAL.- EXP N 1480-2004 R. N. AREQUIPA Que el delito de
colusin fraudulenta, previsto en el artculo 384 del C. P., exige que el funcionario
pblico defraude al Estado concertndose fuera de la ley con los interesados en
los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la
concertacin fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de engao, que se
manifiestan en un perjuicio patrimonial- potencial o real- para la administracin.
() No es posible dar por acreditado que el precio de adquisicin del camin
volquete fue excesivo en perjuicio de la hacienda municipal: que frente a la prueba
pericial no cabe estimar, sin apoyo pericial en contrario y exclusivamente sobre la
base de un contrato de compra venta anterior, que el precio de venta a la
Municipalidad import una sobrevaloracin punible.
33. 33. COLUSIN ATPICA.- EXP N 3042-2004 R. N. PUNO El sujeto activo del
delito objeto de condena -colusin fraudulenta- sera el Alcalde, pues es l quien
tiene la funcin especfica de intervenir en los contratos pblicos y la autoridad
para llevarlos a cabo y comprometer el patrimonio municipal, correspondiendo de
ser as al imputado la condicin de cmplice primario. Que, en el presente caso
est ausente la propia existencia de la defraudacin acusada, en tanto no obran en
pruebas que acrediten que se realizaron efectivas maniobras de engao ni que se
ocult maliciosamente a la Administracin Municipal la contratacin del imputado;
que, adems, es de entender que el fraude debe manifestarse el perjuicio
patrimonial para el Estado, en este caso para la Municipalidad y, asimismo, que
este ltimo debe formar parte de la contratacin de servicios profesionales; que las
labores tcnicas por parte del imputado efectivamente se realizaron, sin que el
procedimiento para su contratacin y trabajo tcnico del imputado hayan sido
cuestionados ni el monto que percibi impugnado por excesivo o fuera de los
marcos de la legislacin de la materia.
34. 34. PECULADO
35. 35. PECULADO a) SUJETO. Funcionario o servidor Pblico. Funcin especfica. b)
VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantneo Para s o para
otro. c) Caudales, efectos. d) Custodia, administracin. e) Administracin,
percepcin y custodia. f) Reciba por razn de su cargo. g) Conocimiento carcter
pblico y relacin funcionarial, intencin apropiarse o usar bienes. ESTRUCTURA.-
ORACIN TPICA
36. 36. DEBER DE FIDELIDAD a) Relacin funcionarial especfica. b) Violacin de los
deberes del cargo.
37. 37. RELACIN FUNCIONAL a) Poder de vigilancia y control sobre la cosa. b)
Posesin incluida en competencia del cargo. c) Usurpador comete delito de hurto,
apropiacin ilcita.
38. 38. POSESIN a) Percepcin. b) Administracin. c) Custodia.
39. 39. MODALIDADES a) Apropiacin. b) Utilizacin. c) Para s o para otro.
40. 40. CONSUMACIN a) De resultado. b) Instantneo. c) No cabe compensacin. d)
Provecho. e) Perjuicio patrimonial.
41. 41. AGRAVACIN a) Destino de bienes. b) Fines asistenciales. c) Programas de
apoyo social.
42. 42. PECULADO CULPOSO a) Funcionario con tenencia de bienes. b) Infraccin
del deber del ciudadano. c) Resultado Tpico Sustraccin.
43. 43. PECULADO DE USO a) Funcionario o servidor pblico. b) Para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use. c) Vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo. d) Pertenezca a la administracin pblica o se hallan bajo
su guarda. e) No exige nimo de lucro. f) Aplicable a contratista o a sus
empleados.
44. 44. MALVERSACIN DE FONDOS a) Funcionario o servidor pblico. b) Da al
dinero o bienes que administra un aplicacin diferente de aqulla a los que estn
destinados. c) Afecta el servicio o funcin encomendada
45. 45. PLENO JURISDICCIONAL Delito Pluriofensivo Bien Jurdico a) Garantizar
el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin
Pblica. b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el Funcionario que
quebranta los niveles funcionales de lealtad y probidad.
46. 46. ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO a) Existencia de una relacin
funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. b) La percepcin. La
administracin. La custodia. c) Apropiacin o utilizacin. d) Destinatario para s o
terceros. e) Caudales y Efectos.
47. 47. DELITO DE PECULADO CULPOSO Una de las modalidades del delito de
peculado es el denominado peculado culposo, ilcito previsto en el tercer prrafo
del artculo 387 del Cdigo Penal. Se trata de un delito contra la Administracin
Pblica de caprichosa construccin tpica, que genera un especial esfuerzo
interpretativo y algunas dudas que merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado que
en esta ocasin la seccin Tendencias Jurisprudenciales d algunos alcances y
pormenores de los elementos que caracterizan esta figura delictiva.
48. 48. CONCLUSIONES 1) Si el Funcionario Pblico se apropia de caudales que
pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su cargo comete hurto o
apropiacin ilcita segn el caso. 2) La Academia de la Magistratura autores
nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o
usurpador de funciones no es autor de peculado. 3) Como delito de infraccin del
deber, ofensa a la fidelidad o lealtad. 4) No son autores de peculado los que
reciben dinero ilcito. 5) La autoridad por peculado por delegacin de facultades se
configura cuando es valida y legalmente impartida.
49. 49. CONCLUSIONES 6) Para que un particular sea considerado como cmplice
tiene que haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que
recibi el caudal por razn de su cargo. 7) La complicidad en el delito de peculado
se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada. 8)
Para ser autor de peculado deben ser antijurdico, tpico y culpable.
50. 50. NO ES NECESARIO QUE BIENES ESTN CONFIADOS 1) No se requiere
tenencia material. 2) Suficiente disponibilidad jurdica. 3) Posibilidad libre
disposicin por ley. 4) Competencia funcional especfica. 5) Disponibilidad a las
atribuciones que ostenta como funcionario.
51. 51. ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE COMPRENDER AL RETENEDOR COMO
SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO Pese a que el Cdigo Penal no ha
incluido al retenedor como sujeto activo del delito de peculado, no es extrao
encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la base del artculo 675 del
Cdigo Procesal Civil, que extiende las responsabilidades del depositario al
retenedor. Sin embargo, en opinin del autor, tal razonamiento no es acertado
porque las normas que regulan las medidas cautelares y las normas penales
poseen objetos distintos y en consecuencia, las responsabilidades que el artculo
675 del Cdigo Procesal Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los
fines de la norma procesal y no para delimitar el mbito de la responsabilidad
penal.
52. 52. PECULADO POR EXTENSIN Quines pueden cometer ese delito? El sujeto
activo en el peculado por extensin es el particular asimilado a la condicin de
funcionario o servidor pblico para los efectos penales, pues el inciso 4 del artculo
425 del Cdigo Penal atribuye a determinadas personas la posibilidad de cometer
las conductas de los artculos 387 a 389 del cdigo acotado, por lo que de acuerdo
con el artculo 392, segunda parte, de dicha norma material, son sujetos activos de
peculado por extensin los depositarios o custodios de dinero o bienes
embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el ejercicio de sus
actividades custodian bienes privados que son encargados por un funcionario
pblico.
53. 53. PROBLEMTICA ESPECIFICA DEL EXTRANEUS EN EL DELITO DE
PECULADO Las preguntas de rigor -que a su vez ilustran lecturas interpretativas
distintas- son aqu las siguientes: a) El para otro define un sujeto activo del
delito de peculado, por lo mismo un coautor? b) El para otro constituye un
cmplice del autor peculado? c) El para otro es un instigador o inductor al delito
de peculado?
54. 54. d) El para otro puede ser considerado un receptador? e) El para otro es
slo un referente fctico que sirve para globalizar mejor el mbito posible de
tipicidad del delito de peculado atribuible al sujeto activo, pero carece de inters
para el derecho penal, en cuanto sujeto imputable? f) El para otro, puede
tambin configurar hiptesis de irrelevancia penal, en atencin a estrechas
vinculaciones familiares acogidas bajo el marco del principio de confianza?
55. 55. DELITO DE PECULADO Cabe absolver al procesado s no se determina cul
es el monto de dinero efectuado? De la valoracin efectuada por el Colegiado no
se ha logrado establecer la cantidad de dinero objeto de apropiacin, pues la
pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con conclusiones
que tcnicamente no pueden ser consideradas como tales, y adems est
impregnada de subjetividad, ya que los peritos se atribuyen facultades que no les
corresponde, como es de pronunciarse sobre la responsabilidad econmica de los
acusados; asimismo, en la primera conclusin de dicha pericia aparece agregada
irregularmente la frase por la suma de catorce mil ochocientos setenta y ocho
nuevos soles con ochenta y tres cntimos, monto que no tiene ninguna referencia
explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y
credibilidad ilustrativa para el juzgador, ms an si los peritos dejan anotado que
no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de los
materiales empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la
prueba de cargo en la que descansa la imputacin fiscal, no se puede concluir que
se ha cometido delito de peculado puesto que dicho ilcito supone la apropiacin
dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo fctico que no aparece
acreditado con prueba suficiente (RN N 1036-2002 ANCASH).
56. 56. LA ADMINISTRACIN DE CAUDALES PBLICOS POR DELEGACIN DE
COMPETENCIAS FUNCIONARIALES Y SU ENTREGA INDEBIDA A
PARTICULARES As, el peculado es un delito especial porque formalmente el
artculo 387 del Cdigo Penal restringe la rbita de autora al funcionario o
servidor pblico que administra, percibe o custodia caudales o efectos por razn de
su cargo, pero se trata de un delito de infraccin de deber porque el fundamento de
la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el
riesgo tpico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado
institucionalmente y que afecta slo al titular de determinado status o rol especial.
57. 57. Materialmente, la responsabilidad penal se atribuye en funcin a dos factores
de imputacin: 1) el dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros
mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de
mbitos ajenos cuya gestin ha sido asumida (delitos de organizacin o de
dominio); o, 2) el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las
instituciones nucleares de la sociedad (delitos de infraccin de deber).
Detengmonos brevemente en los fundamentos de la distincin material entre
delitos de dominio y delitos de infraccin de deber.
58. 58. Efectivamente, si se tiene en cuenta que el proceso de normativizacin del tipo
penal emprendido por la dogmtica penal moderna ha demostrado que el status de
garante es condicin necesaria para la autora de todo delito, la introduccin de
consideraciones materiales en tal categora formal llevara a concluir que todos los
tipos penales describen delitos especiales, en tanto y en cuanto solo puede ser
autor quien es garante o incumbente.
59. 59. Concretamente, slo pueden ser autores los funcionarios obligados por
deberes especiales de lealtad hacia el patrimonio estatal que gestionan. La
exigencia tpica de un acto de apropiacin no debe llevar a pensar que el dominio
sobre dicho riesgo constituye el criterio de imputacin. Ciertamente, las situaciones
 de delegacin de deberes institucionales no liberan automticamente y en todo
caso a los obligados originarios, de modo que el suceso lesivo puede ser atribuido
bajo un esquema de autora confluyente o accesoria tanto al funcionario que
administra caudales por disposicin legal expresa como al funcionario que lo hace
por un acto de delegacin de competencias.
60. 60. A continuacin abordar el ltimo de los temas planteados al principio del
presente tema: el particular que acepta los caudales estatales indebidamente
ofrecidos por un funcionario pblico, puede ser penalmente responsabilizado? y,
de ser el caso se trata de complicidad en el delito de peculado cometido por dicho
funcionario o de autora de un delito de receptacin o encubrimiento?
61. 61. Lo determinante para la configuracin del injusto es la infraccin del deber
especial, y en tanto y en cuanto sta se produzca, todos los intervinientes debern
responder por la lesin de la institucin positiva con independencia de la existencia
de un denominado delito comn subyacente. La modalidad de peculado a favor de
tercero presenta una estructura de intervencin necesaria o de un delito de
relacin, pues su consumacin exige que el tercero acepte los caudales que
indebidamente le ofrece el funcionario pblico.
62. 62. Distinto es el caso del funcionario pblico que entrega a un particular bienes de
procedencia estatal que previamente ha incorporado en su esfera privada. En tales
supuestos, y siempre que la aceptacin de los bienes se realice a sabiendas de su
procedencia delictiva, podra imputarse al particular la comisin de un delito de
receptacin, o de encubrimiento real cuando haya actuado con el propsito de
coadyuvar al ocultamiento de un delito precedente, e inclusive podra sostenerse
una imputacin por delito de lavado de activos.
63. 63. DELITO DE PECULADO TIPO OBJETIVO Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003 R. N. N 113-2002 - Amazonas
Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P.; Art. 284 del C. P. P. El bien jurdico
protegido por el delito de peculado segn la doctrina se desdobla en dos objetos
especficos merecedores de proteccin jurdico penal: por un lado, el garantizar el
principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica
y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad,
consumndose el mismo con la apropiacin o utilizacin de los caudales o efectos
cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su
cargo, ocasionando con ello perjuicio econmico a la entidad agraviada.
64. 64. PECULADO: DEFINICIN Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 16
de Abril de 2003 R. N. N 1118-2002 - Lima Disposiciones estudiadas: Art. 387 del
C. P. Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se
sanciona la lesin sufrida por la administracin pblica al ser despojada de la
disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el
poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o servidores pblicos,
quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que ha de darse a
tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y ste
no cumpla su finalidad propia y legal; que, en consecuencia, para que se configure
el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse o utilizar para s o para otro
los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le haya sido
confiada en razn a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el
artculo 387 del Cdigo Penal.
65. 65. PECULADO DOLOSO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 28 de
Mayo de 2003 R. N. N 1686-2002 - Ica Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C.
P. El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemticamente gasolina del
programa a su cargo; pues en su condicin de Jefe de Programa de Maquinarias
Agrcolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la supervisin de
stas, contando para ello con un presupuesto pblico destinado al uso de
combustible; que respecto al delito de peculado culposo, es menester acotar que
dicho supuesto se da cuando se establece plenamente que una tercera persona se
beneficia con los bienes o caudales del Estado, aprovechndose del actuar
 negligente y culposo del procesado, no siendo el presente caso, tenindose en
cuenta que el encausado fue quien se apropi y benefici del combustible,
determinndose que su conducta se halla comprendida dentro de los alcances del
primer prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal que seala el delito de peculado
doloso.
66. 66. PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES NO TIENEN EL MRITO
SUFICIENTE PARA SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE Sala
Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 12 de Abril de 2004 R. N. N 2239-2002
- Junn Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P; Arts. 298 y 301 del C. P. P.
Las instrumentales relacionadas con el Movimiento Econmico de los Ingresos y
Egresos Propios, Oficio Mltiple nmero cero diecinueve noventiocho e Informe
sobre la Revisin de Libro de Caja, respectivamente, son fotocopias simples que
no tienen el mrito suficiente para sustentar el Dictamen Pericial Contable; en tal
sentido, deber en el nuevo contradictorio tenerse a la vista los originales de tales
documentos para que por parte de los especialistas en la materia, se evale un
pronunciamiento arreglado a ley.
67. 67. PECULADO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 13 de Abril de
2004 R. N. N 568-2003 - Santa Disposiciones estudiadas: Art. 387 del C. P. Que
durante ese lapso de tiempo el imputado se apropi del monto ya sealado,
consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que
luego de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las
cuentas afectadas al detraerse de los bonos que tena depositados en el Banco.
Que, la negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada no
slo con la declaracin de Gerardo Zavaleta Salvador, sino tambin con el tenor de
los memorndums e informes del Banco de la Nacin, los empoces de Entel Per,
y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en consecuencia, la
prueba documental, corroborada por la declaracin del Jefe de la Agencia de
Conchucos del Banco de la Nacin y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador,
acredita la realidad de los depsitos; y a su vez la documentacin generada por el
Banco como consecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular
de la agencia en esos momentos se apropi del monto cuestionado, tanto ms si
para reembolsar el dinero apropiado a los perjudicados se afect una cuenta por
bonos que tena el propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su parte
objecin alguna.
68. 68. PECULADO DE USO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL Sala
Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 30 de Mayo de 2003 R. N. N 1285-2002
- Lima Disposiciones estudiadas: Art. 388 del C. P. Que, el delito de Peculado de
Uso, previsto en el artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo Penal vigente, se
consuma cuando: El funcionario o servidor pblico, que para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan
bajo guarda, en ese sentido luego de la instruccin, los debates orales y la
deliberacin, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente; al momento
de los hechos el procesado, tena la condicin de Director Ejecutivo de la Comisin
de Coordinacin Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de Rectores; B) El
objeto materia del delito; que, para la obtencin del vehculo (objeto material del
delito) se realiz mediante el Memorandum nmero cero cuarentaidos-
noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisicin de una unidad mvil para la
Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido queda
acreditado que el vehculo afectado era de propiedad de la Asamblea Nacional de
Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha veinticuatro de
Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado fue vctima de asalto y robo
de la camioneta de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores, al momento
de estos hechos la camioneta no haba sido ingresado al almacn como bien
adquirido de la entidad pblica y con las declaraciones testimoniales, se acredita
que el procesado, utiliz el vehculo afectado en reiteradas oportunidades.
69. 69. PECULADO POR USO Sala Penal Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003 R. N.
N 1522-2002 - Ayacucho Disposiciones estudiadas: Art. 388 del C. P. Los cargos
formulados por el representante del Ministerio Pblico, no se han acreditado de
modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larga distancia
de carcter personal, en su condicin de Director del Hospital de Apoyo de San
Miguel La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era
permitido, al no tener ninguna comunicacin que estableciera lo contrario, por lo
que actu bajo error de prohibicin, ya que consider que estaba procediendo por
la condicin de jefe y desconoca que el efectuar llamadas telefnicas a larga
distancia nacional constitua delito de Peculado por Uso, no existiendo pruebas
que haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad agraviada; ms an, si
asumi el pago por las llamadas efectuadas.
70. 70. PECULADO Y MALVERSACIN DE FONDOS: IMPORTANCIA DE LA
PERICIA TCNICA DE VALORIZACIN Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 18 de Noviembre de 2003 R. N. N 409-2002 - Arequipa
Disposiciones estudiadas: Arts. 387 y 389 del C. P.; Art. 284 del C. P. P. En los
delitos de peculado y malversacin de fondos, es importante la Pericia Tcnica de
Valorizacin toda vez que a) permite determinar la existencia de bienes b) posibilita
acreditar el destino de los mismos y c) permite establecer diferencias entre los
ingresos y egresos; por lo que del anlisis que la sustenta depender el aspecto
material del delito.
71. 71. MALVERSACIN DE FONDOS: EXTENSIN DEL TIPO Sala Suprema Penal
Permanente Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 R. N. N 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P. El artculo trescientos
noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor una figura extensiva en relacin con
dicho tipo penal, de malversacin por extensin, en cuya virtud tambin comete
este delito todas aquellas personas o representantes legales de personas
jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o programas de apoyo social; que, siendo as, la conducta ejecutada
por el imputado en funcin a su situacin personal est incursa en dicho artculo
trescientos noventa y dos del Cdigo Penal en concordancia con el artculo
trescientos ochenta y nueve del mismo Cdigo.
72. 72. MALVERSACIN DE FONDOS: EXTENSIN DEL TIPO Sala Suprema Penal
Permanente Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005 R. N. N 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389 y 392 del C. P. Que si bien, conforme al
artculo trescientos ochenta y nueve del Cdigo Penal el delito de malversacin
requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico que administra
concretos caudales pblicos, calidad que desde luego no tiene el imputado, pues
es un padre de familia sin ningn vnculo con el Estado; empero, el artculo
trescientos noventa y dos del Cdigo Penal, incorpor una figura extensiva en
relacin con dicho tipo penal, de malversacin por extensin, en cuya virtud el
imputado cometi este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artculo
trescientos noventa y dos en concordancia con el artculo cuatrocientos veinticinco
del Cdigo Penal, por haber tomado unilateral e ilcitamente dineros del Convenio
con el PRONAA aprovechndose de su cargo como tesorero del Ncleo Ejecutor.
73. 73. LA EXTENSIN DEL PECULADO: EL DEPOSITARIO DE UNA MERCANCA
EMBARGADA, INCURRE EN ESTE DELITO Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 31 de Enero de 2005 R. N. N 3196-2004 - Santa Disposiciones
estudiadas: Arts. 31, 36 387, 392 y 426 del C. P.; Art. 300 del C. de P. P. Que,
siendo as, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercanca embargada,
haber sido nombrados depositarios, consecuentemente, incurrieron en el delito de
peculado por extensin segn la concordancia establecida por los artculos
trescientos ochenta y siete y trescientos noventa y dos del Cdigo Penal.
74. 74. CORRUPCIN
75. 75. Corrupcin a) Sujetos activos. b) Corruptor. c) Funcionario Pblico. d) Objeto
material.- Dinero, dado o prometido.
76. 76. Cohecho Propio Ddiva o promesa. Realizacin de actos contrario a
funcin. Omitir lo que est obligado hacer. Violacin flagrante de deber y
obligacin.
77. 77. Cohecho Impropio a) Cumple sus funciones. b) Actos no est prohibidos. c)
Reprocha recibir o solicitar ventajas.
78. 78. Corrupcin Pasiva a) Funcionario se limita a recibir o aceptar medio corruptor.
b) Hacer u omitir acto de funcin. c) Sin faltar obligaciones. d) Propio e impropio.
79. 79. Corrupcin Activa a) Sujeto que trata de corromper o comprometer. b)
Funcionario haga u omita algo. c) En contra de sus deberes o cumplimiento de las
mismas.
80. 80. Medios Corruptores a) Donativo.- dado o prometido. b) Poseer naturaleza
material. c) Estimacin econmica. d) Capacidad ser transferible. e) Ilegitimidad. f)
Apuntar direccin determinada. g) Suficiencia motivadora.
81. 81. Ventaja a) Cualquier otra ventaja. b) Ascensos, premios, promociones. c)
Otorga beneficio o privilegio.
82. 82. Bien Jurdico a) Tutelar deberes del cargo. b) Proteger imparcialidad. c)
Proteger actos de oficio.
83. 83. Verbos Rectores a) Solicitar.- pedir, requerir. b) Aceptar.- recibir o admitir.
84. 84. Elemento Subjetivo a) Doloso. b) Acta u omite violando obligaciones. c) Bajo
efectos corruptores.- donativo, ventaja. d) Voluntad y conocimiento.
85. 85. CONCLUSIN a) Unilateral. b) Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido. c)
Abusa de su funcin. d) Constrie o induce a dar o prometer.
86. 86. IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O SOLICITADO EN EL DELITO DE
COHECHO: COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA La nimiedad de los
donativos o de las percepciones. Poquedad que resulta suficiente para obrar en la
voluntad y la consciencia de los agentes pblicos para obtener de los mismos
prestaciones totalmente alejadas del espritu del ejercicio de la funcin y el servicio
pblico. Pero a la vez nos coloca en la situacin obligada de tener que examinar
las bondades o precariedades de las figuras penales de cohecho, las mismas que
no han tomado en cuenta, para criminalizar, prevenir y reprimir, los niveles de
corrupcin tanto en atencin a los montos ilcitos comprometidos y las violaciones
infringidas cuanto a las personas comprometidas.
87. 87. La corrupcin funcional de baja inmensidad (las denominadas corruptelas) pero
ampliamente extendida, y que es la que resulta directamente perceptible para la
poblacin y que tiene a los funcionarios intermedios y de base y a los servidores
pblicos como sujetos imputables, se presenta en la ejecutoria suprema a travs
de uno de sus extremos posibles: el quiebre de deberes funcionales frente a
propuestas o solicitudes econmicas nimias o insignificantes. Situacin que desde
un enfoque de sentido comn y de la lgica misma de los apetitos crematsticos
ilcitos en juego resulta difcil de entender tanto desde una nocin de eficacia y
justificacin econmica del acto corruptor (costo- beneficio), como desde el
principio del deber de garante debido por todo funcionario a la administracin
pblica y en suma a la Nacin.
88. 88. CONCLUSIONES A) Si bien el Cdigo Penal de 1991 ha incluido en su
sistemtica normativa de cohecho pasivo y activo especficos la agravante en
razn a la calidad del sujeto activo (artculos 395 y 398), siguiendo una lnea
poltico criminal mayoritaria en el contexto penal normativo internacional, ha
omitido considerar como agravantes los indicadores objetivos del monto del
donativo o la valoracin econmica de las ventajas o promesas recibidas o
solicitadas, as como la magnitud de los deberes funcionales comprometidos con la
conducta asumida por el funcionario o servidor pblico.
89. 89. B) La omisin aludida en la construccin de los tipos penales de cohecho ha
permitido que el Juez tenga que sancionar al sujeto activo con la misma o similar
pena (esto ltimo en base al escaso margen de flexibilidad que le permite la norma
penal especfica) en situaciones tan dismiles como la de la Polica Nacional (caso
ilustrado con la ejecutoria suprema, pero que puede ampliarse a cualquier agente
pblico) que solicita o recibe una coima de dos soles y la del alto funcionario que
 solicita o acepta uno de varios millones de dlares (pasando por las cifras
inmediatamente inferiores en progresin retro). Cuestin que coloca en tela de
juicio la proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre todo muestra el estado
de insensatez al que se puede llegar con normas penales no adecuadas a la poca
de la gran delincuencia funcional asociada al crimen organizado o mafioso.
90. 90. C) El tomar en cuenta en la elaboracin de los tipos penales de cohecho los
montos puestos en juego en los medios corruptores, as como el valorar la
magnitud de la lesin del deber infringido, adems de considerar otros referentes
de agravancia en razn por ejemplo del deber de garante del alto funcionario
(funcionarios de confianza, altos dignatarios) que se postula como propuesta en el
comentario, permitir apreciar el injusto con mayores estndares de racionalidad y
proveer a la norma penal de criterios de mejor criminalizacin-prevencin.
91. 91. EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL
APROXIMACIN AL ROL Y UBICACIN DOGMTICO-PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS CONCLUSIONES 1. La
situacin jurdica y dogmtica del tercero que interviene en los delitos especiales
propios de funcin, vale decir en aquellos cometidos por funcionarios y por
servidores pblicos siempre ocupa una posicin jurdico- dogmtica subordinada o
accesoria al papel que juega el sujeto especial calificado por la presencia de
calidades institucionales propias que imponen el cumplimiento de deberes
especiales para con la Administracin Pblica y en suma con la Nacin.
92. 92. 2. En el delito de cohecho pasivo el abordamiento normativo del extraneus o
tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de cohecho activo, pues en esta
segunda figura penal el tercero, ajeno institucional o funcionalmente a la
Administracin Pblica, ocupa el centro de atencin de la norma penal y es el que
comete el delito, vale decir, es autor de cohecho activo, ya sea que se trate de
cohechos activos especficos (artculos 398 y 398A) o de cohecho activo genrico
(artculo 399).
93. 93. 3. En el caso comentado, la participacin de la esposa del magistrado admite
dos lecturas: a) Si se acepta la tesis de la terminacin del delito sus aportes
consistentes en recepcionar la ddiva para el magistrado constituirn actos de
consumacin del delito, tratndose de un cooperador no necesario, b) Si se
considera que el delito se consum instantneamente al solicitar la ddiva, dicha
persona no podr ya cometer actos de colaboracin subsumibles en el delito de
cohecho pasivo, pues no cabe jurdica y dogmticamente hablar de actos de
ejecucin tratndose de actos realizados en fase de agotamiento; configurndose
supuesto delictivo distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la receptacin,
en cuyo contexto tpico la imputacin por los actos realizados ser, obviamente, a
ttulo de autora.
94. 94. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL DELITO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 24
de Febrero de 2003 R. N. N 04-1995 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 393
del C. P.; Art. 284 del C. P. P. Que, el comportamiento tpico del delito imputado
est dado por los verbos rectores solicitar y/o aceptar y los medios corruptores
por los sustantivos donativos, promesa u otra ventaja; en tal virtud,
corresponde verificar si existen pruebas que acreditan que dichos elementos estn
presentes en la conducta desplegada por el procesado; en efecto, si previamente
acondicionado fue encontrado en la oficina del procesado, se tiene que ste se
hall lacrado conforme fue dejado por el citado abogado, no existiendo elemento
de prueba que genere certeza que el mismo fue aceptado por el procesado, toda
vez que no lo guard o abri para verificar su contenido, como es lgico; por otro
lado, que, el abogado denunciante, en los debates orales ha reconocido que
despus del informe oral se acerc al procesado y fue quin posteriormente en tres
oportunidades concurri a su oficina a preguntar a la secretaria a que hora se le
ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la denuncia realizada ante la Oficina
de Control de la Magistratura, en el sentido que despus del informe oral el
 denunciado lo cit a su oficina para tratar sobre el asunto judicial de su
conocimiento; por consiguiente, no existe medio de prueba que acredite que el
procesado ha solicitado o aceptado donativo, promesa u otra ventaja, existiendo la
sola sindicacin del abogado denunciante sin prueba adicional que la corrobore
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que absuelve al
procesado.
95. 95. CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS COHECHO PASIVO PROPIO:
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 16 de Mayo de 2003 R. N. N 14-2001 - Lima Disposiciones
estudiadas: Arts. 393 del C. P. Que el delito de Corrupcin de Funcionarios -
cohecho pasivo propio- en agravio del Estado se describe entendindosela como
la aceptacin hecha por un funcionario pblico, o por la persona encargada de un
servicio pblico, para s o para un tercero, de una retribucin no debida, dada o
prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una
relacin de finalidad entre la aceptacin del dinero y acto que se espera que se
ejecuta, omita o retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en cuenta adems
que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario pblico, debe omitir o retardar
un acto legtimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo
una de las caractersticas de dicho tipo penal, slo el acuerdo de voluntades, no
siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido.
96. 96. COHECHO PASIVO ESPECFICO Sala Penal Ejecutoria del 21 de Noviembre
de 2002 R. N. N 2910-2002 - Junn Disposiciones estudiadas: Arts. 395 del C. P.
Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la conviccin de la
responsabilidad penal del acusado; quien en su condicin de Fiscal Provincial
Provisional solicit a los denunciantes la suma de un mil nuevos soles para que
formule acusacin, evento delictivo que fue puesto en conocimiento de la Oficina
Descentralizada de Control Interno de Junn, preparndose el operativo, para lo
cual se fotocopi los billetes por la suma de quinientos nuevos soles, los que
posteriormente fueron entregados al procesado, encontrndosele en su poder por
el personal de Control Interno; lo que se corrobora con el acta de intervencin
fiscal, paneuax fotogrfico tomadas y testimoniales de ().
97. 97. CORRUPCIN PASIVA DE AUXILIARES JUDICIALES Sala Penal Ejecutoria
del 19 de Octubre de 2001 R. N. N 3146-2001 Cono Norte Disposiciones
estudiadas: Arts. 396 del C. P. El encausado, en su condicin de Secretario de
Juzgado de Paz Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la
Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en circunstancias que
reciba de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicit a fin de
llevar a cabo una diligencia de embargo de la referida quejosa, en un proceso
sobre alimentos; que, an cuando el citado justiciable primigeniamente neg los
hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido por su
co procesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mrito de las pruebas
actuadas, su responsabilidad se encuentra suficiente acreditada en autos.
98. 98. COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE FISCAL. COHECHO ACTIVO
GENRICO Sala Suprema Penal Permanente Ejecutoria del 14 de Junio de 2004
R. N. N 3778-2003 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 397 y 398-A del C. P.
Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y sancionado
por el artculo trescientos noventa y ocho guin A del Cdigo Penal, exige -entre
otros supuestos- que el abogado haga un donativo a un Fiscal con la finalidad
buscada de poder encausar la decisin o fallo de un proceso; que este delito, a
diferencia del cohecho activo del artculo trescientos noventa y nueve del Cdigo
Penal, por ser de concurrencia necesaria, presupone la convergencia ineludible del
Fiscal, esto es, importa que el abogado haya acordado con el Fiscal la compra-
venta de la funcin pblica y precisamente por ello hace la entrega o la promesa;
que, por consiguiente, la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo
penal. Que, en el caso de autos, no medi pacto o acuerdo previo con la Fiscal
Adjunta, quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir
que contena cuatro billetes de cincuenta soles, levant el acta correspondiente y
 puso el hecho en conocimiento de la Fiscal Provincial; que el imputado no
convers con ella para que decida en un sentido determinado la denuncia que se
encontraba pendiente de calificar ni en momento alguno se pact tal entrega de
dinero, consecuentemente, el hecho objeto del proceso penal no constituye el
delito en mencin.
99. 99. DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: BIEN JURDICO
PROTEGIDO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 08 de Julio de 2003
R. N. N 10-2001 - Lima Disposiciones estudiadas: Arts. 399 y 400 del C. P. Se
justifica plenamente la sancin impuesta por la Sala Penal Especial de esta Corte
Suprema, teniendo en consideracin que lo que se ha lesionado es el Bien Jurdico
Administracin Pblica como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de
funciones y servicios pblicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo
impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad
de la funcin; integridad de sus agentes; todos estos elementos materiales y
morales cohesionan este bien jurdico de orden funcional; ubicndose en este
rubro a los delitos contra la administracin de justicia, porque estn dirigidos a
resguardar especficamente uno de los aspectos del bien jurdico protegido como
es la labor jurisdiccional como componente fundamental de la confianza que se
deposita en sus agentes en su condicin de garantes de la administracin; as
por la magnitud del dao causado a la administracin de justicia en general, por el
desmoronamiento de los valores ticos y principios jurdicos originados por el
comportamiento antijurdico del procesado, que mell gravemente el cabal
desenvolvimiento del Poder Judicial.
100. 100. ASOCIACIN ILCITA
101. 101. EN EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR
Cundo se inicia el cmputo del plazo prescriptorio? A.V. N 15-2003 Sala Penal
Especial de la Corte Suprema Quinto: Que, teniendo en cuenta que el acto punible
imputado a la encausada es un delito permanente para los efectos del inicio del
cmputo del plazo de prescripcin debe estarse a la fecha en que ces la
permanencia -artculo ochenta y dos del Cdigo Penal- siendo que, en el caso de
autos, ello ocurri el veinte de noviembre del ao dos mil en que se declar la
vacancia de la Presidencia de la Repblica, debiendo descontarse adems a dicho
cmputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso
de la Repblica, esto es, dieciocho meses y un da -quince de octubre de dos mil
uno, fecha de la denuncia constitucional al diecisis de abril de dos mil tres, fecha
de la Resolucin Legislativa nmero cero cero nueve dos mil dos- CR que declara
haber lugar a la formacin de causa, entre otros contra el citado procesado.
102. 102. Sexto: Que la encausada Blanca Nlida Coln Maguio ha acreditado
en autos que naci el veintisiete de febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por
lo que a la fecha de los hechos delictivos contaba con ms de sesenta y cinco
aos de edad, en consecuencia era sujeto de responsabilidad restringida a tenor
de lo establecido en el primer prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal por lo que
resulta de aplicacin lo previsto en el artculo ochenta y uno del citado Cdigo
sustantivo, es decir que el plazo prescriptorio de la accin penal se reduce a su
mitad quedando el mismo en cuatro aos y seis meses, el cual a la fecha ha
transcurrido en exceso, por lo tanto deviene en atendible la pretensin de la
defensa de la encausada recurrente.
103. 103. Ahora, como se ha advertido en una anterior oportunidad, la cesacin
de la permanencia no debe entenderse como la culminacin de la actividad de la
asociacin ilcita, sino como la desvinculacin del agente ya sea de propia iniciativa
o por razones ajenas a su voluntad. Esto resulta fundamental para determinar el
momento en que corren los plazos cuando la estructura delictiva trasciende la
participacin (en sentido amplio) del agente. As, por ejemplo, en el supuesto en
que el agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la desarticulacin de la
asociacin ilcita, deber computarse el plazo de prescripcin desde el da en que
efectivamente se realiz la desvinculacin y no en el que la asociacin ilcita se
extingui (dej de permanecer).
104. 104. La resolucin bajo comentario, no brinda mayores detalles respecto
del momento en que efectivamente la encausada cesa su intervencin en el hecho
delictivo (nico). Solo considera como momento de inicio de la prescripcin el de la
declaracin de vacancia de la Presidencia de la Repblica, sin elucidar si ello
comport efectivamente la desarticulacin de la estructura delictiva, ni tampoco si
coincidi con el cese de la permanencia de la encausada. No obstante, a partir de
lo hasta aqu mencionado, debe tenerse presente que fuera de los supuestos en
los que la permanencia delictiva cesa en el momento mismo para todos los
agentes (desarticulacin de la organizacin), el cmputo del plazo prescriptorio se
efectuar desde el da en que ces la permanencia para el agente en particular
segn las circunstancias.
105. 105. En cuanto a la concurrencia de agentes, el trfico ilcito de drogas
puede ser una actividad individual o colectiva. En este segundo caso, surge el
tema de la organicidad de los intervinientes. En otras palabras, se evala la
concurrencia de un sentido de institucionalidad -con las evidentes consecuencias
al interior de la institucin y su vinculacin con el mbito exterior- que hace que la
participacin plurisubjetiva no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a
travs de una organizacin delictiva con carcter de permanencia, lo cual permite
que sus fines delictivos puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboracin de
objetivos criminales generales y concretos. Es el caso de los rganos delictivos
altamente complejos, con distribucin de tareas y divisin del trabajo en el que el
desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de los objetivos delictivos. SI EL
DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN ORGANIZACIN CRIMINAL Cul es
el grado de participacin delictiva que corresponde a cada uno de los agentes
intervinientes?
106. 106. Se seala por un lado que la mera asociacin con fines delictivos
expresa una ausencia de identificacin con el sistema jurdico mientras que, por el
otro, se dice que estos casos supondran una intervencin del aparato jurdico-
penal en funcin de conceptos tan difusos como la peligrosidad, seguridad o
tranquilidad. En contra de quienes abonan una responsabilidad por pertenencia, y
concordantemente con lo sealado en el prrafo anterior, nos parece que debe
determinarse de modo preciso el grado de intervencin tanto de aquellos que sean
considerados miembros como no miembros de la organizacin, a efectos de la
respectiva calificacin jurdica (coautora, participacin) y su correspondiente
cuantificacin punitiva. De all que a cada uno de los inculpados deba
corresponderle una sancin acorde con el aporte (que bien puede ser ejecutivo o
no) realizado, siendo irrelevante, en todo caso, la sancin a causa de pertenencia
psicolgica a la organizacin o por el motivo sealado de exclusiva pertenencia.
107. 107. Una organizacin delictiva dedicada al trfico ilcito de drogas conlleva
racionalizacin funcional la correspondiente distribucin de tareas (que pueden
corresponder a diversas fases especficas del delito, como a etapas no definidas o
difusas, habida cuenta de que el ciclo de drogas en su conjunto es objeto
criminalizacin) y el establecimiento de distinciones jerrquicas en su interior (lo
que tambin es denominado rdenes diferenciales), lo cual deber determinar -en
relacin con un concreto tipo delictivo- el grado de participacin de los
intervinientes (la funcin que cada uno cumple en el sentido institucional de la
organizacin delictiva) que resultar de suma importancia para establecer quines
pueden ser considerados como coautores o partcipes. Para ello, es importante
tener en cuenta que el aporte realizado por un miembro o colaborador miembro -
que no siempre es extrao o ajeno- debe resultar relevante a los efectos e
favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que sea caracterstica de la
organizacin delictiva el aprovechamiento recproco de cada uno de los actos
contributivos de los intervinientes.
108. 108. La distincin existente entre los distintos grados jerrquicos al interior
de estas organizaciones delictivas, que revelan su alto grado de complejidad, lleva
a la distincin entre los mismos cargos con alto grado de decisin como son: el
cabecilla, el dirigente y el jefe; que tal y como se seala no son sinnimos, puesto
 que en tanto el jefe y el dirigente someten la voluntad de terceros a la suya con un
amplio control sobre el manejo y la direccin de la organizacin, el cabecilla, ejerce
una labor de supervisin de las acciones ejecutivas de la asociacin, inclusive en
cumplimiento de las disposiciones del dirigente y del jefe. Es necesario, en
consecuencia, establecer el grado de participacin en el hecho delictivo concreto
de cada agente en estas organizaciones delictivas altamente complejas y
estructuradas.
109. 109. ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR 1.- Qu se entiende por
asociacin ilcita para delinquir? Conforme a la redaccin del artculo 317 del
Cdigo Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupacin de dos o
ms personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos,
destacndose que dicho acuerdo puede ser explcito o implcito; en el primer caso
est constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido, mientras que el
segundo, por medio de actividades unvocamente demostrativas de la existencia
de la asociacin, como por ejemplo el gran nmero de delitos realizados por las
mismas personas, con los mismos medios o divisin de tareas delictivas a travs
de diversas actuaciones (Ejecutoria Suprema de fecha 5 de abril de 1999. Exp. N
492-99).
110. 110. 2. Es el delito de asociacin ilcita para delinquir uno de carcter
permanente? El delito es de carcter permanente cuando la accin antijurdica y
su efecto necesario para la consumacin del hecho delictivo pueden mantenerse
sin intervalo por la voluntad del agente, de tal manera que cada momento de su
duracin debe reputarse como una prrroga del estado de consumacin. Es as
que la prolongacin de la actividad jurdica y su efecto consiguiente, cuyas
posibilidades dilatorias dependen de la accin indicada por el verbo principal
empleado por el tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que dura la
consumacin. La finalizacin de este dinamismo prorrogado puede producirse ya
sea por la decisin del agente o por causas extraas a su voluntad como sera, por
ejemplo, la intervencin de la autoridad policial; dicho esto, la asociacin ilcita para
delinquir materia de autos es un delito permanente (...) (Ejecutoria Suprema de
fecha 27 de mayo de 2005. Exp. N 3944-2004).
111. 111. 3. Cules son las caractersticas tpicas que definen el delito de
asociacin ilcita para delinquir? Conviene enfatizar que existi un acuerdo de
voluntades en funcin al objetivo de la sociedad criminal, el cual se puso de
manifiesto a travs del comportamiento desarrollado por cada uno de los
procesados por ese ilcito al buscar que Montesinos Torres eluda la accin de la
justicia penal -proteccin, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de
claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud del poder pblico de
enfrentar un fenmeno de evidente delincuencia gubernativa; que, asimismo,
existe una clara distribucin de roles y una vocacin de permanencia por un lapso
prolongado en todos esos mbitos (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de
2004. R. N. N 730-2004).
112. 112. Los requisitos para afirmar la existencia de una asociacin ilcita son
los siguientes: 1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin; 2) la existencia de
una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros; 3) la
actuacin coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, y
finalmente 4) la permanencia de acuerdos (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de
marzo de 2006. Exp. N 1205-2005).
113. 113. 4. Se caracteriza el delito de asociacin ilcita para delinquir como un
delito de peligro abstracto? El delito de asociacin ilcita para delinquir, por su
naturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer a una organizacin,
asociacin o agrupacin de personas que tienen fines delictivos, bajo el criterio de
peligro abstracto que implica una organizacin criminal, lo que determina que es
autnomo e independiente de los delitos que se hayan incurrido o no de manera
especfica, finalmente no se requiere la materialidad de delito alguno, sino que se
configura con la sola conformacin de la asociacin con fines delictivos, razn por
 la que estamos ante un delito eminentemente de peligro (Ejecutoria Suprema de
fecha 2 de marzo de 2006. Exp. N 1205-2005).
114. 114. 5. Cmo se computan los plazos de prescripcin? El artculo 82 del
Cdigo Penal establece textualmente: Que los plazos de prescripcin de la accin
penal comienzan, Inciso primero.- En el delito permanente, a partir del da en que
ces la permanencia. En consecuencia estando a que estos hechos corresponden
en el caso del delito de Asociacin Ilcita para Delinquir a uno permanente [],
dicha actividad permanente, se ha dado hasta despus de la detencin del
procesado (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. N 3944-
2004).
115. 115. 6. Es necesario la cohesin o el compromiso recproco de los
miembros de la agrupacin para la configuracin del delito de asociacin ilcita
para delinquir? Para que la Asociacin sea tal se requiere un mnimo de cohesin
dentro del grupo, un cierto grado de organizacin estructurada, ello supone la
existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la
formacin de la voluntad social; an cuando no haya relaciones de subordinacin
entre los miembros, para que la agrupacin funcione como tal es requisito la
aceptacin comn de esas reglas. Sus miembros se deben haber comprometido a
cometer los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la asociacin,
lo cual supone no actuar por cuenta propia (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de
diciembre de 2005. R. N. N 1193-2005).
116. 116. 7. Por cuntos integrantes debe estar conformada como mnimo una
agrupacin destinada a la realizacin de delitos? Con relacin al delito de
asociacin ilcita para delinquir, este exige como elemento constitutivo la existencia
de un grupo con cierto nmero de integrantes (tres como mnimo) (Ejecutoria
Suprema de fecha 2 de marzo de 2006. Exp. N 1205-2005).
117. 117. PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIN ILCITA
PARA DELINQUIR Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en
conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en
conjunto integraban una asociacin ilcita para delinquir, se requiere de cierta
organizacin, de algn nivel de jerarqua interna, de relativa permanencia en el
tiempo y, adems, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo bsico
que le d coherencia y presencia autnoma. SALA PENAL PERMANENTE R. N.
N 1610-2004 LIMA Lima, once de agosto de dos mil cuatro.
118. 118. FALLO ANTERIOR Se debe sealar que la imputacin contra los
acusados en el sentido de que forman parte de una asociacin delictiva slo se
sustenta en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que
por s sola no es suficiente para afirmar que los referidos acusados forman una
asociacin delictiva (R. N. N 1157-99-Cono Norte, del 14/05/1999.)
119. 119. COMENTARIOS Y ANOTACIONES Una asociacin ilcita (en los
trminos del artculo 317 del CP) es una agrupacin de personas vinculadas a
travs de una organizacin (estable y ms o menos duradera: jerrquicamente
estructurada) cuyas voluntades convergen para realizar colectivamente un
programa criminal. No basta pues que la asociacin ilcita haya existido
circunstancialmente; es indispensable que la vida y actividad de esta se
prolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas y estables. Es necesario
tambin que subsista un nmero mnimo de integrantes que la constituyen y que
perduren las condiciones esenciales para la existencia de la organizacin. El delito
requiere, adems, de que exista una verdadera organizacin tanto en lo que
concierne a su estructura y ordenacin jerrquica como a la distribucin de
funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige que la asociacin deba tener
como finalidad la comisin no de un solo ilcito penal, sino de varios de ellos (un
verdadero programa criminal).
120. 120. EL DELITO PLURISUBJETIVO Esto nos permite entender que el
delito plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo con la concurrencia de varias
personas, tiene dos valoraciones jurdico-legales. Por un lado, aquella que marca
su irrelevancia como circunstancia de hecho para agravar el delito (situacin que
 es predicable a la inmensa mayora de las especies delictivas). Por otro lado y para
determinados ilcitos penales el papel que juega de constituirse en circunstancia
agravante del delito base.
121. 121. MODELOS JURDICO-LINGSTICOS DE USO EN EL CODIGO Y
LEGISLACIONES PENALES ESPECIALES En el Cdigo Penal peruano vigente se
utilizan los siguientes modelos de uso lingstico: Organizacin destinada a
perpetrar estos delitos (Art. 186, ltimo prrafo. Hurto agravado). Organizacin
delictiva o banda (Art. 189. ltimo prrafo. Robo agravado). Organizacin dedicada
al trfico ilcito de drogas a nivel nacional o internacional (Art. 297.6). Agrupacin
destinada al contrabando o a la defraudacin de rentas de aduana (Art. 7 de la Ley
26461 o ley de los delitos aduaneros). Organizacin terrorista (Art. 3-A del Decreto
Ley 25475). Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o
similares de una organizacin terrorista (Art. 3-A segundo prrafo del Decreto Ley
25475). Banda, asociacin o agrupacin criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895
o de terrorismo agravado). Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o
Ley contra el pandillaje pernicioso).
122. 122. ASOCIACIONES ILCITAS Caractersticas Es inherente a la
asociacin ilcita la posesin de una estructura orgnica que racionalice su
existencia, establezca status y jerarquas (de dirigentes, jefes, fundadores o
promotores, etc.) y asigne roles a sus miembros. Tener finalidad de destino
focalizada en la comisin indeterminada o determinada futura comunes o
especiales. Rango de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino en tanto
continuidad o persistencia en la proyeccin orgnica y finalidad delictiva. La
comisin de ms de un delito, en trminos plurisubjetivos orgnicos agravados,
reafirma esta caracterstica as como el paso simple del tiempo.
123. 123. Nmero mnimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado en
dos tal exigencia. Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la
labor de evaluacin del juzgador refleja diversas opciones poltico criminales que
amplan o restringen el mbito de la tipicidad, habiendo decidido el legislador
nacional por una visin ampliada y ms sobrecriminalizadora. Naturaleza
autnoma de la asociacin en relacin a sus miembros. Naturaleza jurdico
dogmtico. La asociacin ilcita es una suerte de tipo penal genrico o matriz
bsica en torno al cual se derivan y pueden clasificar otras formaciones ms
especficas y focalizadas de organicidad criminal. El delito de asociacin ilcita
posee naturaleza de peligro abstracto y tiene al bien jurdico tranquilidad pblica
como objeto de tutela penal.
124. 124. LA BANDA Banda es una asociacin delictiva (o ilcita) de mnima
entidad funcional que comete delitos. Los integrantes de la banda, a diferencia de
los de la asociacin ilcita, actan, ejecutan actos delictivos a nombre o en calidad
de miembros de la misma.
125. 125. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS ORGANIZACIONES
DEDICADAS AL TRFICO ILCITO DE DROGAS Es criminalidad de la gran
empresa involucrada en actividades delictivas de alta redituacin econmica
(prostitucin internacional, trfico de nios y de rganos, venta de armas, trfico de
drogas, trasmutacin o lavado de activos de procedencia ilcita, soborno
transnacional, trfico de migrantes y suministro ilegal de mano de obra barata y
explotable).
126. 126. Es criminalidad globalizada transnacional sin fronteras, propiciada por
la liberacin de los intercambios econmico-financieros y los parasos-refugio
internacionales de los capitales o beneficios generados. No tiene delimitaciones
precisas con los mbitos de actuacin de la empresa y/o negocios formales.
Existiendo una notable contigidad e intercambiabilidad de ambos espacios de
desarrollo empresarial que se rige por el principio del contacto-penetracin y
permanencia en planos paralelos e intercambiables.
127. 127. Posee una eficaz capacidad de infiltracin/copamiento de los centros
de decisin estatal y poltica. Posee estructuras orgnicas jerarquizadas con
divisin funcional del trabajo que combina planos pblicos y clandestinos de
 actuacin. Sus mtodos de gerenciacin, planteamiento, racionalizacin (de
tiempo, recursos, medios, etc.) y ejecucin de proyectos son los del tipo
empresarial- mafioso con servicio legal de grandes estudios jurdicos. Afecta
intereses que comprometen seriamente el orden econmico, introduciendo
distorsiones en el mercado y la libre competencia, as como toca variables de
seguridad nacional.
128. 128. LAS EJECUTORIAS SUPREMAS: LECTURA Y PROBLEMTICA
IMPLCITA En la resolucin de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal Suprema
postula una definicin de la locucin normativa actuar en calidad de una banda
indicando que se entiende como tal a la integracin de dos o ms personas que
concertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo cual se
implementan y actan coordinadamente sealndose roles para asegurar el xito
de su incursin criminal. Se notar que la Sala Suprema ofrece una serie de
caracterizaciones (dos o ms personas integradas, concertacin con fines
delictivos, implementacin de medios, actuacin conjunta, asignacin de roles) que
definen descriptivamente a una banda delictiva, mas no conceptualiza
adecuadamente el significado de la frase actuar en calidad de integrante a una
organizacin delictiva. Agregado terminolgico este ltimo incorporado mediante el
Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisin de los hechos no
formaba parte de la agravante del robo.
129. 129. CONCLUSIONES 1. La concurrencia de mltiples personas que
intervienen en el delito constituye lo que en doctrina penal se denomina el delito
plurisubjetivo, el cual puede ser inorgnico (dos o ms personas) y orgnico
(asociaciones ilcitas: bandas. Organizaciones criminales y crimen organizado). 2.
El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal en cuanto
sobrecriminalizacin y mayor marco punitivo, deber estar regulado
especficamente en la norma penal. La inexistencia de esta previsin convierte el
delito en uno colectivo, mltiple o de muchedumbres, etc., sin el correspondiente
plus de agravacin normativa expresa.
130. 130. 3. Entre asociaciones ilcitas, bandas y organizaciones delictivas
existen mltiples afinidades, las que permiten considerar que las dos ltimas son
especies de la primera. 4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen
igualmente un nivel de identidad, diferencindose de las asociaciones delictivas
nicamente por constituir un nivel de peligro concreto al ser consideradas
normativamente en funcin a la actuacin de sus miembros en el proceso ejecutivo
del delito. Caracterstica de la que adolecen las asociaciones ilcitas. 5. El crimen
organizado constituye un nivel transnacionalizado de la criminalidad
fundamentalmente econmica (prostitucin internacional, venta ilegal de armas,
trfico de menores de edad, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, etc.), que
involucra a la actividad empresarial clandestina y formal pblica, y que, entre otras
problematizaciones, trae aparejado el tema de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas.
131. 131. EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA EN EL CDIGO PENAL
PERUANO Y EN LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL Por otro lado, la
locucin agrupacin, entendida intrnseca y taxativamente, tiene la desventaja de
remitirnos a configuraciones espontneas o a reuniones que pueden agotarse en s
mismas, constituyendo en tal lnea de pensamiento un referente no adecuado para
categorizar el delito. Por lo dems la palabra agrupacin nos remite
semnticamente a difusas significaciones conectadas con nociones simples de
reunin o acumulacin de personas, no enfatizando el componente vinculante de la
trabazn orgnica que va interpretacin teleolgica habr de ser destacada por
sobre el tenor literal del trmino en mencin.
132. 132. EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO La reunin ocasional donde
se trate o considere la formacin de una asociacin ilcita es fase preparatoria al
delito, en la medida que no exista continuidad que de sentido orgnico o dinmico
a la entidad, o se agote sin trascender su propia naturaleza de aprestamientos o
intentos de conformacin. Dos o ms personas que concertan planes delictivos
 inmediatos y coyunturales no resultarn subsumibles en la tipicidad del delito de
asociacin ilcita, en tanto ilcito penal que lesiona el bien jurdico genrico
tranquilidad pblica.
133. 133. LA CONDUCTA TPICA El formar parte de una agrupacin ilcita
destinada a delinquir constituye el comportamiento tpico desvalorado penalmente.
En el formar parte se concentra el ncleo del disvalor de la accin. Los dems
componentes objetivos como la existencia de la agrupacin o el elemento
finalstico de destino, adquirirn importancia slo a partir de la mencionada
conducta comisiva. La hiptesis de complicidad slo son reconducibles a la
colaboracin secundaria o coadyuvante, no as a la necesaria o primaria, pues se
tratar en este caso de coautora en el delito, dada la naturaleza del ilcito que
criminaliza una accin en fase preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia
penal del proceso ejecutivo del delito.
134. 134. Naturalmente que quedar descartada de plano la tipicidad si dicha
persona acta sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe la asociacin
ilcita o de que se halla contactado con un miembro o dirigente de la asociacin,
por cuanto dicha persona no est aqu manifestando conocimiento ni voluntad de
integracin. La Ejecutoria Suprema en alusin descart la concurrencia de la
conducta tpica al sealar que la imputacin contra los acusados, en el sentido de
formar parte de una asociacin delictiva, slo se sustentaba en el hecho de haber
sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por s sola, seala el
razonamiento del colegiado supremo, no es suficiente para afirmar que los
referidos acusados formen una asociacin delictiva, mxime si no existen
denuncias concretas que sindiquen a los acusados como presuntos autores del
delito de asociacin ilcita. En este punto de la argumentacin jurisprudencial no se
le otorga valor probatorio al hecho de que algunos de los implicados hayan hecho
referencias genricas respecto a la comisin de ciertos delitos patrimoniales, al
configurar una autoinculpacin no corroborada con medio probatorio alguno.
135. 135. LA NATURALEZA DEL PACTO O ACUERDO Son de particular
importancia igualmente los alcances sobre la forma y los medios como se
constituye la existencia de la agrupacin nos ofrece la Ejecutoria Suprema, ya que
ellos nos definen de modo particularmente expresivo la conducta dolosa de los
agentes: el pacto o acuerdo de dos o ms personas en orden al objetivo de
cometer delitos.
136. 136. CONCLUSIONES Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema
especialmente valiosa que ha ofrecido dos importantes desarrollos
jurisprudenciales relacionados al delito de asociacin ilcita: el primero de ellos
referido a la existencia de la agrupacin, en tanto requisito material del delito,
mientras que el segundo en estricta alusin a la conducta tpica formar parte de la
agrupacin. Ambos componentes, estrechamente ligados al componente de
destino o elemento finalstico del delito: para cometer delitos. Tambin ha sido de
gran utilidad a efectos de mostrarnos como es que se configura la agrupacin de
dos o ms personas destinada a cometer delitos a travs del pacto o acuerdo
explcito o implcito; permitindonos en este punto apreciar el dolo de los agentes
quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal
y el pleno conocimiento de la tipicidad de su hecho, de su accionar.
137. 137. PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA ORGANIZACIN
CRIMINAL SE TRATA DE UNA SOLA ORGANIZACIN Y NO DE VARIAS
ORGANIZACIONES La Corte Suprema, en el R. N. N 1157-99-Cono Norte
Lima, en cuanto a los requerimientos para la configuracin de la asociacin ilcita
estableci lo siguiente: Que para la configuracin de la asociacin ilcita se
requiere la existencia de la agrupacin, que debe formarse mediante el acuerdo o
pacto de dos o ms personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer
delitos, destacndose que dicho acuerdo puede ser explcito o implcito; en el
primer caso est constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido,
mientras que en el segundo, por medio de actividades unvocamente
demostrativas de la existencia de la asociacin, como por ejemplo el gran nmero
 de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o divisin
de tareas delictivas a travs de distintas actuaciones.
138. 138. 1. La asociacin ilcita para delinquir se consuma con la sola
permanencia en la agrupacin y no con la comisin de los delitos finalsticos. La
llamada autonoma del delito de asociacin ilcita para delinquir. El delito de
asociacin ilcita para delinquir, tal como est redactada en el Cdigo Penal
peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto activo ingresa a la
organizacin criminal, y no cuando dicho sujeto comete los ilcitos penales para los
cuales la asociacin est destinada. A nuestro juicio ah radica el grave problema
de que coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos y complejos
procesos penales por delitos de asociacin ilcita. a) El delito de asociacin ilcita
para delinquir se consuma con el slo hecho de pertenecer a la agrupacin. b) La
consumacin del delito de asociacin ilcita no requiere vinculacin alguna de los
miembros de la asociacin con la realizacin y ni siquiera con un principio de
ejecucin de un delito que la empresa criminal se hubiere propuesto cometer, es
decir, no espera, a efectos de la consumacin; que se ejecuten los delitos a los
que est destinada la asociacin.
139. 139. En tal sentido Cornejo seala que: (...) la frmula tpica segn la cual
se aplica una pena a aquel que integra una asociacin criminal, por el slo hecho
de ser miembro de la asociacin, dice la ley, brinda una idea cabal de que para la
configuracin del injusto no es menester que tenga principio de ejecucin ninguno
de los delitos que los miembros se proponen cometer ello cuanto una cosa es
pertenecer a la asociacin ilcita, y otra ejecutar los delitos que sus miembros se
propusieron cometer (). Acuerdo plenario N 4-2006/CJ-116: Por ello mismo,
tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se
atribuya al imputado. La asociacin es autnoma e independiente del delito o
delitos que a travs de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisin total de
cada accin individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre
ella y stos delitos, pues se trata de supuestos de hecho y por cierto, de un bien
jurdico distinto del que se protege en la posterior accin delictiva que se comete al
realizar la actividad ilcita para la que la asociacin se constituy. En sntesis, es un
contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociacin ilcita para delinquir en
funcin de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la
misma. No se est ante un supuesto de codelincuencia en la comisin de los
delitos posteriores, sino de una organizacin instituida con fines delictivos que
presenta una cierta inconcrecin sobre los hechos punibles a ejecutar.
140. 140. En tal virtud, el delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma
desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni siquiera se
requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte, tenemos
que destacar la Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de fecha
3 de agosto del 2005, en el Expediente N 25-2003-AV, seguido contra Csar
Enrique Saucedo Snchez por la comisin de los delitos de colusin y asociacin
ilcita para delinquir en agravio del Estado., la cual en el numeral 42 tiene dicho lo
siguiente: El otro delito acusado es el de asociacin ilcita para delinquir, previsto y
sancionado por el artculo 317 del Cdigo Penal. Se trata: a. De un delito
autnomo y de peligro abstracto. b. Que se consuma con la mera pertenencia a
una asociacin ilcita - ilicitud que se deriva de sus propios fines- de dos o ms
personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a este respecto la forma
en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y
otras se adhieran simplemente a ella- (...).
141. 141. En el Expediente N 08-2001-SPE/CSJL, en el caso Jos Guillermo
Villanueva Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando expresa lo siguiente: Al elaborar el
tipo penal de asociacin ilcita, contenido en el artculo trescientos diecisiete del
Cdigo Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo con el nimo o la
intencin de cometer delitos, como figura autnoma y preexistente a la comsin de
otros ilcitos si es que stos llegaran a materializarse. Una opinin en contrario es
 la sostenida por Zuiga Rodrguez quien considera que: en los delitos de
asociacin para delinquir, participacin en asociacin criminal o tambin llamados
simplemente de asociaciones ilcitas, no estamos frente a ilcitos contra el orden
pblico, la tranquilidad pblica o cualquier bien jurdico colectivo o difuso que se
pretenda instituir, sino ante un delito destinado a reprimir comportamientos
crimingenos, de peligro para otros bienes jurdicos.
142. 142. En resumen: la consumacin del delito de asociacin ilcita para
delinquir es lo que permita distinguir una unidad de organizacin criminal o, en su
defecto una sucesin de organizaciones criminales. Es decir, si asumimos una
posicin en el sentido que la consumacin del delito en comento se verifica, segn
tiene dicho unnimemente la doctrina penal, con la sola pertenencia o ingreso a la
organizacin criminal y no cuando se ejecuta o ejecutan los delitos a los que
estaba destinada, esto permitir focalizar la terminacin inexorable del iter criminis
externo del delito de asociacin ilcita para delinquir en un momento anterior a la
ejecucin de los delitos finalsticos (peculados, cohechos, malversacin de fondos,
etc.).
143. 143. ORGANIZACIN A este respecto, precisamos que la asociacin ilcita
en tanto organizacin tiene una serie de elementos entre los que destacan: a)
existencia de un centro de poder; b) actuacin distribuida en distintos niveles
jerrquicos; c) aplicacin de logstica y tecnologa en la actuacin de la agrupacin
criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que actan en los niveles
inferiores, etc. Esto significa, conforme seala Chocln Montalvo, que: (...) Las
rdenes se dan de arriba hacia abajo, y a menudo la orden del superior solo se va
concretando a medida que su transmisin avanza hacia los niveles inferiores de la
organizacin, por lo que la orden original no necesita de una precisin absoluta en
cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntad del jefe (...).
144. 144. OBJETO CRIMINAL A este respecto, Rubio ha precisado que: Es
necesario demostrar en cada caso que la asociacin de que se trata est
destinada a cometer delitos, es decir que posee el propsito de delinquir, que a su
vez ser adoptado por todos y cada uno de los integrantes.
145. 145. LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN LA ORGANIZACIN
CRIMINAL El requisito de permanencia es tambin exigido por la jurisprudencia.
As, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R.N. N 782-98-Arequipa,
estableci que: El delito de asociacin ilcita se acredita cuando dos o ms
personas de manera organizada y permanente se agrupan en base (...).
Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Santiago del
Estero, refirindose al delito bajo comentario, afirma que: (...) el delito se consuma
con el solo hecho de formar parte de la asociacin, y esa consumacin se prolonga
hasta que la asociacin concluya, sea por disolucin, sea por arresto de los
asociados o de alguno de ellos que reduzca el nmero a menos de tres (...).
146. 146. La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de Nulidad N 3944-
2004, en el caso Elesvn Bello Vsquez y otros) de la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, en el considerando cuarto: Por otro lado,
podemos sealar adems que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las
siguientes caractersticas: La organizacin que requiere cohesin del grupo en
orden a la consecucin de los fines delictivos comunes; una estructura orgnica
donde se distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un
proyecto criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una
asociacin criminal requiere la existencia del vnculo estable y duradero de varios
sujetos orientados a la ejecucin de un programa criminal, que lo diferencia de la
convergencia transitoria propia de la participacin, y la concertacin que es el
elemento tendencial, finalista o teleolgico expresado en el propsito colectivo de
cometer delitos.
147. 147. EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR Y EL
PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA Esta caracterstica del delito de asociacin
ilcita significa que la condena por esa imputacin produce cosa juzgada con
relacin a toda actividad desarrollada durante el ejercicio de la actividad como
 miembro, y esto implica asumir la posibilidad de aparicin posterior de delitos
concurrentes cometidos por los integrantes de la agrupacin que ya no puedan ser
incorporados al juzgamiento: la actividad del miembro de la asociacin ilcita
constituye un nico acontecimiento histrico en sentido procesal.
148. 148. EL ACUERDO PLENARIO N 4-2006/CJ- 116 Y SU INFLUENCIA EN
EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR En primer lugar, debe
prescindirse de la existencia de varias asociaciones ilcitas en cabeza de una sola
persona involucrada en un proceso judicial, salvo como hemos dicho, se disuelva
ntegramente la asociacin. Se precisa expresamente que: Por ello mismo,
tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delito se
atribuya al imputado (...). En segundo lugar, se destaca el carcter autnomo e
independiente que posee el delito de asociacin ilcita para delinquir respecto de
los delitos que se cometan posteriormente. Se precisa expresamente que: La
asociacin es autnoma e independiente del delito o delitos que a travs de ella se
cometan.
149. 149. En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumacin formal
se presenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la organizacin
criminal, y no cuando se cometan efectivamente los delitos finalsticos, ni siquiera
se requiere -como expresa la ejecutoria vinculante- que se haya iniciado la fase
ejecutiva de los delitos a cometer. Se precisa expresamente que: (...) se consuma
desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se
requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. En cuarto lugar, se
destaca que, por un lado, el delito de asociacin ilcita para delinquir y por otro
lado, los delitos que se cometan posteriormente, debe existir una relacin
concursal de carcter efectiva (concurso ideal o real de delitos segn sea el caso).
Se precisa expresamente que: pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos
delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes. Esto confirma, una vez ms, el
carcter autnomo -y no subsidiario, como errneamente se cree en el subsistema
anticorrupcin- del delito de asociacin ilcita para delinquir. En suma, el
comportamiento tpico descrito por el tipo penal de asociacin ilcita exige que los
actos materiales dependan de determinadas condiciones, tales como: la especial
finalidad de asociacin de cometer delitos, necesidad de una voluntad explcita o
implcita de formar parte de la asociacin, exigencia de una estructura jerrquica y
divisin funcional de roles, y el carcter permanente de la asociacin.
150. 150. QU CONDICIONES DEBE CUMPLIR UNA PARTICIPACIN
DELICTIVA EN FORMA DE INSTIGACIN? El artculo 24 del Cdigo Penal
referido a la instigacin, reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el
hecho punible con la pena que le corresponde al autor. Mediante la instigacin, el
instigador hace surgir en otra persona, -llamada instigado- la idea de perpetrar un
delito, siendo este ltima el que ejecuta materialmente el medio tpico. Adems, el
instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo.
151. 151. ACCESORIEDAD Debe recordarse, adems, que la responsabilidad
penal del instigador depende de ciertas exigencias propias del principio de
accesoriedad limitada: i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del autor,
para convertirse en objeto de referencia idneo para la conducta instigadora, debe
ser una conducta tpica y antijurdica. ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho
principal del autor debe haber alcanzado dentro del iter criminis, al menos, el grado
de tentativa. iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo se admite la
participacin dolosa en un hecho principal doloso. iv) En los delitos especiales el
autor del delito debe ser un intraneus.
152. 152. PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA ASOCIACIN ILCITA
PARA DELINQUIR Basta que varios imputados hayan perpetrado delitos en
conjunto? Para deducir que determinados agentes que perpetraron un delito en
conjunto integraban una asociacin ilcita para delinquir, se requiere de cierta
organizacin, de algn nivel de jerarqua interna, de relativa permanencia en el
tiempo y; adems, de la presencia en su interior de, por lo menos, un grupo bsico
que le d coherencia y presencia autnoma.