Derecho Administrativo Mu Deleg PDF
Derecho Administrativo Mu Deleg PDF
Derecho Administrativo Mu Deleg PDF
MDULO NICO
CARRERA: ABOGACA
PROFESOR: DR. GABRIEL CHIBN
CURSO: 4 AO
SALTA - 2010
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Educacin
A DISTANCIA
Autoridades de la Universidad
Canciller
S.E.R. Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
Vice-Rector Acadmico
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
Vice-Rector Administrativo
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH
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Indice general
I. Programa de la Asignatura ........................... 9 Primera generacin, o Derechos civiles y
polticos. ................................................... 93
II. Condiciones para regularizar la materia .... 20
Segunda generacin, o de Derechos
Recomendaciones ........................................ 21
econmicos, sociales y culturales ............ 93
Tercera generacin, Derechos de los
BOLILLA I pueblos o de solidaridad. .......................... 94
Primera Parte .............................................. 23 Conceptos tericos de Los
Derechos Humanos ................................. 94
1. El Derecho Administrativo: nocin,
objeto. Distintas etapas de su
evolucin histrica .................................... 25
BOLILLA IV
2. Funcines del Estado: gubernativa,
1. Organizacin Administrativa:
legislativa, jurisdiccional y administrativa
nocin y contenido ................................... 98
(aspectos sustanciales, orgnicos y
procesales) .............................................. 29 2. Competencia: origen y clases ................... 99
Funcin gubernativa o poltica ....................... 31 3. Sustitucin de competencia:
Delegacin y Avocacin ......................... 104
Bibliografa .................................................... 37
4. Jerarqua ................................................ 108
Segunda Parte ............................................ 38
5. Centralizacin, descentralizacin y
1. La Administracin Pblica ......................... 38
desconcentracin ................................... 113
2. Administracin y gobierno: concepto y
6. Los Agentes del Estado. Concepto.
diferencias ................................................ 39
Nacimiento y formas de la relacin
3. Los rganos del Estado ............................ 43 de empleo pblico. Derechos y deberes.
4. Funciones administrativas de los rganos Responsabilidad del agente estatal.
ejecutivo, legislativo, judicial y de entes Extincin de la relacin ........................... 118
pblicos no estatales ................................ 45 Bibliografa .................................................. 133
5. Clases de funcin administrativa ............... 48
6. Formas de la actividad administrativa: BOLILLA V - VI
acto, hecho, reglamento y contrato ........... 51
1. Acto Administrativo: nocin ..................... 135
7. Facultades regladas y discrecionales:
lmites y revisin judicial .......................... 54 2. Distincin entre actos administrativos,
actos de la administracin, actos de
Bibliografa .................................................... 58 gobierno y actividad material de
la administracin .................................... 137
BOLILLA II 3. Elementos (competencia, capacidad,
objeto, voluntad, procedimiento, forma) .. 140
1. Fuentes del Derecho Administrativo:
Nocin y clasificacin .............................. 61 4. Caracteres (presuncin de legitimidad,
ejecutividad, exigibilidad, estabilidad,
2. Fuentes en particular (constitucin, ley, impugnabilidad) ...................................... 145
reglamento, jurisprudencia, costumbre,
doctrina, analoga, principios generales 5. Vicios: nocin y elementos a los que
del derecho): nocin y precedencia .......... 67 afectan. Nulidades: clases y efectos ...... 150
5
BOLILLA VII Concesin Servicios Pblicos .................... 218
Contratos Administrativos ........................... 171 Concepto .................................................... 218
Teora General del Contrato Administrativo . 171 Derechos y deberes de las partes .............. 219
Problemtica doctrinaria acerca de su Suministro ................................................... 221
existencia ............................................... 171 Concepto .................................................... 221
Naturaleza Jurdica. Teoras ....................... 172 Derechos y deberes de las partes .............. 222
Teoras Negativas ...................................... 172 Emprstito Pblico ...................................... 223
Teoras Contractualistas ............................. 175 Otros Contratos Administrativos ................. 224
Nuestra visin de los Contratos de la Derechos, prerrogativas y deberes de la
administracin publica ............................ 181 administracin pblica ............................ 225
Anlisis analtico de la definicin. ................ 183 Derecho del cocontratante .......................... 226
Diferencias con otras exteriorizaciones Bibliografa .................................................. 226
de la voluntad estatal .............................. 183
Caracteres y rgimen jurdicos ................... 184
BOLILLA IX
Derechos y obligaciones personales .......... 186
Polica, Fomento y Planificacin ................. 229
Clusulas exorbitantes ............................... 187
Bases y directrices normativas para
Efectos respecto de terceros ...................... 188
el fomento de la actividad empresarial
Formacin ................................................... 188 a nivel local ............................................ 229
Procedimientos administrativos de Servicios Pblicos ...................................... 234
contratacin ........................................... 189
1. Servicios Pblicos. Nocin ..................... 234
Procedimiento de preparacin del contrato . 189
2. Concesin de servicios pblicos:
Actividad precontractual ............................. 190 concepto, sujetos y caracteres.
Elementos ................................................... 192 Derechos, deberes y prohibiciones.
Extincin ................................................ 237
Seleccin de cocontratantes. Diferentes
procedimientos ....................................... 199 3. Marcos regulatorios y Entes reguladores 247
6
Anexo I 7.- Recursos, reclamaciones y denuncias .. 324
BOLILLA III ................................................ 281 8.- Recursos administrativos en particular .. 328
Los Sujetos de la Relacin Jurdica 9.- Denuncia de ilegitimidad ........................ 336
Administrativa - Situaciones Jurdicas 10.- Recursos ante los entes
de carcter activo y pasivo .................... 281 reguladores de servicios pblicos .......... 339
Relacin Jurdica Subjetiva ......................... 281 11.- Derechos de incidencia colectiva:
Concepto .................................................... 281 nocin (art. 42 CN). Alcance. Accin:
Quines pueden interponerla?
El Administrado ........................................... 283 Efectos de la sentencia .......................... 341
Derecho Subjetivo, Inters Legtimo e Bibliografa .................................................. 348
Inters simple ......................................... 283
Tesis de la Utilidad Garantizada ................. 284
Tesis fundada en la Distincin de las
Normas .................................................. 286
Tesis fundada en la Exclusividad o
Concurrencia de la Situacin
Jurdica del Administrado ....................... 287
Efectos ....................................................... 287
Critica a la distincin entre Derecho
Subjetivo e Inters Legtimo ................... 288
El Inters simple ......................................... 289
Los Derechos Debilitados ........................... 289
Amparo constitucional de los Derechos
de Incidencia Colectiva .......................... 290
Situaciones Jurdicas de
Carcter Pasivo ..................................... 291
La Carga ..................................................... 293
Anexo II
Procedimiento Administrativo ...................... 297
1. Procedimiento administrativo:
nocin y finalidad .................................... 297
2.- Principios jurdicos (legalidad objetiva,
verdad material, oficialidad,
informalismo, debido proceso,
eficacia, gratuidad) ................................. 300
3.- Las partes .............................................. 309
4.- Los Plazos: obligatoriedad e
irretroactividad. Caducidad del
Procedimiento. ....................................... 313
5.- Caducidad ............................................. 317
6.- La reclamacin administrativa previa ..... 319
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Carrera: Abogaca
Curso: 4 Ao
Materia: Derecho Administrativo
Profesor: Dr. Gabriel Chibn
Ao Acadmico: 2010
I. Programa de la Asignatura
Primer eje temtico
Introduccin al Derecho Administrativo
Bibliografa
Jurisprudencia
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2.La Constitucin Nacional y Provincial. Instituciones Administrativas.
3.Tratados Internacionales, su jerarqua. Fuentes Internacionales del
Derecho Administrativo.
4.La Ley, zona de reserva legal. El contenido material de la Ley.
5.Decretos de Necesidad y Urgencia. La delegacin legislativa. Decre-
tos ejecutivos. Reglamentos autnomos.
6.Valor de la Jurisprudencia y la Doctrina.
7.La emergencia. Doctrina y Jurisprudencia. El equilibrio constitucional.
Incidencias de la emergencia.
Bibliografa
Jurisprudencia
Bibliografa
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Jurisprudencia
Bibliografa
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Bibliografa
Jurisprudencia
Bibliografa
Jurisprudencia
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objeto: csjn, 31/7/44, "Barcena", fallos: 199: 231; Vicio en el debido
procedimiento previo: csjn, 17/6/80 "Movimiento Scout Argentino"; Vicio
en el debido proceso adjetivo: csjn, 13/8/98, "Cedale" Vicio en la mo-
tivacin: cnciv., 6/12/93, "Boaglio", Vicio en la finalidad: csjn, 17/02/98,
"S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c/Secretara de Inteligen-
cia de el Estado",; La irrazonabilidad: csjn, 25/11/97, "Sol, Roberto y
otros",
13
Bibliografa
Jurisprudencia
Bibliografa
Jurisprudencia
14
Csjn, 06/12/61, "Magallanes
Csjn, 20/09/74, "Compaa Avellaneda de transportes"
Csjn, 05/02/98, "Maruba",
Csjn, "Prodelco"
Csjn, 23/4/85, "Romero de Martino"
Csjn, 17/2/87, "Pereiro de Buodo",.
15
Bibliografa
Jurisprudencia
16
10. La denuncia de ilegitimidad. Rgimen jurdico
11. El reclamo administrativo previo. Rgimen jurdico. Reclamo impro-
pio contra actos de alcance general. Rgimen jurdico. Otros reclamos.
12. Proceso administrativo. Clases. Materia procesal-administrativa. Pre-
supuestos de admisibilidad de la demanda. Accin de lesividad.
13. Importancia de los tratados internacionales en materia de procedi-
mientos y procesos administrativos.
Bibliografa
Jurisprudencia
Bibliografa
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Jurisprudencia
Bibliografa
Jurisprudencia
18
1.Los bienes del estado. Dominio pblico y dominio privado: distincin y
fundamento.
2.Dominio pblico: nocin conceptual. Elementos del dominio pblico.
Clasificaciones
3.Origen y cesacin del dominio pblico: afectacin y desafectacin.
4.Proteccin del dominio pblico.
5.Caracteres.
6.Uso del dominio pblico. Clasificaciones.
Bibliografa
Jurisprudencia
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II. Condiciones para regularizar la materia
IMPORTANTE!!
Tabln de anuncios
Foro de la materia
Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web
Mantngase atento!!!
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Recomendaciones
La materia debe ser estudiada esencialmente de
la bibliografa consignada en el programa, con
el apoyo de las elaboraciones efectuadas por los
docentes de la Ctedra en el presente mdulo.
21
22
BOLILLA I
Primera Parte
Conviene, antes de abordar el desarrollo del Programa, referir, sucinta-
mente, al derecho administrativo y a la administracin como su objeto de
estudio, a fin de poder discernir adecuadamente el contenido de la materia
con un enfoque comprensivo de sus fines.
1. Gordillo, Agustn, Prlogo al Tomo 3 de la 2da. Edicin 1969- del Tratado de Derecho
Administrativo.
2. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn: Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I (Civitas - 2000).
23
Cabra, si, resolver que cosa sea la Administracin Pblica para el De-
recho Administrativo, cuestin que ha sido, a pesar de verse como un
tema sencillo, centro de debates que han hecho posible la evolucin de
esta rama del derecho. Al respecto, desde un enfoque moderno, es posi-
ble decir que el objeto del Derecho Administrativo es, bsicamente, el
encuadre jurdico de la organizacin administrativa y de las funciones de
la administracin pblica, y el de la actividad administrativa de los rganos
judicial y legislativo.
Por otra parte, la idea que considera el nacimiento de esta rama del
derecho como un proceso a partir del cual se van imponiendo lmites al
ejercicio del poder, se inscribe en la circunstancia de la vigencia del Estado
de Derecho, en donde es posible reconocer al derecho administrativo (conf.
Gordillo, op. cit, Tomo 1, pg. II-31) como la parte del derecho que ms
agudamente plantea el conflicto permanente entre la autoridad y la liber-
tad3, que se proyecta en el actuar administrativo y se refleja en la contra-
posicin entre el ejercicio de prerrogativas de la administracin y de las
garantas que la Constitucin reconoce a ciudadanos o administrados.
En otro orden de anlisis, pero conectado con los fines de bien comn
del Estado y, por ende, del actuar de la administracin regulado por el
derecho administrativo, tambin encontramos el principio de la
"subsidiariedad", que justifica, restringe y motiva la intervencin del poder
pblico en el orden econmico y social.
Por ltimo debemos destacar que los conceptos que desarrolla el Dere-
cho Administrativo, constituyen principios que derivan del plexo constitu-
cional y estn nsitos en los procesos de formacin del Estado.
3. Como lo expone Diether Hass, citado por Gordillo: "Estado e individuo, orden y libertad: la tensin
encerrada en estas ideas sintticas es insoluble".
24
1. El Derecho Administrativo: nocin, objeto. Distintas
etapas de su evolucin histrica
Nocin y objeto del Derecho Administrativo
25
Quienes postulan la "unicidad" del derecho y la no existencia de
compartimentos entre el Derecho Publico y el Privado, tienen razn a
medias. Ser exacto, en efecto, postular que no hay diferencias sustancia-
les de estructura en las normas jurdicas respectivas, pero no lo ser
afirmar que ello no ocurre entre ambos conjuntos normativos. Constituyen
ellos distintas ramas con autonoma de principios, agrupadas en dos gran-
des conjuntos con caracteres propios, comunes internamente para cada
grupo y diversos en los grupos entre s.
26
forma tambin de control de las amplias atribuciones conferidas a la admi-
nistracin pblica.
27
prncipe como reaccin contra la desmembracin y disminucin del poder
que se opera en el transcurso de la Edad Media. Su caracterstica esencial
es la de tratarse de un sistema que reconoca a los monarcas un poder
ilimitado, no sujeto a ningn precepto, principio legal ni consuetudinario.
Entre las instituciones que se proyectan desde aquel periodo se destacan
la expropiacin por causa de utilidad pblica; la competencia en razn del
territorio, y las instrucciones y circulares que emiten los funcionarios jerr-
quicos.
28
Desde la perspectiva sealada, el Derecho Administrativo contempor-
neo se sustenta en dos principios fundamentales:
Entre las tres funciones clsicas del Estado (administrar, legislar y juz-
gar) no existe una separacin total y excluyente sino que, ocurre, que
cada una de ellas tiene asignada una competencia predominante, lo cual
no impide que ejercite otras que son propias de las restantes funciones,
aunque de un modo restringido. Es sobre tal premisa en que es posible
29
afirmar que la transferencia o delegacin de un poder a otro, cualquiera
sea la va en que se haga, resulta, en principio, contraria a la Constitucin
y solo puede realizarse con los lmites y alcances con que ella expresa-
mente autoriza (art. 4 Const. Provincial y 76 Const. Nacional). A tal prohi-
bicin no empece el que puedan delegarse funciones entre dependencias
de un mismo poder, lo que no es otra cosa que la consecuencia del ejer-
cicio del poder de organizacin y jerrquico inherente al cumplimiento de
las competencias administrativas (es el caso de la descentralizacin, la
desconcentracin y la delegacin administrativa, expresamente contem-
pladas en los regmenes de procedimiento administrativo).
de las funciones del poder, que son los medios propios de la actividad
estatal y que se traducen en la actuacin del poder, de carcter formal
(jurdica), como vas para su actuacin (gubernativa, legislativa, judicial y
administrativa), y por cuyo conducto el Estado logra los fines que se le
asignan.
Gordillo (op. cit., T 1, pg. VII.1) recuerda que Montesquieu (El Espritu
de las Leyes - 1748), partiendo de la hiptesis de que todo hombre que
tiene poder tiende a abusar de l, concibi su famosa teora de la separa-
cin de los poderes. Esta doctrina propone que el poder estatal oponga
sus partes respectivas entre s para que se refrenen recprocamente. Es
por ello que el poder debe distribuirse de manera equivalente, en su fuer-
za, entre diferentes rganos constituidos por personas fsicas distintas.
30
Resulta pues, de lo que antecede, que la "divisin de los poderes" se
manifiesta en una separacin de "funciones" correlativa de una separa-
cin de "rganos", sentando as el principio de que el poder contenga al
poder; para ello es imprescindible, adems de establecer las divisiones de
las funciones aludidas, que esas funciones a su vez sean ejercidas tam-
bin por rganos diferenciados: legislativos, judiciales y administrativos.
Dromi (op. cit., pg. 24), siguiendo una metodologa derivada del llama-
do trialismo jurdico (norma, valor y fin), analiza las funciones estatales
desde una perspectiva sustancial, orgnica y procesal
31
As, desde un enfoque material o sustancial, considera a la funcin
gubernativa, como la actividad estatal discrecional, sin lmites jurdicos
(cabra adicionar la expresin "lmites jurdicos precisos", pues siempre
existen lmites jurdicos aunque ms no sea los derivados del sistema
constitucional), que se realiza en ejecucin de una directa atribucin cons-
titucional, por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, fundados
en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad poltica.
32
principio, por el Poder Judicial, ni es posible tampoco que este poder los
invalide so pretexto de control constitucional. La Constitucin resultara
violada si el Poder Judicial pretendiera arrogarse competencias que segn
ella incumben a los rganos polticos (v.g.: declaracin de guerra,
concertacin de tratados, mantenimiento o ruptura de relaciones diplom-
ticas, declaracin del estado de sitio, intervencin federal a las provincias,
veto de una ley, apertura y clausura de las sesiones de las Cmaras,
aprobacin de una Constitucin, etc.).
Funcin Legislativa
Con el mismo criterio antes sealado, Dromi explica que, desde el punto
de vista sustancial, la funcin legislativa es una actividad estatal, reglada
o discrecional, con lmites jurdicos constitucionales, para la elaboracin o
creacin del derecho por medio de normas jurdicas generales.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no toda la actividad que realiza
el Parlamento es de carcter legislativo, ni todo acto que emana del mismo
reviste la forma de ley, nombre que se otorga solo a los actos cuyo conte-
33
nido sea legislativo (normativo) y que se hayan expresamente ajustado al
procedimiento constitucional.
Funcin jurisdiccional
34
troversias entre partes" para determinar y restablecer el derecho en el
caso concreto.
Funcin administrativa
35
La actividad en cuestin comprende tanto el dictado de normas jurdicas
generales (reglamentos), individuales (actos administrativos), la ejecucin
de decisiones administrativas (obras pblicas, desalojos, compras, etc.),
la certificacin de hechos jurdicamente relevantes (registros, transcrip-
ciones, actas, inspecciones), la modificacin o extincin de relaciones entre
los particulares (registro de propiedad, estado civil, comercial), la consulta
(dictmenes tcnicos), el control de actos y de la gestin de rganos
estatales (auditoras, recursos administrativos), la actividad de fomento,
la realizacin de contratos, entre otras diversas.
36
limitaciones establecidas en inters privado o individual resultan de la obli-
gacin de la administracin pblica de respetar, en todo momento, los
derechos y garantas establecidas en el orden jurdico a favor de los admi-
nistrados.
Bibliografa
37
Segunda Parte
1. La Administracin Pblica
Nos recuerda Manuel Mara Diez7, que es ahora corriente pensar que la
actividad de la administracin se desenvuelve sujeta al derecho, pero la
historia nos ensea que esta sumisin de la administracin al derecho no
ha sido de todas las pocas y que nace recin, como ya antes fue apun-
tado, con lo que se dio en llamar el Estado liberal de derecho. En el perodo
anterior, que fuera denominado Estado polica, se aplicaba el principio de
que la voluntad del soberano era la ley (regis voluntas suprema lex), es
decir, no haba lmite para la accin de la administracin pues el poder se
reuna ntegramente en el prncipe. Consecuencia de ello era que las
decisiones de los funcionarios no solo podran ser reformadas o anuladas,
sino que estos carecan de poder real y muchas veces sus competencias
eran directamente asumidas por el monarca sin regla alguna.
7. Diez, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I (Editorial Plus Ultra, 1977)
38
2. Administracin y gobierno: concepto y diferencias
Administracin: concepto. Diversos criterios
39
que los respectivos rganos que las ejercen detentan partes o secciones
del poder del Estado. Consecuentemente, el poder del Estado es uno y
sus funciones mltiples; no hay divisin del poder sino distribucin de sus
funciones entre distintos rganos especializados. En ese orden, no debe-
mos confundir el poder, como atributo estatal, con las potestades, que
entre otros aspectos se identifican como prerrogativas inherentes a una
funcin concreta (v.g.: la administracin pblica ejercita potestades regla-
mentarias, sancionadoras, etc.; ellas son un reflejo cualificado del poder
del Estado).
40
actividades del Estado (legislacin, justicia y administracin); pero en
el proceso evolutivo, esas ramas se fueron separando: primero, la
Justicia; luego, la Legislacin con la formacin del derecho constitu-
cional y, finalmente, para toda la actividad que no era justicia o legis-
lacin, se introdujo el trmino administracin.
41
considera a la administracin desde el punto de vista orgnico y
subjetivo y, segundo, porque aparte de ello cabe recordar que no
solo administra el rgano ejecutivo, sino tambin el legislativo y el
judicial.
42
creta y practica del Estado, que tiende a la satisfaccin inmediata de las
necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran o del bien
comn".
Dentro del Poder Ejecutivo, aunque sin producirse al respecto una divi-
sin de rganos, se oper una nueva divisin: la actividad administrativa
se distingui de la actividad gubernativa; vale decir, en el rgano ejecutivo
administracin y gobierno aparecen como actividades distintas.
Sin embargo cabe remarcar que gobierno, como expresin final de po-
der, no slo se constituye por el rgano ejecutivo, sino tambin por los
otros dos. Sobre tales bases, hoy se entiende por Gobierno la alta direc-
cin, la impulsin que parte del centro para activar los negocios en el
sentido de una buena poltica y del inters general (Mayer).
43
En lo que refiere al mbito administrativo nacional, la actividad pertinen-
te se concreta en el rgano Presidente, el rgano Jefe de Gabinete y los
rganos Ministros, que tienen a su cargo las funciones que la Constitucin
Nacional les atribuye por delegacin de las Provincias. Concomitantemente,
en el nivel provincial se advierte, entre otros, al rgano Gobernador y los
rganos Ministros, adems de la organizacin que adoptan los municipios
en virtud de la amplitud de la autonoma que a su turno le reconocen las
constituciones provinciales.
44
4. Funciones administrativas de los rganos ejecutivo,
legislativo, judicial y de entes pblicos no estatales
45
cial- tambin ejercen funcin administrativa, al igual que otros entes
y rganos no estatales a los que se les ha atribuido competencias
especiales.
46
c) Funcin administrativa del rgano judicial. Analizaremos algunos ca-
sos concretos:
47
tituye la Iglesia Catlica (con personalidad jurdica reconocida en el
Cdigo Civil art. 33) o los colegios o consejos profesionales, nor-
malmente instituidos por una ley formal de origen local, a quienes se
les atribuye el gobierno de la matrcula de los profesionales universi-
tarios. Si bien su desempeo opera en el mbito del derecho privado,
tienen atribuida especfica actividad administrativa.
Igualmente, Roberto Dromi (op. cit.), lo mismo que Manuel Mara Diez14
(este siguindolo a M. A. Sandulli, "Manuale di Diritto Administrativo",
Npoles, 1954), clasifican la actividad administrativa en cuanto a sus es-
pecficas funciones o materia, a su estructura u organizacin, al campo de
accin en el que se desenvuelve, a sus efectos jurdicos y a la regulacin
normativa.
48
tencia especfica en razn de la materia -as, los rganos consultivos no
siempre lo son, pues a veces tambin deciden y controlan-; igualmente
ocurre con los rganos de control; cada rgano puede ejercer a veces
ms de una funcin).
49
1) Centralizada: las facultades de decisin estn reunidas en rga-
nos superiores de la administracin (ejemplo: ministerios, secreta-
ras y subsecretaras de estado).
2) Desconcentrada: la ley confiere en forma regular y permanente
ciertas atribuciones a rganos inferiores, dentro de la misma orga-
nizacin de una entidad pblica. El rgano desconcentrado carece
de personalidad jurdica y patrimonio propio (ejemplo: polica, ejr-
cito, servicio penitenciario, administracin de ingresos pblicos,
direccin de rentas, entre muchas).
3) Descentralizada: el ordenamiento jurdico confiere atribuciones ad-
ministrativas o competencias pblicas, en forma regular y perma-
nente, a entidades dotadas de personalidad jurdica y patrimonio
propios, que actan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el
control del Poder Ejecutivo (la Constitucin de la Provincia de Salta
exige que su creacin lo sea por ley de la Legislatura art. 127 inc.
4-; en el mbito nacional, aunque alguna doctrina lo controvierte,
el art. 75 inc. 30 otorga igual atribucin al Congreso).
50
e)Por la regulacin normativa: puede ser reglada y discrecional.
51
Si bien los hechos administrativos responden generalmente a la ejecu-
cin de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecucin material a la deci-
sin que el acto contiene), ello no necesariamente es as, pudiendo pre-
sentarse actos que no son ejecutados o hechos realizados sin que exista
una decisin previa formal que los impulse. La distincin entre acto y he-
cho no siempre es fcil en la prctica por cuanto el hecho es tambin, en
alguna medida, la exteriorizacin de la voluntad administrativa.
52
Los hechos administrativos, segn lo seala Diez15, se vinculan a com-
portamientos materiales de la administracin pblica, la que no agota su
actividad en la formulacin de actos administrativos sino que acta tam-
bin para hacerlos cumplir. As, la demolicin de un edificio ordenada por
el municipio porque amenaza ruina o por insalubridad, constituye un he-
cho administrativo. Hay supuestos en que la administracin acta sin acto
previo que lo ordena; es el supuesto de los bomberos que destruyen una
vivienda contigua a un incendio, para evitar que este se propague.
53
Los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo, y son
emitidos unilateralmente en ejercicio de la funcin administrativa por el
rgano administrador que corresponda.
54
libertad de elegir entre ms de una decisin. Manuel Mara Diez16 dice,
entonces, que en este supuesto la actividad administrativa est reglada
porque el orden jurdico dispone que ante tal o cual situacin de hecho, l
tenga que tomar tal o cual decisin; no hay eleccin posible.
55
en la obra pblica efectuada por concesin a un particular, la adminis-
tracin no puede impedir su continuidad o no podra daar o incautar-
se el inmueble o la obra).
c) Regulacin residual: cuando falta la regulacin directa o indirecta (o
inversa) tampoco ingresamos por ello en la discrecionalidad, pues el
orden jurdico prev la solucin del caso de colisin entre derechos
subjetivos negativos de la administracin y los administrados (Ej.: el
art. 28 de la Constitucin Nacional dice que los principios, garantas
y derechos reconocidos en los artculos anteriores no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio). La administra-
cin no podra en su actuacin afectar un derecho sujetivo del parti-
cular.
d) Regulacin tcnica: la discrecionalidad que las normas jurdicas otor-
gan al legislador no lo habilita a actuar en contra de las reglas de la
tcnica, cuando estas sean claras y uniformes. Cabe distinguir aqu
entre reglas tcnicas y aspectos tcnicos susceptibles de controver-
sia. En un caso la administracin no podr desconocer las reglas
tcnicas aceptadas y uniformes, pues de lo contrario actuara err-
neamente. En el segundo aspecto, habiendo discrepancias en crite-
rios tcnicos, el administrador tendr libertad amplia de elegir la con-
ducta a seguir entre las vas admitidas posibles, a condicin de que
fundamente su decisin. Si una actividad es cientfica y por ello, cier-
ta, objetiva, universal y sujeta a reglas uniformes, la administracin
est constreida a admitirla; adoptar un criterio contrario aparejara
la invalidez de la decisin. En cambio, si se est ante criterios tcni-
cos contrapuestos igualmente aceptados, la administracin podr optar
de entre los existentes, el que resulte ms conveniente a criterio del
funcionario competente.
56
tir una norma autoritativa que habilite al funcionario a hacer cualquier
cosa sin limitacin: siempre habr alguna norma o principio jurdico que
deba respetarse y que determine de antemano ciertas conductas. La ad-
ministracin dispone, en cada caso, de un cierto margen de apreciacin,
aunque est siempre apegada ms o menos a ciertas disposiciones lega-
les.
57
emplea y el fin que la ley o el reglamento disponen lograr; es decir, que sea
dispuesta una medida op adoptada una decisin desproporcionada o ex-
cesiva en relacin al objeto o fin que se quiere alcanzar.
Bibliografa
58
2) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn:
"Curso de Derecho Administrativo", Tomo I (Civitas - 2000).
3) DIEZ, Manuel Mara: "Derecho Administrativo", Tomo I (Bibliogrfica
Ameba - 1963).
4) GORDILLO, Agustn: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 1,
Parte General (Fundacin de Derecho Administrativo - 1998).
5) DROMI, Jos Roberto, "Derecho Administrativo", Tomo I (Astrea, 1992).
6) CASSAGNE, Juan Carlos: "Derecho Administrativo", Tomo I (Abeledo
Perrot).
59
60
BOLILLA II
1. Fuentes del Derecho Administrativo:
Nocin y clasificacin
Nocin de Fuente
17. Marienhoff, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, 1995.
61
cin, la ley, la doctrina cientfica, etc.; es decir, las fuentes de todas ellas
son, por principio, las fuentes generales del derecho, aunque cada rama,
tiene a su vez ciertas fuentes que son, por su importancia, especficas. Lo
mismo ocurre en el derecho administrativo, en donde adems de las fuen-
tes generales aparecen otras que cuantitativamente resultan las ms im-
portantes: ellas son los reglamentos administrativos y los actos y contra-
tos administrativos.
Desde tal punto de vista, Gustavo Revidatti20 expresa que previo a ana-
lizar el concepto de fuentes del derecho administrativo, entendido ello
como el conjunto de reglas generales en virtud de las cuales se constitu-
yen derechos, facultades, obligaciones, cargas y deberes, concretos o
particulares, es necesario discernir a cuales fuentes cabe referir:
62
b) Hay tambin un origen histrico-social; es decir, un anlisis que parte
de enfocar la cuestin en orden a como surgen en el devenir histrico
las instituciones jurdicas concretas, y como se plasman, a partir de
ellas, las leyes. Esto tampoco constituye campo del derecho adminis-
trativo, pues cabe abordarlo desde la sociologa poltica.
c) Por ltimo, est el punto de vista estrictamente jurdico, es decir, la
determinacin del modo en que surgen los derechos y obligaciones
jurdicas.
Es en este ltimo sentido en que cabe utilizar la palabra fuente; pues tal
como lo afirma Gordillo debe tenerse en cuenta, cuando aqu se ingresa
al campo de las fuentes, que se lo hace en el marco del estudio del dere-
cho administrativo. Es por ello que las fuentes de esta disciplina sern
todas las normas y principios que integran dicho rgimen jurdico adminis-
trativo; en otras palabras, las reglas y principios que sean imperativos y
que forman parte del orden jurdico positivo.
Es cierto que las fuentes jurdicas son comunes a todas las disciplinas
del derecho, pero tambin lo es que en cada una de estas ramas aquellas
adquieren distinta importancia. Hay ciertas reglas que resultan sustancia-
les en algunas ramas del derecho y carecen de importancia absoluta en
otras (la analoga en derecho penal, por ejemplo).
63
a) Generadoras o reveladoras, segn cuales sean los lugares donde se
originan. La costumbre en el caso es fuente generadora y la ley o el
reglamento, reveladora.
b) Racionales y positivas, cuando refieren a las elaboraciones doctrinarias
o a las normas positivas impuestas por un ordenamiento jurdico.
c) Marienhoff21 las clasifica en directas o indirectas, inmediatas o
mediatas (a su criterio es la clasificacin que tiene ms aceptacin
por su sencillez y claridad) segn cual sea la manera como influyan
en el ordenamiento positivo. Desde este enfoque son directas la ley,
el reglamento y las costumbres, mientras que la jurisprudencia, por
ejemplo, en cuanto juega como simple antecedente para la resolu-
cin de los casos propuestos, es fuente indirecta al igual que la doc-
trina.
Para el autor citado, las fuentes directas, que nacen de normas jur-
dicas positivas, pueden ser a la vez inmediatas (constitucin, ley,
reglamentos), o mediatas o subsidiarias (la analoga, la jurispruden-
cia, los principios generales del derecho, etc.). Las fuentes indirectas
no se basan en normas o textos.
d) Principales o complementarias, segn cual sea la vinculacin ms o
menos estrecha que tengan con el derecho administrativo. As, la
Constitucin, las leyes y los reglamentos son directas y principales;
mientras que la jurisprudencia y la doctrina son complementarias.
e) Para Revidatti22, una de las ms importantes clasificaciones es la que
refiere a fuentes de y fuentes para la administracin. Fuentes de la
administracin son las que ella se d a s misma o las que sanciona-
das por ella misma; fuentes para la administracin son las que le son
dadas, siendo sancionadas por otro rgano del Estado. La ley es la
ms importante de las fuentes para la administracin, y el reglamen-
to es la ms trascendente de las fuentes de la administracin.
64
1) En primer lugar est la cuestin de si se considera o no que el Dere-
cho Administrativo es un derecho de reciente aparicin o en forma-
cin. De ser un derecho nuevo no sera posible hablar de costum-
bres, pues esta tiene entre sus elementos la circunstancia de su larga
repeticin. Sin tradicin no puede haber costumbre.
65
pueden surgir de la vigencia de normas distintas y aplicables a un nico o
mismo caso. En estos supuestos lo que cabe es determinar cual es el
orden de preferencia que indica el rgimen jurdico o, en otras palabras,
cual es el mayor o menor valor jurdico y legal que es posible asignar a
determinada norma en confrontacin con las dems. Ello no podra ser el
resultado del obrar libre del funcionario, pues una situacin tal dara lugar
a las ms variadas arbitrariedades e injusticias.
Ahora bien, el orden jerrquico entre las normas vara segn el rgimen
jurdico de que se trate (no en todos los pases es el mismo). Entre noso-
tros, la prelacin normativa se otorga a las llamadas fuentes directas e
inmediatas, para luego recin acudir a las fuentes directas y mediatas o
subsidiarias y, por ltimo, a las fuentes indirectas.
66
Gordillo24 menciona que a partir de la reforma de la Constitucin Nacio-
nal en 1994, el reconocimiento de que los tratados internacionales son
fuente de derecho plantea el que sus clusulas podrn, en ciertos casos,
proyectarse por encima incluso de la cspide constitucional.
67
partida de todo el ordenamiento jurdico an con el acotamiento antes
referido del derecho supranacional, y por ello es denominada ley de leyes.
Toda norma jurdica debe concordar en forma inmediata o mediata con la
Constitucin.
68
vo de guardin de los derechos naturales del hombre (actitud conocida
como la del "estado gendarme") para asumir un papel activo destinado a
crear a los habitantes la posibilidad o seguridad del efectivo y real ejercicio
de aquellos derechos (estado de bienestar). El hombre deba tener una
vida digna y por ello, el Estado se obligaba a crear los medios necesarios
para alcanzarla.
Esta nueva funcin, que marc una diferencia notable entre las consti-
tuciones del siglo XIX y las sancionadas en el siglo XX repercuti funda-
mentalmente en el mbito administrativo, pues el Estado afront la obliga-
cin de crear e instrumentar las condiciones para elevar el nivel de vida de
sus habitantes.
Esta nueva articulacin de las funciones estatales dio lugar a dos insti-
tuciones jurdicas muy importantes: la administracin centralizada y la
administracin descentralizada. As, por ejemplo, la antigua limitacin cons-
titucional al nmero de ministerios (ocho, segn el art. 87 de la Constitu-
cin de 1853) fue suplida con la creacin de la denominada "Secretara de
Estado", de rango ministerial, que permiti una fuerte expansin en la
estructura administrativa centralizada. A su vez los entes descentraliza-
dos fueron creciendo en forma significativa a lo largo del tiempo, asumien-
do distintas funciones, antes ajenas al Estado, a travs de distintas moda-
lidades contempladas por diferentes normas (empresas del estado, socie-
dades de economa mixta, sociedades del estado, entes autrquicos, entre
otros)
69
expansivo todava mantiene su vigencia. El Estado no tiene hoy casi em-
presas pblicas, ms la legislacin que le diera origen permanece vigente.
70
Si la Constitucin tiene la particularidad de transformar en antijurdico
todo lo que la viole, y si lo que la viola es por ello mismo insusceptible de
aplicacin, es evidente que ello se debe a que la Constitucin es suprema.
La Ley
71
blece una regla de derecho, emitida por el rgano Legislativo. En general
se utiliza el concepto de ley con tres alcances distintos:
72
de Justicia, los decretos reglamentarios, entre otro tipo de normas. Ley en
sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo (nacional o pro-
vincial) que se elabora conforme al procedimiento previsto en la Constitu-
cin al efecto. Algunos autores incluyen aqu tambin a las ordenanzas.
73
preceptos no estn integralmente comprendidos en aquella (las leyes
especiales slo pueden ser derogadas por leyes especiales; ley pos-
terior deroga la anterior).
Los Tratados
74
Al respecto es posible distinguir dos tipos de tratados internacionales: 1)
aquellos que adquieren vigencia con su ratificacin legislativa y posterior
depsito y canje, y 2) otros que hacen referencia a la necesidad de sancio-
nar leyes de orden local para hacerlos operativos. Los relativos a los de-
rechos humanos son directamente vigentes y operativos en cuanto a los
derechos y restricciones que imponen a los Estados, ms los tratados de
orden comercial o poltico, entre distintos tipos, requieren para su vigencia
operativa de disposiciones reglamentarias.
Los Reglamentos
75
El anlisis de los distintos elementos que integran el concepto apuntado
permite realizar las siguientes consideraciones, no sin antes exponer que
el concepto de acto administrativo y reglamento administrativo se constru-
ye con los mismos trminos, diferencindose en orden al tipo de efectos
que producen:
76
suceden los cambios; en la inmediatez que se exige de la funcin adminis-
trativa y tambin, en la constatacin de la lentitud parlamentaria para
atender ciertas demandas de tipo social.
77
ciudadanos o administrados en general, deben ser dictados por auto-
ridades administrativas con mximas atribuciones.
2) En los reglamentos administrativos de naturaleza organizativa, es
decir los que refieren al mbito domstico o meramente interno de la
organizacin, se admite mayor amplitud de competencias en cuanto
a habilitaciones funcionales para su dictado.
3) En otro orden, los Reglamentos no deben encontrarse en disonancia
con la Constitucin ni con las leyes; deben respetar la jerarqua nor-
mativa.
4) Asimismo, la obligatoriedad del reglamento depende de que en las
etapas de su formacin se hayan cumplido satisfactoriamente los
procedimientos exigidos: promulgacin y publicacin. No tendrn vi-
gencia antes de su publicacin, pero la exigencia de publicacin slo
atae a los que tienen contenido normativo general.
78
etapas de su formacin, las exigencias formales que la ley les seala para
tener eficacia, en principio, tienen la misma fuerza y valor que las leyes,
debiendo ser aplicados e interpretados por los jueces de la misma manera
que estas.
79
mentos han quedado definitivamente consagrados en el art. 76 de la Cons-
titucin Nacional. All queda claro que la autorizacin en cuestin no enerva
el principio de prohibicin de delegacin legislativa, pero excepcionalmen-
te la norma lo autoriza para "materias determinadas de administracin o
de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegacin que el Congreso establezca".
Debe hacerse notar que no todas las leyes necesitan ser reglamenta-
das para regir pues, salvo que surja de su contenido la necesidad de as
establecerlo, en general las leyes son obligatorias luego de su publicacin.
Entre los regmenes directamente operativos podemos citar: el ejercicio
de la accin de amparo contenido en el art. 87 de la Constitucin provin-
cial, que no requiere ser reglamentado, es mas, se lo prohbe; u otras de
contenido programtico, como el reconocimiento de la libertad de culto, o
de expresar las ideas por medio de la prensa, entre muchas otras.
80
rganos de la administracin tambin pueden encontrarse habilitados a
dictar reglamentos de ejecucin cuando son expresamente habilitados por
la ley (v.g.; entre los ms conocidos y que sistemticamente emiten regla-
mentos se cuentan el Banco Central, la Administracin Federal de Ingre-
sos Pblicos y en Salta la Direccin General de Rentas).
81
El art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional habilita y reglamenta esta
atribucin. Las condiciones que la Constitucin fija para su ejercicio com-
prenden los siguientes presupuestos: 1) debe existir una situacin excep-
cional de emergencia pblica que requiera de atencin y respuesta urgen-
te; 2) la temporaneidad o urgencia de la respuesta debe impedir seguir los
trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la sancin de las
leyes; 3) la materia del reglamento no debe referir a cuestiones que regu-
len materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polti-
cos; 4) la decisin debe adoptarse en acuerdo general de ministros y, 5) el
acto debe ser refrendado por ellos conjuntamente con el jefe de gabinete
de ministros.
82
lativo, que dicta el Poder Ejecutivo ante una situacin de tal magnitud o
gravedad, que no admite la espera de una respuesta oportuna por los
canales ordinarios o normales de sancin de las leyes, aunque deban
luego ser convalidados, ratificados o an rechazados, por la Legislatura.
Es decir que la materia sobre la cual versa este tipo de disposiciones es la
propia del legislador e integra, en virtud del principio constitucional de la
divisin de poderes, la competencia del Congreso de la Nacin o Legisla-
turas provinciales. De all la necesidad de su convalidacin posterior por
stas.
83
nes (vg.: la Constitucin de Lituania de 1928, refiere a leyes durante el
receso de la Dieta; en la de Brasil de 1969, se los denomina decretos
leyes; la de la Repblica Arabe Unida de 1964, los consigna como decre-
tos con fuerza de ley; en la de Italia de 1926, se los menciona como
disposiciones con fuerza de ley y, en la actual como "medidas previsiona-
les con fuerza de ley").
La jurisprudencia
84
Resulta innegable que la jurisprudencia constituye una fuente formal del
derecho y, como tal, interviene en el proceso de formacin jurdica en
tanto a ella se acude para objetivar el sentido jurdico de un fenmeno
objetivo del derecho. El presupuesto estructural de la jurisprudencia con-
siste en una jerarqua jurisdiccional encargada de mantener el sentido
constante y uniforme de las decisiones judiciales. Este presupuesto puede
ser interpretado desde distintos puntos de vista:
85
El problema que se presenta en la administracin de justicia cuando un
juez o un grupo de jueces quiebran la uniformidad, opinando y sentencian-
do en forma distinta que los restantes, constituye una problemtica de
tcnica judicial que el legislador resuelve creando un procedimiento para
uniformar la jurisprudencia, a travs de la decisin de un tribunal especial
o superior que se impone obligatoriamente a los primeros, jerrquicamente
inferiores.
La doctrina
86
La costumbre
Otras fuentes
87
principios de leyes anlogas, y si la cuestin fuere an dudosa, se recurri-
r a los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso.
88
La equidad (conocida como la justicia del caso concreto cuyo contenido
no se adecua a la ley general, que, precisamente por ser general, no lo
toma en cuenta) no es reconocida como fuente del derecho administrativo
en nuestro rgimen legal, a diferencia de sistemas como los anglosajones,
en donde s es de aplicacin.
Bibliografa
89
BOLILLA III
Jos Zalaquett
Presidente de la comisin interamericana de Derechos Humanos
(23 de febrero de 2004)
90
Si realizamos un sntesis histrica del concepto, podemos observar que
la expresin "Derechos Humanos", tiene una gran connotacin en la ac-
tualidad, sin embargo posee bases relevantes inspiradas en hechos hist-
ricos, lo que nos remite a la formula de inspiracin francesa, "Derechos del
Hombre", la cual se origina a finales de la ltima dcada del siglo XVIII, sin
embargo el concepto de ley o legislador en el sentido de definir y proteger
los Derechos del Hombre, es muy arcaica.
91
muchas constituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 art-
culos, integran la llamada "Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (DDHC)".
92
contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes,
de 1984. La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, entre otros.
93
Los Derechos econmicos, sociales y culturales surgen despus de la
segunda guerra mundial y estn integrados de la siguiente manera.
Supratemporales: Estn por encima del tiempo; por lo tanto, del Esta-
do mismo.
94
Estas caractersticas, tienen su fundamento en una afirmacin elemen-
tal y trascendente, plasmada en las tres generaciones de los Derechos
Humanos.
De tal modo que podemos afirmar que los Derechos Humanos son
aquellas exigencias de poder social, cuya toma de conciencia en cada
momento histrico logra que los individuos y grupos sociales, manifiesten
los valores fundamentales, esto supone la pretensin de garantizarlos, ya
sea por la va institucional, o a travs de medios extraordinarios.
95
namentales de Derechos Humanos, proclaman su adhesin y apoyo a
principios generales de Derechos Humanos, que se juzgan con valor y
perdurabilidad, pero que no son adoptados con la formalidad y sobre todo,
con el valor jurdico vinculante de los Tratados internacionales y de las
normas jurdicas estatales.
96
deben ser comunes a todos los hombres en virtud de su ser humano e
independientemente de su edad, del color de su piel, de su sexo, de su
ciudadana o de su procedencia social, Derechos que adems no son
dados o concebidos por el Estado, sino que corresponde a aquel que lleva
un rostro humano por naturaleza, en virtud de su nacimiento, Derecho que
por su carcter original e inalienable no puede ser denegados ni en princi-
pio tampoco retirados, y a los que tampoco nadie, (voluntaria e involunta-
riamente), puede renunciar".
Para los contractualitas como Tomas Hobbes y Jhon Locke, los Dere-
chos Humanos, parten del contrato social que se realiza entre los seres
humanos, con la finalidad de contrarrestar el Estado violento y anrquico,
que se encuentra inmerso en la naturaleza originaria del hombre. Hobbes
en su escrito El Leviatn, menciona las tres primeras leyes naturales,
donde se desarrollan los conceptos de libertad civil y de justicia en trmi-
nos de identidad contractual:
97
BOLILLA IV
1. Organizacin Administrativa: nocin y contenido
25. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Abeledo Perrot, 1.995).
26. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo 1 (Abeledo Perrot, 1993).
27. Dromi, Jos Roberto, Derecho Administrativo, Tomo 1 (Astrea, 1992).
28. Diez, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, 2 tomos (Tomo 1, pg. 119, 122).
98
y hace; jurisdiccional: que decide las cuestiones o conflictos (a travs de
recursos, reclamos y denuncias) conforme al procedimiento previsto, aun-
que siempre sujeta a control judicial suficiente; consultiva: en tanto activi-
dad preparatoria o colaborativa de la elaboracin de la manifestacin de la
administracin activa o de las decisiones que haya de adoptar (se expresa
a travs de dictmenes -facultativos u obligatorios- o informes) y de con-
trol, que puede verificarse tanto en las relaciones interorgnicas e
nteradministrativas, como en la actividad interna y externa de la adminis-
tracin. Tambin es posible advertir que la Administracin, conforme la
estructura del rgano que decide, puede organizarse en forma: burocrti-
ca, en tanto acta a travs de personas fsicas individuales; colegiada,
que es cuando su actividad se encomiende a varias personas fsicas que
obran en pi de igualdad a travs de mecanismos de decisin de mayora
y minora; descentralizada o autrquica, que el Estado realiza a travs de
uno o varios rganos, dotados de personalidad jurdica y patrimonio pro-
pio.
99
Ese crculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la
autoridad administrativa, capacidad que en el derecho administrativo se
denomina competencia. De ella depende la actuacin vlida del rgano
administrativo; constituye un elemento esencial del acto administrativo
pues caracteriza a una dependencia administrativa y la distingue de otra.
100
Sin embargo es importante destacar que mientras en el derecho priva-
do la capacidad es la regla, y por lo tanto se presume en tanto una norma
expresa no la niegue o limite, en el derecho pblico la competencia de los
rganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razo-
nablemente implcita por una norma jurdica (ley o reglamento) para que
pueda reputrsela legalmente existente.
101
Debe quedar claro que no corresponde asimilar la finalidad u objeto para
el cual el ente u rgano fue creado, con la competencia o capacidad de la
que ese mismo ente u rgano dispone. Ello no solo no condice con el
presupuesto de limitacin de las funciones del poder, que en el estado
republicano democrtico constituye principio esencial, sino que ampliara
la actividad del rgano al punto de que este podra hacer cualquier cosa,
difuminando as preceptos que tutelan la libertad y derechos de los ciuda-
danos. Si bien algn autor lo sostiene (Juan Francisco Linares, "Poder
discrecional administrativo"), Gordillo34, que denomina a tal tesis "postula-
dos de la permisin", lo rechaza junto a la moderna doctrina.
Clases de competencia
a) Por razn de la materia. Trata del contenido u objeto del acto segn
refiere a uno u otro asunto administrativo. Constituyen las actividades
que el rgano puede legtimamente ejercer o que debe realizar o
satisfacer una determinada reparticin administrativa (hospital: aten-
cin de pacientes; polica: vigilancia para la seguridad pblica, etc.).
b) Por razn del grado (se la denomina tambin vertical o funcional). Ella
est vinculada tambin al principio de jerarqua. Cabe distinguir se-
gn haya sido atribuida a los rganos mximos o distribuida entre
distintos rganos diferentes de los superiores. Puede, en tal contexto,
hablarse de centralizacin, desconcentracin y descentralizacin.
Como los organismos pblicos no estn en un mismo plano sino
ordenados en forma de pirmide jerrquica, en cuyo vrtice se halla
el rgano superior, los rganos inferiores no pueden ejercitar funcio-
nes reservadas a sus superiores ni viceversa.
102
puede extenderla a otro espacio; si lo hiciera su incompetencia sera
absoluta y nulos los actos que emita.
d) Por razn del tiempo: refiere a que una autoridad administrativa pue-
de actuar vlidamente dentro del lapso establecido en la norma
habilitante correspondiente. Se verifica cuando se concede la misma
funcin a distintos rganos, que la ejercen simultneamente, o cuan-
do la norma establece un tiempo dentro del cual corresponde ejerci-
tar ciertos y determinados actos (fecha de presentacin para una
moratoria impositiva; distribucin de expedientes entre tribunal de
faltas n 1 y n 2, etc.). Puede distinguirse asimismo, en permanente,
temporaria o accidental. La competencia es por regla general, per-
manente: el rgano la puede ejercer en cualquier tiempo. En ciertos
casos, el ordenamiento jurdico habilita facultades al rgano por lapso
determinado, como cuando el Jefe de Gabinete debe presentar a la
Comisin Bicameral Permanente un reglamento de necesidad y ur-
gencia dentro de los diez das de suscrito o publicado (art. 99 inc. 3
Const. Nac.). La competencia permanente y temporaria estn nor-
malmente regularmente atribuidas a determinados rganos, pero
puede ocurrir que una persona arreste a otra "in fraganti" delito (arts.
69 Const. Nac. y 19 Const. Pvcial.), con lo cual ejercita una compe-
tencia pblica de manera accidental.
103
Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano corres-
pondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin
estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a
menos que una norma expresa disponga lo contrario".
104
El momento de delegar y el alcance de la delegacin constituyen atribu-
ciones discrecionales del delegante, conforme juicios de oportunidad y
conveniencia.
105
El art. 76 de la Constitucin constituye un supuesto especial de delega-
cin de competencias, sentando como principio su prohibicin mas esta-
bleciendo la excepcin en materias de administracin o de emergencia
pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegacin que el Congreso establezca.
Avocacin
106
La avocacin es una consecuencia de la potestad jerrquica: procede
respecto de actos de la autoridad centralizada y a veces, de la
desconcentrada, pero no respecto de la descentralizada, pues en estas la
relacin con el rgano superior del Estado no opera a travs de un vnculo
jerrquico sino a travs del control administrativo.
107
A su vez, la LPAS, su art. 2, prev que la competencia es irrenunciable,
"salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las
disposiciones normativas pertinentes"; y, su art. 12 expresa que "Tambin
puede el delegante avocarse al conocimiento y decisin de cualquier asunto
concreto que corresponda al delegado en virtud de la delegacin". Admite,
adems, en el art. 14, la avocacin en la desconcentracin, excepto cuan-
do la competencia haya sido atribuida por ley.
4. Jerarqua
108
inoperante de toda actividad. De ah la existencia de "superiores" e "infe-
riores" vinculados por una relacin de supremaca y subordinacin, res-
pectivamente. La jerarqua entonces, aparece como una institucin esen-
cial para cualquier organizacin eficiente y constituye una manifestacin
especfica de la actividad administrativa.
109
La jerarqua es de la naturaleza de la actividad administrativa. No es
posible referirse a ella de la misma forma en el Poder Judicial por que en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional no existe subordinacin entre los
juzgados de distinto nivel, sino que estos actan coordinadamente confor-
me a los regmenes de procedimientos (el ms modesto juzgado falla con
el mismo poder jurdico que la Corte); tampoco es posible usarla para la
actividad legislativa propiamente dicha.
Por tratarse de una relacin entre rganos (los que a su vez estn
referidos a un conjunto de competencias), la jerarqua no siempre coincide
110
con la posicin escalafonaria del agente, pues puede ocurrir que un fun-
cionario de categora inferior cubra temporalmente un rgano que a su
vez tiene jerarqua sobre otros funcionarios de igual o superior categora
del primero, caso en el cual existira subordinacin jerrquica de estos
hacia aquel, a pesar de su superioridad escalafonaria.
111
estrictamente tcnicas; los docentes en el marco de su actividad espec-
fica -donde rige la libertad de ctedra-, mas no en el aspecto administra-
tivo. Ello no significa que estn exentos de todo control, pero este se
realizar de manera diferente.
112
La potestad de gestin o ejecutiva es la productora de los actos que
realiza la Administracin, es decir, es su concreta actividad. La potestad
jurisdiccional es la de decidir en un caso concreto de contenido administra-
tivo la aplicacin de normas. La potestad sancionadora es la atribucin de
imponer correcciones a los ciudadanos o administrados (correctiva) cuan-
do ello derive del ejercicio de su poder de polica, y a los funcionarios
empleados (disciplinaria). La potestad reglamentaria se manifiesta como
la de emitir disposiciones generales y abstractas obligatorias, tanto para
los funcionarios como los particulares, en el mbito de la competencia que
el rgano tiene atribuida.
Centralizacin
113
Segn Dromi42, centralizar importa reunir varias materias en un centro
comn e implica necesariamente dependencia de un poder central. Los
rganos que integran la administracin centralizada guardan entre s una
relacin piramidal; convergen hacia una autoridad con quin se enlazan
los dems rganos del sistema. Estos rganos no estn dotados de per-
sonalidad jurdica propia e independiente de la personalidad jurdica esta-
tal. Por el contrario, se agrupan respecto de otros, se enlazan y unifican
para la accin en situacin de dependencia y subordinacin manteniendo
estricta relacin jerrquica.
Descentralizacin
114
crear un mbito de competencia diferenciado de la administracin central,
sino que muchas veces se atribuyen funciones vinculadas al ejercicio del
poder de polica que se proyectan en limitaciones a las libertades pblicas
y, adems, se les asigna patrimonio propio. Quienes discrepan con esto se
apoyan en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que
dijo: "Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de
los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nacin, aplica e inter-
preta la Constitucin por si mismo, cuando ejercita las facultades que ella
les confiere respectivamente" (Fallos, 53:434). De hecho existen entida-
des constituidas por ambos.
115
2) A su vez, la descentralizacin permite:
a) Tiene personalidad jurdica propia, esto es, puede actuar por s mis-
mo, en nombre propio;
b) Cuenta, o ha contado, con una asignacin legal de recursos o tiene,
por ley, la percepcin de algn impuesto o tasa o recibe fondos del
presupuesto pblico;
c) Su patrimonio es estatal, es decir, el ente es propiedad del Estado en
el sentido que el Estado puede, eventualmente, suprimir al ente y
establecer el destino de sus fondos;
d) Tiene capacidad de administrarse a s mismo, lo cual es una conse-
cuencia de las caractersticas anteriores: le han sido asignadas com-
petencias especficas;
e) Es creado por el Estado, mas all del debate sobre si debe serlo por
Ejecutivo o el Legislativo;
f) Est sometido, con pocas excepciones de naturaleza constitucional,
al control estatal.
116
Desconcentracin
117
6. Los Agentes del Estado. Concepto. Nacimiento y formas
de la relacin de empleo pblico. Derechos y deberes.
Responsabilidad del agente estatal. Extincin de la
relacin
Son distintas las denominaciones que los autores le dan al tema, entre
ellas las de empleo pblico, agente administrativo, agente estatal, funcio-
nario pblico, pero todas ellas quedan comprendidas dentro de las distin-
tas formas jurdicas que reviste o inviste el trabajo o servicio en la adminis-
tracin. Al respecto, debe recordarse que rigen diferentes regmenes jur-
118
dicos que se vinculan a las especiales caractersticas de cada actividad
que realiza el Estado. As por ejemplo, hay empleados bajo regmenes
estatutarios (entes reguladores, INDEC, polica, fuerzas armadas, Admi-
nistracin de Ingresos Pblicos, entre otros), o sin rgimen estatutario
especfico pero bajo cierta normativa administrativa o bajo rgimen labo-
ral.
Rgimen jurdico
119
Ahora bien, ms all de dichas disquisiciones interesa conocer el rgi-
men jurdico de quienes ocupan o ejercen la funcin administrativa. Al
respecto, distintos son los autores y las teoras desarrolladas sobre la
cuestin, lo que se ve dificultado por la diferente naturaleza de las tareas
que cumplen y la misma complejidad de la Administracin.
120
En cuanto al rgimen jurdico especfico y actual que rige la relacin de
empleo en el mbito de la Nacin, es de aplicacin la ley 25164, denomi-
nada Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional, reglamentada
por el decreto n 1421/02. En la Provincia de Salta mantiene su vigencia la
ley 5546, Estatuto del Empleado Pblico, que tiene diversas reglamenta-
ciones mediante decretos del Poder Ejecutivo relativas a escalafn, licen-
cias. subrogancias, indemnizaciones, entre otras. Los poderes Legislativo
y Judicial tienen, a su turno, regmenes propios
121
e) Los requisitos atinentes a la duracin del ejercicio del cargo, la retri-
bucin, la forma de ingreso y el carcter voluntario de tal designacin,
como las obligaciones y deberes que titulariza un funcionario o em-
pleado, no son en realidad datos relevantes para caracterizar la rela-
cin de empleo pblico.
122
miento es precedido por la votacin popular de candidatos que renen los
requisitos que exige la Constitucin Nacional (o provincial, en su caso).
As, para ser diputado nacional (art. 48) se requiere haber cumplido 25
aos, tener 4 aos de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia
que lo elija o con 2 aos de residencia en ella. En los cargos calificados
como de naturaleza poltica y que designa la autoridad competente, se
requiere en todos los casos ser mayor de edad (en cuanto ello importa
tener responsabilidad plena ante las consecuencias de las decisiones que
el funcionario adopte) y los requisitos que la legislacin especial determine
el efecto.
123
Deberes de los agentes pblicos administrativos
Mucho se han ocupado los autores que analizaron el tema de los dere-
chos y deberes, desarrollando extensas clasificaciones sobre el particular.
Fundamentalmente, desde el punto de vista del derecho positivo, las obli-
gaciones y deberes surgen normalmente del rgimen estatuario o regla-
mentario aplicable a la organizacin de cada administracin local en par-
ticular (en la Nacin la ley 25164, y en la Provincia la ley 5546).
124
res coinciden en que no cualquier orden obliga al inferior, sino slo
aquella que contenga ciertos requisitos, dado que tanto el poder je-
rrquico como su contrapartida, el deber de obediencia, tiene lmites.
Las rdenes manifiestamente ilegtimas, o de funcionario claramen-
te incompetente, o que den lugar a actos jurdicos inexistentes, no
deben ser cumplidas, lo que indica que el inferior tiene un margen
para controlar la legitimidad de la orden. La obediencia tiene razn de
ser en la necesidad de mantener la cohesin de la estructura orgni-
ca de la Administracin, incentivando el comportamiento coordinado
y coherente; pero ella no es absoluta ni podra serlo en un Estado de
Derecho.
125
dad en el cumplimiento de sus funciones. Incluso, existen regmenes
que incentivan este tipo de respuesta habilitando el patrocinio letrado
gratuito del servicio jurdico del organismo en el que el agente se
desempee. Se busca mantener insospechada la conducta y activi-
dad del funcionario, dado que la mcula que pudiere afectarlo incide
sobre la imagen y decoro, no solo de su persona sino de la misma
Administracin.
126
a) Remuneracin. Este es un derecho esencial del agente e implica la
concreta contraprestacin del contrato a cargo del Estado por los
servicios que le son exigidos al funcionario. Nace a partir del mismo
momento en que el empleado preste efectivamente el servicio para el
que fue contratado o desde que pone la disposicin de su fuerza de
trabajo para tal fin. La retribucin, si bien consiste generalmente en
dinero, no necesariamente siempre resulta de esa forma, pues puede
completarse con beneficios sociales o prestaciones en especie (asig-
naciones familiares, vales alimentarios, vivienda, viticos, entre otros
supuestos).
La retribucin del agente tiene tutela legal y si bien puede ser reduci-
do, la decisin que as lo disponga no puede ser confiscatoria, lo que
ocurre cuando la disminucin supere ms del 33% del valor nominal
del salario. Desde ya puede ser incrementado o reajustado incluyen-
do mayores beneficios. Asimismo, los regmenes legales tutelan la
embargabilidad del salario, impidiendo que se constituyan gravmenes
sobre el mismo mayores al 20% y declarando inembargable el salario
mnimo vital y mvil, cuyo importe fija la autoridad nacional peridica-
mente.
127
Impropia es posible producir la ruptura del vnculo laboral pblico
mediante el pago de una indemnizacin. La Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin reiteradamente afirm que la garanta a la estabilidad
reconocida al agente pblico constituye un derecho relativo; por lo
que ella se satisface cuando mediante una disposicin de carcter
general (habitualmente una ley), la Administracin indemniza los per-
juicios derivados de una cesanta motivada en causas objetivas que
atiendan a una finalidad pblica (Vg.: racionalizacin administrativa;
situaciones de emergencia econmica).
128
e) Debido tratamiento. Ello est vinculado al orden interno de la Admi-
nistracin y tambin a su orden externo. Ciertos funcionarios tiene
derecho, por su investidura, a ser tratados de una manera particular-
mente honorfica, como reconocimiento a su jerarqua (Ej.: goberna-
dor, legisladores, funcionarios de nivel jerrquico). La supresin que
contiene el art. 13 de la Constitucin de Salta, que consagra el prin-
cipio de igualdad, no excluye el debido respeto hacia quienes invisten
funciones de jerarqua, sea por designio popular o por designacin
directa en cargos polticos. Desde ya que ello tiene que ver no con la
persona del funcionario sino con la funcin que inviste, y el respeto
debe ser mutuo dado que este precepto constituye un derecho deber
de ser considerado y dar adecuado trato a los administrados.
129
Responsabilidad del agente estatal
130
la realizacin de un acto irregular. Basta, para que se verifique, la simple
desobediencia o el incursionar en una conducta o inconducta que la norma
administrativa proscribe.
131
A su vez, el marco de regulacin del empleo pblico nacional (ley 25164)
contempla, en su art. 42, distintas causales a su vez detalladas en el
decreto reglamentario n 1421/02. Entre ellas la cancelacin de la desig-
nacin del personal sin estabilidad, la renuncia aceptada, la conclusin o
rescisin del contrato, el vencimiento del plazo cuando lo hubiere, por
razones de salud que hagan imposible continuar la relacin, por aplicacin
de las sanciones de cesanta o exoneracin, por jubilacin o retiro y por
fallecimiento.
132
tiene un sumario administrativo por causa grave, en el que la Administra-
cin puede colocarlo en disponibilidad y separarlo de la funcin sin goce de
sueldo, a las resultas del trmite.
Bibliografa
Normas:
Textos y tratados:
133
6. REVIDATTI, Gustavo Adolfo, "Derecho Administrativo, 2 tomos, Fun-
dacin de Derecho Administrativo, 1985 (Tomo II, pg. 50).
7. CANASI, Jos, "Derecho Administrativo", Volumen I (Ediciones De-
palma, 1972).
134
BOLILLA V - VI
1. Acto Administrativo: nocin
_ Legislativos
Actos del Estado _ Jurisdiccionales
_ Institucionales o polticos
_ Inter-orgnicos e inter-administrativos
_ Administrativos * Generales o reglamentarios
(normativos y no normativos)
* Contractuales (para algunos una
especie del AA)
* Individuales (productores de
efectos jurdicos)
* Simples actos de la administra-
cin
135
renciando la competencia administrativa de la judicial, en una circunstan-
cia ms esencial que es que en tanto la finalidad propia del Derecho Admi-
nistrativo propende a la prosecucin del bien comn a travs de activida-
des jurdicas homogneas, precisaba instituir un rgimen diferente al que
es propio de los actos del derecho privado. Es as que la elaboracin de la
teora del acto administrativo tuvo en cuenta no solo el inters pblico (que
constituye un standard de interpretacin de la relacin jurdica administra-
tiva) que el Estado persigue al extender los efectos de su accionar al
mbito externo, sino tambin las garantas debidas al administrado que
surgen del sometimiento de la Administracin a determinados principios y
reglas jurdicas basadas en el Estado de Derecho que, en tanto justas y
razonables, poseen legitimidad.
136
Otra caracterstica del acto administrativo es que su emisin es unilate-
ral por la Administracin; es decir que es dictado por el rgano administra-
tivo per s, an cuando su contenido se proyecte hacia el otro que es el
administrado, que pudo haber estimulado su creacin pero que no es
parte de ella.
54. Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo II (Bibliogrfica Ameba, 1965).
137
rgano al que se aconseja; las disposiciones que contienen directivas
generales de buena administracin, o las que establecen prescripciones
de carcter tcnico para la ejecucin de operaciones o para el empleo de
medios materiales como maquinarias, etc., de las que la administracin se
sirve para el cumplimiento de sus fines.
138
Se trata de funciones que traducen alta poltica del Estado y que ejer-
cita principalmente el Poder Ejecutivo, pero tambin el Congreso, en tanto
ambos constituyen los rganos esencialmente polticos del Estado (nacio-
nal y provincial). Las expresiones acto poltico, acto de gobierno o acto
institucional, segn sean los autores que los mencionan, debe ser equipa-
rado pues refieren al mismo tipo de actos, aunque se pretenda otorgarles
algn matiz diferencial para destacar cada teora que los sustenta.
139
Revidatti56 lo explica con ejemplos. Cuando la Administracin por medio
de sus agentes limpia sus oficinas, realiza una operacin material admi-
nistrativa que en tanto se vincula a algo estrictamente interno, resulta
jurdicamente intrascendente. Cuando la Administracin destruye elementos
porque ya no le son tiles -papel moneda deteriorado por ejemplo-, enton-
ces acta en el mbito de los hechos jurdicos pues esa destruccin es
consecuencia de un acto voluntario y lcito, pero que no tiene por fin direc-
to producir consecuencias jurdicas en el administrado; se trata de un
mero hecho. Finalmente, la Administracin realiza operaciones que son
consecuencia de obligaciones o mandatos que surgen de actos jurdicos
ejecutorios, es decir el cumplimiento de la conducta a que una persona
est obligada por una norma de contenido individual (entregar a un sujeto
su cdula de identidad es una operacin material administrativa). Cuando
un profesor dicta clase en su ctedra realiza una operacin material admi-
nistrativa, pero cuando toma examen forma un acto administrativo que se
expresar en la nota que imponga al alumno. Los ejemplos son innumerables.
140
Voluntad (art. 14 inc. a a contrario) Objeto
Competencia (art. 7, inc. a) Competencia
Causa (art. 7, inc. b) LPAS Voluntad
LPAN Derecho aplicable (art. 7, inc. b) (art. 26) Forma
Procedimientos (art. 7, inc. d) Procedimientos
Motivacin (art. 7, inc. e)
Finalidad (art. 7, inc. f)
Forma (art. 8)
141
manera razonablemente implcita autoriza la norma) y la incompetencia la
regla. Hay autores como Cassagne57 que en realidad, con apego al princi-
pio que considera los fines del rgano, afirma que dicha regla ya no rige
y que la competencia para el cumplimiento de la finalidad para la que este
fue creado debe constituir la regla.
Marienhoff58 afirma que por causa del acto administrativo debe enten-
derse a los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en
cada caso llevan a dictarlo (conf. art. 7 inc. b LPAN). Va de suyo que tales
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir o
concurrir al tiempo de emitirse el acto, o ser concomitantes a su nacimien-
to; de ello deriva la improcedencia de la condicin suspensiva como ele-
mento accidental del acto, pues en ese caso no llega a nacer y por lo tanto
no puede considerarse tal; aspecto que no es aplicable a la condicin
resolutiva cuya misma insercin presupone la existencia previa del acto.
Debe, segn el art. 7 inc. c) LPAN, decidir sobre todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas previa audiencia
del interesado, y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. Adems,
142
el acto no debe ser discordante con la situacin de hecho reglada por las
normas pues la violacin o vulneracin de estas lo invalida.
143
Ahora bien, siendo la forma el modo por el medio del cual se exterioriza
el acto administrativo, todo acto administrativo es formal, pues si la decla-
racin no se produce en el modo previsto, no existir, tcnicamente, acto
administrativo. En principio la forma debe ser escrita (expresando lugar,
fecha y firma art. 8 LPAN y 37 LPAS), y solo excepcionalmente se admi-
tir como vlida otra forma de expresin del acto.
Entre este elemento y la causa hay una diferencia muy sutil o irrelevan-
te, lo cual se expresa en la remisin que hacen los incs. e al b del art. 7
LPAN. Si bien todo acto administrativo debe tener su motivo o causa, la
motivacin en cambio puede no ser indispensable, aunque este requisito
tiene mayor importancia en los actos realizados en ejercicio de facultades
discrecionales, pues solamente la manifestacin de la motivacin permiti-
r al juez determinar si estos son o no razonables y en su caso, vlidos.
144
la finalidad expone porqu se desea obtener determinado objeto (art. 7
inc. f LPAN).
145
tencia permite ponerlo en marcha. Estn referidos en el art. 12 LPAN y 77
y siguientes de la LPAS.
146
Si no existiera tal principio, toda la actividad de la Administracin sera
cuestionable obstaculizndose as el cumplimiento de su actividad y, por
ende, la realizacin del inters general. Constituye una prerrogativa de la
administracin que antepone el inters pblico al inters particular.
147
En cuanto a la ejecutividad, es el derecho que tiene el Estado de exigir
el cumplimiento del acto y el deber del particular o administrado de cumplir
el mismo a partir de su notificacin. Ejecutividad es sinnimo de obligato-
riedad, lo cual es una caracterstica especfica del acto administrativo,
que asegura a la autoridad la disposicin exclusiva sobre la eficacia del
acto como garanta de los intereses que tutela la Administracin, que son
pblicos o generales. Es la posibilidad de que la Administracin haga
cumplir el acto haciendo uso de la fuerza pblica.
148
nas especficas excepciones impuestas por ley (Ej.: no se requiere inter-
vencin judicial para el desalojo de una plaza; la incautacin de mercade-
ras en infraccin al Cdigo Alimentario; la disolucin de una manifesta-
cin; el rescate de una concesin de servicio pblico, etc.).
A ello refiere el art. 18 LPAN cuando expresa que "El acto administrativo
regular del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los admi-
nistrados, no puede ser revocado.en sede administrativa una vez noti-
ficado". En el mismo sentido lo dice el art. 92 LPAS. Debe insistirse en que
para que tal cualidad opere el acto debe ser regular, o sea, reunir las
condiciones esenciales de validez (forma y competencia) y que no tenga
vicios manifiestos.
149
La impugnabilidad procede en sede administrativa y tiene como fin con-
trovertir la legitimidad del acto administrativo, como tambin indagar so-
bre los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia que se tuvieron en
cuenta para su dictado. La impugnabilidad ante los rganos judiciales solo
es viable cuando se ataque su legitimidad, pero siempre que antes se le
haya dado a la Administracin la posibilidad de revocarlo en su sede: a tal
situacin se la denomina agotamiento de la va administrativa.
Resulta oportuno recordar que acto perfecto, es decir el que rene los
requisitos de validez y eficacia, es el que denominamos acto reglar, o
sea el nacido de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente. Contrariamen-
te, acto viciado es aquel que aparece en el mundo jurdico sin haber cum-
plido los requisitos esenciales para su existencia, validez o eficacia. El
defecto, vicio o irregularidad compromete al acto en la medida o magnitud
del incumplimiento del requisito concretamente violado u omitido.
150
El derecho civil tiene diferencias significativas con el derecho pblico
administrativo en materia de nulidades o invalidez de un acto. La primera
diferencia significativa constituye la presuncin de legitimidad (art. 12 LPAN),
alrededor de la cual gira toda la teora de las nulidades del derecho admi-
nistrativo y que no resulta aplicable a los actos del derecho privado. Del
principio del favor acti66 se deriva la existencia de toda una serie de tcni-
cas tendientes a sanar o excluir parcialmente la invalidez, como son: la
incomunicacin de la nulidad de los actos viciados a los posteriores inde-
pendientes de l; la nulidad parcial; la conversin de los actos viciados y la
conservacin de los actos no afectados por la nulidad del acto final. Pode-
mos sintetizar estas diferencias en el siguiente cuadro:
Derecho Civil Derecho Administrativo
Regulacin de los vicios Los vicios de los actos jurdi- Los vicios de los AA no siempre
cos estn regulados en el estn contenidos en la ley, lo que
Cdigo Civil. da lugar a un mayor margen de
apreciacin judicial.
Alegacin de la propia tor- Nadie puede alegar su propia Este principio no rige en el
peza torpeza (nemo auditur propiam Derecho Pblico, pues la Ad-
turpitudinem alegans) (ver art. ministracin, a pesar de ser
1047 inc. 2 CC). No puede pe- la autora del acto, puede re-
dir la nulidad el que ha ejecu- vocarlo por s sola si es ileg-
tado el acto sabiendo o de- timo, salvo en el caso del
biendo saber el vicio que lo acto irrevocable para el que
invalidaba (tal situacin es de- deber proceder judicialmen-
nominada: Teora de los actos te
propios).
Por la incidencia del inters La nulidad absoluta o relati- No se aplica la distincin del
pblico en la distincin en- va se distingue por la cir- derecho privado de nulidad
tre nulidad absoluta y rela- cunstancia de que el acto absoluta y relativa. El inters
tiva afectado entre o no en con- pblico est presente en to-
flicto con el inters pblico o dos los AA por lo que siem-
las buenas costumbres. La pre la invalidez es en defen-
nulidad absoluta invalida to- sa de la ley y nunca del inte-
talmente el acto. La nulidad rs particular
relativa ha sido prevista para
la proteccin del inters de
un particular.
151
La accin de nulidad y los La accin de nulidad no est La accin de nulidad est su-
plazos de caducidad sujeta a plazos de caducidad, jeta a fugaces plazos de ca-
sino solo de prescripcin. ducidad (art. 25 LPAN). Ade-
ms, para impugnar un acto
en sede judicial se requiere
haber agotado el reclamo
ante la Administracin en
plazos ms breves an.
Los vicios que el rgimen nacional seala y que aqu se resumen, inci-
den sobre los distintos requisitos del acto:
67. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios (Abeledo Perrot).
152
En ese orden de ideas, un adecuado rgimen de invalidez debe susten-
tarse en determinados parmetros o principios que permitan una aplica-
cin coherente. Ellos son: a) el principio de afianzar la justicia (que surge
como directiva del Prembulo de la Constitucin nacional); b) la necesidad
de que exista una tutela judicial efectiva (que es exigida principalmente en
tratados como la "Declaracin de los Derechos del Hombre" o el "Pacto de
San Jos de Costa Rica"); c) en los principios de legalidad (que incluyen a
la legalidad y a la razonabilidad).
153
mejor, que en caso de duda ha de estarse a la consecuencia menos
grave, o sea que la presuncin es a favor de la consecuencia ms leve.68
154
jurdico, de un acto viciado de nulidad absoluta. En el caso "Almagro"72
afirm la Corte definitivamente, que el acto administrativo viciado es
susceptible de ser revocado en sede administrativa, an cuando
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos
que se estn cumpliendo, en aquellos casos en los que el particular
conozca o haya debido conocer la existencia del vicio invalidante.
72. Fallo del 17/2/98 Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Crdoba. La Universidad
haba dejado sin efecto el nombramiento de dos personas personal no docente-, por resultar
invlidas las designaciones, y la Cmara Federal haba declarado nulo dicho acto de la Universidad
porque entendi que eran firmes y generaban derechos subjetivos.
73. Muoz, Jos c.Estado Nacional s/personal militar y civil de la FFAA, CNCont.Adm.Fed., sala
IV, abril 16/98 Se afirma que la ley 19.549 pese a que distingue entre actos administrativos
nulos de nulidad absoluta e insanable y actos anulables cuando se determinan los plazos dentro
de los cuales aquellos pueden impugnarse judicialmente, n o se efecta distincin o salvedad
alguna.
155
d) El acto anulable es susceptible de ser saneado, es decir, salvado a
pesar de contener ciertos vicios de carcter leve o muy leve.
e) Los efectos de la invalidez son en principio, retroactivos, pero pueden
no serlo.
156
Cassagne afirma que, adems de actos nulos o anulables, es posible
referir a una nueva categora, la de "ilegalidad o arbitrariedad manifiestas".
Es, para dicho autor, una nueva causal de invalidez que pone el acento ya
no en la gravedad del vicio, criterio tradicional, sino en la visibilidad externa
del defecto, el que debe surgir de modo patente y notorio sin necesidad de
una investigacin de hecho; siendo que dicha categorizacin est ahora
contemplada, en el mbito nacional, tanto en la ley de amparo 16986
como en el art. 43 de la Constitucin Nacional.
157
a) Incompetencia en razn de la materia y el territorio (la competencia
en razn del grado siempre se consider vicio de nulidad relativa y
saneable, salvo cuando la delegacin o la avocacin no estn permi-
tidas)
b) Falta de causa o falsa causa
c) Violacin de formas esenciales, entre las que se incluye el requisito
de la motivacin, salvo en los actos discrecionales en cuyo caso este
requisito es ineludible
d) Violacin de la ley
e) Desviacin de poder en tanto ello altera la finalidad del acto. En la ley
argentina se considera vicio esencial (en Francia es denominado ex-
ceso de poder), y consiste en "el uso de una potestad administrativa
con fines distintos a los que prescribe el espritu de la norma".
Vicios en la voluntad
En esta cuestin, el art. 14 inc. a) de la ley nacional recoge los que son
propios del derecho privado, aunque en algn caso con ciertas precisio-
nes. As, el acto administrativo devendr nulo absolutamente cuando la
voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial, violen-
cia fsica o moral ejercida sobre el agente, o simulacin absoluta (estos
vicios provienen del derecho civil). En el caso del dolo, se exige que mer-
ced a l se hayan tenido como existentes hechos o antecedentes inexis-
tentes o falsos. Tambin el error de hecho se considera, cuando es esen-
cial, nulificante del acto. La Cmara Nacional Contencioso Administrativa
Federal as lo entendi en el caso del retiro obligatorio de un oficial supe-
rior de la Polica, basado en un dictamen de la Junta de Calificaciones que
luego se calific de inexistente (caso "Ahmed c.Estado Nac.", 28/4/88).
Vicios en la competencia
158
los poderes expresos; c) el principio de la especialidad (distinguiendo los
poderes implcitos de los poderes inherentes, entendiendo como tal la
medida de las atribuciones del rgano).
Vicios en la causa
159
Vicios originados en la violacin de la ley
Vicios en la forma
76. CSJN, Fallos 306:1138, Sudamericana de Intercambio c/la Nacin Argentina s/daos y perjuicios,
del 30/8/84. La actora import 225 fardos de caucho y un funcionario, errneamente, inform que
el producto careca de documentacin. La Aduana dispuso el remate de los bienes sin seguir el
procedimiento especial previsto. La Corte expres que la inobservancia de los requisitos de forma
impuestos por principios vinculados al orden pblico administrativo, es causa de nulidad del acto
emitido con tal defecto.
77. (CNFCA, L.L., 1975-B, 182).
160
Vicios en la finalidad
161
que el defecto es subsanable por la ulterior intervencin y defensa del
interesado en el procedimiento administrativo o judicial (La Ley, 1987-B,
237; Fallos, 273:134; El Derecho, t. 79, 398), como la inobservancia de
recaudos vinculados al orden pblico administrativo cuando constituyen
garantas del acto administrativo (CSJN, Fallos 306:1139, caso "Sudame-
ricana de Cambio c. Nacin Argentina").
80. Villarruel, Mara Susana, El saneamiento del acto administrativo, (Acto Administrativo y
Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, pg. 143, Ediciones RAP, 2002).
162
1. Violacin del derecho de defensa. Ello sucede por ejemplo al haber
asumido el administrado su defensa plena en sede judicial, en donde
es posible purgar los defectos no esenciales producidos en sede ad-
ministrativa (Fallos, CSJN 273:13); aunque cabe declarar la nulidad
de las actuaciones administrativas violatorias de ese derecho cuando
se afecta esencialmente la defensa (CSJN, Fallos, 295:726; 302:283:
306:1138).
81. C.Fed. Mendoza, sala A Collado Cattani, Juan c. C.R.A.S., LL Suplemento Dcho.Administrativo,
25/8/97. El actor fue dejado cesante como sancin al no haber anoticiado a sus superiores de
ciertas irregularidades que denunci penalmente, y por tener embargos reiterados en sus sueldos.
La Cmara Federal entendi que careca de razonabilidad la decisin, por cuanto la autoridad
administrativa poda optar por sanciones menores y, sin embargo, aplic la ms grave, sin motivar
la razn de la eleccin. Tratndose del ejercicio de una facultad discrecional, deba explicar con
claridad la razn por la que prefera provocar la sancin depurativa de mxima gravedad (cit
fallos CSJN 305:1489; 306:126; 307:639). El vici afect la causa y la motivacin del acto.
163
541); es decir que un acto no notificado queda saneado en su eficacia
cuando es conocido por su destinatario, por cualquier medio admisible.
a) Ratificacin del rgano superior: cuando haya sido emitido con in-
competencia en razn del grado y siempre que la avocacin, delega-
cin o sustitucin fueren procedentes.
b) Confirmacin: por el mismo rgano que lo emiti, subsanando el vicio
que lo afecte (la validez ser retroactiva a la emisin del acto original).
c) Conversin: que es un remedio residual de saneamiento que requiere
la integracin de los elementos vlidos de un acto viciado, con con-
sentimiento del administrado, por el rgano que lo dict o sus superiores.
Sus efectos, en este caso, sern siempre para lo futuro ex tunc-.
82. CSJN, Cermica San Lorenzo J.C.S.A. c. Gobierno nacional; E.D., 70:376. El actor demand la
nulidad de resolucin DGI, que revoc acto de Jefe de Zona Fiscalizacin Bs.As. del 11/7/73, que
haca lugar a una reconsideracin y exima de pago del impuesto a la ventas por los aos 61 a 66,
resultando un saldo a favor que acredit para compensar futuras obligaciones. Se impugn la
decisin por falta de dictamen tcnico y porque interpretaba que la exencin violaba ley aplicable
al incluir en el gnero ladrillos a los azulejos, sin tener en cuenta la finalidad de la franquicia. La
cuestin se limit a determinar si la resolucin era revocable por la misma administracin y no si
la exencin era aplicable.
164
d) La LPAS incorpora tambin en este captulo, aunque errneamente a
nuestro criterio, por cuanto debe repetir su regulacin el art. 176 al
referir a los recursos, la aclaratoria o pedido del interesado, en caso
de oscuridad, error material u omisin; resuelta por el rgano
institucional autor del acto (la LPAN lo prev en el art. 102 de su
decreto reglamentario para todo acto administrativo definitivo y no
solo para el acto viciado, lo cual constituye una tcnica correcta).
165
6. Extincin (imposibilidad de hecho sobreviniente, plazo,
condicin resolutoria, renuncia, revocacin, caducidad)
166
Gordillo seala divergencias terminolgicas en cuanto al sentido con el
cual cabe utilizar las expresiones "revocacin" y "anulacin". En general,
una mayora doctrinaria prefiere hablar de revocacin cuando se extingue
el acto por la propia Administracin y de anulacin, cuando el acto es
extinguido en sede judicial. Es tambin la terminologa legal. Recin des-
pus es que se analiza si la ilegitimidad o inoportunidad es originaria, es
decir si naci con el acto mismo o deriva de un cambio sobreviniente.
Un acto que naci vlido puede a su vez tornarse invlido por un cambio
en el ordenamiento jurdico (Vg.: un permiso para portar armas cuando
luego esa autorizacin se cancela por otra norma; un registro de conduc-
tor expedido a una persona de mucha edad si luego se prohbe conducir
a personas de esa edad; un nombramiento vitalicio que luego la ley limita
temporalmente). En tal situacin el cambio del ordenamiento jurdico -
supuesto que el mismo sea constitucional- provoca que el acto nacido
vlido, deje de serlo y en tal caso debe procurarse su extincin con efectos
hacia lo futuro. Se trata en definitiva de una ilegitimidad sobreviniente.
167
b) Por causa del no uso (desuso) por el interesado de un derecho que
el acto le acordaba
c) Cuando es revocado por razones de inoportunidad, situacin que
a su vez puede ser originaria o sobreviniente.
C. Es declarada por el particular:
a) Por renuncia, en cuanto constituye la voluntaria declinacin por el
interesado de los derechos que el acto le acuerda
b) Cuando el administrado no acepta o rechaza beneficios que el acto
le reconoce, siempre que se trate de aquellos actos que requieren
del consentimiento del particular para ser eficaces (premios, be-
cas, honores, nombramientos).
168
evidente anormalidad teniendo en cuenta que las necesidades pblicas,
satisfechas mediante obras y servicios, no toleran las demoras o
interferencias que forzosamente se suscitaran si la Administracin tuviere
que demandar previamente, en cada caso, si la verificacin de que su
obrar se ajusta a la legalidad.
Bibliografa
169
4. COMADIRA, Julio R., "Derecho Administrativo. Acto Administrativo.
Procedimiento Administrativo. Otros Estudios" (Abeledo Perrot)
5. BIANCHI, Alberto A., "Tiene fundamentos constitucionales el agota-
miento de la va administrativa?", La Ley, Tomo 1995-A, 397.
6. LINARES, Juan Francisco, "La garanta de defensa ante la Adminis-
tracin", La Ley 142-1137.
7. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo
II (Abeledo Perrot, 1993)
8. MARIENHOFF, Miguel S., "Revocacin del acto administrativo por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia", (La Ley, Sec. Doctri-
na, Tomo 1980-B, 817)
9. GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo 3
(Fundacin de Derecho Administrativo, 1999)
10. REVIDATTI, Gustavo Adolfo, "Derecho Administrativo", Tomo II (Fun-
dacin de Derecho Administrativo, 1985)
11. DIEZ, Manuel Mara, "Derecho Administrativo", Tomo II (Bibliogrfi-
ca Ameba, 1965)
12. "Derecho Administrativo. Obra Colectiva en Homenaje al Profesor
Miguel S. Marienhoff", dirigida por Juan Carlos Cassagne (Abeledo
Perrot)
13. PERRINO, Pablo E., "Teora de la invalidez del acto administrativo",
("Acto Administrativo y Reglamento", Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, pg. 117, Ediciones RAP, 2002)
14. VILLARUEL, Mara Susana, "El saneamiento del acto administrati-
vo", ("Acto Administrativo y Reglamento", Jornadas organizadas por
la Universidad Austral, pg. 143, Ediciones RAP, 2002).
170
BOLILLA VII
Contratos Administrativos
Teora General del Contrato Administrativo
Problemtica doctrinaria acerca de su existencia
171
Naturaleza Jurdica. Teoras
Teoras Negativas
Para esta postura doctrinaria eran tres los caracteres que deban con-
currir para conformarse la figura jurdica del contrato:
172
1. Igualdad y libertad de las partes contratantes.
2. Inmutabilidad del objeto o contenido del contrato.
3. Limitacin respecto a las partes de los efectos jurdicos del objeto
contractual, no pudiendo extenderse a terceros.
Teora Alemana.
Los contratos administrativos (en los que cuenta la voluntad del admi-
nistrado y de la administracin) que no se ajusten al esquema del contrato
del Cdigo de Napolen, son actos unilaterales de la Administracin Pbli-
ca con la peculiaridad que para que stos actos sean eficaces y puedan
producir efectos, se requiere de la voluntad del administrado. Se trata de
una especie del acto unilateral que para producir efectos, requiere de la
voluntad del administrado.
Teora Italiana.
Conclusiones
173
La colaboracin que requiere el Estado de los particulares necesitara
del consentimiento libre del particular o administrado y solo excepcional-
mente ser obtenida de modo compulsivo.
Esta es una situacin muy distinta de la que sucede cuando, por ejem-
plo, el particular comercializa que ponen en peligro la salubridad de la
poblacin, en cuyos casos el Estado se apropia de esos bienes mediante
un modo compulsivo como lo es el decomiso, o cuando el Estado necesita
de un bien que le pertenece a un particular y no cuenta con su consenti-
miento, recurriendo entonces a la expropiacin por causa de utilidad pbli-
ca.
Adems de esto, hay que recordar que las objeciones que se realizaban
a los contratos administrativos eran:
174
3. Que los efectos desbordan a las partes incidiendo sobre terceros: En
el mbito del Derecho Privado tambin aparecen ciertos contratos
con iguales caractersticas (Vg. contratos colectivos de trabajo).
Teoras Contractualistas
Objetiva
175
debe ser el Estado, ya que es impensable un contrato administrativo entre
particulares. Cuando hablamos de Estado nos referimos a la administra-
cin centralizada y descentralizada.
Competencia Jurisdiccional
Formalista
Servicio Pblico
Utilidad Pblica
176
An cuando la utilidad pblica sea un concepto ms amplio que el de
servicio pblico, podemos hacerle algunas crticas, ya que hay contratos
administrativos en los cuales su contenido no tiene ninguna relacin con la
utilidad pblica. As, por ejemplo, en un contrato de concesin de uso de
una sepultura, habr satisfaccin de un inters individual y, mediatamente,
del inters general, pero no de utilidad pblica.
Referencias Histricas
a) Francia
177
Las razones de esa excepcin al sistema de distribucin de competen-
cias jurisdiccionales son -Garca de Enterra y Fernndez- puramente prag-
mticas y no de naturaleza dado que se entiende que ciertos contratos,
an siendo de naturaleza civil, deben ser "residenciados" ante los Tribuna-
les contencioso-administrativos por el simple motivo de que stos cono-
cen mejor el funcionamiento de la Administracin que conviene no perder
de vista al enjuiciar stas cuestiones contractuales.
178
Se establece entonces la nocin de servicio pblico como elemento
distintivo de los contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato
ser administrativo cuando tenga por objeto la organizacin o ejecucin
de un servicio pblico y ser civil en caso contrario.
179
de derecho comn se estimaran ilcitas. Sin embargo, si bien ambos cri-
terios son utilizados para distinguir un contrato como administrativo, en la
actualidad, el criterio del servicio pblico prevalece por sobre la nocin de
las clusulas exorbitantes de derecho comn.
b) Espaa
c) Inglaterra
180
tuales que se presenten en el mbito de la Corona y ejercer funciones
consultivas, cuyas decisiones configuran la base de desarrollo de todo un
sistema de poderes exorbitantes de la Administracin y de compensacio-
nes econmicas al contratista que se pactan mediante la adhesin de ste
a un pliego de condiciones.
Concepto
181
Escola, por su parte, considera que los contratos administrativos son
aquellos "celebrados por la administracin pblica con una finalidad de
inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbi-
tantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la adminis-
tracin pblica en una situacin de subordinacin respecto de sta".
a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya
realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la Ad-
ministracin;
182
Anlisis analtico de la definicin.
183
administrado. El contrato administrativo es un acto jurdico negocial, cuya
existencia presupone el acuerdo de partes.
Formalismo
184
des discurren a travs de una serie de actos preparatorios del contrato. En
tal sentido la Corte Suprema ha sealado que: "en materia de contratos
pblicos la administracin y las entidades y empresas estatales se hallan
sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar
la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes,
en la medida en que somete la celebracin del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a conte-
nidos impuestos normativamente, los cuales las personas pblicas no se
hallan habilitadas para disponer sin expresa autorizacin legal" (CSJN, 22/
12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, n 5.894, 17/8/94, p.
30).
Desigualdad jurdica.
Ius Variandi
185
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimien-
to, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual).
186
Empero, la subcontratacin autorizada por la Administracin, otorga al
subcontratista accin directa contra ella.
Clusulas exorbitantes
187
Los lmites de estas clusulas estn sealados por la juridicidad de la
actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecio-
nal.
Formacin
188
dimientos especiales y reglados a tales fines. La libre seleccin del contra-
tista se presenta mayormente como una excepcin.
Por todo ello hay que aplicar en la contratacin administrativa las nor-
mas del procedimiento administrativo. Ms an, el procedimiento de con-
tratacin administrativa es un procedimiento administrativo especial.
189
Ellas, a tenor de nuestra dogmtica jurdica, son las formas por las
cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contrac-
tual o no. La actividad administrativa contractual o precontractual no es
ajena al rgimen jurdico de la funcin administrativa ni tiene formas jur-
dicas de manifestacin distinta de aqulla.
Actividad precontractual
190
A) Precontrato administrativo.
B) Responsabilidad precontractual
}En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente no tiene un dere-
cho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento
antijurdico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios
derivados de la relacin jurdica precontractual que lo liga al Estado, en la
medida en que el oferente no provoc ni motiv el vicio.
191
La Administracin no puede incurrir en la doctrina de los actos propios,
contradiciendo una conducta suya anterior y vlida que ha generado la
confianza de la otra parte, vulnerando la buena fe.
Elementos
1. Sujetos:
Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos pblicos son la
Administracin Pblica en cualquiera de sus grados o clases y los particu-
lares, individual o colectivamente, o tambin la Administracin. En snte-
sis, pueden ser sujetos de la contratacin administrativa: las personas
fsicas o naturales, las personas jurdicas privadas y las personas jurdi-
cas pblicas, estatales o no estatales.
192
pre ser parte un rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin
administrativa.
b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administracin Pbli-
ca, las personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranje-
ras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, las
personas pblicas estatales y las personas pblicas no estatales.
Competencia y capacidad.
193
concurso, quiebra o liquidacin; los inhibidos; los condenados en causa
criminal; los evasores y deudores morosos impositivos o previsionales.
En sntesis.
2.Voluntad. Consentimiento.
194
Puede que el consentimiento o lazo jurdico vinculativo resulte de la libre
discusin entre la Administracin y el contratista, pero las modalidades
propias del derecho administrativo y la finalidad de la actividad de la Admi-
nistracin Pblica, hacen que la conjuncin de voluntades generalmente
se opere adhirindose el administrado contratista a clusulas prefijadas
por el Estado para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusin de
voluntades se opera sin discusin, por adhesin del administrado (contra-
tante adherente), quien se limita a "aceptar" las clusulas contractuales
preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La falta de discu-
sin de las clusulas del contrato no impide que ste exista, aunque en l
prevalezcan clusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de condicio-
nes).
195
La Administracin puede necesitar la autorizacin legislativa para cele-
brar determinado contrato o requerir la inversin de fondos que slo el
legislativo puede acordar. En el primer caso la ley simplemente levanta el
obstculo jurdico que impide actuar a la Administracin, habilitndola para
celebrar el contrato. En el segundo caso, otorga los recursos para hacer
frente a las obligaciones derivadas del contrato (crdito presupuestario o
autorizacin de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de
cierta suma, durante determinado tiempo).
3. Objeto
196
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del
derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o
determinado y lcito. El contrato que contenga un objeto ilcito es nulo; por
ejemplo, la constitucin de un usufructo sobre bienes del dominio pblico
sin ley que autorice a hacerla (art. 2839, CC); el llamado a licitacin para
construir reidero de gallos, estando prohibidas las rias; o clusulas por
las que se renuncia contractualmente a los llamados "poderes de polica".
El contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes:
el contrato ilegal, o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido,
o contrario al orden pblico, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas
costumbres (arts. 21 y 953, CC).
4. Forma
197
Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de
adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas volunta-
des.
198
Seleccin de cocontratantes. Diferentes procedimientos
Licitacin publica
199
contable, financiera, econmica y poltica de la obra o servicio objeto
de la futura contratacin, la imputacin previa de conformidad al cr-
dito presupuestario y la preparacin del pliego de condiciones. Una
vez que se adopta la decisin de contratar, se realizan los proyectos
de orden tcnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de
realizacin del objeto del contrato, y econmicos, respecto del costo
del contrato, la existencia de crditos y su asignacin presupuestaria.
Actos separables
200
6) exclusin de oferente (acto administrativo)
7) recepcin de ofertas (acto administrativo)
8) negativa a recibir oferta (acto administrativo)
9) apertura de ofertas (hecho administrativo)
10) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurdico
privado)
11) admisin (acto administrativo);
12) desistimiento del licitador (acto jurdico privado)
13) desistimiento del licitante (acto administrativo)
14) preadjudicacin (simple acto de la Administracin);
15) adjudicacin (acto administrativo),
16) notificacin y aprobacin de la adjudicacin (acto administrativo).
201
jurdica de los oferentes. Entonces, ser factible su impugnabilidad directa
por todos los oferentes durante la sustanciacin del procedimiento pre-
contractual y aun despus de celebrado el contrato, a travs de recursos
administrativos y acciones procesales administrativas, como medios id-
neos de impugnacin de los actos administrativos separables: llamado a
licitacin, exclusin de oferentes, recepcin, admisin, adjudicacin, de-
sistimiento del licitante, etctera.
202
Pero cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en
las propuestas algunas condiciones del negocio, como ser: caractersticas
tcnicas del producto a suministrar, plazas de entrega, forma de pago,
etc., la adjudicacin no puede hacerse de inmediato por cuento se requie-
re un minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se traduce en una
etapa preliminar de "preadjudicacin".
Principios jurdicos
203
cia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o regla-
mentos de contrataciones, la exclusin de oferentes condenados
penalmente o de funcionarios pblicos incompatibles por su empleo para
intervenir como proponentes. Pero adems de esta capacidad genrica,
la Administracin puede exigir en los pliegos de bases y condiciones, de-
terminados recaudos de capacidad tcnica y de solvencia econmico fi-
nanciera, que le aseguren un contratista idneo.
b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitado-
res u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con
las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.
204
cual no excluye que se establezcan otras preferencias en favor de deter-
minadas categoras de oferentes. Son nulas las clusulas que impliquen
monopolio, salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden fijarse
clusulas determinantes de circunstancias subjetivas, ni sealar marcas
de fbricas o rtulos comerciales preferenciales. Es, asimismo, nula toda
frmula de tanteo, retracto o mejora de proposicin una vez conocidas las
de los dems concurrentes, salvo excepcin normativa expresa, como es
el caso del "empate de ofertas".
205
d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitacin
pblica, abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento
irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, par-
ticipacin real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabili-
dad y control.
Etapas
Partida presupuestaria
Pliegos
Recepcin de ofertas
Apertura
Ordenamiento de mrito
Adjudicacin (inicio de la etapa contractual)
206
De conformidad con el derecho positivo vigente, las excepciones a la
licitacin pblica estn taxativamente sealadas. Se indican como causas
que las justifican, al monto menor, la urgencia, los trabajos adicionales, la
reserva o secreto de Estado, etctera.
b) Urgencia. Las leyes que rigen las contrataciones pblicas en las dis-
tintas jurisdicciones autorizan a contratar directamente por razones
de urgencia.
207
d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratacin directa "cuan-
do la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva o
"cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se
mantengan secretas (slo para el Estado Nacional)
208
h) Contratos en otros Estados. Las compras y locaciones que sea me-
nester efectuar con estados extranjeros o entes pblicos internacio-
nales, siempre que no sea posible realizar en ellos licitacin, pueden
hacerse por contratacin directa
209
directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitacin privada, se-
gn la Administracin lo estime conveniente
Bibliografa
210
BOLILLA VIII
211
De aquellas misma evolucin casustica y de los aportes doctrinarios
posteriores relativos a la explicacin de la naturaleza jurdica de los con-
tratos administrativos, surge que si bien los autores coinciden en que son
administrativos determinados tipos de contratos, en relacin a otros que
celebra la administracin debe verificarse para considerarlos tales, su "ob-
jeto" o la existencia de clusulas exorbitantes expresas o virtuales del
derecho privado.
212
En cuanto al rgimen legal vigente, nos remitiremos a ello a medida que
analicemos las distintas especies de contratos.
Obra Pblica
Concepto
213
Lo que caracteriza a la obra pblica, es su realizacin o construccin por
el Estado considerado a ste en el sentido amplio antes expresado.
214
Para analizar este contrato, debemos evaluar sus diferentes elementos
objetivo, subjetivo y teolgico o finalista.
Para que los muebles sean objeto de un contrato de obra pblica deben
ser no fungibles ni consumibles, de lo contrario no habra obra pblica sino
suministro, que es otra cosa adquisicin de tiles, alimentos, mquinas
etc.).
215
elemento finalista, pero no el contrato que es una locacin de obra (un
medio para realizar una obra). Pero segn Marienhoff este elemento re-
sulta indispensable para diferenciar el contrato de obra privado del estado
con el de obra pblica, ya que en definitiva el mismo tender a facilitar
directa o indirectamente el cumplimiento de los fines del Estado.
A su vez los derechos del contratante, tambin son los mismos que
genricamente fueron explicados para el contrato administrativo en gene-
ral, Sintticamente los podemos referir, como:
216
1) derecho a que la administracin pblica d cumplimiento a sus obli-
gaciones asumidas contractualmente;
2) derecho a percibir el precio correspondiente;
3) derecho a suspender la ejecucin del contrato cuando existan razo-
nes para ello (exceptio non adimpleti contractus);
4) derecho a pedir la rescisin del contrato en los supuestos previstos
para ello;
5) derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a
razones de oportunidad, mrito o conveniencia;
6) derecho al mantenimiento del equilibrio o educacin econmico
financiera (teora de la imprevisin, hecho del prncipe, etc.);
7) derecho a que la Adm. Pblica reciba la obra de acuerdo a lo estipu-
lado.
217
Por ltimo en este tema, conviene tener tambin presente que la ley de
reforma del estado contiene disposiciones que posibilitan renegociar trans-
formar o concluir con los contratos en ejecucin, lo que indudablemente
traer aparejado controversias sobre el alcance de las indemnizaciones o
resarcimientos que quepa reconocer. Al respecto se establece un proce-
dimiento relativo a la recomposicin del contrato, en el cual por el principio
del "sacrificio compartido" ambas partes deben cederse recprocamente
derechos para alcanzar lo que podramos denominar una "justa composi-
cin en el contexto de la emergencia". As se debern introducir en certi-
ficados de variacin de costos factores de correccin que compensen la
distorsin de los sistemas de ajustes de costos, prrrogas de plazos de
ejecucin, renuncia del contratista a percibir gastos improductivos, y ma-
yores costos generales directos o indirectos o cualquier otra compensa-
cin o indemnizacin originada en la paralizacin o disminucin del ritmo
de obra, renuncia a reclamar otras compensaciones de crditos por varia-
ciones de costos diferentes a las que se contemplen en el acuerdo, etc..
218
Tres son las notas que caracterizan al servicio pblico: 1) la continuidad,
es decir, el servicio al tender a satisfacer necesidades generales, debe
continuar y proseguirse cotidianamente en prestaciones que se suminis-
tra, no obstante cualquier clusula en contrario, deben adaptarse a las
necesidades del pblico. La administracin tiene siempre el derecho de
modificar determinadas modalidades del servicio: 3) la igualdad de los
usuarios; es la obligacin por la cual el servicio se debe prestar por igual
a todas las personas que lo soliciten, ajustndose a la reglamentacin
respectiva y a las modalidades de la prestacin.
219
En esta especie de contrato, la atribucin de control es particularmente
intensa y amplia, fundamentalmente por el inmediato y directo inters
pblico que se pretende satisfacer por la va de las concesiones. El control
se extiende al examen de libros y documentos del concesionario, a verifi-
car el resultado de la explotacin para, a su vez, determinar la justeza de
las tarifas, permitiendo que sean justas y razonables (ni que usan excesi-
vas ni que impliquen un sacrificio para el concesionario). No podra vlida-
mente en el caos, invocarse secreto de los negocios, por la misma carac-
terstica del contrato.
220
revestir una gravedad suficiente, por cuanto de lo contrario se afectara
uno de los elementos principales del servicio como es la continuidad.
Suministro
Concepto
221
El objeto o materia del contrato de suministro con cosas muebles, fungibles
o no fungibles, consumibles o no consumibles.
En cuanto a los derechos del cocontratante, son los mismos que para
los contratos administrativos en general, por lo que en tal sentido tiene;
Este ltimo punto tiene especial importancia en este contrato. Este equi-
librio contractual (o equivalente econmico en la doctrina espaola-Ario
Ortiz y otros) puede resultar alterado por un alea administrativa (hecho del
prncipe) o un alea econmica (de la que se ocupa la teora de la imprevi-
sin). En cualquier circunstancia el Estado debe resarcir al contratista,
dudo que al precio en el contrato de suministro resulta esencial. Existen
disposiciones en as reglamentaciones de contrataciones del Estado que
222
se refieren a que el precio ser invariable, pero que fueron morigeradas
por disposiciones por disposiciones posteriores, y en todo caso le corres-
ponde al cocontratante el derecho de recurrir hasta la va judicial.
Emprstito Pblico
223
El emprstito en el estado, es similar al prstamo en el mbito privado.
6) Fianza: como contrato accesorio que es, seguir la suerte del contra-
to administrativo en el que se otorgue.
224
En general entonces, recordemos que los contratos son administrativos
cuando su objeto tiende a satisfacer los cometidos esenciales del Estado,
o por contener clusulas exorbitantes expresas del derecho privado. Con
este panorama breve concluimos el punto bajo anlisis de la unidad N VII.
225
G.Poder de aplicar sanciones (pecuniarias, medidas coercitivas provi-
sionales, ejecucin directa, medidas definitivas como la rescisin y la
caducidad).
Bibliografa
226
12. BERCAITZ, Miguel Angel - "Teora General de los Contratos Admi-
nistrativos".
13. ESCOLA, Hctor Jorge - "Tratado Integral de los Contratos Admi-
nistrativos".
14. MONTORO PUERTO, Miguel "Contratos Administrativos Atpicos"
(Madrid).
15. GARCA DE ENTERRA, E. - "La Figura del Contrato Administrativo"
(Madrid).
16. GRANILLO OCAMPO, Ral Enrique -"Distribucin de los riesgos en
la Contratacin Administrativo".
17. LAUBADERE, Andr de"Tratado Terico Prctico de los Contratos
Administrativos" (Francia).
227
228
BOLILLA IX
229
a)El derecho a la libertad de empresa.
b)El derecho a la libre competencia.
Cabe tener presente que este informe tiene como finalidad generar al-
gunas ideas que sirvan de sustento para el dictado de una normativa que
sirva como instrumento efectivo para atraer actividades productivas al
tiempo que crear y consolidar el empleo estable en el mbito local. Por lo
que las especiales caractersticas socioeconmicas locales, hacen que se
presenten algunas exigencias con carcter primordial, las que expondr
seguidamente:
230
c) Las ayudas que se otorguen podrn concurrir con otras concedidas
por otras entidades u organismos pblicos al mismo beneficiario, siem-
pre que por su naturaleza no puedan ser consideradas incompati-
bles.
231
se cumple la finalidad o los requisitos establecidos para cada ayuda.
La garanta se cancelar a instancia de parte interesada cumplidos
los requisitos y una vez transcurridos los plazos que en cada caso se
establecen.
232
o) Ser necesario el mantenimiento de la actividad durante un plazo no
menor a tres aos desde la concesin de la ayuda. En caso contrario
proceder la devolucin de la ayuda.
233
tenga la misma causa; por eso, separaba dogmticamente a la polica de
los servicios pblicos. Las profundas diferencias que se advertian entre
polica, servicio pblico, fomento, promocin y estado comerciante o em-
presario, se sistematizan en la actualidad con la metodologa de los come-
tidos estatales. Adems, en lugar de presentarse como actividades aut-
nomas se exhiben como manifestaciones idnticas pero con distintos re-
gmenes jurdicos. El intervencionismo se expresa en esta forma a travs
de los distintos cometidos que realiza el Estado, por intermedio de la Ad-
ministracin Pblica, en relacin con la existencia individual de las perso-
nas y de la sociedad. Cualesquiera que fueren estos cometidos siempre
son actividades estatales y, por lo tanto, causadas en la juridicidad y rea-
lizadas por medio de la legalidad, aun cuando se rijan por normas del
derecho privado, pues stas se imponen por medio de la legalidad.
Servicios Pblicos
1. Servicios Pblicos. Nocin
234
ver con las prerrogativas de la Administracin y la posicin jurdica en la
que se encuentra el cocontratante en orden a procurar la satisfaccin del
inters pblico.
84. Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo III, pg. 183 (Bibliogrfica Omeba, 1967).
235
control de los monopolios naturales y legales", y "al de la calidad y eficien-
cia de los servicios pblicos"85.
85. Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, pg. 111 (Abeledo-Perrot, 1999).
86. Conf. Cassagne, op. cit., pg. 114.
87. Farrando, Ismael, Contratos Administrativos, pg. 529 (Lexis Nexis, Abeledo-Perrot,2002).
236
1) el reconocimiento de que la gestin econmica es tarea eminente-
mente privada, salvo supuestos de insuficiencia;
2) el rgimen de servicio pblico es limitado a las actividades primordia-
les que satisfacen necesidades de naturaleza econmica;
3) debe haber una declaracin por ley especial, para cada actividad
especfica, de que dicha actividad es servicio pblico (ley del Congre-
so o legislaturas);
4) se impone a dicho servicio pblico un rgimen jurdico especial que
establece modalidades, prestaciones y costos (derechos, obligacio-
nes, cargas, privilegios, precios y tarifas)88.
237
abandona en manos de los particulares sin poder retomarla ni rescatarla.
El Estado, en este caso, solo podra controlar y regular la actividad ms no
asumir o retomar la prestacin directa, salvo caso de incumplimientos
graves, vencimiento del plazo de la licencia, quiebra, disolucin o expro-
piacin por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. Es el caso de
los servicios de telecomunicaciones y de transporte y distribucin de gas
natural.
90. Dromi, Jos Roberto, Reforma del Estado y privatizaciones, Tomo 3, pg. 62 (Astrea, 1991);
igual Marienhoff, Tomo III-B, pg. 577.
238
4) en caso de duda sobre la existencia de un derecho o privilegio a favor
del concesionario, la interpretacin debe ser restrictiva, es decir en
contra de su existencia o extensin91.
Sujetos
239
la facultad de crearlo en tanto ello es un supuesto de actividad administra-
tiva del Estado (es jefe del Gobierno y responsable de la administracin
general del pas art. 99 inc. 1-), y que cuando se trata de disponer de
privilegios, subsidios o preferencias al concesionario contratista, ello solo
puede ser dispuesto por ley. No obstante el art. 42 C.N. establece ahora
que es la legislacin la que establecer los marcos regulatorios de los
servicios pblicos, con lo cual le ha dado al Congreso una intervencin
decisiva para su existencia y concesin.
240
Algunas de las reglas aplicables al funcionamiento de los servicios pbli-
cos no se encuentran legisladas de un modo expreso, por lo que su rgi-
men jurdico se sustenta muchas veces en determinados principios gene-
rales del Derecho. Al respecto, la doctrina seala bsicamente cuatro prin-
cipios fundamentales: continuidad -que se desprende de la naturaleza de
la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente-, regu-
laridad, igualdad (o uniformidad) y obligatoriedad (o generalidad)93.
241
al art. 33 de la ley 22.250, el Decreto N 843/2000 del Poder Ejecutivo
Nacional, ha distinguido entre servicios esenciales de los que no lo son,
considerando tales en sentido estricto:
242
El rgimen legal vigente acenta los mecanismos de proteccin de los
derechos de los usuarios y de los habitantes a travs de la regulacin del
derecho de huelga, dejando un margen estrecho para su ejercicio en este
tipo de servicios. De ms est decir que en la realidad muchos de estos
lmites trascienden lo normativo y complican el ejercicio de las potestades
pblicas; no obstante en la prctica se arbitran todo tipo de procedimien-
tos en busca de la superacin del conflicto mezclando la autorregulacin
con las potestades administrativas.
243
en general. Al respecto, cabe recordar, en cuanto a los derechos, prerro-
gativas y deberes de la Administracin los siguientes:
244
car el resultado de la explotacin para a su vez, determinar la justeza de
las tarifas permitiendo que sean justas y razonables (que no sean excesi-
vas ni que impliquen un sacrificio para el concesionario).
Salvo que el sistema tarifario sea parte del contrato, la naturaleza del
acto de fijacin de tarifas es propia de un acto de alcance general (regla-
mentario), que tiene los mismos alcances en cuanto a publicidad, igual-
dad, irretroactividad, impugnabilidad, etc. Se trata de una actividad objeti-
va y general, que an cuando se singularice para un servicio pblico con-
creto alcanza a todos quienes tienen la posibilidad de acceder al mismo.
245
nes para el mismo servicio. Debe destacarse que todo privilegio es siem-
pre temporario (art. 75 inc. 18 in fine CN).
Extincin
Si bien la concesin se extingue por los mismos medios que los dems
contratos administrativos en general -caducidad, rescate, revocacin, res-
cisin, renuncia, quiebra o fallecimiento del concesionario-, algunos re-
quieren de una mencin especial.
246
El vencimiento del plazo puede producir que no obstante haber ocurrido,
el concesionario contine prestando el servicio. En tal supuesto no se
considera la existencia de prrroga ni el nacimiento de un nuevo contrato,
sino simplemente la continuidad de la concesin vencida en los mismos
trminos, hasta que un nuevo cocontratante se haga cargo o lo haga la
Administracin directamente97.
247
empresas privadas o pblicas-, sobre la base de marcos regulatorios
vinculados a cada una de las actividades concesionadas, y cuya aplica-
cin se puso en mano de entes o agencias reguladoras creadas como
personas administrativas con competencia especial y personalidad jurdi-
ca propia, sin perder por ello la Administracin el ejercicio de los poderes
clsicos de tutela como tampoco las facultades inherentes a la polica, ni
las derivadas de su condicin de parte en el vnculo que la une con el
prestatario del servicio pblico98.
Los cambios operados a partir de estas reformas, que siguen una ten-
dencia mundial observada durante las dcadas de 1980 y 1990, es posible
sintetizarlos en cuanto se ha pasado de la gestin estatal al control pbli-
co del Estado, que dej de ser gestor para transformarse en controlador;
el ciudadano, antes considerado administrado, se transforma en usuario
de un servicio pblico del que demanda calidad y precio, siendo que sus
intereses son tenidos a la vista a travs de cartas de servicios o marcos
reguladores; se produce una ntida separacin entre el prestador y el
controlador, con lo cual los procedimientos ya no son impuestos sino ne-
gociados en el marco de los contratos de concesin; el control mismo de
las operaciones de gestin es atribuido a una autoridad o ente indepen-
diente de las partes en el contrato (Administracin concedente y particular
concesionario): el ente o agencia reguladora, cuyas autoridades atienden
los intereses pblicos de manera mediata y se sustentan en estructuras
de limitadas dimensiones no incluidas en la Administracin centralizada99.
248
2) revisin de si lo actuado o realizado se ajusta a los requisitos tcnicos
establecidos en los pliegos, reglas normativas, etc.;
Este tipo de control puede ser organizado por el propio Estado a travs
de la Administracin centralizada o descentralizada, sin independencia
poltica ni poderes propios, o por la transferencia de estas funciones a
entes o agencias reguladores independientes, camino que sigui la Ar-
gentina finalmente. Estas dependencias pblicas reconocen la situacin
de desproporcin en la relacin jurdica que se da entre usuario y conce-
sionario, sujeto dominante que no solo procura el cumplimiento de las
obligaciones contractuales sino tambin alcanzar los mximos beneficios
econmicos, lo que se proyecta muchas veces en abusos de posicin
dominante ante el sujeto dbil de la relacin que es el usuario, por lo que
las competencias del ente regulador tienden a crear un mbito para el
equilibrio entre ambos actores del servicio.
249
nales, a los que cabe sumar los constituidos en cada provincia segn la
actividad de servicio transferida100,101.
Tanto los entes nacionales, como los provinciales que siguieron, se ins-
tituyeron con carcter autrquico y facultades suficientes para atender las
competencias delegadas.
250
8) tienen potestades regulatorias en tanto ejercitan un poder de polica
delegado en materia de servicios pblicos, aunque esta facultad es
concurrente con la que detenta y se reserva el Poder Ejecutivo;
9) sus decisiones pueden ser objeto de revisin administrativa por va
del recurso de alzada, y de revisin judicial por las acciones corres-
pondientes (generalmente recursos directos ante un tribunal judicial
de segunda instancia).
Algunos autores creen ver en esta etapa, sobre todo desde la reforma
constitucional de 1994, el nacimiento de un derecho subjetivo a la partici-
pacin pblica habilitado a partir de una interpretacin sistmica del art.
42 y que responde a una demanda de mayor ingerencia ciudadana en los
251
asuntos estatales103. Si bien es ostensible un mayor activismo popular en
los asuntos pblicos, principalmente a travs de lo que sealan los medios
de comunicacin social, no parece en realidad que tal intervencin resulte
decisiva en el mbito de la conduccin poltica del Estado que, salvo pero-
dos de fuertes crisis, discurre muchas veces an en contra de esa misma
supuesta demanda participativa.
252
Otro mecanismo participativo es, por ejemplo, en el procedimiento de
preparacin de un acto reglamentario, la publicidad del documento borra-
dor o de sus pautas bsicas o esenciales, para consulta de los destinata-
rios antes de su sancin con el fin de recoger las opiniones ms relevantes
destinadas a mejorar su redaccin. Igual proceso es posible seguir en la
constitucin de planes de accin de largo alcance a ejecutar por la empre-
sa concesionaria, especialmente cuando ellos importan beneficios o res-
tricciones para el usuario, permitindole opinar y cuestionar sus conteni-
dos.
Bibliografa
253
254
BOLILLA XII
1. Responsabilidad del Estado. Fundamentos. Clases o
especies de responsabilidad. Actividad lcita o ilcita del
Estado
Sobre el trmino "responsabilidad"
106. Vzquez, Adolfo Roberto, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus Funcionarios (pg. 28;
Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1990).
255
Asimismo, segn los autores, es posible clasificar los tipos de responsa-
bilidad en:
1) civil (civil por causa de ilcito penal o de ilcito civil), penal, administra-
tiva, poltica;
2) exclusiva, concurrente, solidaria, subsidiaria;
3) contractual, extracontractual;
4) objetiva, subjetiva;
5) por hecho propio, por hecho ajeno;
6) por acto ilcito, por acto lcito;
7) directa o indirecta;
8) proveniente del derecho pblico o el derecho privado.
Tipos de Responsabilidad
107. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo (Tomo IV, pg. 715; Abeledo Perrot,
1.997).
108. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo (Tomo 2, XVI-1 y XVII-1; Fundacin de
Derecho Administrativo, 1998).
256
1112 del Cdigo Civil109, desde donde deriva luego hacia la referencia ms
general de la responsabilidad del Estado en tanto tal. Recuerda que Maurice
Hauriou, el clebre administrativista francs, afirm que "No hay apenas
materias de derecho pblico ms importantes que estas de la responsa-
bilidad pecuniaria de las administraciones pblicas y de los funcionarios.
Ellas no tienen solamente un inters de orden constitucional. Ni se trata
solamente de saber si la vctima de un dao ser indemnizada ms o
menos seguramente; hay tambin y sobre todo, una cuestin de garanta
constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo,
puede parecer ventajoso que la vctima del dao sea incitada a perseguir
a la Administracin ms bien que al funcionario, desde un punto de vista
constitucional, se debe desear que la costumbre de perseguir personal-
mente a los funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completa-
mente abandonada, porque la eventualidad de la responsabilidad pecu-
niaria es todava el mejor medio que se ha encontrado para impedir las
prevaricaciones de los funcionarios".
257
blemente, por elementales nociones de moral y de derecho, el principio de
que los contratos -cualquiera sea su ndole- se formalizan para ser cum-
plidos, no para ser desconocidos o violados, por lo que no es ste el
mbito para su anlisis.
258
Los casos relevantes en donde la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin se ha expedido sobre la responsabilidad del Estado por acto lcito, y
definido el alcance de la indemnizacin que caba reconocer a los damni-
ficados, son segn Comadira: "Corporacin Inversora Los Pinos c/ Muni-
cipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios" (Fallos 293:617,
de 1.975); "Cantn, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional s/ ordinario" (Fallos
301:403, de 1.979); "Eduardo Snchez Granel, Obras de Ingeniera S.A.
c/ Direccin Nacional de Vialidad" (Fallos 306:1409, de 1.984); "Motor Once
S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (Fallos 312:649, de
1.989); "Jucaln Forestal, Agropecuaria S.A. c/ Provincia de Buenos Ai-
res" (Fallos 312:2266, de 1.989).
259
lidad alguna cuando el Estado actuaba en el campo del derecho pblico
con fundamento en el principio de la soberana, dado que se entenda que
actuaba slo en inters del pueblo, no poda daar (aforismos como "the
king can do no wrong", "el rey no puede equivocarse"; "LEtat se moi", o el
llamado principio de "inmunidad soberana" an vigente en el mbito inter-
nacional, sustentan tal posicin). Igualmente eran irresponsables los agentes
del Estado (funcionarios y empleados), aunque andando en el tiempo esta
se admiti primero que la de aquel, lo cual era consecuencia del razona-
miento de que si el Estado no se poda equivocar, el dao causado por su
actividad solo poda ser atribuido al funcionario.
260
primeros no caba reparacin alguna pues el Estado, cuando actuaba en
el campo del derecho pblico, lo haca como un corolario de la "sobera-
na". Este criterio retard la aceptacin de la responsabilidad estatal plena
pues pretenda, equivocadamente, que soberana implicaba infalibilidad.
261
a) El que considera que la responsabilidad por los daos que el Estado
ocasione en el ejercicio de sus funciones halla fundamento en los
riesgos sociales, lo que importa excluir la culpa como sustento del
deber de resarcir. La realidad es que los riesgos sociales constituyen
la causa del problema ms no el fundamento del deber de resarcir.
b) Otro criterio exige la existencia de una ley formal que expresamente
admita dicha responsabilidad, lo que implicara pensar que la respon-
sabilidad del Estado carece de fundamento propio y que por ello re-
quiere de una legislacin que la sustente.
c) Un tercer criterio considera que aceptar la responsabilidad estatal es
consecuencia de una regla implcita de lgica jurdica. El autor espa-
ol Garca de Enterra deca que la razn que justifica una responsa-
bilidad de la administracin no es distinta de la que justifica la posibi-
lidad de aplicar la misma institucin a las personas privadas.
d) Para Marienhoff, el fundamento de la responsabilidad del Estado no
puede encontrarse en otro lugar que no sea en los postulados del
Estado de Derecho. Ellos constituyen un complejo que tiende a dar
seguridad jurdica a los administrados, lo que lleva a su vez a ubicar
el fundamento de esta cuestin en el campo del derecho pblico. Esta
postura parte de la Constitucin, su Prembulo y de ciertos principios
capitales del derecho que por cierto integran el orden jurdico (dere-
cho a la vida, respeto de los derechos adquiridos, la igualdad ante las
cargas pblicas, el afianzamiento de la justicia, las garantas a la
libertad, entre otras). No es concebible un Estado de Derecho irres-
ponsable pues ello constituye un contrasentido.
262
f) Se emitan informes errneos en el registro de la propiedad (Ej.: can-
celacin anmala de una hipoteca en el registro de la propiedad)
g) Hubiere extralimitacin reglamentaria (Ej.: prohibicin ilegal de ex-
traer ganado vacuno del territorio de una provincia, violando el dere-
cho a comerciar y transitar)
h) Se omita cumplir un deber legalmente impuesto
i) Por los Hechos del Prncipe (Ej.: devaluacin, guerra)
j) Por Disminucin del valor de un bien por causa de una actividad lcita
estatal (Ej.: construccin de una obra: puentes o calles que alteran
los niveles existentes)
k) Haya daos producidos por una cesanta irregularmente dispuesta.
263
a) El perjuicio debe acreditarse, es decir, debe constituir un dao actual
y cierto, no futuro o eventual.
b) Entre el dao alegado y la conducta estatal desplegada debe existir
una relacin directa e inmediata de causa a efecto. Es lo que se
denomina "relacin de causalidad".
c) Los daos producidos deben ser jurdicamente imputables al Estado.
111. Art. 1074: "Toda persona que por cualquier omisin hubiere ocasionado un perjuicio a otro, ser
responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el
hecho omitido".
264
2. Responsabilidad por acto judicial, por acto legislativo y
por actos y hechos de la Administracin
Responsabilidad por acto judicial: antecedentes histricos.
Principio y excepciones (error judicial)
265
corresponde llevar el control del proceso a travs del ejercicio de sus
respectivas acciones y excepciones. En cambio, en el fuero penal el con-
trol del proceso est a cargo del Estado y no del imputado: de all que la
responsabilidad estatal en este tipo de procesos tenga mayor trascenden-
cia.
266
(no debe olvidarse que uno de los tradicionales preceptos capitales del
derecho requiere "vivir honestamente", lo cual excluye aparentes situacio-
nes equvocas); b) la actuacin del Estado en el caso se limita al cumpli-
miento de su deber constitucional de administrar justicia y velar por el
mantenimiento de la paz social y el ordenan jurdico; c) la conducta del
"Estado" recin aparece expresada o concretada con la sentencia defini-
tiva y firme, dictada en el curso normal u ordinario de un proceso. Antes de
ello, la sentencia de primera instancia no constituye manifestacin de la
conducta estatal, la que recin se concreta cuando se haya expedido el
respectivo organismo judicial de ltima instancia.
267
2) El reconocimiento de la indemnizacin se supedita a la peticin de las
partes afectadas y no procede de oficio
3) Que se trate de una condena privativa de la libertad por ms de tres
meses como mnimo (es decir que no procede en caso de inhabilita-
cin, multa o privacin menor a tres meses)
4) La vctima no debe haber contribuido al error judicial con su dolo o su
culpa.
268
No obstante Duguit, un brillante jurista francs, partiendo de que res-
pecto a los administrados el Estado acta como asegurador de todo ries-
go resultante de su actividad general, sostuvo que dicho seguro cubre
tambin el riesgo que resultaba de la aplicacin de una ley.
269
a) Ley que prohibe o restringe para el futuro el ejercicio de una actividad
o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o moral pbli-
ca. Las personas afectadas por esas prohibiciones carecen de dere-
cho a ser indemnizadas, por cuanto se considera que el quebranto
econmico que sufren se debe a su propia culpa, por lo que tales
consecuencias son imputables a si mismas.
b) Destruccin o decomiso de cosas muebles peligrosas para la salud o
seguridad de los habitantes. La destruccin de tales cosas no impone
responsabilidad alguna para el Estado, porque dada la condicin en
que se encuentran no constituyen una propiedad que se halle en
"estado legal" y por lo tanto no poseen proteccin del orden jurdico
(Vg.: sacrificio de perros hidrfobos)
c) Ley que al disponer el monopolio estatal de una industria lcita que en
nada afecte la salud o moral pblica, les prohbe a los administrados
su ejercicio para el futuro. Se tratara del Estado ejercitando sus pre-
rrogativas constitucionales. Sin embargo, los daos que tal prohibi-
cin legal ocasione a los administrados, que hasta la sancin de la ley
ejercan esas actividades, son indemnizables y constituyen supues-
tos evidentes de responsabilidad del Estado por actos de legislacin.
d) El cambio de derecho objetivo, en cuanto produzca un perjuicio en el
patrimonio de los administrados. Si bien el Estado puede llevar ade-
lante estos cambios en el derecho objetivo, ser responsable por las
consecuencias de la aplicacin de una ley en donde el administrado,
con motivo del cambio del derecho objetivo, pierda la titularidad de un
bien o cosa que hasta entonces fue de su propiedad.
Para que el dao ocasionado por una ley sea resarcible debe ser
individualizado respecto a una persona o grupo de ellas, es decir que el
dao debe ser especial, particular o singular y no universal o general.
270
Vale decir que si una ley provoca un perjuicio o dao que no sea parti-
cular sino general o universal, y tal ley estuviere en oposicin respecto a
alguna declaracin, derecho o garanta establecidos en la Constitucin,
aquella sera entonces rrita por inconstitucional; y si fuere aplicada antes
de que se produzca la declaracin de inconstitucionalidad el Estado debe-
r ser responsabilizado en la medida de los daos que ello produzca,
condenndose a satisfacer la indemnizacin correspondiente a la persona
que invoca y acredita el perjuicio.
271
pues tanto admite esa posible responsabilidad en el supuesto de daos
derivados de una conducta ilcita como del ejercicio legal de sus prerroga-
tivas o potestades pblicas (Fallos 190:457; 247:607; 274:432, entre mu-
chos otros).
272
nes de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les es-
tn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo),
pero en realidad no es posible encontrar, salvo excepciones, casos de
fallos en donde tal responsabilidad se haga efectiva de manera concomi-
tante con la de la Administracin.
Las normas aludidas alcanzan a todos los agentes estatales sin distin-
cin en cuanto a su jerarqua o de si son temporarios, contratados o
permanentes. Es decir, la norma es abarcativa de situaciones en donde el
agente, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada,
ejerce una funcin o empleo estatal.
273
cficas de los funcionarios. En este aspecto, la omisin que genera res-
ponsabilidad del funcionario no solo lo es cuando existe una obligacin
legal de cumplir el hecho omitido (art. 1074: Toda persona que por cual-
quier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable
solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de
cumplir el hecho omitido), sino a una regular ejecucin de las obligaciones
legales, lo que puede producirse an cuando no haya habido omisin de
un deber legal expreso). Ejemplo de lo expuesto sera la circunstancia de
que una norma no contemple en forma expresa la obligacin de recibir
denuncias presentadas en forma documentada y personal por los particu-
lares. Si el funcionario se negare a recibir una denuncia vinculada al cum-
plimiento de ciertas funciones pblicas, o no tramitare las recibidas, habr
un irregular ejercicio de las obligaciones legales a su cargo, aunque la
omisin no lo sea de un hecho expresamente ordenado. El regular ejerci-
cio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implcitos en
la funcin pblica que se ejerce.
Otra diferencia entre el art. 1112 y el art. 1109 es que este ltimo solo
prev el dao como resultado de un cuasidelito; en consecuencia, solo es
dao en esta norma el perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (art.
1068), quedando excluidos los daos no apreciables en dinero (Vg.: una
restriccin a la libertad de prensa; una negacin injustificada e irrazonable
de permiso para realizar reuniones pblicas; una comunicacin policial
denegando autorizacin para una reunin en local cerrado). Estos daos
jurdicos no pecuniarios son, en general, cometidos por autoridades pbli-
cas, por lo que ingresan en el mbito de proteccin del art. 1112 pues,
como lo dice Gordillo, la norma protege la libertad y el libre ejercicio de los
derechos constitucionales al establecer un rgimen diferente en materia
de daos. Es decir, mientras que las normas generales requieren dao
econmico directo, al art. 1112 le basta el dao jurdico que puede ser
econmicamente apreciable. Se condenar entonces por dao moral;
pudiendo considerarse pertinente la llamada exemplary damages, es de-
cir un aumento de la indemnizacin a ttulo de castigo civil de acuerdo con
la importancia del bien jurdico protegido o la negligencia o malicia demos-
trada por la autoridad en la produccin del dao.
274
que, "Si el Estado es siempre solvente, siempre tambin el particular est
protegido contra los daos que sufra por incumplimiento ilegtimo de sus
funciones, con falta personal, por parte del empleado pblico. La posibili-
dad de responsabilizar directamente a ste, solidaria o mancomunadamente
con el Estado, por actos ilegtimos que no sean actos inexistentes, es
decir, vas de hecho o por delitos criminales, tiene ms la caracterstica de
una venganza o revancha que la de una distribucin de justicia Nuestra
idiosincrasia poltica no lo tolera sin grave riesgo para el buen funciona-
miento de la Administracin publica y de la organizacin de justicia".
114. Farrando, Ismael y Martnez, Patricia R., Manual de Derecho Administrativo, pg. 550 (Depalma,
1996).
275
conducta legtima que origina daos no da lugar a una reparacin integral,
sino acotada.
Para ello el dao debe ser especial o particular, es decir afectar a una
persona o grupo de sujetos determinados o determinables, aunque auto-
res como Marienhoff y afirman la posibilidad de la reparacin por un per-
juicio general. Ahora bien, como lo afirman Farrando y Martnez, en todo
caso no cabr indemnizar el dao general que no supere las condiciones
normales de existencia en sociedad; esto es, el que todos estamos obliga-
dos a soportar, como consecuencia de la vida en comunicad, ciertos sa-
crificios comunes como condicin de nuestra existencia.
276
Bibliografa
277
278
Anexo I
279
280
BOLILLA III
Los Sujetos de la Relacin Jurdica Administrativa
Situaciones Jurdicas de carcter activo y pasivo
Esquema conceptual
RELACION JURDICA.
CONCEPTO.
EL ADMINISTRADO.
DISTINTAS TEORIAS.
EFECTOS.
CRITERIOS DE DISTINCIN.
EL INTERS SIMPLE.
LOS DERECHOS DEBILITADOS.
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. AMPARO.
SITUACIONES JURDICAS DE CARCTER PASIVO.
- LA OBLIGACIN,
- POTESTADES Y DEBERES PUBLICOS,
- CARGA.
281
ticular la Relacin Jurdica Administrativa, la virtud de la justicia que le
rige es la distributiva, lo que vienen impuesto por la naturaleza del
sujeto deudor y del objeto del acto justo.
b)El sujeto deudor es la Administracin Pblica: el sujeto deudor es el
Estado, ya que l es el nico responsable de la realizacin y distribu-
cin del bien comn. Corresponde aclarar que la expresin de "Esta-
do" se utiliza aqu con carcter restringido, limitado a uno solo de sus
tres rganos constitucionales: EL PODER EJECUTIVO.
c) El sujeto acreedor es el particular administrado: la calidad de sujeto
acreedor de la relacin jurdica administrativa, slo puede ser invoca-
da por los beneficiarios del bien comn, es decir los sbditos del Es-
tado.
d)Integran la nocin de relacin jurdica administrativa las relaciones
interorgnicas e interadministrativas: son necesarias para la plena
realizacin del bien comn, es decir que permiten que la Relacin
Jurdica Administrativa propiamente dicha se realice y se consiga su
objetivo de forma plena. Por esta razn, corresponde considerarla a
los efectos de la Relacin Jurdica Administrativa, se las denomina
Relaciones Jurdicas Administrativas "accesorias", que hipotticamente
preexisten a la Relacin Jurdica Administrativa en sentido estricto.-
e)El fin es la realizacin y distribucin del bien comn: este sentido
teleolgico es el que caracteriza ms plenamente la Relacin Jurdica
Administrativa que se establece por y para la realizacin y distribucin del
bien comn en beneficio de un determinado sujeto acreedor especifico,
comparativamente considerado como sujeto acreedor virtual o hipottico.
f) La medida de las prestaciones recprocas es proporcional: se hace
presente tanto en el seno de la relacin especfica como tambin en
el mismo vnculo de comparacin de la relacin jurdica virtual.
g)Se encuentra sometida a un rgimen jurdico exorbitante del derecho
privado: por tener como objeto la realizacin y distribucin del bien
comn, por la presencia del Estado en la relacin de alteridad y por la
proporcionalidad de las prestaciones recprocas el rgimen que regu-
la la Relacin Jurdica Administrativa es un rgimen jurdico tpico de
derecho pblico, es decir exorbitante del derecho privado, que se con-
figura como modelo sistematizador de las distintas especies de Rela-
ciones Jurdicas Administrativas, lo que permite englobarlas en un
sistema jurdico unitario -el Derecho Administrativo- y estudiarlas con-
forme a un mtodo comn y caracterstico. Las prerrogativas de la
Administracin como la garanta de los administrados constituyen notas
tpicas de esta especial relacin jurdica y, por ende se ejercen en el
seno de esa relacin.
282
De este modo, la Relacin Jurdica Administrativa queda constitui-
da como el vnculo intersubjetivo que se establece para la realiza-
cin del bien comn de acuerdo con las exigencias de la justicia
distributiva, generando un intercambio proporcional de prestacio-
nes recprocas entre el sujeto deudor -la administracin pblica cen-
tralizada y descentralizada- y el sujeto acreedor -el administrado-,
suponiendo un vnculo de comparacin con relaciones virtuales y la
preexistencia accesoria de relaciones interorgnicas e
interadministrativas y sometido a un rgimen jurdico exorbitante
del derecho privado sistematizado en el derecho administrativo.
El Administrado
283
Corresponde aclarar que aqu se considera el trmino capacidad como
un momento esttico del administrado en su relacin con la administracin
pblica. En cambio la SITUACIN es un concepto dinmico, que da idea
de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de actuacin, o
esta actuacin concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto
de la Relacin Jurdica Administrativa, en el seno de esta relacin.
284
Por consiguiente, el derecho subjetivo presenta dos elementos funda-
mentales:
285
Finalmente, como tercera categora entre el derecho subjetivo y el inte-
rs legtimo, aparecen los derechos debilitados, como una garanta de
utilidad sustancial que subsiste hasta el momento en el que determinadas
exigencias de inters pblico legitimen el uso de un poder de negar la
utilidad sustancial en cuestin, en cuyo momento la garanta de utilidad
sustancial se transforma en garanta de legalidad del uso del poder lesivo
(garanta de utilidad instrumental), por ejemplo la situacin del concesio-
nario frente al poder de revocacin de la concesin de que goza la admi-
nistracin concedente, en este caso la naturaleza debilitada del derecho
congnito del vnculo.
Garrido Falla sostiene que del examen del conjunto de normas que
constituyen el derecho administrativo aparece la existencia de dos clases
distintas: una que han sido dictadas precisamente para garantizar, frente
a la actividad administrativa, situaciones jurdicas individuales; otras que
no han sido dictadas con esta finalidad sino fundamentalmente para ga-
rantizar la utilidad pblica.
Pero cuando no exista "el titular de una facultad", y pueda invocar en-
contrarse en una "posicin jurdica garantizada", los administrados que se
encuentren afectados por acciones u omisiones de la administracin, slo
podrn invocar su "pretensin a la ejecucin de la ley", la que sin duda, no
garantiza una posicin jurdica concreta individualizada, sino de situacio-
nes generales y abstractas. En este ltimo caso, Forsthoff habla de "dere-
chos reflejos" que no se distinguiran as de que otros autores denominan
intereses legtimos.
Efectos
287
Los Criterios de Distincin muestran que el inters legtimo recibe
una consideracin o un rango de inferior jerarqua que el derecho subjeti-
vo.
288
Pero la crtica ms intensa que merece una de las doctrinas es en
cuanto a sus efectos prcticos en la medida que el administrado titular de
un inters legtimo aparece con una proteccin menor -y en muchas oca-
siones, totalmente desprotegido- con respecto a al titular de un derecho
subjetivo. En este sentido Garca Trevijano Fos afirma que no existen de-
rechos subjetivos e intereses legtimos como categora sustnciales de
distinta consideracin por la sencilla razn de que derechos e intereses no
andan por caminos paralelos, sino que se encuentran ntimamente enla-
zados, concluye este autor que slo se tienen derechos.
El Inters simple
289
apreciada discrecionalmente o en forma reglada por la administracin
pblica.
290
En cambio y en ello radica la principal innovacin constitucional, la pro-
teccin de los derechos de incidencia colectiva se opera a travs de una
ampliacin de la legitimacin a favor de personas que no se encuentran
personalmente afectadas por el acto lesivo como el Defensor del Pueblo y
las asociaciones que propenden a la defensa de esa clase de derechos o
intereses ( de incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una accin
estrictamente subjetiva, ya que, en todos los supuestos se tendr que
acreditar tanto la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas como la lesin o
amenaza de lesin de esos derechos.
291
teora de los deberes pblicos, que contrasta con la abundante literatura
que a lo largo de los ltimos cien aos se ha dedicado a los derechos de
este carcter. Pero esta observacin encuentra explicacin en los propios
orgenes del Estado de Derecho en cuanto forma histrica de solucin de
la permanente tensin entre el poder, que tiende por esencia a la domina-
cin, sin reconocer fronteras ni obstculos a su contina expansin, y el
derecho cuyo papel es, justamente, el de acordar el legtimo ejercicio de
aqul dentro de los limites determinados, que aseguren a los ciudadanos
un mbito de libertad.
292
de un deber genrico de todo argentino de armarse en defensa de su
patria que prescribe el art. 21 de la C.N.
La Carga
293
En contra de esta sentencia interpusieron recurso de apelacin los re-
presentantes de la demanda. Al expresar agravios manifest que el actor
carece de legitimacin por que sus argumentaciones genricas relaciona-
das con los derechos a un ambiente natural y a la calidad de vida, con
invocacin de intereses difusos, no demostr haber sufrido un perjuicio
particular, ni una lesin a un inters jurdico concreto.
294
Anexo II
295
296
Procedimiento Administrativo
1. Procedimiento administrativo: nocin y finalidad
1
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 16 y sgtes., LexisNexis, Abeledo-
Perrot, 2002.
297
sitivos relativos a la actuacin de los funcionarios en el trmite (expedien-
te) que se sigue ante la Administracin pblica, el modo de su compagina-
cin u ordenamiento, los recursos o remedios que el particular puede
interponer ante una decisin que lo afecte y tambin disposiciones de
fondo concernientes a la formacin y contenido del acto administrativo
(competencia, objeto, voluntad y forma -segn art. 26 LPAS-).
2
Garca de Enterra, Eduardo y Ramn Fernndez, Toms, Curso de Derecho Administrativo, Tomo
II, pg. 436, Civitas, Madrid, 2000
298
te a la actividad que realizan, en cumplimiento de su fin especfico de
dictar sentencias, los magistrados del Poder judicial. En cambio el proce-
dimiento administrativo, aunque es tambin un iter no pretende garantizar
la objetivad, neutralidad e independencia de la decisin, sino asegurar la
realizacin de un fin pblico por la misma Administracin con arreglo a
reglas que le son propias3, siendo su finalidad la emisin de un acto admi-
nistrativo4.
299
La existencia de un procedimiento administrativo no constituye en forma
alguna una afectacin al principio de la divisin de poderes, pues la impo-
sicin de agotar la instancia administrativa no obstaculiza en forma alguna
el acceso a la instancia judicial y por ende, a la revisin judicial de la
decisin administrativa. En el famoso leading case "Fernndez Arias"7, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que era perfectamente
compatible la instalacin de rganos, procedimientos y jurisdicciones de
ndole administrativa destinados a hacer ms efectiva y expedita la tutela
de los intereses pblicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las
funciones de la Administracin, lo que no excluye un control judicial sufi-
ciente a fin de impedir el ejercicio de un poder absolutamente discrecional
por la Administracin sustrado de toda revisin ulterior8. Lo expuesto,
adems, est hoy claramente garantizado en preceptos contenidos en
tratados de derechos humanos, como el art. 8 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y el art. 8 inc. 1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, incluidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional, que garantizan una tutela judicial efectiva.
7
CSJN, Fallos, 237:636.
8
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 21.
300
No todos estos principios tienen la misma entidad, no obstante el de
legalidad objetiva y el debido proceso constituyen garantas esenciales del
procedimiento administrativo del cual derivan los restantes9 y que comple-
tan el mecanismo que produce la decisin administrativa.
Legalidad objetiva
9
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 28.
10
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 24.
11
Comadira, op. cit., pg. 130.
12
CSJN, Fallos, 315:1361.
301
jurdica objetiva, pues en el Estado de Derecho debe mantenerse el impe-
rio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo.
Verdad material
Esta garanta exige que cuando se dicte el acto administrativo que de-
cida sobre los derechos o intereses de naturaleza administrativa del inte-
resado, la Administracin haya agotado la investigacin de los hechos
relacionados con las pretensiones en juego, y que esos hechos sean el
reflejo de lo que verdaderamente aconteci objetivamente, sin sujecin a
la rigurosidad de la verdad formal, que solo admite se decida sobre lo que
est documentado en el expediente.
302
Este principio est contenido en el art. 1 inc. f apartado 2 LPAN (idem
art. 163 LPAS) y en su Reglamento (art. 48), y se ejercita con el contralor
de las partes interesadas, quienes podrn hacer consideraciones sobre lo
actuado.
Oficialidad
Pero ello no significa que en todos los casos deba hacerlo de ese modo,
pues hay supuestos en que el trmite responder solo al inters del par-
ticular. Cuando ello sucede y no concurren simultneamente circunstan-
cias que involucren un inters pblico concreto, ser el interesado el que
deber impulsar el proceso so pena de ser declarada su caducidad, es
decir de extinguirse el expediente sin resolverse la cuestin planteada por
desidia, inactividad o abandono de quin deba contribuir a ello.
303
Informalismo
304
La ley de procedimientos administrativos de Salta, sin que constituya
una referencia taxativa, seala algunos supuestos de inobservancia de
requisitos formales que es posible excusar al administrado. As se consi-
dera que se verifica este supuesto cuando se ha calificado errneamente
a un recurso administrativo, cuestin que obliga a la Administracin a
corregir de oficio el error (interposicin de un recurso jerrquico cuando
corresponde reconsideracin); la interpretacin de la voluntad del recu-
rrente cuando la presentacin no contenga expresamente su voluntad de
recurrir pero ello pueda ser inferido; la presentacin de un escrito ante
funcionario incompetente, que obliga al funcionario a remitirlo a quin com-
peta.
Debido proceso
15
Comadira, op. cit., pg. 142; Hutchinson, op. cit., Tomo 1 pg. 30.
305
Hay entonces en el fundamento de este principio o garanta una concu-
rrencia tanto del inters pblico como del inters privado, y la consecuen-
cia de su omisin podr determinar la nulidad del acto administrativo per-
tinente. No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en torno al carcter
de la nulidad que cabe al acto que no respete el debido proceso, pues
gravita una lnea conocida como teora de la subsanacin, por la cual se
considera que la violacin en sede administrativa de las exigencias del
procedimiento adjetivo previo son subsanables (o corregibles) en sede
judicial, e incluso en la misma sede administrativa (por va de recursos),
con lo cual la eventual nulidad no resultara absoluta sino relativa16.
16
Comadira, op. cit., pg. 146.
17
CSJN, Fallos 295:726, 302:283; y JA, 1988-II-290, entre otros; tambin CJS, Tomo 77:721, 85:237,
84:371.
18
Art. 42 LPAS, art. 1 inc. f ap. 3 LPAN.
306
tivos y reclamos correspondientes, y hacerse patrocinar o representar por
un abogado19.
A ella se refiere el art. 1 inc. f) apartado 2 LNPA (idem art. 125, 163 y
cc LPAS), que seala que la prueba debe producirse dentro del plazo que
se haya fijado en cada caso atendiendo a la complejidad del asunto y la
naturaleza de la que deba diligenciarse. No habr decisin fundada en
prueba si esta no se produce previamente, por lo que el acto as dictado
contendr un vicio que condicionar su validez futura.
19
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 30.
307
Esta exigencia comprende la consideracin expresa de todas y cada
una de las cuestiones propuestas, y de los argumentos principales plan-
teados por la parte conducentes a la emisin de una decisin razonable o
proporcionada al fin perseguido. Es decir, lo resuelto no solo debe estar
fundado sino que tal fundamento debe serlo expresamente sobre las cues-
tiones propuestas, pues ello es corolario del principio de congruencia que
refiere a que lo decidido debe estar acorde con los acontecimientos o
cuestiones que determinan o dan lugar a esa decisin.
20
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 32; Comadira, op. cit., pg. 148.
308
Esta regla tiene excepciones, como por ejemplo es el caso de una licita-
cin pblica, en donde se imponen algunos costos para acceder a partici-
par en el procedimiento (compra de los pliegos, depsitos de garanta), lo
que no desnaturaliza el principio antes referido. Tampoco altera dicho prin-
cipio la imposicin de una tasa de servicios de naturaleza tributaria, pues
en la medida en que ello comprende a todos los ciudadanos por igual y
contenga excepciones respecto de ciertas situaciones objetivas que impi-
dan a las personas abonarla, no habr afectacin de la garanta constitu-
cional de peticionar21.
Esto es, cuando una persona tuviere capacidad para actuar y obrar
reconocida por el ordenamiento jurdico dispone del derecho de ser tenido
como parte en un procedimiento administrativo. No interesa tampoco al
respecto el gnero, nacionalidad o domicilio de la persona que peticiona;
todo el que lo haga teniendo capacidad jurdica para obrar debe ser admi-
tido.
309
El art. 3 del Reglamento Nacional de la Ley de Procedimientos Admi-
nistrativos (Decreto N 1759/72) (idem art. 113 y sgtes. LPAS) reconoce
como parte a "cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que
invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo", lo que lleva a que el
sujeto peticionante no solo posea personalidad jurdica, sino tambin una
cualidad especial que se denomina legitimidad.
Desde la posicin del particular, quin peticiona o recurre debe ser quin
tenga una situacin subjetiva de naturaleza administrativa por la cual re-
sulte indispensable participe en la formacin del acto administrativo, aun-
que tambin puede intervenir con posterioridad un tercero (interesado)
que no haya actuado directamente en la formacin del acto pero tenga en
l un inters especfico, o por cuanto el mismo puede afectar sus dere-
chos (art. 74 RLPAN; art. 113 LPAS), en cuyo caso estar habilitado a
interponer recursos en defensa de sus concretos intereses.
23
Gordillo, Agustn, Procedimiento Administrativo, pg 335, LexisNexis Depalma, 2003.
310
Menores. La capacidad de actuar ante la administracin tiene mayor
extensin que la capacidad civil en tanto permite, por ejemplo, la participa-
cin en el procedimiento de menores adultos (de 18 a 21 aos), a quienes
se reconoce intervencin y legitimidad plena (art. 3 RLPAN; art. 115 LPAS),
pues lo pueden hacer, tal como lo seala la legislacin y doctrina incluso
anteriores a la ley, sin la presencia o autorizacin de sus padres o dispen-
sa administrativa especial. Ello tiene absoluta lgica si adems se consi-
dera la plena capacidad laboral de los menores mayores de 18 aos en
virtud del art. 35 de la ley de contrato de trabajo, que los habilita adems
a la plena disponibilidad de los ingresos que obtengan por tal motivo; como
as el art. 283 Cdigo Civil que presume autorizado para todo acto o
contrato al menor adulto que ejerce empleo, profesin o industria24.
311
actos entre vivos, asumiendo su representacin un curador. Sin perjuicio
de ello, en la medida en que la sentencia judicial que los declara inhbiles
no lo disponga expresamente, pueden realizar por s solos actos de admi-
nistracin, lo que implica que es posible sean parte en procedimientos
administrativos aunque no puedan disponer de sus bienes.
312
expediente no hace retroceder el trmite, salvo que as sea expresamente
ordenado por la autoridad administrativa.
26
Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 67.
313
como la Administracin en las diferentes etapas del procedimiento. Cabe
entender por plazo el perodo de tiempo en que un acto se realiza o debe
necesariamente ser realizado.
Los plazos son obligatorios tanto para los interesados cuanto para la
Administracin y sus agentes (art. 1 inc. e apartado 1 LPAN; art. 153
LPAS). Obligatoriedad implica la posibilidad de exigir el cumplimiento del
plazo y el deber de cumplirlos.
27
Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pag. 35; Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 547.
28
Posicin de Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 548; en contra Hutchinson, op. cit., Tomo 1, pg. 35.
314
No debe confundirse obligacin con perentoriedad; esto ltimo supone
que el derecho no utilizado caduca o se extingue por el simple cumplimien-
to del plazo sin que ninguna autoridad as lo declare. La perentoriedad es
propia del derecho procesal, en donde los plazos pueden prorrogarse solo
en supuestos especiales y previa decisin del juez de la causa, siendo en
principio perentorios o fatales. Es, sin duda, una sancin para el litigante
negligente y permite avanzar el trmite judicial. Tampoco obligatoriedad es
igual a improrrogabilidad, que implica la imposibilidad de extender o am-
pliar los plazos fijados.
315
De acuerdo al art. 1 inc. e) ap. 3 de la LPAN, los plazos deben computarse
a partir del da siguiente al de su notificacin. El precepto indica que el da
en que el acto administrativo es notificado no puede contarse como inte-
grando el plazo fijado para recurrirlo o para ejercitar derechos, segn la
etapa del procedimiento de que se trate. Ese da siguiente debe ser da
hbil administrativo, por cuanto si fuere feriado se entender que el tiempo
comienza a contarse desde el primer da hbil inmediato siguiente.
Los actos que deben ser publicados en el Boletn Oficial o por cualquier
otro medio de difusin masiva, tales como los reglamentos, sern obliga-
torios y producirn efectos de acuerdo a lo previsto en el art. 2 del Cdigo
Civil, que establece que "Las leyes no son obligatorias sino despus de su
publicacin, y desde el da que determinen. Si no designa tiempo, sern
obligatorias despus de los ochos das siguientes al de su publicacin
oficial".
316
El concepto de interrupcin no se distingue del de suspensin, tal como
sucede respecto de los plazos de prescripcin legislados en el Cdigo
Civil, en que ambos supuestos tienen efectos diferentes. No ocurre as en
el procedimiento administrativo, por cuanto el art. 1 inc. e) ap. 9 LPAN
refiere a que los plazos suspendidos "se reiniciarn a partir de la fecha en
que quedare firme al auto declarativo de la caducidad", lo que indica que
el plazo debe contarse de nuevo sin tomar en cuenta el tiempo trascurrido
hasta el momento de la suspensin o interrupcin30.
5.- Caducidad
30
Cassagne, op.cit., Tomo II, pg. 554.
31
Gordillo, op.cit. pg. 38.
317
En general se considera que la paralizacin se debe atribuir a la parte
interesada cuando esta deba aportar algn elemento a las actuaciones y
no lo haga, y ese no aporte no pueda ser suplido en forma alguna por la
misma Administracin. La norma no exige que el impulso del procedimien-
to sea necesariamente en forma escrita, lo que habilita a hacerlo oralmen-
te ante la autoridad administrativa que tenga a su cargo el trmite, tal
como lo ha reconocido la Procuracin del Tesoro de la Nacin en distintos
precedentes32.
318
Puede ocurrir que en el procedimiento hubieren varios interesados, lo
que implica admitir que en tanto se trate de partes diferentes que actan
en un mismo trmite los actos que perjudiquen a una de ellas no podrn
afectar a los dems, por lo que nada obsta a decretar la caducidad parcial
del procedimiento, salvo que el trmite que motiv la paralizacin del ex-
pediente sea indivisible respecto a los interesados.
Antes del ao 1900 era necesario, para poder demandar al Estado Na-
cional, obtener "venia legislativa", esto es una ley especial del Congreso
que habilitara reclamar contra el Estado. En ese ao se dicta la Ley 3952,
que suprimi dicho requisito y lo sustituy por un previo reclamo adminis-
trativo de los derechos por los que se pretende hacer juicio a la Nacin. En
un contexto en el que prevaleca la irresponsabilidad del Estado cuando
actuaba como poder pblico, la ley fue interpretada restrictivamente, por
lo que muy pocos podan verdaderamente ser habilitados a confrontar
judicialmente con el Estado.
Tal situacin torn necesario dictar otra ley, la 11.634, que aclarara
definitivamente la cuestin, y estableciera que no haca falta aquella venia
para hacer juicio al sector pblico, y que solo era exigible la aludida recla-
macin previa.
La LPAN ha legislado ahora sobre esta cuestin, a partir del art. 30,
habindolo hecho el texto original de la ley 19.549, modificada por la ley
21.688, dado que el anterior haba dado lugar a distintas interpretaciones
que afectaban el ejercicio pleno de este derecho.
319
mo previo al demandar a entidades autrquicas, antes no exigido, y se
impone a los jueces la obligacin de constatar, antes de dar curso a la
demanda, el cumplimiento de los recaudos que contienen los arts. 23, 24
y 30 LPAN y de los plazos de los arts. 25 y 31, hacindolo de oficio35.
Dichas reformas han sido entendidas como un importante retroceso en el
procedimiento administrativo, que afectan la plenitud del ejercicio del dere-
cho de demandar al Estado por los particulares, reinstalndose debates
que ya haban sido largamente superados por la doctrina y la jurispruden-
cia.
320
La exigencia del reclamo previo, cuyo sentido de existir est identificado
con el de sustraer a los entes estatales de la instancia judicial, en una
medida compatible con la integridad de los derechos de los particulares,
evitando juicios innecesarios a la Administracin, se ha visto desvirtuado
en la realidad por la prctica administrativa que lo ha tornado en un instru-
mento de dilacin de la decisin sobre las pretensiones del particular38. La
Corte Nacional ha expresado "que los requisitos que condicionan la
admisibilidad de la pretensin son presupuestos procesales regidos por
normas de ese carcter" (CSJN, Fallos 322:73), lo que impone el criterio
de que no se trata de regulaciones del procedimiento administrativo sino
del derecho procesal, que sern verificadas al momento en que se inter-
ponga la demanda judicial.
38
Gordillo, op. cit., pg. 305; CJS, Tomo 64:695, 65:591, 84:207.
39
CSJN, Fallos, 214:569, 276:46, entre otros.
321
El reclamo administrativo previo constituye un remedio que se recono-
ce al particular, "distinto pero semejante al de los recursos administrati-
vos"40, que plantea, entre otras cuestiones, reestablecer la juridicidad al-
terada por la Administracin en perjuicio del administrado a travs de una
prerrogativa que le permite reconsiderar las conductas disvaliosas de sus
funcionarios. No procede contra actos administrativos, ante los cuales la
LPAN contempla una serie de recursos nominados, pero si contra otro tipo
de actos, hechos u omisiones de la Administracin.
Ahora bien, la ley 25.344 introduce una reforma en perjuicio del adminis-
trado de dudosa constitucionalidad, en el decir de Gordillo. A diferencia de
los recursos administrativos, ante cuya denegatoria se establece un plazo
para promover la demanda judicial vencido el cual se opera la caducidad,
la denegatoria del reclamo en el rgimen anterior no produca la obligacin
40
Hutchinson, op. cit. Tomo I, pg. 534.
322
de plantear la demanda de manera inmediata, y esta quedaba librada a la
prescripcin del derecho. La reforma introduce el requisito de que cumpli-
do el trmite del reclamo previo, sea que se venzan los plazos para que la
Administracin se pronuncie o que se haya denegado la pretensin, deben
cumplirse los recaudos del art. 25 de la LPAN; lo cual quiere decir que se
considera agotada la va administrativa an en el supuesto de silencio de
la Administracin, encontrndose obligado el interesado a deducir la de-
manda en el plazo de 90 das hbiles judiciales de verificado tal momento
y, no hacindolo, pierde el derecho a hacerlo, sancin que no tiene justifi-
cacin alguna.
Para el autor citado el plazo del art. 25 debe comenzar a correr solo
cuando hay denegatoria expresa41, por cuanto el silencio de la Administra-
cin nunca puede redundar en perjuicio del particular y constituye un de-
recho de ste el decidir cuando, ante la omisin de pronunciarse por la
Administracin, debe presentar la demanda judicial. Ello es as en tanto la
Corte Suprema Nacional ha sostenido reiteradamente que es inconstitu-
cional la aplicacin de los plazos de caducidad a partir del silencio adminis-
trativo42, por cuanto la denegacin por silencio es una herramienta que
utiliza el ordenamiento para que el particular pueda accionar judicialmente
ante el incumplimiento de la Administracin, pero en modo alguno trans-
forma ese silencio en una manifestacin de voluntad, simplemente porque
aquella nada hace y dice, sino que, sencillamente no acta, es decir, deja
transcurrir el plazo sin resolver43.
41
Gordillo, op.cit., pg. 319.
42
CSJN, Fallos 318:1349, 300:1292, entre otros.
43
CSJN, Fallo 3/4/01, citado por Gordillo, Procedimiento, pg. 320.
323
As, cuando se trate de repeticin de gravmenes, debe entenderse
que el planteo puede comprender todo tipo de pago que se haya realizado
al Estado por cualquier ttulo que fuere; es decir, lo expuesto no refiere
slo a la posibilidad de recuperar impuestos y tributos regularmente abo-
nados, sino cualquier otro tipo de crdito que se tenga con el Estado como
podran ser tasas, derechos, patentes, aportes previsionales, multas, in-
tereses, etc. Los reclamos por daos y perjuicios alcanzan los que se
promuevan con motivo de hechos o accidentes en que sean parte em-
pleados o agentes estatales, y aquellos que hayan acaecido en circuns-
tancias en que stos realizan funciones o tareas especficas de su cargo.
En este caso la Administracin no tiene facultades para justipreciar razo-
nablemente la cuanta del dao, por lo que necesariamente deber acudirse
a su determinacin judicial.
324
de reclamaciones y denuncias, tanto, i) los que se presentan contra actos,
hechos u omisiones de la administracin (art. 23 LPA), ii) el llamado recla-
mo impropio que se interpone contra los reglamentos (art. 24.a LPA), y iii)
el reclamo administrativo previo contemplado en el art. 30 LPA, sobre el
que muchos autores coinciden que ha quedado reducido a unos pocos
casos.
325
sea afectado por l en un derecho jurdicamente protegido, invocando
razones de legitimidad o de oportunidad, mrito o conveniencia, con el
objeto de que el rgano que lo emiti, un superior jerrquico determinado
o el rgano que ejerce el control de tutela, proceda a revocar, modificar o
sanear el acto administrativo cuestionado".
326
Reclamaciones
47
Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 590.
48
Dromi, Manual, Tomo 2, pg. 326.
327
Denuncias
49
Comadira, op. cit., pg. 200.
328
a) Recursos ordinarios contra actos y reglamentos administrativos: 1-
reconsideracin (arts. 84 a 88 RLPAN); 2- jerrquico (arts. 89 a 93
RLPAN); 3- alzada (arts. 94 a 98 RLPAN y 4 decreto n 1883/91); 4-
el reclamo impropio ante la autoridad que dict el reglamento admi-
nistrativo que afecte en forma cierta o inminente los derechos del
particular, antes de acudir a sede judicial (art. 24.a LPA); 5- el recurso
innominado contra actos definitivos de aplicacin del reglamento, antes
de acudir a sede judicial (arts. 24.b LPAN y 75 RLPAN).
Recurso de Reconsideracin
50
Gordillo, Procedimiento, pg. 540.
329
carcter se les asimilen, en tanto impidan totalmente la prosecucin del
trmite o lo decidido no pueda modificarse posteriormente51.
Recurso jerrquico
330
(presidente, ministros y secretarios de Estado), o descentralizada (direc-
torio, presidente, gerente)53. Los dictmenes de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin han excluido al Jefe de Gabinete de la posibilidad de resolver
este recurso54, en tanto este funcionario no sustituye al Presidente ni a los
ministros, que son a quienes la ley les ha atribuido competencia especfica
para tal fin.
53
Hutchinson, op. cit, Tomo 2, pg. 440; Gordillo, Procedimiento, pg. 544; Cassagne, op. cit., Tomo
II, pg. 602.
54
PTN, Dictmenes, 222:53, 233:173 y 175, entre muchos.
55
Gordillo, Agustn, Procedimiento , pg. 546.
331
A diferencia del rgimen nacional que fija sea resuelto por la mxima
autoridad en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto impugnado,
el rgimen salteo (art. 182) otorga opcin al administrado para, o reco-
rrer sucesivamente todos los grados de la lnea jerrquica hasta llegar al
Gobernador, o hacer su planteo directamente ante la autoridad superior
del rgano o ente de que se trate.
Recurso de Alzada
56
Hutchinson, op. cit., Tomo 2, pg. 459; Gordillo, Procedimiento, pg. 554.
332
es procedente contra los actos administrativos de estos entes cuyo con-
tenido fuere ajeno a esa actividad y propio del derecho pblico (art. 4)57.
Revisin
333
posee un carcter extraordinario por cuanto pone en duda el principio de
estabilidad del acto administrativo, que constituye un aspecto sustancial
de la seguridad jurdica que traduce el rgimen procedimental de la Admi-
nistracin pblica.
El art. 22 LPAN enumera una serie de supuestos por los que se habilita
atender la revisin del acto firme en sede administrativa:
Los plazos para su presentacin varan segn los casos: de 10 das por
el inciso a) contados a partir de que se haya notificado el acto; en los
dems supuestos es de 30 das de recobrada o hallada la documentacin,
o de cesada la fuerza mayor u obra del tercero, o de comprobados los
hechos que sealan los incisos c) y d).
59
Gordillo, Agustn, Procedimiento , pg. 228; Cassagne, op. cit., Tomo II, pg. 612.
334
Queja
Aclaratoria
El art. 102 RLPAN establece que podr pedirse aclaratoria cuando exis-
ta contradiccin en la parte dispositiva del acto administrativo, o entre su
motivacin y la parte dispositiva o para suplir cualquier omisin sobre
alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas.
335
No se trata en realidad de un recurso administrativo (aunque es deno-
minado indistintamente como aclaratoria o recurso de aclaratoria), pero
constituye un remedio contra la imprecisin, oscuridad o contradiccin
sustancial de la que puede adolecer un acto administrativo.
Tal como fuera antes expuesto al analizar los plazos, estos resultan
perentorios respecto de la interposicin de los recursos administrativos (art.
1.e ap. 6 LPAN), vale decir que si el recurso no fue presentado en el tiempo
previsto en la norma se pierde el derecho a articularlo posteriormente.
336
La preceptiva del art. 1 inc. e) ap. 6 LPAN establece que, "una vez
vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos
se perder el derecho para articularlos; ello no obstar a que se considere
la peticin como denuncia de ilegitimidad por el rgano que hubiera debido
resolver el recurso, salvo que ste dispusiere lo contrario por motivos de
seguridad jurdica o que, por estar excedidas razonables pautas tempora-
les, se entienda que medi abandono voluntario del derecho" (idem art.
156 LPAS).
62
Gordillo, op. cit., pg. 32.
337
cuestin que se proyecta a la circunstancia de habilitar la extincin de los
actos manifiestamente irregulares.
338
trativo que resuelve la denuncia de ilegitimidad debe considerarse el
acto causatorio de estado a los fines de la habilitacin de la instancia
judicial -no obstante asimilarse la denuncia a un recurso extempor-
neo-, cuando la autoridad entra a conocer el fondo de la cuestin en
virtud del deber de ejercer el control de legitimidad de los actos admi-
nistrativos"66, razonamiento justificado en virtud del principio in dubio
pro admissione processi, que impide poner vallas meramente forma-
les para el acceso al control judicial suficiente.
Los entes o agencias reguladores son entes pblicos estatales que tie-
nen personalidad jurdica propia, autonoma funcional y autarqua finan-
ciera, y en la Nacin estn creados en el mbito del Poder Ejecutivo,
reciben el control de la Auditora General de la Nacin, de la Sindicatura
General y del Defensor del Pueblo68.
66
CJS, Tomo 86:621.
67
Cassagne, Juan Carlos, La intervencin administrativa, pg. 150 (Abeledo Perrot, 1994.
68
Balbn, Carlos F., Sobre el control judicial de los entes reguladores de los servicios pblicos, en
pg. 767 de la obra colectiva Servicio pblico, polica y fomento, Ediciones R.A.P.S.A., 2004.
339
hoy regulados por disposiciones de orden pblico. En cuanto a sus funcio-
nes, hay "opiniones para todos los gustos"69, aunque en general se entien-
de que ellas son la proteccin de los derechos de la comunidad que se
concreta en la planificacin, regulacin y ejecucin de polticas pblicas
estatales a travs del dictado de reglas complementarias de la regulacin,
la aplicacin del marco de regulacin, el control de los agentes del sistema
y la proteccin de los usuarios70, es decir en actividades de orden legisla-
tivo, administrativo o jurisdiccional (Vg.: funciones reglamentarias, juris-
diccionales, sancionatorias y de fiscalizacin).
En mbito nacional, ante las decisiones de los entes que adoptan for-
mas interjurisdiccionales, como por ejemplo el ETOSS (o el Servicio Na-
cional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad,
entre otros), procede la alzada o recurso de alzada a resolver por el
Poder Ejecutivo, en tanto se considera se trata de decisiones originadas
en una dependencia descentralizada71. Constituye, como es connatural a
este recurso, una va optativa que puede abandonarse para dirigir el recla-
mo el administrado directamente ante el Poder Judicial.
69
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, VII-8.
70
Balbn, op. cit., pg. 768; Nallar, Daniel M., El estado regulador y el nuevo mercado del servicio
pblico, pg. 108, Depalma, 1999.
71
Gordillo, Agustn, Procedimiento , pg. 557, con cita de dictmenes de la PTN.
340
En cuanto al control o tutela judicial suficiente, los regmenes regulatorios
como el del gas, electricidad o aeropuertos disponen que antes de acudir
al proceso judicial, debe haber una intervencin previa y obligatoria de los
entes reguladores, de tal modo que toda controversia que se suscite
entre los sujetos de los servicios regulados o los usuarios y terceros, debe
quedar sometida a una instancia administrativa que debe ser primera-
mente agotada. Ello expone la capacidad jurisdiccional de los entes.
72
CJS, caso Colque, Porfirio vs. EDESA SA Recurso de apelacin directa en contra ENRESP N
225/04.
341
lo tornaba muchas veces irrealizable e impona la intervencin estatal con
el sustento del principio de subsidiariedad.
73
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, II-4.
74
Ekmekdjian, Miguel ngel, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, pg. 102.
342
lo sostenido por la doctrina y algunos fallos, los criterios resultaron al
principio restrictivos en orden a la participacin de quin no tena un inte-
rs directo e inmediato en el resultado del proceso, aunque hubo decisio-
nes judiciales que entendieron que la cuestin de la legitimacin no poda
constituir una verdadera denegacin de acceso al control judicial de quie-
nes se vieran afectados por una medida estatal.
75
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, II-3; Aberastury y Cilurzo, op. cit., pg. 62.
343
con la misma finalidad, pues ello le permitir un mayor debate y prueba de
las pretensiones que esgrima o defienda76.
76
CSJN, Fallos, 310:877, 311:810, 313:532, entre muchos.
77
Ekmekdjian, op. cit., Tomo V, pag. 70.
344
La Constitucin, como en general distintas normas que habilitan la inter-
vencin de este tipo de entidades, exigen, como condicin esencial, que
su legitimacin sea concomitante con la del afectado por el acto lesivo y
siempre y cuando el objeto estatutario de la entidad se vincule expresa-
mente con el contenido del derecho que se ejercita o tutela, el que debe
estar aprobado por la autoridad de aplicacin (Vg.: Inspeccin Nacional de
Justicia; Inspeccin Provincial de Personas Jurdicas, Registro Nacional
de Cooperativas). Hay, no obstante las discrepancias que se observan en
la doctrina y jurisprudencia78, una tendencia clara a adoptar un criterio
amplio en orden a la intervencin de las ONG en la defensa y ejercicio de
los derechos de incidencia colectiva.
Efectos de la sentencia
78
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, II-26 y siguientes.
345
Dicha ley establece al respecto que, sin perjuicio de la intervencin de la
autoridad administrativa de aplicacin de la ley, e incluso de la imposicin
de sanciones administrativas a quin violara sus preceptos, el consumidor
o usuario puede promover accin judicial cuando entienda afectados o
amenazados sus intereses. En el caso de asociaciones de consumidores,
estas podrn intervenir (art. 52) cuando lo hagan como litisconsorte de
cualquiera de las partes. Consecuentemente, la sentencia producir sus
efectos respecto de quienes hayan sido parte en el proceso.
346
a un grupo determinado o indeterminado de individuos y como se hace
para remediar decisiones judiciales renuentes a admitir el alcance de es-
tas pretensiones79.
79
Bianchi, Alberto B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de la
legitimacin a gran escala.
347
Bibliografa
348
FICHA DE EVALUACIN
MDULO NICO
Sr. alumno/a:
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos)
.......................................................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
Evaluacin: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
349