MODULOS DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domnguez Henan.

PROGRAMACIN DE LA CTEDRA

OBJETIVOS GENERALES DE LA CTEDRA:

Que el alumno comprenda:

1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un derecho penal de

garantas;
2) La necesidad de contar con una teora estratificada del delito elaborada a partir de una orientacin

polticocriminal que le permita, ejercitndose en su instrumentacin, determinar fundadamente

los presupuestos del delito y las causales de su exclusin.

3) Las disposiciones normativas que rigen la determinacin, ejecucin y fines de las penas.

4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temtico del programa, le servirn

como herramienta terica para el anlisis y resolucin de casos penales.

5) Que el alumno adquiera un lenguaje tcnico especfico.

6) Que el alumno asuma una actitud crtica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo

fundamentar adecuadamente su posicin.

CONTENIDOS:

Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales : Objeto y Mtodo de las Ciencias Penales. Ciencias
Normativas. Criminologa. Poltica Criminal. Filosofa del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal : sentidos de la expresin derecho penal . El objeto de estudio de la
ciencia del derecho penal. Nocin. Principales caractersticas. Misin del derecho penal:
Teora de las Penas. Teoras absolutas y relativas: Prevencin general y prevencin especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional; derecho
administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (anlisis de los principales
problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Produccin del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del Derecho Penal.
Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificacin. Analoga.
Unidad 2
1. mbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la determinacin del
mbito de validez de la ley penal argentina en el orden jurdico argentino. Anlisis.
Aplicacin de la ley penal extranjera . Reconocimiento de sentencias dictadas en el
extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y objeto de cada
uno de ellos. Extradicin.
3. mbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para determinar la ley
aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino. Anlisis. Ley temporaria. Concepto.
Caractersticas. Ley transitoria. Limitacin funcional y personal de la ley penal. Nocin.
Antejuicio. Opiniones parlamentarias. Lmites. Situacin de embajadores y ministros
extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustracin y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de codificacin. El
Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El Correccionalismo de Dorado Montero.
Importancia de una fundamentacin antropolgica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teora del delito : concepto de la teora del delito. Teora estratificada y teora unitaria del
delito.
2. Niveles analticos de la teora del delito. Concepto. Breve evolucin de la misma.
3. Influencia de las teoras de las normas sobre la teora del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Anlisis.
5. Teora causalista y finalista.
6. Teora de la accin social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio : nullum crimen sine conducta.

Unidad 5
1. Teora del delito : concepto del tipo penal. Distincin entre tipo penal y tipicidad. Tipo
legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemtico y tipo garanta.
4. Teora del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Anlisis de las principales doctrinas.
 6. El bien jurdico. Nocin. Funcin del bien jurdico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios tericos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6
1. El tipo activo doloso : estructura de los tipos dolosos. Nocin.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso.Elementos normativos y descriptivos.
3. Particulares problemas en materia de causalidad.
4. La teora de la imputacin objetiva. Imputacin de la accin-creacin de un riesgo
jurdicamente desvalorado- e imputacin del resultado-materializacin del riesgo creado en
el resultado producido-.
5. Breve clasificacin de los tipos penales.

Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso : el dolo. Concepto. Estructura del dolo. Aspecto
intelectual y aspecto volitivo. Anlisis. Discusin sobre el tema. Teora de la representacin
y teora de la voluntad. Clases de dolo:directo indirecto y eventual. Imputacin subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distincin entre error de tipo y error de prohibicin. Efectos del
error de tipo y del error de prohibicin. Clases de error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibicin y error de hecho - error de derecho. Discusin sobre
ambas clasificaciones. Razn de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad y resultados ;
aberratio ictus, error en el objeto, error in personam, el dolo general, error sobre
agravantes y atenuantes.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicacin dentro de la teora del delito.
Clasificacin.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Nocin.
2. Distincin entre tipos culposos y tipos dolosos. Difieren slo en su aspecto subjetivo o
tambin en la faz objetiva?. Anlisis de la cuestin en la moderna dogmtica penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Anlisis crtico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infraccin del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Funcin de la finalidad de la conducta en los tipos
culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicacin de la culpa dentro de la teora del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisin. Anlisis. La omisin como dato ntico
pretpico o como estructura tpica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distincin.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El problema del dolo
en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de responsabilidad penal.
Los llamados delitos calificados por el resultado.
7. El principio versari in re ilcita. Teora de la actio libera in causa. Concepto.
Crticas.
8. Especiales problemas de tipicidad : consentimiento y acuerdo del ofendido.

Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de verificacin
de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y material; genrica y
especfica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificacin.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto objetivo y
subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuracin parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teora del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Anlisis de su estructura en el Cdigo Penal Argentino : a) Aspecto objetivo. Origen del
conflicto. El problema de la coaccin. Entidad y valoracin de los bienes en conflicto. El
conflicto de bienes iguales. El conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de
 necesidad justificante. Posicin del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del
estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distincin entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legtima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la legtima defensa.
3. Bienes defendibles segn la ley penal argentina.
4. Anlisis de la estructura de la legtima defensa en el Cdigo Penal Argentino : a) Aspecto
objetivo. Agresin ilegtima. Concepto. Anlisis. Lmites temporales de la legtima defensa.
Racionalidad del medio empleado. Falta de provocacin suficiente. Legtima defensa
imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo permisivo.
5. Legtima defensa de terceros.
6. Legtima defensa privilegiada.
Unidad 13
1. El exceso en las causas de justificacin. Concepto. Exceso intensivo y extensivo.
2. Anlisis de los principales problemas : a) discusin en torno a la naturaleza del acto
excesivo ; fundamento en diversas posiciones ; b) fundamento de la punicin del acto
excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios. Anlisis ; c) el exceso en el momento
inicial .
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolucin de la teora de la culpabilidad : el psicologismo. Crtica. Principales problemas.
La concepcin compleja de la culpabilidad. Crticas y dificultades de la misma. La
culpabilidad como concepto puramente normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Anlisis. Distincin entre reproche y
reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad ; su fundamentacin antropolgica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones de la
culpabilidad. Fundamentacin. Causas de inculpabilidad. Fundamentacin legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Anlisis.

Unidad 15
1. La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentacin legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicacin sistemtica dentro de la teora del delito.
4. Conciencia individual y comprensin de la criminalidad.
5. Naturaleza de la comprensin de la criminalidad. Conocimiento efectivo y posibilidad de
la comprensin. El concepto de comprensin.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensin por incapacidad psquica : la inimputabilidad. Concepto de
imputabilidad. Anlisis de la frmula legal argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales. Modernos
conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos : alienados, psicpatas,
neurosis, enfermos alcohlicos, toxicmanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez : anlisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibicin. Concepto. Distincin con el error de tipo. Efectos de uno y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibicin.
3. Clases y grado del error de prohibicin.
4..El error de prohibicin en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibicin en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. Discusin.
Anlisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto. Diferencia con
el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psquica de adaptacin de la conducta conforme a la comprensin de la
criminalidad del acto. Concepto. Anlisis en la ley penal argentina.
Unidad 17
1.Autora. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autora y participacin.
Criterios tericos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Cdigo Penal Argentino ; anlisis de la frmula legal.
3. Formas o clases de autora.
4. El problema de la autora en los tipos culposos.
5. Autora en los delitos de propia mano y en los delicta propia.
6. Distincin entre autora mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
 1. Participacin criminal. Naturaleza de la participacin criminal. Anlisis de las principales
doctrinas.
2. Naturaleza de la participacin en el Cdigo Penal Argentino.
3. Formas de participacin : complicidad e instigacin. Distincin. Nocin. Estructura tpica
de la participacin.
4. Participacin y encubrimiento ; distincin.
5. Complicidad primaria. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino. Distincin entre
autora y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distincin entre complicidad primaria y secundaria.
7. Instigacin. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
8. Distincin entre autora mediata e instigacin y casos de estado de necesidad exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Cdigo Penal Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El iter crminis. Nocin.
2. Fundamento de la punicin de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Cdigo Penal Argentino : a) el tipo objetivo. Distincin
entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Criterios tericos ; b) el tipo subjetivo.
Anlisis. El tema del dolo eventual en la tentativa.
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa en los delitos
de pura actividad. Tentativa en los casos de autora mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punicin
2. Anlisis de la estructura tpica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo subjetivo.
3. Distincin entre tentativa idnea e inidnea. Principales criterios tericos.
4. Distincin entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distincin entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa irreal o superticiosa.
7. El desistimiento. Naturaleza jurdica y fundamento de la eximicin de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partcipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Nocin.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distincin con el concurso ideal y real de delitos y
con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de resolver conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Nocin de cada uno de ellos. Anlisis de los principales
criterios tericos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificacin de penas. Nocin.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Anlisis de los artculos 55, 56, 57 y 58 del Cdigo
Penal. Unificacin de penas en caso de concurso de delitos y de reincidencia.
4. Unificacin de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teora de la coercin penal. Coercin formal y materialmente penal. Concepto y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Condiciones de carcter procesal y
condiciones de carcter penal. Anlisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distincin de los elementos del tipo objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coercin penal. Las penas en el Cdigo Penal Argentino.
Clasificacin de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cmputo. Ley 24660 : ejecucin de las
penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtencin de la misma. Condiciones a
las que queda sometido el liberado. Efectos de la violacin de las condiciones de
liberacin.
5. Libertad condicional del art. 53 del Cdigo Penal.

Unidad 25
1. Condenacin condicional. Concepto. Naturaleza jurdica. Posiciones. Anlisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusin sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Cdigo Penal.
 4. Nueva condenacin condicional. Anlisis.
5. Suspensin del juicio a prueba. Anlisis. Estudio de las principales cuestiones.
6. Determinacin de la pena en el caso concreto. Concepto de individualizacin de la
pena.
7. Reglas del Cdigo Penal Argentino. Anlisis.
8. Escalas penales especiales : tentativa, participacin, exceso en los tipos permisivos,
concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Anlisis. Hechos. Personas. Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripcin de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de reincidente.
Anlisis. Distincin.
6. Reclusin por tiempo indeterminado.

Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusin.
2. Sistema de la pena de multa en la legislacin comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Anlisis.
4. Pena de inhabilitacin. Clases. Segn su extensin. Segn su duracin.
5. Inhabilitacin facultativa. Forma de computar la inhabilitacin en especiales situaciones.
(Cdigo Penal, art. 20 ter, ltima parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Anlisis.
7. Reparacin civil del dao causado por el delito. Anlisis de las disposiciones del Cdigo
Penal.

OBJETIVOS ESPECFICOS POR UNIDAD:

Mdulo I: ( Bolillas 1 a 3): teora de la ciencia penal.

Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con otras ramas

del derecho en particular con las de jerarqua superior (Constitucin Nacional y Tratados

internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantas. Deber adems

manejar los lmites de validez temporal y espacial de la ley penal.

Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentacin antropolgica del

derecho penal.

Mdulo II (Bolillas 4 a 21):Teora del delito.

Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qu consiste una teora estratificada del delito y

cul es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus consecuencias prcticas

en el tratamiento de los temas.

Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de prohibicin

siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas de prohibir conductas

generando diferentes estructuras tpicas. 2.- la importancia de la clasificacin de los tipos penales.

Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el mbito de lo

prohibido (Teora de la imputacin objetiva).2.- Defina la estructura del dolo (teora de la

representacin y de la voluntad).
Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error, diferenciando al

error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias sistemticas

que produce. 2.-Distinga las distintas clases de dolo, y en particular pueda diferenciar al dolo eventual

de la culpa con representacin, vivenciando las importantes consecuencias prcticas de esta

diferenciacin. 3.- Diferencie el dolo de los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.

Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferencindolo del tipo doloso,

fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo.

Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo (propio e

impropio) respecto al tipo activo y cmo ello se manifiesta en una distinta verificacin de su

configuracin. 2.- que en el mbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del

derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera causacin del resultado (versari in re illicita).

Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena a las

autnticas causas de justificacin; 2.- los efectos jurdicos de la configuracin del injusto y las

consecuencias de la justificacin del acto tpico.

Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales de

justificacin ms importantes de nuestro derecho (legtima defensa y estado de necesidad),

diferencindolos de otros supuestos meramente exculpantes.

Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cundo una conducta implica exceso en una causa de

justificacin 2.- Las consecuencias del acto excesivo.

Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los presupuestos

imprescindibles para que la realizacin de un injusto pueda serle reprochado a su autor; 2.- Los

supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal argentino.

Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos intervinientes a los

autores de quienes son partcipes en sentido estricto; 2.- Las distintas clases de partcipes (instigadores,

cmplices primarios y cmplices secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los

diferentes partcipes. Diferencia supuestos de participacin criminal de casos de encubrimiento.

Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter crminis: 1.- los actos impunes de los

actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas formas de tentativa.4.-Cuente

con un criterio de deslinde entre tentativa idnea e inidnea.

Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemtica de la pluralidad delictual,

contando con un criterio que le permita determinar cundo se configura realmente la pluralidad

delictiva distinguindolo: 1.- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por

unidad de hecho; 3.- consecuencias jurdicas del concurso real de delitos.

Mdulo III (Teora de la coercin penal: bolillas 23 a 27).

Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que condicionan

la operatividad de la coercin penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra ley penal.

Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos tendentes a

evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensin del juicio a prueba); 2.- los

condicionamientos que producen en el sujeto las penas privativas de libertad (condenacin

condicional).

Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteracin delictiva

es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a un sujeto reincidente.

Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e

inhabilitacin que posibilite su diferenciacin de otras multas e inhabilitaciones no punitivas b) las

previsiones de nuestro cdigo en materia de penas de multa e inhabilitacin; c) las penas de las

medidas de seguridad y su diferencia con las penas.

ACTIVIDADES:

A) Actividades docentes:

.-Dictado de clases terico-prctica: El desarrollo terico de los temas que integran el programa de la

materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los temas nucleares de nuestra

materia, destacando las principales posiciones doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una

actitud crtica en una ciencia blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilizacin

de abundante ejemplificacin y presentacin de casos prctico-algunos elaborados y otros de

jurisprudencia-complementan el desarrollo terico de los temas.

.- Seleccin y presentacin de casos y situaciones problemticas: a) Casos respecto a los cuales existen

propuestas de solucin por parte de los tericos del derecho o que han sido resueltos

jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos; b) Situaciones respecto a los

cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para que se advierta que una ciencia permanece

viva en la medida en que tenga problemas por resolver.

.-Preparacin de gua de trabajos prcticos y gua de estudio. Este material se entrega al alumno el

primer da de clase.

.-Organizacin de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.

.-Preparar el material especfico para su utilizacin en discusiones y debates sobre temas penales.

.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberan estar integradso por ms de cinco alumnos.

.-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.

.-Brindar informacin sobre la el derecho comparado.

.-Proponer la investigacin individual sobre temas acotados que presenten especial inters.
.-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.

.-Organizar actividad interctedra.

B) Actividades del alumno:

.-Participacin activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se le

presenten como de difcil comprensin, formulando observaciones y propuestas y efectuando las

crticas que considere necesaria con la debida fundamentacin.

.-Resolucin de los casos y situaciones problemticas presentados por el docente.

.- Propuesta de casos que considere necesario analizar.

.-Participacin en discusiones, debates y seminarios.

.- Utilizacin de la gua de trabajos prcticos y de lectura brindada por el docente.

.-Bsqueda y seleccin del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios en que participe.

.-Conformar los grupos de trabajo de no ms de cinco integrantes.

.-Realizar tareas de investigacin individual en base a consignas particularizadas.

.-Presentacin de los trabajos prcticos dado por la ctedra.

EVALUACIN:

La evaluacin del alumno ser permanente, sistemtica e integrada a travs de su observacin y

seguimiento constante. Se tendr en cuenta en forma especial la participacin en clase, la actitud crtica

del alumno, el manejo de un lenguaje tcnico y la presentacin oportuna y nivel de los trabajos

prcticos. La evaluacin se efectuar particularmente a travs de:

Tutoras: Estn previstas dos tutoras de cuatro horas cada una. La primera una semana antes del primer

parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.

Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los primeros

minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el estudio de los temas ya

desarrollados, dedicndose los momentos iniciales de la clase al tratamiento de los mismos.

Parciales: En un nmero de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales sern escritos y

presenciales en la modalidad de anlisis y resolucin de casos penales con la asignacin de roles, e

individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta bibliogrfica y del cdigo penal.

Los aspectos esenciales que se considerarn en la evaluacin sern: a) comprensin del tema;

b)conocimiento del estado actual de discusin de la ciencia penal sobre el tema; c) capacidad de

elaborar una solucin al caso y fundamentarlo coherentemente; d) adecuada utilizacin de vocabulario

jurdico.
 Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de

trabajos prcticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje requerido por la reglamentacin de cursos

(80%).

Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de comenzar

exponiendo un tema de su eleccin o bien que presente y analice un caso penal. El tribunal examina al

alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con problemticas atinentes a otros puntos del

programa cuyos conocimientos tambin se evalan. Se garantiza al alumno a) que ser respetada la

orientacin que el docente a cargo de la comisin respectiva le di a la materia; b) que no se exigir

una respuesta determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solucin que est

debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la ctedra.

BIBLIOGRAFA :

a)Bibliografa bsica:

Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal-Parte General 2da. Edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

Muoz Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes. Derecho Penal-Parte General, Tirant lo blanch,

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Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1985.

Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos

Aires, 2000.

b)Bibliografa de consulta:

-Bacigalupo, Enrique. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL,

hammurabi, Bs.As., 1999.

- Jakobs, Gnther, DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, traduccin al castellano de la 2a.

edicin alemana de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons,

Madrid, 1995.

- Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL.. Traduccin S.

Mir Puig - F. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-

-Pessoa, Nelson R. LA TENTATIVA. DISTINCIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y

ACTOS DE EJECUCIN DE DELITOS 2da. Edicin, Hammurabi, Bs.As., 1998.

-DELITO IMPOSIBLE, Hammurabi, Bs.As., 1989.

-CONCURSO DE DELITOS. TEORA DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD

DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES, Hammurabi, Bs.As., 1996.

-LEGTIMA DEFENSA , mave, Bs.As., 2001.-

- Roxn, Claus : DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, Tomo I. Traduccin de la 2da. Edicin

alemana y notas Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier Vicente Remesal.

Editorial Civitas, Madrid, 1997.-

- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traduccin D. Luzn Pea, Reus,

Madrid, 1976.-

- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION , Hammurabi, Buenos Aires,

1991.-

- Stratenwerth, Gnter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982. Traduccin de

G. Romero.

- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traduccin J. Bustos Ramrez - S. Yez Prez,

Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970.-

MODULO 1 DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domnguez Henan.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el contenido de la parte

general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general del derecho penal es una

exposicin terica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) qu es el derecho penal; 2)

qu es el delito? y 3)cules son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de

respuestas a la primera pregunta lo llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda

teora del delito y al de la tercera teora de la coercin penal.1

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Cdigo

Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no slo a los delitos

contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino tambin a los comportamientos

delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).

Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder a la pregunta

qu es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurdico-

penales. En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin penal. Pero tambin la expresin

hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta

acepcin, derecho penal significa ciencia del derecho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino 2

respecto a la expresin derecho, se da la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al

objeto de estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).

La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de

otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la cual presenta caracteres singulares

que la distinguen de las dems sanciones contempladas en otras disposiciones jurdicas de naturaleza

no punitiva. Como seala Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho

penal es a travs de la pena, teniendo como pretensin la prevencin de futuras conductas delictivas,

1
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edicin, 1985, pg. 41.
2
Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho,
3
Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pg.58 y ss.
como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teoras de las penas, donde se analizarn las

funciones asignadas a la misma.

Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin que recibi esta

rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica consecuencia jurdica

legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin estn las llamadas medidas de seguridad.

Penas y medidas de seguridad tienen presupuestos diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere

culpabilidad en el autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de

una medida de seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicar una

pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto y

pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades

mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para

comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad).

Sin embargo tampoco se podra dejar que el demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley

prev la aplicacin de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meramente

asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o

para los dems (art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo). Como se ver oportunamente, la pena y la

medida de seguridad se diferencian no slo en los presupuestos que condicionan su aplicacin, sino

tambin en la relacin que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duracin

de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar

estricta relacin con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en

cambio para la clase y duracin de una medida de seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hizo

como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).

Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va 4 , por oposicin al

de nica va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de seguridad. En la legislacin

argentina, adems de la pena para sujetos responsables, est tambin contemplada medidas de

seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad

previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales. Estas ltimas, seran inconstitucionales en el

derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho.

Otros caracteres:

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente

constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmacin, se reconoce el

carcter fragmentario del derecho penal.

4
El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de cdigo penal para
Suiza.
 Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delictivo del cdigo

penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos y como tales sancionados por otras

disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de

coercin, la pena.

Como seala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente esas acciones

seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carcter sancionador: El

derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilcitas, le agrega la pena a las sanciones

establecidas en otras ramas del derecho. En casos excepcionales el derecho penal s es constitutivo de

ilicitud, al contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el

ordenamiento penal, no seran contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen

lesiones ni daos y la tentativa inidnea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisin de

auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mnima; y 3.- el maltrato de animales

(ley 14.346)6.

Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho penal. Los tipos

penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y

circunstancias de su produccin- recortan del universo de acciones posibles, slo aquellas que se

consideran suficientemente disvaliosas para merecer una sancin punitiva. Todo lo que no fue captado

por el tipo penal, es penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurdico est

penalmente protegido en el ordenamiento jurdico argentino, no pasa de ser una afirmacin muy

necesitada de precisin. Los bienes jurdicos slo estn protegidos contra determinadas formas de

afectarlos.

As, si se dice que la vida es un bien jurdico penalmente tutelado en razn de que el matar a otro est

tipificado como delito en el cdigo penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el

alcance de considerar que la vida est protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino

limitadamente, a ciertas formas de lesin. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la

muerte de otra persona y que no han sido captadas por la prohibicin, por lo que el bien jurdico vida

humana no estara protegido de estas formas de lesin.

Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadriltero cumpliendo rigurosamente las reglas del

boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aqul- aunque al

golpearlo haya tenido la intencin de matar a su rival- porque esta forma de matar no est abarcada

por la prohibicin.7

5
dem, pg. 57.
6
dem, pg.57
7
Esto se comprender mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la teora de la
imputacin objetiva, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
Por otra parte, con la asignacin del carcter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre

la siguiente situacin: de todas las conductas antijurdicas, slo algunas fueron tipificadas como delito:

Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurdicas, pero slo un grupo limitado de

comportamientos antijurdicos son a su vez delictivos. En otros trminos, la antijuridicidad del

comportamiento es consustancial al hecho delictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y

culpable. Por lo que nunca un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la

caracterstica que presenta una accin de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposicin

jurdica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse tambin a cualquier otra

disposicin del ordenamiento jurdico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en

trmino de una obligacin de pago, ser antijurdico pero no delictivo, al no haber sido contemplado

como delito la simple omisin de pago.

La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es de carcter

taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisin del legislador, comportamientos de alto

contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos esenciales no fueron tipificados como delitos,

no podr castigarse con pena su realizacin en virtud de expresas disposiciones constitucionales que

excluyen en el mbito penal, la integracin analgica o por va de los principios generales del derecho

(arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento

que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las

irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa

respecto a otras que quedaron fuera del catlogo delictivo, slo pueden ser corregidas por va de una

reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin integrativa o analgica. A ello se oponen

disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y

otras garantas consagradas en tratados internacionales.

LAS TEORAS DE LA PENA.

Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamentacin y lmites de

la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del derecho penal, no bastando para

ello con encontrar una funcin cualquiera, sino una funcin legtima. La determinacin de la funcin y

legitimidad del derecho penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en

torno a ello gira el debate central de nuestros das.

Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el interrogante

acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el

Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en

su existencia social?. Es sta una pregunta acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal...
8
. Una advertencia que formula el mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de

pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecundola

a las cambiantes situaciones histrico-espirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible

con un Estado de Derecho.

Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de la pena, para

encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales que se han elaborado sobre el

sentido y los lmites de legitimidad de la pena estatal.

Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor

justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogacin del mal en que la

pena consiste. Por tal razn se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda

pretensin de obtener, a travs de ella, objetivos diferentes a la funcin metafsica consistente en la

realizacin de un ideal de justicia9.

La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado un mal (el

delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all que una de las principales concepciones que se

encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la denominada teora retributiva de la pena. En

este esquema terico, la pena es considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia

de su imposicin estara dada por la compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como

retribucin por el mal por l causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena est desprovista

de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se desentiende de los efectos sociales que produce

la pena no proponindose lograr ningn resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo, la

prevencin de futuras conductas delictivas (preocupacin central de las teoras relativas). Es ms, la

propuesta de lograr objetivos que estn ms all de la pretensin de hacer justicia, es criticada por los

retribucionistas al entender que ello significa la mediatizacin del ser humano hacindole perder su

dignidad. El hombre es un fin en s mismo, y cualquier instrumentacin que se haga de l -lo que

ocurrira si se utiliza la punicin para lograr ciertos objetivos- implicara una degradacin, al tratrselo

como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtencin de resultados propuestos.

Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy

grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros de una

comunidad que viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces

rumbos diferentes, antes tendra que ser ejecutado el ltimo asesino que se hallare en la crcel para que

cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha

insistido en su castigo.10 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no
8
Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Problemas bsicos del Derecho Penal,
traduccin al castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid, 1976, pg. 11.
9
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pg. 7.
10
Citado por Roxin, ob. cit. Pg. 12.
tiene ninguna pretensin de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central: una pena an

cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el ejemplo hipottico de la

disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede tener otro

sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de sancin en tales circunstancias se revela

totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar ningn efecto

social de la pena, como podra ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un

temor en los dems miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si

trasgreden la norma, o bien, por va de la resocializacin del delincuente; tampoco importara reforzar

la conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicara slo en

atencin a criterios de estricta justicia.

Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al considerarla como la

negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin del derecho, y la pena constituir la

negacin del delito, la pena estara afirmando el derecho. Desde un punto de vista lgico-formal, la

negacin de la negacin es una afirmacin.

En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una pena es justa

cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin por su culpable causacin de

un mal. Esta concepcin tiene an hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aqul

Adis a Kant y Hegel que le formulara Ulrich Klug en 1968.

En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de

limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su

autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad convertira a la pena en ilegtima. Es la

gran ventaja comparativa que presenta frente a las teoras relativas y que da base al denominado

Principio de proporcionalidad, consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al

trasgresor, debe guardar estableca pena de 1 mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin

alguna a la aplicacin de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la

ley B y entra en vigencia la ley C que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con

la magnitud del injusto cometido.

Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considerables. En primer

lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el lmite en cuanto al

contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepcin en lugar de

brindar criterios de fundamentacin de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma12.

En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar per se al

Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmentario del derecho penal: de
11
Roxin, ob. cit., pg. 12/13.
12
dem, pg.12.
todas las conductas ilcitas, slo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es

precisamente cules deben ser las circunstancias que legitimaran al Estado a penar un hecho ilcito. A

ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser

as, cualquier ilcito por insignificante que fuere habilitara la pretensin punitiva del Estado con la

nica condicin de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto producira una expansin

intolerable del derecho penal al no establecerse un lmite material distinto a la ilicitud, para la

persecucin penal.

El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda conducta contraria a

derecho es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos

permita saber cundo es legtimo que el Estado recurra a la pena como forma de sancin.

Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender por qu de dos

males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con la pena- ha de resultar un bien.

En verdad, lo que se tendr sern dos males: el que caus el delincuente con su conducta y el que se le

causa a ste al imponrsele la pena. Sus crticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que

adquiere la pena en esta concepcin, no advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo

hecho de que la venganza la ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el hecho

delictivo.

Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los retribucionistas por los

efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con ella se mejora al condenado o si, por el

contrario, se crean condiciones para la reiteracin del delito. Las teoras absolutas no brindan pauta

alguna en relacin al tramo de ejecucin de la pena y las modalidades posibles de su instrumentacin.

Los nocivos efectos que la prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas

alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no seran

preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un dficit evidente de esta concepcin

TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en s

misma sino que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas delictivas, consistiendo en

ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la

pena para las teoras absolutas, el valor utilidad (pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-

se dir- es la pena necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito

ya cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la

comisin de nuevos delitos.

Se clasifican a las teoras relativas en dos grandes grupos: Teoras de la prevencin general y

teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no

han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto transgresor.

 Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teoras

relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b) Teora de la prevencin

especial negativa; c) Teora de la prevencin general negativa y d) Teora de la prevencin general

positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.

Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems teoras de la

prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la comisin de futuras conductas delictivas,

distinguindose de las teoras de la prevencin general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando

sobre el delincuente, para que ste no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales

exponentes de la prevencin especial, Franz von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres

maneras posibles. Correccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de

la pena, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurdicos. ...1)

Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capaces de ella; 2) Intimidacin de los

delincuentes que no necesiten de correccin; 3) Neutralizacin de los delincuentes no susceptibles de

correccin.13

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial positiva. En primer

lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las teoras absolutas- su falta de

capacidad como para delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda

ningn criterio sobre la base del cual se pueda determinar qu acciones pueden ser legtimamente

sancionadas con pena. Esta carencia impide poner una valla de contencin a la desmesurada expansin

del derecho penal.

Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de autor en el que

la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin de las medidas que se

apliquen al sujeto. Aquellas no tendran relacin con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del

autor (lmites a la pena infranqueables para las teoras absolutas), sino con las necesidades de

readaptacin del trasgresor. As, un hurto de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con

inclinacin cleptmana, justificara la aplicacin de una medida de seguridad totalmente

desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duracin debera ser la necesaria para lograr la

neutralizacin de la peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas indeterminadas en la

ley, con grave afectacin del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de Derecho.

La contra cara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que llevara a una

prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es lo que ocurre cuando el ilcito ha

sido cometido en circunstancias extraordinarias y de difcil repeticin. De igual manera, cuando el

transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra
13
von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.
justificar la imposicin de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta aos

cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se

argumenta cuando es solicitada la extradicin de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa

fuera de Alemania, y segn los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una

aplicacin pura de la teora de la prevencin especial debera negar la necesidad de pena, y con ello su

legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.

Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero lo que no

consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.

Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La teora de la

prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus

presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repeticin y

porque la idea de adaptacin social forzosa mediante una pena no contiene en s misma su legitimacin,

sino que necesita de fundamentacin jurdica a partir de otras consideraciones.14

Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena como una forma de

impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo

fsicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputacin de manos al ladrn;

castracin del violador; lobotoma; etc.

La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios, resultando inaceptable

para un Estado de Derecho.

Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no incidira sobre el

autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al ejercer una inhibicin de los

impulsos delictivos por el temor que experimentaran a sufrir la sancin. En este sentido se expresaba

von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad

de los miembros de la sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una coaccin psicolgica. Lo

explicaba diciendo: Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la

medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este

impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir,

ineludiblemente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al

hecho... y agregaba: ...I) El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de

todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar

fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca

(sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a

14
Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.
la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de

los ciudadanos mediante la ley.15

Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos momentos: a)

La conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 aos que se

prev para quien mate a otro en el cdigo penal argentino); b) La aplicacin efectiva de la pena a quien

ya realiz la accin delictiva. Sin embargo, ambas tendran la misma finalidad-intimidar- aunque

actuaran de forma diferente.

La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que alguien en particular

realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realizacin del acto

criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal accin. Como lo adverta Feuerbach, debera ser

siempre mayor el mal que se amenace en relacin con la insatisfaccin que pueda experimentar el

sujeto por la abstencin al hecho.

El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin criminal. Aqu podra

parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin de la pena resultara extempornea

para el autor, ya que lo que ocurri no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva

materializacin de la sancin tiene tambin por finalidad la evitacin de futuras conductas delictivas,

no por parte de su autor, sino de los dems miembros de la comunidad que observaran como aquella

amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya

nadie se vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conminacin abstracta

perdera toda efectividad.

La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de

aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al principio de proporcionalidad mnima

que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de

la sancin por la otra (Principio de proporcionalidad). Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar

como contra-motivacin, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la

comisin de ciertos delitos, la respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria

como para influir en los ndices de criminalidad hacindolos disminuir.

Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino que se usar al

condenado como un verdadero chivo expiatorio. La sancin tendra una pretensin ejemplarizante,

con lo que se configurara la ms grave trasgresin a la moral Kantiana, que no admite la degradacin

que significa para la persona que se la est utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:

La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica criminal adecuada

aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en
15
Feuerbach, Paul J. A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la 14a. edicin alemana (1847), por
Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg. 60/61.
esto no habra lmites para el Estado, que podra valerse del terror como mecanismo de contencin a la

criminalidad, lo que es difcilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la

objecin ms importante que se le puede formular a esta teora.

A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las comprobaciones empricas.

Se dice al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la

disminucin de los ndices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepcin presupone-lo que tampoco

es coincidente con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo

respondiendo a estmulos externos que influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico ilegal de

drogas, es comn que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un pas a

otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cpsulas que ingieren lo llevara a una

muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su

accin. Podra hacerlo la amenaza de una sancin mucho menos grave y de ms lejana e incierta

produccin?. Es ms, en los pases en los que la pena de muerte est consagrada para ciertos delitos, no

se ha logrado evitar que sigan cometindose esa clase de infraccin. Ms que la gravedad de la pena,

son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidir en la toma de decisin.

Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcilmente rebatidas.

As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostracin del fracaso de esta

concepcin al evidenciar que la contramotivacin que se esperaba de la amenaza de pena no se ha

logrado, se puede contestar que ello, por s solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que

habra que demostrar que sin conminacin de pena, el nmero de delitos se hubiera mantenido

invariable. Slo as se podra concluir en el fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a pesar de la

comisin de delitos no se podra sostener que ha fracasado la prevencin general, pues pudo haber

tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.

De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debera pasar por

demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmeno social, sino en determinar si es

legtimo que un Estado de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus

sbditos.

Teora de la prevencin general positiva:

Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la prevencin general

positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin, existiendo diferencias de matices

entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la

vigencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con

la pena, se ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal.

 Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohbe matar, la conducta de matar a otro

socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario

castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la

comunidad. La pena, en este sentido cumplira la funcin de comunicar simblicamente a travs de su

imposicin, que el modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo

inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas

fundamentales en una comunidad.

Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicolgicos

como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo relevante. Veamos como lo

explica Gnther Jakobs, uno de sus principales sostenedores: La pena no repara bienes, sino confirma

la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho

en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la

norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un

proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas.16

Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificacin

emprica de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La prestacin que realiza el Derecho penal

consiste en contradecir a su vez la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la

sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es

tan slo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo.

Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan

consecuencias de sicologa social o individual de muy variadas caractersticas, como, por ejemplo, la

esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurdico. Pero la pena ya

significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobacin.17

La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seala Jakobs- tienen

capacidad para auto estabilizarse ya que su correccin puede ser captada racionalmente por va

cognitiva y su trasgresin produce consecuencias inmediatas al trasgresor. As, quien desafe a la ley

fsica de la gravedad, pretendiendo caminar en el aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de

desconocer validez a una ley natural: recibir una pena natural que podr consistir en lesiones

corporales, rotura de piernas, etc.) que lo llevar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando

aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurdicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza

contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que

necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple la pena.

16
Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traduccina al castellano de
Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pg11.
17
Idem, pag.18.
 Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas, seala

Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia

verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relacin con las normas jurdicas y tambin

morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a travs de la sancin. Desde el

final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La

sancin contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: ste afirma la no-vigencia de la

norma para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante.18

La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no

hacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque teniendo muy presente la

advertencia que formula Bacigalupo: La decisin en favor de la prevencin general positiva requiere

por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho

penal ms humano19

Teoras de la Unin:

Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia, como no

incompatibles, hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pena.

Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Seala Roxn

que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminacin genrica abstracta, por

ejemplo, la que est contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena

de x cantidad de aos a quien...).En ese momento la pena cumple una funcin de prevencin general.

Distinta sera la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia, en la

que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por ms que necesidades de prevencin

general o especial aconsejen una sancin mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por ltimo,

en la instancia de ejecucin de la pena, adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevencin

especial).

Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver

con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional establece que : Las crceles de la

Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...(art. 18,

in fine). Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa:

Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social

de los condenados.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO PENAL.

18
dem, pg. 28.
19
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pg.16.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de

su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.

1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la

concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punicin

carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su

hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -fundamento y lmite de la legitimidad de la pena-

puede entenderse vlidamente como sinnimo de reprochabilidad.

Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra el

reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antropolgica que parta de una

concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplicacin al principio de culpabilidad, pues a quien

no tiene libertad para elegir, no se le podr cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para

el premio ni tampoco para el castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la

posibilidad de eleccin, entre adecuar su accin al mandato normativo o desviarse de l.

Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, en especial en lo

referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la

concepcin de la culpabilidad en el sentido expuesto20.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo

que hizo.

2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una cierta

proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos

brevemente ambas situaciones.

1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presupuestos necesarios

para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el

momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar

de un cierto mbito de autodeterminacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su

accin.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los

principios rectores en al mbito del derecho penal:

a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad de saber lo que

est materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los

riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace), sern un impedimento para la imputacin subjetiva

20
De ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
del hecho (error de tipo invencible). En el mbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva:

No se puede responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al

menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay pena sin culpa).

b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materialidad de la

accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurdico-penal del

hecho y la pena prevista para el mismo.

Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el

comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su autor (exigencia de ley previa al hecho).

Por tal razn la pretensin de aplicar retroactivamente una ley penal ms gravosa o incriminante

lesiona el principio de culpabilidad.

De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la accin prohibida

y la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr faltar por alguna de estas razones:

En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psquica necesaria para

poder motivarse en la norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carcter

patolgico, exime de responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede

ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter

delictivo del hecho: errores de prohibicin invencibles.

c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin del delito o de

haber dado cumplimiento a un mandato de accin. 21 Ello pude estar ausente por distintas razones

(fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, etc.).

d) Finalmente, habrn circunstancias en las que, an cuando se den todas las condiciones

precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psquica de comprensin, efectivo conocimiento de

la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no

goz de un cierto mbito que le haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad

exculpante).

Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta

de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante

advertencia. El principio de culpabilidad le da una fisonoma al derecho penal, fijndole lmites al

descartar la punicin en todos aquellos supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del

reproche. Desde tal perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn

considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor

del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que producir la ausencia de los distintos

presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como se ver en su momento, no produce las

21
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.137 y ss.
mismas consecuencias dogmticas la falta de capacidad de accin en el autor que, por ejemplo, el

desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar

delictivo el comportamiento del agente, y en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena

alguna. Pero ms all de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el

autor y que no las produce el error de prohibicin invencible.

En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como

categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se comprender mejor cuando se

estudien las categoras individuales de la teora del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad).

2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene manifestacin

respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporcional mnima entre la entidad del

injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor sancin punitiva.

Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: La comparacin

de pena en relacin con la magnitud de sancin prevista para los otros delitos. As, por ejemplo, no

sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido

a la mayor ilicitud que implica la accin de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En

verdad, esta ltima exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de

culpabilidad, sino ms bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a

los actos de gobierno, y es evidente que no sera racional castigar ms severamente conductas que

tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce

su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de

un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con

ello aptitud para decidir cauces de accin en funcin de decisiones valorativas22.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consagrado en el art. 18

de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado

en ley anterior al hecho del proceso.

2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de culpabilidad, no

obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma especfica.

22
Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (indito).
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las

caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar

sus disposiciones a las de mayor jerarqua. El artculo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposicin surge

claramente que la pena slo puede tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su

personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el

nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, en virtud del cual se

castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del cdigo penal y de las

leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos

delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos

(homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha

realizado alguna de tales acciones y la pena que est prevista tiene relacin con la gravedad del hecho

(derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un

derecho penal de raigambre positivista no establecera penas para los delincuentes, en razn de que se

los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patologa que padecen. Por ello, en

lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada

tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad

delictiva- sino con las necesidades de contencin del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al

que hay que contener o curar, segn los casos, a travs de las medidas de seguridad. En este esquema-

que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duracin de la medida est

vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un pronstico que

se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el

futuro.

Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de

determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideracin.

Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parmetros para determinar el quantum de la

pena; pero esta consideracin de la peligrosidad no determina la configuracin del delito, como s lo

sera en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por

su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad

de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es

actualmente muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

 Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio slo es

legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable

del delito afectando a terceros inocentes, ser, por derivacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una

persona fue condenada a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el

condenado, no se podra cobrar su importe a los herederos por el carcter personal de la pena. Lo

contrario sera aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la

pena de multa, pero el principio es vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin, multa o

inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo penal contempla como un supuesto de extincin de la

accin penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).

La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo demostracin de su

alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podra exigir al Estado que se ocupe de

proteger a la familia del condenado a pena privativa de libertad, si ste constitua el sustento econmico

del grupo, pues no se puede hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de la

capacidad laborativa del penado por la privacin de libertad a la que se encuentra sometido,

condenando a quienes de l dependan- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o prostitucin

para ganarse el sustento. Debe ser una preocupacin esencial que los efectos de la pena no trasciendan

al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a terceros inocentes.

El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarqua constitucional al estar expresamente

consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.5 punto 3) como uno de los

derechos inherentes a la integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la Constitucin

Nacional que en su parte pertinente establece: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin

juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La Convencin

Americana sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

(art. 9, punto 1)24, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua

constitucional.

Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de

garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha

23
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito
24
En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: ...Nadie
podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta....
cometido un hecho que al momento de su realizacin no estaba contemplado en la ley como delito, ni

se puede desmejorar su situacin mediante la aplicacin de una ley posterior ms gravosa que la que

rega al momento de comisin del hecho tratndole ms severamente mediante la aplicacin de una ley

posterior a la comisin del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar ms severamente por

encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.

Por ms que una accin sea gravemente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su autor no podr

ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realizacin. Y ello es as, an

cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una

modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnolgico o cientfico inexistente a la

poca en que se sancionara el cdigo penal. Slo mediante una reforma legislativa que incorpore al

catlogo delictivo a estos supuestos, quedar habilitar la punicin de quienes cometan tales hechos

con posterioridad a su incriminacin legal.

Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comunidad, si sus

miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la

posibilidad de conocer el carcter delictivo o la sancin a la que se haran pasible por su comisin. En

tal sistema social, nadie podra mnimamente, calcular las consecuencias jurdico-penales de sus actos.

Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por

Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica formulacin latina con la que usualmente

se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.

Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine

lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la accin conminada (nulla

poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) est condicionado por la

pena legal (nullum crimen sine poena legali).25

A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el principio de

legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho

penal de un Estado de Derecho, constituyendo un esencial lmite formal a la intervencin punitiva del

Estado. No es exagerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artculo 18 de nuestra

Constitucin Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 26

25
Feuerbach, Paul Johann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de la 14a. Edicin alemana (Giessen,
1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, coleccin Criminalistas Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As.,
1989, pg.63, pargrafo 20.
26
Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg. 46. Explica
Bacigalupo que el cdigo penal- a diferencia de lo que sostena von Liszt- no debe considerarse la carta magna del
delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino
que ...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debera entender como un mal
necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede
aspirar a contar con comprensin. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario,
pues proteger al dbil frente al poderoso (el Estado), y la limitacin de sus alcances no debera contar con la comprensin
de los ciudadanos.
Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pg.59.
 Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para el respeto al

principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de

conocer con antelacin a la realizacin de su accin, cules son las conductas prohibidas o impuestas

por el derecho y cuya ejecucin o incumplimiento genera la imposicin de una pena, el principio de

legalidad regir siempre que la sancin amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de

la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sancin conminada para la violacin de sus

normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al

trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: prevencin general o especial;

funcin resocializante o simple retribucin del mal- el nullum crimen nulla poena sine lege, al igual

que toda otra garanta establecida por nuestra Constitucin Nacional o por los Pactos internacionales

con jerarqua constitucional, debern ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad

penal, debe tambin ser respetado en el mbito contravencional, en el que la sancin-como lo veremos

al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.

Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente interrelacionados

entre s, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del principio de legalidad; 2.-

Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en

razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulnerado27.

Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de culpabilidad, dado que

no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si ste no tuvo, al menos, la

posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de

conocer el carcter penalmente relevante del mismo. A esta posicin se le ha objetado con razn, que

tal fundamento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el

conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias stas indiscutiblemente

abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no

permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del derecho

consuetudinario sera suficiente para fundar vlidamente el reproche.

Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la divisin de

poderes, correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado de leyes. Tambin se ha destacado

el ser una derivacin de la proteccin de la confianza como componente necesario del Estado de

27
Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pg. 46.
Derecho, es decir, de la garanta de calculabilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones, por

parte del ciudadano fiel al orden jurdico.

Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el principio de

culpabilidad y es tambin una garanta para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias

jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo

suficientemente abarcativa como para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensin

que se le asigna en un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de

garantizar la objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar

bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya

conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada,

dictada con anterioridad al hecho.28

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo relativo a las

consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro exigencias

bsicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del

derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos:

a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin de la aplicacin

retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante respecto a la vigente al momento del

hecho.

Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley incriminante) o

implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento ms severo para los partcipes del hecho

respecto a la situacin en que se encontraban con la ley anterior (ley ms gravosa), no podr ser

aplicada retroactivamente. As, por citar slo algunos supuestos de mayor severidad, si una ley

posterior, aumenta la sancin -ya sea en su quantum (ej. mayor duracin de una pena privativa de

libertad o de una pena de inhabilitacin; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar

de pena de multa a la de prisin)-, o disminuye los plazos de prescripcin de la accin penal ; o deroga

el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anticipado del

establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de

reincidencia no contemplados en la ley anterior; o ampla el mbito de lo punible -por ej. castigando

ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecucin o tentativa-, o si, a diferencia de la ley

anterior, no permite la condenacin condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16

aos, se establece desde los 14 aos) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto

28
Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segunda edicin alemana (1991) por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg.82.
(imputabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no podra tal ley

ser aplicable retroactivamente.

La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su

entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cundo una situacin es anterior a la entrada en

vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este tema no resulta sencillo.

Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intencin homicida, efecta un disparo de arma

de fuego sobre otro, dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos meses ms tarde como

consecuencia de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha en que se efectu el disparo fuese

distinta de la que rige al momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el

siguiente: Cul de estos momentos es el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? El del

despliegue de la accin o el de la produccin del resultado tpico? Responder a este interrogante resulta

esencial a los efectos de decidir cul era la ley vigente al momento del hecho.

La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional, debe entenderse

referida, en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la vigente a la fecha del despliegue de la

accin delictiva, o, en los delitos omisivos, al momento en que se debi realizar la accin debida.

Ejemplo de esta ltima situacin sera el siguiente: Si el baero de un club no auxilia a quien cay

accidentalmente a la piscina sin saber nadar, muriendo ste un mes ms tarde por las lesiones cerebrales

sufridas como consecuencia de la falta de oxgeno, la ley a considerar es la que rega al momento en

que se debi efectuar- y no se realiz (omisin)- la conducta de salvamento.

Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garanta establecida en favor del

ciudadano, la retroactividad slo est vedada en los casos que signifiquen una verdadera afectacin a su

derecho a conocer con antelacin al hecho, cul es la conducta prohibida y cul la sancin que

corresponde a su comisin, como a la ya referida garanta de imparcialidad. Por lo tanto, la

irretroactividad no rige para los casos en que la ley posterior sea ms benigna. La ley penal ms

benigna puede -y en nuestro ordenamiento jurdico, debe- aplicarse retroactivamente.

Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante y

aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse cuidadosamente en razn de que

responden a fundamentos diferentes y estn consagradas en distintos cuerpos normativos. La aplicacin

de la ley penal ms benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras

disposiciones jurdicas, como tendremos oportunidad de verlo al tratar el mbito temporal de validez de

la ley penal.29 30

29
Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo artculo, no es menos
cierto que stos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la
CADH).
30
El carcter ms gravoso de una ley -como tambin su mayor benignidad- se determina en concreto, para cada caso, y
respecto a cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente posible que a un mismo supuesto
pueda aplicrsele ms de una ley. El principio de legalidad, en su manifestacin de irretroactividad de la ley penal ms
Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del principio

constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no slo el precepto sino tambin la

sancin. Es por ello que, adems de establecerse la materia de prohibicin, tambin se deber prever

con antelacin al hecho, cul es la sancin que corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su

posible cuanta. Esto ltimo no significa exigir montos fijos. Es plenamente compatible con el principio

de legalidad, el fijar una escala penal, establecindose mnimos y mximos posibles para cada delito

( Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclusin o prisin de

8 aos como mnimo, a 25 aos como mximo). Tambin es posible que el legislador establezca penas

alternativas (el mismo artculo 79 sirve de ejemplo, en razn de que prev pena de 8 a 25 aos de

prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del juez. Pero para ello ser necesario que la misma

ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la cuantificacin de la pena, como tambin para

la eleccin entre las diferentes alternativas de sancin. Estas pautas estn previstas en nuestro cdigo

penal, en los arts. 41 y 41 bis.

La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad y por lo

tanto la inconstitucionalidad de la ley que slo establece la materia de prohibicin dejando-por

ejemplo- la determinacin de la pena a criterio del juez sin fijarle pautas mnimas 31. As, en una

decisin basada en fundamentos plenamente aplicables en nuestro pas, el Tribunal Constitucional de

Espaa declar la inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donacin y utilizacin de embriones y

fetos humanos, por no respetar la exigencia constitucional de predeterminacin normativa en materia

de infracciones y sanciones aplicables. Tal disposicin, luego de remitir a las infracciones y sanciones

contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba que lo haca con las adaptaciones

que requieran la materia, previsin sta que, por su absoluta generalidad - as lo entendi el Tribunal

Constitucional espaol-, dejaba en la indeterminacin el rgimen sancionador y por lo tanto contrariaba

el principio de legalidad penal.32

En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que establezca la

conducta prohibida y la sancin que para esa clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de reconocer como

nica fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando inaplicables el derecho

gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurdicas que establecen la obligacin de aplicar la ley
penal que, para el caso (o ms precisamente, para el sujeto) sea la ms benigna. As, por ejemplo si para uno de los autores
del hecho resulta ms favorable la ley anterior, sta ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms benigna
para el otro coautor, corresponder en derecho que su situacin se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo
ello se tratar en detalle al desarrollar el tema referido al mbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarn las
reglas que rigen para el caso de sucesin de diferentes leyes en el tiempo.
31
Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinacin de la pena en
concreto.
32
Tribunal Constitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la

determinacin de la materia de prohibicin, como en lo atinente a la pena.

Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el rgano competente

(Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos municipales para el

mbito contravencional) y conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sancin,

sino tambin en un sentido material (disposicin de carcter general).

Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley no prohbe

corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo que no est prohibido

est permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede

surgir de los debates parlamentarios o de la exposicin de motivos- y lo que la ley prohbe, prima lo

establecido en la ley. Al respecto es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza Zaffaroni cuando dice

que la ley, como hija del legislador, tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical lo corta el

principio de legalidad.

Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones

establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder legislativo.

c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como destinatarios

especficos a los intrpretes y aplicadores del derecho- emerge la proscripcin absoluta en el derecho

penal de la analoga in malam partem y de toda otra forma de integracin legal con la pretensin de

colmar presuntas lagunas del derecho33.

Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada en la ley para

un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero similar a aqul. 34 Este

procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas del derecho no slo est admitido sino

incluso impuesto- as, en el mbito civil, si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por

el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se

resolver por los principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso,

art. 16 del C.C.- est proscrito en el mbito penal, en el cual no existen las llamadas lagunas del

derecho. Lo que as se denomina en otras ramas, en el mbito penal son espacios de libertad.

Lo expuesto vale tanto para la denominada analoga legal como para la llamada analoga jurdica.

En la analoga legal, la regla jurdica en base a la cual se resolver el caso se traslada de un precepto

concreto que regula cierta situacin, a otra semejante. Ejemplo:

33
En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que no est expresamente prohibido por ley,
est permitido.
34
Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona,
1994, pg.374.
En cambio, en la analoga jurdica, la regla que se aplicar al caso se elabora a partir de una idea

jurdica que se desprende de varios preceptos35. Ejemplo:

Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analoga- que como procedimiento integrador est vedado

-, de la denominada interpretacin extensiva y su aceptacin en el mbito penal, respecto a la cual las

opiniones no son uniformes.36 No podemos detenernos -a pesar de su enorme importancia- en el

anlisis de los criterios sustentados para diferenciar la interpretacin extensiva de la analoga. Slo

diremos que, no sera analgica la interpretacin que surge del sentido literal posible del texto legal37.

Como observa Roxin, la vinculacin del intrprete al lmite del tenor literal, no es una exigencia

arbitraria, sino que est en estricta consonancia con los fundamentos jurdicopolticos y jurdicopenales

del principio de legalidad: ...el legislador slo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo

que no se desprenda de sus palabras no est prescripto, no rige. Por eso, una aplicacin del Derecho

penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potestad

punitiva y carece de legitimacin democrtica. Adems, el ciudadano slo podr incluir en sus

reflexiones una interpretacin de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda

ajustar su conducta a la misma.38

Ahora bien, como ya sealramos, una de las exigencias que emerge del principio de legalidad es que

la ley penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las prohibiciones y mandatos,

implica que, frecuentemente, las disposiciones jurdicas admitan ms de una interpretacin posible. El

juez es libre para seguir cualquiera de ellas en la medida que est dentro de lo lingsticamente

admisible?

La gramatical no es la nica va-ni siquiera la ms importante- para definir los alcances de una

disposicin, debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleolgico, el sistemticos, el

histricos, etc. Si luego de considerar todos estos criterios interpretativos es posible concluir en ms de

un sentido, un sector doctrinario fundamenta la necesidad de optar por la interpretacin ms restrictiva

de punicin, es decir, por aquella que signifique dar un alcance ms limitado al mbito de lo prohibido.

Al respecto, importantes voces de la doctrina argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas

35
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pp.140.
36
Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.
37
El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como lmite a la interpretacin, por un importante sector doctrinal.
38
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150.
condiciones- de una interpretacin restrictiva de la ley penal. Esta es la posicin que sustentan, con

diferentes alcances y fundamentacin, Zaffaroni39, Bacigalupo40 y Sancinetti41.

Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica analoga prohibida es la in

malam partem. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones punitivas, y lo est,

incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibicin se refiera a institutos correspondientes a

mbitos del derecho en el que la analoga est aceptada o incluso impuesta. 42 En cambio, la analoga in

bonam partem -en virtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por una va interpretativa

39
Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restrictiva: ...dentro del alcance semntico de las
palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo. Las dudas
interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma
razn que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste
en una regla interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan
sostienen que dentro del lmite semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la restrictiva, o
sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distincin que no se justifica-al menos con la extensin
de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e interpretacin restrictiva) se desprenden de la
excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepcionales la regla general de la interpretacin
semnticamente ms restrictiva de criminalizacin cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca
una consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en
sentido corriente y no civil, porque eso llevara a dejar impune el hurto de inmuebles por accesin o representacin). Este
extremo tambin impone que la interpretacin reduzca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (el
concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar al
recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms restrictiva debe
defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance
de la tipificacin irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., ao 2000, pg.
112/113.
40
El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley penal por encima de la interpretacin que
permita fijar un nmero mnimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la funcin de garanta de la ley penal.
Ciertamente, que esta toma de posicin choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en
referencia a las dudas sobre la cuestin jurdica. Sin embargo este punto de vista no est totalmente hurfano de apoyos.
La razn que fundamenta la aplicacin de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los
problemas de interpretacin de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una
fundamentacin completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que en el caso de colisin de dos interpretaciones
posibles de un texto legal, una ms comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La
decisin en favor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lgico o hermenutico de alguna de
las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisin slo es posible en funcin de criterios de otro nivel. A nuestro
juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoyar en una
razn institucional, derivada de la jerarqua de la libertad (art. 1, CE). No es el sentido posible del texto lo que dar el
lmite de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. De esta manera la ley penal puede ser realmente una
barrera que no debe superar la poltica criminal. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal.
Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.95/96.-
41
Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-dbil-de
mnima intervencin. En efecto, refirindose a tal principio sostiene Sancinetti que: ... posiblemente slo pueda cumplir la
funcin de un principio de orientacin para la interpretacin de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de
interpretacin a la vista, se puede partir de una interpretacin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se
restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de
mnima intervencin un sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente
procesal. Sancinetti, Marcelo. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material, correspondiente a la
Gua para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general integrante del plan de estudio de
la carrera de especializacin en derecho penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE el da 5/4/97. (Material
indito)
42
Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como demostracin de la singular importancia
de un buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada
interpretacin de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el
ilegtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibicin del tipo del art. 162
del C.P. como consecuencia de considerar cosa a la energa elctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P.
el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra inconvenientes en considerar al apoderamiento de energa
elctrica ajena como hurto en la medida en que la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar
para tal entendimiento que con la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar
dicha ley un segundo prrafo al art. 2311 estableciendo que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo, tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para zanjar la discusin. En primer
lugar, debera determinarse si el trmino cosa constituye o no un elemento normativo del tipo de carcter legal, pues slo
para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmativamente, los alcances de su significacin estaran determinados
por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento normativo del tipo de carcter legal, por lo
que su alcance est fijado por el cdigo civil.
Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las disposiciones
referentes a las cosas, y no que la energa sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr que determinar si a la energa se
que va ms all de la letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o considerndola de

manera ms benvola- no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en que

no sea arbitraria.

d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o vagas en la

determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin por ello caer en

el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la accin prohibida, como toda otra condicin

que hace a la determinacin de lo punible. Ya lo adverta Welzel, que el principal peligro para el

principio de legalidad no provena de la analoga sino de las leyes penales indeterminadas: El

verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analoga, sino de

las leyes penales indeterminadas!. Una ley penal que determina: ser castigado quien lesiona los

principios del orden social democrtico (o socialista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de

Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido sustancial... 43

Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin penal de ser un sistema

discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurdica es ya por ello delictiva,

sino que del universo de acciones contrarias al derecho slo algunas son tipificadas como delito y

sancionadas como tales con una pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esas

acciones prohibidas o impuestas y por cuya realizacin u omisin corresponda una sancin penal.

Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se individualice

mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan resultados lesivos.

As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos de prisin a

todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la

misma sera inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser afectada de muchas maneras,

((Ej, apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupacin ilegtima de inmuebles (usurpacin);

destruccin de bienes (dao); perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.)

al no establecerse cul de estas formas queda comprendida en la prohibicin, carece de la concrecin

necesaria como para saber con antelacin al hecho cuales son los comportamientos prohibidos.44

aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categora de cosas o si slo hay una asimilacin legal en su
tratamiento (analoga legal), sin que se pueda afirmar tal pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de energa no podra ser considerado
hurto, en razn de que la ley penal argentina requiere para su configuracin el apoderamiento de una cosa, y no estando
admitida la analoga en el mbito penal -por ms que en derecho civil si lo est-se debera concluir en que tal conducta es
atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 del Cdigo Civil en su primer prrafo- donde
se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la energa un objeto con tales
caracteres es una cosa para el derecho civil, se podra concluir vlidamente que su apoderamiento ilegtimo constituye el
delito de hurto.
43
Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana por Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pg. 40.
44
Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado en el derecho

argentino, ya que slo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido contempladas como delito mientras que muchas
 Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex certa, ser necesario

que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales a travs de las cuales refiera a las

conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal, nos advertir respecto a la

posible inconstitucionalidad de la ley por incumplimiento de la exigencia de certeza.

De no entenderse as, no sera necesaria una pluralidad de disposiciones jurdico-penales pues podra

bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: Se aplicar prisin de 1 da a 25

aos a quien lesione bienes jurdicos de otro. All estaran contempladas todas las acciones lesivas

posibles, y el amplio margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como

mnimo hasta 25 aos como mximo, permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la gravedad

del hecho. Sin embargo, una disposicin con tal laxitud no cumplira mnimamente con la exigencia de

certeza que el principio de legalidad requiere en la ley previa al hecho.

Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin tan minuciosa

que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede cometer un hecho

puede ser compatible con el principio de legalidad 45 . No es necesario caer en tal intolerable casuismo-

que por otra parte, sera difcil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas

comisivas.

Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa es que de la ley

penal surja- en la forma ms claramente posible- cules son las acciones que se consideran delictivas.

Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos, por la naturaleza de

las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas, se recurren a tcnicas

legislativas no exentas de cuestionamientos. Particulares problemas presentan al respecto, un grupo de

supuestos de los que me ocupar a continuacin. Ellos son, las denominadas leyes penales en blanco

y los llamados tipos penales abiertos.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas leyes penales

que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de

complementacin por remitir -expresa o implcitamente, a otra disposicin, en donde se contemplan

otras slo constituyen un ilcito civil. (Ej., el inquilino que incumpliendo un contrato de locacin deja de pagar el alquiler

lesiona sin dudas la propiedad de su locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno).

45
Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legislador como merecedoras de un
especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrir a una expresa previsin de tales circunstancias en
el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados.
As, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si desde
una perspectiva axiolgica se considera ms disvalioso o ms reprochable la utilizacin de ciertos medios para lograr la
muerte, se prev expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley
penal, con la utilizacin de veneno u otro procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser
agravado (art. 80, inc. 2 del C.P.).-
aquellos aspectos que completan la delimitacin de la materia de prohibicin. En otras palabras, en

estas leyes la pena est claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece

precisado en la ley penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o

administrativas.

Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido con prisin de seis

meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir

la introduccin o propagacin de una epidemia.

Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incompleta la conducta

delictiva, pues ella resultar de cules sean las medias concretas que adopten las autoridades

competentes tendentes a impedir la introduccin o propagacin de una epidemia. As, verbi gracia, si

para evitar la introduccin al pas de una enfermedad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la

adopcin de ciertas medidas de profilaxis por parte de quienes ingresen al pas proveniente de regiones

en las que se padece la enfermedad, la conducta delictiva ser precisamente ingresar al territorio

argentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero tales medidas- y en

consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no slo diferirn segn el tipo de

enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patologa, la profilaxis cambiar en el

tiempo en funcin del grado de avance cientfico en las ciencias mdicas que permita conocer la forma

de contagio y propagacin de la enfermedad. Sin dudas, no sern las mismas medidas las que se

hubiesen podido disponer respecto a una misma enfermedad en el ao 1922 (fecha en la que entr en

vigencia nuestro cdigo penal) que la que se puedan adoptar en al actualidad.

Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con prisin de uno a

seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria, en el que la conducta

delictiva, al igual que en caso del art. 205, depender de las disposiciones que adopte la polica

sanitaria.

Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que no es otra que la

de evitar una petrificacin de las disposiciones penales que la vuelvan inoperantes por la velocidad de

los cambios que se produzcan en ciertos mbitos. Al ser desaconsejable una continua modificacin de

la ley penal para actualizarla a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta tcnica legislativa de

fijar en la ley penal, aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia

(administrativa o legislativa) la precisin de los aspectos que, por su variabilidad o impredecibilidad,

no puedan ser fijados en el tipo penal.

En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de

precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal, lo que requerira una

particularizacin inconveniente. Esto es lo que ocurre con el art. 863 de la ley 22.415 (delitos
aduaneros), en el cual se reprime con prisin de seis meses a ocho aos al que importare o exportare

mercaderas en horas o por lugares no habilitados al efecto... (inciso a). En este caso, tales datos no

podran estar precisados en la ley. En un pas con una vasta frontera como el nuestro, se requerira una

extensa delimitacin de las distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las mercaderas

objeto de importacin o exportacin, con indicacin de los horarios en el que se realizaran los

controles aduaneros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en la ley penal. Ser entonces,

la autoridad administrativa la que establezca cules son los lugares y horarios habilitados,

completndose recin, con tales datos el mbito de lo prohibido.

Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al menos, dos cuestiones

que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilizacin con el principio de legalidad; b) Lo

vinculado a la aplicacin retroactiva de una ley extrapenal ms benigna, cuando es sta la que completa

la materia de prohibicin. Slo me ocupar en este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento

de la segunda para el momento de analizar la sucesin de leyes en el tiempo, en el captulo referente al

mbito temporal de validez de la ley penal.

CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO:

La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones

esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitacin precisa de la conducta

prohibida, cuando tal remisin no es a otra disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones

administrativas, el lmite de su constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal remisin

no constituya una verdadera delegacin de facultades que son privativas del poder legislativo. La

tipificacin de conductas delictivas es una facultad indelegable del Congreso de la Nacin, rgano al

cual corresponde el dictado del cdigo penal (art. 75, inc. 12 de la C.N.).

Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la divisin

de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este sentido, en uno de sus

primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado: Siendo un principio

fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el

Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente

que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de

ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, y

destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1; 32).

El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin , las

promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,

emitir disposiciones de carcter legislativo (art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo prrafos).
Incluso, est expresamente excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen

materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer prrafo).

Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber quedar

debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisin a otras

instancias slo ser admisible en lo que hace a la determinacin de detalles o precisin de ciertos

aspectos que completan el mbito de lo prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la ley.

El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con los alcances del

principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.

Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto -por

disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.- no hay ley

previa en el sentido constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensin de aplicar pena a conductas

realizadas con posterioridad a la sancin de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya

sido completado, constituir una aplicacin retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo

tanto, de inconstitucionalidad.

Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del despliegue de la

accin ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a aplicar, y sealaba en el precepto

los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin embargo, la misma no cumple con el requisito de

lex certa al no estar completo su precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectara el

principio de culpabilidad, al no haber podido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la

accin, cul era la conducta prohibida, requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).

Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley

previa en el sentido constitucional, no pudindose aplicar hasta tanto se complete el mbito de

prohibicin.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:

Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos ltimos

seran aquellos en los que la accin no est determinada legalmente, necesitando una complementacin,

siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme a un criterio rector general.

Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En ellos se castiga la

accin de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesivo, el cual aparece

expresamente individualizado en el correspondiente tipo.

As, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco aos al que por imprudencia

o negligencia causare a otro la muerte. La accin prohibida es cualquier comportamiento imprudente o

negligente. Sin embargo, cundo la conducta de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del
correspondiente tipo penal, sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideracin cules son

los deberes de cuidado que se deben adoptar en el mbito en el que se realiz la accin. En palabras de

Welzel: El juez ha de investigar entonces cul es el cuidado requerido en el mbito de relacin para el

autor en su situacin concreta, y luego a travs de una comparacin entre esta conducta con la accin

real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no46.

As, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber sido

atropellado por un vehculo, el juez deber determinar si el conductor del mismo ha actuado

imprudentemente o negligentemente. Para ello, deber determinar cules son los cuidados que deben

adaptarse en la conduccin vehicular y en las particulares circunstancias en que ocurri el accidente

(por ejemplo si fue en zona rural o urbana, si ocurri en una curva, etc.), y luego comparar aquella

accin en abstracto cuidadosa con la efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si

hay coincidencia, ello significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habra un accionar

culposo.

Como se podr apreciar, el tipo penal del artculo 84 (y en general el de todos los delitos culposos),

slo refiere a una caracterstica muy general de la conducta prohibida (el ser imprudente o negligente),

pero no est establecido en dicha ley el criterio en base al cual se determinar tal condicin, siendo el

juez el que debe completar el tipo. En algunos casos, al estar normativizado el respectivo mbito, como

ocurre con el trnsito vehicular, sern estas normas las que servirn para la concrecin por parte del

juez. Pero hay un sinnmero de actos que no estn regulados en normas, ni podran estarlo. Pinsese en

actividades cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a

derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados necesarios al llevar a cabo la accin. (Ej,. Arrojar,

una colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables lo que produce un incendio). En tales

supuestos, ser el juez quien en base a una determinacin general de los deberes de cuidado que

corresponden al mbito de relacin en que ocurri el hecho deber cerrar el tipo definiendo si la accin

fue o no imprudente o negligente.

Precisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respecto a su

constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una lex certa como lo requiere el

principio de legalidad.

Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los llamados tipos

cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido que debe ser el juez quien

deba determinar los alcances ciertos aspectos que no aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos

dolosos, la determinacin de un riesgo es jurdicamente desaprobado y cundo un riesgo general de

vida, es algo que no est expresado en la ley sino que lo debe determinar el juzgador en base a
46
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana, por Juan Bustos Ramrez y
Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 187.
parmetros generales). Por lo tanto, la cuestin ser precisar cul es el grado de apertura tpica

compatible con el principio de legalidad.

Como en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culposos- son

constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se est regulando, no se puede ser ms

preciso sin caer en un casuismo. 47

EL CARCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:

En verdad, no slo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan dificultades a la

hora de definir su compatibilizacin con la exigencia de lex certa que emerge del principio de

legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisin en otras referencias legales 48. Por slo

enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con los llamados conceptos necesitados de

complementacin valorativa o elementos normativos del tipo.

Los conceptos necesitados de complementacin valorativa no proporcionan una completa

descripcin de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio valorativo para

llegar a su individualizacin49. Ejemplo de ello, lo encontramos en expresiones legales como

corrupcin de menores (art. 125 del C.P.); material pornogrfico (art. 128 del C.P.) 50 ; inmadurez
47
Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a que cada accin,
por simple que sea, requiere la adopcin de ciertos recaudos para que su realizacin no conlleve la afectacin de bienes
jurdicos de terceros. Pinsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan cotidianamente. Si se tiene en consideracin
que los cuidados que se deben adoptar dependen de las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la accin se
comprender que para lograr la captacin dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de
recurrir a una cierta abstraccin, no siendo posible una mayor precisin en la individualizacin de la accin prohibida que la
que se puede lograr con la genrica referencia al carcter imprudente o negligente del acto.
48
Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal alemn en el caso de la bancarrota (BVerGE 48) en el que
se trataba de la obligacin del comerciante de realizar el balance de su patrimonio en trmino. All, analizando la
constitucionalidad de tal expresin y su compatibilidad con la exigencia de determinacin sostuvo: El individuo debe tener
la posibilidad de conocer desde un principio lo que est prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a
ello...Sin embargo, no se debe extremar el mandato de la determinacin de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornaran
excesivamente rgidas y casusticas y no se podran adecuar a la evolucin de la vida, al cambio de las situaciones o a las
caractersticas especiales del caso concreto. Este peligro surgira si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de
hecho tpico hasta sus ltimos detalles... Por ello, el derecho penal no puede renunciar a la utilizacin de conceptos
generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razn necesitan, en gran medida, una
interpretacin judicial...Por lo tanto, el mandato de determinacin legal, no significa que el legislador est obligado a
describir los supuestos de hechos tpicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados...
En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las clusulas generales o los conceptos
indeterminados que requieran una valoracin judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el uso de clusulas y
conceptos jurdicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretacin y la
aplicacin de la norma, utilizando para ello los mtodos de interpretacin conocidos- especialmente si se toman en
consideracin otros preceptos de la propia ley y se observa la relacin entre las normas-, o sobre la base de una consolidada
jurisprudencia, de forma tal que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurdico protegido por la norma
penal y la prohibicin de determinados comportamientos as como la posible reaccin estatal... La valoracin sobre la
cuestin de si el supuesto de hecho tpico est determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG,
por lo tanto, puede depender de quines sean los destinatarios del precepto. Si ste se dirige a personas, respecto de las
cuales se puede suponer que por razn de su formacin o de su experiencia prctica poseen determinados conocimientos
tcnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el
sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su
comportamiento... . Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Bjrn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del
Delito sobre la base de casos de sentencias. Traduccin al castellano de la versin alemana(1992), por Silvina Bacigalupo y
Manuel Cancio Meli, Colex, Madrid, 1995, pp.53.
49
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pg.170.
50
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constitucionalidad del art. 128, en
su anterior formulacin, sosteniendo en el caso Musotto que el mismo no incumpla la exigencia de lex certa: ...no existe
obstculo constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones
dependa sustancialmente de una valoracin a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeracin previa, sea
la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoracin cultural... (CSJN, Fallos 310: 1909, del 29/9/1987).
Citado por Hendler, Edmundo-Gullco, Hernn. Casos de Derecho Pena Comparado, Editores del puerto, Bs.As., 1996,
pp.11.
sexual (art.120 del C.P.), cuya significacin no es unvoca sino que depende de ciertas posturas

axiolgicas, las que por otra parte son cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para

algunos pueda ser catalogado como un acto de corrupcin sexual, para otros no lo sea.

Por ello, y a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no puede entenderse

como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la afirmacin de Zaffaroni de que

se trata de una regla de realizacin progresiva o principio inacabado, en el que su realizacin es

siempre transitoria y perfectible. 51 La comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar

por la plena vigencia del principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues,

como bien seala Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el derecho

penal, sino tambin del derecho penal.52

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19, segunda parte, de la

Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni

privado de lo que ella no prohbe.

Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razn de que surge del

mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o imponer acciones mediante una

disposicin legal. De ello se desprende que, la nica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley

penal, debido a que ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear

delitos. Esto no implica desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de

los tribunales de mayor jerarqua (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Superiores Tribunales de

Provincias; Tribunales de Casacin etc.), en lo que respecta a la delimitacin conceptual del mbito de

lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega la facultad de crear delitos, competencia indelegable

que corresponde al Congreso de la Nacin Argentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestin referente a

si corresponde a las Legislaturas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en materia

contravencional, o si es tambin una facultad delegada por las provincias a la Nacin comprendida

dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el cual comprendera un captulo sobre

contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legislacin

contravencional nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normativas al respecto, las

cuales tienen vigencia en los respectivos estados provinciales.

LMITE DE INJERENCIA ESTATAL

51
Zaffaroni, Eugenio Ral-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. Derecho Penal-Parte General, Ediar, ao 2000,
pg.104/105.
52
Roxin, Claus.ob cit, pg.137.
 El artculo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: Las acciones privadas de los hombres que

de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a

Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Es este uno de los pilares esenciales sobre el que se

asienta el Estado de Derecho. La importancia de esta disposicin es de significativa trascendencia.

El artculo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohbe al legislador comn contemplar como

materia de prohibicin a las acciones privadas de los hombres, entendiendo por tales, las que no

ofendan al orden, a moral pblica ni perjudiquen a un tercero. No deben confundirse las acciones

privadas, con las acciones realizadas en privado. Conductas realizadas en mbitos de privacidad

pueden ser gravemente lesivas de bienes de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en el

sentido constitucional. Ejemplo: En un mbito de privacidad un hombre puede afectar gravemente la

integridad sexual de una mujer accedindola carnalmente contra su voluntad (violacin). Por otra

parte, un gran nmero de acciones llevadas a cabo en lugares pblicos siguen siendo acciones

privadas por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta extravagante, o el cabello

largo o aros por parte de un hombre, por ms que pueda desagradar a otros al ser pblica su exposicin,

no dejan de ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurdicos ajenos.

Conforme a lo expuesto, el Estado no podra tipificar como delitos situaciones tales como:

a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejemplo, quiere

prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por exposiciones o

escndalo pblico- por ms inmoral que pueda considerarse tal accin, nunca podr ser tipificada como

delito, pues hace a la moral individual y como tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los

magistrados. En nuestro pas, por las razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados-

la homosexualidad entre personas adultas no podra ser considerada delictiva. Tampoco lo podra ser la

haraganera, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podra ser pasible de sancin penal.

Con acierto destaca Zaffaroni 53, que lo que el Estado puede hacer es proteger a las personas para que

su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est vedado imponer una moral a sus

ciudadanos. Toda pretensin perfeccionista, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un

modelo de moral general o a determinadas formas de vida, es propia de un Estado paternalista y como

tal autoritario. Disposiciones jurdicas con tal contenido colisionaran gravemente con el art. 19 de la

C.N., el cual le establece un lmite a la injerencia estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse

del derecho penal para imponer modelos de vida; slo puede sancionar aquellos comportamientos que

afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el bien jurdico cumple una importante funcin de

garanta.

53
Zaffaroni, E. R; ob. cit., pg. 45.
b) Conductas que slo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podran ser

consideradas delictivas. Y ello an cuando se alegue un inters social. Por ejemplo, no se podra

invocar un inters demogrfico para prohibir acciones que slo pusieran en riesgo al propio sujeto

actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la tentativa de suicidio como delito, slo pena a

quienes instigan o ayudan a otro al suicidio (art.83 del C.P.).

Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., est dado por la extraordinariamente

debatida cuestin de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades que indiquen que slo es

para el consumo personal, est incluida dentro de las accin privada. La actual ley de estupefacientes

ley 23.737, en el art. 14, segunda parte, castiga con pena de un mes a dos aos de prisin cuando por su

escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia de estupefaciente es

para uso personal. Lgicamente que, del hecho de su tipificacin en una ley especial, no se puede

inferir que tales conductas no sean acciones privadas en el sentido constitucional, pues, pues,

precisamente se trata de determinar si la mencionada disposicin es o no compatible con lo dispuesto

por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la conclusin de que existe colisin entre ambas

disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sera inconstitucional. Las opiniones est

divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia. El actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin, es el de considerar que la tipificacin delictiva de la tenencia de estupefacientes para el

consumo personal no constituye una trasgresin del lmite a la injerencia estatal impuesto por el art. 19

de la C.N.54

EL DENOMINADO PRINCIPIO DE LESIVIDAD. CONTROVERSIAS SOBRE SU

SIGNIFICADO Y ALCANCES.

Extraordinariamente debatida est la cuestin de si debe considerarse una garanta en un Estado de

Derecho al principio que exige la necesaria afectacin de un bien jurdico para que pueda afirmarse la

existencia de un delito.

En nuestro pas, un importante sector doctrinal extrae el denominado principio de lesividad, del ya

referido artculo 19 primera parte- de la Constitucin Nacional, que considera a las acciones privadas

exentas de la autoridad de los magistrados, por lo que, concluyen sosteniendo que en nuestro

ordenamiento jurdico penal, no puede haber delito sin un bien jurdico afectado, individual o

colectivo55.

Como los bienes jurdicos slo pueden ser afectado por lesin o por puesta en peligro, no

podran considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos puesto en riesgo al bien.

54
Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa: Montalvo, Ernesto Alfredo, Fallos
313: 1333.-
55
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, pg. 46
Ejemplo: Quien dispara sobre un cadver creyendo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no

podra ser considerado autor de ningn delito ya que no hubo afectacin de la vida, ni por lesin ni por

puesta en peligro.

Otra sera la solucin de entenderse que la norma constitucional est dirigida a establecer un lmite al

legislador prohibindole tipificar como delito a las referidas acciones privadas. Y en este sentido, la

prohibicin se entiendo tambin para los magistrados que no deben aplicar tal disposicin jurdica

Expresado en otros trminos. De la garanta constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no

sera vlido extraer la exigencia de una efectiva afectacin de un bien para la delictuosidad del

comportamiento, sino que estara limitando aquello que puede ser objeto de prohibicin o imposicin

bajo sancin penal: No seran legtimas normas que prohban la realizacin de acciones privadas (en

el sentido ya expuesto), pero no sera necesario que el comportamiento concreto haya afectado

efectivamente al bien. Esto es, si por una constatacin ex post (despus de haberse realizado la

accin) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente podra ser delictivo tal

accionar tendiente a su afectacin.

Un claro ejemplo de esta situacin la encontramos en la llamada tentativa inidnea.

La decisin que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un concreto bien

jurdico- gravita de manera determinante en la decisin de cuestiones esenciales de la teora de la

imputacin jurdico penal, como ser: el derecho penal, protege bienes jurdicos concretos o la vigencia

de la norma?; son compatibles con el art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y

en caso afirmativo, cules son las condiciones de configuracin 56; el injusto penal puede integrarse

slo con un disvalor de accin?; es admisible la punicin de los casos de error de tipo al revs? ,

entre otros.

Por mi parte considero que no es necesario una real lesin de un bien jurdico concreto comprobado

mediante una constatacin ex post para que se configure el delito. La garanta consagrada en nuestra

Carta Magna, de que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden, a la

moral pblica o perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los

magistrados (art. 19 C.N.). debe entenderse en el sentido de que al legislador le est vedado dictar leyes

que establezcan pena para comportamientos no lesivos de algn bien o inters relevante de un tercero,

y a los magistrados le est prohibido aplicar leyes que no respeten este lmite a la ingerencia estatal.

56
Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de un concreto peligro
sufrido por el bien, entendiendo que slo se establece una inversin de la carga probatoria, en el sentido de haber una
presuncin legal iuris tantum- de que ciertas acciones son peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al
autor que, en las circunstancias concretas de realizacin, el bien no ha corrido riesgo alguno.
Crtico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un peligro de peligro o
de presunciones juris et de jure en los que se presume la existencia de un peligro sin admitir prueba en contra, Zaffaroni,
Eugenio Ral, en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469.
Es una disposicin que determina los lmites de legitimidad del mandato o prohibicin penal, pero no

exige un bien jurdico concretamente lesionado como condicin para la legitimidad del castigo.

PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN O LTIMA RATIO

Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delictiva sea la ltima

instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras

respuestas no punitivas. Los negativos efectos que produce la intervencin penal en el individuo hacen

aconsejable la bsqueda de formas alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un

importante sector doctrinario, una poltica criminal que se plasme en un derecho penal de mnima

intervencin o de ltima ratio.

Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas humanas que, en

su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento humano no delictivo. La

distincin es de carcter valorativo, y es la consecuencia de una decisin poltico-criminal de

considerar delictiva (sancionando la ley correspondiente) a una determinada situacin conflictiva.

Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el adulterio integraba el catlogo delictivo de nuestro cdigo

penal. Sin embargo, despus de su decriminalizacin, la conducta del adltero no ha sufrido ninguna

modificacin en cuanto a su naturaleza, la nica diferencia est en que antes de la derogacin esa

accin tena prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras que luego de la reforma, ha dejado

de ser un ilcito penal aunque manteniendo su ilicitud civil.

Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de diferentes

maneras de las cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no siempre la ms efectiva o

conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que tienen su origen en el alcoholismo

de uno de sus miembros, pueden darse distintas respuestas por parte de la sociedad. Si el estado

pretende una solucin efectiva para esta problemtica, seguramente que una respuesta punitiva no ser

el camino ms idneo para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias

formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden

ser retiradas57 ante la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad del

denunciado, incidiendo negativamente en la propia vctima (segunda victimizacin) y en terceros

inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una poltica criminal realista la

intervencin del sistema penal debera ser reemplazada-al menos en los casos en los que las lesiones

no son de carcter grave- por medidas teraputicas o curativas, como ser el favorecimiento de un

57
La expresin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal peticin, en el mbito penal rige
predominantemente el principio de la oficialidad, por lo que, una vez que las instancias formales tomaron conocimiento
de la conducta delictiva el proceso penal contina an contra la voluntad expresa de la vctima, ya que es el Estado, a travs
del Ministerio Pblico Fiscal, quien motoriza el proceso hasta llegar a una decisin legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo
que el comn de la gente puede pensar-no es posible retirar la denuncia.
tratamiento de desintoxicacin para evitar la dependencia fsica y psquica del alcohol por parte del

autor de las lesiones. Ello podra ir acompaado de la imposicin de reglas de conducta como ser, la

exclusin del hogar por un tiempo determinado, con obligacin de mantener econmicamente al grupo

familiar.

En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin conflictiva

debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punicin para la resolucin del conflicto, que

pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carcter educativas, teraputicas, etc.

Sin embargo, el principio de mnima intervencin no tiene un reconocimiento constitucional expreso

y constituye, comparativamente, un principio mucho ms dbil que los dems. Con acierto observa

Sancinetti esta situacin: Difcilmente se pueda declarar inconstitucional una ley porque el legislador

ha intervenido demasiado, o por no constituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el

legislador intervenir con el derecho penal es una decisin en principio no revisable... y agrega

...posiblemente slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin

restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley

penal (ltima ratio)...58 .

MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposiciones legales que

regulan la sucesin de leyes en el tiempo.

Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratados internacionales con

jerarqua constitucional suscripto por nuestro pas ( la Convencin Americana de Derechos Humanos

art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 9, punto 1) consagran el principio

de legalidad, una de cuyas manifestaciones esenciales es la prohibicin de aplicacin retroactiva de

toda ley penal ms gravosa o incriminante.

Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la ley del momento del

hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la accin. Sin embargo, hay

otras disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma

complementaria definen los criterios que rigen la determinacin de la ley penal aplicable en la sucesin

de leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal ms benigna

( Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 9 in fine 59 ; Cdigo Penal, art. 2 60 ).

58
Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material elaborado cmo gua para la
clase de la carrera de Especializacin en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE, durante el
bienio 1997-1998. (indito).
59
Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello.
60
Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Esta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho positivo de las

disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y en razn de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que

reconoce a la Convencin Americana de Derechos Humanos, jerarqua constitucional en las

condiciones de su vigencia, por lo que la situacin es muy diferente respecto de lo que aconteca

cuando slo estaba contemplada en el art. 2 del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser

modificado por otra ley posterior de igual jerarqua.

Del juego armnico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal ms gravosa o

incriminante y aplicacin de la ley ms benigna-surgen los criterios que rigen el mbito temporal de

validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones.

1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido reemplazada por

otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en funcin de las siguientes consideraciones.

A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es sta aplicable por ser

ms benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica a situaciones

ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia)

B) Si, por el contrario, la ley derogada era la ms beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que

se debe aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley penal (una ley se sigue

aplicando an cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior).

C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que rega al momento en que se

cometi el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se

denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se

cometi el delito pero pierde tal condicin al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia.

En tal situacin tenemos al menos tres leyes: la que rega al momento de realizarse la accin delictiva;

la intermedia y la que rige al momento en que se debe dictar sentencia.

En tal caso, si la ley intermedia, es la ms benigna, sta es la que se debe aplicar, producindose as una

circunstancia muy especial, en razn de que por una parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos

con anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue

aplicando a pesar de haber sido derogada.

2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva ley

penal.

En este caso, si esa nueva ley es ms benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el principio de

la cosa juzgada en aras de tal solucin. Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras est

cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser delictiva) la accin por la que fue condenado. En

tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el lmite temporal para

aplicar retroactivamente la nueva ley penal ms benigna no est dado por el cumplimiento de la pena,
sino que an cuando ya se haya cumplido la condena corresponder su aplicacin en la medida que

perdure algn efecto jurdico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la condena

el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponder declararlo reincidente si una ley posterior

haba decriminalizado la accin por la que fue condenado originalmente.

E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley ms benigna,

esto es, sin que sea necesaria una peticin expresa del interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del

C.P.).

Hasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de leyes en el tiempo. Corresponde ahora precisar los

parmetros en base a los cuales se determinan en qu casos una ley se considera ms benigna que otra.

En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente sta se integra con precepto (tipo penal)

y sancin, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificacin de cualquiera de ellos.

As, no slo es ms favorable la ley que establece pena menor o menos grave. Tambin es, obviamente,

aquella que por alguna razn no contempla a la accin que se debe juzgar dentro de su materia de

prohibicin, es decir no la considera delictiva.

No siempre una ley penal est compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena. Numerosas

disposiciones jurdico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero del Cdigo Penal (arts. 1

a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas

disposiciones tambin inciden de manera determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley

penal.

Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la ms favorable, ya que

la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar y otros

perjudicar al sujeto. Pinsese por ejemplo, en la situacin que se producira si se reemplazase nuestro

actual cdigo penal por otro. En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley

pueden darse en mltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran tpicas

(penalmente relevantes), condiciones de justificacin o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la

pena, condiciones para su aplicacin (pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la

libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripcin

de la accin y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas disposiciones sean ms

favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal.

Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto

es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La

nica forma de resolver correctamente la cuestin es analizarlas en su posible aplicacin al caso

concreto y respecto a cada uno de los sujetos (autores, cmplices o instigadores) intervinientes en el

mismo. Vemoslo en el siguiente ejemplo:

Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisin del delito

rega la ley A; sta es luego derogada por la ley B, la cual pierde vigencia antes de dictarse

sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley C.

El procedimiento a seguir para determinar cul es la ley penal aplicable, consiste en comparar los

efectos que produciran la aplicacin de las distintas leyes en cada uno de los sujetos intervinientes, y

ver cul de ellas resulta integralmente ms favorable para cada partcipe.

Si, por ejemplo, la ley A resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mientras que es la ley

B la ms favorable para el otro autor, siendo ms ventajosa la ley C para el tercero de los

intervinientes en el hecho, la solucin correcta ser resolver el caso mediante la aplicacin a cada uno

de los sujetos de aquella ley que le sea ms favorable, con lo que queda claro que es posible y

legalmente admisible la aplicacin de ms de una ley penal a un mismo caso.

Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto ms de

una ley mediante la seleccin de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurdicas, que resulten

ms ventajosas, lo que sera incorrecto. La aplicacin a cada partcipe de contenidos parciales de las

sucesivas leyes, sera inconstitucional, en razn de que el juez estara usurpando una facultad propia del

poder legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo

( A, B, o C), sino otra distinta (que podramos llamar la ley D) que se elabor con las distintas

partes seleccionadas de cada una de las leyes.

Por tal razn, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cul es la ley ms benigna, sta

deber aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus disposiciones por las de

alguna de las otras leyes. Esto es siempre as, con una nica excepcin: las atinentes al cmputo de la

prisin preventiva.

En efecto, el artculo 3 del Cdigo Penal dispone: En el cmputo de la prisin preventiva se observar

separadamente la ley ms favorable al procesado.

El cmputo de la prisin preventiva establece como se contabilizar y descontar de la pena que

finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad

cautelarmente. La prisin preventiva es un instituto de naturaleza procesal cuya regulacin compete a

los cdigos de procedimiento penal de cada provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan

la privacin de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso.

El perodo de permanencia en prisin durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber

an condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una

funcin de carcter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneci el

procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en razn de la condena

impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontndolo de
la sancin. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de

reclusin es ms grave que la de prisin, dispone que por cada da de prisin preventiva se descontar

un da de la pena de prisin; y por cada dos das de prisin preventiva se descontar uno solo de la

pena de reclusin.

Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre

todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecut el hecho y hasta el momento

en que perdure algn efecto jurdico de la condena 61- aqul cmputo de la prisin preventiva que sea

ms favorable para el procesado, aunque esta disposicin est contemplada en una ley distinta de la que

se consider-en los otros aspectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En esta situacin

el juez no se estara convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones

correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este

procedimiento a seguir.

Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal y luego se

modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable por ser ms favorable para el

sujeto, se debern, no obstante, considerar las disposiciones en materia de prisin preventiva del cdigo

derogado si el cmputo que establece es ms beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran

las previsiones de la nueva ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA RESPECTO A LAS

LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES TEMPORALES Y TRANSITORIAS.

Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba slo en el cdigo penal, se

sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este principio, el mismo poda ser

reemplazado por otra ley posterior de igual jerarqua. Esto es lo que ocurra con las denominadas

leyes temporarias y transitorias a las que se les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin

del art. 2 del C. P.

Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogacin sealando un tiempo de vigencia de

la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el contrario, no establecen un

tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias

especiales que determinaron su sancin. Ejemplo de estas ltimas son aquellas que, tomando en

consideracin la mayor desproteccin en que se encuentran ciertos bienes como consecuencia de

extraordinarias situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los

delitos contra la propiedad al quedar stos expuestos a la rapia por parte de terceros.
61
Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn efecto jurdico
de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cmputo de sus
efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el mbito administrativo o
laboral. (Derecho Penal-Parte General, ediar, ao 2000, pg. 116.
 Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de aplicacin de la

ley penal ms benigna 62, argumentando que, de lo contrario, careceran prcticamente de efecto, pues

al ser siempre estas leyes ms gravosas, y teniendo en consideracin la duracin de los procesos

penales en los que la sentencia se dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus

de la fecha en que se cometi el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos

tiempos de vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminaran resolviendo en base a la nueva

legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el

art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la prdida de eficacia, se sostiene el carcter ultra activo de estas

leyes.

Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no tiene una base

meramente legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convencin Americana de los

Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

(art.15, punto 1) y ser stos tratados a los que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal

jerarqua.

Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que aplicacin de la ley

penal ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transitorias, con el slido argumento de

que una ley infraconstitucional (ley comn), no puede limitar los alcances de una disposicin de

superior rango (lo dispuesto en un tratado). Se sostiene as, que actualmente el principio no admite

excepciones legales.63 64

En verdad, el problema es ms general. Su incidencia se percibe no slo respecto a las leyes

transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco e inclusive, en los elementos

normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al cual remite la ley penal en

blanco o que delimita el concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la

situacin del imputado mejorando su situacin. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la

ley ms benigna es un principio sin excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son

admisibles restricciones a su aplicacin.

La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si las disposiciones que

limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad son susceptibles de restriccin

mediante una interpretacin teleolgica o, por el contrario debe estarse a su literalidad.

62
Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45; 253:93; entre
otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pg. 115, nota 69; y es el pensamiento de un
importante sector doctrinario.
63
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, ediar, 1985, pg. 178/180
Derecho Penal-parte general, pg. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales han sido
...claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994... (ob. Cit., pg. 117).
64
En igual sentido, Fierro, Guillermo J. Aplicacin de la ley penal ms benigna, comentario al art.2 del C.P., publicado en
Cdigo Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y jurisprudencial,direccin a cargo de Baign-Zaffaroni,
hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pg. 70.
 Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del art. 15, punto 1

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surgen limitaciones a la exigencia de

aplicacin de la ley ms benigna. Advirtase adems, que la referida norma no refiere slo a una ley

penal ms benigna sino a cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales

debern tomarse en cuenta para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una

mejora en la situacin del partcipe de un delito.

Una conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la ley sera el no admitir excepciones al

principio de aplicacin de la ley ms benigna, por lo que las leyes temporarias o transitorias slo seran

aplicables durante su vigencia careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina.

Por otra parte, de seguirse el mencionado criterio se debera admitir que debera aplicarse

retroactivamente cualquier modificacin en las leyes extrapenales o en mbitos a los que la ley penal en

blanco o el elemento normativo remite para la delimitacin de la conducta prohibida, si incide

favorablemente por decriminalizacin de la accin o menor severidad al ser ley ms benigna

No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solucin no siempre ser la misma.

El anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio de no admitir excepciones al principio

en cuestin puede llevar a soluciones muy discutibles.

Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituan moneda de curso

legal en el pas. Se le inicia un proceso por falsificacin de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el

proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el pas

reemplazando el austral por el peso.

De admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroactivamente cualquier cambio en la

ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibicin o de su pena, debera

concluirse que en el caso corresponde la absolucin del imputado en razn de que el mismo-se dira- no

falsific moneda de curso legal en la Repblica, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo

monetario es el peso, mientras que lo aqul falsific fueron australes.

Esta solucin no puede ser considerada satisfactoria. La modificacin con el transcurso del tiempo de

ciertos aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta prohibida no puede llevar a eximir de

responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente como una accin delictiva: La conducta

de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delictiva. No hubo una decriminalizacin de esta

accin.

Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento en base al cual se

establece la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del

principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).

 En efecto, la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o ms gravosa,

encuentra su justificacin, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser

condicin para poder efectuar el reproche, que toda persona haya tenido al momento de realizar la

accin la posibilidad de conocer el carcter delictivo del hecho y la pena que le corresponder. Por otra

parte, la necesidad de que la ley sea cronolgicamente anterior al hecho es la nica forma de garantizar

adecuadamente la objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).

En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requieren para su

realizacin la necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien va a ser juzgado en base a una ley

que rega en el momento en que realiz la accin delictiva, no podr alegar la afectacin de ninguna de

las referidas garantas (culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por ms que con posterioridad

entre en vigencia una ley que le resulte ms favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido la

posibilidad de conocer con antelacin a la comisin del delito, el carcter penalmente relevante del

hecho y la pena que le corresponder por su comisin. Todo ello demuestra que la exigencia de

aplicacin de la ley ms benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de legalidad,

siendo necesario explicitarlo pues, como luego se ver, la adecuada delimitacin de los alcances del

principio se deber hacerlo teniendo en consideracin el telos de esta disposicin.

Cuando una modificacin legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera tal que lo

que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya no en igual magnitud,

la sancin penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones.

Al respecto expresa Silva Snchez que: ...la aplicacin retroactiva de normas que eliminan la

punibilidad de un hecho o de normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una

consideracin: en el primer caso, a la apreciacin, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate,

la pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevencin general ni de prevencin

especial. Tal extremo se prueba por la exclusin del mbito de lo punible del hecho cuya nueva

comisin en el futuro aqulla pretenda evitar. La previamente impuesta es , por tanto, una pena que se

revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una

reduccin de la sancin penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el rgimen

anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se

trata por tanto de una pena excesiva. As las cosas, el mantenimiento de una pena que el ordenamiento

jurdico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir slo

podra justificarse en la mera retribucin del hecho pasado.65

65
Silva Snchez, Jess Mara. Legislacin penal-socio-econmica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de
las leyes en blanco ., pg. 699.
 Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroactiva de las normas

extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acusado66, adhiero a las posiciones

diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas matizaciones. Particularmente me inclino

por considerar que ser el fundamento en que se basa el instituto el que servir para delimitar los

alcances del mismo.

El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley extrapenal

responden a modificaciones valorativas jurdicas, ellas debern aplicarse retroactivamente si favorecen

al partcipe de un hecho. Por el contrario si las modificaciones son slo de circunstancias fcticas pero

sin que se haya alterado la concepcin axiolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a

supuestos ocurridos con anterioridad.

Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del instituto y con la funcin

que se asigna a la pena. Silva Snchez lo explica muy claramente: ...Resulta innegable que esta

postura tiene argumentos en su favor, si se atiende exclusivamente a la funcin de la institucin de la

retroactividad de la ley ms favorable. En efecto, si la morigeracin introducida por la nueva normativa

tiene como causa, no un cambio de la valoracin jurdica, sino una mera variacin en las

circunstancias, el rechazo de la aplicacin retroactiva de tal normativa ms favorable al reo podra

fundamentarse en que sigue habiendo necesidad (preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o

de esa medida de pena) para los hechos cometidos en las circunstancias anteriores.67

Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin: Ellos son el caso Santoro 68 y el caso Frigorfico Yaguan69.

En el caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena vinculacin con lo

dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos efectuada por un

comerciante a valores superiores a los precios mximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso

de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusin era si

la posterior abolicin por parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a la

impunidad del comerciante por aplicacin del art. 2 del Cdigo Penal ?. El juez en lo penal entendi

que s. Por su parte, llegada la causa por va del Recurso Federal Extraordinario a conocimiento de la

Cortes Suprema de Justicia de la Nacin, nuestro mximo tribunal revoc la decisin del inferior. Esta

resolucin la considero correcta. Al no haberse producido una modificacin del contenido de injusto

del hecho sino slo cambios fcticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado

en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios mximos continuaba

66
Seala Silva Snchez, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes
autores debindose destacar su recepcin por la jurisprudencia en Alemania, Italia y Espaa. (Autor y obra citada, pg.
705/706).
67
Silva Snchez, ob. Cit., pg. 711.
68
Pascual Enrique Santoro y Jos Eugenio T. Milano, por infraccin a la ley N 12.830. (Fallos: 211: 1657).
69
Fallos: 293:522.
siendo una infraccin punible- y slo haber variado el quantum en razn del proceso inflacionario

reinante, no corresponda la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, pues no se modific la

valoracin jurdica sobre el hecho.

El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser analizados. Se trataba

de una sancin aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violacin del horario establecido para el

faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71

durante el perodo de veda al consumo de carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20

hs. del da de veda, siendo que la imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se

modific el horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicit que se aplicara al caso el

principio de la ley ms benigna pues, conforme con la nueva disposicin (autorizacin de faenamiento

desde las 15 hs.), la conducta realizada haba sido desincriminada (ya no era ilcito faenar a las 18 hs.).

Parecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable el principio de

la ley ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cuya consideracin

podran llevar a una solucin diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi,

por entonces Procurado General, que la mutacin de la norma extrapenal complementaria no se debe a

un cambio previsible en la situacin regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolucin de

la Junta Nacional de Carnes, ...a que el rgano competente para su dictado advierte que la disposicin

anterior no sirve adecuadamente al inters que determin su sancin y por el contrario produce

situaciones de privilegio en el proceso de comercializacin que se busca regular con justicia.... Estas

razones llevaron al Procurador General a entender que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.

En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el propio organismo

competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de privilegio, se haba

operado una cambio en la valoracin jurdica de esas acciones que justificaban la aplicacin retroactiva

de la ley ms benigna. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro.

Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicacin de la ley

penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del C. P.) por lo que poda ser

derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos, distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son objeto de

controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de de produccin.

Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del derecho

contravencional afirmando que entre el delito y la contravencin no existe una diferencia en la

naturaleza sino slo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la contravencin
habra slo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La opinin contraria fue mantenida por Ricardo

Nez, quien siguiendo a autores italianos como Carrara y Carmignani, sostena la diferenciacin en

su sustancia, entre el delito y la contravencin. Consideraba Nez correcta la diferenciacin de

Carmigniani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos

afectan a la seguridad a diferencia de las contravenciones que slo afectan a la prosperidad. Precisando

que en lo que atae a las contravenciones, si bien reconocindose siempre que sus ofensas tienen por

objeto el mbito de la prosperidad social, el enfoque exacto slo se logr cuando en el crculo de esa

prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los tiene por

objeto. El resguardo penal de esa actividad-conclua Nez- seala el campo propio del Derecho

contravencional. El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no

cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar

colectivo.70

La discusin tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contravencional como

parte del derecho penal, todas las garantas y principios que rigen en el mbito penal seran de

aplicacin en el derecho contravencional. Conforme a ello no podra aplicarse retroactivamente una ley

contravencional ms gravosa o incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabra la

integracin analgica ni por va de los principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad-

y 19, segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la contravencin debe estar contenida en ley no

admitindose la configuracin por va de la costumbre; la ley que contemple la conducta

contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sancin; regir

la aplicacin retroactiva de la ley contravencional ms benigna; habra un lmite a la injerencia estatal

no pudindose considerar como contravencin las llamadas acciones privadas de los hombres (art.

19, primera parte, de la C.N.); tendra plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podra

sostener la responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causacin de un resultado, si al menos no hay

imprudencia o negligencia en el obrar del contraventor); regira el principio del non bis in idem (es

decir no podra haber ms de una sancin por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo

tanto, si ya se aplic a su autor una sancin contravencional, no podra ser adems pasible de pena, o

viceversa)., intrascendencia de la pena (la sancin contravencional slo puede recaer sobre el infractor

sin que pueda trascender su persona, art. 5, punto 3 de la Convencin Americana de Derechos

Humanos) etc.

Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tendran plena vigencia

en el mbito contravencional. As, por citar slo las ms importantes: nadie podra ser obligado a

declarar contra s mismo en un proceso contravencional (art. 18, segundo prrafo de la C.N.; art. 8

70
Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/22.
punto 2 g de la Convencin Americana de Derechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e

inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un

juez o tribunal superior (art. 8, punto 2 h de la C.A.D.H.); etc.

En mi opinin, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constituyendo una

legislacin penal especial.

El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de produccin del derecho contravencional

existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al Congreso de la

Nacin dictar un cdigo contravencional para todo el pas, por ser una facultad delegada por las

provincias71 ; por el contrario, estn quienes reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y

concejos municipales.

Actualmente, la nacin no ha dictado un cdigo contravencional (ni el cdigo penal tiene un captulo

sobre faltas o contravenciones, como lo prevean algunos proyectos), habiendo cada provincia dictado

su normativa al respecto.

MBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

As como se ha tratado de precisar el mbito temporal de validez de la ley penal, corresponde ahora

que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el mbito material de vigencia de

la ley penal de los distintos Estados. Al ser diferente la legislacin penal de los diversos pases, surge el

interrogante respecto a la ley que habr de aplicarse al caso.

En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito espacial de

validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de defensa; c) Principio de la

nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o pasiva); d) Principio de la universalidad. A

ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como principio del derecho penal por

representacin. No todos ellos son seguidos por los distintos estados, por lo que comenzar haciendo

una breve referencia a su contenido para luego analizar cul de estos principios fueron receptados por

nuestro ordenamiento jurdico.

a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado ser aplicable a

todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un principio al

que no puede renunciar ningn estado si pretende mantener la soberana sobre su territorio. A pesar de

su sencilla enunciacin existen importantes problemas sobre los alcances del mismo.

En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito geogrfico sino

al territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este principio la ley penal de un estado se

71
Esta posicin la sustenta Zaffaroni, ob. cit.
aplicar a todos los delitos cometidos en mbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberana, ya sea en

el espacio terrestre, areo o martimo.

Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretacin

del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiende por lugar de comisin del delito. Los

problemas surgen cuando se produce una separacin espacial entre el lugar de realizacin de la accin

delictiva (que pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito( que

corresponde a otro estado diferente). A esta situacin se la denomina delitos a distancia. Ejemplo:

Una persona, en el territorio de un pas, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir

en el avin a uno de los pasajeros. ste muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aqul

en el que se puso el veneno. Dnde se cometi el delito: en el pas en el que se despleg la accin

criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerte?.-

Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicable al caso ya que,

conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el estado en cuyo territorio se

cometi la infraccin. Pero es el caso que, para algunos, lugar de comisin es aqul en el que se llev a

cabo la accin delictiva, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al

territorio en que se produjo el resultado tpico. Esta situacin puede generar, segn los casos, diferentes

situaciones que se conocen con el nombre de conflicto positivo de leyes y conflicto negativo de

leyes.

Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo

delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometi en su

territorio. Ejemplo: Si por va de hiptesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-el estado en

cuyo territorio se envenen la comida considera que lugar de comisin es aqul en que se despleg la

accin; mientras que el estado en el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de

produccin del resultado, se advertir que estamos ante una situacin en el que dos pases pretenden

aplicar su ley al caso habindose originado un conflicto positivo de leyes.

En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en

base a las cuales definir el concepto de comisin del delito, este conflicto positivo no tiene una

solucin legal. En los hechos, ser el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que

aplicar su ley al caso, pero esto no es una solucin jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar

tensiones entre los pases implicados en el conflicto positivo de leyes.

La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de ser

descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin delictiva ni donde se

produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su ley

penal, debera solicitar al estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su
extradicin su juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerar la entrega en base al propio

concepto que tenga del lugar de comisin, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de

extradicin slo con uno de ellos y con el otro no. La situacin ms problemtica se dar si justamente

no lo tiene con aqul en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el estado requerido-se habra

cometido el delito.

El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa a la

precedentemente planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el Estado en cuyo territorio se

llev a cabo el envenenamiento considera lugar de comisin a aqul en donde se produjo el resultado

muerte, mientras que el Estado en que ocurri el deceso de la vctima entiende que la comisin del

delito ocurri en el lugar en que se despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno

de los dos Estados pretender aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito

no se cometi en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevara a la impunidad del hecho si no

se pudiera hallar una solucin legal.

Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve para solucionar un

problema de interpretacin del principio de territorialidad) denominado de ubicuidad. El subprincipio

de ubicuidad sostiene que: se deber entender como lugar de comisin tanto a aqul en el que se

despleg la accin delictiva como donde se produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisin, se

considera lugar de comisin por va de la ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.

El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que presentan los

llamados delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos en los que su proceso

ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla.

Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar

de destino, siendo que en cada estado est penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la

ubicuidad, el delito se entender cometido en cada uno de ellos.

Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la impunidad,

pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, slo puede tener solucin por va de

celebracin de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debera aplicar la ley de aqul estado en

cuyo territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la accin ni se produjo el resultado) pero que

afectan a los bienes jurdicos pblicos que en l se encuentran.

Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se

podra aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se

produzca la afectacin de bienes jurdicos pblicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La
falsificacin de moneda, aunque la accin de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en

territorio de otro pas, terminan afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda

falsificada; por las mismas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de

menosprecio a los smbolos patrios de un pas; a la conspiracin para derrocar al gobierno de un estado,

etc., cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por ser aqul el titular

del bien jurdico pblico afectado por tales acciones.

c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio tambin sostiene la aplicacin

de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideracin la

nacionalidad del autor o bien de la vctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de

la nacionalidad o personalidad activa- en base al cual se propugna la aplicacin de la ley penal del

estado del cual es nacional el autor del delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en

el que lo determinante es la nacionalidad de la vctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del

cual es nacional es sujeto pasivo del delito.

Ejemplos: a) Si un ciudadano espaol comete un delito en Italia, la pretensin de Espaa de aplicar

su ley al caso aunque el delito no se cometi dentro de su territorio, se basara en el principio de la

nacionalidad activa; b) Igualmente, si la vctima es un ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia

pretendera aplicar su ley en base al principio de la nacionalidad pasiva.

El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley del estado cualquiera

sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacionalidad activa); o bien en la

proteccin del ciudadano independientemente del pas en el que se halle (nacionalidad pasiva).

d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometi

el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de delitos internacionales. Lo decisivo es

que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto

tienen inters en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratera; trata de

blanca; trfico internacional de armas; trfico internacional de estupefacientes, etc.

Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados internacionales en los

que se establecen los alcances del principio.

Principio (subsidiario) del derecho penal por representacin:

Este principio, como lo advierte Bacigalupo, 72 tiene un carcter subsidiario y se aplica cuando el estado

requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin del delincuente que se encuentra en su

territorio. En tal caso, puede el estado requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto

por representacin, pero aplicndole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque all no se haya

72
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; akal/iure, Madrid, 1997, pg119.
cometido el delito, ni se haya afectado un bien jurdico pblico protegido por ese estado, ni se trate de

un delito internacional.

El principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la solidaridad que debe

existir entre los diferentes estados.

Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determinar qu estado

podr aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se encuentra dentro del

territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberana ingresando con pretensin de detener al

criminal. Lo que corresponde hacer es solicitar su extradicin. El estado requirente ser quien pretenda

aplicar su ley al infractor; el estado requerido ser aqul a quien se solicita su colaboracin para la

detencin del delincuente y su posterior entrega al estado que pidi la extradicin.

La situacin en nuestra legislacin positiva:

De todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el real o de defensa y el

universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases. Los de nacionalidad o

personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina. S lo fue-subsidiariamente- el

del derecho penal por representacin.

El cdigo penal argentino comienza diciendo:

Este cdigo se aplicar:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en

los lugares sometidos a su jurisdiccin;

2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en

desempeo de su cargo.

En el inciso 1 del trascripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consagrados dos

principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los delitos

cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. En el

mismo inciso, al establecer ...o cuyos efectos... se reconoce aplicacin al subprincipio de ubicuidad,

por lo que, tanto si la accin se llev a cabo en territorio argentino, como si el resultado tpico se

produjo en nuestro territorio se aplicar la ley penal argentina.; b) el principio real o de defensa, al

decir ...o cuyos efectos... Esta es la segunda significacin que tiene la expresin efectos en la

mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurdico pblico que se encuentra en el estado.

Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de defensa, dado que los

delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en desempeo de su cargo,

daan la imgen del Estado Nacional, por lo que la razn de la aplicacin de la ley penal argentina a

esos delitos cometidos fuera de su territorio, estara basada en la afectacin de un bien pblico

nacional.
 El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro pas.

El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariamente a los dems

principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperacin internacional en materia penal). En dicho

artculo se establece que, si el requerido para la extradicin es un ciudadano argentino ste podr optar

por ser juzgado por los tribunales de nuestro pas. Si el ciudadano argentino realiza la opcin, y

siempre que no sea aplicable al caso un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser

denegada y el nacional ser juzgado en el pas segn la ley penal argentina. Ello bajo la condicin de

que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin y remita todos los

antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.

Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro pas deniegue la

extradicin por haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los tribunales argentinos, se

aplicar la ley penal argentina a un delito que, no es de carcter internacional, ni fue cometido en

nuestro pas, ni sus efectos tampoco se han producido en nuestro territorio. Se lo juzgar por

representacin del Estado que tena derecho a aplicar su ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse

denegado la extradicin, acepta que lo juzgue y aplique su ley el Estado argentino.

Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMTICO DE LAS TRES

PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.-

Juan y Pedro son compaeros de trabajo. Como no tenan dinero para salir el fin de semana Juan

propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aqul. Pedro acepta. Por la tarde y mientras el padre de

Juan se encontraba merendando, Juan y Pedro ingresan a la habitacin de aqul y mientras Juan toma

dinero de la billetera de su padre, Pedro se lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de

Juan. Con posterioridad, ambos son descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa

penal.

Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley B que pero establece

que :estarn exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:

73
No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la denominacin de
principio del derecho penal por representacin, lo consideran un supuesto de aplicacin excepcional del principio de la
nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto analizado-en razn de ser el autor del delito un
ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro, Guillermo J. La parte general del nuevo Proyecto de Cdigo Penal, editorial
Zeus, 20-D-7, pg. 150 y ss.; tambin, Soler, Sebastin, ob. cit, tomo 1.)
los cnyuges, ascendientes y descendientes. Tambin estaba vigente el Pacto de San Jos de Costa

Rica, que impone la aplicacin de la ley penal ms benigna.

El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe aplicar la ley A,

ley sta que perdi vigencia una semana antes que Juan y Pedro cometieran el hurto, y que en su

normativa no contemplaba al hurto como delito sino como una mera infraccin civil. El abogado de

Juan y Pedro sostiene que si bien cuando sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en

vigencia la ley B que castiga al hurto como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la

ley A por ser sta ms benigna.-

Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es o no correcto.

En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seale las razones de su discrepancia y cul

sera a su criterio la solucin correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.

El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferacin de hurtos de bebs a quienes se les

extraen rganos para comercializar en el mercado negro de rganos, y ante un vaco legislativo que

castigue especficamente tal situacin decide dictar un decreto de necesidad y urgencia estableciendo

que: Sern sancionados con pena de prisin perpetua quienes secuestren a nios menores de tres aos

con la finalidad de extraerles sus rganos.-

Simultneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y sancin. El Congreso

de la Nacin aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N x, sin modificar en lo ms mnimo el

contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra parte, era exactamente igual al contenido del

decreto de necesidad y urgencia..Establece adems que, en razn de la loable finalidad que inspir al

decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la

fecha en que fue dictado el decreto de necesidad y urgencia.

Ral, haba sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hgado a un nio de dos aos a

quien haba secuestrado horas antes y lo tena anestesiado. Sin embargo, ello haba sido cometido antes

de que se aprobara la ley N x pero durante la vigencia del decreto de necesidad y urgencia.-

Si usted fuera el juez de la causa, aplicara a Ral la pena que establece la ley x ?- Fundamente su

respuesta.

TERCER CASO

Antonio y Mara son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a Pars donde permanecen

por espacio de un mes. Un da antes de regresar a la Argentina, ambos discuten acaloradamente y

Antonio la propina a Mara una fuerte golpiza lo que le produce lesiones en los riones. Mara por

temor a que se pueda demorar su regreso a la Argentina no realiza denuncia en Pars.

De regreso a Salta, Mara concurre al mdico de polica donde se constatan las lesiones que sta haba

sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar conocimiento de ello, el Fiscal

promueve accin penal contra Antonio- quien tambin ya se encontraba de regreso en Corrientes- por

el delito de lesiones graves.

En su fundamentacin, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, corresponde la

aplicacin de la ley penal de nuestro pas, en virtud de que si bien nuestra legislacin no recept el

principio de nacionalidad pasiva s lo hizo respecto al principio de nacionalidad activa.

Analice el argumento del fiscal y seale su coincidencia o discrepancia con el mismo, dando los

fundamentos de su opinin.-

CUARTO CASO

Un ciudadano argentino realiz-con finalidad homicida- un disparo con un arma de largo alcance desde

territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro argentino que se encontraba en

territorio brasileo (Uruguayana-Brasil), ocasionndole la muerte.

Preguntas:

1.-Identifique la problemtica en cuestin, sealando la denominacin que recibe esta clase de hechos

en las que existe una separacin espacial entre el lugar en que se despliega la accin (que pertenece al

territorio de un pas) y aqul en que se produce el resultado (que integra el territorio de otro pas).

2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de comisin del delito

es el lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su parte- entiende que es el lugar en que se

produce el resultado Qu situacin jurdica se producira en el caso dado, y cul es la solucin que se

propone en doctrina al respecto?

3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul en que se produjo

el resultado y Brasil el del despliegue de la accin) Cmo se denomina a esta situacin, y cul es la

propuesta que realiza la doctrina para evitar la produccin de estos conflictos?.-

4.-Conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro pas, podra la Argentina pretender la

aplicacin de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (vctima y victimario) son

argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO

X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el legislador N en la

Cmara de diputados de la Nacin, en el que el legislador N formulaba imputaciones calumniosas a

Y. X es el asesor del diputado, y fue quien redact el discurso que ste leyera en una de las

sesiones de la Cmara.

Preguntas:

1.-Si usted fuera el abogado defensor de X qu argumento jurdico utilizara para sostener la

impunidad de X?.

2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento jurdico utilizara para

sostener la responsabilidad penal de X?.-

SEXTO CASO

El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pena de prisin cuya

duracin ser la necesaria para obtener la resocializacin del condenado.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro

El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razn de que no precisa con

antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el delito de homicidio, lo que violara el

art. 18 de la C.N.

El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la teora de la

resocializacin que ha sido receptada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en

su art.5 punto 6 establece que: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la

reforma y la readaptacin social de los condenados. Por lo que la duracin de la pena debe estar en

consonancia con las necesidades de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada

caso en concreto y no por va de una conminacin abstracta que fije mnimos y mximos.

Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quin le asiste razn.

SPTIMO CASO.

Supnganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:

El Cdigo Penal Argentino contempla en su normativa el delito de dao: art. 50: Ser reprimido con

prisin de 1 mes a 1 ao de prisin, el que destruyere una cosa mueble total o parcialmente ajena. Por

su parte, el artculo siguiente contempla una agravacin para el delito de dao: Art. 51: Si para lograr

la destruccin de la cosa mueble ajena el sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del

tenedor de la cosa la pena ser de 2 meses a 2 aos.

X, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a N lo que le permite

tomar un valioso jarrn que se encontraba en el domicilio de ste y por pura maldad lo arroja al piso

destruyndolo. X es sometido a proceso penal.

Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que incorpora un nuevo

artculo al Cdigo Penal dentro del ttulo Significacin de conceptos empleados en el Cdigo. En este

nuevo artculo se establece lo siguiente:

Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: ... Queda

comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnticos o narcticos. Esta

interpretacin se aplicar para resolver, inclusive, las causas que se hallen en trmite, por tratarse slo

de una interpretacin de lo que ya estaba establecido en la ley.

El fiscal solicita que se condene a X por el delito contemplado en el artculo 51 (dao agravado),

fundamentando su peticin de la siguiente manera: Al momento en que X realiz la accin de

destruir el jarrn de N, el Cdigo Penal ya contemplaba el delito de dao agravado en su artculo 51.

La ley que surge con posterioridad en la que se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia

y, por lo tanto, captado por la agravacin, es una ley interpretativa (interpretacin autntica), que lo

nico que hace es fijar los alcances del trmino violencia, por lo que habindose contemplado a la

violencia como una agravante para el delito de dao con anterioridad al despliegue de la accin por

parte de X, debe castigarse a ste con la pena establecida en el artculo 51 del Cdigo Penal.

Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la autora por parte de

X:

1.-Condenara a X?

2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, Considerara a X autor del delito de dao

simple (art. 50), o autor del delito de dao calificado (art. 51)?

Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO

Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito.

Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisin preventiva, mientras

que Antonio se hallaba prfugo.

Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con armas con pena de 4

a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por cada da de prisin preventiva

se descontar un da de la pena de prisin.

Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley B establece

pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmputo de la prisin preventiva de la

siguiente manera: por cada 2 das de prisin preventiva, se descontar un da de la pena de prisin.

Antonio es detenido cuando ya estaba en vigencia la ley B.

 Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisin preventiva, se realiza

el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas.

Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de la pena y el

cmputo de la prisin preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente suficientemente su

respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere conveniente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIN DEL CASO OCTAVO.

Para que el alumno comprenda cmo debe analizar y solucionar los casos penales, se agrega a

continuacin la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los argumentos que avalan tal

solucin.

El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que rigen el

mbito temporal de validez de la ley penal argentina.

El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con sucesiva vigencia en

el tiempo, desde el momento de comisin del delito hasta el dictado de la sentencia. (Leyes A y B,

la primera rega al momento de comisin del hecho y la segunda al momento de dictar sentencia).

El alumno para poder dar una respuesta correcta, debera analizar los siguientes aspectos: 1.- Si la ley

debe aplicarse in totum al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes ms favorable de cada

una de las leyes para su aplicacin parcial al hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien

pueden aplicarse aquella que sea ms favorable a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que

podra aplicarse al mismo hecho una ley para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.-

Explicitar el criterio que le permite determinar cul de las distintas leyes es la ms benigna para cada

uno de ellos; 4.- Si respecto a la aplicacin de lo atinente al cmputo de la prisin preventiva existe

alguna disposicin legal que regule expresamente la solucin a dar para el caso de sucesin de leyes

penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurdicas (normas constitucionales, legales y

disposiciones establecidas en los pactos internacionales) que rigen el mbito temporal de validez de la

ley penal argentina .

En funcin de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:

a) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal los cuales

estn consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, principio de legalidad penal) del que se

desprende implcitamente la irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante; como en el

Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se

establece la aplicacin de la ley penal ms benigna (conforme a lo cual este principio adquiri jerarqua

constitucional conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Cdigo Penal

Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto seran las siguientes.

Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena correspondiente al

delito de robo con armas, y la ley A para determinar el cmputo de la prisin preventiva.

Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la ley B por

establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de la prisin preventiva es

ms benigna la ley A ya que sta implica un cmputo ms favorable en razn de que por cada da de

prisin preventiva, descuenta un da de la pena de prisin por la que se condene a cada sujeto.

Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en materia del cmputo

de la prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..-

Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin preventiva luego

de que la ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplicacin ultra-activa al mismo, en razn

de haber estado vigente al momento de comisin del hecho y ser ella ms benigna.

TEORA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos aos de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocupacin lograr que

los alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido conocimiento terico de los conceptos

fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la

tcnica de su aplicacin a la solucin fundamentada de los problemas jurdicos que, en su carcter de

abogados- y cualquiera fuera el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o

querellante particular- debieran enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para el ejercicio

profesional. El sistema de resolucin de casos como mtodo evaluativo en los respectivos exmenes

parciales, es la tcnica que permite al docente merituar, no slo la capacidad de captacin de los

conocimientos tericos, sino adems, verificar la aptitud demostrada al momento de aplicarlos en la

solucin de los problemas con los que los enfrentamos.

Ao tras ao, al momento de corregir los exmenes comprobamos la dificultad que representa para

el alumno tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente enseanza en el colegio

secundario, donde por lo general, se prioriza la memorizacin y repeticin de conceptos por sobre la

asimilacin crtica de los mismos.

 Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las obras especficas

sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo slo podr tener alguna utilidad, si se parte del

presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos fundamentales de esta rama del derecho,

conocimiento ste que slo podr lograrse, a travs de una razonada lectura de los temas en la

bibliografa ms moderna.

Con nuestro esquema pretendemos brindar una gua que permita al lector :

1.- Seguir un orden lgico en la averiguacin de si un sujeto cometi o no delito.

2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar en su anlisis,

por cada uno de los distintos niveles de la teora estratificada del delito, debiendo constatar si los

mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para que, slo a partir de tal comprobacin,

pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse en el supuesto analizado todos los elementos

constitutivos del mismo ( accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie de casos

ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificacin e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos algunos con una propuesta de

solucin. Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos permite advertir al lector, sobre

los errores ms frecuentemente cometidos, tratando de explicar dnde pudo radicar la causa de ellos.

Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogaca, es nuestra

intencin que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Derecho Penal - Parte General,

sino tambin para quienes opten por preparar la materia como alumnos libres.

Por tal razn, adems de un enfoque esquemtico de la teora del delito, se incorpora un desarrollo

explicativo de los conceptos fundamentales de la teora del delito con abundante ejemplificacin y

referencias al estado actual de la ciencia penal sobre estos temas.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no limitacionista, que

permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de obtener una formacin

universitaria, la enseanza a distancia es un sistema que tarde o temprano deber ser utilizado por todas

las universidades del pas. Con ella se suple en parte, la carencia de infraestructura adecuada y de

suficiente personal docente, permitiendo, adems, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde
tiene su sede la universidad, para cursar regularmente la materia por carecer de recursos econmicos

suficientes, obtengan una adecuada preparacin en sus lugares de residencia. El presente esquema,

pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales objetivos.

ACLARACION PREVIA

El presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente postura

cientfica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos a nivel de

accin.

2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel de anlisis) y la

incorporacin de requisitos subjetivos a nivel de causas de justificacin puede decirse que constituye

hoy la concepcin ampliamente mayoritaria en Alemania, Espaa y es compartida por la doctrina ms

moderna en Argentina.

3.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teora de la

Equivalencia de Condiciones.

4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre accin y resultado. Para

afirmar su configuracin, se necesita, adems, comprobar al menos dos aspectos esenciales: a) Que la

conducta haya generado un riesgo jurdicamente desaprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya

materializado en el resultado.(Teora de la imputacin objetiva)

5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan separadamente las

situaciones jurdicas de los distintos sujetos intervinientes en el hecho, pudiendo considerar conforme a

derecho la actuacin de alguno de ellos, y antijurdica la accin de otros.

6.- Participamos de la concepcin normativa de la culpabilidad, entendiendo a sta como un juicio

de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que se asienta en la presencia de : a)

Posibilidad de comprensin de la criminalidad de su acto por parte del autor de tal injusto ;

b) Haber gozado de un cierto mbito de autodeterminacin al momento de

ejecutar el hecho.
 IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una definicin de carcter

puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales efectos, conocer que la conducta

delictiva es aquella cuya realizacin est sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple

ejemplo bastar para demostrar lo dicho:

El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante ello, A

logra anticiparse y mata a B con un arma que llevaba en su bolsillo.

El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos al que matare a

otro.

Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena privativa de

libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto A ha cometido o no un delito, se

comprobar que el arsenal terico disponible no nos permite dar una respuesta fundada a tal

interrogacin, o lo que es an ms grave, deberamos llegar a la conclusin que A cometi el delito

de homicidio ya que el matar a otro es una conducta que est sancionada con pena y siendo ello lo

caracterstico del delito, al haber A realizado tal accin (mat a otro), ergo, A cometi un delito.

Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las causas de

justificacin en particular, el sujeto A ha realizado un acto conforme a derecho al haber actuado en

legtima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su conducta, al ser legtima, no puede

ser delictiva, debido a que la antijuridicidad es uno de los caracteres del delito.

Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite los caracteres

generales que debe presentar cualquier conducta delictiva, independientemente del delito de que se

trate- esto es, que estn presentes tanto en el delito de homicidio, como en el robo, en la violacin, en

el delito de injuria, en una estafa o en una defraudacin fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir

en la averiguacin de si los presupuestos generales de la accin punible se hallan presentes en el caso

de anlisis. La necesidad de contar con un mtodo que separe en distintos estratos el anlisis y

resolucin de los diferentes problemas, es pues, evidente. Precisamente la teora estratificada

descompone el concepto de delito al caracterizarlo como: la accin, tpica, antijurdica y culpable

indicando que el precedente orden de enunciacin de los estratos constituye a su vez el camino lgico

a seguir en el proceso de averiguacin.

Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a la pregunta

de si el sujeto A es autor de un delito, ser imprescindible

seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que adems de sealar las

preguntas que debemos realizarnos en la averiguacin de si tal supuesto constituye o no delito, brinda

tambin el orden lgico de formulacin de las mismas. Estas preguntas y su orden de formulacin son

las siguientes:

1- En el caso en cuestin existe una conducta humana?

2- Es esta accin tpica?

3- Es la misma antijurdica?

4- Es el autor culpable por la comisin del injusto?

Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes en un hecho

debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:

1- Ha realizado una accin.

2- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.

3- En caso afirmativo, si esa accin tpica es contraria a derecho ( antijurdica )

4- Finalmente, y slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes hayan sido

afirmativas, deberemos resolver la cuestin de si el autor de dicho injusto penal, es reprochable por su

accionar antijurdico, es decir, si es culpable del injusto cometido.

Siendo el delito una accin, tpica, antijurdica y culpable, la ausencia de alguno de estos elementos

en el supuesto analizado, nos llevar a una respuesta necesaria: el sujeto no cometi delito, y en

consecuencia no podra aplicrsele ninguna pena; pero, adems, la teora estratificada nos permitir

explicar porqu no se ha configurado el delito: esto es, segn los casos, por ausencia de conducta; por

atipicidad de la accin; porque la misma no es antijurdica al estar contemplada en una causa de

justificacin; o bien, porque habindose configurado el injusto penal (accin, tpica y antijurdca), su

autor no puede ser reprochado por la comisin del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada

caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal solucin.

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de los

elementos que integran el concepto del delito llevar necesariamente a la no punicin del sujeto cuya

participacin en el hecho se investiga, no es menos cierto que los efectos jurdicos de la ausencia de
cualquiera de estos elementos no es la misma. As, por ejemplo, las consecuencias jurdicas en general

y jurdico-penal, en particular, que genera la configuracin del injusto penal (accin, tpica y

antijurdica) faltando slo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que

conlleva, verbi gracia, la ausencia de conducta.

En la primera hiptesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta tpica y

antijurdica, se debern aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder por todas las

consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin est establecida en alguna de las

otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las correspondientes indemnizaciones civiles, pudiendo

tener responsabilidad en sede administrativa, etc.

2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art. 34, inc. 6 del

C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que el accionar ilegtimo sea

configurativo de una agresin.

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn ser considerados

partcipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la cual la inculpabilidad del

autor no favorece al partcipe).

4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previstas en el art. 34

inc. 1 (segundo y tercer prrafo) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba sometido a una fuerza

fsica irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna de las consecuencias sealadas, seran

aplicables al caso.

Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teora estratificada: Se trata de un instrumento

conceptual que posibilita una aplicacin racional de la ley a un caso concreto. Es por ello que, al decir

de Bacigalupo, la teora del delito es una teora de la aplicacin de la ley penal. 74 Valerse de ella

permite predecir las resoluciones jurisprudenciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad

jurdica. Por otra parte, es la forma ms eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por va

recursiva la solucin jurdica que se adopte en la sentencia al permitir la discusin por parte de los

74
Bacigalupo, Enrique . Principios de derecho penal-parte general, akal/iure,Madrid, 1997, pg.132.
distintos sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos jurdicos en los

que se basa la resolucin, posibilitando de esta forma, su revisin por un tribunal de alzada.

De all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratificad del delito, ya que

no slo implica una simplificacin en el anlisis, sino que, adems, constituye la nica va para una

adecuada fundamentacin de la respuesta a que se arribe.

Respecto de la necesidad de proceder analticamente y de los niveles que componen la teora no hay

en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una accin, tpica, antijurdica y culpable, es al

da de hoy aceptado por la doctrina ampliamente dominante. Y este acuerdo existe desde hace ya casi

un siglo. Pero el consenso slo llega hasta all, pues el contenido concreto de cada una de estas

categoras, como la relacin recproca entre las mismas depende del punto de vista cientfico del que se

parta (aspectos stos externos al sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre

los autores. A qu se denomina accin, cules son los componentes que hacen a la tipicidad de una

conducta, cundo una accin es antijurdica y finalmente qu se entiende por culpabilidad, son temas

sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras, la necesidad del sistema no est en cuestin

pero s los postulados o principios que determinan su configuracin.

CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA.

Sin pretender realizar un anlisis ni siquiera esquemtico de las distintas concepciones doctrinarias

existentes al respecto, entiendo necesario advertir sobre la importancia de ciertos conceptos-en algunos

casos axiomticos-desde los cuales se elaboran los sistemas de interpretacin legal y su incidencia en

las respuestas que se puedan dar a las distintas situaciones.

En la Argentina de las ltimas dcadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehemencia

desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusin sobre los modelos tradicionalmente

denominados causalista y finalista.

Ms all de la diferente conceptualizacin que ambos sistemas respecto al elemento genrico accin-

caracterizada como una actuacin voluntaria en la que no se toma en cuenta la finalidad en el modelo

causal, reservando el anlisis de la misma al mbito de la culpabilidad (dolo y culpa como formas de

culpabilidad: culpabilidad dolosa y culpabilidad culposa) por contraposicin a lo defendido por los

autores finalistas que no admitan una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la

culpa reubicados a nivel tpico: tipos dolosos y tipos culposos)- el mtodo finalista signific una
ruptura con las sistemticas anteriores representando un cambio decisivo respecto a la del positivismo

formalista y a la del relativismo neokantiano al fijar como objeto de estudio de la dogmtica penal a las

denominadas estructuras lgico-objetivas.75

Las ms importantes estructuras lgico objetivas que vinculan al legislador y al intrprete en el mbito

jurdico penal-en la concepcin finalista- son fundamentalmente la estructura final de la accin y la

estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo.

Esto trajo como consecuencia la elaboracin de un sistema condicionado por el respeto a estas

estructuras ntico-ontolgicas incidiendo decisivamente en las distintas categoras del delito: Estos no

podan ser construidos jurdicamente. Es decir, haba una serie de conceptos- como el de accin,

culpabilidad o autora,-que eran previamente dados y que por lo tanto no podan ser modificados por el

legislador ni por el intrprete. En la Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R.

Zaffaroni representaron en su momento las exposiciones ms ortodoxas del finalismo en la argentina,

aunque actualmente estos autores-particularmente Zaffaroni- han plasmado en sus ltimas ediciones un

cambio importante en su original posicin. 76

El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los ltimos tiempos tanto en Alemania como en Espaa,

ha marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiendo logrado consolidar muchos de sus

conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no comparten los axiomas de los que parte la

concepcin final. As, la estructura compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su

aspecto subjetivo; la equiparacin del desvalor de accin y desvalor del resultado en el injusto; la

distincin entre error de tipo y error de prohibicin; la doctrina del dominio del hecho como criterio

de deslinde entre autora y participacin criminal; la plena normativizacin de la culpabilidad, entre

otros, han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptacin en la dogmtica actual, aunque

como lo destaca Silva Snchez, fundamentndolas de una manera diferente a como lo haca el

finalismo.77

Actualmente ocupan una importante posicin -aunque sin constituir an doctrina dominante- en la

dogmtica alemana y en menor medida en la espaola, las posturas funcionalistas: Para estas

concepciones, las categoras del sistema (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) deben

75
Silva Snchez, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 11992, pg.57 y ss.
76
Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de Derecho Penal de
Eugenio Ral Zaffaroni representan una exposicin ortodoxa del finalismo, situacin que cambia sustancialmente en la
actualizacin de su obra de reciente aparicin Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., ao 2000, con la colaboracin
de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que se puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante
la interpretacin de las leyes penales pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho (pg.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmticos del
delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas dogmticos de una
decisin sobre la teora de la pena (funcin social del derecho penal) y sobre la teora de la sociedad de la que se participe
(pp. 136)
77
Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania, publicado en
Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17.
elaborarse en consonancia con los fines del Derecho Penal. Es decir, conceptos tales como la accin, la

causalidad, la culpabilidad, entre otros, no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser

aceptados por el legislador y por la ciencia como lo sostena el finalismo, sino que se elaboran en

funcin de objetivos penales prefijados..

Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una perspectiva teleolgica,

para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Derecho Penal. Conforme a ello,

conceptos tales como accin, culpabilidad y otros situados en un nivel de abstraccin menor, a los que-

al decir de Jakobs- la dogmtica Penal ha atribuido siempre expresamente una esencia o-ms

descoloridamente -una estructura (lgico-objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos de los que

no cabe decir sencillamente nada sin tener en cuenta la misin del Derecho penal, sino que incluso el

concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional 78. ...El universo de

los conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la funcin social del Derecho Penal y no a

fenmenos naturales o de otro modo ajeno a lo social. 79

Las sistemticas funcionalistas con la normativizacin de las categoras, han favorecido la elaboracin

de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo terico, la llamada teora de la

imputacin objetiva, de la que nos ocuparemos al tratar el aspecto objetivo del tipo penal.

Como lo destaca Silva Snchez, las corrientes funcionalistas no pretenden en principio, una

modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas en la atribucin de

nuevos contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su

aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas categoras a la funcin del derecho penal en la

sociedad moderna.80

No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas fundantes de los

mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislacin positiva desde posturas diferentes,

se hace necesario conocer, al menos, las ms importantes posiciones que se siguen en la dogmtica

actual para tener un conocimiento aproximado del estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms

justa inteleccin y aplicacin del derecho.

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que componen la teora

estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:

1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las propuestas

sistemticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-manteniendo en su

78
Jakobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana a cargo de Joaqun Cuello
Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del Prlogo a la primera edicin, pp.IX.
79
Jakobs, Ginther, ob. cit, del prlogo.
80
Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania, publicado en
Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El entrecomillado en el texto trascripto
corresponde a una cita de Wolter.
mayora plena vigencia- pueda concluirse que la configuracin del sistema pueda responder a una

actitud antojadiza. Muy por el contrario, la preocupacin por su legitimidad debe ocupar un lugar

esencial para la validacin de un sistema. Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sistema

jurdico sea funcional, es decir, que sirva al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a

su legitimidad. . Y esto es as debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes.81 82

Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras, argumentos que

pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teora respecto a otra, existiendo una

vigorosa discusin al respecto.

Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de Derecho y las

garantas consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.

Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de culpabilidad

(derecho penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe guardar relacin con la

magnitud del injusto y de la culpabilidad); el carcter de daosidad social de las conductas que se

consideren delictivas; entre otros.

2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones que se proponen

para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no hay una respuesta que pueda

considerarse como la nica correcta.

Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sistema (aspectos

extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo y dan contenido a las

distintas categoras que lo integran (accin, tipicidad, antijuridicida y culpabilidad) como tambin las

subcategoras. As, corresponden a este nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que

determinan la configuracin del sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene

desde algunas posturas funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la teora (tesis

central del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los distintos temas

de la teora general son o no coherentes con sus postulados iniciales. Estas son cuestiones

intrasistemticas. As, por ejemplo, podr plantearse el interrogante respecto a la coherencia interna de

quien siendo adherente a las estructuras lgico-objetivas (finalista) se vale de criterios normativos para

81
Bacigalupo E., ob, cit., pp. 135.
82
Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimacin material del derecho penal, que la misma reside en que las
leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningn contenido
genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el respectivo contexto de la regulacin. Al contexto de
la regulacin pertenecen las realidades de la vida social as como las normas-especialmente las jurdico-constitucionales.
(Jakobs,Ginther.;ob. cit., pg. 44/45.
decidir decidir si imputa objetivamente un resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones

intrasistemticas).

Estos dos aspectos de la discusin (cuestiones extrasistemticas o intrasistemticas) no deben

confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carcter relativo de las soluciones.

En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta dentro de un sistema determinado por ser

consecuente con los postulados esenciales que fundamentan al mismo. Pero la conclusin puede ser

diferente si lo que se discuten son las premisas de las que se parte y sobre cuya base se elabor el

sistema.

A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categoras en particular:

Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones fsicas, entendiendo que

cuando la ley penal refiere a la causacin de un resultado se est refiriendo a un proceso de carcter

naturalstico ( la relacin causa-efecto del mbito de la naturaleza), podr considerar excluido de los

tipos penales que refieren a la causacin de resultados, aquellas situaciones de no evitacin del mismo

(omisiones), debido a que no es lo mismo-desde el punto de vista fsico- poner en marcha un proceso

causal que produce un resultado lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con

lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recaiga el deber de

proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido situaciones valorativamente

equivalentes pero no contempladas expresamente por la ley-sera pretender castigar sobre la base de

una integracin analgica in malam partem, lo que est vedado en el mbito penal.

As, en base a tal sistema interpretativo sera vlido sostener que, al castigar la ley penal argentina en

su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o negligencia...causare a otro la muerte, el

mencionado tipo penal (tipo penal del homicidio culposo) no contemplara como materia de

prohibicin la situacin de quien estando obligado al cuidado de una persona no evita, cuando

corresponde hacerlo, la lesin del bien jurdico vida que deba proteger (Ej. el mdico que asiste a un

paciente y que por negligencia no lo acierta en el diagnstico, por lo que la enfermedad sigue su curso

produciendo la muerte), ya que, se dir, el mdico no caus la muerte-lo que desde una perspectiva

naturalstica es correcto- sino que no evit la muerte, situacin distinta y por lo tanto no comprendida

en el tipo penal del art. 84 del C.P.

Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se entiende que las

disposiciones jurdicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido adscriptivo en el

sentido de atribucin de responsabilidad, por lo que la significacin de sus expresiones debe

determinarse normativamente: As, se dira que causar la muerte refiere a aqul a quien se le puede

adscribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro.83

Desde esta posicin, ser correcto entender la expresin causare no en un sentido fsico sino

normativo, interpretndosela teleolgicamente. Sobre la base de tales presupuestos, se podr concluir

que la expresin causare refiere no slo a procesos de causacin en un sentido fsico sino tambin

supuestos de no evitacin del resultado, por lo que la conducta del mdico de nuestro ejemplo podr-a

diferencia de lo que ocurra con la posicin ontologicista-ser considerada configurativa del delito de

homicidio culposo en su forma de omisin impropia.

En verdad, una interpretacin normativa-y no fsica-de la expresin causar, produce una doble

consecuencia: Por un lado, podr darse el caso en que siendo causante de un resultado el mismo se lo

pueda atribuir jurdicamente al agente; o la situacin inversa, en la que sin ser causante-desde el punto

de vista fsico-el resultado se puede imputar objetivamente al sujeto.84

Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qu es perfectamente posible que un

mismo caso pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o jueces-que interpretan un

mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas diferentes criterios de aplicacin de la ley, las

diferente posturas cientficas podrn incidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo

del que hablbamos

Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras surgen

necesariamente del texto expreso de la ley.85 Por ello es incorrecta la pretensin de sustentar la

preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el argumento de que la ley penal argentina

sigue tal o cual sistema. 86 Prueba de ello es que el mismo cuerpo legal (el cdigo penal argentino), ha

sido interpretado desde distintas perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte,

como con acierto advierte Bacigalupo87, la legislacin penal positiva puede ser modificada sin que ello

signifique un cambio en los sistemas de interpretacin. El lmite en todo caso est en la exigencia de

que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho positivo.

83
Silva Snchez, Jess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en Consideraciones
sobre la teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85.
84
Ver ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objetiva; tambin al tratar especficamente el tema de los
delitos de omisin.
85
Bacigalupo E., ob. cit. pp.137.
86
Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad 2da. edicin, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.
87
Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal-parte general, pp.137.
 INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posicin sistemtica determinada- orientar en el

proceso de anlisis y resolucin de casos penales, sealando en forma analtica, cules son los

elementos correspondientes a cada estrato de la teora del delito, que se debern comprobar si se

encuentran presentes en el supuesto de anlisis. Al respecto caben las siguientes advertencias:

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias sealados en el caso en cuestin, debern considerarse como

plenamente probados. No debern plantearse problemas probatorios.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los estratos de la teora

del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel de anlisis posterior. As, si al nivel de

tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad

de la accin, o al decidir la culpabilidad del autor.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben verificarse en cada

nivel de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una breve conceptualizacin de cada una de

las categoras.

I . - PRIMERA PREGUNTA :HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una conducta humana.

Recomendamos responder a este interrogante por va de exclusin, consistente en analizar si el sujeto

interviniente se halla o no incurso en alguna de las causales que generan ausencia de accin, como ser:

1) Fuerza Fsica Irresistible ( art. 34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a)

inconsciencia, o b) incapacidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).
 Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de las causales

precedentemente sealadas, la respuesta ser: no hay delito por ausencia de conducta, debiendo

individualizarse cul de las distintas causales de falta de accin se da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se coloc en forma intencional o imprudente en alguna de esas causales, la

conducta que estamos buscando ser esa, ( la de colocarse bajo los efectos de una fuerza fsica

irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de accin, se habr

verificado la existencia de una conducta humana -elemento genrico del delito- lo que nos permitir

continuar con el anlisis de los otros estratos de la teora del delito. Slo restar determinar en este

nivel, ante qu clase de accin nos hallamos, lo que se resolver tomando en consideracin cul fue la

finalidad del autor. Precisamente, respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es

tpica, si es antijurdica, y en el ltimo nivel de anlisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hiptesis de falta de accin:

1.- Por mediar fuerza fsica irresistible: que puede tener un origen

a) Externo al sujeto: Ej. : A es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre B a quien le causa

graves lesiones.

b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : A en convulsin epilptica, y al no

poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se encontraba a su pequeo hijo que

tena en brazos.

2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : A, privado de consciencia por una

fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de B.

b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : N, quien ve a un

ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde momentneamente la

capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aqul del peligro hacia el que se dirige.
 II . - SEGUNDA PREGUNTA: ES TIPICA LA ACCIN?

Si en el caso de anlisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segundo elemento

cuya presencia debemos averiguar conforme a la teora estratificada del delito, es la tipicidad de dicha

accin. Para su determinacin es necesario comenzar por conceptualizar qu se entiende por tipo penal.

II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO SISTEMTICO.

Tipo es la traduccin castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmente significa

supuesto de hecho. Seala Bacigalupo que tipo es una expresin que designa todo un conjunto de

elementos unidos por una significacin comn. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos

que caracteriza a un comportamiento contrario a la norma.88

Debe advertirse que la expresin es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En primer lugar, se

habla de un tipo en sentido amplio o Tipo garanta. El mismo est vinculado con el principio de

legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las circunstancias legales que constituyen un

presupuesto de la pena, por lo estara integrado por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la

antijuridicidad, la culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de

procedibilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.). La importancia del tipo garanta radica en

que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio

del sujeto. En cambio s podran aplicarse si son ms benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripcin de

la accin penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal modificacin en el

plazo de prescripcin no puede aplicarse retroactivamente por ser ms gravosa para el sujeto, al

extender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al autor de un delito.

La otra acepcin es ms restringida, y se la conoce como el tipo sistemtico que es el sentido

tcnico en el que se utilizar la expresin de ahora en ms, ya que l refiere al componente de la teora

del delito objeto de tratamiento en este tem.

El concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor alemn Ernst Beling
89
en 1906 y signific un considerable avance al introducir una nueva categora a la teora estratificada

del delito que se sumara a las por entonces existentes: accin, antijuridicidad y culpabilidad 90. Con ello

88
Principios de derecho penal-parte general. Pg. 146
89
Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
90
Por ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: accin antijurdica culpable y punible. La
punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo
que no puede, simultneamente integrar el concepto del mismo.
se sent las bases de la configuracin del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce

actualmente: accin, tpica, antijurdica y culpable.

Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qu clase

de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la violacin, tipo penal

de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)

El tipo sistemtico podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se

individualiza al comportamiento prohibido.

La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carcter fragmentario del

derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurdicas, slo algunas conductas

antijurdicas tienen relevancia penal. De todos los comportamientos contrarios a derecho, slo algunos

de ellos fueron elevados a la categora de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la funcin de

individualizar taxativamente cules son esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han sido

consideradas merecedoras de una especial forma de sancin (pena)

El tipo sistemtico encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal. Slo lo

constituye aquella parte de la ley que contempla la materia de prohibicin, entendiendo por tal, la

accin prohibida ms toda referencia a circunstancias que hacen a la delimitacin de lo penalmente

prohibido y que constituyen los delitos en particular. Ejemplo: El artculo 79 del cdigo penal

establece: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que

en este Cdigo no se estableciere otra pena. En el mencionado artculo podemos encontrar al tipo

penal del denominado delito de homicidio simple. Pero es vlido aclararlo, que no todo el artculo

79 es un tipo penal. Slo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibicin, lo prohibido, que en

este caso es matar a otro. Todo lo dems, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia

que no individualice a lo prohibido, ser parte de la ley penal, pero no del tipo penal, al menos no del

tipo sistemtico, que es al cual me estoy refiriendo.91

Por lo tanto, habr muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal. Podramos

decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal argentino (arts. 1 a 78

inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una ley penal. Algunas de ellas, como por

ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.) son ampliaciones de algunos de los tipos

contemplados en el libro segundo del cdigo penal. Ejemplo: Por la disposicin del art. 44 queda

prohibido no slo el matar a otro como lo establece el art. 79 del C.P., sino tambin la conducta que

91
En virtud de lo expuesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su momento se tratar
en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurdico y objeto de la accin (el cual s integra algunos tipos
penales) los que no deben ser confundidos.
implica un comienzo de ejecucin del homicidio, producindose una ampliacin de la prohibicin al

captar anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a otro92.

Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo ( y en muchas

disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artculo con tipo, debido a que, por una parte,

como lo acabamos de ver, hay artculos que no son tipos penales y por otra, dentro de un mismo

artculo, puede estar contemplado ms de un tipo penal. Ejemplo: El artculo 80 del C.P. contiene en

sus distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que estn captados los distintos tipos

calificados del delito de homicidio.

Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal, individualiza el

comportamiento prohibido valindose del lenguaje, pudindose encontrar distintos elementos. Se

distinguen entre los llamados elementos descriptivos y los denominados elementos normativos del

tipo.

La distincin se efecta tomando en consideracin segn se pueda acceder a su significacin a travs

de la sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia valorativa. Expresiones tales como

hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras

percepciones sensoriales. En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se

individualiza el comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas

estas expresiones necesitan para su comprensin de una remisin valorativa. Qu se entiende por cosa,

por ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo mirar, tocar, escuchar, etc, pues su significacin

est delimitada por la ley civil que considera cosa a los objetos materiales susceptibles de tener un

valor (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cundo un bien es mueble, tampoco puede captarse por

medio de los sentidos, siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir entre bienes

muebles e inmuebles.93

Otro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento de cheque sin

provisin de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresin cheque, slo puede comprenderse en su

significacin por una remisin a la ley comercial en la que se especifica cules son los caracteres que

debe reunir un instrumento para que pueda ser considerado cheque. Por medio de los sentidos slo se

pueden captar las dimensiones, color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley

comercial no podramos saber si estamos o no en presencia de un cheque.

Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensin de una instancia de apreciacin

valorativa que slo en algunos casos puede ser jurdica. No siempre la significacin de los elementos

92
Cul es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguindolo de aquellos que slo constituyen actos
preparatorios impunes, es un problema que se analizar al tratar el tema de la tentativa.
93
En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que para el derecho
civil son inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemtica de la parte
especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la resultante de una interpretacin sistemtica de la expresin
legal.
normativos viene dada por una disposicin legal. Cundo un menor de 16 aos puede ser

considerado sexualmente inmaduro, cuyo aprovechamiento es condicin esencial para la configuracin

del delito de estupro (art.120 del C.P.), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que

depende de cambiantes valoraciones sociales, a las cuales habr que remitirse para delimitar sus

alcances. Otros ejemplos: De igual forma determinar qu se entiende por pornogrfico (art. 128 del

C.P.) u obsceno (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoracin cultural, siendo su significacin

mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad.

La distincin entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se presenta

problemtica. La razn del distingo tiene su razn de ser en que los elementos normativos presentan

cierta problematicidad en al menos dos niveles:

a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el riesgo de que la

determinacin de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzgador perdiendo precisin

en cuanto a los lmites de lo prohibido al quedar a expensas de concepciones axiolgicas individuales.

Para evitar esta consecuencia la doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las

pautas de valoracin judicial, exigiendo una vinculacin a las concepciones axiolgicas imperantes en

la comunidad, la que no podra ser reemplazada por criterios subjetivos del juzgador.

b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para

la configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que pueda afirmarse el accionar doloso,

el autor debi haber actuado con pleno conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto

objetivo del tipo penal de que se trate. Esta situacin es particularmente problemtica cuando se trata

de determinar si el autor comprendi en su justo alcance la significacin de un elemento normativo del

tipo. Por ejemplo, si la valoracin es jurdica (qu es cosa, nos lo dice la ley en el art. 2311 del

Cdigo Civil), pareciera que slo podran cometer hurto los que saben de derecho. Adelantamos que,

para la configuracin del dolo, no se requerir un conocimiento tcnico sino, se dice, una valoracin

paralela en la esfera del profano o del lego.Con ello se quiere significar que, ser suficiente que el

autor tenga una comprensin de las notas esenciales, sin requerirse un conocimiento tcnico jurdico.

Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta provisin de fondos suficientes,

tiene la idea general de lo que est haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se indica

cul es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado cheque. Con este

conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se ver al estudiar el aspecto subjetivo del tipo

doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:

 Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer

comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente, acciones prohibidas.

Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por imposicin constitucional art. 18

C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos

prohibidos y no personalidades delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de acto

y no de autor.

A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta prohibida. En otras

ocasiones, los tipos penales individualizan adems de la accin, determinados modos de comisin, o

circunstancias de tiempo de realizacin o de lugar, o medios de los que se vale el sujeto en su

ejecucin, o requieren especiales caracteres en el autor del delito, o en la propia vctima, etc. Tomando

en cuenta todas estas circunstancias se realiza en doctrina una clasificacin de los tipos penales, a la

que debe prestarse especial atencin dada su utilidad prctica en el proceso de averiguacin de la

conducta delictiva.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS DOLOSOS Y

TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideracin la forma en que aparecen prohibidas las

conductas en el tipo penal, distinguindose entre tipos activos y tipos omisivos.

El tipo activo se caracteriza por individualizar, describindola, a la accin prohibida. Ejemplo: el tipo

penal del homicidio (art. 79 del C.P.) seala la accin prohibida: matar a otro; el tipo penal del hurto

individualiza la accin prohibida de apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162

del C.P.); el tipo penal del dao, capta el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de

cualquier modo daar una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del

C.P.), etc.

No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemtico) con la norma ni con el bien jurdico. La norma

no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede inferir cul es la norma

correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro (pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin-

art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma prohbe matar a otro y tendr el siguiente contenido

prohibitivo: no matars; si se castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del
hurto), se infiere de ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: no te apoderars de

una cosa mueble ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico es aqul ente que se quiere proteger

castigando las conductas que lo afecten, por lesin o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la

lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico, no integra el tipo penal. Ejemplo: De la

lectura del tipo penal del homicidio se puede deducir que el bien jurdico penalmente protegido es la

vida humana, en razn de que el tipo penal contiene como materia de prohibicin a las conductas que

afectan a la vida humana destruyndola.

La norma puede expresar mandatos (como se ver, en los tipos omisivos), o prohibiciones de accin,

dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no est escrita, no la encontramos en la ley

penal, sino que, por va interpretativa, podemos deducir su contenido. Y esto es as, debido a que el tipo

penal contiene la conducta prohibida por la norma.94 Cuando se afirma que una accin es tpica, con

ello se quiere significar que esa accin est prohibida por la norma, es antinormativa.

En este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice la ley pues sta

establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y el sujeto que comete un homicidio

precisamente mata a otro, es decir, realiza la accin prevista en la ley. En verdad, lo que el autor

contradice con su comportamiento, es la norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la

interpretacin del tipo penal. Quien mata a otro infringe la norma no matars. Por lo tanto, cada vez

que se afirma la tipicidad de un comportamiento, se est sosteniendo necesariamente su

antinormatividad.95

En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando haya una plena

coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal caso, se da una

subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge la tipicidad de la

accin, y as se dir que tal accin es tpica de ese delito. Por el contrario, se dir que la conducta es

atpica (negacin de la tipicidad) cuando no haya una total correspondencia entre el hecho cometido y

el previsto en el tipo penal: En estos casos se delinque al realizar la accin individualizada en el tipo

penal, son stos los llamados delitos de comisin.

Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es la

individualizacin de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez, que tales acciones
94
Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales tambin, aunque en
principio pudiera parecer lo contrario, tambin contienen la accin prohibida, aunque, para la prohibicin se utilice una
tcnica legislativa diferente consistente en individualizar la accin debida, quedando prohibida todas las dems.
95
No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la accin- con la antijuridicidad, que
requiere un anlisis posterior consistente en verificar que tal accin tpica no est justificada. El permiso que posibilita la
justificacin de una accin-y con ello impide la configuracin de la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier
disposicin jurdica, no slo en el derecho penal, sino tambin en algn cuerpo normativo correspondiente a otra rama del
derecho (civil, administrativo, laboral, comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser tpica- y con ello ya estamos
afirmando la antinormatividad-pero no ser antijurdica. Ejemplo: Quien efecta un disparo de arma de fuego matando a otro,
acta tpicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si el disparo lo efectu para
evitar ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con un pual, su conducta estar justificada por haber actuado en
legtima defensa de su persona, por lo que tal accin no ser antijurdica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso
legal para realizar la accin tpica lo encontramos en el propio cdigo penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
son las nicas que, en una situacin determinada, no estn prohibidas. Por lo que, estos tipos penales

tambin prohben conductas, slo que a travs de una tcnica legislativa diferente a la que se utiliza en

el tipo activo: el tipo omisivo prohbe cualquier otra accin que no sea la indicada en la ley penal. Es

por ello que sera vlido decir-desde un punto de vista lgico-que el tipo omisivo prohbe la no

realizacin de la accin indicada (que es lo mismo que sostener que impone la realizacin de la

conducta descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dar cuando no exista coincidencia entre la

conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto. Con ello se advierte

que lo que est contemplado en el tipo penal omisivo es tambin, al igual que en el tipo activo, la

conducta prohibida.

Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o desamparado

a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera,

omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso

inmediatamente a la autoridad.(Tipo penal del delito de omisin de auxilio).

Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas del delito de omisin

de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas resultarn, cualquier otra accin

diferente a la sealada. Para poder afirmar que un sujeto actu tpicamente respecto de este delito, ser

necesario que, en un contexto situacional como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier

conducta diferente a la de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.

La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida, se debe a que

resulta imposible la individualizacin de todas las acciones distintas a la de auxiliar a otro, que son,

precisamente las que se quieren prohibir.

A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso del art. 108, la

norma dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en situacin de riesgo. Como se ver, en

estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un tipo activo que tiene una enunciacin

prohibitiva (ej. no matars ) su enunciado es imperativo (prestars el auxilio necesario). As como

los tipos activos dan origen a los delitos de comisin, los tipos omisivos son la base de los delitos de

omisin.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntariamente produce un

resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no se propone ni admite

afectar un bien jurdico ajeno, pero que al llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopcin de
96
El sostener que el tipo omisivo prohbe no realizar la accin descripta en la ley penal permite, como con acierto advierte
Sancinetti, mantener la definicin del tipo como la descripcin de la conducta prohibida por la norma.
los cuidados que el caso requera, termina lesionando un bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia

existente entre el contenido de un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.

En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre otro con

intencin homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en el delito culposo su autor no lo

quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la realizacin de su accin termina lesionando

en forma imprudente o negligente bienes jurdicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un

vehculo a una velocidad por encima de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisin y

le causa la muerte a un ciclista, slo quera conducir a alta velocidad pero no matar a otro.

Si prestamos atencin en el anlisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podr percibir que no

existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el resultado es el mismo, la muerte

de una persona. Tan muerta est quien recibe el disparo de arma de fuego efectuado por parte de quien

actu con voluntad homicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien

slo quera circular a alta velocidad sin querer matarla. La diferencia est en el desvalor de la accin:

Es ms disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien

imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido.

Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-tipos dolosos y

tipos culposos- para sancionarlas tambin en forma diferenciada. Los delitos dolosos son ms

severamente sancionados que los culposos sobre la base del principio de proporcionalidad de la pena: a

mayor gravedad del injusto, mayor pena. En este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor

contenido de disvalor que tiene la accin de quien voluntariamente dirige su accin a la afectacin de

un bien jurdico penalmente tutelado.

El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en razn de que

en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intencin con la que acta el sujeto. El

criterio que puede servir de gua es el siguiente. Cada vez que nos encontremos con una estructura

tpica en la que se diga: ...el que por imprudencia, negligencia,....causare.....x resultado estaremos en

presencia de un tipo culposo. Por lo tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo

general- un tipo penal doloso.

Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tipo penal doloso (tipo

penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contempla un tipo penal culposo :...el que

por imprudencia, negligencia... causare a otro la muerte... (tipo penal del homicidio culposo).

Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por el resultado-no

se sigue este criterio para la tipificacin de un accionar doloso o culposo, lo que lleva a la dificultad de

saber si el resultado, para ser tpico, debe ser la consecuencia de un accionar doloso o culposo.

Ejemplo: el art. 106, ltimo prrafo, del C.P., agrava la pena en el caso en que, como consecuencia del
abandono, se produzca la muerte del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la

muerte de aquella persona debe ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o

puede ser la resultante del accionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar a su vctima

no quiere, sin embargo, que sta muera?

Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un nio recin nacido,

con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y se hagan cargo del menor, alejndose

del lugar sin saber que la vivienda se hallaba deshabitada deber responder por el supuesto

contemplado en el ltimo prrafo del art. 106 si el nio muere por falta de atencin? La respuesta

depender de cmo se considere al referido tipo penal. En otras palabras, la punicin ms grave por

muerte del nio estar condicionada por la determinacin de si el resultado muerte previsto en la ley

capta slo el producido dolosamente o tambin est abarcada la muerte producto de una accionar

culposo. Pero ello no podemos saber con la sola lectura de la ley en cuestin, constituyendo un

supuesto problemtico de interpretacin.

Esta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohbe una accin (la

cual ya es en s misma punible) previndose un incremento de pena si, a consecuencia de tal

comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales supuestos se hace necesaria una

interpretacin sistemtica para saber si el mismo admite slo una imputacin a ttulo de dolo o puede

tambin ser imputado a ttulo de culpa. Sobre esta cuestin no me volver a ocupar, habindolo referido

como advertencia de que el criterio propuesto para la diferenciacin entre un tipo doloso o culposo, no

siempre es til y en algunos casos puede significar una problemtica de difcil solucin.97

Sin perjuicio de volver sobre el tema ms adelante, conviene destacar la importancia de diferenciar si

el tipo penal en cuestin es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un tipo doloso, para afirmar la

tipicidad de la accin-esto es que la conducta analizada es subsumible en el tipo penal en cuestin-

deber comprobarse la plena coincidencia entre lo que el sujeto hizo y lo que l entenda que haca. En

otras palabras, el autor debe saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide

comprender la significacin de su obrar, no habr tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un

aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una congruencia entre ambos aspectos.

Ejemplo: para que se pueda afirmar que una accin es tpica del tipo penal del homicidio doloso, no

ser suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto objetivo) sino que ser

necesario adems, que el autor del hecho haya actuado con voluntad homicida (aspecto subjetivo). La

falta de configuracin de cualquiera de estos aspectos, llevar a la atipicidad de la accin. En los tipos

culposos la situacin es diferente, como se ver al tratarlos en particular.

97
Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temtica propia de la materia derecho penal II (parte
especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemtica propia de la parte general. Un criterio muy
til a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atencin al monto de incremento de pena. Si el incremento es
sustancial, seguramente se est refiriendo a un supuesto doloso.
 Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma culposa est

contemplada slo para algunos delitos (sistema legal de nmero cerrado en materia de delito culposo).

Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurdico de tercero, de manera imprudente, pero slo

est legalmente contemplado como delito la afectacin dolosa del bien, la consecuencia ser la

atipicidad de la accin (principio de legalidad penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un mdico, por

grosera incompetencia, receta una medicacin a una mujer embarazada cuya ingestin est

contraindicada durante el perodo de gestacin, provocndole un aborto, tal conducta ser atpica del

delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito slo est contemplado en su forma dolosa.

Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de

tentativa y de participacin criminal, ya que, como se ver oportunamente, slo es admisible la

tentativa de un delito doloso, y slo puede haber participacin criminal dolosa en un hecho, a su vez,

doloso.

CLASIFICACIN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominacin de secundaria dada a esta clasificacin tenga relacin con una

ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica. Por el contrario, es muy

importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues ello incide en forma determinante

en la tipicidad o no de la accin que se est analizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento humano y la

produccin de un resultado como consecuencia de tal accin: Accin y consecuencia de la accin

(resultado) son separables conceptualmente y cronolgicamente.

En verdad, toda accin produce siempre algn resultado fsico. Ejemplo: Al caminar, una persona

produce un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un

lugar fsico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y con ello produjo un desplazamiento de la

masa de aire que antes ocupaba ese lugar. Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, tambin

produce un resultado fsico consistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.

Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un resultado tpico, es decir, de un

resultado individualizado en el tipo penal, el cul puede o no estarlo, dado que en ocasiones slo se

prohbe una accin sin exigir la produccin de algn resultado en particular. Ejemplo: En el homicidio
se puede separar claramente la conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el pual,

colocar el veneno en la comida de la vctima etc.) del resultado de tal accin (la muerte de la otra

persona).

A tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el referido resultado

descrito en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos

sobre su vctima. Se despleg la accin, sin que se produzca el resultado tpico. Pero un resultado

fsico s se produjo: el proyectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora

est incrustado al tronco de un rbol; despus del disparo se disemin plvora en el ambiente; etc. Por

lo tanto, no debe confundirse el resultado tpico (nico que interesa a los efectos de esta clasificacin,

y que puede o no ocurrir) con el resultado fsico (que siempre se produce a consecuencia de una

accin).

Esta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que individualizan

expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su produccin para que pueda

considerarse tpica la accin. En cambio hay otros tipos penales que slo se limitan a sealar la accin

sin que interese cul es el resultado causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de

resultado, mientras que los segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de

predominante actividad.

Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no slo

describe una accin sino tambin un resultado tpico: la muerte del feto. En cambio, el tipo penal del

art. 150 (violacin de domicilio) es de pura actividad, pues slo contempla la conducta de ingresar en

morada o casa de negocio ajena.

En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el objeto de la accin u

objeto de la agresin, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico tutelado. El objeto de la

accin o de la agresin, es el ente sobre el cual se proyecta la accin delictiva. Ejemplo: En el

homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la accin (sobre l se acciona, se proyecta la

conducta delictiva), pero el bien jurdico penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el

resultado tpico consistir en una modificacin, alteracin o destruccin del objeto de la accin.

Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de la accin.

Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por lo que para poder

afirmar que el resultado tpico se ha producido no bastar con constatar ciertas transformaciones

materiales del objeto de la accin, sino que se requerir una instancia valorativa.

Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno de los

resultados previstos en forma alternativa, la deformacin permanente del rostro.

Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones graves por

deformacin permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica de las lesiones.

Para ello se requerir efectuar una valoracin de las mismas que permita decidir si se infirieron a la

vctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado rostro, si las lesiones causan una

deformacin y, finalmente, efectuar un pronstico respecto al carcter permanente de las mismas,

todo lo cual excede de una constatacin puramente fsica de las lesiones.

Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda proyectar

la accin lesiva del bien.

Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es el honor, pero la

conducta delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el honor no tiene un substrato fsico en el que

se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura actividad, ya que el tipo penal no requiere

ningn resultado que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestaciones

desacreditantes no son credas por nadie, y por lo tanto no se produce el descrdito de la persona

injuriada, igualmente el delito quedar consumado, al haberse realizado la accin tpica.

Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe existir el objeto

tpico de la agresin, si al momento en que se despliega la accin, al momento en que el acto lesivo

incide en el objeto, o basta con que el objeto tpico de la agresin exista al momento en que se produce

el resultado.

Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como consecuencia de

ello se produce un adelanto en el nacimiento, y el nio nace con vida. Meses ms tarde se manifiestan

en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas llevado a cabo por la

madre.

El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entre el momento en

que se lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de agresin del respectivo delito, y el

momento en que se produce el resultado, en el que s ya existe el objeto de la agresin. Esto es as,

debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en

que la mujer realiza las maniobras, no haba objeto tpico de la agresin del delito de lesiones, el cual

requiere una persona ya nacida o al menos que tal afectacin a la integridad fsica se produzca durante

el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que ya hay un objeto de la

agresin del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el nio ya nacido). Hay al menos, tres

posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situacin: a) los que afirman la

atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la accin del objeto de tpico de la agresin 98 ;
98
Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, como punto de referencia para exigir la
existencia del objeto de la accin: El punto neurlgico que est en juego es el momento de la incidencia sobre el objeto del
hecho. Como sucede en todo delito instantneo, pueden diferenciarse, en la lesin corporal y en el homicidio, tres
momentos: el de la actuacin de la voluntad o accin en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la
b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la accin exista cuando el resultado se

produce, no exigiendo su existencia en momentos anteriores 99; c) quienes sostienen que lo relevante es

el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin.

Conforme a este ltimo criterio, lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, ste

posea la calidad exigida por el tipo 100.

Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestacin, es sometida a un estudio mdico de

carcter invasivo y, por mala praxis mdica, el embrin sufre lesiones de consideracin. El nio nace

en trmino y con vida, pero una semana despus muere como consecuencia de las lesiones sufridas con

anterioridad.

En este caso, la accin imperita del mdico se realiz cuando an no exista el objeto de la agresin del

homicidio (el otro), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrin, objeto de la agresin del tipo

penal del aborto. La particularidad est dada en que los efectos perduran y causan la muerte del nio

recin nacido, esto es, cuando ya exista el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo

(el otro). Si lo determinante para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia

lesiva el objeto de la agresin posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solucin de este caso

debera ser la atipicidad del acto imperito realizado por el mdico. Ello en razn de que, al momento en

que se produce la lesin slo exista un feto, y al no estar tipificado el delito de lesiones en el feto, tal

comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien el resultado se produce cuando ya

tenemos el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se dio

sobre el otro sino, inicialmente sobre el feto, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podra

imputar al agente.

Ms all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar

que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura actividad.

Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el peligro para el bien

jurdico, cuando ello est expresamente contemplado en el tipo penal (peligro concreto), debe ser o no

considerado un resultado tpico..

incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumacin (por ej., el momento de
la muerte). En nuestro contexto, el momento de la actualizacin de la voluntad carece de significacin;... (la circunstancia
de que la botella que contiene veneno, tomado por el nio, haya sido dejada antes de que ste fuera procreado, no excluye el
castigo del causante). La cuestin decisiva es otra: si la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la
accin, debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que carece an de
la calidad de hombre; de ah que la interpretacin antes admitida unnimemente y hoy an dominante niegue la tipicidad.
(Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y la
legislacin, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2, N1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo 1973., pp. 9/10.
99
Al respecto, Farr Trepat, Helena. Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la vida humana
independiente, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pg.
219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto. Tambin Silva Snchez, Jess Mara. La dimensin temporal
del delito y los cambios de status jurdico-penal del objeto de la accin, publicado en Nuevas formulaciones en las
ciencias penales, libro de homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001, pg.157.
100
As, Armin Kaufmann, en Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en Nuevo Pensamiento
Penal, Ao 2, N 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
 En mi opinin, el peligro concreto tambin es un resultado y como tal, deber verificarse su

produccin en el supuesto de anlisis para poder afirmar la tipicidad de la accin. Ejemplo: el tipo

penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de otro o con colocarlo en situacin de

desamparo, sino que requiere, adems, para su configuracin, que como consecuencia de ello se haya

puesto en peligro la vida o la salud de aqul a quien se abandon o coloc en situacin de desamparo.

Este peligro, es algo distinto a las acciones tpicas, y como tal, puede ser considerado un resultado

tpico cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la accin para poder afirmar la tipicidad

de sta.

Esta diferenciacin entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy importante debido

a que los delitos de resultado presentan ciertas problemticas que no las tienen los de pura actividad.

Concretamente, se trata de la difcil cuestin de determinar cundo un resultado tpico puede ser

imputado a la conducta del agente, existiendo dos niveles de imputacin que no deben ser confundidos:

una imputacin objetiva, cuyos parmetros de determinacin se estudian modernamente en el mbito

de la llamada teora de la imputacin objetiva; y otra imputacin subjetiva, donde se debe definir si

el resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien, no puede imputarse

subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenorizadamente las distintas

clases de tipos penales correspondientes a la clasificacin principal (tipos activos, tipos omisivos, tipos

dolosos, tipos culposos). 101

B. TIPOS DE LESIN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido por el tipo penal, y

que debe ser la consecuencia de la realizacin de la accin prohibida. Recordemos que el bien jurdico

no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede seleccionar acciones tomando en consideracin si la

misma slo pone en peligro al bien (delitos de peligro) o causan una efectiva lesin del bien jurdico

(delitos de lesin).

Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.

Cuando el tipo penal requiere para su configuracin que el bien jurdico haya corrido un efectivo

riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro concreto. Ejemplo: Art. 106 (el que pusiere en

peligro la vida o la salud de otro...); art. 200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso

para la salud....); art. 190 (...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la

101
Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura actividad es
difcil-aunque no imposible- que se configure la tentativa.
seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave..). En general, las tentativas de cometer delito

(del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro concreto.

Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan conductas que

normalmente son riesgosas para determinado bien jurdico. Comportamientos que, estadsticamente,

con frecuencia comportan un riesgo para el bien. Tales acciones ya son prohibidas en su realizacin por

esa sola razn, independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para

el bien objeto de tutela penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195;

fabricacin, introduccin al pas o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer

alguna falsificacin art. 299; portacin de arma de fuego (art. 189 bis, prrafo 3ro.); tenencia de arma

de guerra (art. 189 bis, 4to. Prrafo;). En general, las tentativas inidneas (art. 44 in fine del C.P.) son

delitos de peligro abstracto.

La consecuencia de esta diferenciacin entre peligro concreto y abstracto es la de no exigirse para los

delitos de peligro abstracto una comprobacin de si el bien, en el caso particular, corri un riesgo de

lesin, bastando para la tipicidad, con demostrar la realizacin de la accin considerada abstractamente

peligrosa. Es por ello que, se afirma con razn, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de

pura actividad.

Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos de peligro

abstracto102, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que tengan

capacidad de accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede distinguir en razn de que

el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres en el sujeto activo del delito y se refiere al

mismo utilizando la frmula genrica el que... Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que

matare a otro... Art. 110 (delito de injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otro...; Art.

181(Usurpacin) ... el que por violencia, amenazas, engaos, abuso de confianza o clandestinidad

despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble...; art. 213 (apologa

del crimen) ...el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un

condenado por delito; etc.

Hay otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien rena ciertas condiciones especiales

requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos especiales.

102
Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pg.155/159.
 Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios son aquellos

en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del delito, hacen a la esencia de

ste. Autor slo puede ser cometidos quien tiene un especiales deberes extrapenal, siendo precisamente

la infraccin del deber el fundamento de su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionario, en

los que se requiere ser funcionario pblico para poder cometer el hecho en carcter de autor.

( Malversacin de caudales pblicos del art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la

funcin pblica del art. 265, etc.); tambin otros delitos como: falso testimonio del art.275 que requiere

ser testigo, perito o intrprete; prevaricato del art. 269, para el que se necesita ser juez; quiebra

fraudulenta del art. 176, que slo lo puede cometer el comerciante declarado en quiebra; etc.

Decimos que estos delitos encuentran la razn de su especial ilicitud en ciertos deberes extrapenales

que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca puede ser sujeto activo de

estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus

modalidades tpicas: El comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere

alguna cosa que correspondiere a la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda

parte, del C.P. La razn de ser de la prohibicin de tal accin, radica en que el quebrado que no ha sido

desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser stos la

garanta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, podra frustrar el

cobro de alguna de las acreencias. En ello finca la razn de la ilicitud, en la violacin del deber de

garanta. Por lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podra ser

autor de este delito (s de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no

pesa sobre l igual deber de garantizar la incolumidad de la masa.

Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propios- especiales condiciones

en el autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la calificacin especial no determina la ilicitud

configurndola, sino slo una agravacin de la misma. Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privacin

ilegtima de la libertad (art.141 del C.P.), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga

capacidad de accin (delito comn); pero si esa privacin de libertad la comete ilegtimamente un

funcionario pblico abusando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es

ms grave, previndose un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art. 80, inc. 1

del C.P., el parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la vctima, sin embargo el matar a otro

ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera como una circunstancia agravante del delito.

Esta clasificacin tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la

determinacin de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin criminal. Como se ver

en su momento, en los casos de intervencin plural en un delito, el criterio para deslindar entre los

sujetos intervinientes quines son autores y quines son partcipes en sentido estricto (cmplices o
instigadores), pasa por determinar quien tiene el dominio del hecho: Ser autor el que tiene el

dominio del hecho. Sin embargo, este no es un parmetro vlido para la determinacin de la autora en

los llamados delitos de infraccin de deber, (de los que forman parte los delitos especiales) : en ellos

slo podrn ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no el

dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que el autor realice

personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es frecuente considerar a la

violacin como un delito de propia mano (art. 119, tercer prrafo del C.P.). De ser as, slo puede ser

autor quien tenga acceso carnal contra la voluntad de la vctima. Por lo tanto, todos los que hayan

participado en el hecho, an cuando su intervencin haya sido esencial y por ello hayan tenido el

dominio del hecho (ej., quien sostiene fuertemente a la vctima, para que su compaero pueda accederla

carnalmente) no podran ser coautores por no realizar fsicamente la accin prohibida.

Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la coautora y

de la llamada autora mediata, lo que ser analizado oportunamente dentro del captulo correspondiente

a la Participacin Criminal.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica. Esta posicin

responde a una concepcin trimembre de la teora del delito, en el que la accin, como elemento

genrico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delictiva, esto es, que tal accin sea tpica,

antijurdica y culpable.

En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la accin no presupone necesariamente

su antijuridicidad. La tipicidad es slo un indicio de antijuridicidad: Ser antijurdica, salvo que exista

algn permiso legal para su realizacin, las que reciben el nombre de causas de justificacin o tipos

permisivos. Por lo tanto, ser necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el

carcter antijurdico del hecho. Las causas de justificacin slo tienen incidencia para legitimar el

acto, pero el carcter tpico de la accin no desaparece por ello.

Ejemplo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de homicidio

doloso. Sin embargo, nada se puede decir an de su antijuridicidad. Hasta all solo se puede afirmar el
carcter antinormativo del hecho. Habr que pasar a un nivel de anlisis posterior -el de la

antijuridicidad- para saber si, por las especiales circunstancias en que las que sujeto realiz su accin,

tena o no una autorizacin legal para comportarse de ese modo. As, si lo hizo para repeler una

agresin ilegtima no provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecan

como necesario y racional para la repulsa de la agresin, tal accin estar justificada en razn de haber

un permiso legal (legtima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actu en legtima defensa de su vida matando al

agresor, habr realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justificada.

En doctrina, existe otra posicin muy difundida Alemania y Espaa, y poco seguida por la dogmtica

de nuestro pas, que se conoce con el nombre de teora de los elementos negativos del tipo. Para esta

concepcin, el tipo penal no solo se integrara con los elementos que hemos sealado como

constitutivos del tipo sistemtico, los que son necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica.

En verdad stos slo seran-sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen

que estar presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta, dado

que tambin integraran el tipo las condiciones objetivas de las causas de justificacin, que

funcionaran a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el

caso para poder afirmar su tipicidad.

Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de la teora de

los elementos negativos del tipo, no se habra configurado la tipicidad de tal accin en razn de que en

el caso est presente lo que debe estar ausente. En otras palabras, siendo: a) la agresin ilegtima, b) la

utilizacin de un medio necesario y racional para repeler la agresin y c) la no provocacin de la

misma por parte de quien se defiende, elementos objetivos de la causa de justificacin legtima

defensa, y siendo que tales componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes

en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente lo que deba estar ausente)

la conducta no es tpica (atipicidad de la accin).

Se podr pensar que la discusin sobre si los elementos objetivos de las causas de justificacin

integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un caso u otro, nunca se

configurar el injusto: para la teora trimembre por estar justificado el hecho; para la teora de los

elementos negativos del tipo, por atipicidad de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningn caso,

un injusto penal ni menos an un delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga

el injusto no quedar configurado, tambin es verdad que los efectos de seguir una posicin u otra se

manifiestan en la teora del error con implicancias prcticas importantes. Sobre ello nos

explayaremos al tratar primeramente el tema error de tipo, y luego al analizar el denominado error

sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin.

 TIPO ACTIVO DOLOSO.

CRITERIO DE DESLINDE ENTRE EL ASPECTO OBJETIVO Y LA FAZ SUBJETIVA DEL

TIPO.

El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario para la

tipicidad de la accin que se configuren ambos aspectos y de manera congruente. En caso contrario, la

solucin ser la atipicidad de la conducta con realacin al tipo penal del respectivo delito consumado

Esta composicin mixta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la accin humana

tambin tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal individualiza la accin

prohibida, consecuencia lgica de ello ser que abarque ambos aspectos de la accin. Debe quedar en

claro lo siguiente. Qu es lo objetivo y qu lo subjetivo se determina a partir de la siguiente

perspectiva: Todo lo que debe darse en la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo

del tipo penal. Y todo lo referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el

correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por lo tanto, no ser su naturaleza psquica o fsica lo

que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la circunstancia de hallarse o no en la

esfera anmica del autor.

Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuracin que quien efectu

la disposicin patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este

error en el que se debe encontrar el sujeto engaado, aunque se trata de un componente psquico,

integra el aspecto objetivo del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe

configurarse fuera de la cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la vctima de la

defraudacin). Tener presente el criterio en base al cual se determina la ubicacin de los distintos

componentes tpicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto objetivo o subjetivo del

correspondiente tipo penal.

Comenzar por el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su faz subjetiva,

teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia entre ambos aspectos,

cuya ausencia impedir subsumir al caso en el tipo penal del delito consumado.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:

Si bien es posible resear, en forma general, cules son los componentes que integran el aspecto

objetivo del tipo, no debemos olvidar que el anlisis de adecuacin tpica debe realizarse respecto a

cada uno de los tipos en particular. Cada tipo requiere para su configuracin distintos elementos cuya

presencia se deber comprobar en el supuesto de anlisis para poder afirmar su tipicidad.

Veamos cmo es este proceso en un caso hipottico. Si el caso que estamos analizando es el de una

persona que golpe a otra causndole la muerte, el intrprete no averiguar la posible tipicidad de esta

accin respecto a cada uno de los delitos que integran el libro segundo del cdigo penal. Si de lo que se
trata es de un supuesto de muerte, no se analizarn ninguno de los tipos penales que no tengan que ver

con los delitos contra la vida. En esta primera aproximacin, la intuicin nos llevar a delimitar los

posibles tipos penales en los que podr incardinarse la accin y slo respecto de stos se proceder a

constatar la presencia de los componentes que lo integran. Es decir, se proceder dialcticamente yendo

del caso en anlisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando se compruebe que absolutamente

todas las condiciones requeridas en el tipo penal estn presentes en el caso, all se podr afirmar la

configuracin de la tipicidad objetiva.

Pero, lgicamente, estos componente tpicos varan en cada tipo penal. No son los mismos elementos

los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el tipo penal del robo, ni los de ste

con relacin a los de la estafa, etc.

Por lo tanto, lo primero que habr que hacer es inventariar todos los elementos constitutivos del

respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por una parte, permite comprobar si

en el caso analizado estn presentes todos y cada uno de ellos, pues slo as se podr afirmar la

tipicidad objetiva. Por otra, todos esos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los

que deber representarse efectivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el

accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del tipo se

denomina el tipo de error, pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualquier componente

tpico producir un error excluyente del dolo al que se denomina error de tipo.

Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que integran el aspecto

objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la accin; b) el resultado tpico; c) un

nexo entre la accin y el resultado producido, al que se denomina nexo de causalidad; d) las

circunstancias que permiten imputar objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la

creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en

el resultado tpico (teora de la imputacin objetiva). La ausencia de cualquiera de estas

circunstancias en el hecho, impedir considerar configurada la tipicidad objetiva, debiendo sostenerse

la atipicidad de la accin. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el resultado- o

habindose producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la accin del sujeto

(por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con su

accin)- si bien no habr tipicidad respecto al tipo delito consumado, s podra configurarse la tipicidad

de un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en que se den

todas las condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado dolosamente.

A) El aspecto externo de la accin:

En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante del aspecto

subjetivo del tipo penal.

Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la vctima, integran

el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como tambin del homicidio

culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le escapa un disparo

sin tener la voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no la

muerte) no tienen incidencia respecto a la configuracin-que ya se da- del aspecto objetivo. ste estar

completo y slo al pasar al anlisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se corresponde con

el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino slo con el del culposo.

Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene que en verdad no

hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo objetivo de un delito culposo.

Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y culposos slo cabra hacerlo en el aspecto

subjetivo, aunque sobre esto ya existen importantes controversias. 103

Adelanto mi adhesin al criterio que sostiene una diferencia no slo en el aspecto subjetivo entre el

delito doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el riesgo para el bien o el objeto de la

accin debe ser de carcter abstracto, en cambio en el delito doloso la faz objetiva del tipo se integra

con un riesgo concreto para el bien.

Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva. Por ello, como

tendremos oportunidad de ver, para el obrar doloso ser necesario una efectiva representacin por parte

del autor, del concreto riesgo que su comportamiento implica para el bien, y a pesar de lo cual, opta por

realizar la accin. En cambio, en la llamada culpa conciente, habr representacin de un riesgo

abstracto.

B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no basta constatar la

presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento como integrantes del

aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es as, debido a que el tipo penal no se integra con una

mera yuxtaposicin de elementos. Se requiere una cierta vinculacin, una relacin entre los mismos.

Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo objetivo, no slo el

despliegue de la accin individualizada en tipo y la produccin del resultado tpico, sino, adems, una

vinculacin- que en alguna de sus formulaciones es de carcter fsico- entre la accin del sujeto y el

resultado acaecido, de manera tal que pueda afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento

de aqul. No obstante, esta coincidencia doctrinaria termina all, existiendo importantes discrepancias

en torno a la determinacin de cundo media tal relacin de causalidad. Al respecto, se pueden

103
Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no slo est en el aspecto subjetivo, sino que
encuentran tambin diferencia en el aspecto objetivo. As se sostiene, por ejemplo, que hay niveles de riesgos no permitidos
que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto
forma parte del aspecto objetivo del tipo penal- podra ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al
respecto, en la dogmtica argentina, Sancinetti, Marcelo A. Dolus generalis y suerte penal, publicado en el libro de
homenaje al profesor Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Crdoba, 2001, pg. 23 y sig.
distinguir entre las concepciones que diferencian entre condicin y causa, y quienes postulan una

identidad entre causa y condicin.

Las teoras diferenciadoras sostienen que no toda condicin indispensable para la produccin de un

resultado puede ser vlidamente considerada como causa en el mbito penal. A partir de all,

proponen seleccionar entre todas las condiciones a cul de ellas se le reconocer efecto causal. Son

varias las teoras de la causalidad que comparten la necesidad de tal distincin variando el criterio en

base al cual se reconoce carcter causal a una condicin. Slo me ocupar de la denominada teora de

la causalidad adecuada.

Teora de la causalidad adecuada: Para esta teora, causa es slo aquella condicin que, conforme a la

experiencia general, normalmente produce determinados efectos. Cuando una condicin produce

ciertos resultados en un nmero estadsticamente relevante, tal condicin ser considerada causa, de

tales resultados. Toda conducta que haya producido fsicamente un resultado extraordinario, no

habitual, no podra ser considerada causa desde la perspectiva penal.

Ejemplo: Una pequea incisin en el brazo, no es normalmente apta para producir la muerte por

desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto A lesiona en el brazo al sujeto B y ste muere desangrado

por ser hemoflico, no debera considerarse a A causante-conforme a esta posicin- de la muerte de

B.

Precisamente esta consecuencia es la que motiv las principales crticas a esta teora, en razn de que

para la determinacin de la causalidad penal, parte del conocimiento general. Por lo tanto, un sujeto

con conocimientos especiales podra valerse del mismo para obtener resultados no habituales, pero

gravemente afectatorios de bienes o intereses ajenos, en cuyo caso no podra ser considerado causante,

ni por lo tanto, autor de delito alguno.104

Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevara la aplicacin estricta de tales conceptos,

requiri efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien inteligentemente se vale de

cursos causales extraordinarios para obtener sus fines delictivos. Actualmente se sostiene que el juicio

de adecuacin debe efectuarse mediante una prognosis objetivo-posterior. Esto significa que el

juzgador debe adoptar una perspectiva de anlisisex ante y realizar el juicio de adecuacin con los

conocimientos de un hombre razonable del correspondiente sector del trfico ms los especiales

conocimientos del autor. Con tales correctivos, la solucin a la que se arribara en el caso de quien,

sabiendo que su vctima es hemoflica le produce un corte en zona no vital del organismo, para que as

muera desangrada, sera la de considerarlo causante de la muerte ya que el juicio de adecuacin se

formula teniendo en cuenta-entre otros aspectos- el saber especial del autor.

104
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pg. 186/187.
En verdad, lleva razn Roxin, al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un propsito

justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora causal, sino una teora de la

imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias causales de un

resultado, las jurdicamente relevantes, posibilitando su imputacin al autor. 105

Por ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constituye un importante precedente

de la moderna teora de la imputacin objetiva. De todas maneras, la teora de la causalidad adecuada

resulta insuficiente como criterio de imputacin, pues se limita a excluir del mbito del tipo objetivo

slo los cursos causales extraordinarios o anmalos, siendo que son muchos ms los supuestos que, en

base a criterios normativos, deben considerarse fuera del tipo penal.106

Teora de la equivalencia de las condiciones: A las teoras diferenciadoras se opone la teora de la

equivalencia de las condiciones, para la cual, como su propia denominacin lo indica, todas aquellas

condiciones que son indispensables para la produccin de un determinado resultado (conditio sine

quanon), son equivalentes entre s, por lo que resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa

y a las otras no (simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su

produccin sern consideradas causas del resultado tpico.

Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo

fsico, propugnando la utilizacin de estos conceptos sin modificarlos en el mbito penal. Es la

concepcin dominante en materia de causalidad en la doctrina y en la jurisprudencia alemana 107 y muy

seguida en nuestro pas.

Para determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, se propone utilizar el

denominado procedimiento de la supresin mental hipottica el cual opera del siguiente modo: Se

debe suprimir mentalmente aquella accin cuya aptitud causal se est averiguando, imaginando el

suceso como si la accin no se hubiera realizado, y si se comprueba con ello que el resultado

desaparece- al menos en la forma concreta en que ocurri y en el momento en que se produjo- estara

indicando que tal accin es causa de ese resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la

accin, el resultado permanece inalterado, se estara evidenciando con ello, que tal conducta no ha

incidido causalmente en la produccin del resultado.

Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministr a la vctima ha sido o no la causa de

su muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, y si con ello el resultado

desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la vctima.

105
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.
106
dem. pp.360/361.
107
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal-parte general, traduccin de la 4a. edicin alemana por Jos Lus
Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pg.251.
 Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a cabo tomando en

consideracin los hechos tal como se han producido efectivamente en la realidad, sin incorporar cauces

de accin no acontecidos.

Ejemplo: El sujeto A ingresa a un bar y cuelga un bastn con empuadura de metal en un perchero.

Minutos ms tarde hace lo propio el sujeto B. Si luego, durante una discusin que C mantiene con

D, ste toma el bastn de A con el cual golpea en la cabeza de C provocndole lesiones en el

cuero cabelludo, los causantes de las lesiones sufridas por C son tanto D como A. En efecto, si

suprimimos mentalmente la conducta de A de colgar su bastn en el perchero, entonces D no

hubiera golpeado a C con ese bastn y por lo tanto C no hubiera sufrido lesiones. Se podra

sostener que, no obstante ello, D podra haber tomado el bastn de B, por lo que el resultado

igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sera incorrecto, al considerar cursos causales

hipotticos, esto es, cursos de accin-perfectamente posibles desde el punto de vista lgico-pero que en

realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresin mental hipottica, no deben ser

incorporados al anlisis.

Por iguales razones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien, arrogndose el

derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de que

ste sea ejecutado en la silla elctrica,. En tal caso, si suprimimos mentalmente la accin de efectuar el

disparo de arma de fuego, el condenado igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le

suministrara el verdugo, pero nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecidos: sin

el disparo de arma de fuego, la muerte no se habra producido en el momento ni en la forma en que

realmente ocurri.

La frmula heurstica de la supresin mental hipottica, debe ser complementada con la siguiente : Si

diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado

desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal del resultado. Ejemplo : A

pone una dosis mortal de veneno en la comida de B. C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de

veneno en la misma comida. B ingiere los alimentos y muere envenenado. Anlisis : Si se suprime

mentalmente la conducta de A, el resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo ocurre si

suprimimos la conducta de C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas

acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la accin de A como la

accin de C son causa del resultado muerte de B.

A la teora de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes crticas, una de

las cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En primer lugar, se dice, esta concepcin

produce una extensin desmesurada de la vinculacin causal prcticamente hasta el infinito. Ejemplo:

Si el que fabric el arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma;
la madre del homicida tambin sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la causalidad

llegara hasta Adn y Eva, lo que hace perder-sostienen sus crticos-seriedad a esta posicin.

En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una

accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realiz sea autor de un

delito. Los finalistas que adhieren a la teora de la equivalencia de las condiciones, aducen en su

defensa, que la desmesurada amplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en

cuanto a los supuestos que finalmente quedarn abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al

anlisis de aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce drsticamente el nmero de acciones que quedan

subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes slo uno o unos pocos habran actuado con dolo:

Slo aquellos que hayan dominados los procesos causales con plena conciencia del riesgo concreto que

con su conducta generan para el bien jurdico, podrn ser considerado autores de un delito doloso. Por

lo tanto, el filtro del tipo subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas

del resultado.

La segunda crtica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta teora

su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es til-se dice- si ya de antemano se conoce la

relacin causal natural.

Ejemplo: Slo si previamente se sabe que determinada sustancia es txica y lleva a la muerte de quien

la ingiere, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para determinar el carcter causal de la

sustancia en la produccin del resultado muerte. De lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el

procedimiento de supresin mental hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la vctima-

no llevar a la desaparicin del resultado muerte.

Para entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equivalencia de las condiciones, es bueno

recordar algunos casos muy sonados en el mbito del derecho penal: a) El caso de la talidomida,

conocido tambin como el procedimiento Contergan que ocurriera en Alemania y fuera resuelto por

el Tribunal Provincial de Aquisgrn.; b) el caso del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc

resolver al Tribunal Supremo Espaol.

A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al proceso penal que se

haba iniciado en 1967 a dirigentes de la firma qumico-farmacutica Grnenthal, y que fuera resuelto

por el Tribunal Provincial de Aquisgran (Alemania) -, en razn de que la firma elaboraba ciertos

medicamentos en cuya composicin figuraba la droga talidomida la cual, suministrada a una mujer

embarazada, produca efectos negativos en el feto causando distintas dolencias, malformaciones o

muertes. En la poca en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no haba logrado establecer una ley

causal natural incuestionable sobre los efectos colaterales que produca la talidomida. Por lo tanto, la

frmula de la teora de la equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente la accin
para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, slo podra hacerse en la medida en

que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la ley natural que establezca que la

talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide que, a travs del proceso de supresin

mental hipottica podamos saber si, faltando la ingesta de tal droga, las malformaciones o muertes

desaparecen.

Es que, como sealara Armin Kaufmann, la frmula de la condicin, no es directamente aplicable, sino

que slo las leyes causales que estn detrs de ella, abarcadas por ella y experimentadas en ella,

posibilitan la comprobacin de cursos causales concretos. Esto se revela, precisamente, en el problema

de la talidomide: el hecho de suprimir la ingestin de la talidomide no informa acerca de si el

resultado habra desaparecido108

Si falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley causal, puede no

obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?

La Cmara consider, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para convencerse acerca de la

existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estirara considerablemente en sentido jurdico las

exigencias relativas a una prueba; sera una prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se

excluya toda probabilidad de lo contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que

interesa conforme a la peculiaridad del conocimiento de las ciencias filosficas, no es la certeza

objetiva necesaria para la prueba de las ciencias naturales, sino tan slo la subjetiva.

Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia del Tribunal

Federal Alemn : La certeza subjetiva del juez no puede sustituir el conocimiento general.

Cientficamente, el principio sigue siendo una hiptesis a la que falta la aprobacin de los grupos

profesionales competentes.109 Y luego agrega: ...el juez no debe sustituir a los grupos profesionales

competentes y, sobre la base de monografas apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas

desconcertantes, dejados por los peritos en discordia, procurar el reconocimiento general a una

afirmada ley natural...110 . Finalmente, y a modo de principio general, concluye Kaufmann: De la

relacin con la norma jurdica se infiere, precisamente, que la ley causal est sustrada a la

disponibilidad a travs de la conviccin subjetiva. Su existencia debe ser objetivamente cierta; de lo

contrario, es imposible subsumirla bajo la ley causal. Por eso, la falta de claridad de las ciencias

naturales no es jurdicamente problemtica. Aqu, falta de claridad significa que no existe una ley

causal reconocida bajo la cual sea posible subsumir.111

108
Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en la seccin Doctrina de Nuevo
Pensamiento Penal, Astrea, 1973 (ao 2, nmero 1), pp. 28
109
dem, pp. 24.
110
dem, pp. 26.
111
dem, pp. 28/29.
Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora de la equivalencia de

las condiciones, de no ser apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural

respectiva.

b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su sentencia del 23-4-

92).112

Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de colza

desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se importaba de Francia con

fines de utilizacin industrial- siendo ilegalmente distribuido para su venta al menudeo al pblico como

aceite comestible. Como consecuencia de la ingesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron

afectadas otras 15.000.

El problema jurdico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca se pudo

acreditar en el juicio la existencia de ninguna molcula con significacin toxicolgica y los resultados

de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el Tribunal Supremo Espaol, tuvo por

acreditada la vinculacin causal entre la ingesta del aceite de colza y los resultados de muertes y

lesiones ocurridas, al descartar que esos resultados tpicos pudieran haber sido producidos por otra

causa diversa de la accin de vender aceite no apto para el consumo humano.

Las razones dadas por el Tribunal Supremo espaol para considerar probada la relacin causal, son

claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de la Sala 2 del referido

Tribunal, en estos trminos: ... para la determinacin de una ley causal natural, al menos en el sentido

del Derecho Penal (es decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se

haya podido conocer el mecanismo preciso de la produccin del resultado (en este caso la toxina que ha

producido los resultados tpicos) en tanto se haya comprobado una correlacin o asociacin de los

sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el

mismo....Agregando: ...tampoco la reproduccin experimental del fenmeno es decisiva cuando

existen comprobaciones cuya fuerza de conviccin no puede ser conmovida por la sospecha de otras

causas posibles del resultado113

Los inconvenientes que la teora de la equivalencia de las condiciones presenta, al no ser apta para la

averiguacin de la causalidad-cuando sta es desconocida cientficamente- han llevado a que, sobre

este aspecto, tenga preferencia la denominada teora de la ley de la causalidad natural. En la referida

causa del aceite de colza, el tribunal se vali de la denominada ley de causalidad natural, segn la

cual la causalidad de una accin respecto del resultado depende de que la conexin de ambos est

112
La transcripcin ntegra de la sentencia del Tribunal Supremo espaol, dictada en el Recurso de Casacin 3654/90 de
fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial N12 Dos Sentencias de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casacin 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la
colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992), pp. 69 y ss.
113
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, Madrid, 1997, pg.185.
respaldada por la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una

expresin particular. Al respecto,... cuando se dice ley natural, quiere significarse que se ha

comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos en los que se repite el mismo

resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relacin causal general.114

C.-CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: LA IMPUTACIN DE LA ACCIN Y LA

IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO:

Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por configurado el tipo

objetivo. Y es que, parece evidente, en el mbito jurdico penal no resulta suficiente una mera

vinculacin de carcter fsica entre una conducta y un resultado (nexo de causalidad) para imputar

jurdicamente tal resultado al causante. Por lo tanto, se trata de establecer bajo qu presupuestos un

determinado resultado puede considerarse jurdicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en

qu casos un resultado tpico puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto actuante por

considerarlo un producto de su obra.

La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Slo con criterios normativos -y

no puramente naturalsticos- podr delimitarse la materia de prohibicin y, con ello, el contenido del

aspecto objetivo del tipo penal. La norma no tiene la pretensin de prohibir cualquier causacin de un

resultado lesivo, debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena

consonancia con los objetivos normativos, esto es, la proteccin de bienes jurdicos.

Precisamente esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objetiva, cuando se

esfuerza en definir bajo qu circunstancias la causacin de un resultado tpico equivale a considerar

objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo penal115.

Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teora de la imputacin objetiva tratar de precisar bajo

qu condiciones la conducta de causar la muerte a otro, debe ser considerada como la de matar a

otro. Luego, la cuestin de si el sujeto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser

objeto de averiguacin en el aspecto subjetivo del tipo.

Conforme a ello, y a partir de parmetros normativos, se concluye que slo puede ser objetivamente

imputable un resultado tpico a la conducta del agente cuando ste:

I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurdicamente desaprobado

(imputacin de la accin).

II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado tpico (imputacin del

resultado).

114
dem, pg. 176.
115
Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin alemana por Diego Luzn Pea-Miguel
Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pg.363.
 Ambas condiciones sern necesarias para la consumacin de un delito de resultado.

La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir imputar el resultado tpico al sujeto. Sin

embargo, la falta de una u otra condicin de imputacin, no es irrelevante. Si se comprueba, al menos,

que el sujeto con su accin ha generado un riesgo jurdicamente desaprobado (riesgo prohibido),

aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado tpico, podr, no obstante, configurarse la

tentativa del delito respectivo, si es que, adems, el autor actu con dolo. Ello no ser posible, si ni

siquiera se cre un riesgo prohibido, correspondiendo en tal caso la impunidad del agente por atipicidad

de su accin.

Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputacin objetiva son vlidos tanto para los

delitos dolosos como para los delitos culposos.

Ahora bien, estos criterios de imputacin funcionan como un filtro impidiendo la subsuncin en el tipo

objetivo de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido causalmente en la produccin del

resultado- no cumpla con estos requisitos.

Conforme a ello, faltar la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de casos:

I.-POR FALTAR LA PRIMERA CONDICIN DE IMPUTACIN (CREACIN DE UN RIESGO

TPICO).

Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputarse objetivamente

al agente si ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien jurdico. Es ms, ni

siquiera se podr considerar tpica la accin (falta de imputacin de la accin).

Ello se dar en distintas situaciones:

a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el bien, ni aumentar

uno ya existente:

Voy a valerme de un ejemplo de Sancinetti116, para graficar esta situacin:

Si A ya est decidido a golpear a B con el bastn de C y el sujetoD lo convence de que en

lugar de usar el bastn de C utilice el suyo (que tiene exactamente las mismas dimensiones y peso y

es del mismo material), si finalmente A golpea a B con el bastn de D no correspondera

considerar a D como cmplice, en razn de que ste no ha creado un riesgo para el bien (integridad

fsica) de B ni ha aumentado el ya existente, dado que su bastn tena la misma aptitud lesiva que el

reemplazado.

En verdad, este es un supuesto muy problemtico. Por una parte, D no podra ser considerado

cmplice por falta de imputacin objetiva (no cre ni aument con su contribucin un riesgo). Por su

parte C tampoco podra ser considerado cmplice, ya que no fue co-causante de las lesiones al no

haberse utilizado su bastn, y por no estar tipificada la tentativa de participacin.

116
Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variacin del conocido caso de Engisch. Sancinetti,
Marcelo A., en Meli/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.
Otro ejemplo: Si A coloca una dosis mortal de veneno en la comida de B y luego C agrega otra

dosis igualmente mortal, esta ltima intervencin no ha desmejorado en absoluto la situacin de la

vctima (no cre ni aument un riesgo). La dosis que puso A, al ser letal, ya garantizaba el resultado

muerte de B por envenenamiento, por lo que la intervencin de C fue absolutamente neutra ya que

ni siquiera produjo un adelantamiento en la produccin del resultado.

Todo lo expuesto es vlido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por utilizacin de

un medio insidioso (art. 80, inc.2, ltima parte): Al sujeto C no se le podra considerar autor del

delito de homicidio calificado.

Pero ello no obsta a que responda por otro delito. As, por ejemplo, si C conoca que la comida de

B estaba envenenada, sera autor del delito de omisin de auxilio (art. 108 del C.P.) En cambio, si al

momento de agregar la dosis de veneno, desconoca que anteriormente A ya haba envenado la

comida de B, entonces C podra ser responsabilizado a ttulo de autor de una tentativa de

homicidio calificado117.

b) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien:

A quien cause un resultado lesivo, no se le podr imputar objetivamente el resultado ni tampoco la

accin- si con su conducta disminuy un riesgo preexistente que amenazaba al bien.

No se debe confundir esta situacin con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un

mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del C.P.). La importante

diferencia radica en que en este ltimo supuesto (estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un

bien en aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata

de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la

conducta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesin residual, no puede imputarse al

agente por no haber sido l quien gener con su conducta el peligro para el bien. ste ya exista, y el

sujeto lo que hizo fue mejorar la situacin con su actuacin.

Ejemplo: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un transente. Otra

persona que observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la maceta hacindola variar de

direccin, a consecuencia de lo cual sta, en lugar de golpear la cabeza de aquella persona, cae sobre su

hombro, causndole lesiones leves.

Aunque la diferencia es ms sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de

atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien - supuesto ste que

estamos analizando- con situaciones de justificacin ( por estado de necesidad justificante o por de

consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se

disminuye, sino de la sustitucin de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lugar de

117
Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidnea de homicidio calificado.
desviar la direccin de la maceta, el tercero empuja a la persona hacindole perder el equilibrio con lo

que evita el golpe en su cabeza, pero le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplaz un riego

(golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesin por la cada al piso), configurndose la

tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del

C.P.).

c) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido:

Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades modernas- la

existencia de comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de importantes bienes, algunos de

ellos esenciales, como es el caso de la vida humana. Conductas tales como el trnsito vehicular, la

circulacin area, martima o ferroviaria; construccin de puentes, caminos, explotaciones mineras,

explotaciones industriales, etc- por citar slo las ms frecuentes en las sociedades actuales- hasta la

creacin de centrales atmicas, grandes represas hdricas, o fbricas que utilizan sustancias qumicas

altamente peligrosas para la salud de la poblacin o producen desechos industriales contaminantes,

configuran nuestra realidad cotidiana118. De all, el protagonismo que han adquirido en los ltimos

tiempos los delitos culposos.

El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los ms variados riesgos: El

andamio levantado para la construccin de un edificio, el vehculo que circula por una avenida o los

muebles que transporta un camin de mudanzas, pueden convertirse en armas letales si se precipitan

sobre nuestra humanidad. Incluso, se manejan estadsticas oficiales sobre el nmero de muertes y de

lesiones que producen ciertas actividades. Precisamente, basados en tales cifras, las compaas

aseguradoras fijan la prima que cobrarn a sus asegurados para darles cobertura civil.

A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la comunidad en su

gran mayora, no estn dispuestos a renunciar a los beneficios y progresos que las mismas producen

an al costo de correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de gran importancia por efectos

colaterales no deseados.119

Ahora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es reducir en

la mayor medida posible las chances de concrecin de tales riesgos en lesin establecindose, en

muchos casos a travs de normas expresas, la adopcin de ciertos recaudos por parte de quienes van a

desarrollar algn comportamiento peligroso para bienes de terceros.

118
Destaca Silva Snchez, que desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn caracterizar el
modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad del riesgo o sociedad de riesgo, esto es, ...una sociedad en
la que los riesgos se refieren a daos no delimitables, globales y, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los
ciudadanos; y que surgen de decisiones humanas. Silva Snchez, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de
la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.
119
Slo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de anlisis ex ante, mantengan la incertidumbre respecto
a cules sern, finalmente, los bienes que resultarn lesionados: Todos son potencialmente afectables y todos son
potencialmente destinatarios de los beneficios de la actividad riesgosa. De lo contrario se llegara a la situacin inaceptable
en que una sociedad estara dispuesta a sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores
condiciones de vida para los dems.
Todo esto fue advertido, hace ya varias dcadas por Hans Welzel 120, quien desarroll el concepto de

adecuacin social para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades y que forman parte de

los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la obtencin de ciertos beneficios de los

ms dismiles, como pueden ser progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor

productividad, divertimento etc. El concepto de adecuacin social fue pensado precisamente para

quitar relevancia penal a estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurdicos que

produzcan comportamientos socialmente adecuados, se entienden no abarcadas por el tipo penal.

Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el haber sealado

que los bienes jurdicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no pueden ser considerados

estticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser entendidos en su funcin dinmica de

interrelacin social.121

La moderna teora de la imputacin objetiva, parte del reconocimiento de que prcticamente cualquier

accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar a un bien. Hasta las actividades

ms cotidianas y habituales como cocinar (una prdida imperceptible de gas puede producir una

explosin); la ingesta de un medicamento ( lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga hasta

entonces desconocidas); la utilizacin de artefactos elctricos (un defecto en el aislamiento podra

producir la muerte por electrocucin); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que

est incubando una enfermedad infecto-contagiosa); implican cierta dosis de peligro. Pero es el caso

que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitara paralizar a la sociedad, lo que resulta

inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos riesgos que aparecen tolerados y

aceptados socialmente: a ello se denomina riesgo permitido, y la consecuencia jurdica de su

reconocimiento es negarles toda aptitud para constituir las bases de la imputacin penal: No se puede

imputar jurdicamente un resultado a la conducta de un agente si ste slo ha generado un riesgo

permitido. Slo la creacin de un peligro que est por encima de lo social y jurdicamente tolerado

(riesgo prohibido), permitir atribuir a su autor el resultado lesivo, considerndolo como su obra y

responsabilizndolo penalmente por su produccin (siempre que ese riesgo se haya materializado en

el resultado) . Y esto- lo destaco una vez ms - es vlido tanto para los delitos dolosos como para los

culposos.

Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cul es el lmite entre el riesgo

prohibido y el permitido. No se ganara demasiado afirmando que el parmetro lo brindara la

observancia de los deberes objetivos de cuidado correspondiente a cada clase de comportamiento, pues

inmediatamente la pregunta quedara reformulada en estos trminos Cules son los recaudos que se

120
Welzel, Hans. Derecho penal alemn. traduccin al castellano de la 11 edicin alemana, por Juan Bustos Ramrez y
Sergio Ynez Prez, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.
121
Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Segunda edicin. Temis, Bogot, 1996, pp 61.
deben adoptar en cada situacin y que funcionaran como el baremo en la determinacin del riesgo

permitido?

En ciertos mbitos, las actividades estn reguladas normativamente (circulacin vial; prctica de

deportes; etc.), por lo que, normalmente, la realizacin de la accin observando el estricto

cumplimiento de tales disposiciones permitir considerar tal comportamiento dentro del riesgo

permitido, mientras que la transgresin de la normativa significar, frecuentemente, la generacin de

un riesgo prohibido.

As, por ejemplo, en el trnsito vehicular, el reglamento de trnsito vigente establece las pautas

generales de conduccin, constituyendo sus disposiciones un catlogo de recaudos a cumplir por los

conductores con el objetivo de hacer predecible el comportamiento de los distintos intervinientes y

reducir al mnimo los riesgos de colisin. En este mbito se podr decir que, quien cruza un semforo

en rojo; transita en sentido contrario al establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede

mediante el guio respectivo; circula a una velocidad por encima de la mxima establecida o en estado

de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no est garantizado el adecuado control sobre el

vehculo; etc., infringe elementales deberes de cuidado que se deben observar en el mbito especfico y

por lo tanto, est creando un riesgo prohibido. En cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones

del trnsito vehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un vehculo significa cierta

posibilidad de lesin a bienes de tercero, permanecer-en principio- dentro de los mrgenes del riesgo

permitido122. Ejemplo: quien circulando correctamente no puede evitar colisionar a un nio que

imprevistamente se desprendi de la mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podr

ser considerado autor del delito de lesiones culposas por ms que el pequeo haya sufrido lesiones de

consideracin, pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningn deber de cuidado y

por lo tanto el resultado lesivo no podr imputarse objetivamente al conductor del vehculo por ser la

consecuencia de un riesgo-el trnsito vehicular- que permaneci dentro de los lmites permitidos.123

Otras actividades, si bien no tienen una pautacin normativa equivalente, igualmente estn regidas por

ciertas normas (por ejemplo, las atinentes a la produccin, expendio o comercializacin de productos)

que pueden funcionar como indicios de cundo un accionar puede considerarse negligente o

imprudente. As, por ejemplo, en la elaboracin de sustancias alimenticias se pueden fijar mximos
122
Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede igualmente significar la
creacin de un riesgo prohibido. As, quien circulando normalmente, dentro de la velocidad permitida y con la luz del
semforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un ciclista que transita por una de las calles laterales est por
cruzar el semforo en rojo, no est habilitado a seguir transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del
ciclista. Como veremos, el principio de confianza de aplicacin en las actividades compartidas, que habilita a confiar en
el cumplimiento por parte de terceros de sus deberes de conduccin, cede ante la evidencia de que ello no ocurrir y, en tal
caso, el conductor deber, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello constituye la nica forma de evitar la
colisin .
123
Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeo haba soltado la mano
de su madre y sta sin prestar la debida atencin deja que el nio cruce la calle, se daran las condiciones para atribuir
responsabilidad penal a la madre a ttulo de culpa (por omisin), por las lesiones que sufra el menor. Es importante tener
presente que el anlisis debe realizarse respecto a cada sujeto interviniente en el hecho, para decidir si su conducta implic o
no la creacin de un riesgo prohibido. En los delitos de omisin, lo determinante ser si el sujeto obligado a ello, evit que
el riesgo se concrete en lesin.
para el contenido de ciertas sustancias (colorantes admitidos); en la comercializacin de productos

farmacuticos se establecen condiciones de expendio (exigencia de receta mdica; fechas de

vencimiento del producto; cadena de fro ininterrumpida, etc.). De todas formas, no pasarn de ser

meramente indiciarias.

Pero ocurre que, la gran mayora de nuestros actos no estn regulados por normas y surge entonces la

pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la accin fue correctamente

realizada o, por el contrario signific la creacin de un riesgo superior al permitido. Esta es una

preocupacin central de la doctrina actual.

Una primera cuestin que debe sealarse es que no necesariamente existe una relacin directamente

proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en razn de que conductas que

pueden implicar bajas chances de lesin igualmente pueden constituir riesgo prohibido y viceversa,

comportamientos que implican altas posibilidad de lesin igualmente pueden estar dentro de lo que se

considera como riesgo permitido. Ejemplo: Una competencia automovilstica, una competencia

boxstica, la prctica de actividades riesgosas como aladeltismo, etc, tiene ms chances de causar

lesiones o muertes de los intervinientes, que la venta de un producta ms all de su fecha de

vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este ltimo constituye un

riesgo prohibido.

Un aspecto a tener en consideracin, es el relativo a la relacin costos-beneficios. Esto es, cuanto ms

beneficios sociales brinda una actividad, mayores seran los riesgos que una comunidad estara

dispuesta a tolerar. As, en el trnsito vehicular, los riesgos de muerte o lesiones que la circulacin

provoca (en la Argentina hay ms de 6.000 muertes por ao en accidentes de trnsito y ms de 100.000

heridos, constitiyendo una de las principales causas de muerte en personas jvenes), est compensado

por los beneficios que produce la misma. Algo que debemos destacar es que, esta relacin costo-

beneficio, slo ser admisible en la medida en que, ex ante no estn determinadas las personas o

bienes que sufrirn el menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podra verse favorecido

por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significara admitir una sociedad en las que

personas o bienes sern sacrificados en beneficios de la generalidad, lo que es axiolgicamente

intolerable.

Pero no siempre la relacin costo-beneficio determina el carcter prohibido o permitido de un riesgo.

Actividades que no significan ningn beneficio (como pueden ser ciertas tradiciones populares en las

que los espectculos o actividades implican ciertos riesgos: corridas de toro, boxeo, etc.) podrn, no

obstante, enmarcarse dentro del riesgo permitido.

Conforme a lo expuesto, podramos decir con Roxin, que se entiende por riesgo permitido una

conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que, de modo general (independientemente
del caso concreto) est permitido y por ello, a diferencia de las causas de justificacin excluye ya la

imputacin al tipo objetivo.124

Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas las disposiciones

normativas en materia de trnsito vehicular, atropella a otro causndole lesiones.

Si bien el conducir un vehculo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los bienes de

terceras personas, ello est tolerado en la medida en que se adopten los recaudos previstos en la ley de

trnsito; pero no slo aquellas actividades normativizadas pueden constituir riesgo permitido.

Precisamente, si se trata de comportamientos que no pertenecen a un mbito legalmente regulado, ser

el juez quien, conforme a las circunstancias del caso, deber determinar si el riesgo generado est

dentro de lo tolerado o ya constituye un peligro prohibido.

En sntesis, slo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde entre el riesgo

tolerado y el riesgo prohibido pero, concretamente, qu riesgo es permitido y cul es riesgo prohibido

depende de cada sociedad y de los peligros que la misma est dispuesta a tolerar, no siendo

coincidente en las diferentes comunidades.

As, por ejemplo, hay pases que no autorizan el expendio de ciertas sustancias medicinales por

considerar que no estn debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su ingesta puede

producir; mientras que otros Estados autorizan la venta de tales medicamentos en sus territorios. Algo

similar ocurre con otros productos, como insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservantes

que se utilizan en la elaboracin de alimentos, etc.; algunos pases autorizan su comercializacin,

mientras que otros no. En definitiva se trata de un problema de configuracin social: Hay comunidades

que prohben ciertos riesgos mientras que otras -por las razones que sean- han decidido tolerar e incluso

fomentar ciertas actividades peligrosas.

Por ello se explica qu, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales de varios

pases, pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance material de las mismas.

Ante un tipo penal idntico: el que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte, un mismo

comportamiento puede ser considerado delictivo en un Estado y no delictivo en otro.

Ejemplo: el comportamiento de un mdico que recet cierto frmaco que provoc la muerte a su

paciente por reaccin alrgica a la sustancia, puede ser delictivo en un pas en el que se prohibi la

comercializacin del frmaco al haberse comprobado la posibilidad de producir afecciones alrgicas en

un porcentaje mnimo de pacientes. Y esa misma conducta llevada a cabo por otro facultativo en un

Estado diferente, ser atpica del delito de homicidio culposo, si la venta del medicamento fue

autorizada por el Ministerio de Salud, al considerar que las chances de produccin de efectos

colaterales indeseados eran remotas. .

124
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traduccin de la 2da. edicin alemana, por Diego Luzn Pea-
Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371.
La razn de ello, radica en que los lmites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal, sino de

disposiciones extrapenales: Una comunidad decidi no aceptar ningn riesgo por mnimo que sea,

mientras otra sociedad consider que los beneficios del producto justificaban correr el riesgo de que se

produzca algn efecto no deseado en el consumidor.

Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente, de riesgos para

los bienes jurdicos. Siempre habr que concretar cules son los riesgos y qu bienes jurdicos resultan

amenazados. Veamos distintos supuestos:

a)Una misma accin puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.

Ejemplo: Quien asesta una pualada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del lesionado: riesgo

de morir por la lesin de un rgano vital; riesgo de morir desangrado; riesgo de morir a consecuencia

de una infeccin que le provoque la herida causada por un instrumento que no fue esterilizado; riesgo

de contraer ttano si el cuchillo se encontraba herrumbrado, etc.

Es importante tener presente lo expuesto para decidir dos cuestiones centrales:

Por una parte, para determinar la relacin de riesgo, esto es, si el mismo riesgo que se gener con la

accin del sujeto es el que se materializ en el resultado tpico. Cuando una sola accin genera una

pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concrecin de cualquiera de ellos en el resultado ser

suficiente para su imputacin al autor.

Pero otra cuestin no menos importante cuya problemtica corresponde al aspecto subjetivo del tipo-,

es la de definir si se puede imputar subjetivamente el resultado a ttulo de dolo, cuando de los

diferentes riesgos que gener con su accin, el autor se represent slo algunos, siendo precisamente

aquel peligro no captado por la representacin del autor el que se concret en el resultado tpico.

Ejemplo: A empuja a B al ro con intencin de que muera ahogado. B, quien no saba nadar,

logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que le provoca la muerte.

A desconoca que el ro se encontraba infectado de palometas.

Esta importante cuestin lo tratar al momento de analizar cul es el grado de concrecin necesaria en

las representaciones del agente que se requiere para el obrar doloso.

b) Una misma accin puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurdicos.

Ejemplo: A coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias personas.

El sujeto A gener con su accin una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos bienes jurdicos.

Si haba cinco personas en el lugar, los riesgos que gener son de lesiones y muerte para cada una de

las que all se encontraban, como tambin de destruccin de los bienes muebles del lugar. Esta

situacin, es la base del denominado concurso de delitos, el que puede ser ideal o real, segn

cul sea la interpretacin que se d a la expresin hecho de los arts. 54 y 55 del C.P.
Hechas estas aclaraciones, veremos a continuacin algunos criterios especficos cuya aplicacin servir

de ayuda en la delimitacin del riesgo permitido respecto al riesgo prohibido y permitir decidir la

imputacin de la accin.

c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con divisin de funciones: El principio de

confianza.

El principio de confianza: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de cuidado en las

actividades compartidas, en particular, en las que hay una divisin de funciones. En verdad, este

principio surgi para valorar las acciones de los intervinientes en el trnsito vehicular, pero puede

considerarse vlido tambin para otros mbitos. Conforme al mismo, cuando en una actividad

participan varias personas en las que tienen roles o funciones determinados, cada una de ellas cumple

con el deber de cuidado comportndose correctamente en su funcin, y le es vlido confiar en que los

dems tambin observarn sus propios deberes de atencin, salvo que alguna circunstancia especial le

advierta lo contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semforo en verde, puede

suponer legtimamente que quienes participan en el trnsito vehicular, y an los peatones, respetarn

esta seal, por lo que no le ser exigible que frene en cada esquina para ver si los dems conductores

respetarn su derecho de paso.

De igual manera, a quien es mdico cirujano, le est permitido confiar en que cada uno de los

integrantes del equipo quirrgico cumplirn adecuadamente su funcin, si poseen la idoneidad

requerida para el tipo de intervencin quirrgica en que participan. Los errores cometidos por el

anestesista slo a l le sern imputados; la falta de diligencia del instrumentista que no esteriliz

adecuadamente el instrumental no incidir en la merituacin de la conducta del mdico cirujano ni en la

de los otros miembros del equipo quirrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un

exceso de anestesia fallece el paciente, slo el anestesista habr generado un riesgo tpico,

mantenindose la conducta de los dems dentro del riesgo permitido

Este principio parte de una lgica elemental. En las actividades con divisin de funciones la

productividad ptima slo se podr lograr en la medida en que cada uno centre su atencin en lo que le

corresponde hacer. Si, por el contrario, se lo obliga a controlar el mbito de tarea de los dems

intervinientes, se dispersa la atencin con mengua de la propia produccin.

Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el comportamiento de los

dems, de lo contrario la regulacin de conductas carecera de sentido. La vida en sociedad sera

imposible si no se puede calcular mnimamente el accionar de los dems en funcin del rol.

Ahora bien, tal confianza deber ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen que el otro

interviniente no cumplir con su deber. As, quien llega a la esquina y el semforo le da el derecho de

paso, no por ello estar autorizado a continuar circulando sin detenerse si puede percibir que un ciclista
sigue su marcha demostrando que no va a respetar el semforo en rojo. De igual manera, si el mdico

observa que uno de los integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para

participar de una intervencin riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.

Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro no respetar

sus deberes de cuidado, ser la intervencin de personas incapaces (demente, nios, etc). As, quien

transita por una arteria y percibe que unos nios estn jugando a la pelota en la vereda, debe aminorar

la marcha ante la posibilidad de que alguno de ellos baje a la calzada a buscar el baln.

Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadsticos que lo avalen. An

cuando se comprobara que en una comunidad es alto el ndice de infraccin a ciertas reglas de trnsito-

por ejemplo, que los sbados a la noche no se respeta el semforo por parte de conductores jvenes- no

por ello perder eficacia el principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podr

descargar responsabilidad alegando que ha tenido un derecho a confiar en que los dems tambin

acataran el mandato.

La competencia de la vctima:

La cuestin a discutir es si en algunos supuestos y en su caso, bajo que condiciones- un suceso puede

ser atribuido a la propia vctima, entendiendo por tal a la que ha sufrido el menoscabo o afectacin

del bien. Cierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a la propia vctima la responsabilidad

por el hecho, an cuando la misma haya violado gravemente sus deberes de autoproteccin, si tambin

el otro interviniente ha actuado fuera del riesgo permitido.

Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que adquiere la

actuacin de la vctima para definir la situacin del autor, proponiendo efectuar la siguiente distincin:

a) Participacin en una autopuesta en peligro; b) Heteropuesta en peligro consentida.

Los casos de participacin en una autopuesta en peligro, seran aquellos en los que la propia vctima

realiza el comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un mero partcipe

que colabor en el acto riesgoso. Se sostiene que, en general, estos casos seran atpicos, por lo que no

correspondera atribuir responsabilidad penal en el suceso a quien se limita a favorecer la autopuesta en

peligro de otro.

Una argumentacin que se utiliza para fundamentar esta solucin, basa sus postulados en principios que

surgiran de la propia ley penal, en particular, de lo regulado en materia de instigacin y ayuda suicidio

y de homicidio a peticin.

Si la instigacin y la ayuda al suicidio estn sancionadas con pena, mientras que, por el contrario, no

existe ninguna disposicin que castigue la instigacin o ayuda a la autolesin de un bien diferente a la

vida, ni tampoco la simple autopuesta en peligro de vida o cualquier otro bien, de ello infieren que

estos comportamientos son atpicos,

En otras palabras, slo la heteropuesta en peligro an la consentida- sera punible. Habra una

heteropuesta en peligro, o heterolesin, cuando es el autor, el que con su comportamiento riesgoso

causa de manera directa la lesin en la vctima, a diferencia del supuesto anterior ( participacin en la

autopuesta en peligro) en la que es la vctima la que realiza el comportamiento riesgoso.

Se sostiene que el consentimiento de la vctima que acepta someterse voluntariamente a tales riesgos,

sera irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los casos en que el bien jurdico

lesionado es la vida. Ello queda demostrado con el hecho de que tanto el homicidio a peticin como la

ayuda e instigacin al suicidio son comportamientos que fueron expresamente tipificados como delitos

restando relevancia al consentimiento del titular del bien jurdico en la disposicin de su propia vida.

Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales en materia de

instigacin y ayuda al suicidio y homicidio a peticin, deduce de tales disposiciones el tratamiento

legal que corresponde a los sucesos en que la vctima ha incumplido sus deberes de autoproteccin,

proponiendo la diferenciacin entre supuestos de participacin en la autolesin y casos de heterolesin

consentida.

Si slo se castig la participacin en un suicidio, los casos en que se participe en supuestos en los que

el titular del bien realice comportamientos riesgosos que no constituyan suicidio, son atpicos. De igual

manera, cualquier otra participacin en autopuesta en peligro en el que el bien jurdico no es la vida,

tampoco sera delictivo al no haberse tipificada la participacin en supuestos de autolesin (de la

integridad fsica o de cualquier otro bien).

No habr riesgo prohibido si la propia vctima con plena conciencia de la magnitud del riesgo decide

asumirlo y el autor de la accin slo particip en una autopuesta en peligro de la vctima.

Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin proteccin, con su pareja que padece del

sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia sta conocida por ella, y contrae la

enfermedad, ello slo debe imputarse a la vctima por haber violado los deberes de autoproteccin.

Todo ello slo ser bajo la condicin de que la vctima conozca el riesgo en su justa magnitud con

antelacin a su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.

II- No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido.

Como vimos, la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado no es suficiente para la imputacin

de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podra ser suficiente para

considerar tentado el delito. Pero para la consumacin ser indispensable que el riesgo prohibido se

haya materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un

riesgo diferente.
 La no imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido podr darse en los

siguientes supuestos:

2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materializacin de un riesgo distinto al creado

por el agente. Ejemplo: X dispara sobre N dejndolo herido. N es trasladado en una ambulancia

a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar la ambulancia con un camin cisterna.

En el ejemplo, X gener un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de N no fue la

consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el que incidi de manera

determinante en su produccin.

2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el fin de

proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos en los que, a pesar de

haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a aquellos

a los que cubre el fin de proteccin de la norma de cuidado. No debe confundirse esta situacin con los

supuestos no abarcados por la norma tpica que se analizar en el punto d.

Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la permitida durante un

tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la velocidad permitida. Al doblar una

curva, se le arroja imprevistamente un nio de muy corta edad que estaba escondido detrs de un rbol.

Si se lograra probar pericialmente que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima

del vehculo, no fue posible frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado

muerte del nio al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida,

seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momento en que cruz el nio. Y tal

argumento sera errneo, en razn de que no constituye el fin de proteccin de la norma de cuidado que

prohbe circular por encima de cierta velocidad el que los vehculos se encuentren en determinados

puntos de la carretera, sino el de evitar los riesgos que significa la alta velocidad (no poder frenar o

desviar a tiempo; mayor dificultad para mantener el control del vehculo, etc..).

En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado sino el

de una circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba transitando por ese lugar- no

abarcada por el fin de proteccin de la norma.

2.-c) Un supuesto problemtico: La conducta alternativa conforme a derecho y teora del

incremento del riesgo.

Es objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la produccin del

resultado tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado, aunque no se pueda demostrar que el

mismo ha incidido en forma determinante en la produccin del hecho lesivo. En palabras de Roxin: El

problema ms discutido desde la postguerra en conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de
si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el

mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente.125

Ejemplo: El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe

guardar para evitar producir un efecto de succin. El ciclista cae bajo las ruedas traseras del camin y

muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace dudar sobre si an

guardando la distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y cado delante del camin.

Mientras Roxn (el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo hace imputable

el resultado por ms que no haya seguridad si esa ha sido la causa determinante del mismo, otro sector

doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sera una trasgresin del principio in dubio pro reo,

requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la

produccin del resultado y no slo probable (o posible). Se objeta tambin que con ello se convierten,

en contra de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro.

Si bien la discusin an no est cerrada, habiendo partidarios de una y otra posicin, entiendo que las

objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo suficientemente slidas como para

no compartir sus postulados.

2.-d) No imputacin del resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de la norma tpica.

Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms importantes

tienen relacin con lo que modernamente se denomina competencia de la vctima. Ejemplo: Alguien

acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo exactamente el riesgo a que se

expone. Si luego ocurre el accidente y muere el transportado, se excluira el resultado por competencia

de la vctima en la medida en que sta era plenamente capaz y reconoci el riesgo al que se expona.

2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y plenamente

capaz, para inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compaero, la misma no podra

imputrsele a aqul.

Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recordamos que los

delitos de peligro concreto en mi opinin, son tambin delitos de resultado. En tales supuestos, el

peligro para el bien jurdico - que es una forma de resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con

posterioridad a la accin y que es consecuencia de sta- tambin deber ser imputable al agente. Si, por

el contrario, el peligro es producto de circunstancias extraas al comportamiento del sujeto, no se

podra considerar completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cmulo de elementos

yuxtapuestos sino que debe mediar, como vimos, una relacin entre los mismos: la accin es la que

debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo ya presente sobre el mismo.

125
dem; pg.379.
 Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un tratamiento

diferente al de los delitos de resultado material. Slo debe discutirse la cuestin de cul debe ser la

perspectiva desde la cul se analice en el caso particular si se di o no un peligro para el bien.

Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante. Con esto se

quiere significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el momento en que el sujeto llev a

cabo la accin y no despus de que ste haya actuado y una vez que ya se conocen los pormenores del

suceso. Los conocimientos del agente relevantes para la determinacin del peligro sern aquellos que

tena al momento del despliegue de la accin.126

El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:

En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el tipo- la

situacin es diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objetivo se conforma con la realizacin

de la accin prohibida en las especiales circunstancias que establezca el tipo. No hay que verificar

ningn resultado. Igual situacin se presenta en los delitos de peligro abstracto (hay autores que

sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su vez un delito de pura actividad) 127, en los que el

legislador prohbe la accin por ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que

no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad

del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.

Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar

en el caso de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo-con ello slo

podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es necesario adems, que se den los componentes de

la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y

subjetivo- es necesaria para la tipicidad penal de la accin.

Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en

cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se est averiguando su responsabilidad penal, que bien

puede ser un partcipe), independientemente de que ontolgicamente su naturaleza sea fsica o

psquica . Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos

penales, el tipo subjetivo requiere para su configuracin, adems del dolo, otros componentes que

reciben la denominacin de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar

ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterizacin, advirtiendo desde

ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qu es lo que debe entenderse por dolo.
126
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pg. 222.
127
Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.
Debe destacarse que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la

tarea de su conceptualizacin

Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que

pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el nombre de teora de la representacin y

teora de la voluntad. La adopcin de una u otra posicin en materia de dolo, tiene importantes

consecuencias prcticas.

Teora de la representacin: El factor determinante del comportamiento doloso, est dado, para este

criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente

tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra bsicamente con elementos

cognoscitivos, sin que influya en su configuracin, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal

representacin: Si el sujeto quiere o se conforma con la produccin probable del resultado, o si, por el

contrario confa en que el mismo no se producir, son aspectos que carecen-para esta posicin-de

relevancia para la configuracin del dolo. Al respecto, lo nico verdaderamente importante, para la

teora de la representacin, es que el sujeto representndose los elementos integrativos del tipo penal,

haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quera o no- en los delitos de

resultado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos de peligro, producir el riesgo de lesin al

bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estara dado slo en el querer realizar la accin a

pesar de la representacin del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurdico.

Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se

patentiza al momento de precisar cules son las chances de produccin del resultado que el sujeto debe

representarse para afirmar que actu con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones.

Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se

representa la probabilidad de que se configure el comportamiento tpico.

Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad-de

lesionar un bien jurdico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la accin riesgosa para el bien.

Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como

doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la

configuracin tpica.

Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los

lmites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indispensable la representacin de

una probabilidad del suceso tpico, cuando el autor considere que las chances de que se produzca el

resultado no son tan altas (simple posibilidad), tendr la representacin suficiente para el accionar

culposo (culpa con representacin) pero no ser suficiente para tildar su comportamiento de doloso.

Todo lo contrario habr de sostenerse en caso en que se comparta la posicin de quienes entienden que
basta para el dolo con la representacin de la no improbable produccin del suceso tpico, pues en tal

caso, la llamada culpa con representacin quedara reducida a los supuestos en los que el agente

considere romota la posibilidad del acontecer tpico.

Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teora de la

representacin, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicara en el mayor

disvalor de accin -el disvalor del resultado es idntico en ambos- de quien, representndose el riesgo

que su accionar significa para un bien no se detiene en su realizacin, desplegando igualmente la

conducta peligrosa. Por contraposicin, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a

consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su accin o por haberse equivocado

sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concrecin de tal peligro en lesin128.

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una

sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su accin , realiza un acto de mayor disvalor

(doloso), que aqul que transporta la misma sustancia pero creyendo errneamente que con el embalaje

ha neutralizado las posibilidades de explosin. En este ltimo supuesto, si el error en el que incurri le

es imputable al agente (error vencible) , habr actuado con culpa (culpa con representacin).

Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario que el sujeto

actuante, en el momento de realizar la accin haya, por lo menos, conocido en forma efectiva-no basta

con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que pertenecen al aspecto

objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias

impedira la configuracin dolosa del hecho. Por ello se sostiene correctamente, que acta con dolo

aqul que sabe en forma efectiva lo que hace. Obra con dolo el que sabe lo que hace conociendo el

peligro concreto que genera con su accin129

Teora de la voluntad: Para la teora de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo

(conocimiento) sino que requiere adems un aspecto conativo , que va ms all del simple querer

realizar la accin. La ausencia de cualquiera de estos componentes excluye el dolo.

Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a

sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta est provocando, para la teora de la

voluntad esto no es lo que caracteriza al dolo, en razn de que tal representacin tambin se puede dar

en el accionar culposo, al menos en una de sus formas, la llamada culpa con representacin. En

consecuencia, para la teora de la voluntad, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo

estara dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable) 130 afectacin de

un bien jurdico- penalmente protegido: Si ante la representacin de la afectacin de un bien, el agente

128
Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpico.
129
Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228
130
Tambin aqu se discute si la representacin requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad.
confa seriamente en que el mismo no sobrevendr, se dir que l no ha querido causar el resultado

(culpa con representacin); en cambio, si ante tal representacin acepta la- (posible, para algunos o,

probable, para otros)- produccin del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recin entonces

se podr decir que el sujeto actu con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente conativo se

suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo.

El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul, estara dado, para la

teora de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representacin de la (probable segn

algunos, posible segn otros) afectacin del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su

produccin sera lo caracterstico del dolo. Se dir entonces, que el agente quiso causar el resultado

lesivo.

Para la teora de la voluntad, habra un aspecto conativo-el querer- que se agrega al conocimiento

efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal

respectivo: Dolo es conocer y querer.

Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la teora de la

voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere.

Veamos en el siguiente ejemplo, cmo la posicin que se siga (teora de la voluntad o de la

representacin) condicionar la solucin que se d al mismo respecto a si estamos o no frente a un

accionar doloso.

Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iber en Corrientes. En determinado

momento una de ellas, X, cae al agua. Un yacar se dirige hacia X y cuando est a punto de

comerla, su compaero Z, que qued en la canoa, toma un rifle y apunta al yacar. Z es un muy

mal tirador y por la proximidad en que se encuentran X y el yacar le resulta muy difcil poder

asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo. Z se representa como probable que en lugar de

acertar al yacar pueda matar a su compaero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra

alternativa, se decide a efectuar el disparo. Z, en lugar de matar al yacar mata a su compaero X.

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, habra que afirmar que

Z actu con dolo de homicidio131. En efecto, al momento de realizar la accin, Z conoca (se

represent en forma efectiva) todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal

del homicidio, esto es, saba que lo que tiene en frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin

los procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la

131
Como el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico, el accionar doloso aparece indiscutible
para cualquier sostenedor de la teora de la representacin, pues probable es ms que posible y mucho ms que no
improbable.
De todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teora de la
representacin vinculado con las chances de produccin tpica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no
improbable) tienen tambin importantes consecuencias prcticas. As, si el caso fuera de un tirador que se representa la
posibilidad de matar a su compaero de caceras, tal representacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la
probabilidad (para stos, slo cabra hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).
muerte, y saba tambin que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Adems, Z se represent

la probable produccin del resultado tpico (la muerte de su compaero) a pesar de lo cual, igualmente,

llev a cabo su accin. Conclusin, Z habra actuado con dolo de homicidio.

En cambio, para la teora de la voluntad, no habra dolo en razn de que, si bien Z se represent la

muerte de X como probable, no la acept, al confiar en que dara en el blanco (de estar seguro que

fallara no habra efectuado el disparo). Z no quiso la muerte de su compaero, y como para esta

concepcin dolo no slo es conocimiento, sino tambin querer, no habra dolo al faltar el aspecto

conativo.

Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teora de la representacin se decida por

adoptar la teora de la voluntad, al considerar axiolgicamente insatisfactoria una solucin como la

propuesta por aquella. Se dir, Cmo es posible que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte

segura (sera comido por el yacar) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente 132 como

subjetivamente, y en este ltimo aspecto, a ttulo de dolo? No parece convincente- se dir- tener que

sostener que la conducta de Z es tpica de homicidio doloso. Una solucin as, aparecera como

injusta.

Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es suficiente para tener

por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por ello que no puede

evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo

(teora de la representacin), sin tener una visin integral de la teora estratificada del delito. Como se

ver ms adelante, tal conducta estar justificada-y por lo tanto no ser delictiva- en razn de haber

causado Z un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (estado de necesidad

justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.). Tambin se entender mejor cuando analicemos detenidamente

dicha causal de justificacin en particular, por qu se sostiene que Z habra causado un mal menor

cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que quiso evitar tambin fue la muerte, por lo que

que no se habra evitado un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el

hecho. Lo que ocurre, es que la determinacin de la entidad comparativa de los males debe hacerse

analizndolo desde una perspectiva ex ante y no ex post. Y ex ante-es decir en el momento en

que el sujeto despliega la accin de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situacin: Si Z

no hace nada, habra un 100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de X. En cambio, si Z

acta,(en el caso, efecta el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de
132
Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la
teora de la imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicamente el resultado causado cuando el agente con su accin
disminuy el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta atencin, no estamos frente a un verdadero supuesto de
disminucin del mismo riesgo sino ante un caso de causalidad de reemplazo. En efecto, lo que hace Z no es disminuir
el mismo riesgo que pesaba sobre N-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal
peligro por otro que l lo ha creado (l crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de
disminucin del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por otro (causalidad
de reemplazo), llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico, pero si el peligro generado es de menor entidad que el que
se quiso neutralizar, la accin no ser antijurdica al configurarse el estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.)
X ya que existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacar . Es por ello que, desde una

perspectiva ex ante, Z causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar

otro mayor (la muerte segura de su compaero si no hace nada).

Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de la representacin y

de la voluntad) hace referencia al contenido mnimo del dolo. En otras palabras, la concepcin de

dolo que aparece expresada en las dos teoras referidas se vincula a slo una de sus formas: el llamado

dolo eventual. Cre conveniente comenzar con la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser

respecto a la cual se presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el lmite mnimo del

dolo en su relacin con la culpa(culpa con representacin).

Respecto a las otras formas de dolo- el dolo directo (tambin llamado dolo directo de primer

grado) y, en menor medida, el dolo indirecto ( tambin denominado dolo directo de segundo

grado o dolo de consecuencias necesarias)-, por integrarse con un componente conativo (adems del

cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia- por el querer del agente- su

mayor disvalor de accin respecto al obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teora de la

voluntad, el querer el resultado lesivo es consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas

formas en las el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podra cuestionar el

carcter doloso la teora de la representacin en razn de que para esta concepcin no es necesario el

aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos componentes para su configuracin

(basta la representacin de la probabilidad -o de la posibilidad- del resultado): Que no sea necesario el

querer para que haya dolo no significa, obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el

obrar doloso. Muy por el contrario, si se satisface con menos (la representacin del riesgo prohibido),

cuando se da lo ms (el querer) no podra negarse el carcter doloso del hecho.

Analicemos a continuacin las diferentes clases de dolo:

a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando el agente

dirige directamente su conducta a la afectacin del bien, constituyendo el resultado lesivo la meta

buscada por el sujeto. Ejemplo: A dispara sobre B, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su

cuerpo para causarle la muerte. La intencin del agente es obtener el resultado tpico, ello constituye su

meta, lo directamente querido, por ello tambin se denomina a esta clase de dolo, como dolo de

intencin.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo ser necesario que el sujeto se atribuya

alguna chance de incidir en la configuracin del suceso y no que slo desee la produccin de un

resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos. Ejemplo: Quien desde el territorio

con un arma de corto alcance dispara a un avin que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por
ms que su deseo sea derribar al avin, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del

resultado, no podr afirmarse que ha actuado con dolo.

b) El dolo directo de segundo grado, dolo indirecto o dolo de consecuencias necesarias: Se

caracteriza por ser el resultado tpico una consecuencia necesaria de la conducta que realiza el agente,

aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con el dolo directo de primer grado-la meta

hacia la que dirige su accin. El agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lcito ( o no), pero

por la forma en que planific la realizacin de su accin, se producirn necesariamente ciertos efectos

colaterales. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen

resultados tpicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo

indirecto. Por todo ello, se lo conoce tambin como dolo de consecuencias necesarias.

Ejemplo: El sujeto A quiere matar a B. Para ello coloca una bomba en el vehculo de B

sabiendo que, como ste no sabe manejar, la explosin de la bomba en su automvil llevar

necesariamente a la muerte del chfer de B. En este caso, A habra actuado con dolo directo

respecto a la muerte de B, por ser tal el resultado directamente buscado con su conducta. Por su

parte, con relacin a la muerte del chfer de B, su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocara

la muerte de ste de manera necesaria, fue tambin abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.

Dos advertencias con relacin al carcter de necesariedad en la produccin del resultado tpico. El

dolo directo se diferencia del eventual, en razn de que en aqul la lesin del bien se producir

necesariamente, como efecto concomitante de su accin, mientras que en el dolo eventual, como su

propia denominacin lo indica, la produccin del resultado no aparece como segura sino como

altamente posible (probabilidad). No obstante, debe quedar en claro que, el carcter necesario o no de

su produccin se deber determinar desde una perspectiva ex ante y no ex post. En otras palabras,

no perder el carcter de necesario de su produccin si desde una perspectiva ex ante, ubicndonos en

el momento en que el sujeto va a realizar la accin, el resultado apareca como una consecuencia segura

de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya materializado en forma efectiva.

Ejemplo: Si el chfer, en el ejemplo anterior, a pesar de la explosin de la bomba puesta en el vehculo

que manejaba, no muere salvndose de milagro, igualmente quien coloc el explosivo responder a

ttulo de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal caso responder a

ttulo de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.

Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay algunos delitos

que slo se pueden cometer con determinada clase de dolo.

En sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere que el sujeto

actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la accin- todos los

elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El desconocimiento de cualquiera de los
elementos del tipo objetivo excluir el dolo e impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo penal

en particular, aunque podr ser tpica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los

elementos objetivos y subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma

efectiva que est disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte, pero

desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuar con dolo de parricidio (art. 80,

inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por el vnculo de parentesco).

Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta ser atpica del mencionado delito. En

cambio, ser tpica del homicidio simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento en que acta,

tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vnculo parental

no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el

dolo.

Con la representacin de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate bastar,

para la teora de la representacin, para afirmar el dolo. A ello habr que agregar, el querer, para la

teora de la voluntad.

En lo personal, me inclino por la concepcin representacionista, al entender que las cuestiones que

hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad y no del tipo penal. En

otras palabras, para quienes seguimos la teora de la representacin en materia de dolo, la

discrepancia entre conciencia y realidad tiene diferentes consecuencias sistemticas segn se trate de:

a) una falta de coincidencia que afecte al conocimiento, en cuyo, caso habr error de tipo si falta la

representacin en el agente de algn elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de

apreciacin que incida en la voluntad (error de apreciacin que puede generar confianza en que el

resultado no sobrevendr), el cual slo podra llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del

autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, seala con acierto Bacigalupo que: La distincin entre

dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario, sino en el par de conceptos

conocimiento/desconocimiento.133

Corolario de la caracterizacin del dolo, en que el conocimiento de los elementos que integran el

aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, ser el negar su configuracin, an cuando el

sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable produccin del mismo procede de un riesgo no

prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la vida). Y ello es as, debido a que no integra la faz

objetiva del tipo penal el riesgo permitido, sino slo el riesgo jurdicamente desvalorado, y el disvalor

de accin propio del dolo estar dado por la actuacin del agente ante una representacin de aquello

que integra la materia de prohibicin. La norma slo prohbe la realizacin de riesgos desvalorados, y

el dolo consiste en querer realizar aquella accin que produce, precisamente, un riesgo prohibido. Por

133
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 232.
lo tanto, llevar a cabo una accin generadora de riesgos jurdicamente tolerados, an cuando con ello se

desee la produccin de un resultado tpico y el mismo sobrevenga a causa de tal accin, no podr

imputarse el resultado ni objetivamente (por faltar la creacin de un riesgo prohibido), ni

subjetivamente (por ausencia de dolo).

Ejemplo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de viajar en avin, convence a un to rico para

que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un accidente areo para poder recibir la

herencia, aunque efectivamente en uno de los viajes muera el to por la cada del avin, no habr

posibilidad de imputar el resultado al sobrino a ttulo de dolo, ya que el riesgo de viajar en avin es un

riesgo permitido.134

El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.

Otro aspecto problemtico al cual se le debe prestar especial atencin, es la cuestin referente a la

forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto objetivo del

tipo penal para posibilitar la configuracin del accionar doloso. En palabras de Roxin, se trata de la

cuestin de cmo de intensa y clara debe haber sido una representacin en la conciencia de quien

acta, para poder hablar de un conocimiento en el sentido del Derecho Penal.135

En la doctrina dominante se distingue entre elementos descriptivos y elementos normativos del

tipo, con la finalidad de sealar la diferente forma de captacin psquica de los mismos. Los elementos

descriptivos seran aprehendidos a travs de los sentidos. En cambios los elementos normativos, por

requerir una valoracin jurdica o prejurdica, plantean una problemtica especial. As, por citar slo un

ejemplo, en los delitos de falsificacin de documento, surge el inconveniente respecto a cul debera ser

el conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que saba que lo que falsificaba era

un documento, condicin sta esencial para que se configure el accionar doloso. Existe coincidencia

entre los autores en sostener que no se requiere un conocimiento tcnico respecto a las condiciones que

convierten a ciertos papeles en documento. Pero el acuerdo termina all.

El criterio mayoritariamente aceptado 136

que exige respecto a estos elementos normativos por parte

del autor del hecho un conocimiento compatible con la valoracin paralela en la esfera del lego, no

resulta lo suficientemente preciso 137

y ante el cuadro de opiniones tan controvertido bien puede

aceptarse la afirmacin de que es ste el problema ms complejo de toda la doctrina del error 138, De

lo que en ltima instancia se trata, es de la bsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el

134
En verdad, ni siquiera se le podra imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado con su accin un
riesgo jurdicamente desvalorado, condicin sta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del
agente (teora de la imputacin objetiva).
135
Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pg.459.
136
Welzel, Hans, ob. cit. pg.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pg. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pg.460; Bacigalupo,
Enrique, ob. cit. Pg.229; Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit. T:III, pg .314.
137
En sentido crtico, Frisch, Wolfgang El Error como causa de Exclusin del Injusto y/o como causa de Exclusin de la
Culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg.
75 y sig.
138
Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pg. 663.
injusto (errores de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibicin). Afirmar la

existencia de un error de tipo y con ello la exclusin del dolo significa aceptar una considerable merma

en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos siempre son ms

severamente sancionados, y en un nmero importante de casos producir lisa y llanamente la

irrelevancia penal del hecho, en razn del sistema de nmero clausus en materia de tipos culposos que

adopt el cdigo penal argentino.

Tampoco resulta satisfactoria la distincin que intent, en la jurisprudencia alemana, el Reichsgericht

-y que est en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof- entre error de derecho penal y

error de derecho extrapenal, considerando slo al error sobre preceptos extrapenales capacidad para

excluir al dolo.139

Determinar la comprensin del sentido del tipo requerido para el dolo 140
constituye la senda por la

que se debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin. Lo que deber averiguarse es si al

momento en que el sujeto realiz la accin tena o no un conocimiento que le permita captar el

sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en los casos en que el elemento normativo sea de

naturaleza jurdica como lo es, documento- no se necesita ni un conocimiento tcnico jurdico que

permita al sujeto conocer cul es la definicin que la ley civil efecta del mismo. Para el actuar doloso

es suficiente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que se hace

referencia con la expresin conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano. 141

LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO

Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante, de todos

los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo penal, el desconocimiento de

cualquier componente tpico, excluir del dolo del agente respecto a tal delito. Este error recibe en

doctrina la denominacin de error de tipo, y su efecto sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo.

Es por tal razn que al aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus

componentes definen los conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la accin,

para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de

tales elementos llevar al error de tipo con el ya sealado efecto de excluir el dolo.
139
En sentido crtico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang El error como causa de exclusin del injusto y/o como
causa de exclusin de la culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El error en el derecho Penal, Ad-
Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
140
En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Ingeborg Error de Hecho,
Error de Derecho, Error de Subsuncin traduccin de Manuel Cancio Meli, publicado en El Error en el Derecho Penal,
Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 89 y sig. Tambin las acertadas observaciones de Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte
General, Traduccin de la 2da. edicin alemana a cargo de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de
Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1995 pg. 312 y sig.
141
Una problemtica similar a la cuestin sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos normativos del
tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley penal en
blanco) se completa mediante otra disposicin jurdica (norma complementadora). Cundo un error sobre un elemento
objetivos de una ley penal en blanco,-producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que
fija el contenido y alcance de aqul- constituye un error de tipo y cundo un error de prohibicin, es una cuestin sobre la
que no hay acuerdo en doctrina. As, por ejemplo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de evasin fiscal ha sido
tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de prohibicin .
La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemticas.

Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es imputable al agente, pues

en tal caso se dir que el error es vencible y con ello quedar abierta la posibilidad de una

responsabilidad a ttulo de culpa, condicionado a la existencia del correspondiente tipo culposo para esa

clase de delito y a la cumplimentacin de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error

en el que cay el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible,

ya que cualquier persona comportndose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer

en l, su efecto sistemtico ser el de excluir no slo el dolo sino tambin la culpa, por lo que el

resultado ser atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causante de la lesin. La

determinacin de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una perspectiva

ex ante tomando en cuenta las particularidades de la situacin en que se actu.

Ley penal y tipo del error142

Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa que el aspecto

objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deber haberse representado

efectivamente, en el momento de realizar la accin, todos aquellos elementos que integran el aspecto

objetivo del tipo penal en cuestin (tipo del error). Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar

el contenido del tipo objetivo. Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que est en la ley es tipo,

ni todos los elementos del tipo tienen una manifestacin expresa en la ley. Veamos algunos supuestos.

I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo penal:

Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido por la mujer. El

artculo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la

mujer. El mismo artculo, en su inc. 1 castiga ms severamente el hecho, cuando el aborto es causado

sin el consentimiento de la mujer. Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del

art. 85.

Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo del tipo penal del

aborto con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a los cuales no existen dudas que

integran el tipo. As, forman parte del tipo objetivo: a) una mujer embarazada; b) una conducta

(maniobras abortivas) que genere un riesgo jurdicamente desvalorado para el objeto de la agresin

(que en este caso es el feto); c) que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en

este caso es la muerte del feto). Hasta all, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo

objetivo del delito en cuestin. Pero tambin est expresada en la ley, la circunstancia objetiva de que

las maniobras abortivas se realizan con el consentimiento de la mujer. Esta circunstancia, integra
142
Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal, ya que tienen
vinculacin con el contenido del tipo objetivo. La decisin de incorporarlo en este tem tiene que ver con la visualizacin
ms adecuada de las consecuencias sistemticas de considerar a estos elementos como componentes tpicos o no, al
repercutir directamente en el contenido del dolo.
el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene

la materia de prohibicin. Es decir, que slo formar parte del tipo, aquello que est prohibido.

Teniendo esto presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar con el consentimiento de la

mujer no forman parte del tipo penal.

Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el delito contemplado

en el inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afectacin de un slo bien jurdico: la vida del

feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto sea con consentimiento de la mujer, tiene por

finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la

madre. Al mediar el consentimiento, no hay lesin a la autodeterminacin de la mujer. Conclusin: No

puede integrar el tipo penal la referencia a la no afectacin de un bien representado en la

circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal slo lo integran supuestos

que implican afectacin de uno o ms bienes jurdicos . Esto se podr percibir mejor comparando el

contenido tpico del inciso 2 con el del inciso 1 del art. 85.

En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la circunstancia

objetiva de haber obrado el sujeto sin consentimiento de la mujer, s integra el aspecto objetivo del

tipo penal. Y ello es as, debido a que la falta de consentimiento de la mujer implica la afectacin de un

segundo bien jurdico lesionado: a la destruccin de la vida del feto, se agrega la afectacin de la

autodeterminacin de la madre expresado en su falta de autorizacin para realizar el aborto. En este

caso la falta de consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la

materia de prohibicin: est prohibido, adems de matar al feto, el afectar la libre determinacin de la

madre. Precisamente, por esta razn, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal mayor que la

del delito de aborto con consentimiento, ya que en aqul hay dos bienes jurdicos lesionados.

El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley, forma parte del

tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si no forma parte del tipo objetivo,

no ser necesario que sea captado por el dolo del agente. El tipo objetivo es el tipo del error, en el

sentido de que cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos ser un

error de tipo que excluir el dolo. Por contrapartida, cualquier equvoco sobre elementos que no

integran el aspecto objetivo del tipo (no forman parte del tipo del error), no podr ser considerado un

error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del agente.

Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra

embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo har, por lo que elabora y pone en

prctica el siguiente plan. Llama por telfono a un mdico gineclogo amigo, dicindole que su hija ir

a verlo al consultorio para que le practique un aborto. Le dice adems, que ella est muy

conmocionada, por lo que no hablar del tema y se someter a las prcticas que el mdico debe realizar.
Por su parte, el padre le dice a su hija que convers con un amigo gineclogo para que le practique un

control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin saberlo

se le practica un aborto.

Si tuviramos que definir la tipicidad de la conducta del mdico, no hay mayores dificultades para

entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para el aborto, no podramos castigarlo por

el delito ms grave de aborto sin consentimiento, pues si bien se dieron todos los elementos objetivos

del tipo penal del inc. 1, no se le puede imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica

abortiva sin consentimiento de la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos

objetivos del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurndose el error de tipo que excluye el

dolo. Siendo ste un delito doloso, la solucin a la que hay que arribar es la de considerar atpica la

conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1). Sin embargo, el comportamiento

del mdico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con consentimiento), pues respecto al

mismo, se dan todos los elementos objetivos del tipo y tambin el dolo en el agente, mediando la

debida congruencia entre ambos aspectos.

Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85, inc. 2 del C.P.- slo

es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia con consentimiento de la

mujer no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no hubo consentimiento. Si se entendiera que el

consentimiento forma parte del tipo, debera afirmarse la atipicidad de la conducta del mdico tambin

respecto al tipo penal del aborto consentido143, lo que evidentemente sera una solucin insatisfactoria.

Otra situacin que tambin debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas condiciones

objetivas de punibilidad que aparecen expresadas en la ley con los elementos objetivos del tipo.144

Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denominacin, ciertas

circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicacin de la pena. La conducta en s ya es

delictiva, pero por razones de poltica criminal, se decide perseguir penalmente a su autor, slo si se

dan determinadas circunstancias, cuya ausencia impide la aplicacin de la pena. Resulta en ciertos

casos, extremadamente problemtica la cuestin de diferenciar en la ley penal a los elementos que

integran el tipo penal, de las condiciones objetivas de punibilidad. A ttulo de ejemplo, veamos lo que

ha ocurrido con el quantum de lo evadido, en el delito de evasin tributaria, respecto al cual existe

controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurdica: elemento del tipo o

condicin objetiva de punibilidad?

143
Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, slo se podra castigar al mdico por
una tentativa inidnea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en
realidad no se dio (la autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la condicin de no limitar la tentativa inidnea a la falta de
idoneidad del medio, como lo sostiene un sector de la doctrina.
144
Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el ltimo reducto dogmtico de la
responsabilidad objetiva por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- implicara admitir el reproche de lo que
no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que no se conoci por el autor y que ni
siquiera tuvo la posibilidad de prever. Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo
V, pgs. 51/58.
 El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con prisin de dos a

seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro

ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco

nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por

cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un

ao.

Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el referente a la cuestin

de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por ejercicio anual) forma parte

del tipo penal o slo es una condicin objetiva de punibilidad. En este ltimo sentido se manifiesta la

mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia argumentando que, la evasin de cualquier monto ya

es una conducta delictiva, slo que por cuestiones de poltica criminal, se ha decidido castigar a las

evasiones de cierta magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de

montos menores, optndose por concentrar la atencin en los grandes evasores. Ese piso que debe tener

la evasin para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posicin doctrinaria y

jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma parte del tipo penal.

Pero ms all de cul sea la respuesta acertada 145, lo que deber advertirse es la importancia de la

discusin, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos requisitos legales como elemento

del tipo o como una condicin de punibilidad: Si se trata de un elemento que integra la materia de

prohibicin (tipo penal), deber ser captado por el dolo; en cambio, ello no ser necesario si es una

mera condicin establecida para la punicin. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta

una declaracin jurada en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa,

creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando en realidad la evasin es

superior a tal monto, objetivamente estar completo el tipo, pero al tener que definir si el sujeto actu o

no con dolo, ser determinante la consideracin que se tenga respecto al quantum de la evasin, pues si

se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido,

estara en un error de tipo excluyente del dolo, por lo que habra que considerar atpica su accin, al ser

el la evasin triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se podran aceptar, si se

considerase al monto de la evasin como una simple condicin objetiva de punibilidad, la cual al no

requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definicin

del comportamiento doloso.

II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto legal: La otra

posibilidad, que tambin se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre con elementos que no

145
Sin pretender profundizar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el sentido de que toda circunstancia
legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del hecho, deber considerarse
elemento del tipo y no slo una condicin de punibilidad.
aparecen expresamente sealados en el texto escrito de la ley, pero que pueden detectarse por una

adecuada interpretacin de la misma. Ejemplo: El delito de dao aparece contemplado en el art. 183

del C.P. En el mismo nada se dice respecto a que la destruccin de la cosa deba ser contra la voluntad

de su dueo. Sin embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implcito para la

configuracin del dao y como tal forma parte del tipo objetivo 146. Conforme a ello, la destruccin de

una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueo de la cosa, vuelve atpica la conducta. A su

vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia del consentimiento ser un error de tipo que

excluye el dolo. Ejemplo: A contrata a B para que corte un rbol de su quinta. B se equivoca y

en lugar de cortar el rbol indicado por A tala otro de mucho valor, por sus ms de cien aos de vida.

En este caso, la conducta de B de destruir una cosa ajena, ser atpica por error de tipo excluyente del

dolo, al desconocer B uno de los elementos-implcitos- del tipo objetivo: la voluntad en contrario del

titular del bien.

Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de identificar ley penal,

con tipo penal. No se volver sobre ello debido a que se trata de una problemtica que deber abordarse

en el estudio de cada delito en particular ( lo que corresponde a la parte especial del derecho penal),

donde por va interpretativa se deber determinar el contenido de cada uno de los tipo penal

correspondiente a los distintos delitos.

El error como consecuencia de alteraciones psquicas del autor:

El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo ser la

consecuencia de condicionamientos psquicos, inclusive, de origen patolgico. Por ello, no siempre que

se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta ser considerarlo inculpable,

debido a que si tal inimputabilidad le impidi representarse adecuadamente alguno de los elementos del

tipo objetivo, la solucin correcta ser el reconocer la existencia de un error de tipo psquicamente

condicionado y con ello la atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso.

Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia que cree

alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con ello la muerte, no ser correcta la

solucin si slo se declara la inculpabilidad por inimputabilidad del menor. La respuesta adecuada ser,

atipicidad del tipo penal del homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento

psquico tuvo el efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su

accin para el bien jurdico.

La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.

146
En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el ttulo 6 del libro
segundo del C.P., requieren para su configuracin - aunque no aparece expresamente en la ley- de la voluntad en contrario
de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena comprensin de los hechos que consiente por el titular del
bien, antes de que se realice la accin, torna atpico el comportamiento.
 La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo. Esto, que

podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concepcin que reconoce relevancia al

aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de juicio por cierto sector minoritario

de la doctrina alemana147 al sostener que no todo desconocimiento del supuesto de hecho tpico

objetivo excluira necesariamente al dolo, pudiendo darse situaciones de falta de representacin de

alguno de los elementos tpicos que no merezcan el tratamiento ms benvolo que reciben las

conductas culposas. Si bien esta posicin no ha logrado mayores adhesiones, lo reseamos por

constituir una original construccin con slidos fundamentos que merecen ser considerados.

Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por Jakobs como aquel

desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su orientacin en el mundo,

porque el mbito material del objeto desconocido carece de inters para l . 148 El mencionado autor

grafica sus dichos con el siguiente ejemplo: ... muchas personas desconocen que producen ruidos

excesivos o que contaminan el medio ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio

ambiente les son indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos

perjudiciales les resultaran a todas luces evidentes, pero ese inters falta. 149 Encuentra Jakobs

suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los errores que son la

consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (ceguera ante los hechos), no beneficien a ste.

La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta, desde una

perspectiva axiolgica, que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos su accionar cuando la

falta de representacin del elemento objetivo del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente

del bien tutelado al punto tal que ni siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera

tomarlo en consideracin (ceguera ante los hechos). 150

Esta posicin, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado desde una

perspectiva ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cabeza del autor (juicio

descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio adscriptivo). Con ello se pone en crisis la

frontera que la teora del error estableci entre dolo e imprudencia a partir de las categoras

conocimiento-desconocimiento, reemplazndolo por determinaciones normativas.Se trata en ltima

instancia, de precisar los efectos del error en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si el

baremo est dado por datos psicolgicos o por decisiones normativas. La aceptacin de esta ltima

147
En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana
(1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314 .
148
Jakobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, traduccin de Carlos J.
Zuarez Gonzlez, publicado en Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 138.
149
Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana (1991) de Joaqun
Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314.
150
dem, pg. 313/314
alternativa significara un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo en la doctrina

dominante.151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generara esta nueva

concepcin, lo que en la doctrina argentina- con excepcin de las investigaciones de Sancinetti 152-

prcticamente no se ha realizado.

DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR. IMPORTANCIA

DE UNA ADECUADA DISTINCIN ENTRE LAS DISTINTAS CLASES DE ERRORES.

La teora del error ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la

subjetivizacin del injusto, al reconocerse al dolo el carcter de componente del tipo y no ya una forma

de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en forma objetiva (en el sentido de estar

constituido por componentes puramente objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde

dolo y culpa eran formas de culpabilidad).

La teora unitaria, que otorgaba un nico efecto sistemtico al error- con consecuencia siempre en el

nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teora diferenciadora que reconoce que hay errores que

inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias

dogmticas y prcticas de la discusin han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las

diversas constelaciones del error.

La diversa configuracin del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlleva

necesariamente a nuevas problemticas que se plantean en la moderna teora del error, ampliando los

puntos de controversia en la dogmtica actual. Al respecto, constituye un claro ejemplo, las diferente

posturas existente respecto al tratamiento del error sobre las condiciones objetivas de un tipo

permisivo, (teoras del dolo-estricta y limitada- y teoras de la culpabilidad-estricta y limitada-)

otorgando algunos incidencia en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de

la culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la problemtica del error presenta en la actualidad una

marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las diferentes clases de error. En este

captulo slo se sealarn las notas esenciales de cada clase de error para diferenciarlo del error de tipo,

dejando el tratamiento in extenso de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los

respectivos estratos de la teora del delito en los que se manifiestan sus efectos.

El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien

tendrn efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o bien puede que ni siquiera produzcan

consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.

151
Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, Jos Lus. Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases
Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.
152
Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pg. 166/168 y en
Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa, Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, pg.218 y sig.,
donde realiza observaciones crticas a esta postura.
 En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibicin. Como vimos, el error de

tipo es aqul en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los

elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal excluyente del dolo. Por ello es correcta su

caracterizacin al decirse que quien est en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se

lleva un libro de la casa de su compaero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en

realidad era de su compaero habr actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el

aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carcter ajeno de la cosa (art. 162, del C.P.). 153 Por ello

se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que se est apoderando de una

cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, el sujeto sabr perfectamente lo que hace pues su

error no recae sobre ningn elemento del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia

jurdico penal de su acto (la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene

relevancia penal, cuando en realidad s la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la

conducta que realiza no est prohibida o b) porque conociendo su prohibicin piensa errneamente que

se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actu. Al primer supuesto se lo

llama error de prohibicin directo; el segundo es un caso de error de prohibicin indirecto. El error de

prohibicin en cualquiera de sus clases, no tiene ningn efecto sobre la configuracin del dolo, sino

exclusivamente sobre la culpabilidad del autor, excluyndola si el error es invencible (inculpabilidad

del agente) o bien disminuyendo el reproche (pero configurndose igualmente del delito) si se trata de

un error vencible. Ejemplo: Quien cree que el aborto no est contemplado como delito, y realiza una

prctica abortiva, habr actuado dolosamente si saba que la mujer estaba embarazada y conoca que la

prctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibicin al

equivocarse sobre el carcter delictivo de su conducta. En el ejemplo, se tratar de un error vencible si,

sin consultar a ningn abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del

mismo. Los casos de error vencible de prohibicin sern aquellos en los que el agente cae como

consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requera, y ello slo incidir en una

disminucin del reproche (menor culpabilidad por error de prohibicin directo), pero no excluir la

culpabilidad del autor.

Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la Argentina, la

comprensin de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad. Al respecto

es vlido hacer la siguiente aclaracin. Tanto el error de tipo como el error de prohibicin tienen su

base legal en el art. 34, inc. 1, primer prrafo, del C.P. En tal disposicin jurdica se establece que no

153
Objetivamente en tal caso se configur el aspecto objetivo del tipo penal, en razn de que hubo un apoderamiento de una
cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltar el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por
desconocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa. Siendo que el delito de hurto est
contemplado slo en su forma dolosa, la conducta del sujeto ser atpica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del
hurto por error de tipo que excluye el dolo).
son punibles quienes en el momento del hecho por error o ignorancia de hecho no imputable...no

hayan podido comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la

criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien sabindolo se

equivoca sobre el carcter antijurdico de su accin (error de prohibicin). Y cualquiera de estos

errores, impiden la punicin si, como dice la ley, no son imputables al agente (error invencible). Lo que

no dice la ley-y ello es tarea de la dogmtica-es por qu no es punible el hecho cuando media alguno de

estos errores en forma invencible, ni cul es su efecto sistemtico. En verdad, siempre que no se

configura el delito no habr pena. Pero no es lo mismo que la no punicin se deba a una falta de dolo

que excluye el tipo, que a una exclusin de la culpabilidad. Corresponde a la dogmtica la importante

tarea de definir cules son los efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teora del

delito del cual se participe. Desde mi perspectiva de anlisis, comparto la posicin de quienes sostienen

que el error de tipo siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de

prohibicin slo incidir en la culpabilidad del autor, excluyndola si es invencible y aminorndola si

es imputable al agente(error vencible).

Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razn de

exclusin de pena- son situaciones diferentes al error de prohibicin. Ejemplo: Quien hurta dinero a su

hermano creyendo que est exento de pena por el vnculo de parentesco, cuando en realidad tal

exencin slo se da si los hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le

atribuye idntico efecto sistemtico que el error de prohibicin: excluye la culpabilidad si es invencible

y slo la disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevante al

error de punicin.

Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el error de tipo al revs,

como su propia denominacin lo indica, se da una situacin exactamente inversa al error de tipo y sus

consecuencias tambin son diferentes. Consiste en la falsa representacin por parte del agente de que

en el momento de actuar se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en

verdad los mismos slo estn presentes en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un

libro ajeno, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de

tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa)

y es el sujeto activo quien se representa errneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo

excluye el dolo, el error de tipo al revs, fundamenta el dolo.

En verdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al revs, depende de la posicin

dogmtica que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquellos autores que entienden que la

tentativa inidnea slo podr configurarse cuando la inidoneidad sea slo de los medios, negando el

carcter de tentativa inidnea cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la

agresin, los nicos casos de error de tipo al revs que tendrn relevancia penal para fundamentar el

dolo, sern aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados

efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse de su instrumentacin para

obtener fines propuestos (nico caso de tentativa inidnea para estos autores). Todas las dems

situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algn otro elemento del aspecto

objetivo del tipo penal, no podrn dar lugar-segn lo entienden estos autores- a tentativas inidneas, por

considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta concepcin la

sostiene en nuestra dogmtica, Zaffaroni, quien es partidario de la teora del mangel am tatbestand

(ausencia de tipo).

Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la conformacin del

dolo- tambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otros elementos objetivos distintos a la

causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo (cuando el tipo penal requiere especiales

condiciones que el autor no los posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se

podrn percibir las consecuencias de adoptar una u otra posicin.154

Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad

lo que tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la persona horas antes del atentado, ser

considerado, para quienes admiten la tentativa inidnea por inidoneidad en el objeto de la agresin,

autor del delito de homicidio en grado de tentativa inidnea.En cambio, entendern que se trata de una

conducta atpica por falta de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del

mangel am tatbestand, al faltar la persona viva (objeto de la accin) que es parte integrante del tipo

objetivo del homicidio.

Como se vio, en tales supuestos la afirmacin del dolo-para quienes as lo consideran- se basa en la

existencia de un error de tipo al revs, al representarse falsamente el agente al momento de realizar la

accin, la presencia de los elementos del tipo objetivo.

Tambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamadodelito putativo. En el delito putativo, el

agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en creer que la conducta que realiza est

penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est. El delito putativo constituye un error de

prohibicin al revs. Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que an tal conducta es delictiva,

comete un delito putativo al hallarse en un error de prohibicin al revs. El delito putativo, como

surge de su propia denominacin, es un delito imaginario y como tal impune, en razn de que para la

ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposicin de ilicitud por parte de su autor no puede

convertir en delictiva a conductas que no lo son.

154
Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posicin.
 Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste en un equvoco del

autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume

en otro. Ejemplo: A rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. A piensa que su conducta es

configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las

cosas ha cometido el delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en

la medida en que el agente conoca perfectamente lo que haca, siendo su error producto de una falta de

formacin jurdica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal. Ser castigado por el delito

cometido (robo) y no por el que l crey cometer (hurto).

Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias

agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al

momento de llevar a cabo su accin, circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas

situaciones tiene distintas soluciones segn se trate de atenuantes o agravantes.

Error sobre circunstancias agravantes:

a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para

tipificar ms gravemente un delito, se encontrar en un error de tipo siendo por lo tanto atpica respecto

al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos del agente abarc los elementos del tipo base, se

podr subsumir en l. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la

circunstancia agravante del vnculo de parentesco, por lo que su conducta ser atpica del parricidio

(art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para

el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .

b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante,

estar en un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el

sujeto crea errneamente que aqul sobre quien dispara es su padre, cometer una tentativa indinea de

parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en

concurso ideal con tentativa de parricidio.

Error sobre circunstancias atenuantes:

a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el delito, igualmente

habr cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia

tpica). Slo se podra considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consum por

circunstancias ajenas a su voluntad, habra, adems, una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castigar por

el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidnea del delito base.

b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responder por la el

delito atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensin

de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realiz. En tal caso hay una menor
culpabilidad del autor, por lo que, habr que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que

cometi, admite la forma culposa, se lo podra castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.

Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de

justificacin (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento

de actuar se dan las condiciones fcticas que permitiran justificar el hecho. Ejemplo: A, cree por

error, ser vctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba

haciendo una broma. En el ejemplo, A se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas

que le permiten actuar en legtima defensa de su persona o bienes. Piensa que era vctima de una

agresin ilegtima, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificacin legtima

defensa, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos,

segn se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en

considerar al error invencible como un supuesto de error de prohibicin, que excluye la culpabilidad.

En cambio, respecto al error vencible sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin se

sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: teora estricta de la culpabilidad; teora

limitada de la culpabilidad; teora estricta del dolo; teora limitada del dolo; por citar slo las ms

conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de estas concepciones.

ANLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (aberratio ictus): Esta situacin se da cuando un sujeto dirige su accin hacia

un determinado objeto de la accin y por deficiente realizacin de la accin, termina lesionando a otro

objeto diferente al que no quera ni se admita la posibilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina

diferencia entre los casos en los que existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quera

afectar y el que se termin lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.

Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones Ejemplo: A

quiere matar a B. Dispara en direccin a B pero yerra matando a C a quien A no quera ni

admita su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de la siguiente manera: Habra tentativa de

homicidio respecto a aqul hacia quien se dirigi la accin(en el caso, tentativa de homicidio respecto a

B) en concurso ideal con un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de

C).155

En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones. La

respuesta anterior sera acertada si el objeto afectado no se tena a la vista al momento de realizar la

accin. Ejemplo: la vctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al momento de realizar la

155
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pg.409.
accin. Tal sera un verdadero caso de error en el golpe y la solucin de tentativa en concurso ideal con

delito culposo, aparece acertada.

Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que resulte afectado

por el disparo, no habra problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a ttulo de dolo, al

menos para quienes seguimos en materia de dolo la teora de la representacin. Habra un dolo

alternativo, respecto a la muerte de uno u otro de los sujetos, pues aunque se diga que l no quera la

muerte de aqul sobre quien no proyect su accin, si recordamos que para el dolo basta la

representacin por parte del agente del riesgo que se genera con su accin, no podr negarse el

comportamiento doloso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuracin.156

Otra es la situacin cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: A dispara sobre el perro de

B pero su mala puntera hace que el balazo lo reciba B, quien muere en forma instantnea. Sin

embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los objetos de la agresin, la respuesta no debera

diferir respecto al caso de objetos equivalentes: Tentativa de dao en concurso ideal con el delito de

homicidio culposo.

B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error en el objeto o

en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de la agresin y alcanza al

mismo objeto de la agresin. En este caso s, la equivalencia o inequivalencia de los objetos lleva a

consecuencias prcticas diferentes.

B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: A dispara sobre el sujeto B a quien confunde con C

dndole muerte. Aqu, el sujeto proyect su accin sobre un objeto de la agresin y termino afectando a

tal objeto de la agresin. En verdad, slo se trata de un error sobre la identidad del sujeto, totalmente

irrelevante para el dolo. No hay dudas al respecto de imputar a ttulo de dolo los casos de error in

personam.

Igual solucin, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: A quiere apoderarse del libro de B y

toma por error el libro de C. La titularidad del bien, no tiene ninguna importancia a los efectos de

definir el dolo del agente, en razn de que el mismo se satisface con el conocimiento de los elementos

objetivos del tipo, dentro del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien.

B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el dolo. Ejemplo:

A quiere matar al perro de B. Durante la noche observa que algo se mueve detrs de unos arbustos

y cree que es el perro de B disparando en tal direccin. En realidad se trataba de B que haba salido

a recoger unos frutos.

El objeto de la agresin hacia el cual A dirigi su accin, fue el finalmente afectado. Slo que A

desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo haca sobre un perro. Es decir

156
As, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 237, imputando el resultado a ttulo de dolo.
estaba en un error que le impidi representarse uno de los elementos objetivos del tipo de homicidio

por lo que su conducta ser atpica del delito de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se ver si tal

error fue vencible o invencible. En este ltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su accin en

el tipo penal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.).

C)Adelantamiento (consumacin anticipada) y retardo del resultado(Dolus generalis):

C1)Consumacin anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la ejecucin

del hecho delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior al planificado

originalmente. Ejemplo: A golpea a B con intencin de desmayarlo- para simular un accidente- e

inmediatamente arrojarlo al ro con intencin de que muera ahogado,. B muere anticipadamente,

respecto al plan, al momento de recibir el golpe.

La discusin sobre estos supuestos lo analizar al tratar el tema de la tentativa, donde se comprender

mejor las soluciones propuestas.

C2) Dolo general: Se trata de una situacin inversa a la anterior. Ejemplo: A planifica matar a B

golpendole fuertemente en la cabeza con un elemento contundente luego arrojarlo al ro para que

parezca un accidente. Al poner en prctica su plan, se produce un retardo en el momento en que se

produce el resultado. B queda inconsciente al recibir el golpe. A creyndolo muerto lo arroja al ro.

La muerte de B se produce por asfixia por inmersin.

Un sector de la doctrina propone diferenciar la solucin a partir del siguiente dato: Si el plan fue

concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la vctima y arrojarla al ro)

haban sido ya pensados antes de comenzar la accin, se dice que habra un dolo general

comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado muerte habra que imputarlo a ttulo de dolo

(homicidio doloso). En cambio, si el segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realizacin del

primero, no habra un dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solucin debera ser distinta.

As, sostienen estos autores, el golpe dado con intencin homicida habra que castigar por tentativa de

homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una circunstancia ajena a su voluntad

(art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a B al ro, no podra considerarse abarcado por el dolo

inicial que no comprenda la realizacin de esta accin, y siendo que cuando A arroja a B al ro

desconoce que est tirando al agua a una persona viva (piensa que arroja un cadver), estara en un

error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los casos en que el segundo tramo no

fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor despus de haber llevado a cabo el tramo

primero, la respuesta sera: tentativa de homicidio, en concurso real con homicidio culposo.

DANIEL DOMNGUEZ HENAN.