Elprincipio de oportunidad en el Cdigo

Nacional de Procedimientos Penales

Alfonso Prez Daza *

Inclinacin innata del ser humano al mal, a la agresin, a la

destruccin y, con ellas, tambin a la crueldad
Sigmund Freud

SUMARIO: I. Introduccin. II. Salidas Alternas en el

Sistema Penal Acusatorio. III. Principio de
Oportunidad. IV. Criterios de Oportunidad en el
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales. V.
Conclusiones.

I. Introduccin

El cinco de marzo de 2014 se public en el Diario Oficial de la

Federacin el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales,
prcticamente a dos aos de que venza el plazo para implementar el
sistema penal acusatorio que deriva de la reforma constitucional del 18
de junio del 2008. En congruencia, el citado Cdigo Nacional entrar
en vigor de conformidad con lo que establece el artculo segundo
transitorio del mismo, que es del tenor literal siguiente:

Este Cdigo entrar en vigor a nivel federal gradualmente en los trminos

previstos en la declaratoria que al efecto emita el Congreso de la Unin
previa solicitud conjunta del Poder Judicial de la Federacin, la Secretara

* Consejero del Consejo de la Judicatura Federal.

39
40 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

de Gobernacin y de la Procuradura General de la Repblica, sin que

pueda exceder del 18 de junio de 2016.
En el caso de las Entidades federativas y del Distrito Federal, el presente
Cdigo entrar en vigor en cada una de ellas en los trminos que
establezca la Declaratoria que al efecto emita el rgano legislativo
correspondiente, previa solicitud de la autoridad encargada de la
implementacin del Sistema de Justicia Penal Acusatorio en cada una de
ellas.
En todos los casos, entre la Declaratoria a que se hace referencia en los
prrafos anteriores y la entrada en vigor del presente Cdigo debern
mediar sesenta das naturales.

En virtud de lo anterior, es necesario el anlisis e interpretacin de

la nueva ley, incluso antes de su entrada en vigor, como parte de la
implementacin de la reforma. De esta forma se podrn anticipar los
problemas que se pueden presentar al momento de aplicar la norma. El
objeto del presente trabajo es el estudio del Captulo IV del Ttulo III
del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales denominado Formas
de Terminacin de la Investigacin. En trminos generales, se trata de
aquellos supuestos en los que el Ministerio Pblico no ejercitar la
accin penal. En la nueva ley se reitera lo previsto en el aun vigente
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en el sentido de que no se
ejercitar la accin penal cuando los hechos denunciados no son
constitutivos de delito o cuando se haya extinguido la accin penal
(prescripcin). Adems de lo anterior, en el nuevo Cdigo Nacional se
prevn ahora diversos criterios de oportunidad que autorizan al
Ministerio Pblico a extinguir la accin penal por diversas razones, no
obstante que existan elementos para el ejercicio de la accin penal.
Lo novedoso es, en realidad, que se recopilaron diversas hiptesis
que ya estaban previstas en la ley y se previeron en un mismo
precepto; la diferencia, es que corresponde al ministerio pblico la
facultad exclusiva y discrecional para su aplicacin, asimismo, se
ampli para todos los delitos la figura del colaborador de la justicia
que slo se utilizaba en los casos de la delincuencia organizada, ahora
con esta ley se podr dejar de acusar al delincuente que aporte
informacin esencial para la persecucin de un delito ms grave del
que se le imputa.
Alfonso Prez Daza 41

II. Salidas alternas en el sistema penal acusatorio

El Derecho Procesal Penal aun vigente en Mxico en materia federal,

prev en trminos generales dos conceptos que se vinculan con la
persecucin penal: los delitos de oficio y los delitos de querella o su
equivalente. Esto constituye una limitacin al poder del Estado para
sancionar a quienes cometieron un delito. Lo anterior, porque para los
delitos que se persiguen por querella o su equivalente no se puede
ejercitar la accin penal mientras no est acreditado en la averiguacin
previa que existe la voluntad expresa de que se sancione el delito por
parte de la vctima u ofendido como titular del bien jurdico afectado.
Se trata de intereses particulares afectados por la conducta delictiva
que slo pueden perseguirse a peticin de su titular (la propia ley penal
establece taxativamente qu delitos se persiguen por querella de parte;
por excepcin, todos los dems se persiguen de oficio).
Esto se pone de manifiesto, precisamente porque una forma alterna
de solucionar el problema penal, que no sea la aplicacin de la pena al
responsable del delito, tradicionalmente es el otorgamiento del perdn,
el cual procede en cualquier etapa del procedimiento penal para los
delitos que se persiguen por querella 1:
1 As lo ejemplifica la tesis 2002592 Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis

Aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro XVI, enero de 2013, tomo 3,
tesis XV.2.3 p (10.) p. 2110.
PERDN DEL OFENDIDO EN DELITOS DE QUERELLA. PROCEDE AUN DESPUS DEL DICTADO DE
SENTENCIA EJECUTORIADA, CONFORME AL PRINCIPIO PRO HOMINE CONSAGRADO EN EL ARTCULO
1O. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).
El Cdigo Penal para el Estado de Baja California contempla en su artculo 97, fraccin V,
como causa de extincin de la pretensin punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y
medidas de seguridad, el perdn del ofendido en los delitos de querella, el cual debe
concederse conforme al artculo 106 del mismo cdigo, antes de dictarse la sentencia de
segunda instancia y siempre que el imputado no se oponga a su otorgamiento. Ahora
bien, con los citados numerales se est ante dos supuestos normativos con aparente
identidad, pues coinciden en un punto de derecho, pero difieren en cuanto a sus
consecuencias jurdicas; por tanto, es necesario esclarecer su sentido, dejando atrs
su simple inteleccin gramatical, para dilucidar la razn de su objeto, atendiendo al
contexto en el que se encuentran y a la finalidad que persiguen. Para tal fin, debe
considerarse que el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, entraa como obligacin de todas las autoridades del pas dentro del
mbito de su competencia, el promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos reconocidos en el Pacto Federal y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte. Adems, consagra el principio pro homine, consistente
42 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Las diferentes leyes procesales vigentes an (agosto 2014), no son

uniformes en cuanto a sealar que el otorgamiento del perdn slo
procede en los delitos que se persiguen por querella. La legislacin de
chihuahua prev por ejemplo la posibilidad de otorgar el perdn en
algunos delitos que se persiguen de oficio. En este sentido la tesis
200170 2.

en la constante adopcin del criterio interpretativo ms favorable al derecho humano

de que se trate; motivo por el que siempre deber preferirse una opcin orientada a
privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer y tutelar la norma que mejor proteja los
derechos fundamentales del ser humano. Sobre esta base, atendiendo al mayor
beneficio del justiciable, los citados preceptos deben interpretarse conforme a la
teleologa de la norma, as como en armona con el contexto jurdico de sta; por lo
que analizado el campo legal en el que se encuentran y las figuras de amnista e
indulto, las cuales tienen una gnesis idntica al perdn al condonar la pretensin
punitiva y la ejecucin de las penas, as como de sus efectos y la obtencin de la
libertad, independientemente del momento procesal en que se actualicen -antes o
despus de dictada sentencia ejecutoriada-, se concluye, que conforme al citado
principio pro homine el perdn del ofendido en los delitos de querella procede aun
despus del dictado de resolucin firme, pues al igual que la amnista y el indulto tiene
como objeto la benigna exencin de las consecuencias de la comisin de un ilcito a
quien se instruya o hubiere instruido un proceso. Sin que ello implique el
desconocimiento de la cosa juzgada, pues si bien sus efectos no pueden encontrarse al
arbitrio de los particulares, al constituir una expresin por excelencia de la soberana
del Estado, lo cierto es que con la obtencin del perdn, la preeminencia de la
resolucin no se ve afectada, pues se encuentra latente el estado de derecho creado a
travs del fallo judicial, al nicamente beneficiarse al sentenciado con la oportunidad
de gozar de su libertad, sin destruir los restantes efectos de la firmeza de la decisin en
la esfera de prerrogativas del gobernado. Adems, si bien es cierto que la querella
tiene como fin que la afectacin de los particulares por la comisin de un ilcito, tenga
como consecuencia la sancin de quien la provoc, e incluso, la reparacin de su
dao, tambin lo es que si se otorga el perdn no hay justificacin para mantener al
sentenciado bajo el yugo del derecho penal.
2 En este sentido la tesis 200170. Dcima poca, Tribunales Colegiados de Circuito,

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro XII, septiembre 2012, tomo 3, tesis
XVII.2.P.A.3 P (10.) p. 1938.
PERDN DEL OFENDIDO. EL ARTCULO 100 DEL CDIGO PENAL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA AL
ESTABLECER QUE EL OTORGADO A FAVOR DE UNO DE LOS IMPUTADOS O SENTENCIADOS,
BENEFICIAR A LOS DEMS PARTICIPANTES DEL DELITO Y ENCUBRIDORES, ES APLICABLE SLO A
LOS DELITOS QUE SE PERSIGUEN DE OFICIO Y NO POR QUERELLA.
El artculo 98, prrafo segundo, del Cdigo Penal del Estado de Chihuahua contiene una
limitante expresa al alcance del perdn del ofendido tratndose de delitos que se
persiguen por querella, al sealar que slo beneficia al imputado en cuyo favor se otorga.
Por su parte, en su numeral 99 indica que proceder el perdn tratndose de delitos que
se persigan de oficio, siempre y cuando se cumplan los requisitos sealados en sus cuatro
fracciones y que no proceder tratndose de los delitos que el propio numeral menciona.
En ese sentido, el artculo 100 del propio cdigo, denominado: "Alcance del perdn", al
establecer que el otorgado a favor de uno de los imputados o sentenciados beneficiar a
Alfonso Prez Daza 43

Una de las virtudes del nuevo Cdigo Nacional de Procedimientos

Penales es que establece las mismas reglas para todo el pas. No slo
habr uniformidad sino, fundamentalmente, certeza jurdica para todos
los mexicanos. Por ejemplo, este Cdigo Nacional establece, como una
forma de solucin alterna para terminar anticipadamente el
procedimiento penal, del artculo 186 al 190, la regulacin de los
acuerdos reparatorios que son definidos como aqullos que son
celebrados entre la vctima u ofendido y el imputado y que, una vez
aprobados por el ministerio pblico o el juez de control y cumplidos
en sus trminos tienen como efecto la conclusin del proceso.
Se trata entonces del supuesto que tradicionalmente conocemos
como el otorgamiento del perdn con el que se termina el proceso.
ste procede. en trminos del artculo 187 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, cuando se trate de delitos que se persigan por
querella o su equivalente, en todos los delitos culposos y en los delitos
patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas. En este
ltimo caso puede darse el supuesto de que el delito patrimonial se
persiga de oficio; pero, de no haberse cometido con violencia, podra
tener el beneficio de un acuerdo reparatorio (otorgamiento del perdn).
Como se puede observar, en el sistema procesal mexicano ya
existan algunas soluciones alternas para concluir el procedimiento
penal. Ahora, a mi juicio, se ampliaron y se regularon de mejor forma.
En este sentido, Olvera Lpez analiza el estado en el que se
encontraba el sistema procesal penal y justifica la necesidad y
conveniencia de la reforma penal. Al respecto afirma que:

el camino legalmente trazado siempre fue uno, pero tena un momento

natural de terminacin y otros dos anticipados: el inejercicio de la accin

los dems participantes del delito y encubridores, es aplicable slo a los delitos que se
persiguen de oficio y no por querella, aunque no lo indique expresamente, pues si el
legislador hubiera querido que lo dispuesto en el citado artculo 100 fuera aplicable al
perdn tanto para los delitos de querella, como a los perseguibles de oficio, no hubiera
sealado expresamente en el segundo prrafo del mencionado artculo 98, que dicha
figura slo beneficia al imputado en cuyo favor se otorga. Consecuentemente, si la
voluntad del ofendido fue otorgar el perdn slo a uno de los inculpados, y se trata de un
delito perseguible por querella, jurdicamente es imposible que dicha figura se extienda a
los dems acusados, al no existir fundamento legal para ello.
44 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

en sede ministerial y el sobreseimiento en sede judicial. Estos dos

atpicos cumplan una importante funcin de descongestin. Mas con
todo y esas dos vlvulas de escape legalmente creadas, el proceso penal
bien pronto se colaps, pues al entender de manera errnea el principio
de legalidad esto es, suponer que todo proceso que no era llevado a
juicio no lo respetaba, ocasion la imposibilidad de operar de manera
eficiente las propias salidas legales y, como consecuencia, la fuerza de la
realidad llev a encontrar otras salidas, no siempre deseables. El Estado,
entonces, pag por haber dispuesto para s el monopolio de la
investigacin, de la accin y de la decisin penal, por carecer de recursos
materiales para operar el proceso penal y por haber optado por el
enjuiciamiento como nico camino para resolver toda la conflictiva de
esta materia. De modo que el proceso, no por malo sino por insuficiente
tal como lo demuestran estadsticas fidedignas, es incapaz de resolver
todos los asuntos que requieren justicia penal, y la falta de alternativas
propicia salidas ilegales que, si bien evitan el colapso de todo el sistema y
dan fin al proceso, no administran justicia, pues no se cumple con la
funcin legendaria de castigar al responsable ni con la reciente finalidad
de reparar el dao causado a la vctima. De tal modo, es imposible
sostener que el proceso penal actual, como nica va (con todo y sus
salidas alternas legales), cumple de manera aceptable con la funcin que
el Estado de derecho le ha confiado. Aun suponiendo que el proceso penal
est bien regulado y que est siendo bien operado por el Ministerio
Pblico y por los jueces, no cumple con su funcin debido a la gran
cantidad de asuntos que es incapaz de resolver; en otras palabras, el
problema mayor no radica en lo que se atiende, sino en lo que se deja de
atender 3.

En esta lgica, la reforma constitucional en materia penal

estableci en el prrafo cuarto del artculo 17 que las leyes prevern
mecanismos alternativos de solucin de controversias. En la materia
penal regularn su aplicacin, asegurarn la reparacin del dao y
establecern los casos en los que se requerir supervisin judicial.
Sobre esta base se desarroll la nueva legislacin procesal en materia
penal nica para todo el pas. As lo explica Rosala Buenrostro:
en el marco del nuevo procedimiento penal acusatorio y oral, la aplicacin
de la justicia restaurativa es de vital importancia, en virtud de que, para el
xito de sta, es necesaria la efectiva utilizacin de las salidas alternas
previas a la audiencia del citado juicio; sin embargo, la experiencia en la

3 Olvera Lpez, Juan Jos, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio desde la
Perspectiva Constitucional, Alternatividad y Oportunidad en el Sistema Penal Acusatorio,
Consejo de la Judicatura Federal, Primera Edicin, Mxico 2011, p. 189.
Alfonso Prez Daza 45

aplicacin de las mismas en este modelo procesal, nos muestra el desnimo

ciudadano, precisamente por la forma en que aqullas se encuentran
reguladas, as como el procedimiento penal abreviado. La ciudadana
espera que quien actualiza un ilcito penal, experimente las consecuencias a
travs de una pena impuesta por un tribunal previamente establecido; esto,
con independencia de la importancia que tiene la bsqueda de alternativas
para garantizar la reparacin del dao a la vctima del delito. En este
contexto las salidas alternativas y el procedimiento penal abreviado,
condicionados, entre otros factores, a la reparacin del dao, genera la
percepcin de que el nuevo derecho penal se ha mercantilizado, siendo por
esta razn que se habla de justicia blanda, justicia privatizada, justicia que
favorece a la impunidad y que son los recursos econmicos los que
hacen la diferencia entre que se sancione o no penalmente a una
persona. Precisamente ante tales argumentaciones que provocan
desnimo y desconfianza en un modelo de procedimiento penal
transparente y que, en realidad, los aproxima a una eficaz imparticin
de justicia, es que resulta necesario que la justicia restaurativa cruce
transversalmente todas y cada una de las salidas alternas, incluido el
procedimiento abreviado; claro est, bajo la premisa de que los
procedimientos alternativos con enfoque restaurativo verdaderamente
produzcan la recuperacin de la vctima, del delincuente y de la
comunidad afectada por el delito. Si bien es cierto que la vctima es un
personaje central en los procesos restaurativos, para que stos resulten
eficaces y crebles para los mexicanos, es indispensable que el tercero
experto sea portador de los conocimientos suficientes y la experiencia
necesaria para lograr que, en efecto, el delincuente modifique aquellos
patrones de conducta que lo llevaron a dar el paso al acto criminal y, en
consecuencia, en el futuro se comporte pro socialmente, en condiciones
tales que el cambio experimentado resulte perceptible socialmente 4.

Lo expuesto por la citada autora nos parece de la mayor relevancia,

el problema que se vive actualmente, en muchos casos, es
precisamente la percepcin de la ciudadana de que la justicia es slo
para los ricos y que en las crceles solo estn los pobres. Tambin
existe una crtica a las procuraduras en el sentido de que son utilizadas
como agencias de cobro, mediante la denuncia de delitos patrimoniales
como el fraude y el abuso de confianza, entre otros. El tradicional
otorgamiento del perdn en materia penal en la nueva ley se maximiza
sin tomar en consideracin que en los delitos de querella el pago de la

4Buenrostro Bez Rosala, Justicia Alternativa y el Sistema Acusatorio, Secretaria Tcnica del
Consejo de Coordinacin para la implementacin del Sistema de Justicia Penal, Secretaria de
Gobernacin. Mxico, pp. 123-124.
46 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

reparacin del dao evita la aplicacin de la pena y nulifica los efectos

de la prevencin de los delitos. El defraudador habitual entiende bajo
este esquema que lo peor que le puede pasar como consecuencia por
cometer ese delito es devolver el producto del fraude, de modo que si
las posibilidades de que lo detengan son bajas y, en caso de acontecer,
el defraudador sabe que no se le aplicar una sancin, su perspectiva
ser la comisin de otros fraudes como modus vivendi.
Como parte de la implementacin de las salidas alternas y las
formas de terminacin anticipada del proceso penal acusatorio, debe
difundirse y explicarse claramente a la sociedad, cules son los
alcances y consecuencias de la nueva ley penal. El jurista Gonzlez
Garca concluye, con razn:
que en aras de lograr la exitosa implementacin y consolidacin del sistema
acusatorio penal, debemos buscar los mecanismos para anticiparnos y
concientizar a la sociedad de sus verdaderos alcances y objetivos; es decir,
explicar que la modernizacin del sistema penal en un Estado democrtico
como el nuestro, a travs de un procedimiento acusatorio, adversarial y
oral que cumpla los principios del debido proceso, es necesaria y deseable
por diversos motivos, pero no conlleva necesariamente a reducir los ndices
de criminalidad, ni a resolver el problema de la inseguridad pblica; que
los jueces no tenemos la misin de enfrentar ni abatir la delincuencia, sino
pura y simplemente, dar la razn a quien la tiene en un caso concreto, con
estricto apego a la ley y velando por el respeto de sus garantas
individuales; y, que sera un grave error el pretender que asumiramos ese
rol como un instrumento de intereses polticos. Slo as podremos revertir
la percepcin actual, de la sociedad mexicana y recobrar su confianza con
miras al fortalecimiento del Estado democrtico 5.

Los aplicadores del Derecho Penal tienen la enorme

responsabilidad de lograr cumplir con el fin de procurar y administrar
justicia de forma coordinada y congruente. Los ciudadanos no
entienden de la distribucin de competencias entre el Poder Ejecutivo
(ministerio pblicos, policas federales y los funcionarios encargados
de las crceles). El Poder Legislativo (malas leyes o insuficientes) y el
Poder Judicial (jueces, magistrados y ministros). El reto es la

5 Gonzlez Garca, Antonio, ensayo intitulado Falsas expectativas del nuevo sistema penal
acusatorio, como factor de riesgo para su implementacin y consolidacin en Mxico, por
afectar la credibilidad y confianza de la sociedad en la actuacin de sus jueces, Santiago de
Chile, agosto 2010.
Alfonso Prez Daza 47

corrupcin, la impunidad y la inseguridad por el incremento de los

delitos de alto impacto, (secuestro, extorcin, homicidio, crimen
organizado, etc.). Estos objetivos o metas no se deben perder de vista
al momento de autorizar u otorgar los mecanismos alternativos de
solucin de controversias penales que ahora prev el Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales 6 y que, a saber son:

1. Soluciones Alternas
a) El acuerdo reparatorio
b) La suspensin condicional del proceso
2. Formas de terminacin anticipada del proceso
a) Procedimiento abreviado

Aunque no estn en el mismo ttulo los criterios de oportunidad,

tericamente tambin son formas de terminacin anticipada del
proceso penal; pero en el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales
las desarrollaron en el ttulo III captulo IV y los clasificaron como
formas de terminacin de la investigacin.

III. Principio de Oportunidad

El principio de oportunidad faculta al Ministerio Pblico a dejar de

ejercer la accin penal en ciertos casos, no obstante que existan
pruebas de la probable comisin de un delito. Esto encuentra
justificacin en una poltica criminal menos severa para los delitos, por
ejemplo, de menor lesin al bien jurdico, menor culpabilidad del
autor, por inters pblico, o bien, irrelevancia de la pena en virtud de
las lesiones que recibi el propio delincuente al momento de cometer
el delito.
Merino Herrera lo explica desde la perspectiva del principio de
legalidad de la siguiente forma:

una vez ha sido actualizada la hiptesis contenida en la ley penal, surge la

necesidad de que se aplique al culpable la pena prevista como consecuencia

6El libro segundo del procedimiento, Ttulo I denominado Soluciones Alternas y Formas de
Terminacin Anticipada, del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales regula esas figuras
de los artculos 183 al 207.
48 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

natural de la infraccin (nullum crimen sine poena). De forma tal que

corresponder al Ministerio Pblico iniciar la investigacin de los hechos
que presenten indicios de criminalidad y, en su momento, corresponder a
una autoridad judicial imponer al autor la pena que se ajuste a su
culpabilidad. A esta vertiente del principio de legalidad se opone, segn
reconoce la doctrina procesal penal, el principio de oportunidad. La ya
reseada reforma del ao 2008 modific, entre otros, el artculo 21 de la
CPEUM. Esa modificacin tuvo como resultado la insercin, -concretamente
en el prrafo sptimo del sealado artculo 21-, de los criterios de
oportunidad en el ejercicio de la accin penal. La redaccin del prrafo
sptimo del citado artculo 21 es como sigue: El Ministerio Pblico podr
considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal,
en los supuestos y condiciones que fije la ley. Conforme al principio de
oportunidad, la necesidad de llevar a proceso todos y cada uno de los delitos
no es inexcusable en todos los casos. En realidad, se conceden mrgenes
ms o menos amplios de discrecionalidad a los sujetos pblicos
generalmente al Ministerio Fiscal, para desarrollar sus funciones, ya sea
bajo condiciones especficamente sealadas en la ley (la llamada
oportunidad reglada), ya sea de manera ms amplia. De esta forma, el
principio de oportunidad trae consigo la posibilidad de que el Ministerio
Pblico adopte una resolucin pragmtica en ciertos casos y renuncie a la
persecucin de ciertos delitos, que retire la acusacin, o que se pueda
acordar entre las partes el ejercicio de la accin penal o las formas de
imposicin de las penas 7.

Como se puede advertir, cambia la tradicin jurdica mexicana de

considerar que el ministerio pblico est obligado conforme al
principio de legalidad a investigar y perseguir los delitos en todos los
casos, (sin facultades para resolver no continuar o concluir con el
asunto a pesar de la denuncia o querella. La saturacin del sistema
penal en Mxico y el rezago en la procuracin de justicia motivo el
cambio de paradigma.
El principio de oportunidad es una figura jurdica que no es nueva
en el sistema penal mexicano, establece la posibilidad de que el
ministerio pblico adopte una resolucin pragmtica en ciertos casos
y renuncie a la persecucin de ciertos delitos, que retire la acusacin,
o que se pueda acordar entre las partes el ejercicio de la accin penal
o las formas de imposicin de las penas, a continuacin un ejemplo:

7 Merino Herrera, Joaqun, El Proceso de Aplicacin de los Criterios de Oportunidad,

Secretaria Tcnica del Consejo de Coordinacin para la implementacin del Sistema de

Justicia Penal, Secretaria de Gobernacin, Mxico, p. 47-48.
Alfonso Prez Daza 49

Desde que se public la Ley Federal contra la Delincuencia

Organizada, el 7 de noviembre de 1996, se prev el principio de
oportunidad. Se trata de un supuesto en donde el Estado,
especficamente el ministerio pblico opta por no ejercitar accin
penal en contra de un integrante de la delincuencia organizada cuando
ste decide aportar pruebas en contra de dicho grupo. El artculo 35,
fraccin I de la citada Ley Federal establece que el miembro de la
delincuencia organizada que preste ayuda eficaz para la investigacin
y persecucin de otros miembros de la misma tendr el beneficio de
que los elementos de prueba que aporte o se deriven de la averiguacin
previa iniciada por su colaboracin no sern usados en su contra. En
este caso, el ministerio pblico no acusa a un miembro de la
delincuencia organizada renuncia al ejercicio de la accin penal a
cambio de una colaboracin que resulte en un mayor impacto contra el
crimen organizado.
Ahora, este principio de oportunidad no solo se plasm en el
prrafo sptimo del artculo 21 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos antes transcrito, sino que, al reglamentarse
en el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, se ampli a todos
los delitos del sistema penal mexicano y no como en el ejemplo, que
era exclusivo para los casos de delincuencia organizada.
Es importante mencionar que existan dos opciones al momento
de plasmar dicho principio en la ley secundaria: dejar en libertad
absoluta al ministerio pblico para que decidiera la aplicacin de los
criterios de oportunidad; o sujetar esta facultad a controles judiciales.
Como veremos ms adelante se opto por esta segunda opcin,
aunque en forma moderada, porque se limit la revisin a slo
aquellos casos en que lo solicita la vctima u ofendido.
Es oportuno advertir a los operadores del sistema de justicia penal
la problemtica a la que se pueden enfrentar al momento de aplicar los
criterios de oportunidad. Sobre todo, se debe considerar que estos
criterios han sido criticados fuertemente por algunos doctrinarios en
atencin a:
1. Que el principio de oportunidad podra lesionar el principio de
igualdad, en tanto en cuanto la respuesta sancionatoria a cada
uno de los delitos susceptibles de ser tratados a travs de los
50 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

criterios de oportunidad, dependera de la decisin que tomara

el Ministerio Pblico en cada caso;
2. Que la aplicacin de los criterios de oportunidad atentara
contra la garanta jurisdiccional, en razn de que la funcin de
imparticin de justicia es exclusivamente asignada a las
autoridades judiciales segn se ha visto en el artculo 21
CPEUM. En los casos ajustables a los criterios de
oportunidad, sera el ministerio pblico (o su equivalente
conforme al nuevo sistema procesal penal) quien decidira
cul es la solucin procedente a cada caso concreto, esto es, si
ejercita la accin penal o no; y,
3. Finalmente, que la aplicacin de los criterios de oportunidad
pondra en entredicho la vigencia del principio de legalidad, sobre
todo, en razn de que no todo hecho que tenga apariencia delictiva
sera puesto en conocimiento de la autoridad judicial en trminos
de igualdad 8.
En resumen, se trata de una negociacin de la justicia en la que
interviene el ministerio pblico, el inculpado y la vctima u ofendido,
por lo que debe ponderarse la trasparencia y la revisin judicial en esas
conciliaciones, a efecto de garantizar los derechos de las vctimas y los
ofendidos y no distorsionar el valor de la justicia a un simple privilegio
que pueda tener el delincuente que tiene recursos econmicos para
pagar y saldar con dinero el delito que cometi.

IV. Criterios de Oportunidad en el Cdigo Nacional de

Procedimientos Penales

El Cdigo Nacional de Procedimientos Penales regula este principio en

el artculo 256, en los siguientes trminos:

Casos en que operan los criterios de oportunidad.

Iniciada la investigacin y previo anlisis objetivo de los datos que consten
en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuradura,
el Ministerio Pblico ponderar el ejercicio de la accin penal sobre la base
de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o
garantizado los daos causados a la vctima u ofendido o sta manifieste su

8 bid. p. 51.
Alfonso Prez Daza 51

falta de inters jurdico en dicha reparacin de lo cual deber dejarse

constancia.

En trminos del precepto antes transcrito, es requisito necesario

para la procedencia del otorgamiento de un criterio de oportunidad,
en trminos generales, la reparacin del dao pero, a contrario
sensu, no hay condicin o limitacin alguna para la procedencia de
dichos criterios respecto de los delitos en los que no procede la
reparacin del dao. Por ejemplo, el delito de cohecho previsto en el
artculo 222 del Cdigo Penal Federal, que expresamente seala que
en ningn caso se devolver a los responsables del delito de
cohecho, el dinero o ddivas entregadas, las mismas se aplicarn en
beneficio del Estado. Tambin sera el caso del delito de portacin
de arma de fuego del uso exclusivo del ejrcito, respecto del cual
tampoco hay reparacin del dao, ni vctima u ofendido, por lo que
podr otorgarse sin ninguna limitacin ese beneficio.
Es importante mencionar que es necesario armonizar la citada
disposicin del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, con la
legislacin sustantiva federal y la respectiva de las entidades federativas.
En el caso del artculo 31 del Cdigo Penal Federal se establece que la
reparacin ser fijada por los jueces, segn el dao que sea preciso
reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso. De lo
anterior, se advierte una contradiccin porque el criterio de oportunidad
lo resuelve el Ministerio Pblico y, en todo caso, ste tendra que
determinar el dao causado a la vctima. Adems, la legislacin nacional
prev la posibilidad de garantizar los daos causados, esto significa
que aun que no est materialmente reparado el dao se puede
otorgar un criterio de oportunidad y, finalmente, tambin se
estableci el supuesto en que la vctima u ofendido renuncie a la
reparacin del dao, de modo que el ministerio pblico tendr
amplias facultades discrecionales para conceder ese beneficio al
probable responsable de la comisin de un delito.
El propio artculo 256 contina precisando en diversas fracciones
los supuestos en los que procede la aplicacin de los criterios de
oportunidad por lo que transcribiremos cada uno de ellos y
expondremos los elementos que a nuestro juicio se debern tomar en
consideracin para su interpretacin:
52 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

I. Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, (por

ejemplo hostigamiento sexual previsto en el artculo 259 bis CPF) tenga
pena alternativa (por ejemplo delito de amenazas previsto en el artculo
282 CPF) o tenga pena privativa de libertad cuya punibilidad mxima
sea de cinco aos de prisin (por ejemplo abuso sexual previsto en el
articulo 260 CPF), siempre que el delito no se haya cometido con
violencia;

Como se puede advertir de los primeros tres supuestos, el

legislador previ los delitos con penas leves, consider como criterio
rector la punibilidad de los delitos para determinar la procedencia de
un criterio de oportunidad. Son en realidad pocos los delitos que no
tienen prevista la aplicacin de una pena de prisin, estos casos
encuentran su justificacin en bienes jurdicos no relevantes que, a
pesar de su lesin o puesta en peligro, no justifica la prisin sino una
sancin pecuniaria. Coincidimos en la conveniencia de evitar el
desgaste de la procuracin y administracin de justicia para terminar
imponiendo una multa y tener una frmula para concluir
anticipadamente un asunto penal de estas caractersticas nos parece
adecuado. Lo mismo acontece en las penas alternativas porque, ante la
posibilidad de aplicar la prisin o una multa, siempre el juzgador
impone la multa por ser lo que ms beneficia al reo, por lo que en la
mayora de estos casos debera proceder el criterio de oportunidad.
Donde merece mayor atencin es en los delitos cuya pena mxima
sea de 5 aos. Aqu el abanico de supuestos aumenta, son muchos
delitos con este margen de punibilidad pero la razn del legislador
sigue siendo la misma se trata de una pena de prisin relativamente de
poco tiempo, si se toma en consideracin que las sentencias penales
que imponen al responsable de un delito la pena de prisin de 4 aos o
menos no se ejecutan en virtud de los sustitutivos penales. Por tanto,
el legislador consider que debe existir una salida alterna en los
asuntos en los que no se cumple con el fin de prevencin de la pena.
Sin embargo, la procedencia del principio de oportunidad debe
ponderarse como establece la ley en los delitos cuya pena mxima sea
de 5 aos, pues si bien existe para todos los casos mencionados en los
prrafos precedentes el candado de que no haya violencia en la
comisin del delito para que proceda el beneficio, hay muchos delitos
que se cometen sin violencia y, sera muy cuestionable el
Alfonso Prez Daza 53

otorgamiento de un criterio de oportunidad. verbigracia, el delito

previsto en el artculo 235 del Cdigo Penal que establece:

se impondr de uno a cinco aos de prisin y hasta quinientos das multa: I.

Al que, produzca, almacene o distribuya piezas de papel con tamao similar
o igual al de los billetes, cuando dichas piezas presenten algunas de las
imgenes o elementos de los contenidos en aquellos, resultando con ello
piezas con apariencia de billetes;[].

En este supuesto por qu razn se dejara de procesar y sancionar

a quien participa en la falsificacin de moneda?. Se trata de un delito
que afecta a la Federacin y pone en peligro el patrimonio de los
mexicanos, quienes podran, ser potencialmente engaados de existir
circulacin de moneda falsa. En este ejemplo se cumplen los
requisitos de ley, no hay reparacin del dao, por lo tanto no hay
victima u ofendido que se pueda oponer segundo, la pena mxima es
de cinco aos; y, tercero, el delito no se cometi con violencia; pero
ah es donde debe haber responsabilidad profesional y tica en la
discrecionalidad que se otorga al ministerio pblico. En estos casos
sern fundamentales las disposiciones normativas que cada
procuradura emita para ponderar el otorgamiento de los criterios de
oportunidad.
La siguiente fraccin engloba otro grupo de delitos, el criterio
general ya no es la punibilidad baja; ahora es respecto al bien jurdico
que protegen los delitos y su forma de comisin. Veamos:

II. Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin

violencia sobre las personas [por ejemplo el delito de fraude previsto
en el 386 CPF] o de delitos culposos [segundo prrafo del artculo 60
del CPF], siempre que el imputado no hubiere actuado en estado de
ebriedad, bajo el influjo de narcticos o de cualquier otra sustancia
que produzca efectos similares;

En efecto, procede criterio de oportunidad en todos los delitos

patrimoniales cometidos sin violencia. Por ejemplo: robo, fraude,
abuso de confianza, despojo, dao en propiedad ajena, etc. Sin
embargo, habr que ponderar las circunstancias de cada evento
delictivo. No se debe en todos los casos dejar de aplicar una pena a
quien comete un delito de esta naturaleza, por el simple hecho de que
54 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

haya garantizado o reparado el dao a la vctima u ofendido, sobre

todo en los casos de reincidencia. El tratadista Rodrigo Yez apunta
que independientemente:

del anlisis de las implicancias poltico criminales de la delincuencia patrimonial

leve, en especial la de ocurrencia en grandes establecimientos de comercio, no
podemos olvidar que aunque se trate de un delito menor (desde el punto de vista de
su peligrosidad y de su daosidad individual), constituye una afectacin a uno de
los bienes jurdicos centrales y de mayor relevancia, cual es la propiedad. De otro
lado, la tolerancia o aceptacin de este tipo de acciones puede implicar una
errnea lectura del nivel de proteccin a la propiedad, como aceptacin o incluso
validacin de la apropiacin subrepticia de bienes de escaso valor, lo que puede
generar un dao intelectual grave, cual es la sensacin de inseguridad colectiva
frente a esta aparente insuficiente proteccin9.

No se puede dar el mensaje a la sociedad de que los delitos

patrimoniales leves son tolerados y no tienen ninguna consecuencia
jurdica. Al ponderase un criterio de oportunidad debe considerarse
la existencia de los delincuentes habituales a quienes debe
aplicarse la pena con fines de prevencin especial.
La tercera fraccin trata de un tema especfico, el de la falta de
necesidad de aplicacin de la pena para los casos en que el delincuente
haya resultado lesionado durante la comisin del delito.

III. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho
delictivo un dao fsico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya
contrado una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o
desproporcional la aplicacin de una pena;

Las razones que justifican la procedencia de un criterio de

oportunidad para este supuesto son completamente distintas a las
anteriores. Aqu no interesa la magnitud de la lesin o importancia del
bien jurdico, sino el hecho de que es innecesario el proceso penal y la
aplicacin de la sancin contra el delincuente porque fsicamente est
grave a consecuencia de su conducta delictiva. Pensemos en el
homicida que al ser perseguido por la polica intercambia disparos de
arma de fuego y es lesionado en la columna vertebral de tal forma que
9 Yez, Rodrigo. Una revisin crtica de los habituales conceptos sobre el ter criminis en los

delitos de robo y hurto, Poltica criminal, Volumen. 4, nmero 7 (julio 2009), p. 88,
disponible en http://www.politicacriminal.cl/Vol_04/n_07/Vol4N7A3.pdf, agosto de 2014.
Alfonso Prez Daza 55

queda parapljico, (es decir, con prdida de la funcin de la movilidad

y sensibilidad de su cuerpo). El anterior es un ejemplo de una lesin
grave que hace evidente que no tiene ningn sentido meter a la crcel
a una persona con esas caractersticas que no es autosuficiente y
requiere atencin especial; es un criminal que en esas circunstancias
ya no representa un peligro para la sociedad. El Cdigo Penal Federal
ya estableca una hiptesis que permita tambin prescindir de la pena
en estos casos. La diferencia radica que no se trata de la sustitucin de
una pena por una medida de seguridad, aqu no habr proceso penal ni
sentencia; desde la averiguacin previa se resuelve el asunto con un
criterio de oportunidad y otra diferencia esencial es que se incluyen
los supuestos de daos psicoemocionales graves, verbigracia, la madre
que acuesta a su bebe recin nacido en la orilla de la cama y se cae por
el movimiento de ste ultimo al suelo ocasionndose una lesin en el
cerebro con secuelas permanentes. Aun cuando pueda jurdicamente
imputarse a la madre una responsabilidad penal por esas lesiones
culposas, por su falta de cuidado, lo cierto es que la madre tendr que
enfrentar el trauma de las sesiones de su propio hijo y las
consecuencias de los gastos y la vida que tendr que enfrentar al
cuidar ahora a un hijo con desarrollo intelectual retardado. Como se
podr observar, los ejemplos aqu presentados son dramticos,
verdaderamente graves; pero solo as procedera a nuestro juicio un
criterio de oportunidad con fundamento en esta fraccin: tiene que
estar acreditado un dao fsico o psicoemocional grave.

La fraccin IV de los supuestos en los que procede la aplicacin de los

criterios de oportunidad es del tenor literal siguiente:

IV. La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho

delictivo carezca de importancia en consideracin a la pena o medida de
seguridad ya impuesta al inculpado por otro delito, o la que podra
aplicarse al mismo por otros delitos o bien, por la pena que previamente se
le haya impuesto o podra llegar a imponrsele en virtud de diverso
proceso tramitado en otro fuero;

Hay varios ejemplos en nuestro pas de delincuentes que han sido

condenados a cumplir una pena de 70 aos de prisin, de modo que al
estar firme la sentencia, sin ningn recurso pendiente que tenga por
objeto revocarla o modificarla, est claro que el delincuente pasar el
56 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

resto de su vida en la crcel. Y, aunque fuera acumulable la sancin

con otro proceso penal, lo cierto es que no le alcanzara la vida para
cumplir la segunda. De ah que se pretende evitar el costo y desgaste
del aparato de procuracin y administracin de justicia porque no sera
necesario ni importante en este caso. Lo que no resulta claro, es para
quienes se impuso previamente una medida de seguridad, pues
difcilmente habr un supuesto donde la medida de seguridad o pena
que pudiera imponerse carezca de importancia en relacin con la
medida de seguridad que ya se impuso, por lo que habr que tener
mucho cuidado en la interpretacin y aplicacin de un criterio de
oportunidad en esa hiptesis.

V. Cuando el imputado aporte informacin esencial para la persecucin de un

delito ms grave del que se le imputa, la informacin que proporcione derive
en la detencin de un imputado diverso y se comprometa a comparecer en
juicio. En estos supuestos, los efectos del criterio de oportunidad se
suspendern hasta en tanto el imputado beneficiado comparezca a rendir su
declaracin en la audiencia de juicio;

El criterio de oportunidad antes transcrito es, a nuestro juicio, el

ms importante por las implicaciones que tiene su implementacin y
por la forma en que va a trasformar la procuracin de justicia en
nuestro pas. En efecto, tradicionalmente en el sistema jurdico penal
mexicano al delincuente se le consigna ante los tribunales penales una
vez que est acreditado el cuerpo del delito y la probable
responsabilidad del inculpado 10. Ahora, todos los ministerios pblicos
del pas podrn dejar de hacerlo si el imputado cumple con tres
requisitos:

a) Aporte informacin esencial para la persecucin de un delito

ms grave del que se le imputa. Para la interpretacin de este
requisito tendr que haber una jerarquizacin de valores e
intereses protegidos por los delitos que permitan determinar
cules son ms graves que otros. Habr casos en que ser

1010 En el prrafo tercero del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos que entrar en vigor junto con el sistema procesal penal acusatorio ya no se prev
el concepto de cuerpo del delito; ste se sustituye por datos que establezcan que se ha
cometido un delito.
Alfonso Prez Daza 57

evidente, por ejemplo, la detencin de una persona por la

portacin de un arma de fuego del uso exclusivo del ejrcito;
pero el imputado tiene informacin de un secuestro, de las
personas que lo cometieron y la ubicacin de la vctima en
cautiverio. El secuestro es un delito ms grave que la portacin
de arma de fuego. Pero respecto de otros delitos cul es ms
grave, un delito ecolgico consistente en incendiar un rea
natural protegida o un fraude cometido contra muchas
personas?. Qu criterios se deben considerar para determinar
cul es ms grave?. Actualmente no lo prev la ley, por lo que
podra emitirse un acuerdo en cada procuradura que jerarquice
los delitos en funcin del bien jurdico que se protege;
b) La informacin que proporcione derive en la detencin de un
imputado diverso. Esta es una condicin para que proceda el
criterio de oportunidad. No es suficiente con aportar
informacin de un delito. Siguiendo el ejemplo antes
planteado, el imputado de la portacin del arma de fuego
ofrece dar la localizacin de una vctima de secuestro a cambio
de que no lo procesen penalmente la detencin, si de la
informacin que proporciona resulta la detencin de los
secuestradores, entonces procede su beneficio; y
c) Se comprometa a comparecer en juicio. Finalmente, tendr
que comparecer en el juicio como testigo de cargo contra la
persona o personas que resulten detenidas como consecuencia
de la informacin que l mismo proporcion. Actualmente se
les denomina testigos colaboradores de la justicia y solamente
se empleaban para los asuntos de delincuencia organizada
(agosto 2014). Sin embargo, a partir de la entrada en vigor
del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, podrn
existir testigos colaboradores en todas las procuraduras del
pas y respecto a todos los delitos. Para la procedencia
del criterio de oportunidad se tendrn que cumplir los tres
requisitos antes citados porque de nada servira que el
presunto delincuente aporte informacin importante de la que
resulte la detencin de otro u otros probables responsables, si
no comparece ante el juez a formalizar esa informacin y, en
su caso, a imputar los delitos que tiene conocimiento
58 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

en contra de los responsables que incluso puedes ser sus

cmplices. Resulta interesante interpretar si puede ser testigo
colaborador el autor de un homicidio. En Estados Unidos de
Amrica se ha otorgado un criterio de esta naturaleza al
homicida que ejecut a su vctima a cambio de dinero. Es
decir, un asesino a sueldo que fue pagado por el esposo, de la
vctima. Esto significa que el marido es el inductor del
homicidio (participe). En este caso, el asesino a sueldo
colabor con la polica y proporcion los detalles del pago que
le hizo el marido y esta informacin permiti procesar y
sentenciar por homicidio al marido quien fue acusado de su
participacin por el propio homicida. En el caso de Mxico, la
citada Ley establece como presupuesto que el presunto
delincuente aporte informacin esencial para la persecucin de
un delito ms grave del que se le imputa, por lo que no
procedera como, en Estados Unidos, ya que es ms grave ser
autor de homicidio que partcipe o inductor del mismo delito.
La siguiente fraccin necesariamente tendr que ser interpretada
de forma restrictiva, ya que la formula resulta muy amplia. El
legislador federal estableci:

VI. Cuando la afectacin al bien jurdico tutelado resulte poco

significativa.

Tericamente, los bienes jurdicos se clasifican en intereses o

valores. Por ejemplo, el fraude protege un inters y su lesin
o afectacin se puede medir cuantitativamente. Es decir,
dependiendo del monto del fraude. En cambio, la privacin ilegal de
la libertad protege un valor que slo puede ser medido
cualitativamente. En tales condiciones la afectacin poco
significativa, resulta un criterio que da margen un margen de
discrecionalidad muy amplio al Ministerio Pblico. Al momento de
aplicarse esta norma debe prevalecer un criterio de interpretacin
restringido; solo deber ser procedente a nuestro juicio para
casos excepcionales. Pensemos en un servidor pblico que tiene a su
disposicin un equipo de computo para el ejercicio de sus funciones
y, en lugar de ocuparlo con esa finalidad, lo utiliza para realizar
diversos trabajos o tareas de una maestra o para hacer grficas de un
Alfonso Prez Daza 59

negocio particular. Este hecho podra ser constitutivo de un delito

de peculado por la distraccin de un bien pblico federal; pero
aunque resulte el peculado conforme al principio de legalidad, el
procesamiento de una persona por ese hecho delictivo podra ser
ms costoso para el estado respecto de la utilizacin del equipo de
computo para otro fin. De ah la procedencia de un criterio de
oportunidad en el que la afectacin de bien jurdico es poco
significativa.

VII. Cuando la continuidad del proceso o la aplicacin de la pena sea

irrelevante para los fines preventivos de la poltica criminal.

Esta ltima hiptesis tambin adolece de un amplio margen de

discrecionalidad. Cuando sea irrelevante procesar al delincuente o
aplicarle la pena porque no resulta preventivo conforme a la poltica
criminal del pas, no es un criterio que d certeza jurdica. Tanto la
fraccin VI como la fraccin VII antes citadas tendrn que precisarse
con mayor puntualidad en las disposiciones normativas que cada
procuradura deber emitir (acuerdos del procurador) a efecto de que
se evite la discrecionalidad del ministerio pblico, quien podra
terminar anticipadamente diversos casos penal provocando
impunidad. Esta fraccin se podra emplear en la comisin de un
delito que tenga como origen razones que difcilmente se pueden
inhibir con el proceso penal o la aplicacin de la pena. Por ejemplo, el
aborto, que a pesar de estar prohibido aun en la mayora de las
entidades federativas del pas, es evidente que existen polticas
criminales para prevenir este delito con mayor efectividad que la
aplicacin de una pena.
En este apartado se analiza el contenido del artculo 256 del
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, el cual establece los
casos en que proceden los criterios de oportunidad, los cuales estn
condicionados, en trminos del primera prrafo del precepto en
comento, a que se hayan reparado o garantizado los daos causados a
la vctima u ofendido o stas manifiesten su falta de inters jurdico en
dicha reparacin, pero existe otra limitacin. El ltimo prrafo
establece:
60 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

No podr aplicarse el criterio de oportunidad en los casos de delitos contra

el libre desarrollo de la personalidad, de violencia familiar ni en los casos de
delitos fiscales o aquellos que afecten gravemente el inters pblico.

Lo anterior significa que est prohibido conceder un criterio de

oportunidad respecto de aquellos delitos que estn previstos en los
captulos o ttulos de los respectivos cdigos penales que se
denominen o refieran al libre desarrollo de la personalidad, dentro
de los que estn la corrupcin de menores y la trata de personas
entre otros. Genricamente se prohbe tambin para los delitos
fiscales, los de violencia familiar y reitera el legislador una formula
genrica que implica discrecionalidad al establecer los delitos que
afecten gravemente el inters pblico. Esto podra aplicarse a
cualquier delito en funcin de las circunstancias sociales. Por ejemplo,
unas simples lesiones que tardan en sanar 15 das, pero que se
cometieron contra una mujer en circunstancias que fueron difundidas en
todos los medios de comunicacin y que han causado indignacin en la
sociedad, la presin de los medios de comunicacin y la opinin
pblica, podran equipararse al inters pblico.

Finalmente, se establece en el artculo 256 lo siguiente:

El Ministerio Pblico aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de

razones objetivas y sin discriminacin, valorando las circunstancias
especiales en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el presente
Cdigo as como en los criterios generales que al efecto emita el Procurador
o equivalente.
La aplicacin de los criterios de oportunidad podrn ordenarse en cualquier
momento y hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio.
La aplicacin de los criterios de oportunidad deber ser autorizada por el
Procurador o por el servidor pblico en quien se delegue esta facultad, en
trminos de la normatividad aplicable.

Lo comentamos en diversas ocasiones, los criterios generales

seguramente se establecern en los denominados acuerdos del
procurador, quien tendr la facultad normativa de proponerlos,
publicarlos y difundirlos, y en este apartado lo recomendable sera que
en la reunin nacional de procuradores se adoptaran criterios
uniformes para todas las procuraduras, con la finalidad de evitar la
inseguridad jurdica y la arbitrariedad de reglamentar de forma
Alfonso Prez Daza 61

diferente en cada entidad federativa, se debe cerrar toda posibilidad de

discrecionalidad que vaya en contra de la procuracin y
administracin de justicia. Sera incongruente tener una legislacin
procesal penal nica para todo el pas que se motiv entre otras
razones para tener las misma reglas mientras la aplicacin de los
criterios de oportunidad no fueran los mismos en virtud de que cada
procuradura estableciera valoraciones diferentes. Procesalmente, la
procedencia de un criterio de oportunidad tiene un plazo, hasta antes
de que se dicte el auto de apertura a juicio; aunque en la prctica
seguramente la mayora se ordenar en la averiguacin previa, por ser
esa etapa procesal la idnea para terminar anticipadamente el proceso.
Las leyes orgnicas y los respectivos reglamentos de la procuraduras
determinaran quines sern las autoridades facultadas para autorizar
los criterios de oportunidad, adems de los procuradores.
Por otra parte, es importante destacar que en el artculo 257 del
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales se prev expresamente
cual es el efecto del criterio de oportunidad.

Efectos del criterio de oportunidad;

La aplicacin de los criterios de oportunidad extinguir la accin penal con
respecto al autor o partcipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicacin de
dicho criterio. Si la decisin del Ministerio Pblico se sustentara en alguno
de los supuestos de procedibilidad establecidos en las fracciones I y II del
artculo anterior (delitos menores y patrimoniales), sus efectos se extendern
a todos los imputados que renan las mismas condiciones.

No obstante, en el caso de la fraccin IV del artculo anterior, se suspender

el ejercicio de la accin penal en relacin con los hechos o las personas en
cuyo favor se aplic el criterio de oportunidad, hasta quince das naturales
despus de que quede firme la declaracin judicial de extincin penal,
momento en que el Juez de control, a solicitud del agente del Ministerio
Pblico, deber resolver definitivamente sobre el cese de esa persecucin.
En el supuesto a que se refiere la fraccin IV del artculo anterior, se
suspender el plazo de la prescripcin de la accin penal.

La fraccin IV del artculo 256 se refiere a los testigos

colaboradores, aquellos presuntos delincuentes que deciden
colaborar con la justicia a cambio de la impunidad. La autoridad
ministerial prefiere en este caso, perdonarles el delito que
cometieron, en virtud de que la informacin que proporcionan
62 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

permite dar un golpe mayor a la delincuencia. Por ello, resulta

lgico que la sociedad cuestione aquellos casos en los que el
ministerio pblico negocia su libertad con un criminal, al sujeto
que se concede el beneficio del principio de oportunidad se
resuelve el no ejercicio de la accin penal. Esto significa que el
delito que cometi qued impune. Adems la doctrina reconoce
que este principio de oportunidad se opone al principio de
legalidad, porque una vez que ha sido actualizada la hiptesis
contenida en la ley penal, surge la necesidad de que se aplique al
culpable la pena prevista como consecuencia natural de la infraccin
(nullum crimen sine poena). De forma tal que la propia ley penal establece
el mandato al Ministerio Pblico de iniciar la investigacin de los hechos
que presenten indicios de criminalidad y, en su momento, corresponder a
una autoridad judicial imponer al autor la pena que se ajuste a su
culpabilidad. Y esto no sucede cuando se concede este beneficio.
En tales condiciones la ley prev la suspensin del ejercicio de la
accin penal hasta en tanto ese presunto criminal cumple su palabra y
comparece ante el juez a declarar en contra de las personas que
resultaron detenidas gracias a su colaboracin. En caso de no hacerlo,
el ministerio pblico estar en posibilidad de acusarlo por el delito que
se tiene acreditado en su contra.
Con la finalidad de evitar la arbitrariedad en la aplicacin de los
criterios de oportunidad, afortunadamente, el artculo 258 del Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales prev lo siguiente:

Artculo 258. Notificaciones y control judicial:

Las determinaciones del Ministerio Pblico sobre la abstencin de
investigar, el archivo temporal, la aplicacin de un criterio de oportunidad y
el no ejercicio de la accin penal debern ser notificadas a la vctima u
ofendido quienes las podrn impugnar ante el Juez de control dentro de los
diez das posteriores a que sean notificadas de dicha resolucin. En estos
casos, el Juez de control convocar a una audiencia para decidir en
definitiva, citando al efecto a la vctima u ofendido, al Ministerio Pblico y,
en su caso, al imputado y a su Defensor. En caso de que la vctima, el
ofendido o sus representantes legales no comparezcan a la audiencia a pesar
de haber sido debidamente citados, el Juez de control declarar sin materia
la impugnacin.
La resolucin que el Juez de control dicte en estos casos no admitir recurso
alguno.
Alfonso Prez Daza 63

El problema es que para todos los delitos en que no haya

reconocida en la averiguacin previa una vctima u ofendido, que
son la mayora, no existe medio de control judicial y el ministerio
pblico ser la nica autoridad facultada para resolver
definitivamente, de forma discrecional, sobre la procedencia de los
criterios de oportunidad. De ah la importancia de los acuerdos del
Procurador que, en su momento, deber expedir. El legislador
federal tena la obligacin de brindar a la sociedad certeza
jurdica; pero no lo hizo al establecer formulas muy genricas y
discrecionales; como las comentadas en los prrafos precedentes.
Ahora esa facultad legislativa est en manos de los procuradores.

V. Conclusiones

El drama del derecho penal se debe en gran medida a la complejidad

de mantener una coordinacin eficaz y efectiva entre los tres
poderes del Estado. De nada sirve una polica que detiene a los
responsables de los delitos si el ministerio pblico los deja en
libertad. En caso de que estas autoridades hicieran su trabajo
adecuadamente se requiere un juez que dicte la sentencia
condenatoria y, de lograr que esta resolucin cause estado, es
indispensable que la autoridad penitenciaria ejecute debidamente la
pena correspondiente. En esta cadena de competencias y
autoridades que participan en un solo procedimiento penal con una
misma finalidad, es donde falla el sistema penal. Se requiere de
una intervencin perfecta de todos los involucrados con uno slo
que equivoque o sea corrupto, el trabajo de todos los dems es
infructuoso. De nada sirve. Especficamente el tema que nos ocupa
corresponde a la necesidad de contar con un ministerio pblico
debidamente capacitado, honrado, altamente comprometido con la
justicia y la proteccin de los derechos humanos. En sus manos
estar resolver en definitiva de manera anticipada un proceso penal;
tendr la facultad de conceder un criterio de oportunidad que tiene
los efectos de extinguir la accin penal con respecto al autor o
partcipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicacin de dicho
criterio; y, en muy pocos casos, esta resolucin ser objeto de
control judicial. De ah la importancia de esta facultad y de la
64 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

enorme confianza que el legislador federal ha depositado en las

procuraduras, no obstante el cuestionado trabajo que han venido
desempaando. Ese voto de confianza en el Ministerio Pblico no
debe ser ciego, tendr que ser acompaado por la participacin de la
sociedad que demanda ms que nunca seguridad y justicia en
Mxico.

Referencias

Bibliogrficas

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Alfonso Prez Daza 65

Electrnicas

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Normativas

Cdigo Nacional de Procedimientos Penales.