LA TEORA PURA DEL DERECHO DE HANS

KELSEN
JOS ANTONIO DAGAL ALONSO

ESCUELA DE FILOSOFA

UNIVERSIDAD LA SALLE

MXICO

Introduccin

En este trabajo pretendo exponer las lneas fundamentales de la teora pura del derecho,
de uno de los ms grandes juristas de todos los tiempos -sin duda el ms influyente en el
Siglo xx- cuya obra ha originado polmicas diversas, reconociendo los estudiosos
innegables aportes a la ciencia y filosofa del derecho por parte del ilustre maestro
viens.

En ocho grandes apartados se divide la exposicin, cuyos encabezados corresponden

exactamente a los mismos que aparecen en la obra de Kelsen: Teora pura del derecho,
texto de la segunda edicin publicada en lengua alemana en la ciudad de Viena en 1960;
la cual es una ampliacin y reelaboracin de la primera versin que vio la luz en 1934.
Utilizo la edicin de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, con la traduccin
directa del alemn por el distinguido profesor argentino Roberto J. Vernengo, discpulo
de Kelsen y conocedor de su obra y pensamiento.

En esa obra se sintetiza y, expresa de manera acabada la doctrina de Kelsen sobre la

naturaleza del derecho, por lo cual es tambin una filosofa jurdica de alguien que ya es
un clsico del saber jusfilosfico que por lo mismo es fuente de reflexin y estmulo
intelectual.

Se trata de difundir en nuestro medio el pensamiento de un autor profundo, complejo y

sistemtico cuya doctrina no se asimila fcilmente. Se busca hacerlo ins accesible,
exponiendo lo esencial de sus reflexiones para eriquecer nuestra visin jusfilosfica.

En primer lugar se analizan en los distintos apartados las tesis del autor cuya formacin
ancl, no solamente en el conocimiento del derecho en sus ms elevados exponentes,
sino en la obra de los historiadores, los literatos v especialmente los grandes filsofos de
diversas pocas, pues Kelsen fue un jurista con amplsima cultura y formacin, adems
de ser original y creativo en la elaboracin de su ingente obra.

En un segundo momento se expresarn algunas reflexiones evaluativas de las

aportaciones de Kelsen para llegar a conclusiones.

Me parece conveniente dar una breve seinblanza del autor. Hans Kelsen naci el 11 de
octubre de 1881 en Praga (Repblica Checa) que en aquel tiempo perteneca al Imperio
Austro-Hngaro que se disolvi en 1918. De familia juda fue llevado a los tres aos a
la ciudad de Viena, donde hizo sus estudios hasta obtener el doctorado en Derecho en
1906. En las ciudades alemanas de Heidelberg y Berln recibi algunos cursos
complementarlos. Comenz en 19 11 su magisterio en la Universidad de Viena como
docente libre en las ctedras de Derecho Pblico y, de Filosofa jurdica. En 19 17 fue
profesor extraordinario y en 1919 profesor ordinario o titular. cargo que ocup hasta
1930. La Universidad de Colonia le ofreci una ctedra en 1930, pero a partir de 1933,
con el ascenso al poder de Hitler en Alemania, se desat la persecucin contra las
personas judas y Kelsen tuvo que emigrar a Ginebra, Suiza, donde le dio acogida el
Instituto de Altos Estudios Internacionales, nombrndolo profesor.

En 1936 la universidad oficial checoslovaca de lengua alemana de Praga, le otorg una

ctedra, con altos honores atenciones de alumnos, colegas v el gobierno que encabezaba
el presidente Benes. Lamentablemente los grupos nazis infiltrados en los diferentes
segmentos de la mencionada universidad, organizaron protestas contra el profesor
Kelsen. Poco antes de la invasin del tercer Reich contra Checoslovaquia, Kelsen
abandon la ciudad de Praga rumbo a Ginebra y Pars y en la ltima ciudad pronunci
algunas conferencias.

En 1940 la Universidad de la Habana lo invit para un curso breve. Despus pas a la

Universidad de Harvard en E.U.A., que le dio una ctedra. Posteriormente la
Universidad de California (Berkeley) lo nombr catedrtico hasta sujubilacin en 1952.
Fue Profesor Visitante de diferentes universidades de Estados Unidos, Europa e
Hispanoamrica incluyendo la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Kelsen
falleci el 19 de abril de 1973.

La produccin de Kelsen es enorme y sus obras se han traducido a ms de veinticuatro

lenguas. Con respecto a ese corpus el jurista Luis Recasns Siches seala que se puede
clasificar en cuatro grandes sectores: "a) los trabajos de teora pura del Derecho y del
Estado, que constituyen la obra ms importante, por virtud de la cual ha obtenido su
mayor fama y es considerado con justicia ya como uno de los grandes clsicos del
pensamiento jurdico; b) las aportaciones a la historia de las ideas polticas, tanto del
pretrito como del presente de la democracia y de la libertad; c) los libros de dogmtica
jurdica, en el campo del Derecho Constitucional, del Administrativo y del
Internacional; y d) algunas aportaciones a la Sociologa y a la Historia del Derecho".

La teora pura del derecho y por ende la filosofa del derecho, la historia de las ideas
polticas, los libros de dogmtica jurdica y temas de la sociologa e historia del
derecho constituyen el vasto campo de investigacin jurdica de Kelsen.

Luis Recasns Siches seala -y me parece con toda razn- que Hans Kelsen ha
enfatizado en su teora la estructura lgica del derecho con fundamento en los sistemas
filosficos neokantianos. Este ltimo aspecto, en mi opinin, le caus a Kelsen-
injustificadartiente- el rechazo en ciertos sectores acadmicos.

Entre las obras ms significativas de Kelsen podemos sealar las siguientes: La teora
del Estado de Dante Alighieri; Problemas Capitales de la Teora del Derecho Poltico
Desarrollados Partiendo de la Doctna del Precepto jurdico; El Problema de la
Soberana y la Teora del Derecho Internacional; El Concepto Sociolgico y el
Concepto Jurdico del Estado; Teora General del Estado; La Teora Pura del Derecho;
Introduccin a la Problemtica Cientfica del Derecho; La Idea del Derecho Natural y
otros Ensayos; El Contrato y el Tratado; Esencia y Valores de la Democracia y Teora
Pura del Derecho, entre las principales y ms conocidas en lengua castellana. La ltima
de las citadas ser el objeto de este estudio.

El lenguaje de Kelsen es muy tcnico, riguroso y preciso, tanto que reitera sus
conceptos, lo cual se refleja en este texto, pero preferirnos las repeticiones a vagas
generalidades. Tambin es un lenguaje analtico y abstracto propio de la reflexin
filosfica.

Los ocho grandes apartados que coniprende este estudio son: I. Derecho y Naturaleza;
II. Derecho y Moral; III. Derecho N, Ciencia; IV Estatica Jurdica; V Dinmica jurdica;
VI. Derecho N, Estado; VII. Estado y Derecho Internacional; VIII. La Interpretacin.

Esta divisin corresponde, como dije, al libro de Kelsen; otros que se introducen en el
texto son de mi responsabilidad.

Finalizar el trabajo con una apreciacin crtica y algunas conclusiones.

I. Derecho y Naturaleza

En el prlogo a la primera edicin de su obra Teora Pura del Derecho, en 1934, Hans
Kelsen, refirindose al concepto clave de "pureza", seala que la nocin implica
elaborar una teora sobre el derecho liberada o purificada de toda ideologa-poltica y de
todo elemento cientfico-natural. Se trata de convertir al derecho en una ciencia del
espritu. Hacer del derecho una ciencia lo ms objetiva y exacta. Desterrar en su
concepcin las motivaciones ideolgicas, emotvas y polticas en la configuracin y,
explicacin del derecho. Es construir el derecho y fundamentarlo a partir de s mismo.

Kelsen afirma que la oposicin a su teora es en ocasiones linclante con el odio y desde
posturas opuestas sejuzga a su teora y, escribe: "Los fascistas la explican como un
liberalismo democrtico; los demcratas, liberales o socialistas, la tienen como una
avanzada del fascismo. Desde el lado comunista es descalificada como ideologa del
estatismo capitalista; desde el lado del capitalismo nacionalista, es descalificada como
un craso bolchevismo o, de pronto como un disimulado anarquismo. Por su espritu
-aseguran algunos- estara emparentada con la escolstica catlica, mientras que otros
creen reconocer en ella las notas caractersticas de una doctrina protestante del Estado y
del derecho. Y tampoco faltan aquellos que quisieran estigmatizarla como atea".

Estas diversas posiciones fascistas, socialistas, comunistas, liberales, catlicas,

protestantes y ateas, que los intrpretes creen encontrar en la concepcin del derecho de
Kelsen, es precisamente lo que l busca desterrar del derecho, es decir, que el derecho
debe explicarse y fundarse en su propia naturaleza, sin apelar a otros criterios
materiales o de contenido ideolgico poltico. Explicar el derecho por su forma
nomativa, en eso consiste la pureza del mismo, pues otras explicaciones atienden a
contenidos que distorsionan la verdadera naturaleza del derecho. Esas explicaciones
materiales, segn Kelsen, son la prueba evidente de la necesidad de una teora pura del
derecho como ideal -gnoseolgico y lgico- de la ciencia del derecho.
Las ciencias naturales, segn Kelsen, han progresado notablemente por su
independencia de contenidos ideolgicos y polticos y ese camino debe seguir el
derecho para ser una ciencia ms rigurosa.

En el prlogo de la segunda edicin escrito en Berkeley, California en 1960, Kelsen

afirma que ha reclaborado muchos conceptos y temas con respecto a la primera edicin
de 1934. Insiste en concebir una ciencia Jurdica libre de las influencias e imposiciones
polticas. Se opone a los que "creen poder establecer el derecho justo y, as, el patrn
axiolgico para el derecho positivo".

1. El significado de pureza y la norma

En un primer momento se analiza el concepto de "pureza", entendido como el supuesto

de una concepcin cientfica del derecho y no la expresin de derechos estatales -el
derecho positivo de cada Estado o pas-o internacionales, sino de lo que es comn a toda
normatividad jurdica como parte de una ciencia ms universal, que no es otra cosa que
la teora pura del derecho: "Intenta dar respuesta a la pregunta de qu sea el derecho, y
cmo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cmo el derecho deba ser o deba ser
hecho. Es ciencia jurdica; no, en cambio, poltica jurdica.

Se trata de quitar en la elaboracin de la cienciajurdica elementos extraos como los

factores polticos, ideolgicos, emotivos, intereses diversos, etc.; o asimilar a la tica, la
psicologa, la sociologa o la historia. Es muy distinto decir qu es el derecho, a cmo
debe ser.

Kelsen en esta elaboracin de su teora abandona la distincin entre ciencias naturales y

ciencias sociales y concibe la realidad como un acontecer donde determinadas
conductas, en tiempo y espacio, adquieren un significado jurdico.

En los actos humanos -productos de la razn- es necesario reconocer, seala Kelsen

tanto el sentido subjetivo, expresin de una decisin interna, como el sentido externo
que se manifiesta como una conducta visible. En ambas acciones se da una atribucin
que puede ser o no,Jurdica de significado, aunque slo el derecho la explicitara. As,
alguien puede disponer de su patrimonio para despus de la muerte mediante ciertas
acciones materiales, que posteriormente la ley puede explicitar como un tipo de
testamento. El acto humano recibe entonces una forma y efecto jurdicos.

Un acontecimiento externo es parte de la naturaleza, sujeto a leyes de la causalidad que

en poco o nada se distingue de otros similares. Sin embargo, su significado puede ser
distinto gracias a la norma, o esquema de explicitacin conceptual: "La norma funciona
como un esquema de explicitacin. En otras palabras: el enunciado de que un acto de
conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (o, un acto
contrario a derecho) es el resultado de una explicitacin especfica, a saber, una
explicitacin norniativa".

La norma es la clave para comprender un significado jurdico, a travs de un proceso

intelectual. Kelsen pone el ejemplo de un homicidio y una sentencia de muerte. Fctica
y naturalmente aparecen iguales, sin enibargo son distintas por cuanto el primero es un
acto contrario al derecho y el segundo ajustado a un cdigo penal y a un cdigo de
procedimientos penales. En este ltimo caso, resulta que esa conducta del juez dictando
sentencia- coincide con el contenido de una norma tenida por vlida.

El derecho es el conocimiento de una ordenacin normativa: "Con la palabra norma se

alude a que algo deba ser o producirse, especialmente, a que un hombre deba
comportarse de determinada manera".

La norma es un acto de voluntad que se dirige al comportamiento de otro para ordenar,

prohibir, permitir, autorizar o facultar determinadas acciones con un sentido jurdico
propio: "Norma es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial,
se autoriza, un comportamiento".

La norma configura el sentido de una conducta humana como conforme o contraria al

derecho con fundamento en la voluntad del legislador y del sujeto de derechos y
obligaciones que debe acatarla.

En una conducta tanto lo acontecido como lo significativo configuran la distincin entre

ser y deber.

Este dualismo entre el ser y el deber no se encuentran uno al lado del otro sin relacin,
ya que el proceso legislativo es un conjunto de acciones que establecen un sentido y
escribe: "Debido es el sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre
orientado intencionalmente hacia el comportamiento de otro. Slo que no todo acto
posee tambin objetivamente ese sentido. Slo cuando tambin cuenta objetivamente,
con el sentido de un deber, se caracteriza a lo debido como norma".

Un deber "objetivo" es una "norma vlida" que obliga, dice Kelsen, a quien se dirige e
incluso admite -en oposicin a Alf Ross-, que est fundado en una norma vlida del
derecho que a su vez puede presuponer una norma fundante como puede ser el amor al
prjimo que implica prestar auxilio a otros. Adems existen normasjurdicas cuya fuente
es la costumbre. Kelsen insiste en que la norma jurdica establece el sentido o
significado de una conducta. Ahora bien, es preciso no olvidar y distinguir que el
sentido sealado en el ordenamiento no siempre se da objetivamente, es decir, se
produce una conducta contraria, que no debe confundirse con la norma. Conducta y
norma no siempre coinciden

2. Validez y eficacia de la norma

KeIsen examina la validez de la norma. La palabra validez designa la existencia

especfica de una norma. El Jurista viens insistir en que no debe confundirse la
validez con la voluntad, ni de las personas, ni del legislador ni incluso del Estado, por
cuanto ese acto con significado volitivo puede haberse ya disuelto y la norma que lo
expresa existe. Por eso tambin es necesario distinguir la validez de la eficacia: "Una
norma que en ningn lugar y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una norma que
-como suele decirse- no alcanza cierto grado de eficacia, no es considerada como una
norma jurdica vlida. Un mnimo de la llamada efectividad es condicin de su validez".
Por lo anterior intil sera dictar una norma que regulara un hecho de la naturaleza como
otra que contrare una ley natural. La norma atae a un deber que regula y otorga
significado, o especifica conductas humanas realizables.

Tampoco coinciden validez y eficacia de una norma jurdica temporalmente. As, la

norma jurdica adquiere validez antes de ser eficaz pero deja de ser considerada como
vlida si durante mucho tiempo no se aplica, es decir, ha perdido su eficacia.

La validez de la norma se manifiesta en el tiempo y el espacio. En el primer caso la

norma, en ocasiones, se refiere al pasado y habitualmente a un presente-futuro; y en el
segundo caso, al territorio aplicable. Kelsen tambin seala el dominio de validez
personal que pone nfasis en la conducta de la persona respecto a la norma por lo que se
refiere a sus calidades y finalmente: "Cabe hablar de un dominio objetivo (material) de
validez en la medida en que se tiene en mira las diversas orientaciones del
comportamiento humano que son normadas: as la conducta econmica, religiosa,
poltica, etctera" .

La validez de la norma se tiene que contrastar con el tiempo, el espacio, las personas e
incluso otros mbitos materiales del comportamiento humano.

La norma jurdica es una regulacin positiva y negativa segn imponga, limite o prohba
algunas conductas lo que implica obligar, facultar y permitir segn los casos.
Igualmente se vincula con el valor: "Slo un hecho real puede ser enjuiciado, cuando se
le coteja con una norma como valioso o disvalioso; puede tener un valor positivo o
negativo. Lo que es valorado es la realidad".

Los hechos cotejados frente a normas pueden ser valiosos o disvaliosos.

Las conductas son buenas o en su defecto malas o malvadas. Las primeras son valiosas
y las segundas disvaliosas conforme a un juicio y en correlacin a una norma vlida. Se
trata para Kelsen de valores relativos o en funcin al hombre que no le son impuestos
por otro orden regulativo: "En cuanto funcin cognoscitiva siempre tiene el juicio que
ser objetivo; es decir, debe producirse sin consideracin del desear y querer de quien
erjuicie".

El juicio de los hechos es una actividad intelectual humana que en el caso del derecho se
basa en normas vlidas y eficaces y no en el desear o querer del que enjuicia.

El valor tiene relacin con un objeto y en especial con la conducta humana que tiene un
fin, el cual puede ser objetivo si debe realizarse; o subjetivo, si el hombre se lo propone
a s mismo, deseando realizarlo, aunque no necesariamente lo alcance.

3. Sistema social y normatividad

Se pasa ahora a examinar la relacin de la normatividad con el sistema social que la

establece premiando o estimulando conductas o desalentando y castigando otras. Este
proceso se apoya tanto en factores psicolgicos como propiamente sociales, por cuanto
toda conducta es siempre atribuida a alguien. A Kelsen le parece dudoso que existan
sociedades o conio l denomina sistemas sociales sin sanciones: "Quien desprecia la
conducta exigida, o aprueba la conducta contraria, se conduce inmoralmente y es el
mismo moralmente desaprobado" .

No se puede ser indiferente ante la conducta propia y ajena, por eso la sociedad de
acuerdo a un orden normativo aprueba unas conductas y rechaza otras.

Hay que distinguir entre sanciones trascendentes en particular de los sistemas religiosos
y sanciones socialmente inmanentes si son impuestas por el grupo humano. Es
inevitable en la vida humana que determinadas conductas tengan un significado
aprobatorio o condenatorio y se atribuyan a alguen en particular responsabilizndolo.

Un orden regulativo es el jurdico Para Kelsen el derecho establece un orden en la

conducta humana, incluso de manera coactiva, es decir, a una conducta indebida se le
impone una sancin aun contra la voluntad de su autor.

El orden que impone el derecho, hasta llegar a la coaccin o el uso de la fuerza para
doblegar una voluntad rebelde y contraria a la norma vlida se basa en normas
procesales especficas generadas por la "comunidad jurdica", que tiene el monopolio de
la accin. Este proceso de regular la coaccin ha sido largo, penoso y ha sufrido
modificaciones diversas: "Paulatiramente se va estableciendo el principio de que todo
recurso a la fuerza fsica est prohibido, cuando no ha sido autorizado como limitacin a
ese principio, como una reaccin atribuida a la comunidad frente a una situacin de
hecho considerada socialmente perjudicial".

El uso de la fuerza pblica se autoriza por la comunidad cumpliendo determinados

requisitos de validez y eficacia. Estos rganos facultados para emplear la coaccin es la
sociedad a travs de diferentes cuerpos hasta llegar al Estado, pasando por los
individuos facultados para sancionar.

No es tampoco el fin del derecho la coaccin o el constreir, sino en casos extremos y

ms bien por excepcin, ya que el orden jurdico aspira a una seguridad colectiva que a
su vez implica la paz, si bien la paz sea relativa, ya que no es infrecuente la violacin a
la norma vlida. Por eso dice KeIsen: "El derecho es un orden de la coaccin, y en
cuanto orden coactivo y conforme a su evolucin, un sistema de seguridad y un orden
de paz".

Los actos de coaccin no deben vulnerar las nomnas jurdicas y los valores que las
acompaan. Aderns, se producen lo que Kelsen llama actos coactivos carentes del
carcter de sanciones. Tal es el caso de que rganos policiales priven a personas de su
libertad para protegerlos de coacciones ilegales o los legalmente declarados en estado de
demencia sean internados en clnicas apropiadas, etc. En estos casos la coaccin no es
para sancionar sino para proteger.

Por eso el derecho tiene que garantizar un mninio de libertad y que el sistema
normativo deba precisar qu conductas sern sancionables, dejando un vasto campo de
acciones reservadas y protegidas como esfera de la libertad. La frontera entre lo
jurdico, la libertad y la conducta ilcita no siempre es fcil de fijar y menos de proteger,
por eso se requiere del imperio del derecho y que ste sea ms fuerte que lo que Kelsen
llama bandas de ladrones por cuanto tambin los malvados emplean la coaccin, aunque
sta sea descalificada por la norma y los valores, slo cuando el orden coactivo jurdico
es ms fuerte se asegura la paz.

Un orden jurdico puede ser juzgado como injusto desde cierta perspectiva de justicia y
esto se da en los casos de sistemas polticos nacidos de una revolucin hasta que pasado
un tiempo esos sistemas son o no reconocidos por otros sistemas normativos estatales o
internacionales.

Finalmente, KeIsen considera que pueden existir obligaciones jurdicas sin sancin o
normas Jurdicas no independientes, es decir, que en el primer caso el desconocimiento
o no cumplimiento de la norma no trae aparejada sancin ni coaccin; y en el segundo
caso, de cumplirse la norma se viola otra ms prioritaria. Sin embargo, el autor estima
que lo anterior no invalida el carcter coactivo del derecho; la razn es que si se analiza
el asunto se ver que eran normas: "Slo valen en conexin con una norma que estatuye
un acto coactivo" .

La coaccin tiene que sustentarse en la normatividad de un orden jurdico para juzgar

tanto de su correcta aplicacin como de corregir los excesos que la aplicacin de una
sancin acarrea a un obligado.

II. Derecho y Moral

Despus de analizar la pureza del derecho, el significado de la norma, su validez y

efectividad y los sistemas sociales en relacin a la normatividad, Kelsen estudia las
relaciones entre el derecho y la moral.

El derecho es una ciencia que se delimita frente a otras como las ciencias naturales. Sin
embargo, no es la nica disciplina dirigida a las normas sociales. La moral se orienta a
las normas sociales bajo la denominacin de "moral" y su conocimiento como ciencia se
llama "tica".

La tesis de la distincin entre moral y derecho basada en que la primera se refiere a

normas internas y el segundo a normas externas, a Kelsen le parece incorrecta y escribe:
"Las normas de ambos rdenes determinan ambos tipos de conductas. La virtud moral
de la valenta no consiste solamente en el estado anmico de impavidez, sino tambin en
el comportamiento externo condicionado por ese estado anmico".

Las normas del derecho son externas pero las normas morales tambin repercuten en la
conducta externa y son favorecidas para su manifestacin por el entorno social y all
encuentran su expresin de validez.

Para Kelsen la conducta slo puede tener valor moral cuando el motivo y la conducta
misma se corresponden a esa norma moral. Igualmente nos dice que la moral y el
derecho por la forma y el uso de produccin de las normas se asemejan. La ley moral
tambin es positiva, por cuanto sus normas derivan de la costumbre, o la propuesta de
un profeta. La diferencia entre moral y derecho estriba en la coaccin e incluso
utilizacin de la fuerza fisica; en cambio en la moral: "Sus sanciones se reducen a la
aprobacin de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobacin de la conducta
contraria a la norma, sin que en modo alguno entre enjuego en ello el empleo de la
fuerza fisica".
La sancin moral se reduce a la aprobacin o rechazo de la conducta sin que en uno u
otro caso se pueda recurrir al uso de la fuerza fsica. Kelsen, como se sabe, recibe la
influencia del pensamiento tico y jurdico de Kant, que se refleja en varios lugares de
su doctrina. Por eso el jurista austraco no admite que el derecho sea parte de la moral.
Se trata de dos rdenes de conducta diferentes. Identificar el derecho con la justicia y
concebir la moral como una con valor absoluto se rechaza por el autor.

Kelsen, insistir en que la concepcin relativista de los valores no significa que los
valores no existan o que no exista justicia alguna. No admite valores absolutos o una
justicia absoluta, sino diversos sistemas morales y jurdicos que relativizan sus valores.
Kelsen incluso va ms lejos y seala que el derecho como ciencia no necesita
justificaciones ni absolutas ni relativas para su existencia. Por lo que se refiere a algn
tipo de moral escribe: "Puesto que no corresponde a la ciencia jurdica legitimar el
derecho; no tiene por qu justificar en forma alguna -sea mediante moral absoluta, o
slo a travs de una moral relativa- el orden normativo que slo debe conocer y
describir".

El derecho encuentra su justificacin en su propia estructura lgica s, no en valores

morales sean de carcter absoluto o relativos, independientemente de que en el derecho
puedan incidir algunos valores de carcter relativo como lo es todo sistema normativo.

KeIsen rechaza incluso que el derecho conlleva para ser tal, un mninio de moral; por el
contrario en el valor moral se da una relatividad y lo misimo puede decirse del valor
Jurdico en cuanto es una norma impuesta por el orden social: "De lo anteriormente
dicho resulta que lo que aqu se denomina "valor jurdico" (Rechtwert) no constituye, en
ese sentido, un mnimo inoral y, en especial, que el valor de la paz no configura un
elemento esencial del concepto de derecho".

El derecho, contrariamente a lo que piensan otros autores, no constituye un mnimo de

moral en las relaciones interhurnanas e incluso el lograr la paz a travs de normas no es
elemento esencial al derecho, estima Kelsen.

En resumen, la distincin entre moral y derecho deriva no de valores absolutos, ni

siquiera de valores relativos, sino en la ausencia de coaccin ante el cumplimiento o no
de la norma moral, en cambio el incumplimiento de la normna jurdica puede llevar
aparejado el uso de la coaccin fsica hacia el responsable.

III. Derecho y Ciencia

El objeto del derecho tiene relacin con las normas que regulan la conducta humana, o
bien especialmente con la conducta humana. Normas conducta son un binomio
inseparable a la concepcin y estructuracin del derecho como ciencia. Lo anterior
permite distinguir a Kelsen entre teora esttica y teora dinmica del derecho: "La
primera tiene como objeto el derecho como un sistema de normas con validez, el
derecho en su estado de equilibrio; la segunda, el proceso jurdico en el que el derecho
se produce y aplica, el derecho en movimiento".

La teora esttica se refiere al derecho como sistema de normas con vahdez; la teora
dinmica se refiere al derecho en su gnesis y aplicacin concreta.
1. Enunciados y normas jurdicas

Las conductas humanas son objeto -en ocasiones- de normas jurdicas; en otros casos
son los actos humanos los que generan las normas. KeIsen distingue entre enunciados y
normas jurdicas. Los primeros son proposiciones condicionales que conforme a un
ordenamiento nacional o internacional dado al ordenjurdico deben producir ciertas
consecuencias. Las normas jurdicas son mandamientos, imperativos, rdenes,
permisiones y autorizaciones. Kelsen dice: "Mas, en tanto las normas jurdicas se
expresan en un lenguaje, es decir, con palabras y oraciones, pueden aparecer con la
forma de enunciados declarativos de ciertos hechos".

Las normas pueden enunciar o declarar algo de los hechos humanos en cuanto pueden
tener significado jurdico. Es muy importante la distincin entre el enunciado y la norma
jurdica por cuanto permite -como afirma Kelsen- la distincin entre la "funcin del
conocimiento jurdico" y la "funcin que cumple la autoridad jurdica", representada por
"rganos de la comunidad jurdica". Una cosa es la ciencia jurdica y otra la autoridad
jurdica. La ciencia jurdica "describe", la actividad jurdica "prescribe"; como las
normas jurdicas que no son verdaderas ni falsas sino nicamente "vlidas" o
"imvlidas" se aplican a determinadas conductas humanas.

En este afn de precisar la "naturaleza" de la ciencia jurdica, KeIsen recoge una antigua
distincin entre ciencia causal y ciencia normativa. A la primera pertenece el orden
regular y las leyes de la naturaleza fisica o cosmos; a la segunda los ordenamientos
regulativos sociales y por ende el derecho como uno de esos rdenes, Son dos tipos de
legalidades: la natural y lajurdica que slo se distinguen en el principio de imputacin
o atribucin que nicamente se aplica a la interaccin humana. Se expresa mediante el
verbo "deber" y abarca tres grandes significados en relacin a la conducta humana
objeto de las normas jurdicas: el ordenar, el facultar y el permitir unas consecuencias
como efectos de la conducta humana.

La imputacin es un concepto vinculado a la retribucin y no es de naturaleza causal, la

ltima siempre acontece en el mundo fctico, en cambio la primera Jurdica- no siempre
se puede establecer. En el derecho no es raro que determinados hechos queden sin
sancin por cuanto la norma regulativa no se aplique.

KeIsen estima que la ley de la causalidad es probable que tenga su origen en la norma
de retribucin: "Es el resultado de una transformacin del principio de imputacin, cuya
norma retributiva enlaza la conducta llcita con la pena y la conducta lcita con la
recompensa".

El proceso de transformacin de una concepcin "aminista" en la que se desenvolvan

los antiguos hombres fue modificada por la aparicin de la filosofa griega y en
consecuencia por cierta analoga se imputan o atribuyen a ciertos fenmenos naturales
consecuencias asimilables a una norma y que se denominan leyes causales de la
naturaleza.

La realidad de las ciencias naturales es diversa de la realidad de las ciencias sociales

entre las cuales se encuentra el derecho: "Las leves naturales formuladas por la ciencia
natural deben regirse por los hechos; los hechos consistentes en acciones u omisiones
humanas deben, en cambio, regirse por las normas jurdicas descritas por la ciencia del
derecho. De ah que los enunciados jurdicos descriptivos del derecho tengan que ser
enunciados denticos".

El concepto dentico alude a deberes como algo especfico de la conducta humana a

diferencia de leyes causales propias de la naturaleza fsica que se refieren a hechos.

2. Libertady voluntad

Kelsen introduce en este apartado lo que denomina el problema de la libertad de la

voluntad relacionada con la distincin entre imputacin y causalidad, sealando que
existe un trmino final de la imputacin mas no un punto final de la causalidad que se
funda en la necesidad de la naturaleza y la libertad del hombre en sociedad y la ltima
es bsica para entender las relaciones normativas entre los humanos.

La atribucin o imputacin de la conducta humana se interpreta, dice KeIsen, como:

servicio, pecado y delito atribuyendo a cada uno de stos un premio, una penitencia y
una sancin respectivamente y esto porque el hombre es un ser libre: "Que el hombre
sujeto a un orden moral o jurdico sea "libre", significa que l es trmino final de una
imputacin posible slo con base en ese orden normativo".

La libertad del hombre es resultado de que necesita responsabilizarse de una conducta

en trminos de moral o derecho. Para Kelsen, libre es aquello que no est sujeto a la ley
de la causalidad, y la voluntad humana establece fines y efectos, pero no un efecto de
causas y por lo tanto es responsable el hombre moral y jurdicamente, segn los casos y
escribe: "Slo porque el hombre libre puede hacrsele responsable de su conducta;
premiado por sus servicios; puede esperarse que haga penitencia por sus pecados; pueda
castigrsele por sus delitos".

Libertad y responsabilidad se vinculan. Normatividad y causalidad no se excluyen, al

contrario, se vinculan estrechamente y con ellas la libertad, la atribucin y la
responsabilidad de la conducta humana adquiere otro significado, porque se tiene el
error de suponer que la causalidad excluye la imputacin. KeIsen escribe: "De lo que
antecede resulta que no es la libertad, lo que hace imposible la imputacin, sino
justamente al revs: es la determinabilidad de la voluntad lo que la posibilita. El hombre
no es objeto de imputacin por ser libre, sino que el hombre es libre porque es objeto de
imputacin. Imputacin y libertad se encuentran, de hecho, esencialmente entrelazadas".

El hombre es libre por cuanto es objeto de imputacin y no lo contrario. Por eso ha

dicho Kelsen que normatividad y causalidad no se excluyen en la medida que ciertas
conductas son causa de que el significado normativo jurdico tenga aplicacin.

El hecho de premiar, someter a penitencia al hombre y sancionarlo penalmento es

posible, por estar causalmente determinado y su comportamiento es el trmino final de
imputacin; y es imputable, incluso cuando est causalmente determinado. Siempre la
conducta humana es objeto de imputacin por el enlace de los actos y la responsabilidad
que suponemos en la persona.

Las normas de imputacin son categricas e hipotticas. Las primeras, seala KeIsen,
son las normativas que prescriben, autorizan o permiten positivamente algo. Tambin
las normas individuales pueden ser hipotticas, cuando establecen como debida
determinada conducta de los individuos en forma condicionada. KeIsen da el ejemplo
del juez que ordena la ejecucin del patrimonio del deudor moroso o incumplido cuyos
bienes son sacados a remate.

Finalmente, Kelsen se plantea el hecho de que se niega la ciencia jurdica como

descripcin de un sistema de normas al sealar que el deber -sustento de la normacarece
de sentido o es un simulacro ideolgico. Se considera que disciplinas como la psicologa
y la sociologa pueden dar explicaciones del contenido del derecho en lugar de que lo
haga el derecho por s mismo.

Kelsen responde que si se pretende quitar sentido al "deber" como fundamento de la

norma, todo el ordenjurdico se derrumba sin poder justificar lo permitido o lo
prohibido, sin distinguir entre lo que pertenece a uno u otro individuo. Se tiene que
reconocer que una cosa es la norma y otra su individualizacin o aplicacin al caso
concreto.

En cuanto a la ideologa, sta frecuentemente pretende encubrir la realidad con fines

diversos de conservarla, defenderla, transformarla, atacarla, destruirla o reemplazarla
por otra: "Ideologa tal tiene sus races en un querer, no en un conocer; brota de ciertos
intereses, o mejor, brota de intereses distintos al de inters por la verdad, con lo cual,
naturalmente nada se afirma sobre el valor o dignidad de esos otros intereses".

Kelsen rechaza vigorosamente la explicacin del derecho o del "deber jurdico" en una
fundamentacin ideolgica, pues, sta siempre responde a un querer o intereses distintos
de la verdad jurdica, sin juzgar del valor de esos intereses.

IV. Esttica jurdica

La teora de la esttica jurdica, nos ha dicho Ke1sen, analiza el derecho como un

sistema de normas con validez o el derecho en su estado de equilibrio. Los diversos
contenidos de la esttica sern analizados a continuacin.

1. La sancin

Tanto en el derecho nacional como internacional se establecen sanciones para

determinadas conductas. La coaccin es una propiedad del orden jurdico: "Actos
coactivos son actos que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos,
y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica".

Las sanciones son de dos tipos: una como coaccin estatuida en la les, y otras que
carecen de ese carcter como la internacin coactiva de personas por padecer
enfermedades peligrosas, o en razn de su raza, credo poltico, creenclas religiosas y
son consideradas dainas o peligrosas.

Kelsen seala que las sanciones en el sentido estricto o especfico aparecen en los
rdenes jurdicos estables en dos formas: como sancin penal o como sancin civil o
ejecucin forzosa de bienes y en todos los casos se priva de unos bienes a quien sufre la
sancin e incluso se le irroga o causa un mal.
Las sanciones son de carcter penal, civil o incluso administrativo, impuestas por los
rganos respectivos. En cuanto al derecho internacional las sanciones se manifiestan
como represalias y guerras; y si bien no se asimila a las civiles o penales privan de
bienes o lesionan otros derechos daando la vida o la salud de las personas.

Kelsen seala que expresiones como acto "ilcito", "contrario" a derecho, "violatorio"
del derecho, "lesin", manifiestan el pensamiento de una negacin del derecho. Esta
tesis es equvoca por interpretar como una contradiccin lgica la relacin entre la
norma que ordena una conducta y la conducta fctica que es opuesta a la ordenada. La
normajurdica es hipottica-condicio-nal, es decir, si se produce la conducta supuesta o
se establece una condicin determinada la norma se aplica, aunque puede suceder que
no se aplique por eso es hipottica-condicional. Adems: "Los ilcito no es algo exterior
al derecho, que estuviera en contra suya, sino que se trata de un hecho interno al
derecho, determinado por ste, al cual el derecho, por su esencia, justa y muy
particularmente se refiere".

Lo ilcito es un hecho, dice Kelsen, interno al derecho por cuanto ste determina
mediante la norma qu conductas estima contrarias al derecho mismo y en el caso lo
llama ilcito ha sido determinado por la norma como contrario o conforme al derecho y
esto con supuestos hipotticos y condicionantes establecidos por la ciencia jurdica para
su mayor eficacia.

2. Obligacin jurdica y responsabilidad

A las personas en sociedad se les exige un determinado comportamiento. De all nace la

obligacin jurdica que se identifica con la norma jurdica, la cual tiene un carcter
general o individual. Kelsen no considera la obligacin jurdica dependiente de un
impulso interno para su vigencia sino de la misma norma jurdica que se vincula al
deber de manera inescindible: "Es el individuo que, al no cumplir la obligacin suscita
la sancin y que, por ende, tambin cumple mediante su conducta la obligacin,
pudiendo as evitar la sancin.

En el cumplimiento del deber algo est permitido, ordenado o facultado y los tres
momentos los envuelve el deber jurdico. No es un deber mora segn Kelsen y menos
sustentado en valores o normas absolutas, sino en los propios de un sistema jurdico
particular. El individuo cumple con su deber o en su defecto es sancionado conforme a
una norina. En este caso se habla de norma individualizada.

A la obligacin jurdica se vincula estrechamente laresponsabilidad. El nidividuo

nicamente se obliga por la conducta propia, en cambio puede o la ley lo puede
responsabilizar por la conducta de un tercero o ajeno y es el caso de las personas que
estn bajo la custodia de otras.

Kelsen distingue una responsabilidad intencional y una responsabilidad por el resultado.

La primera se refiere a conductas ilcitas en las que la accin se produce como efecto de
una deliberacin de la voluntad para un fin. Se trata de la voluntad humana "mala" o
que acta con "dolo". En la segunda la voluntad como deliberacin y previsin, que si
no existe, se produce una conducta "negligente", que desde luego trae como resultado
una accin llcita. En uno y otro caso se falta al deber y se incurre en responsabilidad
penal.
KeIsen insistir en que la reparacin de daos morales o materiales no es una sancin
sino una obligacin, puesto que la sancin se aplica a conductas ilcitas, aquellas que
violan un bien jurdico de mayor jerarqua. La obligacin primera y principal es no
causar dao y si se causa debe ser reparado: "La obligacin de reparar el dao no es una
sancin sino una obligacin accesoria".

Para el supuesto de que el obligado no repare el dao intervendr el rgano jurdico

encargado de imponer -incluso por coaccin- el cumplimiento de esa obligacin
accesoria.

3. El derecho subjetivo

Este es uno de los temas que ms inters y debate ha provocado en la filosofa

kelseniana. El autor lo analiza a partir de la distincin y nfasis puesto entre derecho y
obligaciones, cuando ms correcto sera hablar de deberes y derechos, primero se
enfatza el deber y luego el derecho.

Para Kelsen identificar el derecho subjetivo con el orden objetivo queda de manifiesto
en la utilizacin tanto en lengua alemana como francesa de las palabras "Recht" y
"Droit". En ingls se dispone de las palabras "Riglit", cuando se alude a los derechos
que tiene un individuo y "law" para distinguir el ordenjurdico, el derecho objetivo o
sistema regulativo de un pueblo.

Antes de llegar a precisar qu sea el derecho subjetivo Kelsen estima como errnea la
distincin que viene desde la jurisprudencia romana entre derechos personales (ius in
personam) y derechos reales o sobre las cosas (ius in rem), pues las acciones de las
personas sobre las cosas estn vinculadas con otras personas y cosas incluyendo como
se consideraba en Roma.

Kelsen se refiere al derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido, es decir,

como el reflejo de la obligacin jurdica de otro, de respeto a esa esfera o mbito de
inters de otro que no debe ser vulnerado.

Tambin se considera el derecho subjetivo como un poder jurdico que permite ejercitar
una accin frente a otro obligado que desconoce o incumple una obligacin que me
afecta. Esto significa que el derecho subjetivo es ejercicio del derecho en sentido
propio.

El derecho subjetivo puede ser considerado como una permisin o autorizacin

administrativa de un rgano de la comunidad para efectuar determinados negocios
jurdicos, v.gr. la venta de bebidas alcohlicas mediante licencia.

Los derechos polticos se vinculan con los subjetivos entendidos como la autorizacin
para influir en la Constitucin de la voluntad estatal para la conformacin de losorganos
legislativos, judiciales y administrativos, las libertades fundamentales y el exigir la
aplicacin de la ley.

Todos los anteriores ngulos de como se entiende el derecho subjetivo son asumidos por
KeIsen cuando escribe: "En suma, cabe afirmar que el derecho subjetivo de un
individuo es, o bien un mero derecho reflejo, esto es, el reflejo de una obligacin
jurdica existente en relacin con ese individuo, o bien, un derecho subjetivo privado".

Esta teora de concebir el derecho subjetivo como un derecho reflejo responde a la

concepcin "purista" de KeIsen en el sentido de hacer depender el derecho subjetivo del
conjunto de normas jurdicas vigentes o vlidas de un orden jurdico concreto para fines
especficos: ejercer una accin judicial, participar en la produccin de normas jurdicas,
ser elegido a cargos pblicos, etc.

Afirmar que el derecho subjetivo es un derecho reflejo significa para Kelsen que ese
derecho depende de la norma jurdica de un sistema regulativo y es resultado de lo
establecido y no algo ajeno o diverso.

4. Capacidad jurdica. Competencia. Organo

El orden jurdico se comprencie mejor si se precisa el "fcultamiento" o "autorizacin"

que la norma otorga al individuo en relacin a su conducta. Este facultar o
"facultamiento" como lo designa Ke1sen es la capacidad de celebrar negocios jurdicos"
y cumplir "obligaciones jurdicas" para evitar sanciones.

Kelsen indica que no todo facultamiento implica capacidad, es decir, cumplimiento de

todos los supuestos para el ejercicio de un derecho. La "comptencia" o "jurisdiccin"
pertenece a los rganos comunitarios especialmente los rganos judiciales y
administrativos: "El poder jurdico conferido a una persona privada de producir
mediante un negocio jurdico, normas jurdicas, o de participar, mediante demanda,
recursos, quejas, o ejercicio del derecho de votar, en la produccin de normas jurdicas,
es decir, sus derechos subjetivos en el sentido tcnico de la palabra, no son
caracterizados conio capacidad jurisdiccional o competencia".

El ejercicio de un derecho o la generacin de normas que produzcan efectos de

cumplimiento o de lo contrario la aplicacin de una sancin es una determinacin que
deben llevar a cabo los rganos jurisdiccionales con fundamento en la normatividad
jurdica. Como se desprende de lo afirmado son diferentes la capacidad jurdica o
facultamiento de obrar conforme a normas, de la facultad de competencia o jurisdiccin
en su mbito de validez temporal y espacial, propio de ciertos rganos jurdicos. Incluso
Kelsen distingue la 'Jurisdiccin" o competencia de aplicacin de la norma del rgano
jurdico. Al respecto escribe: "Organo de una comunidad es aquel individuo que ejerce
una funcin que puede ser atribuida a la comunidad, funcin, pues, de la que se dice que
la comunidad, pensaba como una persona, la ejerce a travs del individuo que acta
como su rgano".

El mismo Kelsen estima que esto es una ficcin porque realmente la funcin es ejercida
no por la comunidad sino por una persona autorizada como consecuencia de la divisin
del trabajo. El rgano y el portador de una funcin -en el caso jurisdiccional- no se
identifican, al contrario deben ser delimitados en la ciencia jurdica. Tanto la capacidad,
como la competencia y, el rgano son determinaciones de la norma jurdica y si bien se
vinculan, no son iguales y s diferentes cada una con sus funciones establecidas
conforme a la norma jurdica.
Kelsen plantea un hecho evidente y es el de los que no tienen capacidad para actuar as
tengan derechos. Es el caso de los menores de edad, los enfermos mentales, quienes
necesitan de un representante, el cual actuar en inters de aqullos. Frente a la
representacin de los incapaces existe la convencional de individuos capaces de hecho,
-el caso de los mandatarios- que a diferencia de lo anterior no es obligatoria y s
potestativa de los interesados.

Kelsen habla de la relacin jurdica que en la teora tradicional se considera siempre

entre personas e incluso entre stas y el Estado: "Las relaciones de aqu interesan, son
relaciones entre normas jurdicas, o relaciones entre ciertos hechos determinados por
normas jurdicas. Para un conocimiento orientado al derecho como sistema de normas,
no existe otra relacin jurdica".

Lo anterior resulta congruente con el planteamiento lgico-deductivo de Kelsen, si bien

l mismo reconoce que esas relaciones no pueden ser exclusivamente de normas,
tambin se crean relaciones fcticas entre los hombres, los cuales en muchas ocasiones
sern reguladas por el derecho.

5. El sujeto de derecho. La persona

KeIsen parte de la concepcin de la teora tradicional que concibe al sujeto como el

obligado o poseedor de un derecho sub etivo. El sujeto de obligaciones y derechos es
identificado con la persona fsica. Al respecto escribe: "La denominada persona fsica
es, por lo tanto, no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurdicas que
obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural, sino de
una construccin jurdica creada por la ciencia del derecho; de un concepto auxiliar para
la exposicin de los hechos jurdicamente relevantes. En este sentido, la denominada
persona fsica es una persona jurdica".

La persona es para Kelsen una "ficcin o una "construccin conceptual" llevada a cabo
por la normatividad de un sistema que se manifiesta como "unidad personificada" que
obliga y faculta a una persona fsica. Es ante todo un "concepto auxiliar", no una
entidad diferente a la estructura lgica de la norma. Al lado de la persona fsica se
encuentra lapersona jurdica o las asociaones, las cuales surgen de un acto jurdico
entre dos o ms personas para alcanzar fines culturales, humanitarios, econmicos,
mercantiles o de cualesquier otro tipo lcito. El acta constitutiva o el estatutoes su orden
normativo. En las asociaciones encontramos a los "miembros" o "personas fisicas" que
las integran y que no se confunden con aqullas y por otro lado a los "rganos" de
ejecucin de la voluntad de las asociaciones y no de la voluntad individual o arbitraria
de sus integrantes.

La persona jurdica -como la denomina KeIsen- a diferencia de quienes la llaman

persona moral, en la medida que puede ser capaz de constituirse en un sujeto de
obligaciones y derechos, es una especie de hipstasis o sustancializacin fsica de una
entidad abstracta o ficticia que lleva a confusiones sobre todo cuando se pretenden
clarificar las obligaciones y derechos de las asociaciones con sus "rganos de gobierno"
o con sus "miembros" entendidos como personas fisicas. Es frecuente que lo personal de
los integrantes de una asociacin se confunda con lo propio de la asociacin.
Para Kelsen la persona jurdica y la persona fsica son construcciones de la ciencia del
derecho y escribe: "El derecho crea obligaciones y derechos que tienen por contenido a
la conducta humana, pero no a personas".

Todo lo anteriormente dicho perimite a Kelsen afirmar que con su teora pura del
derecho se deja de lado el dualismo derecho subjetivo frente a derecho objetivo, como
una reminiscencia de la jurisprudencia romana y la actitud propia de los abogados de
considerar el derecho en funcin de los intereses de las partes en conflicto a quienes
representan.

La teora pura del derecho es en cambio plenamente "objetivista" y "universalista",

apunta a la "totalidad" y "validez" del derecho. Pensar el derecho como un organismo
no es considerarlo como una entidad "supraindividual", "supremaca", "metafsica",
oculta en postulados tico-polticos y dice: "El derecho es un orden, y, por lo tanto,
todos los problemas jurdicos deben ser planteados y solucionados como problemas del
orden jurdico. La teora del derecho se convierte as en el anlisis estructural ms
exacto posible, liberado de todo juicio de valor tico o poltico del derecho positivo".

El derecho no es una entidad fuera del derecho, algo metaeniprico, sino una estructura,
un orden normativo que debe excluir todo juicio de valor tico y poltico.

V. Dinmica juridica

La teora dinmica estudia al derecho en su origen, desenvolvimiento y aplicacin

concreta.

1. El fundamento de validez de un orden normativo

El autor analiza en este apartado el fundamento de validez de un orden normativo. Lo

esencial es averiguar el fundamento de validez de un conjunto u orden de normas.
Kelsen estima que la validez de una norma depende de otra pero no puede seguirse as
hasta el infinito y se tiene que remitir a una que suponemos la ltima o suprema, que el
jurista viens llama norma fundante bsica (grundnorm) y dice: "La norma fundante
bsica es la fuente comn de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el
mismo orden".

Esa norma fundante bsica no determina el contenido de las normas de un orden

jurdico, sino nicamente el fundamento de su validez por cuanto no podemos
remitirnos a otras de manera infinita.

KeIsen considera que el fundamento de validez de un orden jurdico, no es resultado de

un argumento deductivo-lgico, de una norma-fundante bsica presupuesta: "Sino por
haber sido producida de determinada manera, y, en ltima instancia, por haber sido
producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta".

La argumentacin parece juego de palabras y no lo es, adems, congruente con el punto

de partida de Kelsen. En efecto, la validez de una norma no la otorga la norma fundante
bsica, sino que gracias a sta se producen otras normas de una determinada forma, es
decir, la norma encuentra su validez dentro de una coherencia que se articula bajo el
supuesto de la norma fundante bsica, que no tiene un contenido material sino formal,
es, digamos, la matriz o constitucin que en su caso permitir el surgimiento de la
constitucin jurdica positiva.

Qu es entonces la norma fundante bsica de un orden jurdico histrico o concreto?

La respuesta de Kelsen se apoya en la filosofa de Kant al sealar que se trata de un
presupuesto lgico-trascendental. En otras palabras es una estructura lgica del
pensamiento jurdico (sujeto humano en funciones de creador de normas jurdicas) que
permiten el surgimiento de normas positivas que sean coherentes o vlidas con la norma
fundante bsica, como un principio regulativo de un orden jurdico concreto. Es, como
dice KeIsen, una norma pensada, evitando remitir las normas a una instancia
metajurdica. Ella permite otorgar unidad lgica al ordenjurdico y resolver los
conflictos normativos: "Puesto que la norma fundante bsica es el fundamento de
validez de todas las normas pertenecientes a un mismo ordenjurdico, constituye ella la
unidad dentro de la multiplicidad de esas normas".

N se lvide que Kelsen dice que las normas Jurdicas no son ni verdaderas ni falsas,
ese atributo epistemolgico no les corresponde, ya que no son tanto materiales cuanto
formales, de manera que gnoseolgicamente o desde el punto de vista del conocimiento
son vlidas o invlidas. En ocasiones pueden darse resoluciones Jurdicas
contradictorias y las normas entrar en conflicto, cuya solucin radica en encontrar el
"sentido" de las normas que no se contradicen entre s lgicamente, aunque pueden
hacerlo en el mbito material.

Las contradicciones se resuelven en la medida que se recurre a la norma fundante como

presupuesto que clarifica las contradicciones de un orden jurdico especfico para
superar las contradicciones ms aparentes que reales.

Intimamente vinculado al anterior tema se encuentra el de la legitimidad y efectividad

de un orden jurdico particular: "El principio de que la norma de orden jurdico vale
durante todo el tiempo que transcurre hasta que su validez no sea terminada en la
manera determinada por ese orden jurdico, o hasta que sea reemplazada por la validez
de otra norma de ese orden jurdico, es el principio de legitimidad".

El principio opera bajo un ordenjurdico estatal con la limitacin de que no se aplica en

caso de una resolucin o golpe de Estado. Si la Constitucin vlida es modificada o
reemplazada por la fuerza el principio de validez no opera. Kelsen no dice claramente
en que consiste el principio de legitimidad y parece asimilarlo a la efectividad o nuevo
orden jurdico que sejustifica no slo por un uso de fuerza, sino por la validez y
aplicabilidad de las normas jurdicas que produce el nuevo orden. En su exposicin
examina la validez y eficacia. Desde luego, rechaza que la validez del derecho sea
idntica a su eficacia y la tesis de Kelsen es: "La instauracin y la eficacia son puestas,
en la norma fundante bsica, como condiciones de la validez; la eficacia en el sentido de
que debe agregarse al hecho de la instauracin, para que tanto el orden jurdico como un
todo, as como cada norma jurdica aislada no pierda su validez".

Validez y eficacia son partes de la correlacin lgica dentro de la unidad que establece
la norma fundante bsica en cuanto al sentido y alcance de las normas de un todo o
sistema.
Las normas de un orden jurdico valen porque la norma fundante bsica es presupuesta
como vlida, pero aquellas tienen validez mientras ese orden jurdico sea eficaz. La
validez se pierde por el desuso o como se denomina en derecho la desuetudo o
"costumbre en sentido contrario" que hace perder su eficacia al derecho escrito.

Tambin la norma fundante bsica genera la validez para la norma del derecho
internacional, es decir, la norma que produce el derecho internacional es vlida, si un
Estado la reconoce conforme a su orden jurdico o constitucin urgente. Los Estados
regulan sus relaciones recprocas mediante tratados: "En esta norma, producida
consuetudinariamente, encuentran las normas jurdicas, del derecho internacional,
producidas convenientemente su fundamento de validez. Concientemente se la formula
diciendo: pacta sunt servanda .

El derecho estatal reconoce la vigencia del derecho internacional y ms cuando deriva

de tratados o del principio: pacta sunt servanda.

Esta norma fundante bsica la examina Kelsen en relacin a la doctrina del derecho
natural. Entiende por derecho natural aquel que busca el fundamento de validez del
derecho positivo en una norma independiente del mismo -incluyendo la norma fundante
bsica-, bajo la cual (norma independiente) se analiza si el derecho positivo se adecua o
no a aquella norma. Se trata de un modelo en todo caso axiolgico o especie de patrn
o metro tico-poltico parajuzgar sobre la justicia de un orden jurdico positivo.

Kelsen estima por un lado que el derecho natural hace referencia a Dios o a la
naturaleza y sta no tiene ni voluntad ni razn y mal puede establecer normas y escribe:
"Que Dios, en la naturaleza como manifestacin de su voluntad -o de alguna otra
manera- ordene a los hombres comportarse de determinada manera, es un supuesto
metafisico que no puede ser admitido por la ciencia en general y, en especial, por una
ciencia jurdica, dado que el conocimiento cientfico no puede tener por objeto un
acontecimiento afirmado ms all de toda experiencia posible".

El derecho natural como posible pauta o patrn parajuzgar del derecho positivo es
rechazado por Kelsen, en virtud de que tal pretensin se sale del presupuesto -lgico
trascendental del origen y aplicacin del derecho, al pretender remitirlo a otros
supuestos -en el caso a Dios o a una voluntad en la naturaleza- que no se admiten por
actos ms all de toda experiencia posible, lo cual no permite un conocimiento
cientfico y menos fundamentar la ciencia del derecho en esos supuestos.

2. El orden jurdico

Este es uno de los temas importantes de la teora pura del derecho de Hans Kelsen, en la
medida que sirve de fundamento a la "pirmide jurdica" y abarca toda la ltima parte
de la dinmica jurdica con gran riqueza de instituciones del derecho positivo y que se
expondrn en el orden que el propio KeIsen las desarrolla.

a) La Constitucin

Se llama Constitucin al conjunto de normas superiores que regulan la produccin de

normas inferiores y es fundamento de validez. El orden jurdico, dice Kelsen, no es un
conjunto de normas equivalentes sino una "construccin escalonada" de diferentes que
no es un proceso ad infinitum, sino que reposa en una Constitucin con normas escritas
y normas de derecho no escritas: "Entonces, la norma fundante bsica -en tanto
constitucin en sentido lgico-jurdico- establece no slo el acto de constituyente, como
hecho productor de derecho, sino tambin a la costumbre constituida por la conducta de
los sujetos sometidos al orden jurdico producido conforme a la constitucin".

La norma fundante bsica es la constitucin u ordenamiento jurdico supremo de una

organizacin social. Dicha constitucin con normas escritas y normas no escritas
basadas en la costumbre que se les otorga validez y eficacia por aqulla es el
fundamento ltimo para un concreto ordenamiento normativo jurdico de una sociedad.
En ella se encuentra el principio como forma- que otorga validez a todas las que derivan
de ella. El constituyente legislador as lo establece.

b) Legislacin y costumbre

El nivel inferior a la constitucin se configura por normas generadas por la va

legislativa y la costumbre. Puede haber contradicciones entre el derecho legislado y el
derecho consuetudinario e incluso se derogan segn el principio de la ley posterior, es
decir, la norma ms reciente va legislativa resolvera diferencias y contradicciones
entre leyes y costumbres anteriores o ley anterior.

En cuanto a la validez y vigencia de la costumbre que produce el comportamiento

humano es limitado: "La validez del derecho consuetudinario, en el seno de una
comunidad jurdica, se encuentra limitado, en tanto la aplicacin de las normas
generales producidas consuetudinariamente se efecta slo a travs de normas jurdicas
escritas, dado que las normas individuales que dicten los rganos de aplicacin slo se
producen, especialmente donde ya existen tribunales, mediante las sentenciasjudiciales
que representan normas individuales".

La validez del derecho consuetudinario se realiza a travs de normas generales escritas,

las cuales permitirn su aplicacin a un caso particular por los rganos jurisdiccionales
competentes, mediante una sentencia y a esta ltima se le llama individualizada.

c) Ley y ordenanza reglamentaria

Se refiere a las diversas modalidades no slo en cuanto a la produccin de normas sino

al tipo de normas y KeIsen escribe: "Las normas generales provenientes de organismos
administrativos, y no slo del parlamento, son designadas ordenanzas reglamentarias, y
pueden ser tanto reglamentos de aplicacin, o reglamentos con fuerza de ley. A estos
ltimos se les denomina tambin ordenanzas o reglamentos con fuerza legal".

Adems de las leyes ordinarias en el derecho se generan otras normas llamadas

ordenanzas porque ordenan o prescriben deberes y derechos en relacin a diversos
aspectos de la vida en sociedad en un Estado.

d) Derecho sustantivo y derecho formal

Las normas de un ordenamiento jurdico tienen que ser aplicadas por rganos
competentes, los tribunales y los organismos administrativos. Esa tarea es posible por
cuanto existen normas con un contenido regulativo y otras que sealan cmo debe
aplicarse aquellas otras normas. En el primer caso se habla de derecho sustantivo, en el
segundo del derecho formal, para individualizar las normas mediante resoluciones de
los rganos de aplicacin. Unas y otras normas son parte de la unidad jurdica de un
sistema de normas y se les llama cdigos cuando renen ordenadamente normas
sustantivas y normas adjetivas.

e) Las fuentes del derecho

Entre esas fuentes se sealan la ley y las costumbres. A Kelsen, le parece que el trmino
"fuentes" del derecho tiene ms de un significado y es un trmino metafrico y debe ser
sustituido por otro que precise el fenmeno jurdico que se analiza. Kelsen no propone
ese trmino y no justifica su afirmacin limitndose a repetir que la costumbre depende,
en cuanto a su obligatoriedad, de la declaracin que haga un tribunal conforme a la ley
escrita de la validez y eficacia de una costumbre en un caso concreto.

f) Produccin, aplicacin y acatamiento del derecho

Estos tres conceptos, dice KeIsen, son funciones jurdicas en el sentido ms lato, en
cambio: "Acatamiento aparece con la conducta a cuyo contrario est enlazado el acto
coactivo sancionatorio".

Una funcin es producir normas (funcin legislativa); otra aplicarlas (poder judicial) y
otra acatar el derecho voluntariamente o por acto coactivo (rgano judicial).

La funcin judicial que se expresa en la individualizacin de la norma a travs de la

sentencia no es un acto puramente declaratorio del derecho es tambin constitutivo: "El
tribunal no tiene slo que responder a una quaestio facto, a una cuestin de hecho, sino
tambin a la quaestio iuris, a la pregunta por el derecho. Luego de haberse cumplido
estas dos comprobaciones, tiene el tribunal que ordenar in concreto la sancin estatuida
in abstracto en la norma general".

El tribunal debe analizar las cuestiones de hecho, para aplicar mediante un juicio
intelectivo, las normas jurdicas que individualizan el lado abstracto de esas normas a
situaciones especficas.

La individualizacin de las normas mediante la sentencia es posible por la existencia de

las normas generales aplicables al caso concreto que el juzgador estima "Justo" despus
de examinar los hechos y precisar el derecho aplicable.

En funcin de la aplicacin del derecho se puede encontrar el juzgador en las

denominadas "lagunas" o "ausencia del derecho". Esto significa que el Derecho vlido
no es aplicable a un caso concreto o cuando ninguna norma jurdica general se puede
aplicar a un caso concreto.

Este tema es muy debatido y Kelsen considera que existen dos tipos ideales de creacin
del derecho. En el primero se parte de la legislacin estatal, con independencia de esa
legislacin y a iniciativa deljuez sirviendo su resolucin de antecedentes y el ejemplo es
el commonlaw anglonorteamericano, es decir, si el caso histrico no fue de alguna
manera previsto por la norma abstracta, eljuez conforme a la legislacin establece la
norma y resuelve. Los anglonorteamericanos, en lo general, estiman que slo los jueces
producen derecho. El segundo modelo es el de los europeos continentales quienes
consideran que los tribunales slo aplican el derecho y no lo producen.

Estos sistemas representan grados de mayor descentralizacin o centralizacin de la

produccin del derecho. Sin embargo; "La verdad se encuentra a mitad de camino. Los
tribunales producen derecho y, por cierto, como regla, derecho individual; pero al
hacerlo dentro de un ordenjurdico que ha establecido un rgano legislativo, o que
reconoce en la costumbre un hecho productor de derecho, aplican un derecho general
creado previamente por va legislativa o consuetudinaria. La sentencia judicial es la
continuacin, no el comienzo del proceso de produccin del derecho".

Para Kelsen los tribunales producen derecho como una regla pero con base en un orden
jurdico por va legislativa o consuetudinaria que establece los criterios para resolver o
colmar las lagunas que en la aplicacin de la norma pudieran encontrarse. En la norma
general se fijan las reglas para cubrir esa "laguna" que la complejidad de la vida puede
presentar.

3. El negocio jurdico y el contrato

La voluntad de los hombres en sus mltiples relaciones, o en la bsqueda de resolver

ingentes necesidades, en el campo del derecho se manifiesta en las figuras llamadas
negocios o contratos jurdicos. Son factores productores del derecho. Lo anterior no es
slo obra de los individuos sino tambin de las asociaciones jurdicasylos Estados-
polticosentre s a travs de la organizacin internacional: "Segn que el hecho del
negocio Jurdico est constituido por el acto de un individuo, o por los actos de dos o
ms individuos, se distingue entre negocios jurdicos unilaterales, y negocios bi o
multilaterales. El negocio jurdico de lejos ms importante en el derecho moderno es
negocio juridico, bi o multilateral, el contrato".

El negocio jurdico expresa diversas necesidades de los hombres que buscan mediante
un acuerdo de sus voluntades resolverlas en una primera relacin, posteriormente puede
devenir en un contrato o acuerdo de voluntades ms definido o formalizado.

Kelsen hace nfasis en que el Estado tiene como funciones esenciales adems de la
legislativa y judicial, la administrativa, reconociendo que sta ltima posee estrecha
vinculacin con las dos anteriores: "La actividad denominada administracin estatal es,
en buena parte, del mismo tipo que la legislacin y la actividad judicial, es decir, una
funcin jurdica en sentido estricto de produccin y aplicacin de normas jurdicas".

El rgano ejecutivo de un Estado realiza a travs de infinidad de normas tanto en los

niveles ms elevados de la administracin pblica como en los ms inferiores, como
pudiera ser la aplicacin de un reglamento que regule el trnsito de personas y cosas en
la va pblica, funciones fundamentales para el desarrollo de una sociedad. La
administracin pblica se basa en mltiples ordenamientos cuya aplicacin pertenece al
poder ejecutivo a travs de sus diversos titulares y rganos.

4. Conflicto entre normas de diverso nivel

El problema que se presenta es averiguar si en un orden jurdico pueden darse conflictos

y contradicciones entre normas de supra y subordinacin, al respecto, dice Kelsen
subyace la pregunta: "qu vale como derecho, cuarido una norma no corresponde a la
norma que determina su produccin y especialmente, cuando no corresponde a la norma
que predetermina su contenido".

Se trata de averiguar qu vale como derecho cuando una norma ha sido desvirtuada o
mal aplicada en un negocio o en un contrato. Esto se expresa bajo la denominacin de
acto jurdico nulo o anulable.

Estos conflictos se manifiestan cuando se habla de sentencias judiciales contra la ley o

de leyes inconstitucionales, dndose la impresin de una norma contraria a la norma
fundante u otras, e incluso de una norma jurdica contraria al derecho. Esto ltimo,
estima Kelsen, es una autocontradiccin y una norma que no se ajusta a la norma previa
que regula su generacin o "produccin", no podr ser vista como norma vlida, por ser
nula, es decir, no es norma jurdica y ni siquiera puede ser anulada por va del derecho:
"Una sentencia judicial, mientras mantenga validez, no puede ser contraria a derecho.
No cabe hablar, por consiguiente, de un conflicto entre la norma individual producida
mediante la sentencia judicial, y la norma general, producida por legislacin o
costumbre que el tribunal debe aplicar".

Se da el caso de sentencias contrarias a derecho pero vlidas y que en consecuencia

deben aplicarse. Cmo resolver esto? Antes de responder ahondemos en otro punto
muy vinculado. Una ley inconstitucional, dice Kelsen, es una contradictio in adjecto o
contradiccin en el objeto en cuanto una ley es vlida fundndose en la Constitucin.
Ciertamente muchos tribunales no tienen la facultad conforme a su jurisdiccin de
examinar la constitucionalidad de la ley que aplican. Esos tribunales si tuvieran la
facultad resolveran las dificultades y seudocontradicciones, dato que los principios de
legitimidad (una norma se establece por el rgano facultado) y el principio de
efectividad (validez) se aplicaran en la resolucin individualizada de las normas
jurdicas que aparentemente son contradictorias al formar unidad dentro de un sistema
judicial.

Con lo anterior se vincula ntimamente la nulidad y anulabilidad. Una sentencia que

declara nula una norma significa que la priva de validez, pero ello lo hace mediante una
norma: "La norma cuestionada no es nula desde el comienzo. La decisin de que es
"nula", la anula con efecto retroactivo para el sujeto que toma la decisin".

Kelsen nos va a decir que la nulidad es el grado superior de la anulabilidad. Esto

significa que gracias a la unidad de un sistema normativo que otorga la norma fundante
de validez, dentro de ese ordenamiento se encuentran los instrumentos para promover o
declarar lo nulo o carente de elemento de fondo y forma conforme a derecho y tambin
lo contrario al derecho -caso de una sentencia- para proceder a su correccin dentro de
lo previsto por las normas mismas.

VI. Derecho y Estado

1. El Estado

Para Kelsen es fundamental la concepcin escalonada de la construccin del

ordenjurdico. La gnesis y el desarrollo del derecho es en y a travs de la norma. Para
el autor la forma del Estado es un caso especial de la forma del derecho. Algunos
identifican la forma del Estado con la Constitucin:

"Pero el problema de la forma estatal, como cuestin referente al mtodo de produccin

de derecho, no se da solamente en la grada constitucional, ni siquiera slo en la
legislativa, sino en todos los niveles de produccin de derecho y, en especial, en los
diversos casos de instauracin de normas individuales: acto administrativo, sentencia
judicial, negocio jurdico".

La gnesis del Estado es mltiple y su forma como produccin del derecho es

correlativa a la forma de la norma jurdica en sus diversas escalas o gradas como dice
Kelsen. En otras palabras el Estado produce normas desde el nivel constitucional
pasando por el poder legislativo, el judicial, los actos administrativos y el negocio
jurdico. El Estado en todos esos niveles lo hace conforme a normas jurdicas.

Kelsen hace referencia a la tradicional polmica entre derecho pblico y derecho

privado. El primero se establece entre el Estado y los sbditos y el segundo entre
particulares. Este ltimo es considerado por algunos como la relacin propiamente
jurdica y autntica, en la medida que el derecho pblico es visto como una relacin de
"poder" y "dominacin" y el derecho privado de "igualdad" de voluntades.

Para Kelsen no hay una distincin satisfactoria entre derecho pblico y derecho privado.
Bien analizada la distincin se descubre que se refiere a diferentes modos de producir el
derecho: "Se trata del caso tpico de una produccin autocrtica de normas, mientras
que el contrato privado significa un notorio mtodo democrtico de produccin de
derecho. De ah que ya la teora ms antigua designara la esfera de los negocios
privados, como el dominio de la autonoma privada".

El derecho pblico es autocrtico en la medida que el Estado genera e impone la norma

a los dems; en cambio en el derecho privado la norma es el resultado del consenso
entre las partes que deben acatarla o serles impuesta por el rgano judicial pblico y
responde a un mtodo democrtico o ms igualitario en la generacin de normas.

La distincin entre derecho pblico y derecho privado es un dualismo, piensa Kelsen, de

carcter ideolgico, por cuanto los rasgos democrticos y, autocrticos se intercambian
en la produccin de normas, tratndose de un sistema econmico socialista o un sistema
democrtico, en particular entre normas jurdicas generales y normas jurdicas
individuales interviniendo en ambas los particulares y el Estado.

Entre el Estado y el derecho se produce otro dualismo tradicional que desempea

funciones ideolgicas y estriba en que el Estado se representa como una persona distinta
al derecho y as el derecho que produce el Estado es orden al que se somete el Estado
mismo y con el cual se justifica: "Y el derecho slo puede justificar al Estado cuando es
presupuesto como un orden esencialmente diferente del Estado, contrapuesto a la
naturaleza originaria de ste: el poder, y de ah, en algn sentido, como un orden
correcto o justo".

Se distinguen tanto el derecho como el Estado y ste se ve como efecto o resultado de

un derecho que le precede como un poder o un orden correcto y justo. Esta manera de
ver la relacin entre el Estado y derecho no es admitida por Kelsen por lo que a
continuacin se explicar.

Para KeIsen el conocimiento del Estado que es liberado de factores "ideolgicos",

"metafisicos" y "msticos" coincide o se identifica con el derecho. El Estado no es una
fuerza o simple organizacin poltica, si esa coaccin no se funda en Derecho. Para
Kelsen no todo orden jurdico es un Estado, ni lo es tampoco un ordenjurdico supra o
interestatal del llamado derecho internacional. Para llegar a ser un Estado, el orden
jurdico debe realizar una funcin especfica: "Tiene que instaurar rganos que
funcionen con divisin del tiabajo, para la produccin y aplicacin de las normas que lo
constituyen; tiene que exhibir cierto grado de centralizacin. El Estado es un orden
jurdico relativamente centralizado".

El Estado se fundamenta en el derecho y posee un grado de centralizacin o unidad de

sus diversas funciones en especial la de establecer rganos jurisdiccionales de
aplicacin del derecho.

Los rdenes jurdicos supra estatales y otros semejantes, aunque tengan rganos de
ejecucin de sanciones no tienen un carcter centralizado, sino enteramente
descentralizado, carecen de una divisin de trabajo con rganos de gobierno, poderes
legislativos y por tanto, dice Kelsen, no son Estados. El poder del Estado es la validez
de un orden jurdico eficaz, es decir, con normas que se aplican.

El Estado requiere de un territorio, una poblacin y un gobierno. KeIsen insistir que la

potencia del Estado no es otra cosa que la eficacia del orden jurdico estatal: "As el
Estado queda definido, en cuanto sus elementos esenciales son la poblacin estatal, el
territorio estatal y el poder estatal, como un ordenjurdico relativamente centralizado,
limitado en su dominio de validez territorial y temporal, soberano o inmediatamente
determinado por el derecho internacional, eficaz en trminos generales ".

El Estado es un ordenjurdico relativamente centralizado, limitado en su dominio de

validez en tiempo y espacio y al cual determina, en cuanto a su reconocimiento, el
derecho internacional.

Kelsen estima que el Estado es una persona jurdica o un sujeto activo de obligaciones y
derechos a semejanza de las asociaciones y la actividad del Estado se expresa en sus
rganos. Las personas realizan "actos"; en cambio las personas jurdicas, como el
Estado, efectan "funciones". El Estado es una "construccin auxiliar" del pensamiento
jurdico.

Un hombre puede realizar funciones, tambin, que en ocasiones no le son atribuidas a

l, sino al Estado, bajo las condiciones que el ordenamiento jurdico fije en una especie
de "personificacin". Al respecto KeIsen escribe: "En tanto la funcin es referida a la
unidad del orden jurdico determinante, atribuyndosela al Estado, sociedad constituida
por ese orden jurdico es personificado".

El Estado realiza "funciones" que el propio orden jurdico de sustentacin determina en

una especie de "personificacin", sin confundirse con la persona fsica.
Las funciones atribuidas al Estado se dividen, segn la tradicin, en tres categoras:
legislativa, administrativa (incluyendo la de gobierno) y la de jurisdiccin. Esto se
realiza bajo presupuestos de unidad jurdica conforme a normas que configuran esos
"rganos" del Estado, que realizan actividades diversas y complejas a travs de los
funcionarios: "El rgano del Estado administrativo es el tipo, plenamente desarrollado,
del funcionario estatal".

El Estado adquiere su perfil ms significativo o de sentido mediante funciones

administrativas. El Estado no tiene nicamente funciones legislativas ojudiciales
preponderantemente, sino que particularmente en la actualidad son de ndole
administrativa en cuanto a bienes y servicios que presta. Para KeIsen existe una
"ficcin" -del ordenjurdico- que otorga mandato o representacin para que las personas
fisicas realicen funciones de obligaciones y derechos atribuibles al Estado, lo cual
permite considerar al Estado como sujeto de obligaciones y derechos derivados del
orden jurdico estatal y no de una entidad supraestatal. Esta atribucin de obligaciones y
derechos es una funcin como operacin del intelecto humano. Sin embargo, los
contenidos son reales. As el Estado debe sancionar los actos ilcitos y a sus autores, y al
mismo tiempo no entrometerse en la esfera de la libertad de los individuos.

Se puede preguntar si el Estado puede cometer delitos. Kelsen recoge la frmula de que:
"El Estado no puede delinquir". La razn es que el Estado quiere el derecho eso es su
"voluntad" y no lo ilcito. Kelsen escribe: "Dado que el delito es un hecho determinado
en el orden jurdico, se puede muy bien referrselo a la unidad personificada de ese
orden jurdico, es decir, atriburselo al Estado".

Kelsen no da ejemplo y no niega que en algunos casos el Estado pueda cometer delitos,
aunque esto se refiera ms especficamente a los funcionarios o personificaciones del
Estado.

En cuanto a derechos del Estado tienen especial importancia los derechos reales y los de
propiedad en la medida que configuran el ncleo patrimonial del Estado. Lo anterior se
ha manifestado en ocasiones como proceso de "colectivizacin", "statizacin" o
"socializacin". En otras ocasiones el Estado es el mandatario del pueblo con respecto a
la propiedad, en especial de la tierra que le pertenece todo, en su conjunto. As lo afirma
el autor sin dar ms argumentaciones.

Kelsen no lo seala pero es evidente que los derechos del Estado, como sus
obligaciones, deben ser defendidos y precisados por la unidad de un orden jurdico
estatal.

2. El Estado de Derecho

Uno de los temas de mayor actualidad y ms amplio debate en diversos tiempos y

lugares es la existencia de un Estado de derecho.

A Kelsen le parece que no puede afirmarse que preexista un Estado antes o previo a la
existencia de su derecho, para luego someterse al ltimo. Es el derecho el que regula la
conducta de los hombres y con su produccin los somete incluyendo al Estado. Con los
trminos Estado de derecho pretende aludir a las exigencias de la democracia y a la
seguridad jurdica, como una especie de autolimitacin que se impone el Estado a s
mismo como personificacin del orden jurdico: "Esa atribucin al Estado, es decir, la
referencia a la unidad de un orden jurdico, y la personificacin as cumplida, tiene que
ser, como siempre, subrayada nuevamente, caracterizada como una mera operacin
intelectual, un instrumento auxiliar del conocimiento. Lo que existe como objeto del
conocimiento es slo el derecho".

El derecho da origen al Estado y no lo contrario. La unidad de un orden jurdico

conlleva la existencia del Estado y la correlacin de ambos es indispensable subrayarla.

Todo Estado es un Estado de derecho y el debe ser es una expresin pleonstica segn
Kelsen, por cuanto se pide tenga el Estado una realidad basada en el orden jurdico
normativo; la divisin de poderes, el realizar sus funciones conforme a normas y a
travs de los rganos respectivos, con tribunales y garantas a los derechos de las
personas y esto le otorgara la calidad de Estado de derecho.

Intimamente vinculado a lo anterior se encuentra el tema de la centralizacin y

descentralizacin en el Estado y que Kelsen relaciona con una concepcin esttica o
dinmica del derecho. El Estado como un sistema de normas implica que estas posean
una validez tanto en el tiempo como en el espacio. El problema de las divisiones
geogrficas en un territorio gobernado por un Estado, es un problema de articulacin
territorial del Estado mismo en orden a un Estado Unitario o Estado Federado, segn
sea centralizado o descentralizado en sus funciones.

Cuando se piensa que las normas de un Estado valen para todo el territorio es evidente
que se trata de normas generales. Si se atiende a las normas indvidualizadas en actos
concretos de administracin y de sentencias judiciales, slo rige para una parte del
territorio del Estado y algunas personas.

Los conceptos de centralizacin y descentralizacin son ms bien conceptos lmites de

anlisis e interpretacin: "Los Estados histricos, es decir, los rdenes jurdicos
positivos correspondientes a cada Estado, no son ni enteramente centralizados, ni
totalmente descentralizados; siempre estn slo parcialmente centralizados y,
correspondientemente, parcialmente descentralizados, aproximndose tanto ms a un
tipo, o bien al otro tipo ideal".

Se seala por Kelsen, que la centralizacin o descentralizacin de un Estado no es algo

que acontezca en la vida histrica de los Estados con total pureza. Lo que existen son
Estados con mayor o menor descentralizacin y en consecuencia con ventajas o
desventajas en sus funciones y en generacion y aplicacin de las normas jurdicas.

Kelsen, en consecuencia, propone la disolucin del dualismo entre derecho y Estado.

Epistemolgicamente no se puede sostener por un lado que el Estado trascienda al
derecho y por otro lado la inmanencia del Estado en el derecho. Kelsen lo ve como un
resabio del jusnaturalismo al enfatizar que el derecho tiene relacin con la justicia. La
identidad del derecho y el Estado le parece a Kelsen resultado del orden normativo
mismo y su carcter coactivo que destierra todo antropomorfismo e ideologa. El
concepto Estado de derecho es una exigencia de la democracia (carcter poltico-
Ideolgico), no de la estructura misma del derecho: "Esta disolucin crticometdica del
dualismo entre Estado y derecho constituye de consuno la anulacin sin consideraciones
de una de las ideologas de legitimacin ms eficaces; de ah la apasionada oposicin
que enfrenta, por parte de la teora tradicional del derecho y el Estado, la tesis fundada
por la teora pura del derecho de la identidad del Estado y el derecho".

Kelsen no admite el dualismo derecho-Estado por la razn de que esto obedece ms a

una pretensin ideolgica que a la esencia del derecho.

VIII. Estado y Derecho Internacional

En este apartado se trata de analizar la naturaleza jurdica del derecho internacional que
como conjunto de normas regula la conducta recproca de los Estados. Kelsen seala
que hay una pregunta decisiva y es: "estatuye el derecho internacional actos coactivos
como sanciones?".

Como sanciones especficas el derecho internacional establece las represalias y la

guerra. La primera es una accin de intervencin -que prohbe el derecho internacional
bajo otras circunstancias- en la esfera de los intereses de otros estados. Esta intervencin
puede ser con normas o sin ellas. La segunda es un poder armado de un Estado dirigido
hacia otro con algn propsito.

Respecto de la guerra se establecen dos tesis. Para la primera la guerra no es ni delito ni

sancin, Para la segunda, la guerra slo se admite como reaccin conforme al derecho
internacional por cuanto un Estado ha lesionado los intereses o derechos de otro. Se
trata del principio del belluin iustumo guerra justa. Escribe Kelsen: "Estas sanciones
consisten, como las del derecho estatal, en la privacin coactiva de la vida, la libertad y
otros bienes de los hombres, en especial bienes econmicos. En la guerra se matan
hombres, son convertidos en invlidos, son hechos prisioneros, se destruye propiedad
estatal y privada; por va de represalias se confisca propiedad estatal o privada y se
lesionan otros bienes jurdicos".

Las represalias y en particular las guerras causan daos a las personas y a diversos
bienes de manera irreparable, violenta, aun tratndose de una presunta guerra justa.
Estos fenmenos -represalias y guerras- de alguna manera pretenden ser encuadradas en
el derecho.

El derecho internacional, estima KeIsen, no tiene rganos que funcionen como una
divisin del trabajo, como sucede en el derecho estatal. Las normas que rigen en el
derecho internacional son resultado de la costumbre, la convencin o el tratado, no por
rganos legislativos, sino por los propios Estados interesados o implicados en los
sucesos que dan origen a esas normas que pretenden regular no slo represalias o
guerras sino mltiples intereses.

En la construccin escalonada del derecho internacional hay normas generales que

obligan y facultan a todos los Estados y se expresan bajo la frmula pacta sunt
servanda: "La misma faculta a los sujetos de la comunidad internacional a regular su
comportamiento recproco, es decir, a regular mediante tratados, el comportamiento de
sus rganos y de sus sbditos con respecto de los rganos y sbditos de los otros
Estados".

Bajo el principio de pacta sunt servanda, los sujetos de la comunidad internacional

regulan sus relaciones entre s como estados y con respecto a sus sbditos.
Las convenciones, acuerdos y tratados en el derechos internacional tienen un carcter
ms particular y no valen para todos, sino slo para unos de los Estados signatarios. El
derecho internacional establece obligaciones y otorga facultades para actuar tanto a los
Estados como a los individuos, estos ltimos, dice Kelsen, no de manera inmediata
como acontece en las rdenes jurdicas estatales sino de manera mediata, es decir, a
travs del orden jurdico de cada Estado. El derecho internacional, a travs de normas,
indica qu debe hacerse u omitirse pero no qu persona: "La determinacin de ese
individuo es delegada por el derecho internacional en los rdenes jurdicos de cada
Estado".

Significa que los efectos de la normatividad internacional signada entre los Estados y
con consecuencias para sus sbditos -o nacionales- quedan subordinados a la
normatividad estatal de cada Estado para su aplicacin a casos particulares.

Al encontrar el jurista en su horizonte de estudio dos rdenes jurdicos, por un lado el

estatal y por el otro el derecho internacional pareciera que se trata de dos sistemas
contrapuestos o en su caso contradictorios.

Para KeIsen, desde la perspectiva epistemolgica, es inevitable una concepcin monista

y unitaria de la relacin entre los dos sistemas normativos, tanto del derecho estatal
como del derecho internacional y escribe: "La norma fundante bsica del orden superior
constituye as el fundamento de validez del orden inferior, pero dos complejos
normativos pueden configurar tambin un sistema normativo unitario en tanto ambos
rdenes estn entre s coordinados, es decir, en cuanto aparecen recprocamente
delimitados en sus dominios de validez ".

Para Kelsen ni el derecho estatal ni el derecho internacional son dos rdenes jurdicos
opuestos, sino unitarios en razn de que la norma fundante bsica de cada Estado
establece el principio de coordinacin que implica la delimitacin de su esfera de
validez normativa, mediante el cual se alcanza no slo unidad sino la coordinacin para
la validez y eficacia normativa.

Para el anterior propsito, seala Kelsen, debe existir un tercer orden superior que
determine la produccin y validez de los otros dos. Esto se alcanza mediante el
principio de delegacin que liga un orden normativo inferior con otro superior, o este
seala cmo debe producirse la norma del inferior para darle validez dentro de lmites,
tanto a normas generales como individualizadas. El principio de delegacin liga
unitariamente los rdenes normativos parciales. Al respecto Kelsen escribe: "El derecho
internacional tiene que ser concebido como un orden jurdico delegado por un orden
jurdico estatal, y por ende, encadenado a ste, o como un orden jurdico supraordenado
a los rdenes estatales, que son su delegacin, como un orden jurdico total que abarque
a todos los rdenes estatales como rdenes jurdicos parciales".

Ambas interpretaciones de las relaciones entre dos rdenes normativos configura una
concepcin monista que puede enfatizar el derecho estatal o el derecho internacional
unidos por ese principio de delegacin de las normas y su mbito de validez.

Para Kelsen la primaca de uno u otro orden normativo, sea el estatal o del derecho
internacional, le parece que finalmente son falacias de contenido poltico que no
sejustifican y que la teora pura del derecho exhibe como tales y ante los cuales se
muestra indiferente por sus carencias de justificacin gnoseolgica.

VIII. La Interpretacin

Uno de los temas ms complejos, importantes y debatidos en el derecho es determinar la

esencia de la interpretacin. Los diferentes sistemas normativos muestran que las
necesidades y complejidad de la vida humana no siempre pueden ser regulados de
manera satisfactoria por un sistema normativo, se presentan huecos o como se afirma en
derecho "lagunas". Por esto se requiere de la interpretacin. Al respecto Kelsen escribe:
"La interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de
aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una inferior".

La interpretacin, como proceso espiritual es muy amplio al encerrar operaciones

intelectuales, morales y prcticas diversas para coordinar normas de diferente jerarqua.
KeIsen seala que bsicamente existen dos tipos de interpretacin. Una que llevan a
efecto los rganos encargados de la aplicacin del derecho y otra la que efecta una
persona privada. Una la realizan los tribunales y otra los individuos, en especial, los
abogados.

La relacin entre una "grada" -o rango- superior o inferior del orden jurdico es una
relacin, afirma Kelsen, de determinacin o de obligacin al regular tanto la produccin
de una normajurdica como su aplicacin. No es una determinacin completa: "Siempre
permanecer un mayor o menor espacio dejuego para la libre discrecionalidad, de suerte
que la norma de grada superior tiene, con respecto al acto de su aplicacin a travs de la
produccin de normas o de ejecucin, el carcter de un marco que debe llenarse
mediante ese acto".

La norma no se puede aplicar de manera ciega, o mecnica, requiere de ponderados

anlisis con base en el esquema jurdico de discrecionalidad que otorga la norma misma.

En la aplicacin de una norma el legislador ni puede ni debe prever todos los actos para
que la norma se haga efectiva o se individualice. De all ese marco de indeterminacin y
discrecionalidad de la autoridad competente. Afirma KeIsen que la indeterminacin en
la aplicacin de la norma puede ser "intencional" o "no intencional". En el primer caso
es establecido por voluntad del rgano que instaur la norma que ha de aplicarse. El
ejemplo que da Kelsen es del derecho penal cuando faculta al juez a imponer o una
sancin pecuniaria o prisin. El juez decide ya que no puede imponer ambos.

El segundo caso se produce cuando la llamada voluntad del legislador o la intencin de

las partes en un negocio jurdico no coinciden o existe tal discrepancia que hace
necesaria la interpretacin a travs de la jurisprudencia que fijan los rganos
jurisdiccionales, tanto respecto de la norma general como de la norma individualizada.
Esta necesidad de la interpretacin deriva de los mltiples significados lingsticos que
pueda tener a una norma y por lo tanto caben varias interpretaciones.

Kelsen insistir en que muchas interpretaciones que se hacen en el campo del derecho
llevan la impronta de los contenidos polticos e ideolgicos, lo cual no se puede evitar y
menos por parte de los abogados, pero no se trata desde luego de interpretaciones
cientficas propias de la ciencia del derecho y lo mismo acontece cuando la
jurisprudencia fija un slo sentido a la norma en nombre de la "seguridad jurdica".
Tampoco las "lagunas del derecho" se cubren mediante la sola interpretacin. Apreciar
as las cosas es una ficcin: "La interpretacin cientfico-jurdica tiene que evitar con el
mayor cuidado la ficcin de que una normajurdica siempre admite un slo sentido, el
sentido correcto".

Como es frecuente en la exposicin de KeIsen, eljurista austraco se esfuerza por evitar

una tesis que se base en contenidos que alteren la pureza del derecho. Al defender la
multiplicidad de interpretaciones en el derecho el supuesto es el esclarecimiento
normativo que permita enunciados unvocos al legislador -en su momento- o al menos
que la multiplicidad de "sentidos" se restrinja al mnimo para evitar las contaminaciones
poltico-ideolgicas tan frecuentes en el derecho.

Valoracin y Conclusin

A lo largo de las pginas el lector seguramente descubri la riqueza del pensamiento de

Kelsen unido al rigor y sistematizacin. Me parece ocioso reiterar esas aportaciones.

Por otro lado una valoracin crtica de la obra de Kelsen no es simple, dado el rigor
lgico de su pensamiento y el punto de partida que le permite mostrar una gran
coherencia expositiva y doctrinal en sus diversas publicaciones. Diferir es posible en
relacin al punto de partida de un autor. La valoracin debe ser externa al pensamiento
kelseniano.

El punto de partida es la concepcin que sobre la ciencia -el derecho forma parte de
aqulla- tiene KeIsen. Ciencia que permitir desterrar en la vida del derecho los factores
ideolgicos como son las ideas ticas y polticas y las concepciones metafisicas, que
establecen como fin del derecho alcanzar la justicia, la cual para Kelsen es un elemento
extra al derecho. La ciencia y la razn, a las que se refiere Kelsen, encuentran su fuente
en la filosofa de Kant. Para KeIsen el modelo del conocimiento est inspirado en el de
la ciencia fisica. En efecto se requiere de un hecho o fenmeno con una representacin
cuantitativa al cual se pueden aplicar las categoras o conceptos del entendimiento para
formular juicios racionales en la construccin del objeto cientfico de conocimiento. Se
trata de una concepcin positiva de la ciencia y de la razn en cuanto esta ltima
muestra cmo deben correlacionarse las condiciones materiales dadas en la sensacin a
travs de los sentidos y las condiciones formales puestas por el entendimiento para
ordenar esos datos del exterior y elaborar juicios por la razn que es tanto como
construir objetos del conocimiento con rigor cientfico.

Se trata de un concepto de ciencia y razn que parte siempre de algo que llega a los
sentidos fenomnicamente y posteriormente se reelabora o construye por el sujeto
humano. Una ciencia y una razn en la que no tienen cabida no slo la metafsica sino
otros mbitos como pueden ser los valores, los ideales ticos-polticos, los sentimientos
diversos porque exceden el campo de la experiencia en un tiempo y espacio
determinados.

Se trata de una ciencia y una razn ntimamente vinculados y que se codeterminan bajo
indicadores cuantitativos, de peso y medida, que estrecha an ms la propia concepcin
kantiana que desemboca en un positivismo y neo-positivismo dominantes hasta hoy.
Esta razn que los mismos frankfurtianos -Adorno y Horkheimer- llamaron
"instrumental" ha sido objeto de revisin crtica -y lo sigue siendo por otras corrientes
actuales como la hermenutica- poniendo de relieve sus lmites y sus excesos, pues esa
"razn" hipostasiada o sustancializada ha engendrado en sus sueos monstruos. La
"racionalidad dominante" produce tambin campos de concentracin y tecnologa para
destruir y matar. Racionalizaciones mutiladoras de la espontaneidad y creatividad
humanas.

KeIsen siempre se mantuvo coherente a su punto de partida en cuanto a su concepcin

de la ciencia y la razn, lo que ciertamente le permiti depurar y exponer numerosos
temas del derecho y de la teora del Estado con innegables logros, si bien ese
formalismo extremo pudo ser utilizado por diversas corrientes de pensamiento poltico-
tico: liberal, socialista, totalitaria, etc., para contradictorios fines con los cuales no se
logr la justicia, incluso como la entendi y propuso KeIsen en su ensayo Qu
esjusticia?

El jurista viens en su afn de "pureza" metdica en la teora y prctica del derecho, a

mi juico, lo desvertebra dejndolo al libre y ciegojuego de la norma que en su teora
monista del Derecho y el Estado puede producir tambin monstruos jurdicos. El
derecho, piensa Kelsen, a travs de la norma se autorregula y para tener ese atributo la
norma no lo debe contrariar. El supuesto "lgico trascendental" que es la norma sin
referencia a un contenido "ontolgico" desfonda el derecho al quitarle su contenido. No
basta que sean los rganos jurisdiccionales" como lo considera KeIsen en su ms alto
nivel los que corrijan y adecuen a la "norma-fundante" una situacin particular contraria
al derecho. Tal correccin supone el uso de un criterio tico, por el juzgador, as se trate
de un concepto dejusticia relativa como sostuvo Kelsen. El derecho es un instrumento y
como medio requiere de un "canon o regla" para decirlo en lenguaje de Kant, que
implica ya un criterio tico-axiolgico en su configuracin y aplicacin concretas.

El formalismo normativo de Kelsen sin referencia a contenidos ticaxiolgicos es

limitador de la eminente funcin social y equilibrador que en toda sociedad civilizada
debe desempear el derecho. No debe olvidarse an siguiendo a Kelsen- que el
significadojurdico de un acto humano que le puede otorgar la norma, supone, a mi
juicio, una previa valoracin ticaxiolgica e incluso y es frecuente, ideolgica o con
fines menos elevados.

As lo prohibido, lo permitido y lo autorizado por una norma, repito, supone previos

juicios ticos, polticos, axiolgicos e incluso ideolgicos. Es loable el desempeo de
Kelsen de liberar al derecho de supuestos ideales tico-polticos que muchas veces
obedecen a intereses de clases y oscuros fines, pero el mundo de lo social y la
construccin de la ciencia jurdica no pueden desterrar otros elementos ontolgicos ellos
bsicos y que debern ser analizados por una filosofa del derecho- y nicamente centrar
su atencin en los supuestos lgicos-epistemolgicos-trascendentales.

La norma fundante-bsica, sustento ltimo de todo sistema jurdico y a la cual se refiere

Kelsen no slo como base o fundamento sino como criterio ltimo para juzgar de la
validez, vigencia y efectividad de la norma, es un punto no suficientemente aclarado.
Es en ltima instancia el pueblo soberano? El contrato o el pacto social?
Independientemente de la respuesta, el hecho significativo es que esa norma no es "pura
forma" de autorregulacin -lo es- pero no se reduce a esto. Esa norma sea de manera
escrita o no escrita conlleva ideales tico-polticos de un pueblo para una vida ms justa,
feliz y humana.

La concepcin en Kelsen de que las ciencias naturales son ajenas a contenidos poltico-
Ideolgicos fue tesis dominante durante algunos decenios del pasado siglo y parte del
actual. Hoy se sabe que estas ciencias no son ajenas en su desarrollo y aplicacin a
presiones poltico-ideolgicas. Determinados pases definen qu es investigacin y
tecnologa de calidad. Tampoco se comparten los conocimientos abiertamente. Las
ciencias sociales, humanas, las reas econmico-administrativas han sido ideologizadas.
Sera conveniente, y en ello Kelsen lleva buena parte de acierto, desterrar esos factores
y elaborar conocimientos ms precisos y objetivos.

A mi juicio, Kelsen de alguna manera absolutiz -contrariamente a su posicin

relativista- la norma y su funcin, al igual que la "pureza" metdica. El determinar si
alguna norma es jurdica o no es asunto que no siempre se corrige con el puro
formalismo, requiere apelar al uso de criterios ticos-polticos y en ocasiones de la
fuerza armada.

El orden normativo no es un objeto fisico es en ese sentido inverificable pero existe lo

cual viene a demostrar que no existe un slo modelo de ciencia como tampoco un slo y
preciso ejercicio de la razn, sino que esta ltima posee mltiples formas de aplicacin.
Existen conocinuientos racionales que son vlidos aunque no sigan un modelo o
metodologa como la que propone Kelsen.

En conclusin, Kelsen en la obra analizada nos ha dado tina completa visin de la

filosofa y la ciencia del derecho desde su punto de partida, que juzgo insuficiente por lo
antes expresado. Se trata ms que de una refutacin, en nombre de la verdad, de
compartir unas reflexiones aclaratorias sobre los lmites de una filosofa, lmites que una
vez fijados son la va para su superacin mediadora a una sntesis ms rica. Mientras la
obra de Kelsen es digna de ser conocida y estudiada por su grandeza y profundidad.