EL DERECHO SUBJETIVO EN EL DERECHO ROMANO

(UN ESTADO DE LA CUESTIN)

JOS JUSTO MEGAS

Universidad de Cdiz

I. INTRODUCCION

El primer problema con que nos encontramos al estudiar la cuestin del derecho
subjetivo viene derivado de la diferencia entre la mentalidad contempornea y la
romana -que perdur varios siglos ms tras la cada del Imperio romano-, pues en esta
diferencia radica la distinta concepcin que tenemos del derecho subjetivo y la
importancia que atribuimos a ste en nuestro actual ordenamiento jurdico. Son
muchos los estudiosos del Derecho romano que se han planteado la existencia de esta
categora jurdica en las fuentes romanas, y podemos advertir desde el principio que
no ha sido un tema pacfico1. La concepcin que triunf en la Modernidad -de la que
somos deudores en gran medida- defenda un derecho subjetivo configurado como
categora primaria o primordial del ordenamiento, radicalmente distinto de lo que
hubiramos podido encontrarnos en las obras de los juristas romanos y en la propia
mentalidad de la sociedad romana. Sin embargo, si consideramos que el derecho
subjetivo fue sencillamente una categora jurdica ms, dentro del entramado jurdico,
no encontraremos problema alguno para afirmar su conocimiento y existencia en el
Derecho romano.

No podemos perder de vista, como ya advertimos, que la mentalidad romana era muy
distinta de la mentalidad moderna y contempornea. A la ciencia jurdica romana no le
interesaba en absoluto los problemas abstractos, sino los problemas jurdicos reales y
concretos que se planteaban a diario a la sociedad, a los que intentaban los juristas
dar la solucin jurdica ms adecuada en ese momento 2. F. Carpintero ha puesto de
relieve en innumerables ocasiones que la mentalidad moderna, por el contrario, fue
partidaria de estudiar ese complejo de situaciones y problemas variados para
reducirlos a la unidad3; pretendi, en otras palabras, reducir la multiplicidad a
categoras abstractas que acogieran el mayor nmero de situaciones o posibilidades;
pero no toda variedad era siempre reconducible a la abstraccin sin que perdiera su
identidad. Para H. Coing, estaba claro que todo lo concerniente al derecho subjetivo
tampoco quedaba al margen de estas diferencias, por lo que adverta que no sera
correcto afrontar los textos romanos sin tenerlas presente 4.

Quiz, el olvido de este cambio de mentalidad es lo que ha originado las confusiones

en torno a la concepcin del derecho subjetivo en el Derecho romano, pues cuando
encontramos el trmino ius -aunque sea en los textos romanos- tendemos a
identificarlo inmediatamente con la idea moderna de derecho, objetivo o subjetivo,
haciendo abstraccin del contexto y de sus implicaciones. En cambio, para los juristas
romanos el trmino iusno era exactamente un concepto abstracto ajeno a las
circunstancias de cada realidad, como lo fue ms tarde con la Modernidad 5. Para
fundamentar esta aseveracin tendremos que aludir brevemente al significado romano
de ius.

II. EL IUS EN SENTIDO OBJETIVO

El trmino directum -que ms tarde dio lugar a las palabras derecho, droit, diritto,
etctera- no fue el trmino propio de la tradicin jurdica romana, pues correspondi
ms bien al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiracin judeo-cristiana y reflejo de
una idea moralizante: la conducta justa de una persona era aquella que segua el
camino recto6. En cambio, ius, que hoy traducimos como "derecho", s fue el trmino
propiamente romano, con un significado que se identificaba con "lo justo", bien en el
sentido de la misma cosa justa o bien del orden judicial socialmente admitido y
formulado por los que saban de lo justo (los iuris prudentes).

Por ello, en este ltimo sentido, podemos leer a Celso en el Digesto que el ius era el
arte de lo bueno y de lo equitativo7, mientras que Ulpiano, por su parte, reconoca
un ius publicum y privatum, dividiendo este ltimo a su vez en naturale,
gentium y civile. Estos derechos eran concebidos por este jurista como la ordenacin
de lo justo y equitativo en los diversos rdenes en los que se podra decir que
participaba la persona, de modo que el derecho natural deba ser entendido como el
orden de justicia comn a todos los animales establecido por la naturaleza, mientras
que el Derecho de gentes sera el orden propio de los hombres exclusivamente, y el
civil sera el orden jurdico propio de cada ciudad en concreto. En un sentido similar,
Hermogeniano nos hablaba delius gentium et civilis; Papiniano, del ius civile et
praetorium; Marciano, del ius honorarium; Gayo, del ius civile et gentium; y Paulo nos
ofreca la mayor variedad de significados de ius8, en un texto de los ms comentado
por los glosadores en la Edad Media. Todas estas referencias al Derecho se hicieron
tomndolo en este sentido objetivo, es decir, como un ordenamiento formado por
instituciones y normas externas que deban regir la conducta de las personas en la
sociedad y que establecan lo justo9.

Pero tambin tomado en su sentido objetivo, el trmino ius puede ser entendido como
la misma cosa justa (res iusta ipsa), una realidad que es debida a otro en atencin a
una relacin de igualdad. Es decir, el derecho as entendido expresara una medida de
lo justo en nuestras relaciones con los dems, con independencia de nuestros intereses
particulares y de nuestras intenciones: debemos algo a alguien o alguien nos debe algo
objetivamente, y ese algo puede ser determinado con la sencilla observacin de la
realidad10. Por ello afirma Schouppe que podramos decir que el derecho es una cosa
que se debe en justicia: "el origen del derecho se ha de buscar en la atribucin de esa
cosa a un titular como propia. A partir del momento en que esta persona dispone de
un ttulo que reconoce su seoro sobre la cosa, nace a su favor un reconocimiento de
deuda. Esa cosa que es suya le es debida, y justamente esta calidad de debida es lo
que convierte a la cosa en derecho"11.

Aunque podramos estar de acuerdo en que esto no plantea ningn problema, sin
embargo debemos dar la razn a A. d'Ors cuando reclama la necesidad de tener en
cuenta la elasticidad de la palabra ius en el pensamiento jurdico romano, que abarca
un concepto tanto objetivo (Derecho) como subjetivo (derecho). Esta tesis "est, en
cierto modo, un poco en la mente de todos, ya que parece haberse hecho evidente en
la romanstica moderna que los romanos no distinguieron de una manera rgida, como
hacemos hoy, entre Derecho objetivo y derecho subjetivo"12. He aqu la cuestin
determinante: al hombre de hoy, al jurista contemporneo, le resulta enormemente
difcil eliminar la rigidez normativista propia de la dogmtica jurdica que preside la
mentalidad ms extendida en nuestros das.

III. EL CONTROVERTIDO SENTIDO SUBJETIVO DE IUS

Ulpiano defina la justicia como la constante y perpetua voluntad de atribuir a cada uno
su ius, su derecho13. Esta expresin, junto a otras muchas como ius altius tollendi, ius
tigni immittendi, ius utendi fruendi, ius testandi, ius adcrescendi, ius adipiscendae
civitatis Romanae, ius tutoris optandi, etc., constituyen el origen de la discusin sobre
la existencia del derecho subjetivo entre los romanos, que -como ya advert al
principio- no ha sido un tema pacfico14.

Siguiendo la lnea del pensamiento de Mounier, M. Villey15 neg la existencia de la

categora del derecho subjetivo tal como la entiende la dogmtica contempornea, a
veces con afirmaciones excesivamente rigurosas, como la que realiz en un artculo
publicado en 1947: "El derecho romano clsico desconoce totalmente, en mi opinin, la
idea del derecho subjetivo"16. A esta afirmacin hicieron referencia otros estudiosos
que pretendieron situar a Villey en una posicin dogmtica negadora del derecho
subjetivo, sin prestar atencin a lo que el propio Villey expres en artculos
posteriores17. Efectivamente, seis aos ms tarde -en 1953- matizaba la afirmacin
anterior y trataba de aclarar que su negacin del derecho subjetivo no significaba que
la rechazara taxativamente, sino que lo negado era que existieran en el Derecho
romano esas facultades, potestades o atributos del individuo, que la Modernidad hizo
depender exclusivamente de ste, de modo que tal acepcin no apareca en la
exposicin del Corpus Iuris Civilis. Pero tambin afirm Villey que desde aqu no se
deba concluir su total inexistencia, sino que dicha acepcin tendra un lugar muy
secundario y que no se reconoca con suficiente nitidez 18.

En esta misma posicin se situ A. d'Ors, para el que "aunque podemos traducir a
menudo la palabra ius por nuestro derecho subjetivo, los romanos no llegaron a
entenderla precisamente en ese sentido, porque no construyeron tal categora" 19. En el
mismo sentido se pronuncian Albanese20, Gioffredi21, Aru y Orestano22, Garca-Gallo23,
Domingo24, Guzmn25, Vallet de Goytisolo26, etctera. Para estos autores, la
palabra ius en los textos romanos no designaba propiamente un derecho subjetivo,
sino que indicaba una posicin justa, o unstatus, puesto que no conllevaba slo
potestades o facultades, sino tambin obligaciones, hecho que no cuadra con la nocin
que hoy tenemos de derecho subjetivo.

R. Domingo se detuvo en el anlisis de las endadis ius ratumque, facultas iusque y ius
potestasque, cuyas primeras referencias se remontan al siglo I a.C. La conclusin a la
que llega en su investigacin es que de ningn modo se puede afirmar que la
expresin ius contenida en estas endadis tenga equivalencia con nuestro derecho
subjetivo, aunque no rechaza que una de estas frmulas aluda a la vertiente subjetiva
del derecho. Enius ratumque, el ius tena una funcin adjetival y se utilizaba en su
vertiente objetiva, viniendo a significar "lo que es justo" y vlido (ratum) porque as lo
ha establecido una ley27. En el caso de ius potestasque, el iusmuestra su aspecto
subjetivo, pero solamente equiparable a lo que entendemos por capacidad, y "esta
misma aproximacin muestra la diferencia con el moderno concepto de derecho
subjetivo, claramente distinto del de capacidad"28. Ms recientemente ha sido M.
Bretone quien volva a rechazar la existencia de esta categora jurdica en el Derecho
romano tomando como fundamento expresiones como el ius potestasque de D. 35, 2,
1. Para Bretone no caba duda de que el origen del derecho subjetivo se sita al final
de la Edad Media y principios de la Modernidad, y que una categora creada en estos
siglos no poda ser traspuesta a los siglos anteriores correctamente 29.

Otros autores no niegan expresamente que tal categora jurdica naciera en el Derecho
romano, pero excluyen indirectamente esta posibilidad al apuntar un nacimiento ms
tardo. Este es el caso, por ejemplo, de A. M. Lpez Lpez, que cifra el origen del
derecho subjetivo en la exaltacin del individuo realizada por la escuela del Derecho
natural racionalista30. Y, efectivamente, F. Carpintero expuso en profundidad el cambio
que consagr la escuela de derecho natural moderno en la concepcin del individuo,
que pasaba a ocupar el centro de todo. En el mbito jurdico supuso que el Derecho
tuviera que ser concebido como una proyeccin -en el mundo exterior- del arbitrio de
las personas, por lo que el ius pasaba a ser una cualidad personal de cada sujeto 31.
Aunque afirmaba que fue el racionalismo moderno el que consigui presentar el
Derecho como un conjunto de derechos subjetivos, en sus estudios ms recientes pone
de manifiesto que el derecho subjetivo no slo estaba ya presente en los nominalistas
medievales, sino fueron en verdad los que pusieron toda la estructura necesaria para
que terminara triunfando ms tarde esta nueva categora32.

Por el contrario, Pugliese, en un principio33, se opuso frontalmente a la tesis de Villey

al mantener que el trmino ius designaba con toda propiedad -tambin en el Derecho
romano- un autntico derecho subjetivo34. Pugliese reconoca que los romanos no
haban elaborado el concepto de derecho subjetivo, como tampoco lo haban hecho con
otras categoras jurdicas, pero ello no era bice -a su juicio- para que se pudiera
utilizar esta categora moderna al estudiar y comentar los textos del Derecho romano.
Del mismo modo, atribuy a Villey la utilizacin de terminologa que tampoco haban
acuado los romanos, y que ste utiliz sin reparos, como fue el caso de la expresin
"institucin jurdica"35. Llama la atencin los trminos en los que se expresa Pugliese al
referirse a Villey y a Albanese; la impresin que causa es la de estar dolido por las
crticas realizadas por el francs sobre algunas de sus opiniones contenidas en el
libro Actio e diritto subiettivo, publicado en 1939 en Miln36. Lo ms curioso es que
tanto Villey como Albanese se extraan de las ideas que Pugliese les atribuye,
desmintiendo categricamente lo que ste les hace decir37.

Pero no han sido los nicos que han tenido que defenderse de una crtica por algo que
no han mantenido. Tambin A. d'Ors hubo de replicar a Burdese cuando ste manifest
que d'Ors entenda el trmino iusnicamente como "posicin justa", haciendo de l un
concepto unitario o unvoco38. D'Ors insisti ms tarde que esta visin no concordaba
con su afirmacin, que iba ms bien en el sentido de que los romanos de la poca
arcaica y clsica no distinguan la acepcin objetiva y subjetiva con el rigor que se
distinguen hoy, y que ms bien empleaban el trmino ius con un valor dinmico, que
abarcaba estos dos aspectos y otros intermedios, difciles de clasificar para una
mentalidad moderna39. Tambin V. Arangio-Ruiz reconoci este carcter dinmico del
trmino ius en sus puntualizaciones a Schlossmann, Thon, Pfersche, etctera, de la
corriente normativista del siglo XIX, que negaban la existencia del derecho subjetivo
no slo entre los romanos, sino tambin en cualquier sistema jurdico40.

Pugliese dej clara cul era su posicin en este tema: "Il mio interese richiamato
soprattutto dalle argomentazioni che, secondo lui, dimostrerebbero la visuale oggettiva
adottata dai giuristi romani nel considerare le situazioni che per noi sono soggettive e
quindi l'assenza in loro dell'idea di una pertinenza del soggetto. A me sembra invero
che proprio attraverso l'analisi di quelle argomentazioni si giunga a chiarire in quale
larga misura i Romani abbiano conosciuto attribuzioni del soggetto" 41. En esta lnea de
Pugliese han ido tambin los estudios, entre otros, de Robleda 42, Kaser43, Crif44, etc.

IV. LOS TEXTOS ROMANOS DEL PERODO CLSICO

El primero de ellos no es otro que la ya citada definicin que Ulpiano nos ofreca de
justicia, entendida comoconstans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Para
A. d'Ors, el que la distribucin tuviera por objeto el ius no quera decir que se diera a
cada uno su derecho subjetivo, sino ms bien que se le reconoca a cada cual su
posicin justa. As, el juez -que deba decidir en el conflicto jurdico que se le
presentaba- se limitara a "poner" o colocar a cada uno en su posicin conveniente45.
Para M. Villey tampoco se poda interpretar este ius suum como una atribucin de
derechos subjetivos, pues ius no significaba exactamente poder jurdicamente
protegido, facultad o ventaja tal como lo concibieron los modernos, sino que esta
expresin de Ulpiano significaba ms bien que la Justicia determinaba el estatuto de
cada cosa de acuerdo con la equidad, por lo que el jurista deba atribuir a cada uno y a
cada cosa la condicin jurdica que le correspondiera, ya fuera algo ventajoso o
desventajoso46. No se trataba, por tanto, de establecer o dilucidar nicamente los
poderes que correspondan a cada individuo, sino descubrir el status en el que se
encontraba la situacin jurdica, de la que derivaran tanto poderes o facultades como
cargas o castigos por alguna accin realizada47.

A esta visin se opuso Ols Robleda, que no encontraba vnculos entre la posicin
jurdica o el status y las acciones que podan corresponder a algn sujeto, y afirmaba,
por tanto, la existencia de derechos subjetivos en relacin con las acciones que le son
conferidas a los individuos sin necesidad de atender a un derecho objetivo anterior. En
este sentido, mantena que al mismo tiempo que los jurisprudentes forman el ius civile,
tambin se comienza a formar el ius praetorium a base de la aequitas.
Esta aequitas es norma objetiva, pero no positiva, por lo que cuando el pretor concede
por primera vez una actio praetoria, una restitutio in integrum, una missio in
possessionem u otro remedio con fundamento en la aequitas, no se est apoyando en
alguna norma positiva preexistente, sino que la concede exclusivamente atendiendo a
la dignidad y valor personal del cives48. "Es verdad -comenta Robleda- que el pretor,
procediendo a base de la aequitas, procede, de todos modos, a base de una norma
objetiva, ya que la aequitas es una norma objetiva, si bien, no positiva; pero ni aun
esa norma objetiva se nombra o aparece en el caso. Lo que entonces aparece, y se ve,
es nicamente la exigencia delcives, su peticin. Esa exigencia del cives, que el pretor
vivamente considera, es igual a la realidad, a la substancia de un derecho subjetivo.
Slo despus que el pretor ha concedido sus especficos remedios por primera vez, y
los ha fijado luego en su Edicto anual, se podr hablar de un ius tambin positivo
(pretorio), que precede al subjetivo"49. Pero no creo que este razonamiento pueda
servir, como pretende Robleda, para combatir las ideas de d'Ors y Villey; en su
razonamiento, Robleda ha prescindido del "status" del cives, que es lo que le permite
acudir al pretor y solicitar su proteccin. Este "status" en el que se encuentra un
individuo y su relacin con el objeto del litigio es lo que sirve al pretor para conceder o
no una accin determinada, de modo que si prescindimos de estos datos el individuo ni
siquiera podra acudir al pretor en solicitud de proteccin.

Tambin alude A. M. Lpez a una confusin que perdura hasta el primer cuarto del
siglo XIX entre accin y derecho subjetivo debido a la mxima de Celso (hijo) "nihil
aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi". Si se entendiera que
la accin no era ms que un derecho a exigir en juicio lo que era debido, concluye
Lpez, es lgico que se pudiera confundir con un derecho subjetivo "en pie de guerra".
Pero rechaza tal identificacin y afirma que en nuestro Derecho contemporneo est
ms ntida la distincin, correspondiendo a la accin activar un mecanismo procesal de
defensa independiente de un derecho subjetivo50. Tampoco en el Derecho romano
habra problema para distinguir entre la accin y la vertiente subjetiva de un derecho
si partimos de una "posicin jurdica".

Otros textos clsicos, en los que algunos autores se han fijado para afirmar la
existencia del derecho subjetivo, recogen expresiones tales como ius fundi, ius
testandi, ius utendi fruendi, etc., ante las que hoy da podramos entender la existencia
de tal derecho subjetivo, pero que es necesario entenderlas en el sentido que le dieron
los jurisprudentes romanos en sus textos. Afirma A. d'Ors que estas expresiones
designan tambin una posicin jurdica y no un derecho subjetivo51. Cuando en
el Digesto encontramos la expresin ius fundi52, lo que se est designando es la
"posicin jurdica" del fundo, es decir, es una expresin dinmica, con un sentido
objetivo y subjetivo al mismo tiempo. Los iura que acompaan a cada fundo
constituyen las ventajas econmicas de ste en cuanto que conforman una posicin
reconocida como jurdica. Al igual que se puede perjudicar la posicin jurdica de una
persona, tambin la posicin jurdica de un fundo puede ser perjudicada, es decir,
puede estar gravada con cargas o servidumbres, sin que ello nos lleve a entender que
lo que se est perjudicando es un derecho subjetivo53. El ius fundi es una posicin
jurdica que ocupa el fundo; si sobre ese fundo existen servidumbres, tambin el titular
de stas tiene una posicin sobre aqul. El propietario del fundo no tiene unius, sino
que tiene la res misma, el fundo con su posicin jurdica, y el titular de la servidumbre
tiene un ius, "que se equipara, por un proceso en cierto modo metafrico, a una res y
se designa como res incorporalis"54. El hecho de que el dominio no constituya un ius,
no impide que se d la relacin ius dominii55; tal relacin se da, pero equivale a
posicin justa de dueo, lo que no se puede identificar con dominium sin ms, son
cosas distintas56. En palabras de d'Ors, "la idea de `posicin jurdica' parece explicar
los dos aspectos (objetivo y subjetivo) sin incurrir en distinciones de significado. Ius
fundi, desde el punto de vista del titular, puede parecer una facultad que ste tiene, en
tanto, considerado en relacin con las realidades jurdicas circundantes y como tal ius
fundi en s, se nos aparece, en cambio, como rgimen normativo del fundo mismo"57.

Del mismo modo, cuando leemos ius altius tollendi, no se quiere significar "la facultad
de elevar el edificio", sino la posicin justa de edificio elevado; ius tigni immittendi no
significa la facultad de apoyar una viga en el edificio vecino, sino la posicin justa de
edificio que apoya su viga en el edificio vecino; y en el mismo sentido,ius utendi
fruendi es la posicin justa de uso y disfrute, el ius testandi es la posicin justa de
testador, ius adcrescendi es la posicin justa de acrecimiento, el ius adipiscendae
civitatis Romanae es la posicin justa del que adquiere la ciudadana, el ius tutoris
optandi es la posicin justa de opcin de tutor, el ius cognationis o ius adfinitatis son la
posicin justa de cognacin o de afinidad, el ius pignoris es la posicin justa de prenda,
etc. Todos estos derechos tienen sus implicaciones objetivas y subjetivas, pero no
pueden ser entendidos exclusivamente como derechos subjetivos a edificar, a obtener
la ciudadana, etctera58.

Algunos, como Kaser, han relacionado la in iure cessio con un derecho subjetivo -la
cesin de un derecho subjetivo-; pero esta figura supone solamente la cesin de una
posicin jurdica, lo que explica la exclusin de toda idea transmisiva 59. Como dice
d'Ors, "El vindicante no adquiere un derecho del cedente, sino que su nueva titularidad
procede precisamente de la addictio del magistrado, una vez que el cedente ha
abandonado simplemente su posicin"60.

Pero las mayores discusiones sobre la existencia o no del derecho subjetivo se

producen al analizar algunos textos de las Institutiones de Gayo61, en los que los iura
in re o cosas incorporales pueden ser entendidos como algo objetivo o como algo
subjetivo62; antes he indicado que estas res incorporales tambin indicaban una
posicin justa, pero no todos coinciden en esta consideracin. Afirma Robleda que
"como cosas, son efectivamente los iura algo objetivo; mas, como iura, tienen otra
cara, la subjetividad. De tal manera que sin esta otra cara, la subjetividad, los iura no
son iura, y por tanto no son nada; es decir, tampoco son cosas"63. En honor a la
verdad, es necesario decir que Villey, contra el que se dirigen estas palabras de
Robleda, no rechaza esa vertiente subjetiva que puedan tener los iura; si bien en
general prima la consideracin objetiva de los iura, entendidos como posicin justa o
estatutos jurdicos, "algunos de los iura particulares, el usufructo o la prenda, por
ejemplo, objetivamente enfocados en el sistema de las Instituciones, muy pronto
podrn ser pensados como derechos subjetivos, por un desplazamiento del sentido
natural. Pero esas pocas creaciones aisladas no constituyen un sistema de derechos
subjetivos"64. Es decir, lo que est negando el francs es que se pueda hablar de un
sistema jurdico basado en los derechos subjetivos, pero no que se puedan reconocer
en algunas figuras jurdicas la similitud o el valor del derecho subjetivo: "nadie puede
prescindir completamente de la idea de derecho subjetivo. Pero qu diferencia hay
entre la idea romana del derecho subjetivo, vaga, informe, indiferenciada, expresada
por un vocabulario pobre e impreciso, y el rico florecimiento de derechos subjetivos,
variados, muy exactamente definidos, que describen los sistemas modernos"65.

Encontramos una muestra de ello cuando Gayo designa con el trmino ius tanto la
posibilidad de hacer algo como la prohibicin de hacer eso mismo, por ejemplo, el ius
altius tollendi y el ius non extollendi66. Para M. Villey sta es una de las pruebas por las
que ius no se puede entender como derecho subjetivo, puesto que unas veces significa
derecho y otras significa o conlleva una carga67. En cambio Robleda mantiene que
cuando ius se entiende como una carga est implicando un derecho subjetivo de la
persona que se beneficiar por la prohibicin de que el vecino sobreedifique, impida
que lleguen las aguas de lluvia o la luz, etctera68. Si bien podra llevar cierta razn si
diramos validez a la teora del beneficiario, tengo que decir que una simple carga para
alguien no puede ser identificada siempre con un derecho subjetivo de una persona;
las cargas impuestas a alguien siempre persiguen un beneficio, ya sea para una
persona individual, ya sea para toda la sociedad, pero ello no significa que exista un
derecho subjetivo. Por ejemplo, los aranceles que se imponen a productos importados
son una carga para el importador y reportan un beneficio a los vendedores del pas en
cuestin que ven frenada la competencia, pero no podramos afirmar que tienen un
derecho subjetivo ni contra los importadores ni contra la autoridad que debe exigirlos 69.

Otros dos textos discutidos son aqullos que hacen referencia a la potestad sobre los
hijos y sobre los esclavos: "Tambin estn bajo nuestra potestas nuestros hijos, esto
es, los que procreamos dentro del matrimonio. Este derecho es propio de los
ciudadanos romanos, pues apenas hay hombres que tengan una tal potestad sobre sus
hijos como la que nosotros tenemos"70. Robleda mantiene que esta potestad o poder
constituye un genuino derecho subjetivo, tanto el del padre sobre su hijo como el
del dominus sobre su esclavo71. Para d'Ors, en cambio, no constituyen derechos
subjetivos: el ius del pater no es su derecho subjetivo, sino su posicin depater, y
su potestas es el poder de actuar tal posicin. El aditamento de potestas agrega la idea
de "facultad de actuar" precisamente en virtud de esa posicin de pater72.

Al tratar sobre las res incorporales, que antes hemos identificado con ius, Gayo incluye
junto al ius utendi fruendi, el ius successionis y el ius obligationis. Para Villey y d'Ors el
primero significa el estatuto jurdico o posicin justa de uso y disfrute, el segundo la
posicin justa de sucesor y el tercero vendra constitudo por elvinculum mismo
abstrado de los sujetos pasivo y activo73. Robleda coincide con ellos en los dos
primeros, aunque con algunas matizaciones, pero no en el ius obligationis, que -a su
juicio- constituye un derecho subjetivo74.

V. LOS TEXTOS ROMANOS DEL PERODO POSTCLSICO

Durante la poca clsica las fuentes normativas fueron muy variadas, y quiz fuera
sta la causa de que los romanos no consideraran la escisin entre normatividad y
facultades. Pero esta escisin se hara inevitable cuando el emperador acapar, como
nica instancia legislativa, la creacin del ius. Por ello comenta d'Ors que
"las leges imperiales son s normas y el ius que constituyen es un Derecho objetivo en
el sentido moderno. Nada queda ya a la disposicin de los particulares, si no es el
acogerse simplemente a los beneficios de las leyes. Por este motivo, surge en poca
post - clsica la idea de ius como derecho subjetivo"75.

Una concepcin del ius como derecho subjetivo aparece cuando el ius se hace objeto
de una transmisin.Adquirere o amittere ius puede decirse de la posicin justa, pero no
se entiende que se transmita esa posicin.Alienare ius, en cambio, parece ser una
expresin postclsica. As en el texto "Totum autem ius consistit aut in adquirendo aut
in conservando aut in minuendo: aut enim hoc agitur quemadmodum quid cuisque fiat,
aut quemadmodum quis rem vel ius suum conservet, aut quommodo alienet aut
amittat"76, aparece ya la distincin; aparece un ius objetivo, que consiste en normas
para la adquisicin, conservacin o prdida del ius suum, el ius subjetivo. "La forma es,
gramaticalmente, inadmisible. Es posible que Ulpiano tratase ah tan slo de iura
praediorum y los bizantinos dieran, mediante retoques, un valor general a sus
palabras"77. Y lo mismo ocurre con los textos de D. 50, 17, 175, 1 y 8, 5, 20, 1, que
contienen interpolaciones y en ambos se trata dealienare y transire ius, un ius que se
concibe como derecho subjetivo. "El clsico, en cambio, hablaba del ius compascui,
que debe seguir al predio dominante, cuando ste es enajenado. El uso clsico
de ius se entremezcla en estos textos con el uso postclsico"78.

Tambin Gioffredi es de esta opinin. El perodo clsico es ajeno a la construccin de

una categora netamente subjetiva, pero "la progressiva tendenza del diritto
postclasico e giustinianeo verso il dogmatismo e le construzioni teoriche, lascerebbe
presumere un'accentuazione del valore astratto di ius nei testi del Digesto
fondatamente sospettati di rimaneggiamento. In effetti in quei testi ricorre talvolta una
terminologia non ignota al diritto classico, ma che al di fuori di ogni sistematica
delle res -com' ad es. nelle Instituzioni di Gaio (2, 12 - 14)- e che perci non pu
intendersi come instituto che costituisce una prerogativa, ma piuttosto come un'entit
ideale che si concreta in una spettanza del soggetto: ius in corpore, ius dominii, ius
successionis, ius pignoris, ius possessoris, ius petitoris. Tuttavia per motivi che si
intuiscono, una simile figura che ben poco se differenzierebbe da quella del diritto
soggettivo, potrebbe essere ascritta al diritto postclassico sulla base dei testi riportati,
con cautela, e solo dopo un'adeguata indagine -che da condurre a parte- sulle fonti
postclassiche"79. Y prcticamente idnticas son las manifestaciones que Ionescu realiza
en torno a esta cuestin80.

Por tanto, es necesario acudir a los textos postclsicos para vislumbrar los matices
subjetivos del ius; los jurisprudentes postclsicos fueron los verdaderos precursores de
los modernos en la distincin entre res iusta y ordenamiento (Derecho objetivo), por
un lado, y determinadas facultades (derechos subjetivos), por otro, distincin que no
es posible apreciar en el pensamiento clsico81. A partir del perodo postclsico, la idea
del derecho subjetivo ir introducindose cada vez ms en el pensamiento jurdico, y
muchos sern los juristas que al comentar los textos romanos se fijen en mayor
medida en esta faceta del derecho.
1 Es conocida la disputa entre M. Villey y G. Pugliese a la que aluden otros autores (vid., por ejemplo, G. Grosso, La
distinzione fra "res corporales" e "res incorporales" e il secondo capo della "Lex Aquilia", en Synteleia. V. Arangio -
Ruiz" (Napoli, Jovene, 1964), p. 795, [ Links ] aunque parece responder ms bien a una errnea
interpretacin de los escritos
de Villey por parte de Pugliese.

2 En este sentido -expone Vallet de Goytisolo parafraseando a Villey- el jurista romano tena como objetivo "estudiar
cada cosa(rerum notitia), y ms exactamente lo justo de cada cosa (iusti atque iniusti scientia), para descubrir lo
que cada una es en un mundo armoniosamente ordenado; su estatuto, su propia situacin, ius suum, su lugar en el
todo". Vallet de Goytisolo, Juan,Metodologa de la determinacin del Derecho (Madrid, Centro de Estudios Ramn
Areces, 1994), p. 48 [ Links ](dedica las pginas siguientes a exponer el mtodo tpico utilizado por los
juristas romanos). Tambin M. J. Garca Garrido hace hincapi en esta idea: "las decisiones y enseanzas de los
juristas eran claras y sencillas, estaban al alcance de los ciudadanos. El jurisconsulto es un prctico, un experto en
el consejo certero y la respuesta pensada; no es un terico ni un doctrinario. Slo en un aspecto es un cientfico:
cultiva la ciencia de lo justo y de lo injusto... El jurista utiliza un lenguaje comn y trata de ser ms claro": Garca
Garrido, M. J., Derecho privado romano, Vol. I: Instituciones (Madrid, Dykinson, 1982), p. 7. [ Links ]

3
Cfr. su Una introduccin a la ciencia jurdica (Madrid, Civitas, 1989), pp. 251 y ss. [ Links ] En obras
posteriores (por ejemplo en Libertad y Derecho. Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1999 [ Links ]y en Historia
breve del Derecho natural (Madrid, Colex, 2000) [ Links ] ha desarrollado extensamente las consecuencias que
tuvo para la Ciencia Jurdica el cambio de mtodo, el abandono de los modernos de la tpica romanstica en pro de
unos conceptos y principios abstractos.

4As lo puso de manifiesto H. Coing al considerar que los juristas romanos fueron fundamentalmente prcticos y no
se preocuparon de realizar un estudio terico del derecho subjetivo. Cfr. Coing, H., Zur Geschichte des Begriffs
subjektives Recht, en AA.VV.,Arbeiten zur Rechtsvergleichung (Berlin, A. Metzner, 1959), vol. 5, pp. 8 y
ss.; [ Links ] vid. tambin su Signification de la notion de droit subjectif, en Archives de Philosophie du Droit 9
(1964), pp. 1 y ss. [ Links ]

5Por ello afirma R. Domingo que "para conocer con exactitud el ius Romanorum es preciso que el romanista, antes
de sumergirse en el inmenso ocano de las fuentes jurdicas romanas, se despoje de las categoras jurdicas
actuales, de suerte que pueda captar, libre ya de ataduras conceptuales, cules fueron los hbitos lgicos y los
esquemas jurdicos de los juristas romanos". R. Domingo,"Ius ratumque" y "ius potestasque" (Una contribucin al
concepto de "ius"), en Persona y Derecho 25 (1991), p. 49. [ Links ]

6
Cfr. A. d'Ors, Elementos de derecho privado romano (Pamplona, Eunsa, 1975), p. 28. [ Links ] Un estudio
clsico sobre los trminos ius y directum, en A. Garca-Gallo, Ius y derecho, en Anuario de Historia del Derecho
Espaol 30 (1960), pp. 5 - 47. [ Links ]

7
D. 1, 1, 1, pr.: "ius est ars boni et aequi". La edicin del Digesto y de las Institutiones que utilizo es la de P.
Krueger y Th. Mommsem, Corpus Iuris Civilis (Apud Weidmannos, Dublin - Zrich, 1973), vol. I (impresa en
Alemania).

8
D. 1, 1, 11 (Paulus, liber 14 ad Sabinum): "Ius pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac
bonum est ius dicitur, ut est ius naturale. altero modo, quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est
ius civile. nec minus ius recte appellatur in civitate nostra ius honorarium. praetor quoque ius reddere dicitur etiam
cum inique decernit, relatione scilicet facta non ad id quod ita praetor fecit, sed ad illud quod praetorem facere
convenit. alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur, appellatione collata ab eo quod fit in eo ubi fit. quem
locum determinare hoc modo possumus: ubicumque praetor salva maiestate, imperii sui salvoque more maiorum
ius dicere constituit, is locus recte ius appellatur".

9 Expone Gioffredi que "consegue a quanto si detto, che se abbiamo definizioni romane di ius in senso oggettivo
(ius publicum, ius privatum, ius naturale, ius civile, ius praetorium, ius honorarium), non esiste una definizione
di ius in senso soggettivo, pur non mancando, ad es., una definizione dell'azione. Sono certo numerosi i testi in
cui ius riferito a un soggetto, e tavolta vi figura anche l'espressione ius suum, sicch in essi ius si pu rendere con
'spettanza', 'prerogativa', 'utilit' e persino `facolt', ma certo che in questi testi ius si pu anche tradurre
semplicemente con `diritto', ove `diritto' - avviene anche per noi oggi- s riferito a un soggetto, ma in definitiva
non altro che quella parte del diritto oggettivo che spetta al soggetto": Gioffredi, Osservazioni sul problema del
diritto soggettivo nel Diritto romano, en Bulletino dell'Instituto di Dirito Romano 70 (1967), p.
228. [ Links ]

10Cfr. J - P. Schouppe, La concepcin realista del Derecho, en Persona y Derecho 11 (1984), pp. 555 -
566. [ Links ] Una cosa relaciona a las personas y es distinta de cualquier facultad que pueda corresponderles
a causa de esa relacin. Para este autor "hacer del derecho una norma o una facultad moral significa confundir el
derecho con su causa o con su consecuencia, olvidando que, segn la concepcin realista, el derecho es
propiamente la cosa justa en cuanto cosa atribuida y, por consiguiente, debida y exigible" (p. 622).

11
Loc. cit., p. 623. En sentido similar, J. B. Vallet de Goytisolo, afirmaba que "los textos del derecho romano se
refieren propiamente a una res incorporal representativa de la parte justa que corresponde a cada uno en ciertos
bienes sociales, y que lo significado en estos casos por esa palabra es la parte justa, id quod iustum est, no el poder
que corresponde al sujeto": Vallet de Goytisolo, J., Las definiciones de la palabra Derecho y los mltiples conceptos
del mismo (Madrid, Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia, 1998), p. 17. [ Links ]

12 A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de "ius", en Studi in memoria di E. Albertario (Milano,
Giuffr, 1953), vol. 2, p. 277 [ [ Links ]este artculo est publicado tambin en Nuevos Papeles del oficio
universitario (Madrid, Rialp, 1980), pp. 280 - 311]. " [ Links ]Con todo -contina d'Ors-, no dudo que algunos
la considerarn censurable, dada la fuerza que inevitablemente ejercen sobre nuestra mente las categoras de la
dogmtica jurdica moderna, que es necesario abandonar para reconstruir los genuinos conceptos romanos".

13 D. 1, 1, 10, pr.: "Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi".

14 Un breve resumen de la cuestin en C. Vattier, Observaciones crticas en tema de derecho subjetivo, en Anuario
de Derecho Civil2 (1981), pp. 14 - 15. [ Links ]

15
Los escritos de Villey sobre este tema, con un estudio de presentacin de A. Guzmn, estn recogidos -al margen
de su publicacin original- en Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo (Valparaso (Chile), Ediciones
Universitarias de Valparaso, 1976), e incluye, entre otros, los siguientes artculos: Los orgenes de la nocin de
derecho subjetivo; Suum cuique tribuens; Las Instituciones de Gayo y la idea de derecho subjetivo; Acerca del
sentido de la expresin "ius in re" en el Derecho romano clsico; El "ius in re" del Derecho romano clsico al
Derecho moderno; y La gnesis del derecho subjetivo en Guillermo de Occam. [ Links ]

16 El "ius in re" del Derecho romano clsico cit., p. 128. Tambin J. - P. Schouppe, La concepcin realista del
Derecho [ Links ]cit., afirma que "la nocin de derecho subjetivo era totalmente desconocida en el siglo XIII"
(p. 560) y que "ni en Aristteles, ni en los juristas romanos, ni en Santo Toms encontramos la idea del derecho
como facultad moral. No solamente es ajeno a ellos el concepto de derecho subjetivo, sino que el mismo habrales
parecido absolutamente inadmisible, salvo en un sentido puramente metafrico" (p. 622). En las pginas 563 - 566
ofrece una explicacin de sus afirmaciones basndose en los estudios de Villey y d'Ors.

17En Las Instituciones de Gayo cit., p. 95 afirmaba que "no intentamos en absoluto discutir que las situaciones de
hecho actualmente calificadas de derecho subjetivo estn presentes en el Derecho romano" y -contina en la p. 97-
"nadie puede prescindir completamente de la idea de derecho subjetivo. Pero qu diferencia hay entre la idea
romana de derecho subjetivo" y la que tenemos ahora.

18Cfr. Los orgenes de la nocin de derecho subjetivo cit., p. 35. Esta vino a ser la idea ms generalizada. F. de
Castro reconoca que los textos romanos distinguan en ocasiones el ius de la potestas y de la facultas, pero que no
se advierte en ellos una preocupacin por caracterizar doctrinalmente el derecho subjetivo, sino que este hecho se
produce a partir del carcter marcadamente individualista que el derecho subjetivo adquiere a lo largo del
Renacimiento. Cfr. su Derecho civil de Espaa (Madrid, Civitas, 1984), p. 566.

19Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de "ius", cit., p. 280. A. d'Ors hizo notar la ambigedad del trmino,
"que tan pronto se nos muestra en un sentido objetivo, de ordenamiento, como en uno subjetivo, de facultad, sin
que podamos afirmar sin embargo que los romanos separan netamente los dos aspectos".

20
B. Albanese, La successione ereditaria in diritto romano antico, en Annali Palermo 20 (1949), pp. 232 y
ss.; [ Links ] vid. tambin Appunti su alcuni aspetti della storia del diritto soggettivo, en Studi in onore di
Arturo Carlo Jemolo (Milano, Giuffr, 1963), vol. IV, pp. 1 - 13. [ Links ]

21
C. Gioffredi, Ius, lex, praetor (Forme storiche e valori dommatici), en Studia et Documenta Historiae et Iuris 13 -
14 (1947 - 1948), pp. 50 y ss.; [ Links ]Osservazioni sul problema del diritto soggettivo cit., pp. 227 -
238. [ Links ]

22 L. Aru y R. Orestano, Derecho romano (Madrid, Epesa, 1944), p. 21, [ Links ] sostenan que "el
trmino ius designa para los romanos tanto el derecho en sentido objetivo, entendido ste como norma, cuanto el
derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto.
Correlativamente al concepto de ius en sentido subjetivo estaba el de actio, esto es, del medio procesal mediante el
cual el ordenamiento jurdico aseguraba a los individuos la tutela y la realizacin de los derechos subjetivos a ellos
atribuidos". Conciben el derecho subjetivo como algo atribuido al sujeto, no como un atributo del mismo.
23
Aunque admite que "la escasa aficin que los juristas romanos mostraron por las definiciones hace difcil conocer
lo que ellos entendan por ius" (Ius y derecho, cit., p. 29), afirma tambin que se puede inducir de sus textos y de
la propia evolucin del Derecho romano la concepcin predominante en aquella que entiende el ius como un
ordenamiento y, en segundo lugar, como lo lcito con carcter normativo. Pero no tiene inconveniente en admitir su
concepcin como derecho subjetivo, remitiendo a la doctrina expuesta por A. d'Ors. Cfr. Ius y derecho, cit., pp. 29 -
40, en especial las pp. 32 - 33.

24 R. Domingo, "Ius ratumque" y "ius potestasque"cit., pp. 49 - 58. [ Links ] Aos ms tarde, en el libro
titulado Auctoritas(Barcelona, Ariel, 1999), p. 31, [ Links ] contina manteniendo la misma doctrina.

25Vid. Presentacin a los Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo de Villey, cit., p. 16 -
19 [ Links ]y La doctrina iusnaturalista de los derechos innatos y los modernos derechos humanos, en Revista
de Ciencias Sociales 41 (Valparaso, Chile, 1996), p. 249. [ Links ]

26 J. B. Vallet de Goytisolo, Metodologa de la determinacin del Derecho, cit., pp. 11 y 17 - 18, [ Links ] y Las
definiciones de la palabra Derecho y los mltiples conceptos del mismo, cit., pp. 18 - 19. [ Links ]

27 Por ello los juristas no utilizaban jams esta expresin, ya que a ellos tan slo corresponda declarar lo que "es
justo"; sin embargo, la ley poda hacer lo uno y lo otro: "la ley, como es un acto de potestad, puede ratificar y dar
validez a los actos justos que de ella se deriven, es decir, puede ir ms all de la mera declaracin; no as los
juristas, que, como tienen autoridad, pero no potestad, pueden decidir lo que es justo, pero no imponerlo". R.
Domingo, "Ius ratumque" y "ius potestasque" cit., p. 53. Para un estudio completo y profundo sobre la auctoritas y
la potestas, vid. su Auctoritas, cit. pp. 13 - 105.

28R. Domingo, "Ius ratumque" y "ius potestasque" cit., pp. 57 - 58. [ Links ] Algo similar ocurre con la
endadis facultas iusque: "En el Codex Theodosianus se nos conserva la expresin facultas iusque, pero no en el
sentido de derecho subjetivo, sino en el de capacidad, como lo confirma la palabra condicio": op. cit., p. 56.

29Cfr. M. Bretone, La Ccoscienza ironica' della romanistica, en Labeo 43 (1997), pp. 187 - 201. [ Links ] Es
preciso tener en cuenta que este autor es partidario de estudiar el Derecho romano y sus instituciones sin
extrapolaciones de la mentalidad contempornea, sin tratar de establecer un hilo continuista entre lo que fue el
Derecho y lo que es ahora. Por ello rechaza que los juristas romanos pudieran concebir en su mundo algo similar a
una categora jurdica creada con posterioridad. A este mtodo de afrontar el estudio de la romanstica se opuso con
vehemencia un ao ms tarde O. Behrends, Die Person oder die Sache?, enLabeo 44 (1998), pp. 26 -
60. [ Links ]

30 Cfr. A. Lpez - V. L. Monts (coords.), Derecho civil. Parte General (Valencia, Tirant lo Blanch, 1992), pp. 308 -
309 y 346. [ Links ] En el mismo sentido Lacruz - Luna - Rivero reconocen que en todos los tiempos haba
resultado evidente la vertiente subjetiva del derecho sin necesidad de analizar su naturaleza, y que "la
transformacin de esa evidencia en un concepto se inicia cuando el individualismo del Renacimiento y la filosofa
racionalista polarizan hacia la persona la proyeccin del Derecho y el sentido de lo jurdico (...) Fueron los
romanistas del siglo XIX quienes, sobre la base de aquellos textos romanos que hablaban del ius como poder o
facultad, sintetizaron y describieron estos conceptos, ms bien filosficos, y que en el Derecho civil, no definidos (ni
precisando definicin) por la ley, constituyen trminos usuales en la doctrina, aptos para denominar las
correspondientes generalizaciones, pero sin mayor alcance prctico". J. L. Lacruz - A. Luna - F. Rivero, Parte
General de Derecho civil III, El derecho subjetivo (Barcelona, Bosch, 1990), p. 82. [ Links ]

31 Cfr. Una introduccin a la Ciencia Jurdica, cit., pp. 40 - 48.

32
Vid. su Historia breve del Derecho natural, cit., pp. 109 y ss.

33 Digo en principio, porque ms tarde atempera sus afirmaciones, negando tambin que exista en el Derecho
romano el derecho subjetivo en su sentido moderno: "Ci tuttavia non significa che ius abbia indicato in forma
generale quel che, secondo il diritto, un soggetto poteva fare o che al soggetto spettava, ossa ci che nella
terminologia moderna si chiama diritto soggettivo". G. Pugliese, Instituzioni di Diritto romano (Padova, Piccin, 1986),
p. 39; cfr. tambin pp. 41 y ss. y 239 y ss., [ Links ] en las que se refiere a la situacin jurdica.

34 G. Pugliese, "Res corporales", "res incorporales" e il problema del diritto soggettivo, en Studi in onore di V.
Arangio - Ruiz(Napoli, Jovene, 1952), vol. III, pp. 223 - 260. [ Links ]

35 Cfr. "Res corporales", "res incorporales" cit., pp. 225 - 228.

36
Escriba de Villey que "N la posizione del Villey isolata, giacch egli non ha che sviluppato e, se me si consente
di dire, esasperato le idee del suo maestro, il Monier, che infatti lo cita senza alcuna riserva in un successivo lavoro"
y a Albanese le reprocha una adhesin "entusiastica". Cfr. "Res corporales", "res incorporales" cit., pp. 224 - 225.

37 Cfr. Villey, Los orgenes de la nocin de derecho subjetivo, cit., p. 35 [ Links ]y B. Albanese, Appunti su
alcuni aspetti della storia del diritto soggettivo, cit., p. 10, n. 4. [ Links ] M. Comporti, Formalismo e realismo
in tema di diritto soggettivo, en Studi in onore di Francesco Santoro Passarelli (Napoli, Jovene, 1972), vol. I, pp.
718 - 719, [ Links ] tambin se hace eco de estas acusaciones cruzadas, que ms bien responden a
malentendidos.

38 A. Burdese, Il concetto di "ius naturale" nel pensiero della giurisprudenza classica, en Rivista Italiana per la
Scienza Giuridica 5 (1954), p. 409. [ Links ]

39Cfr. Ius, posicin justa, en Anuario de Historia del Derecho Espaol 25 (1955), p. 825. [ Links ] Vid.
tambin su "Ius", en sentido objetivo - subjetivo, en Anuario de Historia del Derecho Espaol 24 (1954), pp. 635 -
636. [ Links ]

40Cfr. V. Arangio-Ruiz, La struttura dei diritti sulla cosa altrui in diritto romano, en Scritti di diritto
romano (Camerino, Jovene, 1974), vol. I, pp. 5 - 9. Este artculo fue publicado originalmente en Archivio
Giuridico 81 (1908), pp. 361 - 470 y 82 (1909), pp. 417 - 469. [ Links ] Sobre la negacin del derecho
subjetivo en Thon y otros normativistas, vid. A. Montoro, Sobre la revisin crtica del derecho subjetivo desde los
supuestos del positivismo lgico (Murcia, Universidad de Murcia, 1983). [ Links ]

41"Res corporales", "res incorporales" cit., pp. 230. Tambin Ionescu pone de manifiesto que "les Romains ont bti
tout leur systme sur cette notion de droit subjectif", pero matiza que es en la poca postclsica y sin preocupacin
por construir una teora sobre el derecho subjetivo. Cfr. Ionescu, La notion de droit subjectif dans le droit
priv (Bruxelles, E. Bruylant, 1978), pp. 23 y ss. [ Links ]

42O. Robleda, El derecho subjetivo en Gayo, en Studi in onore di G. Scherillo (Milano, Giuffr, 1972), vol. I, pp. 7 -
17; [ Links ] El mismo, La idea del derecho subjetivo en el ordenamiento romano clsico, en Bulletino
dell'Instituto di Diritto Romano 80 (1977), pp. 23 - 41. [ Links ]

43
M. Kaser, Zum ius-Begriff der Rmer, en Essays in honour of Ben Beinart (University of Cape Town, 1979), vol. II,
pp. 63 - 81 [ Links ](cit. por R. Domingo). No acepta que el trmino ius pueda tener una vertiente objetiva y
otra subjetiva al mismo tiempo, en el sentido expuesto por d'Ors.

44En su artculo Diritti della personalit e diritto romano cristiano, en Bulletino dell'Instituto di Diritto Romano 64
(1961), pp. 33 - 59, [ Links ] da por admitido el derecho subjetivo, entre los que se encuentran los derechos
de la personalidad.

45 Cfr. A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos cit., pp. 284 - 285. [ Links ] Afirma este autor en este mismo
lugar que "el juezpone las cosas en su sitio; coloca a cada uno en la posicin conveniente: en eso consiste
precisamente la iustitia, virtud eminentemente judicial, si bien puede decirse igualmente del legislador, o de
la lex misma, que dat o tribuit ius".

46 Cfr. M. Villey, "Suum ius cuique tribuens", cit., pp. 63 - 64. [ Links ] Por ello afirma A. Guzmn, refirindose
al pensamiento de Villey, que "debe insistirse en que no se trata de que los antiguos hayan desconocido la nocin
de poder: el derecho romano est lleno de poderes; slo que los antiguos no hacen de los poderes un derecho, ni
de la determinacin de los poderes el objeto de la ciencia jurdica; como se dijo, el ius, en tanto particin justa de
ventajas y de desventajas, es delimitadora del poder; el derecho subjetivo, en cambio, lo
reafirma". Presentacin a Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo, cit., p. 18.

47
M. Villey, op. ult. cit., p. 65: "Se trata, estudiando cada cosa (rerum notitia), y ms precisamente, lo justo de
cada cosa (justi atque injusti scienctia), de descubrir lo que cada uno es en un mundo armoniosamente ordenado;
su estatuto, su propia condicin:ius suum, su lugar en el todo".

48 Cfr. O. Robleda, La idea del derecho subjetivo cit., p. 26. [ Links ]

49Robleda, op. ult. cit., p. 27. Ms adelante contina: "al darse una norma objetiva, se hace patente
correlativamente la posibilidad de la pretensin que la norma otorga. Esto es innegable. Sin embargo el relieve de la
dignidad de la persona del cives, y sus correlativas exigencias emergen todava ms como algo subjetivo, cuando no
preexiste una norma concesiva positiva, sino slo la natural de la aequitas; y el pretor, como se insinu ya ms
arriba, slo en base a ella pone en acto sus medios procedurales de proteccin".

50
Cfr. A. M. Lpez, op. cit., pp. 324 - 325, donde de nuevo hace referencia al Derecho natural racionalista como
origen del derecho subjetivo y a la disputa entre Windscheid y Muther en torno a esta distincin. En el mismo
sentido, cfr. J. L. Lacruz- A. Luna - F. Rivero, op. cit., p. 89.

51
Cfr. A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos cit., pp. 285 y ss. [ Links ] Tambin A.
Guzmn, Presentacin a Villey, M.,Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo, cit., pp. 18 -
19. [ Links ]

52 Vgr. D. 50, 16, 86.

53Si en D. 2, 9, 1, 1 se habla del ius actoris deterius facere referido a la persona, en D. 50, 16, 86 se refiere al
fundo: ius fundi deterius facere. En Las Institutiones de Gayo, cit., pp. 86 - 88, afirma Villey que no se puede
entender la servidumbre como un derecho subjetivo, sino como una situacin pasiva: la relacin que liga a un fundo
con otro fundo; realidad objetiva que puede convertirse, en relacin con el hombre que la aprovecha, en un valor,
en una cosa susceptible de utilizacin jurdica.

54 Cfr. A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos cit., p. 288.

55D. 39, 2, 15, 33: "posteaquam autem quis possidere iure dominii a praetore iussus est". Defiende M. Villey que
en la poca clsica (no justinianea) el dominium no poda ser considerado como un ius propiamente, sino que
venan a establecer el status o posicin objetiva de la casa y de la persona. Cfr. Acerca del sentido de la
expresin cit., pp. 109 - 113.

56 Cfr. A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos cit., pp. 288 - 289. [ Links ]

57
D'Ors, op. ult. cit., p. 290. Tambin Villey se muestra muy prximo a esta visin cuando se refiere a la propiedad:
"proprietas no designa en absoluto (en la poca clsica) un derecho subjetivo cualquiera; es una cualidad del fundo
propia de alguien, una cualidad objetiva de la cual uno puede hacerse dueo como de un usufructo, de un ius, de
una cosa incorporal: as es como se dicedominus proprietatis. Solamente algunos de los iura particulares, el
usufructo o la prenda, por ejemplo, objetivamente enfocados en el sistema de las Instituciones, muy pronto podrn
ser pensados como derechos subjetivos, por un desplazamiento del sentido natural. Pero esas pocas creaciones
aisladas no constituyen un sistema de derechos subjetivos". Las Instituciones de Gayo cit., pp. 98 - 99.

58 Cfr. d'Ors, op. ult. cit. pp. 285 - 289. Gioffredi reconoce que estas expresiones pueden ofrecer una idea prxima
al sentido subjetivo del derecho, pero en realidad muestran un claro valor objetivo. Cfr. Osservazioni sul problema
del diritto soggettivo cit., pp. 230 - 235.

59 Cfr. Das altrmische ius. Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Rmer (Gttingen,
Vandenhoeck & Ruprecht, 1949), pp. 96 y ss. [ Links ]

60 A. d'Ors, op. ult. cit. p. 285.

61Citar estos textos por la edicin bilinge coordinada por F. Hernndez - Tejero, Instituciones (Madrid, Civitas,
1985).

62 A. Guzmn profundiza en esta cuestin en su libro Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho
positivo (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995). [ Links ] Vid. tambin su artculo La influencia de la
Filosofa en el Derecho con especial alusin al concepto de relacin jurdica (examen crtico), en Anuario de Filosofa
Jurdica y Social 13 (Valparaso, Chile, 1995), pp. 140 - 144. [ Links ]

63O. Robleda, La idea del derecho subjetivo, cit., p. 32. [ Links ] Para este autor es difcil que cuando Gayo
habla del ius successionis, ius utendi fruendi, ius altius tollendi, etc., no est pensando en una facultas, en un poder,
que sera la cara subjetiva de esos iura.

64 M. Villey, Las Instituciones de Gayo cit., pp. 98 - 99. [ Links ]

65 M. Villey, op. ult. cit., p. 97.

66
Gayo, 2, 14 (p. 108):

"Praediorum urbanorum iura sunt uelut ius altius tollendi aedes et officiendi luminibus uicini aedium aut non
extollendi, ne luminibus uicini officiatur".

67 Cfr. M. Villey, Los orgenes de la nocin cit., pp. 35 - 39. [ Links ]

68 Cfr. O. Robleda, La idea del derecho subjetivo cit., pp. 34 - 35. [ Links ]

69 Afirmaba F. de Castro que desde Jhering se ha distinguido netamente entre derecho subjetivo y "situaciones
jurdicas protegidas slo por el efecto reflejo de las normas o del ordenamiento jurdico", que no pueden tener la
consideracin de verdaderos derechos": op. cit., pp. 600 - 601.

70 Gayo 1, 55 (p. 48): "Item in potestate nostra sunt liberi nostri quos iustis nuptiis procreauimus. Quod ius
proprium ciuium Romanorum est; fere enim nulli alii sunt homines qui talem in filios suos habent potestatem,
qualem nos habemus". Y en 1, 54 (p. 48) se refiere a los esclavos: "ita demum seruum in potestate domini esse
dicemus, si in bonis eius sit, etiamsi simul ex iure Quiritium eiusdem non sit; nam qui nudum ius Quiritium in seruo
habet, in potestatem habere non intellegitur".

71 Cfr. O. Robleda, El derecho subjetivo en Gayo cit., pp. 8 - 9. [ Links ]

72
Cfr. A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos cit., pp. 293 - 295. [ Links ] Para una idea ms completa
sobre el alcance depotestas en el derecho romano, cfr. F. Hernndez Tejero, Sobre el concepto de "potestas",
en Anuario de Historia del Derecho Espaol 17 (1946), pp. 605 - 624, en especial pp. 608 - 611; [ Links ] y R.
Domingo, Auctoritas cit., pp. 15 y ss. [ Links ]

73 Para Villey, siempre refirindose al perodo clsico, cuando Gayo habla de un ius obligationis, ius designa un lazo
objetivo de obligacin, el vinculum mismo, y no el derecho del acreedor. Cfr. Acerca del sentido de la expresin "ius
in re" cit., pp. 109 - 113.

74 Cfr. O. Robleda, El derecho subjetivo en Gayo, cit., pp. 13 - 14. [ Links ]

75A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos cit., p. 297. [ Links ] En la pgina siguiente expone una serie de
textos en los que el trmino ius aparece en su sentido subjetivo: D. 2, 8, 7, pr.; 40, 11, 3; 48, 7, 7; 49, 17, 19, 2;
etctera.

76 D. 1, 3, 41.

77
A. d'Ors, Aspectos objetivos y subjetivos cit., p. 299. [ Links ]

78 A. d'Ors, ibidem.

79 Gioffredi, Osservazioni sul problema del diritto soggettivo cit., p. 238. [ Links ] En el mismo sentido se
pronuncia H. Coing, que diferencia las pocas arcaica y clsica, en las que el derecho subjetivo apenas tiene
importancia, y la poca postclsica, en la que comienzan a afianzarse algunas figuras ms propias del subjetivismo;
cfr. su Zur Geschichte des Begriffs subjektives Recht cit., pp. 8 - 14.

80 Cfr. Ionescu, La notion de droit subjectif dans le droit priv, cit., pp. 23 y ss. [ Links ]

81 Albanese sita al final de la Repblica el nacimiento de la idea del derecho subjetivo, que sera perfilado en
etapas posteriores, y as expone que "noi, per conto nostro, non condividiamo questa opinione (se refiere a la
negacin taxativa de Villey en su primer artculo, despus matizada). Non ci sembra discutibile un ricorrere del
termine ius in senso subiettivo nelle fonti, anche se non isolato linguisticamente da un pi ampio senso, o valore,
attributivo. Ci avviciniamo alquanto alla posizione accennata ora nell'affermazione del'utillizzazione sistematica
limitata e relativamente tarda di questa accezione soggettiva. Essa, per noi, si operata sulla fine della Repubblica
in connessione ad un processo graduale di autonomizzazione di specifiche situazioni soggettive (diritti soggettivi, nel
senso corriente: diritto di credito, di successione, diritti reali frazionari) da un'originaria, indifferenziata situazione
soggettiva di prevalenza (meum esse)": B. Albanese, Appunti sui alcuni cit., p. 10. [ Links ]