III Encuentro Latinoamericano de Postgrados en Derecho Procesal

Universidad Central de Venezuela

GARANTISMO Y DERECHO PROCESAL

UNA APORA DEL MTODO CONSTITUCIONAL?

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio Mara Lorca Navarrete

Catedrtico de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de San

Sebastin de la Universidad del Pas Vasco (Espaa)
E-mail: [email protected]
Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal
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1. INTRODUCCIN
Bajo el epgrafe Garantismo y Derecho procesal una apora del
mtodo constitucional?, no suele agruparse, a mi entender y por ahora,
reflexiones exhaustas que hayan perdido su virulencia original para convertirse
en inocuas diatribas de escuelas e, inmediatamente, en captulos de manuales
y en preguntas de programa. No. Rotundamente, no.
Sin embargo, en sta temtica se condensan los interrogantes
vertebrales de una comprensiva teora del Derecho procesal puesto que, en su
espacio, se alojan controversias filosficas (la comprensin del lenguaje),
ticas (la justicia de las decisiones), jurisprudenciales (la posicin del juez y el
rbitro en el cumplimiento de su funcin propia), sustantivas (el cometido
mismo del Derecho procesal) por no hablar de otras implicaciones
sociojurdicas (estabilidad o elasticidad del Derecho procesal respecto a la
actividad del legislador o interprete).
Con todo, escoger una perspectiva, quiz, ms pedestre, prolija e
irremediablemente ms aburrida. Entre otras cosas porque la metodologa del
discurso jurdico en Derecho procesal ha ocupado a cerebros mil veces mejor
dotados que el mo.
Pero, adems, en mi eleccin tambin juegan manas personales. Me
resulta insoportable esa querencia, muy al uso, por trabajar ad nauseam cuatro
o cinco o uno o dos lugares comunes de hermenuticas empalagosas sobre el
Derecho procesal que, lejos de traducirse en instrumentos interpretativos lo
bastante perfilados, funcionan a la defensiva, esto es como metadircursos
apologticos. E, igualmente en esta misma lnea, desbordan mi capacidad de
sorpresa los intentos por aprovecharse de la involucin del pensamiento
analtico procesalista -que al parecer est de vuelta- cuando antes, los que
ahora se arriman no se apuntaron al viaje de ida.
Quizs convenga que orille mi mal genio doctrinal respecto de mis
colegas que parecen estar de vuelta y me dedique a un tema en el que muchos
de ellos an no han ido por lo que no se entiende bien que persistan en estar
de vuelta en el pensamiento analtico del Derecho procesal.
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Pues bien, de esta manera acadmica, y no un tanto anmica, se me

ocurre esta no tan esqueltica -para m- radiografa de la problemtica dentro
de la que se inscribe el objeto de mi relato expositivo. Al abordar la complejidad
de su prctica cientfico-jurdica surgen inevitablemente dos cuestiones:

1) cmo se justifica el Derecho procesal

2) cmo justificar, a su vez, lo qu se hace o debe hacerse en el mbito

del Derecho procesal en un contexto garantista

La primera cuestin se ocupa de las representaciones y/o prescripciones

sobre la teora y prctica del Derecho procesal; la segunda a la epistemologa y
metalgica juridico-procesales.
Dentro de este ambicioso programa, me circunscribir slo a denunciar
el desfase entre la teora y la prctica jurdico-procesal de algunos juristas (un
plural abusivo como se vera ms adelante) y lo que, segn enraizados y
tenaces hbitos mentales, no es y/o no debe ser el oficio de procesalista. Para
despus emplearme a fondo con la epistemologa y metalgica jurdico-
procesales en una vertiente garantista. Ya s que no es una tarea fcil. Pero lo
intentar
Pero, antes de entrar en faena aviso que ste mi relato expositivo no es,
ni de lejos -creo-, lo que estbamos necesitando sino la sugestin de lo que
nos sigue haciendo falta.

2. COMIENZO A ENTRAR EN LABORO

En unos cuantos de lustros ya como docente de la Facultad de Derecho
de San Sebastin en Espaa (como discente no pase por sus aulas si no por
las de la Universidad de Granada), siempre me ha causado alguna perplejidad
la concomitancia de dos fenmenos que, considerados por separado, carecen,
en mi opinin, de particular relieve; pero su presencia simultanea es, a mi
gusto, de pesada digestin. Por un lado, estn a la orden del da expresiones
como instrumentalidad (y otras vecinas) para celebrar o calificar el cmo se
justifica el Derecho procesal, variando la intensidad de la atribucin -de la
instrumentalidad, se entiende- segn el mayor o menor ajustamiento a un
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presunto mtodo jurdico. Por otro lado, sin embargo, y pese a la soltura con
que se adjudica o se niega el label jurdico a la tesis de turno, no parece existir
entre nosotros (pido disculpas por las inclusiones injustas en ese nosotros
indiscriminado) una idea precisa acerca de lo que sea tal mtodo que, como se
ha dicho, es de referencia inexcusable para apreciar el empaque jurdico de la
investigacin examinada de consuno para el Derecho procesal.
Con este estado de cosas por delante, creo oportuno saludar con agrado
la entrada en el debate de la norma constitucional sobre un tema tan medular
como el concerniente al mtodo para celebrar o calificar el cmo se justifica el
Derecho procesal. Y aunque se me asemeje a dialctica de pelea infantil
averiguar quin empez primero, el curioso en el procesalismo agradecer la
informacin con la que el constitucionalismo contest a las hostilidades abiertas
por el procesalismo. Veamos cmo.

3. A QU SE ORIENTA MI ESFUERZO?
Debo precisar, de entrada, que mi esfuerzo se orienta a especificar y
justificar lo que, en mi opinin, tendra que hacerse en sede jurisdiccional y, por
tanto, a efectuar una operacin contable sobre lo que se acostumbra en la
praxis de los tribunales (y de las ideas que canoniza la denominada -con
discutible fortuna- doctrina cientfica). No extrae, pues, que comience
refirindome a la exposicin de motivos de la vigente ley de enjuiciamiento civil
espaola de 2000. Ah va. En ella se proclama y aclama que justicia civil
efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, plenitud de
garantas procesales. Vale. Pero aadir que, al confugio o brillo de tan
meritada proclamacin y aclamacin, se pretende aluzarla o llenarla de luz y
claridad garantista. Bien. Que la Ley procesal civil espaola felpee o atice la
conciencia garantista de sus aplicadores y estudiosos es, sin duda, un
acontecimiento indito en la ms reciente historia del procesalismo espaol en
la que, fedegar o bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada
inexorablemente con el deseo de plenitud de garantas procesales, va a
suponer, slo de entrada, decantarse por una opcin no meramente
instrumental sino efectiva de tutela judicial (2005, La garanta del derecho
procesal y su incidencia,).
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Ya s que estas observaciones no pasan de reparos humildsimos al

vigoroso, documentado y atractivo planteamiento que se nos oferta a travs del
orbe normativo del procesalismo actual. Por ello, son asuntos que piden un
debate en toda regla (en el que no quisiera sorprenderme como quien llevara
las de perder) pero que, en el entretanto, me dan aire para no seguir
acomodndome al status quaestionis ms slito; aunque, eso s, intentar
apurar las consecuencias en otra direccin que no es la habitual. O sea, en la
direccin garantista (2009, Estudios sobre, pag. 1).
Y a lo que voy. No es posible dudar, en el momento presente, de la
exposicin del Derecho procesal, sobre su funcionalidad que no sobre su
instrumentalidad. O sea, que cuando el Derecho procesal hace posible la
actuacin del ordenamiento jurdico asume un cometido funcional consistente
en llevar a cabo la llamada funcin jurisdiccional que se concreta -
funcionalmente, se entiende- a travs de la actividad de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado por medio de Juzgados y Tribunales jurisdiccionales independientes,
inamovibles, responsables y sometidos nicamente a la Ley.
Encalabrinado e inducido por estas ideas debo confesar lo siguiente: el
Derecho procesal surge regulando jurdicamente el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sita, no como un mero instrumento
jurisdiccional atemporal, acrtico y mecanicista sino, ante todo, como un
sistema de garantas, que posibilita la rotunda aplicacin de la norma
constitucional, en orden a lograr la tutela judicial efectiva y bsicamente
ordenada a alcanzar un enjuiciamiento en justicia (2009, Estudios sobre, pag. 1
y 2); en modo tal que, cuando el Derecho procesal hace posible el ejercicio de
la funcin jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, est
primando el sistema de garantas que contiene; no siendo afortunado sealar
que el Derecho procesal contempla, fundamentalmente la aplicacin -vertiente
instrumental- a travs de su normativa especfica, del ordenamiento jurdico ya
sea civil, laboral, penal, o en fin, contencioso-administrativo.
Asumo esa opcin -no tan estilista- por las propiedades dialcticas que
tiene hablar muy a la pata la llana de un Derecho procesal que desea hacer
frente a la aplicacin patolgica de la norma jurdica mediante un sistema de
garantas sustantivo y autnomo. De ah que, tambin, el Derecho procesal sea
el derecho que trate de poner remedio a la patologa jurdica. Pero, no desde
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una propuesta instrumental o propia de un subsistema cuanto ms

exactamente mediante la aplicacin de un sistema de garantas que acta con
autonoma y sustantividad propias. Si. No como un subsistema (2009, Estudios
sobre, pag. 2).
Veamos. La creciente e imparable incidencia de los saberes cientficos
en el ejercicio del Derecho procesal extrae su fuerza de propulsin de la
funcionalidad que, en la actualidad, se arroga. En limpio: el Derecho procesal
no es un subsistema. Es el sistema de garantas que acta con autonoma y
sustantividad propia aunque no siempre se ha pensado y discernido de este
modo. Sin embargo, la realidad ensea que la denominada tcnica procesal
no es siempre y necesariamente fuente de reglas objetivamente validas.
Pongamos un ejemplo. As, ARROYO MENA se sita en una conceptuacin
inequvocamente instrumental del Derecho procesal propia de un subsistema
ausente de aquella autonoma y sustantividad que proclamo -y aclamo- para el
Derecho procesal. Lo cual es anmalo y, encima, regresivo pues volvemos a
las andadas; a la antaona definicin del proceso -al decir de ARROYO MENA
(1997, Intervencin,)- como el instrumento -nfasis mo- constituido por una
serie de actos por los que, mediante su atribucin a un rgano estatal, se
pretende la resolucin de un conflicto de intereses a travs -nfasis mo- de la
actuacin del derecho objetivo.
Es indigno de una mente racional -a mi modesto parecer- sucumbir a la
malsana hegemona de un discurso apuntalado en la instrumentalidad del
Derecho procesal. Aunque, por desgracia, hay, entre los procesalistas, una
arraigada propensin a poner en circulacin mercancas de ese pelaje. Es
preferible -pienso para m- el riesgo (incluso la probabilidad) de equivocarse
antes que vender paquetes de ideas slo porque han sido sancionadas
institucionalmente. As que, desde ahora, digo, de forma franca y directa, que la
tan mentada y solidificada lnea institucional imperante apuntalada en la
instrumentalidad del Derecho procesal contiene -perdn por la descortesa- no
poco material para el desguace, pura ferralla
Y tal ha sido la condescendencia con este particular, referido a la
denominada instrumentalidad del Derecho procesal, que ha ganado fama de
constituir un ncleo duro tradicional en su estudio (2009, Estudios sobre, pag.
3).
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4. LA METODOLOGA DESCRIPTIVA A LA QUE ME DIRIJO: ES LA

CONSTITUCIONAL
Queda claro, pues, que la metodologa descriptiva, que acabo de
apuntar, se proyecta sobre alguna base. Lo dije renglones antes: es la base
constitucional.
Y he de reconocerlo. Al parecer es muy variopinto el vestuario del que se
vale el Derecho procesal para exhibirse (a veces equvocamente). Pero, ser
suficiente reparar en que su examen y estudio, desde una vertiente
exclusivamente instrumental, supone atender o priorizar, de un modo un tanto
spero, su finalidad prctica; esto es, la actuacin del ordenamiento jurdico,
pasando a un lugar secundario su ms importante y primario contenido
sustantivo, como ordenamiento jurdico, consistente en hacer posible la funcin
jurisdiccional a travs de un sistema de garantas procesales que haga posible,
en todo momento e hiptesis de patologa, la tutela judicial efectiva (art. 24 de
la Constitucin espaola) a travs del debido y autnomo proceso sustantivo.
Y, entonces, desde un enfoque estratgico, se detecta ya una conclusin
en nada desdeable: que, el mbito funcional del ejercicio de la jurisdiccin -el
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, es, ante todo, procesal. No es, en cambio,
procesal el mbito de potestad [jurisdiccional] de ese ejercicio relativo al poder
judicial o jurisdiccin. De ah que, la potestad jurisdiccional, implique una
acepcin constitucional de la jurisdiccin, mientras que su desarrollo, a travs
de la funcin jurisdiccional, sea ya procesal. Si. No me cabe la menor duda e
invito al paciente lector a participar de esa -para m- consideracin indubitada.
(1998, La garanta del derecho procesal. Su tratamiento, pag. 536).

Por ello, no en vano debo decir que la potestad no es lo mismo o

sinnimo que funcin jurisdiccional, y, en base a ese planteamiento, no es
tcnicamente correcto reconducir el Derecho jurisdiccional o Derecho de la
jurisdiccin hacia el Derecho procesal; por lo que el Derecho procesal no es un
Derecho Jurisdiccional. O, dicho de otro modo, no es Derecho procesal el
mbito de potestad [jurisdiccional] que afecta a la funcin [jurisdiccional] al
justificarse ese pretendido Derecho jurisdiccional o Derecho de la jurisdiccin
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en el poder judicial o jurisdiccin. Pero, no en la funcin -jurisdiccional, se

entiende-. Si. De veras, es verdad.
Con la claridad por delante -para saber dnde hay que ubicarse- y
empezando por lo menos anodino, no me parece del gnero pedestre apuntar
que, el ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs del Derecho procesal -no
del Derecho Jurisdiccional-, implica bsicamente la existencia de un sistema de
garantas de justificacin constitucional que se proyecta a travs del llamado
proceso de la funcin jurisdiccional -porque de eso se trata: que el Derecho
procesal es funcional- (2007, El proceso, con,). Surge, entonces, el
denominado garantismo procesal de justificacin constitucional que obliga
inexorablemente a conceptuar el Derecho procesal, no como un Derecho
Jurisdiccional, sino como un Derecho de la garanta de la funcin
jurisdiccional porque, de nuevo lo digo, de eso se trata: que el Derecho
procesal es funcional-. Aqu se halla mi patente de corzo Nada ms y nada
menos!
Y lo dir. El garantismo procesal de justificacin constitucional supone la
puesta en prctica de las garantas que en las leyes procesales se contienen,
conjuntamente con las que poseen proyeccin constitucional, a travs de una
postura garantista plenamente comprometida con la realidad constitucional de
aqu y ahora. Vale. Surge, de este modo, la conceptuacin del proceso como
sistema de garantas procesales.
Y, a priori, se abre un amplio panorama. Por lo pronto, esa
conceptuacin es rupturista con el procesalismo pretrito porque no surge
vinculada al dbito del solemnis ordo iudiciarius siguiendo la senda marcada en
Espaa por la Partida III que, finalmente, queda enterrada; an cuando puedan
existir esfuerzos de pseudojuristas tericos y rbulas por resucitarla. Sin ningn
tipo de reserva HINOJOSA SEGOVIA (2000, La nueva Ley, pg. 377) alude a
que la ley procesal espaola de 1881, derogada en 2000, fue el fruto de una
ideologa medieval.
Cuando de iure son posibles varias opciones, cae de su peso que ha de
preferirse la mejor. Si bien al particular se le toleran veleidades masoquistas en
su esfera privada, en cambio elegir la mejor solucin es siempre obligado para
todo aquel que ejercite la funcin jurisdiccional; esto es, una atribucin
otorgada en consideracin al inters de otros. La Administracin de justicia no
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puede ser en esto una excepcin, como es evidente. Entonces, no tendr ms

cuajo que admitir que el proceso, como sistema de garantas, supone otorgar,
al mbito heterocompositivo de la funcin jurisdiccional, una respuesta
constitucional sustantiva, procesal y de aqu y ahora, respecto de ste [y no
otro] concreto momento constitucional, en contraposicin con una proyeccin
exclusivamente instrumental atemporal y acrtica del habitual y comn
procedimentalismo.
Pero, el asunto de la opcin mejor merece alguna que otra
puntualizacin. Y la dir. La interpretacin y aplicacin de las normas
procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela
judicial efectiva obliga a elegir la interpretacin de aquella que sea ms
conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garantas que
se integran en esa tutela, de suerte que si la interpretacin de la forma procesal
no se acomoda a la finalidad de garanta, hasta el punto que desaparezca la
proporcionalidad -principio de proporcionalidad- entre lo que la forma demanda
y el fin que pretende, olvidando su lgica y razonable concatenacin sustantiva,
es claro que el derecho fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado.
En efecto, ir en pos de la opcin mejor -entre las posibles- me incita y
concita a afirmar que las exigencias constitucionales del ejercicio funcional de
la jurisdiccin (garantismo constitucional de la norma procesal) se hallan
particularmente aseguradas, en su aplicacin, en nuestra Constitucin (la
espaola), a travs de la existencia misma del proceso de la funcin
jurisdiccional en orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3. de la
Constitucin espaola). Vale. Pero, el camino que evidencia la existencia
misma del proceso de la funcin jurisdiccional -la metodologa- tiende hacia la
atomizacin a travs de la tcnica adjetiva del procedimiento.
Y, as, mientras que las garantas del debido proceso sustantivo de la
funcin jurisdiccional -sustentadas en el mtodo constitucional- son
esencialmente uniformes, no ocurre lo mismo con las tcnicas adjetivas que las
leyes de procedimiento utilizan para tipificar el procedimiento.
Abundar un poco sobre esto ltimo En qu sentido? En el sentido
consistente en que los problemas no existen tanto en la metodologa de
alcance sustantivo-constitucional, sino ms bien en la procedimental. Mientras
la primera -la de alcance sustantivo-constitucional, se entiende- responde al
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esquema de las garantas constitucionales de aqu y ahora de un servicio

pblico de la justicia; en cambio no ocurre lo mismo con la metodologa de
apoyo procedimental. Es la metodologa que sobre el garantismo procesal
expuse en 1988-1989 (1989, El problema, pg. 17 y 19). De manera que se
podra sugerir que, la tan arraigada tendencia a no incomodar al
procedimentalismo, sera la versin celtibrica de la celebre diference ms
atenta a la atomizacin adjetiva que a la uniformidad sustantiva del ejercicio
funcional de la jurisdiccin

5. UNA HIPTESIS CONCRETA DE TRABAJO METODOLGICO: LA

RELATIVA AL DERECHO PROCESAL PENAL
Quizs, y con provecho, cabra incluso ampliar la anterior indagacin al
cmo se justifica el Derecho procesal penal, siquiera porque hoy se asigna al
fiscal -cada vez con mayor profusin- el papel de personaje central de la trama
procesal penal.
Por eso, siquiera de carrerilla, dir una serie de cosas.
La primera, que la doctrina procesal penal ha entronizado la necesidad
de justificar racionalmente el cometido que debe desempear el fiscal en la
investigacin de los hechos delictivos lo cual supone -pienso yo- el destierro de
aquellas opiniones canonizadas por el autoritario sic volo sic iubeo del
instructor inquisitivo espaol (el equivalente de nuestro vernculo ordeno y
mando) que han postulado que el ejercicio de la funcin jurisdiccional penal (a
travs del proceso penal) se halla encaminado a la imposicin de penas o a la
represin. Provisto de tan inoportuna conclusin afirmo que no es cierto que la
represin incumba a la jurisdiccin ordinaria -se entiende la jurisdiccin
ordinaria penal-. Y al tomar nota de la afirmacin postulada no me suscita duda
que, la resolucin acerca de la misma, pide a gritos ser impugnada.

Atenindonos al itinerario procesal del caso, quedamos advertidos que,

para que pueda predicarse la validez del acto procesal penal, no es necesario
abocarlo a la imposicin de penas o a la represin. No. La Ley procesal penal
debiera postular que, mediante las garantas que ella misma establece, se
obtenga una efectiva tutela judicial de los derechos sin que, en ningn caso, se
produzca indefensin. Y esa postulacin garantista, y no represora, la exijo de
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la ley procesal penal si, a mayor abundamiento, se plantea, como poltica

legislativa a adoptar, la especial incidencia de los cometidos del fiscal en la
investigacin de los delitos (2009, Estudios sobre, pag. 91). Eso explica que el
modelo de funcin jurisdiccional penal, encaminado a la imposicin de penas o
a la represin, deba ser preterido as como su filosofa aplicativa.
En segundo trmino, si en el orbe jurisdiccional penal ha de distinguirse,
tambin, el husped del parsito, el pensamiento jurdico ha de idear, para fijar
los atributos definitorios del cometido del fiscal en la investigacin de los
delitos, un ejercicio de la funcin jurisdiccional penal dirigido a la actuacin
autnoma de la norma procesal penal [no instrumentalizada por la inesquivable
aplicacin de la norma penal parasitaria que conlleva la actividad represiva] con
arreglo al sistema de garantas constitucionales y que posibilita la aplicacin de
una norma procesal penal sustantiva y garantista [garantismo jurisdiccional]
acomodada al aqu y ahora del texto constitucional vigente (2005, Materiales,
pag. 2).
Simplificando protocolos, es preciso proclamar, sin adornos retricos,
esencialmente que, el garantismo como metodologa, ensea que a la norma
procesal penal no tanto le ha de interesar que la represin incumba a la
jurisdiccin ordinaria, cuanto que la norma de Derecho procesal penal sea
garanta de aplicacin de la norma penal (2005, Materiales, pag. 2).
Es ms, no nos pilla desprevenidos, al contrario, la idea, en absoluto
tpico, relativo a que el garantismo como metodologa de estudio del proceso
penal no es una construccin abstracta o programtica que se justifique en la
retrica del lenguaje. El proceso penal es garantista por cuanto que es la
norma constitucional la que garantiza a todos el acceso a un proceso penal
pblico con todas las garantas. El proceso penal pblico con todas las
garantas (2007, El proceso con todas,) es un mandato constitucional de
aplicacin directa que permite construir una nueva metodologa en el estudio
de un nuevo proceso de la funcin jurisdiccional penal pblico. Es la
metodologa garantista propugnada -vuelvo a decirlo- asumida por m en 1988-
1989 justificada en el garantismo (1989, El problema, pag. 17 y ss.).
Y a lo que voy: este debera ser, sin duda, el primer punto de partida
irrenunciable para la aplicacin de las leyes procesales penales por lo que no
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vale cualquier metodologa de base a aplicar al proceso penal sino tan solo la
garantista.
En tercer trmino, me he tomado el trabajo (liviano, a decir verdad) de
seguirle la pista, desde el parto, a la doctrina espaola que prescribe que el
derecho procesal penal es represor. Para no andar a dos dedos de extraviarme
prefiero ahondar en la siguiente perspectiva: el derecho procesal penal no es
represor. Y, esto segundo, es lo que aqu viene a cuento. Y a lo que sigo
yendo. Contrariamente, a lo indicado por MORENO CATENA el proceso penal
no ha de atender a la mejor represin de las conductas delictivas (2004,
Derecho, pg. 35). Perplejidades aparte, dase por descontado -entiendo- que el
derecho procesal penal no es un derecho represor. Pero de entrada, y de
pasada nada ms dejar apuntada otra perplejidad: la consistente en afirmar
que el derecho procesal penal es autoritario. S, es autoritario, en cambio, el
derecho penal. No me andar por las ramas. En opinin de MUOZ CONDE
hablar de derecho penal autoritario es de algn modo hablar -dice- de lo
obvio, pues no hay un Derecho penal que -aade- no sea autoritario; es ms,
el Derecho penal es el ms autoritario de todas las ramas del Ordenamiento
jurdico y probablemente de todos los sistemas formalizados de control social.
El Derecho penal tiene adems -aade- otra caracterstica que lo diferencia de
otros sistemas de control ms sutiles: es un sistema -dice- represivo, en el que
la violencia ocupa un lugar destacado tanto en los casos de los que se ocupa
(homicidio, robo, violaciones, desapariciones), como en la forma en que se
ocupa o pretende solucionar estos casos (crcel, inhabilitaciones, pena de
muerte todava en muchos pases) (2003, El nuevo, pag. 15 y 16).
Pero el rizo de los rizos consiste en la propuesta de hacer del proceso
penal el medio o instrumento que, segn GMEZ ORBANEJA, permite infligir
un mal al culpable (1972, Derecho, pg. 1). La respuesta no se hace esperar:
el proceso penal no es un instrumento de represin sino de garanta.
Intuitivamente todo parece apuntar haca esa aseveracin. Pero conviene no
precipitarse. El proceso penal desea hacer frente a la aplicacin patolgica de
la norma jurdica penal, no mediante la represin sino mediante un sistema de
garantas sustantivo y autnomo (1989, El problema, pag. 17). De ah que,
tambin, el proceso penal sea el derecho que trate de poner remedio a la
patologa jurdica. Pero, no desde una propuesta instrumental o propia de un
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subsistema, cuanto ms exactamente mediante la aplicacin de un sistema de

garantas que acta con autonoma y sustantividad propias ajenas a la
represin o el deseo de infligir un mal al culpable [GMEZ ORBANEJA].
En cuarto lugar, y para no perder comba y no dejar cabos sueltos, ser
provechoso responder a otro argumento. Me refiero al planteamiento segn el
cual el derecho procesal penal, al no encontrar su justificacin en la represin
punitiva, aplica la norma penal a travs del sistema de garantas que ha de
regular con el carcter de autnomas [se entiende, las garantas]. No interesa
tanto que la represin incumba a la jurisdiccin ordinaria penal, cuanto que la
norma de derecho procesal penal sea -insito- garanta autnoma y sustantiva
de la aplicacin de la norma penal (2005, Materiales, pag. 2).
Trayendo el agua a nuestro molino, salta a la vista que el Derecho
procesal penal es funcionalmente autnomo en relacin con el derecho penal
por cuanto que su cometido es actuar la norma penal en tanto en cuanto se
aplique la norma procesal penal con arreglo a su propio y autnomo sistema de
garantas (2009, Estudios sobre, pag. 93). Dejando por sentada tan -quiz-
innovadora aportacin los resultados no se hacen esperar: la autonoma y
sustantividad del derecho procesal penal rechaza un pretendido carcter
vicariante del proceso penal (2005, Materiales, pag. 5).
Y lo mejor no es slo eso. En mis afirmaciones anteriores veo otra
conclusin: el proceso penal no es un subsistema (2005, Materiales, pag. 5). La
afirmacin se incardinara en el contexto de un proceso penal configurado
como un sistema autnomo y sustantivo de garantas [es un derecho sustantivo
con arreglo a la sustantividad de su sistema de garantas preordenadas a que,
en ningn caso, se produzca indefensin] y que, por tanto, posee una
proyeccin metodolgica con una marcada sustantividad, en modo alguno,
desdeable respecto de la que ostentan disciplinas comnmente denominadas
sustantivas (2005, Materiales, pag. 5). Y me explico. El proceso penal no es
una realidad instrumental. Ni tampoco, la garanta funcional de la jurisdiccin
en la aplicacin del derecho penal, es instrumental.
Partiendo de la tal premisa, es preciso comenzar por la ms que
necesaria oportunidad de desterrar la idea del proceso penal como un
subsistema o como una realidad instrumental que, tambin, es posible hallar en
mbitos disciplinares no excesivamente lejanos del Derecho procesal penal
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como es el Derecho penal. Quiz quienes mejor reflejen ese -quiz-

desenfoque metodolgico, desde el punto de vista del Derecho penal, sean
MUOZ CONDE y GARCA ARAN cuando afirman que el Derecho procesal
penal sirve -dicen- para la realizacin del Derecho penal en la realidad. Sin l,
el Derecho penal sera un simple objeto decorativo, sin eficacia alguna (2000,
Derecho, pg. 33).
Con esta cudrupla de razones postulo la enjundia de un asunto -el de la
aplicacin de garantas en el proceso penal- que tiene el no raro don de no
pasar desapercibido a casi nadie y del que pretendo sacar algn partido porque
entiendo que, a la pompa que posee en su derredor, no puede ser ajena tanto
la intencin de evaporar ambigedades que conviene disipar como que, la
aplicacin de la norma procesal penal justificada en las garantas que proyecta,
es sustantiva acomodada a la realidad constitucional del aqu y ahora
constitucional. La garanta adems, como vertiente funcional autnoma de la
aplicacin de la norma procesal penal, no es adjetiva, acrtica, ni
procedimentalista sino sustantiva.

6. LA AUTOMONA Y SUSTANTIVIDAD DEL GARANTISMO

PROCESAL: EL DEBIDO PROCESO
Despus de este cierto desahogo garantista -que nunca viene mal-,
volver a reiterarme en que, la garanta procesal, posee la ya consabida
conceptuacin funcional. El proceso es garanta, en tanto en cuanto
funcionalmente -ejercicio funcional de la jurisdiccin- afianza y protege, segn
el referente constitucional, el trfico de los bienes litigiosos [patolgicos]. Esa
funcionalidad se modela con el referente constitucional a travs de una
sustantividad que ha preterido los planteamientos amorfos sin referentes
temporales.
La ya consabida indicacin no debiera dar pie -pienso yo- a ningn
sobresalto. No obstante, encuentro en ella una opcin determinante porque, las
garantas del debido proceso sustantivo que, necesariamente han de confluir
en el procedimiento a seguir en la sustanciacin de las actuaciones procesales,
se conectan con la presencia de un proceso con todas las garantas de aqu
y ahora que corrige la aplicacin mecanicista, atemporal y tecnificada del
procedimiento. De ah que me pregunte: cmo es que la aplicacin de una
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formula relativa a la sustanciacin de las actuaciones procesales mediante el

procedimiento, operacin exquisitamente tcnica donde las haya, no pueda ser
susceptible de control constitucional -y de sus garantas- si previamente se ha
podido convenir -por algunos!- que los elementos exclusivamente tcnicos de
la misma -de la sustanciacin de las actuaciones procesales mediante el
procedimiento, se entiende- se sustraen -por su propia naturaleza- al referido
control constitucional? No estaramos ante una apora?
Estimo que para salir del atolladero nos es urgente plantear que, la
crtica temporalidad de la sustantividad procesal, se justifica en la aplicacin del
compromiso constitucional. La sustantividad crtica y temporal del proceso se
vincula con las garantas procesales que, -en el caso espaol- la Constitucin
ampara y establece (garantismo constitucional de la norma procesal).
Y estrechando un poco ms el cerco conceptual y, adems, sin artificio
alguno, estara en disposicin de afirmar que el proceso es compromiso
constitucional porque la Constitucin garantiza que aquel -el proceso de la
funcin jurisdiccional- pueda funcionalmente amparar -garantizar- los derechos
de todos los ciudadanos.
De acuerdo. Ahora bien, la garanta procesal, en su vertiente funcional,
se justifica porque se ampara en base a la existencia de la tutela judicial
efectiva (art. 24 de la Constitucin espaola) por lo que habremos de convenir
en que, ese amparo, no es amorfo, sino sustantivo por exigencias de aquel
compromiso.
Y a lo que voy. En la medida en que el proceso es compromiso
[constitucional] de garanta funcional en el trfico de bienes litigiosos
[patolgicos] se proyecta, en su sustantividad, autnomamente.
Todo ello, como ya se entrev se refleja en que no interesa tanto que el
proceso aplique -funcionalmente- tal o cual norma en el mbito del trfico de
bienes litigiosos, sino que aquel [el proceso] sea garanta autnoma de aquella
actuacin sustantiva autnoma (2009, Estudios sobre, pag. 27).
Y si nos situamos, de nuevo, en la estela de la prctica judicial -lo que en
realidad se hace en los tribunales- volvemos a toparnos con lo mismo: que el
proceso es funcionalmente autnomo en su sustantividad. Por eso,
precisamente no ignoro que sus criterios funcionales de actuacin son
ordinarios en la medida en que asume el compromiso constitucional de
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actuarlos. En caso contrario [de no existir tal compromiso de actuacin], ese

carcter ordinario o comn sera inconstitucional o opuesto a una Constitucin
democrtica.
Acabamos de verlo. En su vertiente de legalidad ordinaria, el proceso es
funcionalmente autnomo. Su sustantividad le impide, adems, ser adjetivo,
acrtico y mecanicista. O, en fin, ser vicario de la norma que acta. As se
desprende de la efectividad que la norma constitucional reclama [el artculo
24.1. de la Constitucin espaola proclama que todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales...].
Si deseamos clasificar la municin constitucional habr que concluir que
la efectividad constitucional es, ante todo, sustantividad garantista autnoma.
Y, adems, sustantividad garantista comn y ordinaria. La funcionalidad
autnoma del proceso, justificada en criterios ordinarios o comunes que
asumen el compromiso constitucional, se proyecta, a su vez, en una
funcionalidad sustantiva que es garanta de jurisdiccionalidad, y tambin en una
funcionalidad formal que es garanta, a su vez, de adjetivacin procesal de esa
jurisdiccionalidad.
Pero ojo!, con todo lo que aletea en los renglones que preceden se
adivina ya como la conceptuacin garantista del proceso [como sistema de
garantas] en su conceptuacin funcional -como compromiso constitucional-,
evidencia la inutilidad sobrevenida de no pocos conceptos y principios
tradicionales del procesalismo pretrito, los cuales [sobre todo los referidos a la
accin, la jurisdiccin o las formas procedimentales (procedimiento) de tutela],
han venido siendo considerados como las bases en las que se justificaba [y
an hoy se justifica] la mayor parte de la doctrina procesal (2009, Estudios
sobre, pag. 28).
La razn es preciso hallarla en que el proceso como garanta es el cauce
para legitimar la norma procesal ordinaria que, por razn de esa legitimidad, se
constituye desde su proteica e irreducible sustantividad en el concepto clave
(2000, Tratado, pag. 21).
As que -e insisto en ello-, ni el concepto de accin, ni de jurisdiccin, ni
menos an las formas del procedimiento [procedimiento], pueden competir con
el proceso como garanta ordinaria de aplicacin del compromiso constitucional
consistente en amparar, en el trfico de bienes litigiosos [patolgicos], los
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derechos que la Constitucin reconoce -y garantiza- a todos los ciudadanos. Y

as y si bien la posibilidad de accionar se atribuye a todos en condiciones de
igualdad, y se justifica en un vnculo de medio a fin con la tutela sustantiva
que oferta el proceso [derecho a obtener la tutela efectiva en el ejercicio de los
derechos e intereses legtimos: artculo 24.1 de la Constitucin espaola], lo
determinante es aludir a una efectividad sustantiva de la posibilidad
constitucional de accionar, que es garantizada a todos, a travs del proceso.
Pero, represe en que, esa efectividad [sustantiva], es dinmica
superadora de la evolucin cientfica que arranca de los teorizadores alemanes
del siglo XIX, acerca del derecho de accin que tradicionalmente se ha
reivindicado como autnomo en sus formulaciones clsicas en sentido
abstracto, como presupuesto externo y preexistente entendido como
posibilidad o libertad de accionar (teoras abstractas de la accin), o en
sentido concreto como derecho de obtener una resolucin judicial favorable
(teoras concretas de la accin).
La autonoma del derecho de accionar en su proyeccin abstracta,
constreida a una mera posibilidad o libertad de accionar, es ineficaz e
insustancial en relacin con la dinamicidad sustantiva y garantista del proceso
por su inconcrecin. Pero, tampoco esa autonoma del derecho de accionar en
su proyeccin concreta es determinante por cuanto, un supuesto derecho a la
efectiva obtencin de tutela judicial efectiva, sera ms bien inconcebible en el
modelo constitucional del proceso que se postula en el que se amparan tan
slo los presupuestos ordinarios que son garanta para aquella tutela judicial
efectiva, pero no para su concrecin en sentido favorable.
Surge as un derecho de accin en sentido constitucional, no como un
mero derecho al proceso, y s como un derecho a la tutela que garantizar el
proceso: como un derecho a garantizar una efectiva tutela constitucional.
Dejando sentado lo anterior aludir ahora al procedimiento. Respecto de
l y si bien la tutela jurisdiccional se encuentra en todo caso garantizada ante
los rganos jurisdiccionales ordinarios por jueces y magistrados integrantes del
poder judicial (art. 117.1. de la Constitucin espaola), las formas del
procedimiento han dejado de ser un fin en s mismas, por cuanto slo se
justifican en la temporalidad crtica y ordinaria que garantiza -garanta- el
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proceso (derecho a un proceso con todas las garantas: artculo 24.2. de la

Constitucin).
Y por ltimo, respecto de la jurisdiccin es preciso indicar que el sistema
funcional de garantas es procesal. No es jurisdiccional. No es tampoco
atinente al Derecho Jurisdiccional. La razn es preciso hallarla en que la
potestad jurisdiccional -la jurisdiccin o, si se quiere, el denominado Derecho
Jurisdiccional- afecta no al proceso cuanto ms bien al Poder judicial o
jurisdiccin.
Se accede, en el modo expuesto, a un modelo de procesalismo abierto a
los diversos modos de integracin, racionalizacin o especificacin que el
legislador ordinario es siempre libre de proyectar.
Pero represe en que, ese modelo, slo se justifica en unas garantas
concebidas en trminos dinmicos -funcionalmente- con capacidad de
adaptacin al aqu y ahora constitucional, por razn de aquel compromiso
constitucional.
Por ello se est en presencia de un modelo de proyeccin temporal
[mutante] y sumamente crtico.
Esa dinamicidad equivale a reconocer que las garantas no son
abstractas. Y, a lo que voy: actan crticamente el modelo concreto de tutela
judicial efectiva que se ha de establecer constitucionalmente.
Propsitos parejos se hallan en el sobado debido proceso sustantivo.
Para m -me apoyo en la ilustracin de la reiteracin para expresarme, en el
modo en que deseo, renglones seguidos-, el proceso -de la funcin
jurisdiccional- se caracteriza, de un lado, por su contenido sustantivo que
asume la materialidad constitucional de aqu y ahora y, de otro, por la debida
instrumentacin, a travs del procedimiento, de esa sustantividad garantista,
alcanzndose as -salvo mejor parecer- el debido proceso sustantivo.
Y, a lo que voy. Es preciso garantizar que el proceso de la funcin
jurisdiccional constituya, en cuanto a su carcter debido y sustantivo, garanta
de justicia. Es, en mi concepcin, el derecho al proceso justo (fair trial; fair
hearing) en tanto existe una deuda procesal que se concreta -y se justifica
como debida- en el compromiso constitucional Nada menos!
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