DERECHO DE LAS FAMILIAS

DERECHO LAS- FAMILIAS

CONVIVENCIALES
RESPONSABILIDADPARENTAL
DERECHO DE
INTERNACIONAL
FILIACIN--ESTADO
PRIVADO - DERECHOS
TUTELA -DEALIMENTOS
ADOPCIN -FAMILIA
RESPONSABILIDAD
DEL - VIOLENCIA
Y PARENTESCO
YNIO
DERECHO -DEMATRIMONIO
PARENTAL - LEYES
- RGIMEN
COMUNICACIN
FAMILIAR DE
ESPECIALES
LOS
PATRIMONIAL
PARIENTES - PROCESOS
CONDEL INCIDENCIADE- FAMILIA
MATRIMONIO EN LA-
UNIONES

Nstor E. Solari
Doctor en Derecho (UBA)

Profesor Titular de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA)

Nstor E. Solari, 2015

de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

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Argentina

ISBN 978-987-03-2886-5
SAP 41813354

Solari, Nstor Eliseo

Derecho de las familias. - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
832 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2886-5
1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Ttulo.
CDD 346.015
 CAPTULO 1 - DERECHO DE LAS FAMILIAS
La Sumario:
realidad y1.laLas
norma.
transformaciones
4. Trascendencia
en el de
derecho
reformas
de familia.
legislativas.
2. La5.familia
Derechoen de
el derecho.
las familias.3.

1. Las transformaciones en el derecho de familia

Parece ocioso sealar que en los ltimos aos, desde lo social y desde lo jurdico, se produjeron
transformaciones esenciales en instituciones que integran el derecho de familia, requirindose de
nuevos modelos y estructuras familiares para que lo jurdico otorgue un marco adecuado a la realidad
social. Explicar los fenmenos sociales desde estructuras jurdicas que han sido concebidas a la poca
de sancin de los cdigos civiles y aun de legislaciones dictadas con posterioridad provocara una
discordancia plena entre lo social y lo jurdico.

Hay que destacar que las transformaciones sociales han dado origen a recientes leyes que, en el
derecho de familia, impactaron fuertemente en el contenido de la materia. Entre ellas: las leyes de
mayora de edad, de matrimonio igualitario y de identidad de gnero.

En los ltimos tiempos, las instituciones familiares tradicionales, como el matrimonio, la filiacin, las
convivencias de pareja, las relaciones paterno-filiales contemplados en el ordenamiento jurdico, ya no
representaban ni explicaban los fenmenos sociales de la modernidad. Por ello, los cambios
sociolgicos y culturales exigan nuevos esquemas legislativos, que expresaran el sentir de las
costumbres actuales.

No puede desconocerse que el derecho de familia ha experimentado profundas transformaciones en

los ltimos aos. Conceptos y roles histricos (madre, padre, marido, mujer, hijo, etc.) tienen nuevos
significados, tanto en el mbito sociolgico como jurdico.

En este escenario, parece indiscutible sealar que la necesidad de cambios y reformas legales
resultaban imprescindibles para que el derecho positivo sea el reflejo de la realidad social. Ello, para que
lo jurdico y lo sociolgico logren cierta armona y, entonces, la norma sirva como respuesta a los
problemas actuales.

Desde esta perspectiva, se tornaba imprescindible para el operador jurdico disear nuevas
estructuras para explicar las nuevas instituciones jurdicas familiares actuales. El nuevo Cdigo Civil y
Comercial (en adelante, CCyCN) permiti estructurar un diseo acorde con los tiempos actuales, a la
vez que introdujo reformas sustanciales en las instituciones del derecho privado.

En particular, debe destacarse la constitucionalizacin del derecho privado, tenida especialmente en

cuenta en la reforma de dicho Cdigo Civil y Comercial.

2. La familia en el derecho

Desde la ptica constitucional, debe admitirse que la familia no se reduce al matrimonio. Si bien el
matrimonio, como institucin social, ha sido en distintas culturas y tiempos la esencia de la familia, ello
no ha de ser entendido como la nica forma de unin que merece proteccin por parte de la ley, pues
existen otras formas de familia que son reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurdico.

Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de familia prevalece en los
tiempos actuales. Es de recordar, al respecto, la doctrina emergente del Tribunal Europeo acerca del
concepto amplio de la misma, al sostener que la familia no est circunscripta a relaciones basadas en el
matrimonio y puede abarcar otros vnculos de "familia" de hecho, donde las partes estn viviendo juntas
fuera del matrimonio(1).

Las familias monoparentales, las familias ensambladas, las uniones sin convivencia, son algunos
ejemplos de un concepto amplio de familia, que debe prevalecer en los tiempos actuales.

Por otra parte, los modelos familiares paterno-filiales han desbordados los esquemas clsicos,
fundamentalmente como consecuencia del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, que
permiti el acceso a la paternidad y maternidad mediante tales prcticas.

Desde esta perspectiva, hay un indudable "ensanchamiento" del contenido y alcance de las familias
en la actualidad que tiende a prevalecer en el mbito jurdico(2).

En verdad, desde la reforma constitucional de 1994, con la inclusin de los tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional, se viene visualizando en la prctica judicial una interpretacin
amplia del concepto de familia, acorde con los instrumentos internacionales.

3. La realidad y la norma

En verdad, en los hechos, siempre han existido distintos modelos familiares. No se trata de un
fenmeno nuevo, ms all de algunas modalidades especficas que pueden presentarse en algunas
sociedades modernas.

Salvo las situaciones derivadas del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, como
fenmeno novedoso de los ltimos tiempos, las distintas formas de familia siempre han existido en lo
social, a pesar de que no han sido reconocidas jurdicamente por el derecho.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional han impulsado jurdicamente el

reconocimiento y proteccin de las distintas formas familiares existentes. La visualizacin de los
modelos familiares en las legislaciones va alcanzando cada vez mayor consenso en el mbito jurdico.

La diversidad de modelos familiares, que se manifiestan desde lo sociolgico, permite destacar un

nuevo escenario en las legislaciones modernas, tendientes a incluir mltiples fenmenos culturales,
tanto locales, regionales como universales, que expresan la diversidad cultural. Si bien han existido
desde siempre dichas realidades sociales, puede decirse que su reconocimiento es reciente en el
mbito de las relaciones jurdicas familiares.

4. Trascendencia de reformas legislativas

 La reforma a la ley de Matrimonio Civil, en el ao 2010, ha marcado, por los cambios efectuados, un
hito en el derecho argentino en materia del derecho de familia.

El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas culturales de la sociedad, hasta el dictado de
la ley 26.618 siempre haba contemplado tanto en el Cdigo Civil originario, como en las sucesivas
leyes de Matrimonio Civil, 2393 y 23.515 un rgimen integral para las uniones heterosexuales,
exclusivamente. De ah que el matrimonio requera la diversidad de sexo para la existencia del acto. El
modelo de las uniones heterosexuales resultaba indiscutible. Y ello, en el imaginario colectivo, pareca
un hecho natural.

Si bien, desde lo sociolgico, las uniones homosexuales siempre han existido, nunca haban tenido
un reconocimiento integral de derechos por parte del Estado. En este contexto, la ley 26.618 avanza
sobre un concepto de igualdad de derechos. Los mismos derechos tanto para las uniones
heterosexuales como para las uniones homosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil.

El profundo impacto de la sancin de la referida ley en el derecho argentino era que, a partir de ese
momento, las uniones de personas del mismo sexo podan acceder a la institucin matrimonial para
obtener la proteccin integral que la institucin brinda a todo ciudadano.

Resulta obvio que la ley 26.618 conmovi los cimientos de muchos aos de cultura jurdica, en donde
la institucin matrimonial era aplicable exclusivamente a las uniones heterosexuales(3).

A partir de dicha reforma, puede decirse que las relaciones del derecho de familia desbordaron las
previsiones legales contempladas. Ello as, pues el cambio no solamente implic alterar las bases y
estructura de la institucin matrimonial, sino que el mismo irradi sus efectos a todas las relaciones
jurdicas familiares. De ah el recurso de utilizar la declaracin de inconstitucionalidad de muchas
normas internas por parte de los distintos operadores del derecho.

Desde esta perspectiva, y dado el alcance que ha tenido la reforma, hizo posible que las instituciones
del derecho de familia pudieran ser replanteadas estructuralmente en el nuevo Cdigo Civil y Comercial,
a propsito de las alteraciones e incompatibilidades que se originaban en la vieja estructura del Cdigo
Civil, basada sobre la heterosexualidad, con la vigencia de la ley 26.618, que vino a romper con el viejo
esquema familiar.

El soporte fctico y jurdico era propicio para habilitar al legislador modificar sustancialmente las
instituciones contempladas a la luz del Cdigo Civil originario. La existencia de un nuevo cuerpo
normativo Cdigo Civil y Comercial facilit la adecuacin de muchas de sus instituciones, tanto en
su terminologa como en sus contenidos.

5. Derecho de las familias

La pluralidad y la diversidad existente en pases democrticos han ido gestando una concepcin
abierta de modelos familiares que van siendo reconocidas en los distintos sistemas jurdicos.

La diversidad de modelos familiares silenciados por las legislaciones clsicas obligaba a pensar y
razonar jurdicamente a partir de un modelo nico, consistente en la institucin matrimonial.

Sin embargo, la diversidad de modelos familiares existentes nos exige abandonar el

denominado derecho de familia y dar paso al derecho de las familias. Entiendo que esta parte del
derecho civil debiera designarse con el nombre de "derecho de las familias", porque expresa y evidencia
el cambio de paradigma de los modelos familiares reconocidos por el derecho positivo en los ltimos
tiempos.

En el derecho de las familias quedan comprendidas formas de familias diversas, no habiendo una
modalidad impuesta por el ordenamiento jurdico tal como lo ha sido histricamente el matrimonio
como institucin, sino coexistiendo con otros modelos sociales-familiares, reconocidos y protegidos
por el derecho.

En la actualidad, hay un verdadero "ensanchamiento" del concepto de familia, que no puede

reducirse a los viejos y clsicos esquemas basados en un modelo nico, a partir del cual se constituyen
y desarrollan las relaciones familiares. La diversidad de modelos familiares existentes en la realidad ha
provocado un desbordamiento de las formas jurdicas familiares establecidas en la poca de la
codificacin, que ya no pueden sostenerse ni justificarse vlidamente.

De esta manera, la denominacin derecho de las familias abrir camino y permitir avizorar nuevos
horizontes en el debate y, correlativamente, la inclusin legislativa de diferentes formas de familia
existentes en la realidad que, todava, no tienen proteccin legal en nuestro derecho positivo. Es cierto
que en los ltimos aos, fruto de reformas trascendentes, se ha ido abriendo paso una tendencia
consistente en incluir consecuencias jurdicas nacidas de modelos familiares distintos al matrimonio
pero, hay que resaltar, todava se observan composiciones familiares que no tienen un resguardo legal
por parte del Estado.

Por esta senda, el derecho positivo transitar las prximas etapas legislativas acercando los
fenmenos sociales al mbito jurdico. Paralelamente, el desafo consistir en que los jueces y los
distintos operadores del derecho garanticen derechos a todas las familias, en aplicacin de la diversidad
cultural. A tal efecto, el recurso de las normas constitucionales seguir siendo un instrumento
trascendente para el reconocimiento de los derechos constitucionales.
 CAPTULO 2 - ESTADO DE FAMILIA Y PARENTESCO
familiar.
Clases.
Clases
Parentesco
Sumario:de
1.3.
2.4.lneas.
por
1.
Derechos
Terminologa.
Estado
adopcin.
2.8.de
subjetivos
Cmputo
2.11.
familia.
2.5.Parentesco
Elementos
familiares.
1.1.
del parentesco.
Estado
por
delde
2.afinidad.
cmputo.
Parentesco.
familia.
2.9. Hermanos
2.12.
Concepto
2.6.2.1.
Parentesco
Grado.
Concepto.
bilaterales
y elementos.
Lnea.
y familia.
2.2.
yTronco.
unilaterales.
Metodologa.
1.2. Acto
Rama.jurdico
2.10.
2.7.
2.3.

1. Estado de familia

1.1. Estado de familia. Concepto y elementos

El estado de las personas est constituido por el conjunto de cualidades que la ley toma en cuenta
para atribuir efectos jurdicos.

El estado de familia es la posicin jurdica que ocupa una persona en la sociedad y est constituido
por dos elementos: la posesin de estado y el ttulo de estado.

La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia.

El ttulo, en sentido material, es el emplazamiento en un determinado estado de familia. Mientras que

el ttulo, en sentido formal, es el instrumento o conjunto de instrumentos pblicos que acrediten o
prueban dicho estado de familia.

1.2. Acto jurdico familiar

De acuerdo con el art. 259, CCyC: "El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas".

El acto jurdico familiar constituye una especie dentro del gnero acto jurdico. De ah que pueda
decirse que el acto jurdico familiar es el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato la adquisicin,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas familiares.

A su vez, las acciones son las que pretenden obtener un pronunciamiento judicial sobre un
determinado estado de familia.

Mientras que los procesos de estado de familia son aquellos en donde se ejercen las acciones, con la
finalidad de obtener un pronunciamiento en el respectivo estado.
1.3. Derechos subjetivos familiares

Los derechos subjetivos familiares son las facultades concedidas por el ordenamiento jurdico a las
personas, para la proteccin de intereses determinados por las relaciones o situaciones jurdicas
familiares.

2. Parentesco

2.1. Concepto

El art. 529, en su primer prrafo, caracteriza al parentesco, diciendo: "Parentesco es el vnculo

jurdico existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana
asistida, la adopcin y la afinidad"(1).

De conformidad con el mismo, puede sealarse que el parentesco es el vnculo jurdico establecido
por la ley entre dos o ms personas, vinculadas por la naturaleza, por tcnicas de reproduccin humana
asistida, por adopcin y por afinidad.

2.2. Metodologa

Tanto el Cdigo Civil derogado, como el actual Cdigo Civil y Comercial, mantienen como criterio
metodolgico el tratamiento del parentesco en forma autnoma, consagrando normas especficas al
respecto. Adems, stas son contempladas dentro de las relaciones de familia.

Con tal metodologa se logra caracterizar algunos conceptos que la involucran, precisando su alcance
o contenido.

2.3. Clases

i) Rgimen anterior. En el rgimen originario del Cdigo Civil, solamente exista el parentesco por
consanguinidad(2) y por afinidad.

El codificador excluy, en consecuencia, el parentesco por adopcin(3).

 Recin en el ao 1948, al dictarse la primera ley de adopcin (13.252) aparece la institucin en
nuestro derecho, originndose una nueva clase de parentesco: por adopcin.

De esta manera, poda clasificarse el parentesco segn su origen o fuente en: parentesco por
consanguinidad, parentesco por afinidad y parentesco por adopcin.

Doctrinariamente, tambin se hablaba adems del parentesco simple, que es al que ac hemos
hecho referencia del parentesco mixto o complejo, que tena lugar cuando el vnculo parental estaba
determinado por dos o ms relaciones simultneas. De manera que si un to contraa matrimonio con su
sobrina, los hijos de ambos eran tambin parientes de sus padres, independientemente de la filiacin.

ii) Rgimen actual. Los distintos modelos familiares y realidades sociales van produciendo cambios
inevitables en la estructura del derecho de familia, que impactan, adems, en el parentesco. Todo lo
cual obliga a una necesaria reformulacin, superando los criterios clasificatorios clsicos que han
imperado en la poca de la codificacin.

Adems, los avances cientficos y tecnolgicos las tcnicas de reproduccin humana asistida han
conmovido los cimientos clasificatorios del parentesco, que son superados por aquellos viejos criterios
existentes en la poca de la codificacin.

Sobre tales parmetros es indudable replantear los criterios clasificatorios o las clases de parentesco
que contena el Cdigo Civil derogado.

Dada dicha realidad, puede decirse que hay cuatro clases de parientes en el derecho vigente: el
parentesco por consanguinidad; el parentesco por adopcin; el parentesco por reproduccin humana
asistida, y el parentesco por afinidad.

El parentesco por consanguinidad es la relacin existente entre personas que tienen un vnculo de
sangre. Es lo que la norma denomina por "naturaleza".

El parentesco por tcnicas de reproduccin humana asistida se da en las personas ligadas entre s
como consecuencia de la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida durante el proceso
de gestacin.

El parentesco por adopcin es el vnculo jurdico existente entre personas que se hallan vinculados
en razn de una sentencia de adopcin.

El parentesco por afinidad es el vnculo jurdico existente entre la persona casada y los parientes de
su cnyuge.

Sin perjuicio de ello, en el rgimen vigente, cuando se alude al parentesco, sin otro aditamento, se
hace referencia a tres fuentes filiales (por naturaleza; por reproduccin humana asistida, y por
adopcin). En cambio, el parentesco que nace del matrimonio (afinidad) queda excluido de dicha
acepcin genrica.

2.4. Terminologa

El segundo prrafo del art. 529 indica: "Las disposiciones de este Cdigo que se refieren al
parentesco sin distincin se aplican slo al parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin
humana asistida y por adopcin, sea en lnea recta o colateral".
 A los fines legales, cuando el Cdigo hace referencia a los parientes en general, sin otro aditamento,
se entender aplicable de conformidad a lo preceptuado en la disposicin legal tanto al parentesco
por consanguinidad, por reproduccin humana asistida y por adopcin.

2.5. Elementos del cmputo

Dice el art. 530: "La proximidad del parentesco se establece por lneas y grados"(4).

Nuestro ordenamiento legal ha previsto que la proximidad del parentesco se efecta teniendo en
consideracin las lneas y los grados.

2.6. Grado. Lnea. Tronco. Rama

De acuerdo con el art. 531: "Se llama: a) grado, al vnculo entre dos personas que pertenecen a
generaciones sucesivas; b) lnea, a la serie no interrumpida de grados; c) tronco, al ascendiente del cual
parten dos o ms lneas; d) rama, a la lnea en relacin a su origen"(5).

Se caracterizan los trminos "grado", "lnea", "tronco" y "rama".

Por grado se entiende el vnculo existente entre dos personas que pertenecen a generaciones
sucesivas. La lnea es la serie no interrumpida de grados. A su vez, el tronco sera el ascendiente del
cual parten dos o ms lneas. En tanto que rama se denomina a la lnea en relacin a su origen.

La estirpe est constituida por el grupo nacido de un tronco secundario con relacin al principal. En el
derecho sucesorio se los coloca en igualdad de condiciones, independientemente del nmero de
cuntos herederos lo constituyen. Mientras que el rbol genealgico de una familia se halla constituido
por la conjuncin de grados, lneas, troncos y ramas.

2.7. Clases de lneas

Establece el art. 532: "Se llama lnea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y
lnea colateral a la que une a los descendientes de un tronco comn".

Las lneas se clasifican en dos(6): recta y colateral.

La lnea recta es la que une a los ascendientes y descendientes, dando lugar a la lnea recta
descendente y lnea recta ascendente. En lnea recta descienden unos de otros.
 Mientras que la lnea colateral es la que une a los descendientes de un tronco comn. Aqu
descienden de un antepasado comn. Es decir, las personas que descienden de la misma tercera
persona, pero sin descender entre ellas unas de otras.

Ello origina los denominados doctrinariamente parentesco perpendicular y parentesco horizontal

o transversal, respectivamente.

2.8. Cmputo del parentesco

El art. 533: "En la lnea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se
cuentan por generaciones, sumando el nmero de grados que hay en cada rama entre cada una de las
personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente comn".

Se establece el cmputo del parentesco. El parentesco por consanguinidad en lnea recta o

perpendicular que comprende la lnea ascendente y descendente se cuenta por generaciones, por
lo que hay tantos grados como generaciones existan.

De la aplicacin de este principio, podemos decir que en la lnea descendente los hijos estn en
primer grado, los nietos en segundo grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado y as
sucesivamente.

Mientras que en lnea ascendente encontramos a los padres en primer grado, a los abuelos en
segundo grado, a los bisabuelos en tercer grado y as sucesivamente.

En lnea colateral, los grados se cuentan por generaciones, sumando el nmero de grados que hay
en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente
comn.

La lnea colateral o transversal es un parentesco que relaciona personas que derivan de un tronco
comn, por lo que hay que remontarse a dicho tronco comn.

En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo grado, en virtud de que para su

cmputo- debe irse desde uno de ellos hacia el padre que sera el tronco comn, para luego
descender al hermano. En este razonamiento, el to y el sobrino estaran en el tercer grado, los primos
hermanos en el cuarto grado y as sucesivamente.

Resulta inconcebible aplicando esta forma de cmputo la existencia del primer grado en el
parentesco colateral, pues los ms cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo
grado.

2.9. Hermanos bilaterales y unilaterales

El art. 534 indica: "Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro"(7).
 Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, segn tengan su origen comn a uno o
ambos progenitores.

En efecto, son hermanos bilaterales cuando su origen procede de los mismos progenitores.

En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su origen en uno de los progenitores.

Antiguamente, en el derecho se haca, dentro de la lnea recta, la distincin entre lnea paterna y
la lnea materna. De ah se formaban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividan en
cada uno de sus grados, dando lugar a dos abuelos por parte del padre, dos abuelos por parte de la
madre y cuatro abuelos por cada lnea. De esta manera, las personas que contraan matrimonio no
perdan completamente el nexo con su familia precedente ni se creaban en la nueva familia constituida
situaciones hereditarias claras como en las legislaciones actuales.

2.10. Parentesco por adopcin

Sostiene el art. 535: "En la adopcin plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un
hijo del adoptante con todos los parientes de ste. La adopcin simple slo crea vnculo de parentesco
entre el adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los lmites determinados
por este Cdigo y la decisin judicial que dispone la adopcin".

Se mantienen en nuestro derecho positivo las categoras de adopcin plena y adopcin simple.

De acuerdo con ello, en la adopcin plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un
hijo del adoptante con todos los parientes de ste.

Mientras que en la adopcin simple, solamente se crea vnculo de parentesco entre el adoptado y el
adoptante.

Tanto en la adopcin plena como en la adopcin simple, el parentesco creado lo ser en los lmites
determinados por este Cdigo y la decisin judicial que dispone la adopcin.

2.11. Parentesco por afinidad

De acuerdo con el art. 536: "El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cnyuge. Se computa por el nmero de grados en el que el cnyuge se encuentra
respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vnculo jurdico alguno entre los
parientes de uno de los cnyuges y los parientes del otro"(8).

El parentesco por afinidad deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cnyuges
ser pariente afn de los parientes de su consorte.

En tales situaciones, sern "parientes afines" de su consorte cualquiera que haya sido la fuente de
ese parentesco (por naturaleza, por tcnicas de reproduccin humana asistida o por adopcin).
 El cmputo del parentesco, a los fines legales, es el mismo que se realiza para los parientes en
general, contemplado en el art. 533(9). El cmputo es por analoga. Por caso, uno de los cnyuges est
respecto a los hermanos de su consorte cuado en segundo grado.

El vnculo legal derivado del parentesco por afinidad queda limitado a los cnyuges, entre la persona
casada y los parientes del cnyuge, porque los parientes de uno de los cnyuges no tienen vnculo
respecto de los parientes del otro cnyuge.

2.12. Parentesco y familia

No debe confundirse el parentesco con la familia, pues se tratan de dos cuestiones distintas, aunque
interdependientes.

La familia excede el alcance y contenido del parentesco, pues comprende, adems, a otras
relaciones jurdicas que no son parientes. As, los cnyuges, los convivientes y los progenitores afines
constituyen el mbito de la familia, aunque no sean parientes.

De esta manera, puede decirse que el parentesco es una especie del gnero familia.

A su vez, cuando la ley establece efectos jurdicos, en las distintas relaciones jurdicas, cuando refiere
al parentesco, toma alcances distintos lneas y grados sin establecer un parmetro objetivo a todos
los efectos legales. Dicho en otros trminos, para ciertos efectos considera un parentesco cercano,
mientras que para otros efectos adopta un criterio ms amplio.
 CAPTULO 3 - MATRIMONIO
Interpretacin
matrimoniales.
Menor
dispensa
que
Oposicin
del
requisitos
4.
extraordinaria
5.3.
Casos
para
los
cnyuges.
Alimentos.
matrimonio.
Compensacin
9.5.
Sumario:
Celebracin
matrimonio.
cnyuges.
Apellido
Posesin
celebra
pedirla.
dejudicial.
de
nulidad
aedad
7.4.
7.1.
6.6.
la
8.2.
marital.
1.
la
el6.4.
de
ycelebracin
6.8.
de
2.2.
oposicin.
econmica.
Apellido
3.3.
Disposiciones
acto.
Sobre
yEfectos
del
aplicacin
la
Proceso
2.7.
absoluta.
estado.
dispensa
Nulidad
Efectos
celebracin.
Situacin
Legitimados
9.6.
matrimonio.
2.9.
Requisitos
los
de
marital.
Vocacin
3.6.
del
de
Consentimiento
derechos
la
matrimonial
de
9.3.
Legitimados
judicial.
6.del
buena
matrimonio.
Procedimiento
divorcio.
generales.
la
las
Nulidad
Atribucin
de
para
menor
mala
4.1.
5.
sucesoria.
8.
normas.
existencia
2.5.
fe
Prueba
yDisolucin
lade
Modalidad
fe
deberes
del
frente
de
para
oposicin.
Tutela
9.
ambos
3.1.
de
1.1.
de
puro
edad
matrimonio.
del
Efectos
de
ambos
pedirla.
la
Concepto.
del
2.
aEsponsales.
la
matrimonio.
yydel
derivados
vivienda
cnyuges.
terceros.
entre
Requisitos
dispensa
oposicin.
matrimonio.
ordinaria
simple.
3.4.
matrimonio.
cnyuges.
del
6.3.
16
Denuncia
6.1.
3.2.
divorcio.
familiar.
Casos
y2.10.
6.5.
del
judicial.
6.7.
5.1.
1.2.
18
3.7.
de
Clasificacin
del
Casos
2.8.
matrimonio.
aos.
Buena
Efectos
Regla
la
8.1.
Cumplimiento
Vicios
de
matrimonio.
Concepto
de
9.4.
7.
9.1.
Incompetencia
celebracin.
2.6.
de
nulidad
impedimentos.
Derechos
Causales
2.3.
general.
Afectacin
oposicin
Convenio
fe
del
de
Falta
de
en
Dispensa
laconsentimiento.
7.2.
relativa.
de
buena
2.1.
las
la
de
de
5.2.
yde
matrimonio.
Asistencia.
a
celebracin
4.2.
deberes
salud
de
nulidades.
regulador.
laImpedimentos
disolucin
la
Excepciones.
3.5.
fe
sentencia.
judicial.
Legitimados
la
la
celebracin
Modalidad
de
autoridad
vivienda.
mental
Forma
uno
de 6.2.
2.4.
7.3.
9.2.
1.3.
del
los
de
3.
y

1. Disposiciones generales

1.1. Esponsales

i) Concepto. Los esponsales o esponsales de futuro, como tambin se los denomina constituyen
la promesa que dos personas recprocamente se hacen para contraer matrimonio en el futuro.

ii) Caracteres. Del concepto surgen ciertos caracteres que identifican a la institucin.

Son previas al matrimonio, pues tiene precisamente por objeto su celebracin.

Es bilateral, en cuanto importa un acuerdo de voluntades de los futuros contrayentes.

No es formal, porque basta con que se demuestre que ha existido promesa de matrimonio, de
manera seria y concreta, para que estemos en presencia de los esponsales, sin que se requiera una
forma determinada para que quede configurada.

iii) Accin para exigir su cumplimiento. De acuerdo con el art. 401, el CCyCN no reconoce esponsales
de futuro, ni habr accin para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.

La ley no reconoce esponsales de futuro, por lo que stas no producen consecuencias jurdicas.
Fundamentalmente, no habr accin judicial para exigir que se realice el matrimonio, a pesar del
compromiso o promesa matrimonial para celebrar el acto. Y es lgico que as sea, pues resultara
absurdo que la ley conceda accin judicial a alguna de las partes para hacer cumplir el compromiso
matrimonial.

En todas las etapas legislativas se ha mantenido esta solucin, no reconocindose esponsales de

futuro.

Concordantemente, entre los tratados internacionales con jerarqua constitucional, encontramos una
disposicin que establece que los esponsales no tendrn ningn efecto jurdico(1).

iv) Acciones para reclamar daos y perjuicios. La ltima parte del art. 401 determina que no habr
accin para reclamar los daos y perjuicios causados por la ruptura de la promesa matrimonial, sin
perjuicio de la aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitucin de donaciones,
si as correspondiere.

El texto actual veda la posibilidad de reclamar daos y perjuicios derivados del incumplimiento de la
promesa de celebrar matrimonio.
 Tanto el Cdigo Civil originario, como la primera ley de matrimonio (2393), prohiban las demandas de
daos y perjuicios por la ruptura de los esponsales. En cambio, la ley 23.515 de Matrimonio Civil del ao
1987, haba suprimido tal prohibicin. Ello dio lugar a debates acerca de si se admitan o no los daos y
perjuicios, ante el silencio en la materia por parte del legislador, del prrafo que prohiba dichas
demandas.

En ese escenario, en vigencia de la ley 23.515 se presentaron demandas de daos y perjuicios por el
incumplimiento de la promesa de matrimonio y, si bien se entendi que resultaba admisible el reclamo
por los principios generales de la responsabilidad civil, se estim, en las circunstancias fcticas
analizadas, que no haba existido la supuesta promesa de matrimonio(2).

Ahora, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin vuelve al criterio originario, dado que establece
expresamente la prohibicin legal para demandar por daos y perjuicios en tales circunstancias.

Cerrar de pleno derecho las puertas a la responsabilidad civil no parece ser una solucin atinada. El
derecho constitucional de no daar no puede ser prohibido por una norma interna. Debi haberse
dejado abierta tal posibilidad, porque si una de las partes provoca un dao en virtud de la promesa
matrimonial, es justo que pueda demandar por los daos y perjuicios provocados por tal incumplimiento.

Una cosa es la libertad para contraer matrimonio y el derecho de las partes, hasta el momento mismo
del acto, a decidir autnomamente sobre la misma. Otra cosa muy distinta que no se contradice con lo
anterior es que por el accionar de una de las partes, si su conducta es dolosa, quede impune en
materia de daos y perjuicios. En verdad, si existi un dao en la persona, con tal actitud, debera
admitirse el resarcimiento. Bien entendido que la ruptura del compromiso matrimonial, por s mismo, no
es fuente de resarcimiento, sino que la misma debe serlo en la medida en que el incumplidor hubiere
sabido que tal promesa no deseaba cumplirla, o bien, que no poda cumplirla, como por ejemplo, si tiene
impedimento de ligamen.

Por lo dems, mantener la posibilidad del resarcimiento habra sido compatible con lo preceptuado en
el art. 275, que ante el dolo como vicio de la voluntad, lo hace responsables por los daos causados(3).

v) Restitucin de bienes. La ruptura de la relacin de noviazgo, exista o no compromiso matrimonial

previo, puede generar planteos en relacin a los bienes que hubieren adquirido en miras al matrimonio o
entregas que una de las partes hubiese efectuado al otro durante la relacin afectiva.

La ltima parte de la norma vigente deja a salvo las eventuales restituciones de bienes que pudieran
darse entre las partes, sometindolas a las normas generales.

La jurisprudencia ha tenido que resolver estos conflictos, aplicando analgicamente instituciones del
derecho civil ante la ausencia de normas expresas al respecto. La misma solucin cabe en el rgimen
vigente.

En efecto, en algunas oportunidades se aplic la solucin de las donaciones condicionales. En tal

sentido, las entregas que hubiere realizado uno de los novios al otro, lo seran en calidad de donaciones
efectuadas en razn del matrimonio, llevando la condicin implcita de que se realicen las nupcias, salvo
que se trate de presentes de uso, en cuyo caso no correspondera su devolucin.

De manera que si el matrimonio no se celebr, y sin que importen las particularidades de su no

realizacin, existir la obligacin de restituir en el entendimiento de que tales entregas han sido
donaciones condicionadas a la celebracin del matrimonio. La jurisprudencia hizo aplicacin de la
misma en algunas oportunidades(4).

Otras veces, la jurisprudencia(5) lo resolvi aplicando las normas del depsito. De acuerdo con este
criterio, los bienes que uno de los novios tuvieren en su poder lo seran a ttulo de depositario que, ante
la ruptura del noviazgo, estara obligado a restituir al otro.
 En tales circunstancias, acreditado el noviazgo, su entrega ha de considerarse a ttulo de depsito,
quedando el depositario obligado a restituir la misma e idntica cosa si el matrimonio no se lleva a cabo.

Tambin, a veces, los tribunales(6) zanjaron el conflicto aplicando las normas de una sociedad de
hecho.

Finalmente, la solucin podra encontrarse en relacin a los bienes adquiridos con miras al
matrimonio, en las normas del enriquecimiento sin causa, tal como lo ha hecho alguna
jurisprudencia(7).

1.2. Concepto de matrimonio

i) Evolucin del concepto. Se insiste recurrentemente en que el matrimonio es una institucin natural.

En verdad, el matrimonio es una institucin que ha sido creada por el hombre para disear un modelo
de familia que, histricamente, ha constituido una forma social que trascendi un momento y tiempo
determinado. En efecto, el modelo social simbolizado en la institucin matrimonial se mantuvo vigente a
travs del tiempo. Los cambios acaecidos han sido respecto del contenido de dicha institucin.

Desde esta perspectiva, de ninguna manera podra sostenerse, como se pretende, que el matrimonio
sea una institucin natural, abstracta, inmodificable a lo largo del tiempo. La historia del derecho nos
demuestra esta realidad.

Si nos atenemos a su etimologa, la institucin ha variado en el tiempo. La palabra matrimonio viene

del latn matris (madre) y munium (carga), es decir, carga, gravamen o misin de la madre. Es claro que
en la sociedad de nuestros das ya no se puede sostener que sa sea la funcin del matrimonio. No por
eso deja de serlo(8).

Lo que sucede es que toda institucin y el matrimonio no es la excepcin experimenta cambios,

evoluciona. Lo que nos permite afirmar que el matrimonio simboliza, a lo largo de la historia, una
institucin dinmica.

En aplicacin de ello, sera un error creer que el matrimonio es naturalmente la unin de un hombre y
una mujer. Ningn inconveniente habra en que pudiera ser redefinida la institucin como lo ha sido en
el derecho argentino y en otras legislaciones suprimindose la diversidad de sexo como condicin de
existencia del acto.

Es cierto que, desde su origen, el matrimonio ha sido la unin de un hombre con una mujer habiendo
subsistido el requisito de la diversidad de sexo en distintos tiempos y culturas. Sin embargo, en los
ltimos aos se viene manifestando, en la legislacin extranjera, un proceso de cambio, cuestionndose
la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto. De ah que no pueda sostenerse que tal
diversidad sea un requisito natural, de modo que no pueda concebirse un matrimonio entre personas del
mismo sexo.

En puridad, la diversidad de sexo es un concepto cultural y no natural. Luego, nada impide que el
legislador, en atencin a los cambios y realidades sociales, replantee las condiciones y requisitos de la
institucin matrimonial.

Un debate similar se haba originado anteriormente social y jurdicamente en la institucin

matrimonial con respecto a la indisolubilidad del matrimonio. Se alegaba que el matrimonio no poda
disolverse en vida de los cnyuges, debate que hoy parece superado. Dicha discusin llev, en su
momento, a replantearse la indisolubilidad del matrimonio y, en consecuencia, admitirse el divorcio
vincular.

ii) El matrimonio en los tratados internacionales. Los tratados internacionales de derechos humanos
con jerarqua constitucional permiten que las uniones de personas del mismo sexo accedan al
matrimonio como institucin fundamental del derecho de familia.

Los instrumentos convencionales avalan la posibilidad de que las uniones de personas del mismo
sexo queden comprendidas en la institucin matrimonial. Dos son las referencias especficas en este
sentido.

La primera, la que determina que toda persona tiene derecho al matrimonio(9). Aqu la conclusin
parece fluir sin demasiado esfuerzo. Si toda persona puede acceder a la institucin matrimonial, ninguna
duda hay de que la orientacin sexual de sus integrantes ser irrelevante.

La segunda referencia seala que los hombres y mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho a
casarse(10). Advirtase que el texto no dice "un hombre con una mujer", sino los hombres y mujeres, lo
cual permite afirmar que la unin no necesariamente debe ser heterosexual. En verdad, surge claro que
de la disposicin en anlisis, al decir "hombre y mujer" lo hace en referencia a "toda persona" y no a su
unin heterosexual.

iii) Distintas etapas legislativas. La institucin matrimonial ha experimentado profundas modificaciones

en los ltimos aos.

El hito fundamental en el derecho argentino est simbolizado en la ley 26.618, del ao 2010, al incluir
a las uniones de personas del mismo sexo a la institucin matrimonial, suprimindose la diversidad de
sexo como condicin de existencia del acto matrimonial.

El Cdigo Civil y Comercial introduce un nuevo avance, otorgndose, ahora, un mayor espacio a la
autonoma de la voluntad de los cnyuges y, especialmente, la posibilidad de solicitar el divorcio vincular
por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de comn acuerdo, sin necesidad de
alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unin. Dicho de otra manera, se suprime el sistema
del divorcio con causa por un sistema de divorcio incausado.

De esta manera, las normas actuales del derecho matrimonial han experimentado un avance notorio
respecto a la autonoma de la voluntad, cuestionndose el viejo criterio legislativo en donde el orden
pblico predominaba en la institucin matrimonial.

1.3. Interpretacin y aplicacin de las normas

Dice el art. 402: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,
excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los
efectos que ste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo".

La disposicin viene de la reforma de la ley 26.618, en donde el legislador haba consagrado

expresamente dicha igualdad al incluir las uniones de personas del mismo sexo a la institucin
matrimonial(11).
 Dicha previsin, si bien no surga de la fuente en los proyectos originarios que dieron lugar a ley
26.618, su origen puede encontrarse en el derecho espaol, que contiene una frmula similar. La razn
del mismo, en la legislacin espaola, es porque cuando se incluy la unin de personas del mismo
sexo a la institucin matrimonial, se agreg un segundo prrafo al art. 44 del Cdigo Civil, manteniendo
la redaccin que preexista y que ahora constituye el primer prrafo de la norma(12).

En cambio, el legislador argentino modific la redaccin de lo que era el primer prrafo del art. 172,
suprimiendo las expresiones "hombre y mujer".

A pesar de que parece innecesario en nuestro derecho el agregado necesario efectuado en el

derecho espaol, la inclusin de dicha disposicin, por la ley 26.618, y mantenida en el nuevo rgimen
del Cdigo Civil y Comercial es atinada porque con ello se simboliza la finalidad de la institucin en
cuanto a la igualdad de derechos. Estamos en presencia de una institucin matrimonial que garantiza
esa igualdad, independientemente del sexo de los contrayentes.

2. Requisitos del matrimonio

2.1. Impedimentos matrimoniales

i) Concepto de impedimentos matrimoniales. Los impedimentos son las causas por las cuales la ley
obstaculiza la celebracin del matrimonio.

ii) Aptitud nupcial. La aptitud nupcial est constituida por las condiciones y requisitos que debe
cumplir una persona para celebrar vlidamente matrimonio.

Nuestro ordenamiento jurdico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda persona
goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qu casos existen impedimentos
matrimoniales para la celebracin del acto. De ah que la falta de impedimentos legales habilita a todo
individuo a contraer matrimonio vlido.

Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los impedimentos
expresamente contemplados por la ley.

iii) Enumeracin de los impedimentos matrimoniales. El art. 403 enumera los impedimentos
matrimoniales: "Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco en lnea recta
en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vnculo; b) el parentesco entre hermanos
bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vnculo; c) la afinidad en lnea recta en todos
los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cmplice
o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges; f) tener menos de dieciocho aos; g) la falta
permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial".

Bajo la denominacin de impedimentos dirimentes efecta la enumeracin de cules son para

contraer matrimonio vlido.
 Parentesco en lnea recta (inc. a]). "El parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera sea
el origen del vnculo".

Previamente, hay que advertir que se utiliza la expresin de "parentesco" a secas, para comprender
tanto al derivado de la consanguinidad, por reproduccin humana asistida y por adopcin.

En consecuencia, entre parientes (por consanguinidad, adopcin y reproduccin humana asistida) no

pueden casarse los que se encontraren vinculados en lnea recta, en todos los grados, sin limitacin.

Puede decirse, en verdad, que el fundamento de tal impedimento de parentesco radica en cuestiones
morales. Ello as, por el rechazo que provoca el incesto en las sociedades y en las costumbres.

Parentesco en lnea colateral (inc. b]). "El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera se el origen del vnculo".

En lnea colateral el impedimento solamente comprende el segundo grado, esto es, hermanos,
unilaterales y bilaterales. Para estos ltimos, el impedimento queda alcanzado, tanto para los hermanos
que tienen ambos progenitores en comn (hermanos bilaterales), como para los que reconocen un solo
progenitor comn (hermanos unilaterales).

En cambio, no es impedimento y, por lo tanto, tienen aptitud nupcial los tos y sobrinos (tercer grado)
y los primos entre s (cuarto grado).

La jurisprudencia se ha pronunciado en relacin a la situacin de los primos, ante la pretensin de

alegarse como impedimento matrimonial, autorizndose a la realizacin del acto(13).

Parentesco por afinidad (inc. c]). "La afinidad en lnea recta en todos los grados".

Es impedimento para contraer matrimonio el parentesco por afinidad, solamente en lnea recta en
todos los grados, sin limitacin. Es decir, con suegros, yernos y nueras y con los hijos del cnyuge.

A contrario sensu, puede haber matrimonio en la lnea colateral, es decir, entre cuados y cuadas,
con el primo, tos y sobrinos del otro cnyuge.

En realidad, el impedimento por afinidad surge una vez producida la disolucin del matrimonio, pues
mientras se encuentra vigente el mismo, el impedimento, en todo caso, ser el de ligamen por el
matrimonio anterior subsistente. Por ello, mientras se halle vigente el vnculo matrimonial, uno de los
cnyuges no podr casarse con su suegra o la hija del cnyuge, no por el impedimento del parentesco
por afinidad sino por la subsistencia del matrimonio. De ah que el impedimento por afinidad "nace"
recin cuando se disuelve el matrimonio. Sea por muerte, por presuncin de fallecimiento o por divorcio
vincular.

Por otra parte, debemos preguntarnos si la nulidad del matrimonio hace desaparecer el impedimento
por afinidad, es decir, si dada la invalidez de las nupcias, resulta aplicable tal con los parientes
consanguneos del cnyuge. En tal caso, cuando el matrimonio fue declarado nulo, no hay parentesco
por afinidad; de donde los parientes del cnyuge dejan de ser parientes por afinidad, a los efectos aqu
comprendidos.

En consecuencia, frente a la nulidad del matrimonio desaparece el impedimento con los parientes
consanguneos de dicho cnyuge. La solucin es aplicable tanto en la hiptesis de mala fe de ambos
como en la hiptesis de matrimonio putativo, es decir, cuando uno o ambos cnyuges sean de buena fe.

Ligamen (inc. d]). "El matrimonio anterior, mientras subsista".

 Constituye impedimento matrimonial la circunstancia de que uno o ambos contrayentes, al momento
de la celebracin del acto, mantengan un matrimonio no disuelto, por alguna de las causales legales.

En consecuencia, el impedimento subsiste mientras: a) no se produzca la muerte de uno de los

cnyuges; b) no haya sentencia que declare el fallecimiento presunto de uno de ellos; c) no se hubiere
decretado el divorcio vincular, o d) finalmente, no se declare la nulidad del matrimonio.

Es una lgica consecuencia del matrimonio monogmico, pues alguien no puede estar casado con
dos personas al mismo tiempo. Por ello, mientras subsista un vnculo matrimonial, sin que se hubiera
disuelto, tal circunstancia impide la celebracin de las nuevas nupcias.

En esta lgica, la jurisprudencia ha dicho que careca de aptitud nupcial para un segundo matrimonio
con validez en la Argentina, debido al impedimento de ligamen, quien se separ ante juez competente
segn el rgimen de la ley 2393 el que no contemplaba el divorcio vincular y no haba solicitado con
posterioridad la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, segn los trminos de la ley
23.515(14).

Por otra parte, es de preguntarse si uno de los cnyuges celebra un matrimonio mediando
impedimento de ligamen, pero, con posterioridad, ese primer matrimonio que obstaba a la celebracin
del segundo por impedimento de ligamen es declarado nulo. Es vlido el segundo matrimonio, no
obstante haber existido el impedimento al momento del acto?

La jurisprudencia se ha pronunciado por la validez del segundo matrimonio. En efecto, consider que
si bien es cierto que el principio de retroactividad no surge expresamente de la ley de matrimonio,
resulta inequvocamente que si se ataca un matrimonio por bigamia y se opone la nulidad del primero
del bgamo, sta debe ser juzgada previamente. Ello implica el efecto retroactivo de la declaracin de
nulidad del primer matrimonio, pues esa declaracin, aun posterior a la celebracin del segundo, hace
que ste sea plenamente vlido. Por ello, cuando a pesar de no existir declaracin de nulidad, la cual es
pronunciada posteriormente, el segundo matrimonio es vlido(15).

Crimen (inc. e]). "Haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cnyuges".

La prohibicin para contraer matrimonio est referida al tercero, es decir, a la persona ajena al
matrimonio que mata a uno de los miembros de la pareja para casarse con el suprstite.

El fundamento del impedimento no puede obedecer sino a razones morales. Con tal proceder, el
mvil del crimen ser obtener que el cnyuge suprstite recupere la aptitud nupcial y, con ello, poder
celebrar matrimonio vlido. Sin embargo, la ley no exige que el homicidio haya sido realizado "para"
contraer matrimonio; en consecuencia, basta que ste haya sido doloso para que el impedimento quede
configurado.

De esta manera, puede suceder que el homicida recin conozca al cnyuge suprstite luego de haber
perpetrado el acto y no por ello dejar de funcionar el impedimento. Es decir, el impedimento rige para la
persona que haya cometido en las circunstancias de la norma un crimen doloso, sin que importe si
previamente conoca o no al viudo o viuda, con quien luego pretende casarse.

Para que constituya impedimento, el delito debe haber sido "doloso". De ah que no lo constituye
cuando estamos en presencia de un delito culposo o preterintencional o si media una causa eximente de
imputabilidad, como la legtima defensa.

Por lo dems, quedan incluidos en el impedimento el homicidio en ria y el duelo.

El tercero que comete el delito debe haber actuado en calidad de "autor", "cmplice" o "instigador" del
homicidio doloso del cnyuge de la persona con quien luego pretende celebrar matrimonio.
 La interpretacin restrictiva de los impedimentos nos lleva a sostener que el "encubridor" no es
alcanzado por el impedimento legal.

Para que constituya impedimento, el delito debe haberse consumado, pues la simple tentativa no es
suficiente.

Si bien se ha discutido si es necesaria la condena criminal para que opere el impedimento, entiendo
que por el carcter restrictivo de los impedimentos, si no media condena en tal sentido, habr aptitud
nupcial.

Distinto es cuando se haya cumplido o extinguido la pena, sea por prescripcin, indulto o amnista; en
tales circunstancias el impedimento subsistir.

Por otra parte, en el impedimento la ley refiere a un "tercero" que comete el acto. No es aplicable
cuando el cnyuge mata a su consorte para casarse con otro. Sin perjuicio de las consecuencias
penales de su conducta homicida podr casarse con el tercero, si ste no intervino en el acto, ya sea
como autor, cmplice o instigador del delito en cuestin.

Falta de edad legal (inc. f]). "Tener menos de dieciocho aos al momento de la celebracin del
matrimonio".

En la actualidad, la edad mnima exigida coincide con la mayora de edad. Se tiene edad legal cuando
se alcanza la mayora de edad.

La edad legal para contraer matrimonio ha experimentado variaciones en las distintas etapas
legislativas.

En el texto originario de la primera ley 2393 de matrimonio civil, se exiga 12 aos a la mujer y 14 al
hombre. Luego, la ley 14.394 del ao 1954 modific la ley 2393, estableciendo 14 aos para la mujer y
16 para el hombre. La ley 23.515 de matrimonio civil, del ao 1987, volvi a elevar la edad mnima,
estableciendo 16 aos para la mujer y 18 para el hombre.

Recin en el ao 2009, con la sancin de la ley 26.449, se equipar la edad legal para contraer
matrimonio, establecindose los dieciocho aos, tanto para el hombre como para la mujer. Con dicha
reforma, se equipar al hombre y a la mujer en cuanto a la edad mnima requerida para contraer
matrimonio, superndose las diferencias, en razn del sexo, que exista en las anteriores etapas
legislativas.

La actual redaccin del Cdigo Civil y Comercial mantiene la edad mnima en dieciocho aos para
ambos celebrantes.

De conformidad con ello, tanto el hombre como la mujer, al momento de la celebracin del
matrimonio, como pretensos celebrantes, deben haber cumplido los dieciocho aos de edad para tener
aptitud nupcial.

La edad debe tenerse al da de la celebracin del matrimonio, con lo cual los trmites y las diligencias
podran ser realizados sin contar con dicha edad.

La evolucin operada en este sentido nos permite observar que en la antigedad la aptitud nupcial
estaba ntimamente vinculada a la madurez biolgica, en el sentido de estar en condiciones para la
procreacin. Coincida con la poca de la pubertad.

En los tiempos modernos, al haberse elevado progresivamente la edad legal, puede decirse que la
aptitud nupcial se halla vinculada a la madurez psicolgica. Por lo que la aptitud nupcial estar asociada
a la comprensin del acto matrimonial.
 Como regla general, la fijacin en dieciocho aos como edad mnima para tener aptitud nupcial me
parece acertada. Adems, el criterio de nuestro ordenamiento jurdico legal en establecer una edad
objetiva en el caso, 18 aos, preferible al sistema opuesto, cual es dejar librado a la apreciacin
judicial, segn las circunstancias del caso y la madurez concreta del sujeto.

No se opone a ello el principio de capacidad progresiva del nio, pues como regla general debe
primar una pauta objetiva dada la trascendencia del acto en cuestin. En todo caso, para situaciones
excepcionales, la ley deja abierta la posibilidad de la dispensa judicial cuando la persona menor de edad
pretenda contraer matrimonio. All se valorarn las particularidades especficas del individuo en
cuestin.

Agrguese, que cuando tuviere diecisis aos, los representantes legales podrn autorizar la
realizacin del acto sin necesidad de intervencin judicial, lo que tambin significa una aplicacin
concreta de la capacidad progresiva.

As como el derecho argentino ha exigido, desde siempre, una edad mnima para contraer
matrimonio, nunca ha establecido una edad mxima para la celebracin del acto. En este sentido, no
hay un tope de edad para poder acceder al matrimonio, lo que simboliza un verdadero acierto, en virtud
de que los fines del matrimonio son amplios y dependen de cada caso particular.

Tampoco establece el derecho argentino una diferencia de edad entre los celebrantes, pudiendo
realizarse el acto por parte de dos personas que tengan la edad mnima para contraer matrimonio,
cualquiera que fuere la diferencia de edad que medie entre ellas. La solucin tambin responde a que
los fines del matrimonio dependen de la voluntad de las partes, de modo que existiendo discernimiento,
intencin y libertad por parte de los contrayentes, no hay razones para negar dicho matrimonio, por ms
diferencia de edad que exista entre las partes. La autonoma de la voluntad, en un mbito de libertad de
eleccin, prevalece por encima de otras valoraciones.

Falta de salud mental (inc. g]). "La falta permanente o transitoria de la salud mental, que le impide
tener discernimiento para el acto matrimonial".

Si al momento de la celebracin del acto matrimonial, una de las partes se hallara privada de salud
mental, estaremos en presencia de un impedimento matrimonial. Fuere ella permanente o transitoria,
porque lo que importa es que al momento del acto tenga discernimiento.

La ley tiene en cuenta la privacin de la razn al momento de las nupcias, comprendiendo todas las
situaciones que de hecho hayan llevado al declarante a encontrarse en un estado en el cual su voluntad
se halla afectada, encontrndose, de ese modo, sin discernimiento para llevar adelante el acto.

Es indudable que el matrimonio es la expresin de la libre y consciente voluntad de los contrayentes

al momento de la celebracin del acto. De ah que si alguno de ellos tiene afectada su salud mental, ya
fuere en forma permanente o transitoria, el acto no podra ser realizado.

2.2. Situacin del menor de edad entre 16 y 18 aos

Segn la primera parte del art. 404: "En el supuesto del inciso f) del artculo 403, el menor de edad
que no haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor
que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio con autorizacin de sus
representantes legales. A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial".
 i) Rgimen anterior. Con la sancin de la ley 26.579, del ao 2009, se redujo la mayora de edad a 18
aos. A partir de entonces, coincida con la edad mnima requerida para contraer matrimonio, es decir
18 aos(16).

Quien no los tuviera al momento del acto, deba solicitar la venia judicial mediante la correspondiente
dispensa judicial. En consecuencia, al menor no le alcanzaba con la sola autorizacin de sus padres
para poder celebrar matrimonio.

La jurisprudencia haba cuestionado la exigencia de tener que recurrir a la dispensa judicial

tratndose de una persona con diecisis aos y contando con la autorizacin de sus padres. As, se dijo
que al establecerse la mayora de edad y la edad legal para contraer matrimonio a los dieciocho aos,
con o sin autorizacin de los progenitores o representantes legales, los menores, que desearen contraer
matrimonio, necesaria y obligatoriamente deban requerir la dispensa judicial. Por lo tanto, la dispensa
que funcionaba como un complemento por el impedimento de la edad legal, se haba tornado en un
requisito ineludible para todo menor de dieciocho aos que pretenda contraer matrimonio, cuente o no
con la autorizacin de sus padres. En realidad se interpret, si los padres prestan conformidad para
que su hijo menor contraiga matrimonio, la dispensa obligatoria es una intromisin estatal al pleno
ejercicio de la autoridad parental, adems de chocar con el principio de la capacidad progresiva de los
nios que pretende explicitar la esfera de la autonoma de los sujetos en forma escalonada y paulatina,
como una tendencia a quebrar la tajante divisin minora-mayora de edad y reemplazar esos conceptos
por aquella visin asimilable a la evolucin psquico-biolgica de la persona(17).

ii) Rgimen actual. El nuevo rgimen contempla una situacin particular para quienes pretendan
casarse y tengan entre diecisis y dieciocho aos. Los coloca en una categora especial.

Ello as porque, si bien la edad legal mnima para contraer matrimonio es de dieciocho aos, permite
que, sin necesidad de dispensa judicial, con autorizacin de sus representantes legales, dicha persona
pueda celebrar matrimonio vlido.

En consecuencia, aun no teniendo la exigida en el inc. f) del art. 403, el menor de edad que tuviere
diecisis aos no requerir dispensa judicial, si tiene autorizacin de sus representantes legales.

En tales circunstancias, se estima que por aplicacin de la capacidad progresiva del sujeto y de la
debida autorizacin de sus representantes legales, ser suficiente para la realizacin del acto, no
obstante no tener la edad mnima exigida.

Si los representantes legales no brindan la correspondiente autorizacin, entonces el menor de edad

deber recurrir a la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio vlido.

Asimismo, cuando el menor de edad no tuviere los diecisis aos, deber recurrir siempre a la
dispensa judicial, no siendo suficiente en tales situaciones la autorizacin de sus representantes legales.

2.3. Dispensa judicial

Caracterizacin. De conformidad con el rgimen vigente, los que no tuvieren la edad mnima para
contraer matrimonio, o las personas a quienes les faltare salud mental, podrn recurrir a la va judicial y
obtener, si se dan las circunstancias previstas en la ley, la correspondiente dispensa judicial para
celebrarlo vlidamente.

La dispensa judicial es la institucin por la cual la ley permite que el juez remueva un obstculo legal
(impedimento) para que vlidamente pueda contraerse matrimonio.
 La dispensa judicial, como institucin, fue tambin contemplada por la Convencin de Nueva York de
1962, la cual, luego de sealar en el art. 1 la necesidad de fijar una edad mnima para contraer
matrimonio, determina: "No podrn contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido
esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en inters de los
contrayentes, dispense el requisito legal" (art. 2, segunda parte).

2.4. Menor de edad y dispensa judicial

Si el menor de edad no tiene autorizacin de sus padres entre los diecisis aos y dieciocho aos, o
por debajo de los diecisis, deber recurrir a la dispensa judicial. En tal caso: "El juez debe mantener
una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisin
judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos
especialmente a la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial; tambin debe
evaluar la opinin de los representantes, si la hubiesen expresado" (conf. art. 404).

De acuerdo con la previsin legal, si el menor que pretende casarse tiene menos de diecisis aos o,
teniendo entre diecisis y dieciocho, no tuviere autorizacin de sus representantes legales para casarse,
deber pedir la dispensa judicial para poder celebrar matrimonio.

En tales circunstancias, el juez determinar si otorga o no la correspondiente dispensa, teniendo en

cuenta las particulares del caso. Especialmente, la ley impone al juzgador tener en cuenta la edad y
grado de madurez del menor, indagando acerca de si la persona que no tiene la edad legal comprende
las consecuencias jurdicas que conlleva el acto.

Asimismo, si los representantes legales hubieren expresado su parecer, valorar la opinin de dichos
representantes.

A mi entender, la opinin de los representantes legales debe ser relativizada para arribar a una
decisin final. Ello as, porque sin perjuicio de las particularidades del caso, lo esencial aqu ser
analizar la madurez del menor de edad que pretenda casarse, pues, en definitiva, quien asumir el acto
ser dicho menor.

Por otra parte, la dispensa judicial, cuando faltare la edad legal, no se opone a la exigencia de una
edad mnima para contraer matrimonio exigida tanto por la ley interna como por los tratados
internacionales con jerarqua constitucional, pues existen circunstancias excepcionales en donde el juez
valorar la posibilidad de remover el impedimento legal. En tal sentido, podra darse que un nio esto
es por debajo de los dieciocho aos lo celebre vlidamente.

En este contexto, por ms que el matrimonio hubiere sido celebrado por nios, las particularidades
que rodean al individuo podran avalar la validez del acto. Es ac donde juega, en armona con las
disposiciones constitucionales, el mbito de la capacidad progresiva del sujeto.

2.5. Tutela y dispensa judicial

La ltima parte del art. 404 establece: "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela slo puede ser otorgada si, adems de los recaudos
previstos en el prrafo anterior(18), se han aprobado las cuentas de la administracin. Si de igual modo se
celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignacin que le corresponde sobre las rentas del pupilo de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 129 inciso d)".

Tambin se exige que el tutor pida dispensa judicial para contraer matrimonio con su pupilo.

El juez otorgar la dispensa judicial si considera oportuno, analizando las circunstancias del caso, y
siempre que se hubieren aprobado las cuentas de la tutela.

Se trata de un impedimento impediente, porque si las nupcias se realizan sin la debida dispensa
judicial, el matrimonio ser vlido. Solamente se contempla una sancin patrimonial por el
incumplimiento, consistente en el cese de su derecho a la retribucin por el cargo, de conformidad a lo
establecido en el inc. d) del art. 129.

El fundamento de tal exigencia dispensa judicial est basado en la supuesta incompatibilidad que
habra entre el acto matrimonial y el rol entre tutor y tutelado, involucrando adems la continuidad de la
administracin de los bienes del pupilo. De ah que sea necesario analizar dichas particularidades,
aprobando tambin las cuentas de la tutela.

La necesidad de la dispensa judicial no slo es requerida cuando el tutor pretende casarse con su
pupilo, sino tambin cuando el matrimonio se pretende realizar entre algn descendiente del tutor con su
pupilo.

2.6. Falta de salud mental y dispensa judicial

De acuerdo con el art. 405: "En el supuesto del inciso g) del artculo 403, puede contraerse
matrimonio previa dispensa judicial. La decisin judicial requiere dictamen previo del equipo
interdisciplinario sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la
aptitud para la vida de relacin por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista
personal con los futuros contrayentes; tambin puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes
legales y cuidadores, si lo considera pertinente".

El nuevo rgimen legal permite que ante la falta de salud mental se pueda recurrir a la va judicial
para obtener la dispensa y celebrar vlidamente el matrimonio.

La norma impone al juez, al analizar la cuestin, la necesidad de contar con un dictamen previo del
equipo interdisciplinario, que deber consignar acerca de la comprensin de las consecuencias jurdicas
del acto matrimonial y de la aptitud para la vida en relacin por parte de la persona que padece la falta
de salud mental.

Asimismo, el juez deber mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes. Por lo que,
ms all del dictamen requerido al equipo interdisciplinario, el juzgador no podr prescindir del contacto
personal con los futuros contrayentes.

En cambio, ser optativo para el juzgador entrevistarse con sus apoyos, representantes legales o
cuidadores de la persona afectada. De todas formas, entiendo que sera conveniente tomar
conocimiento con dichas personas, ms all de la importancia o trascendencia que pueda otorgrsele al
decidir sobre la cuestin de fondo.
2.7. Requisitos de existencia del matrimonio

El art. 406 establece: "Para la existencia del matrimonio es indispensables el consentimiento de

ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo,
excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito
no produce efectos civiles".

i) Existencia del matrimonio. El derecho argentino siempre ha admitido la teora de la inexistencia en

el matrimonio. En tal sentido, si faltare alguno de los requisitos estructurales del acto jurdico
matrimonial, el mismo no producir efecto civil alguno, pues estaremos en presencia de un matrimonio
inexistente.

ii) Requisitos. Dos son los requisitos imprescindibles para la existencia del acto matrimonial. El
consentimiento de los contrayentes y la presencia de la autoridad competente para celebrarlo.

El consentimiento de ambos contrayentes es fundamental para el acto matrimonial, sin el cual sera
inadmisible reconocer la existencia de un matrimonio. Dicho consentimiento debe ser expresado en
forma personal y conjuntamente al momento de celebrar el acto, excepto lo dispuesto para el
matrimonio a distancia.

La presencia de autoridad competente para celebrar el matrimonio tambin es imprescindible para

reconocerle existencia al acto celebrado. En efecto, para que ste exista como tal se requiere la
presencia del oficial pblico celebrante.

iii) Forma de expresar el consentimiento. Se exige que los contrayentes expresen su consentimiento
en forma personal y conjunta, excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a distancia.

iv) Matrimonio a distancia. Como excepcin, se permite el matrimonio a distancia(19). En este caso, el
consentimiento es expresado por los mismos contrayentes, en persona, pero en distintos lugares, o sea
que presenta la particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos contrayentes en un
mismo y solo acto.

El contrayente que se encuentra fuera de su residencia habitual "ausente" expresa su voluntad

ante una autoridad competente especial, mientras que el otro contrayente "presente", lo hace ante
la autoridad competente ordinaria.

El matrimonio a distancia se celebra sin comparecencia personal de ambos contrayentes ante una
misma autoridad competente.

La Convencin de Nueva York de 1962, aprobada por ley 18.444, contempla la hiptesis del
matrimonio entre ausentes: "1. No podr legalmente contraerse matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresados por stos en persona, despus de la debida
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, conforme a la ley. 2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, no ser necesario que una de las partes est
presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales
y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su
consentimiento sin haberlo retirado posteriormente" (art. 1).

La referida Convencin prohbe el matrimonio por poder, a la vez que permite el matrimonio a
distancia.
 v) Efectos de la falta de requisitos de la existencia del acto. En virtud de que los requisitos son
estructurales para la existencia del acto matrimonial, la falta de alguno de ellos lleva a que dicho
matrimonio no produzca efecto civil alguno.

En ello radica la diferencia con el matrimonio nulo, porque el matrimonio declarado nulo existe y,
como tal, puede producir efectos jurdicos para el cnyuge o los cnyuges de buena fe, por tratarse de
un matrimonio putativo.

vi) Supresin de la diversidad de sexo. Hasta la sancin de la ley 26.618, en nuestro ordenamiento
jurdico se exiga, como condicin de existencia del acto, la diversidad de sexo.

La primitiva ley de matrimonio civil, 2393, en su art. 14 hablaba de "los contrayentes". A pesar de ello,
resultaba pacfica, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, sostener que se haca
referencia a la unin de un hombre con una mujer.

Luego, la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en el art. 172, CCiv., haca referencia a hombre y mujer,
especificando la diversidad de sexo.

En vigencia de la misma, existieron nueve casos en los que la justicia haba autorizado la celebracin
del matrimonio a personas del mismo sexo, declarando la inconstitucionalidad de la norma(20).

Finalmente, con la sancin de la ley 26.618 se modific el art. 172, CCiv., refirindose a "ambos
contrayentes". Con ello, qued suprimida la diversidad de sexo como requisito de existencia del acto
matrimonial. El Cdigo Civil y Comercial, como no poda ser de otra manera, mantiene dicha postura.

2.8. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

Dice el art. 407: "La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del
nombramiento legtimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cnyuges
hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente".

La existencia del matrimonio no se hallar afectada ante la incompetencia de la autoridad para

celebrarlo o por la falta de nombramiento legtimo de dicha autoridad, si al menos uno de los
contrayentes hubiere procedido de buena fe y si dichas autoridades ejercieran sus funciones
pblicamente.

2.9. Consentimiento puro y simple

El art. 408 seala: "El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier
plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio".

i) Modalidades sometidas al acto matrimonial. El acto matrimonial exige que el consentimiento

matrimonial sea puro y simple, no pudindose someter el mismo a modalidades de ningn tipo.
 ii) Validez del matrimonio. En la hiptesis de que el matrimonio se hubiera celebrado con alguna
modalidad, imponindose un plazo, condicin o cargo al mismo, la norma establece que tal modalidad
no afectar la validez del acto, pues se tendr por no puesta dicha modalidad.

2.10. Vicios del consentimiento

El art. 409 establece los casos en que el consentimiento matrimonial se halla viciado: "Son vicios del
consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) el error
acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufri no habra
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin
que contraa. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales
de quien lo alega"(21).

i) Caracterizacin de los vicios del consentimiento. Cuando el acto celebrado adolece de algn vicio
del consentimiento, el matrimonio existe como tal, pues hay manifestacin de voluntad. Sin embargo, al
estar viciado el mismo, podra plantearse la nulidad del acto.

Distinto es cuando falta el consentimiento, pues en tal caso estaremos ante la inexistencia del
matrimonio.

En consecuencia, ante esta circunstancia, el acto es inexistente; en cambio, cuando lo hay, pero el
mismo adolece de algn vicio, el matrimonio existe pero est sujeto a una accin de nulidad.

ii) Casos de vicios del consentimiento. Se contemplan como vicios del consentimiento matrimonial a
la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente, as como el error acerca de las
cualidades personales del otro contrayente.

- Violencia. La violencia es la coercin efectuada sobre una persona para obligarla a la realizacin de
un acto jurdico.

Las normas generales sobre violencia son aplicables a los vicios del consentimiento en el matrimonio,
sin perjuicio de las particularidades que reviste la institucin matrimonial.

Aunque la violencia fsica es causal, la misma sera bastante improbable, dada la publicidad y las
formalidades del acto matrimonial, lo que torna casi imposible su configuracin.

En cambio, resulta ms probable que pueda presentarse la intimidacin en materia matrimonial. En el

matrimonio, para que se configure sta, debern probarse los siguientes requisitos: una amenaza
injusta; un temor fundado; que sea inminente y grave, y que el objeto de la amenaza recaiga sobre la
persona, libertad, honra o bienes, o sobre sus parientes ms cercanos.

- Dolo. El dolo es cualquier engao utilizado para determinar que otra persona celebre un acto
jurdico.

Algunas legislaciones no mencionan al dolo como vicio del consentimiento matrimonial, pues lo
incluyen en el supuesto de error, en el entendimiento de que el dolo de uno de los contrayentes genera
el error; esto es, se trata de un error provocado por dolo.
 Para la configuracin del dolo son necesarios los siguientes requisitos: que haya sido grave; que haya
sido la causa determinante de la accin; que haya ocasionado un dao importante, y que no haya
habido dolo por ambas partes.

As, sera doloso el ocultamiento al otro contrayente de la existencia de un hijo extramatrimonial; o la

existencia de un matrimonio anterior, aun disuelto con anterioridad; o la condicin de viudo, hacindose
pasar por soltero.

- Error. La ley contempla tanto el error en la persona como el error en las cualidades personales del
otro contrayente.

El error en la persona (error in personam) se refiere al individuo fsico o a la identidad del contrayente.
Se tratara de una sustitucin de persona, esto es, creyendo casarme con una persona, en realidad me
caso con otra.

El error en las cualidades de la persona (error qualitatis) es el que recae sobre las cualidades del otro
contrayente. Se tratara de aspectos personales o cualidades que hacen a la persona. El alcance de las
cualidades para que constituya error, como vicio del consentimiento, debe ser de tal magnitud que si
quien lo sufri no lo habra consentido en el caso de haberlo conocido, apreciando razonablemente la
unin que contraa.

iii) Valoracin judicial del error. Se establece que el juez deber valorar la esencialidad del error
teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso.

La jurisprudencia tiene dicho que para que se configure el error debe ser grave, determinante y
excusable(22).

3. Oposicin a la celebracin del matrimonio

3.1. Concepto

La oposicin es el derecho que la ley reconoce al Ministerio Pblico y a determinadas personas

vinculadas a los contrayentes para que, previamente a la celebracin del matrimonio, puedan alegar la
existencia de un impedimento matrimonial.

3.2. Casos de oposicin a la celebracin del matrimonio

Establece el art. 410: "Slo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos
establecidos por ley. La oposicin que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos
debe ser rechazada sin ms trmite"(23).
 Las causales de oposicin son taxativas, pudindose invocar solamente las que estn expresamente
contempladas por la ley, es decir, las fundadas en los impedimentos matrimoniales.

En consecuencia, cualquier oposicin a la celebracin del matrimonio que no se funde en dichos

impedimentos matrimoniales, deber ser rechazada sin ms trmite.

3.3. Legitimados para la oposicin

Determina el art. 411: "El derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio por razn de
impedimentos compete: a) al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los
ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del
vnculo; c) Al Ministerio Pblico, que debe deducir oposicin cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo
dispuesto en el artculo siguiente"(24).

La disposicin se ocupa de establecer quines pueden deducir oposicin a la celebracin del

matrimonio.

i) El cnyuge (inc. a]). Podr oponerse el cnyuge de uno de los contrayentes, alegando,
lgicamente, el impedimento de ligamen.

ii) Los ascendientes, descendientes y hermanos (inc. b]). Los ascendientes, descendientes y
hermanos de alguno de los futuros cnyuges, cualquier que sea el origen del vnculo, tambin se
encontrarn habilitados para oponerse a la celebracin del acto.

iii) El Ministerio Pblico (inc. c]). Asimismo, se halla legitimado para la correspondiente oposicin el
Ministerio Pblico. Ello, cuando tenga conocimiento de algn impedimento matrimonial.

Especialmente, debern oponerse cuando haya habido denuncia por parte de alguna persona,
realizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 412.

3.4. Denuncia de impedimentos

Dice el art. 412: "Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los impedimentos
establecidos en el artculo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebracin del
matrimonio por ante el Ministerio Pblico, para que deduzca la correspondiente oposicin, si lo
considera procedente, con las formalidades y el procedimiento previsto en los artculos 413 y 414"(25).

i) Denuncia y oposicin. Es importante destacar la diferencia entre la denuncia y la oposicin.

En la denuncia, la persona pone en conocimiento a la autoridad respectiva de la existencia del

impedimento, para que la accin la ejerza el Ministerio Pblico, cuando tal denuncia es fundada. Por lo
tanto, el denunciante no es parte en el incidente ni interviene en el mismo.
 En cambio, en la oposicin, la persona que expresa la existencia del impedimento, asume el carcter
de parte.

ii) Derecho de denunciar la existencia de impedimentos. Sin perjuicio de las personas que se hallan
habilitadas para oponerse a la celebracin del matrimonio (conf. art. 411), se determina que cualquier
persona puede denunciar la existencia de los impedimentos establecidos en el art. 403.

iii) Momento de efectuar la denuncia. La correspondiente denuncia de los impedimentos

matrimoniales podr serlo desde el inicio de las diligencias preliminares hasta el momento mismo de la
celebracin del matrimonio.

Una vez celebrado el matrimonio, ya no ser posible dicha denuncia. En todo caso, a partir de ese
momento quedar abierta la accin de nulidad de matrimonio, si correspondiere.

iv) Ante quin deber hacer la denuncia. La denuncia de dichos impedimentos deber realizarla la
persona ante el Ministerio Pblico. Ser ste quien, luego, realice la correspondiente oposicin a la
celebracin del matrimonio, en el caso de que lo considere procedente.

3.5. Forma y requisitos de la oposicin

Seala el art. 413: "La oposicin se presenta al oficial pblico del Registro que ha de celebrar el
matrimonio verbalmente o por escrito con expresin de: a) nombre y apellido, edad, estado de familia,
profesin y domicilio del oponente; b) vnculo que une al oponente con alguno de los futuros
contrayentes; c) impedimento en que se funda la oposicin; d) documentacin que prueba la existencia
del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar donde est, y cualquier otra
informacin til. Cuando la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta
circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aqul no sabe o no puede
firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades"(26).

i) Forma. La correspondiente oposicin que se pretenda presentar podr serlo verbalmente o por
escrito ante el oficial pblico del Registro en donde se ha de celebrar el respectivo matrimonio.

ii) Requisitos. Se contemplan especficamente los requisitos que debe contener la oposicin.

En primer lugar, tendrn que individualizarse los datos personales de la persona que realiza la
oposicin, debiendo expresarse el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del
oponente.

En segundo lugar, debe especificarse el vnculo que une al oponente con alguno de los futuros
contrayentes.

En tercer lugar, manifestar el impedimento en que se funda la respectiva oposicin.

Finalmente, indicar la documentacin que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si
las tiene. En la hiptesis de que no tenga la documentacin, indicar el lugar donde est, as como
cualquier otra informacin til.

iii) Condiciones que deben cumplirse. Se establecen ciertos recaudos que deben observarse, segn
la oposicin sea verbal o en forma escrita.
 Si la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial pblico debe levantar acta circunstanciada. sta
debe ser firmada por dicho oficial pblico y la persona que deduce la oposicin, o con quien firme a su
ruego, si no sabe o no puede firmar.

Si la oposicin se deduce en forma escrita, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas
formalidades.

3.6. Procedimiento de la oposicin

El art. 414 dice: "Deducida la oposicin el oficial pblico la hace conocer a los contrayentes. Si alguno
de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial pblico lo hace constar en acta y
no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial pblico
dentro de los tres das siguientes al de la notificacin; ste levanta un acta, remite al juez competente
copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebracin del
matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms breve
que prevea la ley local. Recibida la oposicin, da vista por tres das al Ministerio Pblico. Resuelta la
cuestin, el juez remite copia de la sentencia al oficial pblico"(27).

La disposicin establece el procedimiento a seguir en caso de oposicin. En efecto, una vez deducida
la oposicin a la celebracin del matrimonio, el oficial pblico la har conocer a los contrayentes. La ley
no establece una forma especfica de poner en conocimiento a los futuros contrayentes la oposicin
planteada, quedando el mismo a criterio de la autoridad administrativa. Basta que dicha notificacin sea
fehaciente.

Tampoco se establece un plazo para la notificacin. De todas formas, debe hacerse en el perodo
ms breve posible.

Si la oposicin ha sido deducida con anterioridad a la celebracin del matrimonio, el oficial pblico
deber comunicar a los futuros contrayentes en el domicilio de cada uno de ellos, para que concurran al
respectivo Registro y se notifiquen de dicha oposicin.

Cuando la oposicin fuere efectuada en el mismo acto de la celebracin del matrimonio, el oficial
pblico los notificar personalmente, en el mismo acto.

Puede suceder que los contrayentes admitan o rechacen la respectiva oposicin.

En el caso de que uno o ambos contrayentes admitan la existencia del impedimento legal, el oficial
pblico dejar constancia en acta y no celebrar el respectivo matrimonio. Tampoco la celebrar en el
caso de que los contrayentes guarden silencio.

Si ellos no reconocen el impedimento, debern expresarlo al oficial pblico dentro de los tres das
siguientes a la notificacin. Expresado el rechazo, el oficial pblico levantar un acta y remitir al juez
competente copia autorizada de todo lo actuado, con los documentos presentados, y suspender la
celebracin del matrimonio. En consecuencia, a partir de este momento, el trmite dejar de tener
naturaleza administrativa y pasa a ser un proceso jurisdiccional.

El juez competente deber sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms breve que
prevea la ley local. Una vez recibida la oposicin, dar vista por tres das al Ministerio Pblico.

Resuelta la cuestin, el juez remitir copia de la sentencia al oficial pblico.

3.7. Cumplimiento de la sentencia

Segn el art. 415: "Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposicin, el oficial
pblico procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el
matrimonio no puede celebrarse. En ambos casos, el oficial pblico debe anotar la parte dispositiva de
la sentencia al margen del acta respectiva"(28).

De conformidad con la norma, la sentencia dictada por el juez competente podr admitir o rechazar la
oposicin a la celebracin del matrimonio.

Si el juez desestima la oposicin, el oficial pblico, una vez recibido el testimonio de la sentencia
firme, proceder a la celebracin del matrimonio.

En cambio, si el juez declara la existencia del impedimento, el oficial pblico, recibido el testimonio de
la sentencia firme, no podr celebrar el acto.

En ambas situaciones, el oficial pblico deber anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen
del acta respectiva.

4. Celebracin del matrimonio

En cuanto a la forma de la celebracin del matrimonio, se contempla una celebracin ordinaria del
acto y otra forma extraordinaria de dicha celebracin.

4.1. Modalidad ordinaria de la celebracin

4.1.1. Solicitud inicial

De acuerdo con el art. 416: "Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al
domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener: a) nombres y apellidos, y nmero de
documento de identidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento; d)
profesin; e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, nmero de documentos de identidad si
los conocen, profesin y domicilio; f) declaracin sobre si han contrado matrimonio con anterioridad. En
caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cnyuge, lugar de celebracin del matrimonio y causa
de su disolucin, acompaando certificado de defuncin o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del
cnyuge anterior, segn el caso. Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial pblico
debe levantar acta que contenga las mismas enunciaciones".(29)

i) Requisitos que debe acreditar la solicitud. Los futuros contrayentes debern presentar ante el oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, correspondientes al
domicilio de cualquiera de ellos, la solicitud inicial, que debe contener diversos datos, enumerados en la
norma.

- Datos de los futuros contrayentes (inc. a]). Debern consignarse los nombres y apellidos, el nmero
de documento de identidad, si lo tienen. Datos que representan la respectiva identificacin de los
pretensos contrayentes.

- Edad (inc. b]). La edad de los futuros contrayentes tambin debe ser consignada.

- Nacionalidad, domicilio y lugar de nacimiento (inc. c]). La nacionalidad, el domicilio y el lugar de

nacimiento de las partes ser tambin necesario.

- Profesin (inc. d]). Se contempla la profesin de los respectivos contrayentes, finalmente, como
ltimos datos requeridos de las partes.

- Datos de sus padres (inc. e]). Por su parte, debern presentar los nombres y apellidos de los padres
de los contrayentes, su nacionalidad, nmeros de documentos de identidad si los conocen, la profesin
y el domicilio.

- Caso de matrimonio anterior (inc. f]). Finalmente, se requiere que se indique si contrajeron
matrimonio con anterioridad. Si alguno ha contrado matrimonio anteriormente, deber consignarse el
nombre y apellido del anterior cnyuge, el lugar de celebracin del matrimonio y la causa de su
disolucin, acompaando certificado de defuncin o copia debidamente legalizada de la sentencia
ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del
cnyuge anterior, segn el caso.

ii) Caso de que alguno no sepa escribir. En la hiptesis que al presentar la copia inicial, uno o ambos
contrayentes no sepan escribir, el oficial pblico deber levantar acta que contenga dichas
enunciaciones.

4.1.2. Suspensin de la celebracin

Sostiene el art. 417: "Si de las diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposicin, el oficial pblico debe suspender la celebracin del matrimonio
hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposicin, hacindolo constar en acta, de la que debe
dar copia certificada a los interesados, si la piden".

El oficial pblico tiene facultades para suspender la celebracin del matrimonio. En efecto, si de las
diligencias previas no resulta aprobada la habilidad de los contrayentes, o se deduce oposicin,
suspender dicha celebracin, hasta que se apruebe la habilidad o se rechace la oposicin, segn el
caso.
 Ante ello, dejar constancia en acta, debiendo dar copia certificada a los interesados, si la piden.

4.1.3. Celebracin del matrimonio

Seala el art. 418: "El matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la comparecencia de los futuros
cnyuges, por ante el oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos. Si se celebra en la oficina que
corresponde a ese oficial pblico, se requiere la presencia de dos testigos y las dems formalidades
previstas en la ley. El nmero de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa
oficina. En el acto de la celebracin del matrimonio el oficial pblico da lectura al artculo 431, recibe de
cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges, y
pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley. La persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra
manera inequvoca"(30).

El acto matrimonial presenta las siguientes caractersticas: es formal y solemne, porque se exige el
cumplimiento de ciertas formas y condiciones establecidas por la ley; y es pblico, pues la misma
deber hacerse pblicamente, no admitindose formas secretas, por lo que el acto puede ser
presenciado por quienes as lo deseen.

En el acto de celebracin del matrimonio, debern comparecer los contrayentes, con la presencia del
oficial pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que corresponda al
domicilio de cualquiera de los celebrantes.

El acto puede realizarse en la oficina correspondiente al oficial pblico o fuera de la misma.

Si se celebra en la oficina del oficial pblico se requiere la presencia de dos testigos para el acto y las
dems formalidades previstas en la ley.

En cambio, si se celebra fuera de la oficina del oficial pblico se requieren cuatro testigos, adems de
las formalidades exigidas por la ley.

Durante la ceremonia, el oficial pblico dar lectura al artculo 431(31), recibir de cada uno de los
contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges; posteriormente,
pronunciar que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.

Si alguno de los contrayentes padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral,
deber expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequvoca.

4.1.4. Idioma

El art. 419 seala: "Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por
un traductor pblico matriculado y, si no lo hay, por un intrprete de reconocida idoneidad, dejndose
debida constancia en la inscripcin".
 Se contempla la hiptesis de que uno o ambos contrayentes ignoren el idioma nacional. En tal caso,
debern ser asistidos por un traductor pblico matriculado.

En la hiptesis de que no lo hubiere, ser asistido por un intrprete de reconocida idoneidad, dejando
debida constancia en la inscripcin.

4.1.5. Acta de matrimonio y copia

Segn el art. 420: "La celebracin del matrimonio se consigna en un acta que debe contener: a) fecha
del acto; b) nombre y apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tienen, estado civil,
nacionalidad, profesin, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido,
nmero de documento de identidad, nacionalidad, profesin, y domicilio de sus respectivos padres, si
son conocidos; d) lugar de celebracin; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mencin de si hubo
oposicin y de su rechazo; g) declaracin de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial
pblico de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, nmero
de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesin y domicilio de los testigos del acto; i)
declaracin de los contrayentes de si se ha celebrado o no convencin matrimonial y, en caso
afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorg; j) declaracin de los contrayentes, si se ha
optado por el rgimen de separacin de bienes; k) documentacin en la cual consta el consentimiento
del contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia. El acta debe ser redactada y firmada
inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por otros a su cargo, si no pueden o no
saben hacerlo. El oficial pblico debe entregar a los cnyuges, de modo gratuito, copia del acta de
matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas"(32).

i) Datos que debe contener el acta de celebracin. La constancia de la celebracin del matrimonio,
debe tener una serie de datos exigidos por la ley.

- Fecha (inc. a]). En primer lugar, el acta debe contener la fecha del acto de celebracin del
matrimonio.

- Datos de los celebrantes (inc. b]). Los datos de los celebrantes, comprensivo del nombre y el
apellido, la edad, el nmero de documento de identidad, si lo tienen, el estado civil, la nacionalidad, la
profesin, el domicilio y el lugar de nacimiento.

- Datos de los padres (inc. c]). Los datos de sus padres, comprensivo del nombre y apellido, nmero
de documento de identidad, la nacionalidad, la profesin y el domicilio.

- Lugar (inc. d]). Asimismo, debe consignarse, en el acta respectiva, el lugar de la celebracin del
acto.

- Dispensa judicial (inc. e]). Tambin se registrar en el acta la constancia de la dispensa del juez,
cuando corresponda.

- Oposicin a la celebracin (inc. f]). La mencin de si hubo oposicin para la celebracin del
matrimonio y de su respectivo rechazo.

- La declaracin de los contrayentes (inc. g]). La declaracin de los contrayentes de que se toman por
esposos y la del oficial pblico de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley debe constar
en el acta respectiva.
 - Datos de los testigos (inc. h]). Los datos de los testigos del acto, comprensivos de nombre y
apellido, edad, nmero de documento de identidad si lo tuviere, estado de familia, profesin y domicilio.

- Convencin matrimonial (inc. i]). Debe constar la declaracin de los contrayentes en cuanto a si se
ha celebrado o no convencin matrimonial. En caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que
se otorg.

- Rgimen de bienes (inc. j]). La declaracin de los contrayentes, si se ha optado por el rgimen de
separacin de bienes.

- Matrimonio a distancia (inc. k]). Si el matrimonio ha sido celebrado a distancia, la correspondiente

documentacin, en donde consta el consentimiento del contrayente ausente.

ii) Firma del acta. El acta de celebracin del matrimonio deber ser redactada y firmada
inmediatamente por todos los intervinientes en el acto, o por otros a su ruego, si no pueden o no saben
hacerlo.

iii) Copia del acta. El oficial pblico deber entregar a los contrayentes, de modo gratuito, copia del
acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.

4.2. Modalidad extraordinaria de la celebracin

4.2.1. Matrimonio en artculo de muerte

De acuerdo con el art. 421: "El oficial pblico puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas
o de alguna de las formalidades previstas en la seccin anterior, cuando se justifica que alguno de los
contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un mdico y, donde no lo hay, con
la declaracin de dos personas. En caso de no poder hallarse al oficial pblico encargado del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse
ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebracin, haciendo constar
las circunstancias mencionadas en el artculo 420 con excepcin del inciso f) y remitirla al oficial pblico
para que la protocolice"(33).

i) Viabilidad del matrimonio en artculo de muerte. La ley contempla una celebracin extraordinaria
para el caso de matrimonio in extremis.

Por lo tanto, se permite que el oficial pblico celebre matrimonio vlido prescindiendo de todas o de
algunas de las formalidades previstas en los casos de la celebracin ordinaria, cuando se justifique que
alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte. Tal extremo se acreditar con el
certificado de un mdico o, si no lo hay, con la declaracin de dos personas.

ii) Celebracin ante un juez o funcionario judicial. Se contempla que el matrimonio en artculo de
muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, cuando no sea posible hallar al oficial
pblico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
 En tales situaciones, el celebrante deber levantar acta de la celebracin, haciendo constar las
circunstancias mencionadas en el art. 120, con excepcin del inc. f) que refiere a la mencin de si
hubo oposicin y de su rechazo, remitindola luego al oficial pblico para que la protocolice.

4.2.2. Matrimonio a distancia

Dice el art. 422: "El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, segn lo previsto en este Cdigo en las normas de derecho internacional privado".

Segn la disposicin legal, el matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente

expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en el que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, segn lo previsto en este Cdigo en las normas de derecho
internacional privado.

5. Prueba del matrimonio

5.1. Regla general

El primer prrafo del art. 423 dice: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebracin, su
testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas"(34).

El estado de familia se prueba con el ttulo de estado, que no es sino el instrumento pblico o
conjunto de instrumentos pblicos de los cuales surge el estado de familia.

Por ello, se establece que la prueba del matrimonio ser el acta de su celebracin, su testimonio,
copia o certificado. Tambin puede probarse con la libreta de familia, expedida por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.

5.2. Excepciones

El segundo prrafo del art. 423 indica: "Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebracin
del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad"(35).
 Sin perjuicio de la prueba ordinaria del matrimonio, se contempla la posibilidad de una prueba
supletoria del acto.

En efecto, si hubiere imposibilidad de probarlo por el correspondiente ttulo de estado, se permite que
el acto matrimonial sea probado por otros medios de prueba, justificando tal imposibilidad.

Por lo dems, para probar el matrimonio en tales circunstancias, se puede acudir a la prueba directa
o a la prueba indirecta.

La prueba directa consiste en demostrar la existencia del acto matrimonial, esto es la celebracin
misma. Cualquier medio de prueba es admisible para acreditar este extremo: instrumental, testigos,
etctera.

La prueba indirecta se refiere no a la celebracin propiamente dicha del acto, sino a los hechos de los
cuales pueda inferirse esa celebracin. Por ejemplo, documentos pblicos en que est acreditada la
calidad de cnyuges. Es decir, toda prueba que indique y de la cual pueda derivarse, razonablemente,
que las partes se encuentran casadas.

5.3. Posesin de estado

El art. 423, en los prrafos tercero y cuarto prescribe: "La posesin de estado, por s sola, no es
prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del
matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesin de estado, la inobservancia de las formalidades
prescriptas en el acto de celebracin no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio"(36).

En cuanto a la posesin de estado como medio de prueba para acreditar el matrimonio, la ley
distingue dos situaciones.

La primera, se establece que el matrimonio no se puede probar por la sola posesin de estado de las
partes. La misma, por s sola, no servir como medio de prueba para acreditar el estado de casados ni
reclamar los efectos jurdicos derivados del matrimonio. Por lo tanto, la situacin de hecho, por
prolongada que fuere, impide llegar al estado de familia correspondiente, en el caso, de cnyuges.

En cambio, la posesin de estado tendr virtualidad cuando exista acta de matrimonio pero no se
hayan observado las formalidades prescriptas en el acto de celebracin. En tales circunstancias, si hay
posesin de estado, dichas inobservancias no podrn ser alegadas contra la existencia del matrimonio.
El ttulo, de esta manera, quedar subsanado con la respectiva posesin de estado.

6. Nulidad del matrimonio

6.1. Clasificacin de las nulidades

En materia de nulidades matrimoniales, la ley siempre ha distinguido entre causales de nulidades

absolutas y causales de nulidades relativas, teniendo en cuenta la gravedad e importancia de la causa
que motiv el matrimonio contrariando las normas legales.

En tal sentido, conforme lo establecido en el art. 386, CCyCN, sern de nulidad absoluta cuando se
trate de actos que contravengan el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. En cambio, sern
de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sancin slo en proteccin del inters de
ciertas personas.

6.2. Casos de nulidad absoluta. Legitimados para pedirla

El art. 424 seala: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 403. La nulidad puede ser demandada por
cualquiera de los cnyuges y por los que podan oponerse a la celebracin del matrimonio"(37).

i) Causales de nulidad absoluta. Se establecen expresamente las causales de nulidad absoluta del
matrimonio.

- Parentesco en lnea recta. Es causal de nulidad absoluta el matrimonio celebrado mediando

impedimento de parentesco(38)en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vnculo.

- Parentesco en lnea colateral. Tambin es susceptible de nulidad absoluta el acto celebrado

mediando impedimento de parentesco(39)entre hermanosbilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vnculo.

- Parentesco por afinidad. Asimismo, da lugar a la nulidad absoluta el matrimonio realizado

entre parientes por afinidad, en lnea recta en todos los grados.

- Ligamen. Ser susceptible de nulidad absoluta cuando el matrimonio se haya celebrado

habiendo impedimento de ligamen. Este segundo matrimonio quedara comprendido en un matrimonio
bgamo.

Particular importancia revisten, en la prctica judicial, los segundos matrimonios celebrados en el

extranjero en violacin al orden pblico, en torno a las consecuencias jurdicas de los mismos.

En efecto, en vigencia de la primitiva ley 2393, de Matrimonio Civil (que no admita el divorcio
vincular), era comn que se planteara en nuestro derecho la cuestin de los matrimonios celebrados en
fraude a la ley argentina (in fraudem legis), esto es, los matrimonios celebrados en el extranjero por
personas que estaban casadas segn la ley argentina.

Ante la imposibilidad de acceder al divorcio vincular, en nuestro pas resultaba frecuente la

celebracin de nuevas nupcias en el extranjero. Frente a tales circunstancias, se abra el interrogante de
saber qu valor tenan esos matrimonios realizados fuera de la Repblica, subsistente an el matrimonio
argentino.

Para dar respuesta a ello, se sostuvieron distintas posturas.

 De acuerdo con la teora de la nulidad absoluta, estos segundos matrimonios, celebrados en el
extranjero, en fraude a la ley argentina, son absolutamente nulos, correspondiendo que se decrete de
oficio la nulidad por aparecer ella manifiesta(40).

Segn la teora de la inexistencia, esos segundos matrimonios celebrados en el extranjero deban ser
reputados inexistentes(41).

La teora de la ineficacia extraterritorial entiende que hay actos con validez meramente territorial, la
cual puede ser desconocida en nuestro pas por razones de orden pblico. Es decir, que las razones de
orden pblico conllevan al desconocimiento de la validez internacional o de la eficacia extraterritorial del
matrimonio contrado en otro pas. Por lo tanto, se puede desconocer validez a un matrimonio celebrado
en el extranjero, en fraude a la ley argentina, sin necesidad de declarar su nulidad. En este caso, no se
cuestiona la validez o invalidez del acto como tal, sino que se lo priva de efectos en nuestro pas, por
contrariar normas de orden pblico(42).

De acuerdo con la teora de la nulidad relativa, el segundo matrimonio celebrado en el extranjero, en

tales condiciones, produce en nuestro pas todos los efectos de un matrimonio vlido, hasta tanto no sea
dejado sin efecto por una sentencia judicial, que as lo declare(43). Esta posicin es adoptada por la Corte
Suprema, a partir del caso "Sola", entendiendo que el criterio de actualidad del orden pblico
internacional, se ha modificado con la admisin del divorcio vincular en nuestro derecho positivo(44).

- Crimen. Finalmente, si el celebrante ha sido condenado como autor, cmplice o instigador

del homicidio doloso de uno de los cnyuges, dar lugar a la accin de nulidad absoluta del matrimonio.

Hasta tanto no haya sentencia de condena en sede penal no podr declararse la nulidad del
matrimonio, por lo que se trata de una cuestin prejudicial.

ii) Legitimados para pedirla. Dada la gravedad de los hechos que dan lugar a la nulidad absoluta, la
legitimacin activa es amplia, pues la nulidad del acto podr ser demandada por cualquiera de los
cnyuges y por los que podan oponerse a la celebracin del matrimonio(45).

En relacin a los cnyuges, cualquiera de ellos se encuentra legitimado, pudindolo hacer inclusive el
cnyuge de mala fe, es decir, aquel que hubiere conocido el impedimento al momento de la celebracin
del matrimonio.

Por lo dems, cualquier persona puede denunciar la existencia de la causal de nulidad al Ministerio
Pblico, para que ste ejerza la respectiva accin de nulidad.

6.3. Casos de nulidad relativa. Legitimados para pedirla

El art. 425 establece: "Es de nulidad relativa: a) el matrimonio celebrado con el impedimento
establecido en el inciso f) del artculo 403; la nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece
el impedimento y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del
matrimonio. En este ltimo caso, el juez debe or al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado
de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos
que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La peticin de nulidad es inadmisible
despus de que el cnyuge o los cnyuges hubiesen alcanzado la edad legal; b) el matrimonio
celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artculo 403. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges si desconocan el impedimento. La nulidad no puede ser
solicitada si el cnyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitacin despus de haber
recuperado la salud; y en el caso del cnyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo
para interponer la demanda es de un ao, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que
recuper la salud mental, y para el cnyuge sano desde que conoci el impedimento. La nulidad
tambin puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que
podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de
tres meses desde la celebracin del matrimonio. En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar
la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cul es su
deseo al respecto; c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se
refiere el artculo 409. La nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el vicio de
error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por ms de
treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer
la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin"(46).

i) Causales de nulidad relativa. La norma especifica las causales de nulidad relativa del matrimonio.

- Falta de edad legal. Es susceptible de nulidad relativa el matrimonio celebrado por personas que al
momento del acto no tuvieren la edad legal. Todo ello, claro est, si no hubiere mediado dispensa
judicial o la debida autorizacin de los representantes legales cuando se tratare de un menor entre los
diecisis y dieciocho aos.

- Falta de salud mental. Ser pasible de nulidad relativa el matrimonio que se hubiere celebrado por
personas, que al momento del acto, tenan falta permanente o transitoria de salud mental, de modo que
le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.

- Vicios del consentimiento. Finalmente, es causal de nulidad relativa el matrimonio celebrado con
alguno de los vicios del consentimiento establecidos en el art. 409 violencia, dolo, error acerca de la
persona del otro contrayente, o el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente.

ii) Legitimados para pedir la nulidad. Se establece quines pueden pedir la nulidad del matrimonio,
segn cul hubiere sido el impedimento.

- Falta de edad legal. Cuando se hubiere celebrado por falta de edad legal de uno de los cnyuges, la
nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece el impedimento y por los que en su
representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este ltimo caso, el juez
deber or al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, hacer lugar o no al pedido
de nulidad.

Ahora bien, si se rechaza la accin de nulidad entablada, el matrimonio tendr los mismos efectos
que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa.

- Falta de salud mental. Cuando el matrimonio se hubiere celebrado mediando falta de salud mental,
en los trminos de la norma, la nulidad podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges si
desconocan el impedimento.

Tambin podr ser demandada la nulidad por los parientes de la persona que padece el impedimento
y que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. En este caso, el juez deber or a los
cnyuges y evaluar la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha
celebrado y cul es su deseo al respecto.

- Vicios del consentimiento. Si el matrimonio ha sido celebrado mediando vicios del consentimiento, la
nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia.

iii) Caducidad. En virtud de que la nulidad relativa ha sido prevista en proteccin de determinadas
personas, puede suceder que el matrimonio as realizado se consolide si se dan ciertas situaciones, que
la ley contempla, y que a partir de entonces, no pueda en adelante pedirse la referida nulidad del acto.
 - Falta de edad legal. En la hiptesis del matrimonio celebrado en violacin a la falta de edad legal, la
peticin de nulidad es inadmisible despus de que el cnyuge o los cnyuges hubiesen alcanzado la
edad legal.

Para que opere la caducidad, es menester que los cnyuges hayan llegado a la edad legal (es decir,
haber cumplido los dieciocho aos).

Por lo tanto, el cnyuge que padece el impedimento de falta de edad legal, si no cesa la cohabitacin
antes de llegar a la mayora de edad, confirma el acto, haciendo desaparecer el vicio originario del que
adoleca.

- Falta de salud mental. La nulidad del matrimonio celebrado por falta de salud mental, en los
trminos de la norma, no podr ser ejercida si el cnyuge que padeca el impedimento ha continuado la
cohabitacin despus de haber recuperado la salud. Se estable el plazo de un ao para interponer la
demanda, debiendo computarse dicho plazo desde que recuper la salud.

Tampoco podr ser planteada la nulidad por el cnyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento. Tambin se fija el plazo de un ao para interponer la respectiva demanda, debiendo
computarse dicho plazo desde que conoci el impedimento.

Por su parte, los parientes de la persona que padece el impedimento y que podran haberse opuesto
a la celebracin del matrimonio, para interponer la demanda, tendrn un plazo de tres meses desde la
celebracin del matrimonio.

- Vicio del consentimiento. Cuando el matrimonio ha sido realizado mediando vicio del
consentimiento, la nulidad no podr ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por ms de treinta
das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia.

Advirtase que la ley, a diferencia de otros casos de nulidad relativa, establece un plazo de treinta
das para el cese de la cohabitacin, luego de haber conocido el error o cesada la violencia. Es
importante destacar que el plazo indicado no se refiere al ejercicio de la accin de nulidad, sino a la
cesacin de la cohabitacin.

El plazo mximo de treinta das no admite excepciones. De ah que se haya sostenido que, al pasar
un solo da ms de cohabitacin del plazo previsto, ya no podr invocarse como nulidad de
matrimonio(47).

Tambin se explic que el plazo de treinta das, por ser un plazo de caducidad y no de prescripcin,
determina que el derecho a accionar por nulidad de matrimonio fundada en esta causal se extingui
automticamente a su vencimiento y el rgano jurisdiccional as debe declararlo de oficio(48).

En cambio, el plazo para interponer la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin, de

acuerdo con lo establecido en la disposicin legal.

6.4. Nulidad matrimonial frente a terceros

Seala el art. 426: "La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cnyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cnyuges".
 Las consecuencias derivadas de la nulidad del matrimonio, as como la buena y mala fe que hubieren
tenido los contrayentes al momento de la celebracin del acto, no afecta ni perjudican los derechos
adquiridos por terceros, siempre que stos hubieren obrado de buena fe.

Es preciso destacar, adems, que la buena fe de los terceros se presume. Por aplicacin de ello, el
que alega la mala fe del tercero tendr a su cargo la prueba respectiva.

6.5. Buena fe en la celebracin del matrimonio

De acuerdo con el art. 427: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y
contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la
nulidad, o en haberlo contrado bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero".

Se determina en qu consiste la buena fe en la celebracin del acto, por parte de los contrayentes, a
diferencia del rgimen legal anterior que, inversamente, caracterizaba la mala fe(49).

As, sern de buena fe los cnyuges cuando hubieren ignorado el impedimento legal, obrado por error
de hecho excusable y contemporneo al momento del acto, o bien, en haber contrado el matrimonio
bajo violencia ejercida por el otro contrayente o por un tercero.

Similar concepto haba expresado la jurisprudencia, en el rgimen anterior, al sostener que la buena
fe en el matrimonio consiste en la ignorancia o el error de hecho excusable al momento de la
celebracin, acerca del impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vnculo al contraerlo,
sufriendo violencia o dolo del otro contrayente o de un tercero(50).

En aplicacin de ello, se dijo que deba declararse de buena fe a la cnyuge cuyo matrimonio se
declarara nulo por impedimento de ligamen, si en todo momento manifest su desconocimiento sobre el
estado civil de aqul con quien haba contrado matrimonio, interpretando que los dichos de ste en el
sentido de que era casado fueron hechos en estado de ebriedad(51); o que corresponda presumir la
buena fe, respecto de quien contrae nupcias con una persona impedida por el ligamen derivado de un
anterior vnculo, ya que no existan razones para pensar que la actitud ilcita de ese ltimo haya sido
compartido por el primero(52).

Por otra parte, ha entendido la jurisprudencia que la negligencia culpable no puede ser alegada en el
matrimonio, por la importancia que ste reviste. Ello hace que todo contrayente deba efectuar una
indagacin debida y necesaria, mxime ante circunstancias que no poda desconocer, sin adoptar las
providencias que el caso impona(53); asimismo, se juzg que el conocimiento de la paternidad del novio
debi, razonablemente, crear un estado de duda en el nimo de la novia acerca del estado civil de
aqul, ante el cual debi hacer una adecuada indagacin, cuya omisin autoriza a desestimar la
alegacin de buena fe necesaria para decretar la nulidad del matrimonio(54); o que no es la ausencia de
constancia en el acta de matrimonio del estado civil de los contrayentes lo que permite presumir la mala
fe, sino la concreta alusin en el acta respecto del estado de divorciado de uno de los cnyuges, pues
ello impide al otro alegar su ignorancia acerca del impedimento de ligamen(55).

Quien contrae matrimonio debe obrar con la suficiente previsin como para no omitir las
averiguaciones propias que exige la naturaleza del acto matrimonial debiendo tomar los recaudos del
caso.

Por ello, se requiere que el error de hecho sea excusable. En este sentido, la jurisprudencia sostuvo
que para aplicar el rgimen del matrimonio putativo es indispensable acreditar la excusabilidad del error
de hecho o la circunstancia de que fue ocasionada por dolo. As, en el caso de matrimonio nulo por
impedimento de ligamen, la prueba de la buena fe consiste en demostrar que el consorte aparentaba ser
persona con aptitud nupcial, soltera o viuda, lo que constituye la demostracin de hechos positivos
sometidos a las reglas generales(56); o que si de la partida de nacimiento surga que el cnyuge se haba
divorciado con anterioridad a la celebracin del matrimonio, ninguna otra providencia, investigacin ni
precaucin deba tomar la contrayente. En efecto, inducida a error por el marido, nada le permita
conocer el engao de que estaba siendo objeto(57).

Finalmente, habr que destacar que la buena o mala fe de los contrayentes queda determinada al
momento de la celebracin del matrimonio, independientemente del conocimiento posterior, lo cual hace
intrascendente que luego de realizadas las nupcias, haya tomado conocimiento del impedimento, pues
tal circunstancia no lo convierte en cnyuge de mala fe.

6.6. Efectos de la buena fe de ambos cnyuges

Dice el art. 428: "Si el matrimonio anulado ha sido contrado de buena fe por ambos cnyuges
produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da en que se declare su nulidad. La sentencia
firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un
desequilibrio econmico de uno de ellos en relacin con la posicin del otro, se aplican los artculos 441
y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad".

i) Efectos del matrimonio contrado de buena fe por ambos cnyuges. Cuando el matrimonio anulado
ha sido contrado de buena fe por ambos contrayentes, producir todos los efectos de un matrimonio
vlido, hasta el momento en que se declare su nulidad.

ii) Efectos sobre el rgimen patrimonial. Respecto del rgimen patrimonial, el matrimonio declarado
nulo por buena fe de ambos, disuelve el rgimen patrimonial, fuere convencional o legal supletorio.

iii) Prestaciones compensatorias. Declarada la nulidad del matrimonio por buena fe de ambos
contrayentes, la ley permite que cualquiera de los cnyuges pueda reclamar las compensaciones
econmicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442 de este Cdigo.

El plazo para reclamarlo se computar a partir de la sentencia que declara la nulidad de dicho
matrimonio. Pudiendo hacerse dentro de los seis meses de decretada la sentencia de nulidad.

6.7. Efectos de la buena fe de uno de los cnyuges

Determina el art. 429: "Si uno solo de los cnyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los
efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al cnyuge de buena fe y hasta el da de la sentencia
que declare la nulidad. La nulidad otorga al cnyuge de buena fe a: a) solicitar compensaciones
econmicas, en la extensin mencionada en los artculos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la
sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cnyuge de mala fe; c)
demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cnyuges hubieran estado sometidos
al rgimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado
regido por el rgimen de separacin de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicacin de las
normas del rgimen de comunidad; iii) por exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a
efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente".

i) Matrimonio celebrado por buena fe de uno de los contrayentes. Cuando el matrimonio es decretado
nulo, por buena fe de uno y mala del otro contrayente, producir todos los efectos del matrimonio vlido
respecto del cnyuge de buena fe. Los efectos le sern aplicables hasta el da de la sentencia que
declara la nulidad del acto.

De acuerdo con ello, el efecto retroactivo del matrimonio solamente le ser aplicable al cnyuge de
buena fe.

ii) Facultades del cnyuge de buena fe. Como consecuencia de que la ley protege al cnyuge de
buena fe, le otorga a ste las siguientes opciones.

- Compensacin econmica (inc. a]). El cnyuge de buena fe puede solicitar las compensaciones
econmicas previstas para el divorcio vincular, en los arts. 441 y 442, en la misma medida y alcance.

El plazo de caducidad ser de seis meses a partir de la sentencia que decreta la nulidad del
matrimonio.

- Revocar las donaciones realizadas (inc. b]). Se permite al cnyuge de buena fe que pueda revocar
las donaciones que hubiere realizado al cnyuge de mala fe.

- Daos y perjuicios (inc. c]). El cnyuge de buena fe tendr derecho a demandar por indemnizacin
de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en
dolo, o ejercido la violencia.

iii) Opciones respecto a los bienes. Finalmente, la ltima parte de la norma concede al cnyuge de
buena fe, cuando el rgimen patrimonial es el de comunidad al momento de la sentencia de nulidad, una
triple opcin.

La primera consiste en darle la posibilidad de que los efectos de los bienes se rijan por el rgimen de
separacin de bienes.

Tambin puede, como segunda opcin, liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia del
matrimonio mediante la aplicacin de las normas del rgimen de comunidad.

Finalmente, como tercera opcin, podr exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a los
efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente.

De manera que la ley otorga al contrayente de buena fe la posibilidad de elegir segn su

conveniencia. Si durante el matrimonio hubiera efectuado aportes econmicos, seguramente optar por
probarlos. Si el aporte econmico lo realiz el cnyuge de mala fe, el de buena fe probablemente optar
por la existencia del rgimen de comunidad, a fin de participar en los gananciales adquiridos por el otro.

Las opciones brindadas por la norma sern aplicables ante tales circunstancias, aun cuando hubiera
habido convencin matrimonial y se haya elegido el rgimen de separacin de bienes.

6.8. Efectos de la mala fe de ambos cnyuges

 Seala el art. 430: "El matrimonio anulado contrado de mala fe por ambos cnyuges no produce
efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de
terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si
fuese una sociedad no constituida regularmente".

i) Efectos derivados del matrimonio celebrado de mala fe por ambos cnyuges. Se determina que
cuando el matrimonio ha sido declarado nulo por mala fe de ambos contrayentes, el matrimonio no
producir efecto alguno.

ii) Convenciones matrimoniales. Se establece que en la hiptesis de que los contrayentes hubieren
realizado convenciones matrimoniales, stas quedarn sin efecto. Todo ello, claro est, sin perjuicio de
los derechos de terceros.

iii) Efecto respecto de los bienes adquiridos. Al tratarse de un matrimonio celebrado por mala fe de
ambos, decretada su nulidad, los bienes adquiridos se distribuirn como si fuese una sociedad no
constituida regularmente.

7. Derechos y deberes de los cnyuges

7.1. Sobre los derechos y deberes derivados del matrimonio

La legislacin anterior estableca un conjunto de derechos y deberes del matrimonio(58), cuyo

incumplimiento estaba sancionado legalmente.

En este sentido, la vinculacin que tenan los derechos y deberes matrimoniales con el divorcio
resultaba evidente, pues el incumplimiento de uno de los deberes matrimoniales por parte de uno de los
cnyuges originaba el consecuente derecho del otro a demandar la separacin personal o el divorcio
vincular por dicho incumplimiento y la correlativa calificacin de conducta en tal sentido.

El abandono del sistema del divorcio con causa trae aparejado, lgicamente, la modificacin
sustancial por parte del derecho positivo de los llamados derechos y deberes matrimoniales. Lo uno se
halla vinculado a lo otro; ambos resultan inescindibles.

Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa lleva, necesariamente, a suprimir del
elenco de los deberes matrimoniales, al menos, el de fidelidad y el de cohabitacin.

No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabitacin en un contexto en donde ya no

existan sanciones ante tal incumplimiento.

Por lo dems, la supresin de los deberes de fidelidad y cohabitacin en un matrimonio no cambiara

en nada desde lo sociolgico. Nos explicamos: el cumplimiento del deber de fidelidad y de cohabitacin
no se halla cumplido en lo social, porque existe una obligacin legal, establecida en el Cdigo Civil.

En verdad, responde a una costumbre social que viene desde antiguo y que, normalmente, los
cnyuges observan los deberes de fidelidad al menos externamente y el de cohabitacin. Por lo
tanto, tales deberes responden a una creacin social y no jurdica. De ah que, a mi entender, tales
deberes no deben estar contemplados en un Cdigo Civil. Si, desde lo social, los matrimonios dejaran
de observar el deber de fidelidad y dejaran de cohabitar en el mismo domicilio, ningn ordenamiento
jurdico har cambiar tales costumbres.

En este entendimiento, el texto originario que contena el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
resultaba atinado y coherente con el plexo normativo previsto para la institucin matrimonial, en cuanto
suprima los clsicos deberes de fidelidad y cohabitacin.

Sin embargo, en su redaccin final, el art. 431 del Cdigo Civil y Comercial establece: "Los esposos
se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y
el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".

Reaparecen los deberes de fidelidad y cohabitacin nuevamente en dicha redaccin.

El texto, formalmente, es similar al rgimen anterior del Cdigo Civil, es decir, se enuncian los
derechos y deberes derivados del matrimonio, en particular el de fidelidad y el de cohabitacin.

En primer lugar, se destaca el proyecto de vida comn, lo que caracteriza a la unin matrimonial
como institucin en donde los cnyuges, al casarse, comparten un proyecto de vida comn. Ahora bien,
el contenido de ese "proyecto de vida comn" queda reservado a la intimidad de las partes, pudiendo
cada matrimonio tener distintos proyectos de vida comn.

Tambin se seala la cooperacin. La cooperacin no es otra cosa que la ayuda y colaboracin que
los cnyuges se deben entre s, en la vida diaria, consecuencia de aquel proyecto de vida en comn.
Dicha cooperacin es una consecuencia de la solidaridad familiar que involucra a todo matrimonio,
como manifestacin de la dignidad e igualdad de los cnyuges.

En cambio, la reaparicin del deber moral de fidelidad, en la redaccin final, es a todas luces
desatinada en un cuerpo legislativo civil, en donde el matrimonio se mantiene y perdura mientras ambos
integrantes as lo deseen (sistema de divorcio sin causa). Luego, si cualquiera puede pedir el divorcio
sin reproches ni culpas, la manifestacin de dicho deber resulta intrascendente en el mbito jurdico.

Por ello, entiendo que el deber moral de fidelidad es una expresin que no tiene contenido jurdico,
sino simplemente un alcance moral o tico que no trasciende al mbito jurdico. En verdad, tal deber
debi haber sido omitido.

Tampoco debe encontrarse justificacin del "deber moral de fidelidad" en la posibilidad de que uno de
los cnyuges, ante la infidelidad del otro, pueda reclamar reparacin por daos y perjuicios.

Tal interpretacin nos llevara a un notable retroceso respecto del rgimen derogado, porque la
canalizacin del conflicto matrimonial se trasladara del "juicio de divorcio" al mbito de la
"responsabilidad civil". El cambio, habra consistido en pasar del fuero de Familia al fuero Civil para
debatir las razones o las causas de la ruptura matrimonial.

Por ello, haciendo una interpretacin integral de las normas que gobiernan la institucin matrimonial
en el actual Cdigo Civil y Comercial, postulamos que tal "deber moral de fidelidad", enunciado en la
norma, no tenga ninguna trascendencia jurdica.

La convivencia como deber en el matrimonio tambin resulta desatinada porque, no habiendo

causales subjetivas derivadas del incumplimiento del deber de cohabitacin, resultara intrascendente tal
previsin.
 Por lo dems, la cohabitacin debe quedar en el mbito interno de la pareja, pues si los integrantes
de la unin deciden voluntariamente vivir bajo distinto techo, no compartiendo un hogar comn, tal
decisin, en definitiva, comprende la intimidad de los cnyuges.

7.2. Asistencia

La asistencia mutua constituye un aspecto esencial en la vida matrimonial, comprendindola tanto

desde el aspecto extrapatrimonial o espiritual como del carcter patrimonial.

Dicha asistencia parece coherente con la institucin matrimonial y con las normas previstas en el
texto actual.

En esencia, la asistencia de los cnyuges es el nico deber que debi contemplarse en la redaccin
del art. 431 del Cdigo Civil y Comercial. Adems, claro est, del deber alimentario. Los dems deberes
no son sino resabios de la vieja legislacin.

7.3. Alimentos

7.3.1. Alimentos entre cnyuges

Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado, el deber de asistencia y el deber
alimentario, lo que resulta una buena tcnica legislativa, porque si bien en el concepto genrico de
asistencia quedan comprendidos los alimentos, estos ltimos requieren ser tratados
independientemente a los fines de establecer su contenido y alcance.

En particular, el rgimen actual, al abordar los alimentos durante el matrimonio, distingue el derivado
de la normal convivencia de los cnyuges de los que derivan de la separacin de hecho.

Los alimentos debidos, durante la separacin de hecho de los cnyuges, tienen una expresa
consagracin y tratamiento a diferencia del rgimen anterior, al establecerse que stos se debern
alimentos durante todo el proceso.

Con tal previsin, se termina la discusin mantenida en el rgimen del Cdigo Civil en cuanto a la
viabilidad(59) y contenido de la prestacin en caso de que los cnyuges estuvieran separados de hecho.

De esta manera, la ley privilegia el ttulo de cnyuges a la situacin de hecho mantenimiento

de la vida en comn en cuanto a la obligacin alimentaria.
7.3.2. Deber alimentario durante la convivencia y la separacin de hecho

El primer prrafo del art. 432 indica: "Los cnyuges se deben alimentos entre s durante la vida en
comn y la separacin de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestacin alimentaria slo se debe en
los supuestos previstos en este Cdigo, o por convencin de las partes".

El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto mientras subsista el proyecto de vida
comn (convivan o no en un mismo hogar conyugal) como durante el perodo de la separacin de
hecho.

Luego de la sentencia de divorcio, el deber alimentario subsistir en las hiptesis previstas para los
alimentos posdivorcio o cuando las partes hubieren acordado dicha prestacin.

7.3 3. Reglas aplicables

El ltimo prrafo del art. 432 seala: "Esta obligacin se rige por las reglas relativas a los alimentos
entre parientes en cuanto sean compatibles".

Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos derivados del matrimonio, se consigna que,
subsidiariamente, en cuanto no se halle prevista una solucin especfica, le sern aplicables las normas
referentes a los alimentos entre parientes.

7.3.4. Pautas para la fijacin de los alimentos

El art. 433 determina: "Durante la vida en comn y la separacin de hecho, para la cuantificacin de
los alimentos se deben tener en consideracin, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del
hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y sus edades; b) la edad y estado de salud de
ambos cnyuges; c) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita
alimentos; d) la colaboracin de un cnyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cnyuge; e) la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar; f) el carcter ganancial, propio
o de un tercero del inmueble sede de la vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado
por uno de los cnyuges u otra persona; g) si los cnyuges conviven, el tiempo de la unin matrimonial;
h) si los cnyuges estn separados de hecho, el tiempo de la unin matrimonial y de la separacin; i) la
situacin patrimonial de ambos cnyuges durante la convivencia y durante la separacin de hecho".

Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del juzgador ante el reclamo alimentario de
alguno de los cnyuges.

La accin de alimentos entablada por los cnyuges durante la normal convivencia es una situacin de
hecho excepcional. Si bien existen hiptesis en tal sentido, debe destacarse que son las situaciones que
menos se judicializan entre cnyuges.
 En cambio, resultan ms habituales los planteos de prestacin alimentaria cuando se hallan
separados de hecho.

Las pautas a tenerse en cuenta regirn para ambas situaciones fcticas tanto cuando se reclaman
alimentos durante la normal convivencia, como cuando se peticiona durante la separacin de hecho.

Se opt por una enumeracin casustica de los aspectos que deben ponderarse para su fijacin. Lo
que lleva a destacar que tendrn, forzosamente, el carcter de ejemplificativas, pues no deben excluirse
otras situaciones especiales que puedan surgir en cada caso particular.

Analizaremos por separado las pautas establecidas expresamente por la ley.

i) Tareas realizadas en el hogar y dedicacin a los hijos (inc. a]). Se debe ponderar el trabajo
realizado por el cnyuge dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y sus
respectivas edades.

Es una forma explcita de reconocer este trabajo y la dedicacin a la crianza de los hijos como
elemento significativo para valorar los alimentos futuros, pues esa dedicacin, al no tener remuneracin
econmica, produce una "desventaja" patrimonial para el cnyuge que se ha dedicado a ello.

ii) Edad y estado de salud (inc. b]). Otras pautas a tenerse en cuenta son la edad y estado de salud
de los cnyuges.

La viabilidad y el monto de la cuota alimentaria van a depender, ciertamente, de la edad que las
partes tienen al momento de producirse el divorcio. Adems, cualquiera que fuere la edad, tambin ser
relevante a dichos fines el estado de salud al producirse el divorcio.

iii) Capacitacin laboral (inc. c]). Deber considerarse la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del cnyuge que solicita los alimentos.

iv) Colaboracin en las actividades de su cnyuge (inc. d]). Tambin es relevante como pauta a
considerar, la colaboracin que uno de los cnyuges prest en las actividades mercantiles, industriales y
profesionales del otro cnyuge.

v) Atribucin de la vivienda familiar (inc. e]). Influir, asimismo, en la respectiva cuota alimentaria, la
atribucin de la vivienda familiar, fuere sta judicial o fctica.

vi) Propiedad de la vivienda familiar (inc. f]). Tambin ser relevante como pauta, si el inmueble sede
de la vivienda es de carcter ganancial, propio o de un tercero.

Cuando sea arrendado, se tendr en consideracin si el alquiler es pagado por alguno de los
cnyuges u otra persona.

vii) Duracin del matrimonio (inc. g]). Cuando los cnyuges conviven, se deber ponderar el tiempo
de la unin matrimonial.

viii) Duracin de la convivencia y de la separacin de hecho (inc. h]). Cuando los cnyuges estn
separados de hecho, deber considerarse el tiempo de la unin matrimonial y el transcurrido desde la
separacin.

Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinacin, pues si bien la ley establece el
mantenimiento de la prestacin alimentaria cuando estuvieren separados de hecho, a los fines
del quantum tendr incidencia dicha circunstancia, as como el tiempo de dicha separacin de hecho.
 ix) Situacin patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como pauta legal la situacin patrimonial de
los cnyuges, tanto durante el matrimonio como durante la separacin de hecho.

Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a una situacin asistencial, en donde los
patrimonios del alimentado y alimentante adquieren importancia al momento de su determinacin.

7.3.5. Cese de la obligacin alimentaria prestada durante la vigencia del matrimonio

La ltima parte del art. 433 establece: "El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo
motiv, el cnyuge alimentado inicia una unin convivencial, o incurre en alguna de las causales de
indignidad".

La obligacin alimentaria de un cnyuge hacia el otro cesa en tres situaciones.

En primer lugar, cesa la prestacin alimentaria cuando desaparece la causa que la motiv. Es lgico
que as sea, pues la naturaleza del deber alimentario, tal como se halla contemplado, se vera
desvirtuado si, a pesar de haber desaparecido las razones por las cuales se hizo lugar a la prestacin
alimentaria, sta contina devengndose.

Se dijo que no resulta suficiente acreditar el hecho de que el alimentado hubiera adquirido un
beneficio previsional para peticionar el cese del haber alimentario, de toda necesidad que percibe por
parte de quien fuera su cnyuge; antes bien, se tornara necesaria la prueba de que la alimentada
dispone de medios suficientes para proveerse por s misma su manutencin, aun si las partes hubieran
acordado que el acceso a algn beneficio de la seguridad social hara cesar la asistencia alimentaria(60).

En segundo lugar, se enuncia como cesacin de la prestacin cuando el cnyuge alimentado inicia
una unin convivencial. Aqu las razones estn motivadas en que de la nueva unin convivencial nace el
deber de asistencia, en cuyo caso sera desproporcionado que el alimentado tenga dos obligados
simultneos en la prestacin.

La causal de cesacin plantea la discusin de saber si el respectivo cese se produce desde el inicio
de la convivencia con otra persona o, si en cambio, el cese operar recin cuando quede configurada la
unin convivencial, en cuyo caso sta ocurrir recin despus de los dos aos de convivencia con el
tercero. Al decirse desde el "inicio", parecera que cesa desde el comienzo de dicha unin, sin tener que
esperar que se configure una unin convivencial en trminos jurdicos. Habra sido conveniente
establecer que el cese, en tal caso, lo ser desde el "inicio de una convivencia", para evitar discusiones
al respecto.

Finalmente, la prestacin alimentaria cesar cuando el alimentado incurre, respecto del alimenante,
en alguna de las causales de indignidad(61). Ante ello, el fundamento moral se impone para la cesacin
de la obligacin.

7.3.6. Alimentos posteriores al divorcio

 Se contempla, asimismo, la posibilidad de que puedan solicitarse alimentos con posterioridad al
divorcio. En este sentido, el art. 434 seala: "Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
despus del divorcio: a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le
impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus herederos; b) a favor
de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos. Se tienen en
cuenta los incisos b), c) y e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una duracin superior al
nmero de aos que dur el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensacin
econmica del artculo 441".

Desde el punto de vista metodolgico, la ubicacin de la norma es desafortunada, pues debi estar
comprendida en los efectos derivados del divorcio y no entre los derechos-deberes del matrimonio.

Fuera de ello, analizaremos las distintas cuestiones derivadas de la prestacin alimentaria pos
divorcio.

i) Casos en que tienen lugar. La disposicin contempla los alimentos posdivorcio. Dicha prestacin
podra tener lugar en dos situaciones.

- Alimentos al enfermo. La primera de ellas se da cuando la persona padece una enfermedad grave
preexistente al divorcio que le impida autosustentarse.

Con algunas variantes sera el equivalente a los alimentos contemplados para el cnyuge enfermo y
sano, del art. 208 del Cdigo Civil derogado.

Se requiere que dicha enfermedad se haya manifestado antes de la sentencia de divorcio, es decir,
que hubiere tenido dicha enfermedad durante la vigencia del matrimonio.

Se destaca que dicha enfermedad debe ser "grave", excluyndose ciertas enfermedades que no
revisten tal carcter. De todas formas, ser el juzgador quien interprete en cada caso, dada las
particularidades que puedan presentarse en las distintas situaciones en que se reclama el derecho.

La condicin para tener derecho a dicha prestacin, es que el cnyuge que lo solicita no pueda
autosustentarse. De modo que por ms que existiere dicha enfermedad grave, anterior al divorcio, si el
cnyuge tiene recursos y puede procurarse los medios necesarios para la subsistencia, no tendr
habilitada esta accin para reclamar alimentos.

Adems, se establece que la obligacin alimentaria subsiste a pesar de la muerte del alimentante,
pues se transmite a sus herederos. sta constituye una excepcin al principio general, consistente en
que la muerte del alimentante hace cesar la obligacin alimentaria. La ley aqu mantiene la prestacin,
debiendo en la sucesin del causante alimentante determinarse la forma y modo de continuar con el
cumplimiento de dicha prestacin.

- Alimentos de toda necesidad. La segunda hiptesis prevista para pedir alimentos despus del
divorcio se da cuando la persona que lo solicita no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurrselos.

Tambin con ciertas variantes. Sera el equivalente a los alimentos de toda necesidad contemplados
en el art. 209 del Cdigo Civil derogado.

Para tener la legitimacin activa, el reclamante deber probar que no tiene medios suficientes para
procurarse las necesidades bsicas. Adems, deber acreditar que no tiene posibilidades para
procurrselos por s mismo.

ii) Pautas a tener en cuenta. Para la fijacin de la cuota alimentaria debern tenerse en consideracin
las pautas siguientes: la edad y estado de salud de ambos cnyuges; la capacitacin laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; la atribucin judicial o fctica de la
vivienda familiar.

iii) Duracin de la prestacin alimentaria. Se indica un lmite temporal de la prestacin, en virtud de

que la obligacin alimentaria no podr exceder el nmero de aos que dur el matrimonio.

Tal limitacin, a mi entender, resulta arbitraria, pues un derecho humano de tal naturaleza y ante las
situaciones extremas y excepcionales previstas en la norma, no deberan quedar sujetas a un lmite
temporal abstracto, como el que se impone. En tal contexto, podra cuestionarse la constitucionalidad de
tal previsin.

iv) Incompatibilidad con la compensacin econmica. Se determina que no podrn coexistir, luego del
divorcio, la compensacin econmica y la prestacin alimentaria.

En consecuencia, el cnyuge que solicite tendr que optar, si se cumplen las condiciones de cada
una de ellas, entre los alimentos o la compensacin econmica.

v) Alimentos y el convenio regulador. Tales pautas, medidas y alcances de la prestacin alimentaria

contemplada en las disposiciones relativas a los alimentos posteriores al divorcio, sern aplicables
siempre y cuando los cnyuges no hubieren acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador
que luego veremos al momento de solicitar el divorcio vincular.

En tal sentido, si han acordado los alimentos en el respectivo convenio regulador, regir el mismo, en
aplicacin de la autonoma de la voluntad.

7.3.7. Cesacin de los alimentos luego del divorcio

El anteltimo prrafo del art. 434 indica: "En los dos supuestos previstos en este artculo, la
obligacin cesa si: desaparece la causa que la motiv, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o
vive en unin convivencial, o cuando el alimentado incurre el alguna de las causales de indignidad".

Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situaciones.

i) Desaparicin de la causa que los motiv. En primer lugar, se establece que cesan los alimentos si
desaparecen las causas que motivaron la respectiva prestacin. Habiendo desaparecido las causas que
le dieron lugar, ya no podra mantenerse la prestacin.

ii) Nuevas nupcias. Adems, los alimentos cesarn cuando el alimentado contrae nuevas nupcias. Es
lgico que as suceda, pues por el nuevo matrimonio nace el deber de asistencia entre los cnyuges.

iii) Vivir en unin convivencial. Tambin cesa la obligacin cuando el alimentado vive en una unin
convivencial.

La cesacin recin operar cuando se configure la unin convivencial en trminos jurdicos, es decir,
luego de los dos aos.

iv) Indignidad. Finalmente, es motivo de cesacin de los alimentos si se incurre en alguna de las
causales de indignidad(62). sta se encuentra sustentada en un fundamento moral.
7.3.8. Alimentos acordados en el convenio regulador

El ltimo prrafo del art. 434 prescribe: "Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los
alimentos, rigen las pautas convenidas".

Si durante la sustanciacin del proceso de divorcio, en el convenio regulador se acord el contenido y

extensin de la cuota alimentaria, regir la voluntad de las partes.

Se permite que, en ejercicio de la autonoma de la voluntad de partes, acuerden los distintos aspectos
que integran la prestacin alimentaria.

7.4. Apellido marital

i) Rgimen anterior. El agregado del apellido marital, como institucin, siempre ha estado presente en
nuestro derecho.

Originariamente, de conformidad con la estructura familiar imperante, la mujer, al momento de la

celebracin del matrimonio deba agregar el apellido de su marido, conteniendo la preposicin "de".

Desde hace un tiempo, y dada la evolucin de la sociedad y de la familia, se ha avanzado en esta

cuestin, dejando de ser obligatorio como hasta ese momento y pas a ser optativo el agregado del
apellido del marido(63).

Ms tarde, con la sancin de la ley 26.618, se contempl la situacin de los matrimonios de personas
del mismo sexo, en cuyo caso se otorg el derecho a cualquiera de los cnyuges para agregar
siempre en forma optativa el apellido del otro(64).

En tal sentido, respecto del texto anterior, se haba incluido un nuevo prrafo para garantizar, en el
caso de matrimonio de personas del mismo sexo, el derecho a aadir el apellido del cnyuge, precedido
de la preposicin "de".

De esta manera, as como la mujer poda aadir el apellido de su marido, cuando se trataba de un
matrimonio heterosexual, la norma otorgaba el mismo derecho, en el matrimonio homosexual, a
cualquiera de los integrantes de la unin, pudiendo cualquiera de ellos agregar el apellido de su
consorte.

De conformidad con ello, este derecho en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo lo
tienen ambos cnyuges, tanto en las nupcias celebradas por dos hombres como por dos mujeres,
funcionando en ambas hiptesis el ejercicio de este derecho. Ahora bien, poda suceder, en aplicacin
de la norma, que en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, ambos cnyuges quisieran
aadir el apellido del otro, lo cual era posible, dado los trminos de la norma.

En vigencia de la misma, solamente el marido en el caso de matrimonio de personas de distinto

sexo no gozaba del derecho de aadir el apellido de su esposa.
 ii) Rgimen actual. En el ttulo correspondiente al nombre (cap. 4 del Libro Primero, comprensivo de
los arts. 62 a 72) se legisla sobre el nombre de las personas.

En lo que respecta a los cnyuges, se contempla lo atinente al agregado del apellido marital. En
efecto, el art. 67 dice: "Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposicin 'de' o sin ella".

La nueva disposicin legal mantiene la institucin del apellido marital. Entiendo que la misma debi
haberse derogado, habida cuenta de que el vnculo matrimonial no debera modificar la identidad del
sujeto en punto al apellido de los cnyuges. Adems, las razones y fundamentos que dieron origen a
esta institucin ya no condice con los criterios actuales, porque el agregado del apellido marital lleva en
su esencia una relacin de dependencia y sujecin de uno hacia el otro, en franca reminiscencia de un
modelo familiar antiguo. Todo lo cual debe ser superado.

Fuera de ello, en la redaccin vigente se corrige la desigualdad que exista anteriormente, otorgando
dicha facultad a cualquiera de los cnyuges, e independientemente de si se trata de un matrimonio de
personas del mismo o de distinto sexo.

Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema anterior, en virtud de que la inclusin del
apellido del cnyuge puede contener el agregado de la preposicin "de" como antes o bien, sin
dicha preposicin, quedando el agregado como un apellido compuesto.

8. Disolucin del matrimonio

8.1. Causales de disolucin del matrimonio

8.1.1. Enumeracin de las causales

El art. 435 dice: "El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cnyuges; b) sentencia firme
de ausencia con presuncin de fallecimiento; c) divorcio declarado judicialmente".

8.1.2. Anlisis de las causales

 La primera de las causales de disolucin del matrimonio que contempla la ley es la muerte de uno o
ambos cnyuges. Acaecida la muerte de uno de los cnyuges o, en su caso, de ambos, se disuelve el
matrimonio de pleno derecho, desde ese mismo instante.

Otra causal de disolucin del matrimonio es la sentencia firma de ausencia con presuncin de
fallecimiento.

Se contempla un rgimen ms simplificado de presuncin de fallecimiento en cuanto a sus efectos,

porque antes, el fallecimiento presunto produca la disolucin del matrimonio slo cuando el cnyuge
presente contraa nuevas nupcias(65). En cambio ahora, la sentencia firme de ausencia con presuncin
de fallecimiento disuelve, de pleno derecho, el matrimonio.

Por ltimo, se prev como causal de disolucin del matrimonio el divorcio vincular declarado
judicialmente. Por lo tanto, en vida de los cnyuges se disuelve el vnculo matrimonial con la respectiva
sentencia de divorcio.

8.2. Proceso de divorcio

8.2.1. Nulidad de la renuncia

Segn el art. 436: "Es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir el
divorcio; el pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito".

Expresamente se consagra la imposibilidad de que los cnyuges puedan acordar o convenir la

indisolubilidad del matrimonio.

Por lo tanto, la renuncia de cualquiera de ellos, o de ambos, a la facultad de pedir en el futuro el

divorcio vincular ser nula. Adems, cualquier pacto o clusula que realicen para restringir la posibilidad
de pedir la accin de divorcio se tendr por no escrita.

Sera impensado que los cnyuges pueden convenir o pactar la indisolubilidad del matrimonio. Tal
situacin desnaturalizara el sentido y finalidad de la unin, pues los obligara a mantenerse casados
entre s durante toda vida, es decir, hasta la muerte de uno de ellos.

El Mximo Tribunal tuvo la oportunidad de expedirse, en vigencia del rgimen anterior, sobre la
posibilidad de que los futuros cnyuges puedan pactar la indisolubilidad del vnculo matrimonial. Neg
tal derecho en aplicacin del art. 230 del Cdigo Civil. Explic que la ley de matrimonio civil posibilita la
mera separacin de los esposos sin divorcio, con un claro e inequvoco respeto de las creencias
religiosas que trascienden del marco de lo estrictamente jurdico. La exigencia de una legislacin civil,
independiente de las distintas formas matrimoniales derivadas de las diversas creencias religiosas, se
funda en la actual conviccin de la sociedad, consolidada por la sancin de la ley que ejerce la autntica
e inmediata representacin de la voluntad popular y por la que se crea el rgimen de matrimonio civil, en
el que est interesado el orden pblico. Dado que las normas que rigen el estado de familia y la
disolucin del vnculo conyugal han sido dictadas ms en vistas del orden pblico que del inters
particular de las personas, segn lo dispuesto en los arts. 19 y 872 del Cdigo Civil ahora derogado,
corresponde negar toda validez o renuncias de dicha ndole, en el caso, la facultad de pedir el divorcio
vincular, pues la solucin opuesta podra afectar derechos ligados al rgimen personal de la libertad(66).

8.2.2. Supresin de la separacin personal

i) Razones de la supresin de la separacin personal. El rgimen vigente solamente contempla el

divorcio vincular de los cnyuges, pues se elimina la institucin de la separacin personal.

La separacin personal no tiene razn de ser en un rgimen de derecho positivo en donde existe el
divorcio vincular. Ello as, porque la institucin era entendible cuando no exista, para dar solucin a los
matrimonios que de hecho y en cumplimiento de algunas de las razones descriptas por la ley, haban
cesado la plena comunidad de vida. Admitido el divorcio vincular, la separacin personal carece de
sentido y justificacin.

Los motivos de la derogacin de la separacin personal son expuestos en los Fundamentos del
Proyecto. Dos son los motivos que se argumentan para tal derogacin. La primera, porque la separacin
personal tuvo su razn de ser en un contexto jurdico y social diferente al actual, como una alternativa
para quienes se oponan al divorcio vincular cuando ste se incorpor de manera autnoma al derecho
argentino despus de aos de matrimonio indisoluble. El segundo motivo sealado es su escasa
aplicacin prctica. En los hechos, cuando se acude a la separacin personal no es por razones
religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mnimo desde la celebracin del matrimonio para
solicitar el divorcio de comn acuerdo, o el plazo de separacin de hecho sin voluntad de unirse, para
peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.

Sin perjuicio de ello, los motivos deben encontrarse en la circunstancia de que la separacin personal
es una institucin que puede explicarse en un rgimen antidivorcista, cuando no hay disolucin del
matrimonio en vida de los cnyuges. Habiendo divorcio vincular, las razones que llevan a los cnyuges
a peticionar la separacin y no el divorcio, deben ser ajenas al derecho civil y quedar reservadas, en
todo caso, al mbito religioso.

De ah que los motivos alegados en los Fundamentos no constituyen la esencia y razn de ser de su
derogacin. Aun cuando sean ciertos los argumentos expresados en el mismo, no es ah donde deben
encontrarse los motivos de su derogacin.

ii) Norma complementaria. Como consecuencia de la eliminacin de la separacin personal, se deben

contemplar las situaciones de los matrimonios que, en vigencia del rgimen anterior, han obtenido la
separacin personal y quieran peticionar el correspondiente divorcio vincular.

En tal sentido, la ley 26.994, mediante la cual se aprob el Cdigo Civil y Comercial, en su art. 8,
dispuso, como normas complementarias de su aplicacin, lo siguiente: "En los supuestos en los que al
momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separacin personal, cualquiera de
los que fueron cnyuges puede solicitar la conversin de la sentencia de separacin personal en
divorcio vincular. Si la conversin se solicita de comn acuerdo, es competente el juez que intervino en
la separacin o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opcin; se resuelve, sin trmite
alguno, con la homologacin de la peticin. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que
intervino en la separacin o el del domicilio del ex cnyuge que no peticiona la conversin; el juez
decide previa vista por tres das. La resolucin de conversin debe anotarse en el registro que tom
nota de la separacin".
8.2.3. El largo camino de la supresin del sistema del divorcio con causa

En el Cdigo Civil argentino y sus reformas posteriores, para obtener la sentencia de separacin
personal y de divorcio vincular, resultaba necesario alegar y probar alguna de las causales o hechos
enunciados por la ley. Ello, en virtud de que el ordenamiento jurdico adhera al sistema de divorcio con
causa.

La evolucin, mediante las distintas leyes sancionadas, en todo caso consisti en ir incorporando
causales objetivas, pero siempre dentro de un rgimen de divorcio con causa. As, la primitiva ley de
matrimonio civil, 2393, solamente contemplaba las denominadas causales subjetivas. La reforma de
la ley 17.711, con el agregado del art. 67 bis a la vieja ley de matrimonio civil inaugura las denominadas
causales objetivas. Luego, la ley 23.515, en el ao 1987, a la vez que incorpor el divorcio vincular,
mantuvo las causales subjetivas (arts. 202 y 214, inc. 1, CCiv.) y objetivas, ampliando el elenco de
estas ltimas (arts. 203, 204, 205 214, inc. 2 y 215, CCiv.).

Sin embargo, desde hace mucho tiempo, algunos precedentes jurisprudenciales haban puesto en
jaque el sistema del divorcio con causa, por ms que fueron invisibilizados por la doctrina autoral. A
pesar de que la ley exiga causas legales, en los hechos, han existido situaciones que han dado lugar a
sentencias judiciales sin expresin de ellas. La tensin existente entre la norma y la realidad llevaba al
juzgador a encuadrar jurdicamente una sentencia de divorcio sin haberse probado las causas
establecidas por el ordenamiento jurdico.

En efecto, ya en vigencia de la primitiva ley 2393 de matrimonio civil, y dada la fuerza de los hechos,
la jurisprudencia fue elaborando la teora del llamado "matrimonio desquiciado" o "desarticulado"(67). Es
decir, se ha ido reconociendo que en determinadas circunstancias fcticas, y no obstante no haberse
demostrado fehacientemente y concretamente las causas previstas en la ley art. 67, el matrimonio
se encontraba quebrado, lo que imposibilitaba mantener la normal convivencia de sus integrantes.

Por caso, es de recordar aquella jurisprudencia que sostuvo que deba acordarse el divorcio solicitado
despus de 48 aos de vida matrimonial, aunque la prueba no sea suficientemente convincente, si ya no
es posible la tranquilidad a que se tiene derecho en la vejez, ni cabe el escrpulo de la destruccin de
un hogar(68). En la misma lnea argumental se resolvi, que aunque la prueba de la sevicia no era
completa, corresponda decretar el divorcio si el matrimonio estaba desquiciado y se justificaba que la
situacin era imputable al cnyuge demandado(69).

Asimismo, se estim que deba decretarse el divorcio por culpa del cnyuge cuando, a causa de sus
actos, el hogar se haba desquiciado y se haba hecho imposible la vida ordenada y armoniosa entre
ellos(70). De ah que si la vida conyugal se hizo imposible, aun no discutindose la conducta del cnyuge,
deba decretarse el divorcio por culpa de ambos(71); pues, si los hechos comprobados en el juicio llevan a
la conclusin de que la desintegracin del hogar se ha producido por culpa de ambos cnyuges, as
debe decretarse el divorcio(72).

En otras oportunidades siempre en la originaria ley de matrimonio civil la separacin de hecho de

los esposos ha servido de fundamento para declarar su separacin personal(73), cuando no estaba
contemplada como razn legal; lo que, de alguna manera, importaba reconocer una realidad,
independientemente de que la misma no constituyera una causal autnoma de separacin personal.

Surge de estos precedentes que el divorcio en realidad, separacin personal han sido decretados
sin probarse la correspondiente causa jurdica, esto es, sin que los hechos hubieran sido encuadrados
en alguna de las razones legales contempladas (art. 67 de la ley 2393). La particularidad estaba dada
en que se decretaba por culpa de uno o ambos cnyuges. Pero lo cierto es que la sentencia y sus
fundamentos simbolizaban divorcios sin causa.
 Lo mismo cabe decir cuando estaba vigente la ley 23.515, de Matrimonio Civil, en aplicacin de la
causal de presentacin conjunta (arts. 205 y 215, CCiv.), en cuyo caso se exiga que los cnyuges
expresen, en la primera audiencia (conf. art. 236, CCiv.) las causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn, para que el juez pueda interpretar si tales causas eran lo suficientemente
graves como para decretar el divorcio peticionado.

En tal contexto, con buen criterio, se fue abriendo paso una importante corriente judicial mediante la
cual el juzgador no preguntaba las "causas", sino que solamente constataba la voluntad de ambos
cnyuges de solicitar el divorcio. De una manera encubierta, la prctica judicial convalidaba un sistema
de divorcio incausado.

Ms recientemente, la jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de algunas normas que

regan en la materia.

En tal sentido, se resolvi que los plazos requeridos por los arts. 214, inc. 2, 205 y 215 del Cdigo
Civil(74), as como el procedimiento de presentacin conjunta estatuido en el art. 236, CCiv., al tener que
explicar los cnyuges las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn(75), as como
las audiencias exigidas(76), o el plazo exigido para pedir la conversin de sentencia de separacin
personal en divorcio vincular, en forma unilateral(77), resultaban inconstitucionales.

Asimismo, se decidi que la resolucin que haba determinado la fijacin de la primera audiencia en
un divorcio, deba revocarse, pues las causan que motivan el pedido pertenecen al mbito privado de
los cnyuges, y al juez no le corresponde invadir con sus propios criterios una decisin que hace a sus
derechos personalsimos y no afecta el orden pblico o el bien social(78).

A mi entender, la inconstitucionalidad deba ser planteada en relacin al divorcio con causa, en el

entendimiento de que para acceder al divorcio vincular el Estado requera analizar las razones o causas
de la ruptura, lo que afectaba la intimidad de la vida familiar, provocando, de esta manera, una
intromisin indebida por parte del Estado.

Sin embargo, los cuestionamientos habidos estaban centrados en determinados elementos o

particularidades exigidas por el sistema de divorcio con causa por ejemplo, los plazos. En tales
hiptesis, en todo caso, se adelantaba el decreto del divorcio, sin necesidad de esperar los plazos
mnimos exigidos. De esta manera, solamente se cuestionaba alguno de sus aspectos o requisitos
exigidos, pero quedaba inalterado el sistema de causales.

Ante tal escenario, subsista el divorcio con causa, no cuestionndose la esencia de aquella
intromisin por parte del Estado. Por lo tanto, la esencia del cuestionamiento radicaba,
fundamentalmente, en la necesidad de tener que probar algunas causas objetivas o subjetivas para
obtener la correspondiente sentencia de divorcio.

El cuestionamiento al divorcio con causa y, eventualmente, su respectiva calificacin de conducta, es

porque sta no explicaba el conflicto matrimonial sino que agravaba y desgastaba los vnculos
familiares, pues los litigantes deban recorrer un largo procedimiento judicial para develar o evidenciar
aspectos y cuestiones que tenan que quedar en el mbito de la intimidad familiar.

Frente a dicho panorama, era necesario replantear el sistema imperante.

8.2.4. Divorcio incausado en el nuevo sistema

 El Cdigo Civil y Comercial logra consumar esta evolucin. Modifica sustancialmente el rgimen
anterior, pues elimina el sistema del divorcio con causa para contemplar un sistema estructurado sobre
un divorcio incausado o sin causa. En rigor de verdad, la referencia a este ltimo significa que no deben
invocarse causales jurdicas para obtener una sentencia de divorcio vincular(79).

De ah que la modificacin de un rgimen de divorcio con causa por un rgimen de divorcio

incausado era el verdadero cambio desde el punto de vista estructural.

Por ello, el actual Cdigo Civil y Comercial legisla solamente sobre el divorcio sin causa, suprimiendo
el con causa. Ahora los cnyuges no tendrn que traer al proceso las razones por las cuales decidieron
unilateralmente o de comn acuerdo poner fin a dicho matrimonio. Las verdaderas causas
quedarn en el mbito de privacidad e intimidad de los miembros de la pareja.

La solucin recogida me parece acertada, tal como lo hemos venido sosteniendo desde hace un
tiempo.

En los Fundamentos del Proyecto se expresa: Se siguen los lineamientos generales de la reforma
espaola de 2005, cuya exposicin de motivos destaca que, "el libre desarrollo de la personalidad, que
se deriva del principio de autonoma de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la
causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud. As pues, basta con
que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio,
sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el juez pueda
rechazar la peticin. De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente
de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el
matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser continuado, habilitndose por este simple y elemental
fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonoma de la
persona humana y su proyecto de vida impone la obligacin de evitar forzar a un sujeto a continuar en
un matrimonio que ya no desea. La proteccin integral de la familia de tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver
conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".

La autonoma de la voluntad en materia matrimonial adquiere aqu trascendencia fundamental. En tal

contexto, puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes de la unin la que define la continuidad
o cese de la plena comunidad de vida, en tanto el matrimonio representa un proyecto de vida comn.
Luego, si alguno de sus integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna razn habra
para sostener la vigencia de dicho matrimonio.

El cese de la comunidad de vida responde, ms que a los hechos o causas legales, a los efectos y
sentimientos humanos que llevan al individuo a tomar tal decisin en virtud de que no se mantiene el
proyecto de vida comn, fundadas en un sinnmero de circunstancias que se expresan y se traducen en
la decisin de los integrantes de la pareja. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida comn ya no
refleja esa unin a la cual se encuentran ligados legalmente, ninguna legislacin har cambiar esa
voluntad de sus integrantes por no haber causa legal para el divorcio.

Si el matrimonio es un acto jurdico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de sus integrantes es

decisivo para que la unin matrimonial subsista. Desaparecida esa voluntad, pierde todo valor social
mantener un vnculo artificial(80). De la misma manera que cuando se celebra el matrimonio basta la sola
voluntad de los contrayentes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se contrae
matrimonio, para ponerle fin, esa misma voluntad debe tener la virtualidad suficiente para disolver el
vnculo.

En definitiva, el vnculo matrimonial debe estar nicamente sustentado en la voluntad coincidente de

ambos cnyuges.
8.2.5. Legitimacin para pedir el divorcio

Seala el art. 437: "El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los
cnyuges".

i) Va judicial. Es necesaria la va judicial, por lo tanto, aunque no hayan causales que se deban
alegar y probar, ser imprescindible recurrir a un proceso de divorcio para obtener una sentencia que lo
decrete vincular de las partes.

Por ms que el sistema consagrado sea el del divorcio incausado, las partes debern entablar una
accin judicial, solicitando se decrete el mismo.

La primera reflexin que surge, en aplicacin del divorcio incausado, es si resultaba imprescindible
acudir a la va judicial para obtener la correspondiente sentencia. No debiendo los cnyuges alegar
causa alguna y no teniendo el juez otro recurso que otorgarlo, la pregunta emerge claramente: cul es el
sentido y el fundamento para exigir un proceso judicial con todo lo que ello significa a los cnyuges
para disolver el matrimonio mediante la sentencia de divorcio. Por lo dems, si la ley permite que dos
personas se casen por va administrativa, no existen razones valederas para requerir un proceso judicial
para disolver dicho matrimonio, habindose suprimido el divorcio con causa.

Ms lgico hubiere sido instrumentar una va administrativa alternativa, lo que significara reconocer
un divorcio administrativo con el correspondiente patrocinio letrado.

Este medio hubiere facilitado la regularizacin de la situacin de hecho basada en dos factores
determinantes: un costo menor y una va menos formal.

Todo ello, sin perjuicio de mantener la va judicial para los distintos aspectos personales y
patrimoniales que involucren a dicho matrimonio. Para tales cuestiones, la va judicial resulta
indiscutida.

ii) Legitimacin activa. La accin de divorcio podr ser entablada por cualquiera de los cnyuges, en
forma unilateral o de comn acuerdo.

Se contempla de esta manera que la accin pueda ser iniciada solamente a pedido de uno de ellos
unilateral o bien, dicha accin sea ejercida por ambos de comn acuerdo.

iii) Inexistencia de plazos. No se exige un determinado plazo desde la celebracin del matrimonio
para peticionar el divorcio, por lo que ste podr ser iniciado en cualquier momento, desde su
celebracin.

Es atinada la no exigencia de plazo alguno para peticionarlo. La exigencia de plazos, para justificar
una cierta antigedad en el matrimonio, no parece necesaria, dado que la decisin unilateralmente o
de comn acuerdo de poner fin al matrimonio no se halla vinculada al factor tiempo o a la antigedad
de la relacin, sino con mltiples factores y circunstancias que llevan a tomar dicha decisin.

8.2.6. Requisitos y procedimiento del divorcio

 Establece el art. 438: "Toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule
los efectos derivados de ste; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin. Si el divorcio
es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al
momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en que se fundan; el
juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se incorporen otros que se estiman
pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una
audiencia. En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de
modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local".

i) Obligatoriedad de la propuesta reguladora. En el procedimiento de divorcio se exige que el

peticionante, al solicitarlo, acompae una propuesta reguladora de todas las cuestiones atinentes a su
matrimonio.

De esta manera, el procedimiento instaurado obliga a los litigantes, en el escrito inicial de la

presentacin judicial, a introducir las propuestas respectivas.

Ante la falta de requisitos formales especficos de la propuesta reguladora, cualquiera que sea la
ofrecida, deber entenderse como cumplido el requisito legal exigido.

La omisin de la propuesta reguladora al iniciar la accin de divorcio impedir dar trmite a la

peticin.

Por lo tanto, la exigencia de la propuesta constituye un requisito de admisibilidad de la demanda,

porque de no cumplirse con ella al momento de la presentacin, la ley impide dar trmite al divorcio.

En la lgica del divorcio incausado, el procedimiento contemplado adolece del sentido prctico que
implica regularizar la situacin de hecho cuando la comunidad de vida, por distintas razones, ha cesado.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la finalizacin del matrimonio puede acaecer tanto
por voluntad unilateral como de comn acuerdo, sin expresar razones, causas o motivos, debi
contemplarse un procedimiento judicial que no obligue a los litigantes a introducir propuestas
reguladoras, sino solamente cuando existe acuerdo de las partes. Es decir, un procedimiento que no
necesariamente involucre otros aspectos que no sea el de divorciarse, propiamente dicho. Al menos, en
forma obligatoria.

Dicho de otra manera, una cosa es el divorcio vincular y otra las consecuencias atinentes al
matrimonio. Si las partes en forma unilateral o de comn acuerdo quieren divorciarse, en ejercicio de la
autonoma de la voluntad, no sera razonable que para regularizar dicha situacin de hecho, el
ordenamiento jurdico le imponga que presenten propuestas o acuerdos sobre las distintas cuestiones
que involucran al matrimonio.

El contenido de la norma no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio sin causa. Aun
cuando la sentencia de divorcio no quede condicionada a que exista acuerdo de las partes, exige traer
al proceso todas las cuestiones atinentes a dicho matrimonio.

La obligatoriedad llevara a que uno de los cnyuges se vea impulsado a efectuar una propuesta
reguladora simblica, solamente para cumplir con el requisito legal impuesto. Ante ello, podra darse el
absurdo de que un juez considere que no est cumplida la manda legal, rechazando el respectivo
trmite de divorcio. Todas estas cuestiones podran haberse evitado, separando los respectivos
procesos judiciales.

La nica justificacin de dicho convenio regulador se produce cuando las partes, de comn acuerdo,
acompaan convenios sobre algunos o todos los aspectos atinentes a dicho matrimonio. En tales casos,
el proceso judicial de divorcio evitara iniciar y recurrir a otro proceso judicial para resolver las cuestiones
que se acompaan. ste es el sentido de los acuerdos admitidos en el procedimiento. Ello as, porque
debe inferirse que si los cnyuges no acompaan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente,
hay desacuerdo.

En los fundamentos del Proyecto, se justifica la obligatoriedad hacindose referencia a la autonoma

de la voluntad(81), cuando, en realidad, debi establecerse el carcter facultativo del mismo. Si los
cnyuges quieren acordar y hay consenso, as ser; de lo contrario, solamente solicitarn el respectivo
divorcio. El disenso llevar a que dichas cuestiones se canalicen por la va pertinente.

Por lo dems, los cnyuges podran querer divorciarse y no tener la voluntad de incluir, todava,
cuestiones conflictivas derivadas del mismo, pretendiendo dejarlas para ms adelante. El ordenamiento
jurdico debiera respetar este derecho, evitando que los posibles conflictos derivados de los efectos
tengan que ser trados al proceso. Considero que ello debi quedar amparado en el mbito de la
autonoma de la voluntad de los cnyuges.

En definitiva, las condiciones y requisitos establecidos en la norma de fondo dificultan y complejizan

el procedimiento del divorcio. Se advierte, en tal sentido, una clara discordancia entre el derecho de
fondo y el respectivo procedimiento, consagrando un sistema engorroso para obtener la disolucin del
vnculo matrimonial.

Todava ms, obliga al juez a convocar una audiencia en el juicio de divorcio para tratar de conciliar
sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsin, se confunden los procesos judiciales y, lo que
resulta ms criticable, se dificulta el acceso al divorcio vincular.

La falta de armona entre el sistema de un divorcio incausado y el procedimiento judicial impuesto nos
lleva a sostener la posibilidad de plantear la declaracin de inconstitucionalidad respecto de la
obligatoriedad de la propuesta reguladora. La misma debiera ser una facultad de las partes, cuando
haya concordancia entre los cnyuges sobre alguna de las cuestiones personales o patrimoniales
derivadas de la disolucin del matrimonio y no, como se establece, una obligacin de las partes.

En verdad, la falta o ausencia de acuerdos y propuestas reguladoras en el respectivo proceso no

puede obstar al seguimiento de dicho juicio, siendo impropio que la ley establezca que la omisin de la
propuesta impide dar trmite a la peticin, pues el ordenamiento jurdico permite que cualquiera de las
partes pueda solicitar el divorcio vincular por su sola voluntad, sin necesidad de traer al proceso
cuestiones ajenas a l en s, las que debern canalizarse por la va y procedimiento prevista en tal
sentido.

ii) Iniciacin unilateral. Cuando la accin de divorcio sea iniciada unilateralmente, el otro cnyuge, al
contestar la demanda, deber acompaar una propuesta reguladora, que puede ser coincidente con la
del actor o bien ofrecer una propuesta reguladora distinta.

iii) Elementos que deben acompaar. Las partes, al presentar las respectivas propuestas reguladoras,
tendrn que acompaar los elementos en que se funda la misma.

Sin perjuicio de ello, el juez, de oficio o a pedido de una las partes, podr solicitar otros elementos
referidos a lo peticionado en la propuesta y que resulten pertinentes a los fines de la valoracin judicial.

iv) Funcin del juez. Las propuestas presentadas por las partes debern ser valoradas por el juez de
la causa. Se contempla en el procedimiento que el juzgador convoque a una audiencia a los cnyuges
en caso de existir desacuerdos en dichas propuestas.

v) Desacuerdo en las propuestas y el divorcio. Se establece expresamente que el desacuerdo sobre

alguno o todos los aspectos personales o patrimoniales que deban contemplar los cnyuges en la
propuesta reguladora, no impide el dictado de la sentencia de divorcio.
 Si la sentencia de divorcio no queda paralizada o condicionada por la falta de acuerdo de las partes,
entonces debemos preguntarnos cul es el sentido lgico y prctico de exigir la presentacin de la
propuesta o acuerdo regulador al pedir la disolucin matrimonial. En verdad, la misma debi
ser facultativa y no obligatoria.

Lo lgico sera admitir que si las partes no hay presentado un acuerdo o convenio es porque
hay desacuerdo. Luego, si el procedimiento judicial no queda condicionado a que lleguen a un acuerdo,
tal exigencia deviene irrazonable.

vi) Cuestiones que no pueden resolverse. Si existieren desacuerdos durante el procedimiento, sobre
alguna de las cuestiones que involucran las propuestas presentadas, o si el convenio regulador
presentado perjudica los intereses de los integrantes del grupo familiar, stas debern ser resueltas por
el juez, de conformidad con el procedimiento local respectivo.

vii) El derecho a solicitar la compensacin econmica. Si bien la propuesta inicial o el convenio

regulador exige que las partes incluyan todos los aspectos que involucran a dicho matrimonio, especial
referencia merece lo atinente a la compensacin econmica.

Ello as, pues, aun cuando no se lo haya contemplado en el inicio de la demanda o de la presentacin
conjunta, tal derecho se mantendr vigente, dado que la ltima parte del art. 442 prescribe que la accin
para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de
divorcio. Salvo que durante el proceso hubieren renunciado a ella.

9. Efectos del divorcio

9.1. Convenio regulador

9.1.1. Contenido

Segn el art. 439: "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribucin de la
vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los
cnyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo
siempre que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta Seccin, en consonancia con lo
establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide
que se propongan otras cuestiones de inters de los cnyuges".

La disposicin establece el contenido del convenio regulador: la atribucin de la vivienda familiar; la

distribucin de los bienes; las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges, y el ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria.
 Dicha enumeracin no excluye que en la propuesta reguladora o en el convenio regulador se incluyan
otros aspectos que resultan de inters para los cnyuges.

9.1.2. Garantas

El primer prrafo del art. 440 seala: "El juez puede exigir que el obligado otorgue garantas reales o
personales como requisito para la aprobacin del convenio".

Se otorga la facultad al juez para exigirle al obligado, si as correspondiere, para que brinde garantas
reales o personales como requisito para la aprobacin del convenio.

9.1.3. Modificacin del convenio regular

De acuerdo con el segundo prrafo del art. 440: "El convenio homologado o la decisin judicial
pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente".

El convenio regulador homologado puede ser revisado posteriormente. Ello as, cuando se hubieren
modificado sustancialmente alguna de las cuestiones all contenidas.

En general, el criterio judicial debiera ser estricto para su revisin, evitando planteos permanentes y
especulaciones posteriores al acuerdo, que desnaturalicen la voluntad inicial de los cnyuges.

Por lo dems, depender de la cuestin a revisar, pues alguna de ellas tiene una naturaleza
provisoria, como lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental o los alimentos a los hijos
menores de edad, en relacin al monto y el quantum de la prestacin.

9.2. Compensacin econmica

9.2.1. Acerca de la institucin

Una de las instituciones incorporadas por el Cdigo Civil y Comercial al derecho argentino es la
institucin de la compensacin econmica preferimos la denominacin de prestaciones
compensatorias. Se sigue, en ese sentido, la tendencia de la legislacin extranjera de los ltimos aos
que ha incluido en el derecho de familia un instrumento legal que permita equilibrar las consecuencias
derivadas de la ruptura de la unin.
 La legislacin extranjera ha tenido mltiples razones o fundamentos para dar origen a las
prestaciones compensatorias. En algunos casos, por el desequilibrio econmico producido entre los
cnyuges al finalizar el matrimonio, en particular, en los pases que tienen el rgimen separatista de
bienes; por los distintos roles del hombre y la mujer, en la familia y en la sociedad; como una forma de
indemnizacin por los daos materiales y morales provocados; para reparar la realizacin de un trabajo
no remunerado por uno de ellos durante convivencia, y tambin para cubrir la falta de medios de
subsistencia de uno de los miembros de la unin, en sustitucin de los alimentos entre cnyuges.

La naturaleza de la misma reviste particularidades propias, que se diferencian de otras instituciones

jurdicas tpicas como los alimentos entre cnyuges, los daos y perjuicios derivados de la
responsabilidad civil, del enriquecimiento sin causa y que lo independizan de ellas. Si bien presenta
ciertas notas comunes a las instituciones referidas, la compensacin econmica adquiere naturaleza
propia.

En consecuencia, las prestaciones compensatorias representan una institucin particular, teniendo su

origen en varias razones, lo cual lleva a destacar la importancia de las vicisitudes y perfiles
caractersticos diseados por las leyes tenidas en cuenta por el legislador, as como la jurisprudencia de
cada pas, en su aplicacin prctica, al exteriorizar la idiosincrasia propia de la cultura local.

Puede decirse que las prestaciones compensatorias constituyen una institucin sui generis.

En este contexto particular y especfico en que se halla prevista la prestacin compensatoria,

consideramos que se trata de una proteccin para el integrante ms dbil de la pareja tanto del
matrimonio como de la unin convivencial(82) cuando por el cese de la plena comunidad de vida se
origina un desequilibrio en una de las partes. De ah que la ruptura otorga un derecho a solicitar una
compensacin econmica. Es al cnyuge o conviviente ms dbil a quien se debe proteger.

Estructurado sobre la equidad, como principio general del derecho, intenta "compensar" los
desequilibrios que provoca el cese de la plena comunidad de vida, tanto en el matrimonio como en la
unin convivencial.

Las prestaciones compensatorias incorporadas al derecho argentino se hallan contempladas para las
nulidades matrimoniales, para el divorcio vincular y para la cesacin de las uniones convivenciales.

Es decir, tanto con posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del matrimonio respecto del o los
cnyuges de buena fe y al cese de la unin convivencial se legitima a sus miembros para reclamar las
correspondientes prestaciones compensatorias, con los alcances y extensin sealados en la ley.

De ah que entre los efectos habituales derivados de la ruptura matrimonial, por nulidad o divorcio
vincular alimentos, vivienda, rgimen de bienes, vocacin sucesoria, entre otros, se incluye una
nueva fuente legal, consistente en las prestaciones compensatorias. Respecto de las uniones
convivenciales, se incluyen entre los efectos derivados de la cesacin de la convivencia.

En definitiva, la institucin de las prestaciones compensatorias evita que luego del cese de la
convivencia sea en el matrimonio o en las uniones convivenciales, las partes sufran un desequilibrio
como consecuencia del mismo, en atencin a las distintas circunstancias intervinientes y a los roles y
funciones desempeados por cada uno durante la vida en comn.

9.2.2. La fuente legal

 La primera parte del art. 441 caracteriza a la compensacin econmica diciendo: "El cnyuge a quien
el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin y que
tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensacin".

i) Concepto. La prestacin compensatoria es la institucin mediante la cual el cnyuge que ha sufrido

un desequilibrio durante el matrimonio, tiene derecho a exigir al otro una compensacin por el
empeoramiento padecido, al momento del divorcio.

Se trata de un derecho para reclamar una compensacin econmica por parte del que ha sufrido un
menoscabo como consecuencia de la ruptura matrimonial.

ii) Caracterizacin. Se destacan ciertas notas caractersticas al conceptualizarse la misma. En efecto,

el derecho a pedir una compensacin econmica corresponde, en su caso, a cualquiera de los
cnyuges, no importando quin de ellos hubiera puesto fin a la comunidad de vida o quien haya sido el
causante de la misma.

Los requisitos para su procedencia son: la existencia de un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de la situacin; la causa del desequilibrio debe consistir en el vnculo matrimonial y su
ruptura.

Se exige que la ruptura matrimonial hubiere provocado un desequilibrio manifiesto por parte de quien
lo solicita, ocasionando un empeoramiento de su situacin.

El desequilibrio contemplado por la ley es un desequilibrio econmico, pues de lo contrario quedara

desvirtuada la institucin como consecuencia de que uno de los cnyuges podra pedir una
compensacin econmica por haber sufrido un desequilibrio emocional.

El empeoramiento de la situacin, que exige la ley, es en los trminos relativos al cese del
matrimonio, colocndolo en situacin desventajosa respecto a la normal convivencia. Claro que el
empeoramiento debe ser de suficiente entidad, que depender de la valoracin del caso concreto,
debiendo excluirse la circunstancia consistente en que el empeoramiento sea el lgico y normal
derivado de la ruptura matrimonial.

A su vez, dicha situacin debe tener su causa adecuada en el matrimonio y su ruptura, y no en

circunstancias abstractas, ajenas a ella. De modo que el desequilibrio debe haberse producido en razn
del desempeo realizado por los cnyuges durante el matrimonio.

El derecho al reclamo corresponder, entre cnyuges, al momento de producirse el divorcio vincular.

Advirtase que el derecho al reclamo de dicha prestacin compensatoria nace como consecuencia de
la ruptura del proyecto de vida en s, porque la accin puede ser entablada aunque el quiebre de la
unin haya sido de comn acuerdo, consensuado por ambos. De ah que lgicamente su fuente no
recae en la circunstancia de que el otro haya provocado tal ruptura sino que emana objetivamente del
cese de la comunidad de vida. La frustracin del proyecto de vida comn cualquiera que sea el
causante otorga derecho a pedirla. Lo dicho debe entenderse en el sentido de que su reclamo se
independiza del elemento subjetivo consistente en quin de los cnyuges ha causado la ruptura
matrimonial.

Por lo dems, ello no significa que la compensacin econmica corresponder, necesariamente, en

todos y cada uno de los casos en que se hubiere producido el divorcio vincular. Por el contrario, para su
viabilidad, debern cumplirse los requisitos y condiciones sealadas en la norma legal.

iii) Fundamento. Se ha sealado que dicha institucin est fundada en "el principio de solidaridad
familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento econmico
de un cnyuge a costa del otro" (Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial).
 El fundamento de la solidaridad familiar se halla justificado en razn de que las vicisitudes y
particularidades que pueden acaecer durante la vigencia del matrimonio y, ms all de los efectos
propios y especficos contemplados para el divorcio vincular, stos pueden resultar insuficientes para
corregir ciertos desequilibrios provocados en razn de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta lo
realizado por cada uno de los cnyuges durante el matrimonio.

De ah que dicha institucin encuentra sus bases en la equidad, permitiendo que, por medio de dicho
instrumento legal, el juez pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
a las denominadas compensaciones econmicas posdivorcio.

iv) Alimentos y prestaciones compensatorias. Las prestaciones compensatorias que pueden reclamar
los cnyuges, luego del divorcio, no procedern cuando se hubieren fijado alimentos posteriores al
divorcio (conf. art. 434, CCyCN).

Por lo que el reclamante ponderar las circunstancias particulares del caso, debiendo optar entre los
alimentos o las prestaciones compensatorias.

En abstracto, habra que decir que las prestaciones compensatorias parecen ser la va ms
pertinente, teniendo en consideracin que los alimentos posteriores al divorcio contemplan un lmite
temporal, consistente en que no puede tener una duracin superior al nmero de aos que dur el
matrimonio (conf. art. 434, CCyCN).

9.2.3. Forma de la prestacin

La ltima parte del art. 441 seala: "sta puede consistir en una prestacin nica, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez".

La forma en que puede ser realizada le otorga caractersticas propias, diferencindola de otras
instituciones, como los alimentos, los daos y perjuicios y del enriquecimiento sin causa, pues tiene
similitudes y diferencias con cada una de ellas.

En efecto, la compensacin econmica puede consistir en una prestacin nica; en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.

A su vez, la compensacin econmica podr pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o, incluso, de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(83).

La forma en que puede ser cumplida la prestacin ser decidida, en primer lugar, por las partes, en
ejercicio de la autonoma de la voluntad. Ellos son quienes estn en mejores condiciones para elegir la
forma y el modo de efectivizarlo. Ante ello, el juez deber homologarlo.

Solamente a falta de acuerdo de los cnyuges ser el juez quien determinar la forma y el modo en
que se realizar la respectiva compensacin econmica.
9.2.4. Pautas para la fijacin judicial

El art. 442 determina: "A falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a la
finalizacin de la vida matrimonial; b) la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y
educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la
edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del cnyuge que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin prestada
a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge; f) la atribucin de la vivienda
familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este ltimo
caso, quin abona el canon locativo".

i) Hiptesis de acuerdo en el convenio regulador. Si las partes en el convenio regulador resuelven

todos los aspectos que involucran a la compensacin econmica, entonces ste deber ser
homologado.

ii) Pautas que deben observarse si hay desacuerdo. Cuando existiere desacuerdo en algunas
cuestiones que contempla el convenio regulador, o si lo peticionan con posterioridad al divorcio, ser el
juez quien deber resolver si es procedente la compensacin econmica. En tal caso, si as fuere,
deber tener en cuenta ciertas circunstancias que establece la ley para fijar el monto de dicha
compensacin.

- El patrimonio de cada uno de los cnyuges (inc. a]). Es el estado patrimonial de cada uno de los
cnyuges al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial. Por lo tanto, su evolucin patrimonial, desde
el inicio hasta la finalizacin del vnculo, ser una pauta a considerar.

- Dedicacin de cada uno de los cnyuges (inc. b]). La dedicacin que brind a la familia cada uno de
los cnyuges ser trascendente a dichos fines.

Asimismo, la dedicacin que cada uno de uno de los cnyuges tuvo respecto de la crianza y
educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar despus del divorcio.

- Edad y salud (inc. c]). Tambin ser un elemento a ponderar la edad y el estado de salud de los
cnyuges y de los hijos.

- Capacitacin (inc. d]). Ser una pauta a considerar la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del cnyuge que solicita la compensacin econmica.

- Colaboracin prestada (inc. e]). Otro de los aspectos para tener en cuenta, sealados por la
disposicin legal, es el atinente a la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.

- Atribucin de la vivienda (inc. f]). Finalmente, se considerar la atribucin de la vivienda familiar, y si

la misma recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este ltimo caso,
deber ponderarse quin abona el canon locativo.

iii) Carcter de la enumeracin legal. La enumeracin es meramente ejemplificativa, por lo que el juez
podr tener en consideracin otros aspectos que se presenten en el caso concreto, dada las mltiples
variantes que rodean a un matrimonio. En aplicacin de ello, quedan abiertas otras pautas que puedan
considerarse, adems de las expresamente enunciadas en la disposicin legal.
 Podra decirse que la nica circunstancia que queda excluida es la que tiene que ver con las razones
o las causas que dieron lugar a la ruptura matrimonial, no pudindose tener en consideracin quin de
ellos ha sido el causante de la separacin.

En efecto, si se ha suprimido el divorcio con causa, estimamos que sera incoherente y contradictorio
introducir las causas o los hechos que dieron lugar a la ruptura en la respectiva compensacin
econmica. Si as se sostuviera, tal supresin se encontrara relativizada, pues se trasladara la culpa a
los efectos del divorcio. Todo lo cual resultara incongruente con un sistema estructurado sobre esta
figura.

iv) Aplicacin de la institucin. Debemos advertir que, aun cuando estamos en presencia de una
institucin que pretende compensar los desequilibrios producidos por el divorcio, lo que resulta
auspicioso, no debe perderse de vista que la misma ha de ser utilizada con un alcance equilibrado, pues
su viabilidad en forma amplia desvirtuara el sentido de la institucin.

La existencia del divorcio vincular requiere partir de la base de que los cnyuges pueden disolver el
matrimonio en vida. En ejercicio de tal derecho, no puede contrarrestarse aplicando una institucin para
obtener una compensacin a cambio del mismo.

Dicho de otra manera, debe evitarse que la compensacin econmica sea utilizada como el precio del
divorcio, pues, en tales circunstancias, la legislacin habra introducido un notable retroceso en el
sistema interno. Sera una solucin antidivorcista, porque operara como una suerte de castigo por la
ruptura matrimonial, reviviendo el concepto de culpa matrimonial, por otra va.

Por ello, la aplicacin de la figura debe tener carcter excepcional para corregir desigualdades
evidentes y notorias, pues no debe dejar de sealarse que en un rgimen divorcista, el Estado debe
garantizar que las partes tengan la posibilidad de formar o constituir una nueva familia. Tal situacin no
debe limitarse a la libertad de poder contraer matrimonio, situacin que resulta indiscutida con el
reconocimiento de la aptitud nupcial luego de la sentencia de divorcio, sino tambin desde el punto de
vista econmico o financiero, de modo tal que los efectos previstos para la ruptura matrimonial no
desnaturalicen el carcter disoluble del vnculo matrimonial. Para ello, el equilibrio de los efectos
derivados del divorcio deben ser acordes con la idea del divorcio vincular, al disolverse el vnculo en
vida de los cnyuges.

En realidad, las consecuencias del divorcio tienen que quedar reducidas a ciertas protecciones:
alimentos, vivienda, pensin y, eventualmente, a una compensacin econmica.

En este contexto, no debe perderse de vista el sentido excepcional de dicha institucin, a los fines de
no desnaturalizarla, evitndose una suerte de "indemnizacin" derivada de la sentencia de divorcio. De
ah que la viabilidad de las prestaciones compensatorias no puede funcionar de manera automtica
luego de sta ante la peticin de uno de los cnyuges. De lo contrario, podra ser fuente de reclamos y
conflictos posdivorcio, utilizndose a la compensacin econmica como un instrumento a cambio de l.

Dicho de otro modo, la compensacin econmica no puede ser fuente de resarcimiento, en s mismo,
por la circunstancia de que haya finalizado unilateralmente o de comn acuerdo el proyecto de vida en
comn de los cnyuges. Si as se hiciera, en el fondo, significara defender un sistema antidivorcista
superado en las legislaciones modernas.

Ello debe tenerse presente, en virtud de que la aplicacin y alcance depender de la interpretacin
que los tribunales hagan sobre dicha institucin, quienes sern, en definitiva, los que delimiten su
viabilidad, medida y alcance, con una mayor o menor flexibilidad.

En tal contexto, ser misin de la jurisprudencia delinear y utilizar la institucin con los alcances
adecuados, evitando que sea utilizada como un instrumento antidivorcista.
9.2.5. Caducidad

El ltimo prrafo del art. 442 dice: "La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio".

Se establece un plazo lmite para reclamar la compensacin econmica, pues la accin caduca a los
seis meses de haberse dictado la sentencia. Debe entenderse que el plazo comienza a correr desde
que sta queda firme.

9.2.6. Cesacin

No se ha contemplado la posibilidad de la cesacin de la compensacin econmica cuando la

prestacin consiste en una renta por tiempo determinado o cuando se tratare de un plazo
indeterminado. Por ms que varen las circunstancias de hecho del obligado, no podrn replantearse los
trminos de dicha compensacin econmica.

De ah que, por circunstancias sobrevivientes, no podra cesar la obligacin acordada o impuesta por
el juez.

9.2.7. Irrenunciabilidad

Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irrenunciables a diferencia de lo establecido

para las uniones convivenciales, no pudiendo los cnyuges en convencin matrimonial, ni durante la
existencia del vnculo renunciar a pedirlo en el futuro.

En cambio, ningn inconveniente habra en renunciar a tal derecho durante la sustanciacin del juicio,
pues en tal caso, los cnyuges podrn solicitar o no al momento del mismo, en atencin a que las
compensaciones econmicas requieren solicitud de parte interesada y nunca prosperan de oficio.

Sin perjuicio de ello, en punto a esta cuestin, cabe poner de resalto la defectuosa tcnica legislativa
al contemplarse la compensacin econmica derivada del matrimonio, pues la prdida del derecho a
pedirla, por parte de los cnyuges, podra plantear discusiones en atencin al contenido de lo dispuesto
en el art. 439, y el ltimo prrafo del art. 442.

En efecto, segn el primer artculo es obligatoria la presentacin de la propuesta o convenio regulador

al solicitarse el correspondiente divorcio. En tales hiptesis, durante la sustanciacin del juicio, las
partes tendrn que acompaar las cuestiones que involucran a dicho matrimonio. Entre ellas, se
enumera expresamente "las eventuales compensaciones entre cnyuges". A su turno, el art. 442, en su
ltimo prrafo, seala que la accin para reclamar dicha compensacin econmica caduca a los seis
meses de haberse dictado la sentencia. Por lo que el derecho a solicitarla se extiende hasta los seis
meses de haber quedado firme sta.
 De la conjuncin de ambas normas, habr que preguntarse cul ser la situacin jurdica derivada
ante la omisin de los cnyuges sobre las prestaciones compensatorias, entre sus respectivas
propuestas, al presentar el convenio regulador. Es decir, si tal omisin debe interpretarse como una
renuncia a pedirla luego del divorcio o si, por el contrario, mantiene tal derecho durante los seis meses
posteriores a la sentencia de divorcio, en los trminos del art. 442. Ello as, porque el art. 439 al
establecer que "debe" contener todas las cuestiones que involucran a dicho matrimonio, podra
interpretarse que la falta de pedido implicara la prdida del mismo, en aplicacin de la teora de los
propios actos.

La cuestin no resulta intrascendente, porque el convenio regulador presentado en el juicio de

divorcio puede verse sustancialmente alterado, segn se admita o no introducir con posterioridad a la
sentencia lo atinente a la compensacin econmica, cuando de ningn modo ha sido invocado en el
respectivo convenio regulador(84). Problema procesal y de fondo que puede relativizar los efectos y
alcances del convenio regulador acordado o convenido por las partes.

A pesar de la defectuosa tcnica legislativa utilizada, y admitiendo que la misma originar

interpretaciones contradictorias, nos inclinamos por la subsistencia del derecho, en los trminos
previstos en la ltima parte del art. 442.

9.3. Atribucin de la vivienda familiar

9.3.1. Derecho a la vivienda familiar

La primera parte del art. 443 consigna: "Uno de los cnyuges puede pedir la atribucin de la vivienda
familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cnyuges o ganancial".

El derecho a pedir la atribucin de la vivienda familiar corresponder a cualquiera de los cnyuges si

se cumplen las circunstancias que lo hagan pertinente.

No afecta el derecho a solicitarla, si el inmueble es propio de cualquiera de los cnyuges o si es un

inmueble ganancial.

9.3.2. Pautas para el juzgador

La segunda parte del art. 443 dice: "El juez determina la procedencia, el plazo de duracin y efectos
del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el
cuidado de los hijos; b) la persona que est en situacin econmica ms desventajosa para proveerse
de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cnyuges; d) los intereses
de otras personas que integran el grupo familiar".
 El juez ser quien determine la procedencia o improcedencia del derecho solicitado por uno de los
cnyuges. En tales circunstancias, si estima que es procedente, fijar la duracin y los efectos derivados
de l.

Para ello, el juzgador tendr que observar ciertas pautas.

Una de ellas consiste en valorar cul es la persona a quien se le ha atribuido el cuidado de los hijos.
Es un elemento trascendente, habida cuenta de que el tiempo y la dedicacin a ellos, le restar el
tiempo para ejercer alguna profesin, industria, arte u oficio.

Otro aspecto a considerar es cul de las partes se encuentra en situacin ms vulnerable o

desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios. La factibilidad de poder acceder en
el futuro a una vivienda, de acuerdo con las circunstancias del caso, no puede ser desconocida en dicha
valoracin.

Tambin es importante, a tales fines, tener en cuenta el estado de salud y la edad de los cnyuges.
Ciertamente, la edad y salud de los cnyuges al momento del divorcio afecta no solamente en todos los
aspectos personales y patrimoniales a cada uno de los esposos, sino en particular, al acceso a una
vivienda.

Finalmente, habr que analizar los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. No
menos importante es este factor, porque cuanto mayor sea el compromiso que debe asumir con los
dems integrantes del grupo familiar, su situacin personal se ver afectada e incidir, decididamente,
en la obtencin de una vivienda. Considero que la norma hace referencia a la situacin de un integrante
de la familia que se halle viviendo, por diversas circunstancias, en el hogar conyugal.

Dichas pautas contempladas por el legislador no son taxativas, por lo que en cada caso concreto, el
juzgador podr ponderar otros factores y particularidades que se presenten.

9.3.3. Efectos que puede imponer el juez

El art. 444, en el primer prrafo seala: "A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una
renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a quien no se atribuye la vivienda; que
el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en
condominio de los cnyuges no sea partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a
partir de su inscripcin registral".

En la correspondiente atribucin, ya fuere a peticin de parte interesada o aun de oficio, podrn

establecerse ciertos efectos, que dependern de las particularidades del caso.

En primer lugar, puede fijarse una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a
quien no se atribuye la vivienda.

Tambin puede imponerse que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos.

Cuando se trate de un bien que los cnyuges tengan en condominio, podr establecerse que el
inmueble propio o ganancial no sea partido ni liquidado.

Por lo dems, tales imposiciones producirn efectos frente a terceros a partir de su inscripcin
registral.
9.3.4. Caso de inmueble alquilado

Seala el segundo prrafo del art. 444: "Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario
tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al
pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato".

Se contempla la hiptesis de que la vivienda familiar, al momento de producirse el divorcio vincular,

se encuentre alquilada por uno de los cnyuges.

Si la atribucin fuere procedente, el cnyuge no locatario tendr derecho a continuar en la locacin

hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente
se constituyeron en el contrato.

9.3.5. Cese

Dice el art. 445: "El derecho de atribucin de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo
fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin; c) por
las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria".

Se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el derecho a la vivienda familiar cesa.
Tres son las causales:

La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez. La fijacin judicial de un plazo constituye un
requisito legal impuesto por la ley. De manera que al cumplimiento del plazo, el mismo cesar de pleno
derecho.

La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin. En
razn de que el derecho a la atribucin de la vivienda no es automtico para ninguno de los cnyuges,
sino que la ley somete al cumplimiento de determinados requisitos y condiciones, es obvio que si, con
posterioridad, se demuestra que han cesado dichas condiciones que lo hacan viable, ya no pueda
seguir mantenindose tal derecho.

Por ltimo, cesa la atribucin de la vivienda familiar por las mismas causas de indignidad(85).

9.4. Afectacin de la vivienda

Sin perjuicio de las normas especficas contempladas como efectos del divorcio, puede darse la
situacin de la afectacin de la vivienda(86)en los trminos y alcances previstos en el art. 245, CCyCN(87).
 En tales casos, se requiere que haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

9.5. Apellido marital

En el ttulo del nombre de las personas (cap. 4 del Libro Primero), comprensivo de los arts. 62 a 72,
se hace referencia a la situacin de las personas divorciadas, si han optado por agregar, al momento de
la celebracin del matrimonio, el apellido de su cnyuge.

En tal caso, se establece que la persona divorciada no puede usar el apellido del otro cnyuge,
excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo (conf. art. 67, prr. 2).

9.6. Vocacin sucesoria

Los cnyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sido herederos forzosos, previndose una
porcin legtima en dicha sucesin en caso de muerte de uno de ellos.

No obstante, existen causas de exclusin de la vocacin sucesoria de los cnyuges. Precisamente,

una de ellas es la sentencia de divorcio acaecida entre las partes(88). De modo tal que si al momento de
la muerte del causante los cnyuges se encuentran divorciados, no tendrn la vocacin sucesoria para
recibir la herencia del premuerto.
 CAPTULO 4 - RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
matrimonio.
Disposiciones
generales.
en
Caracterizacin.
3.5.
rgimen
patrimonial
de Sumario:
los
laDisolucin
comunidad.
comunidad.
cnyuges
patrimonial.
2.2.
del
del
1.5.
1.comunes
matrimonio.
Bienes
del
Disposiciones
matrimonio.
con
3.2.
La
2.5.
2.8.
matrimonio.
terceros.
eleccin
Gestin
5.1.
Extincin
de
Particin
a los
todos
Admisibilidad
5.2.
1.3.
de
cnyuges.
5.3.
del
generales.
Designacin
de
los
de
Medidas
Convenciones
rgimen
4.
lala
regmenes.
bienes.
Contratos
comunidad.
comunidad.
2.3.
decautelares
1.1.
patrimonial
de
3.3.
las
Deudas
un
Caracterizacin.
entre
medidas
Prueba
matrimoniales.
2.6.
2.
interventor
de
Rgimen
3.
previstas
cnyuges.
Indivisin
ylos
Rgimen
de
las
cautelares
cnyuges.
laen
compensaciones
propiedad.
de
enposcomunitaria.
1.4.
sociedades
1.2.
la
de
comunidad.
5.
ley
en
separacin
Donaciones
Las
2.4.
Medidas
deproteccin
3.4.
violencia
Gestin
normas
constituidas
Cese
2.1.
econmicas.
cautelares
2.7.
depor
Disposiciones
de
familiar.
del
del
bienes.
Liquidacin
los
razn
rgimen.
rgimen
por
bienes
enuno
3.1.
1.6.
de
el

1. Disposiciones generales

1.1. Caracterizacin

El rgimen patrimonial del matrimonio o rgimen de bienes es el conjunto de normas jurdicas

que regulan las relaciones patrimoniales (econmicas) de los cnyuges entre s y de stos en relacin a
terceros.

El matrimonio origina efectos personales y patrimoniales derivados del acto. En tal contexto, lo
atinente al denominado rgimen patrimonial del matrimonio o rgimen de bienes comprende el segundo
de los efectos enunciados, es decir, los llamados patrimoniales.

1.2. Las normas del rgimen patrimonial del matrimonio

El rgimen patrimonial del matrimonio ha evolucionado desde el texto originario del Cdigo Civil. Por
tal razn, desde la sancin de la ley 26.618, de matrimonio de personas del mismo sexo, destacbamos
que era necesario revisar integralmente las disposiciones sobre este rgimen. Ello, por dos razones.

La primera, a los fines de compatibilizar las distintas reformas habidas desde la sancin del Cdigo
Civil originario, pues al haberse introducido modificaciones sobre los textos originarios, el rgimen daba
lugar a arduos debates doctrinarios y jurisprudenciales sobre la vigencia o no de muchas de sus
disposiciones legales. En este sentido, las distintas reformas han agregado capas legislativas en el texto
del Cdigo Civil, muchas veces incoherentes entre s y cuya compatibilidad en algunas cuestiones
era una tarea doctrinaria y jurisprudencial imposible de realizar.

La segunda razn, que resultaba esencial, era la necesidad de replantear el contenido de las
disposiciones vigentes en la materia, teniendo como eje principal avanzar hacia un mayor espacio de la
autonoma de la voluntad.

La sancin del Cdigo Civil y Comercial vino a cumplir con la primera de tales premisas, pues el texto
vigente ha sido replanteado integralmente, desapareciendo todas las incompatibilidades existentes
hasta ese momento.

Respecto de lo segundo, en relacin al contenido de las disposiciones del mismo, se observa una
disparidad entre los efectos personales emergentes de la institucin matrimonial y los efectos
patrimoniales rgimen de bienes del matrimonio. As, en materia de cuestiones personales se
avanza hacia una notable desregulacin del orden pblico, dando mayor espacio a la autonoma de la
voluntad de las partes. Mientras que en cuestiones patrimoniales se mantiene un criterio regulatorio en
donde campean las normas de orden pblico. El mayor acierto que tienen las normas actuales en la
materia lo constituye, sin duda, la posibilidad de que los futuros cnyuges puedan elegir el rgimen de
separacin de bienes como alternativo al rgimen de comunidad establecido en forma subsidiaria. Aqu
la autonoma de la voluntad ha prevalecido. Fuera de ello, entiendo que no se ha avanzado demasiado
en otras disposiciones patrimoniales, en punto a la autonoma de la voluntad, lo que hubiera sido
deseable.

En lo que respecta a la metodologa utilizada por el Cdigo Civil y Comercial es superadora del
Cdigo Civil anterior, pues ahora el ttulo del rgimen patrimonial del matrimonio queda comprendido en
el tratamiento de la institucin matrimonial propiamente dicha, corrigindose el viejo criterio, que ubicaba
a la llamada "Sociedad conyugal" en el Libro de los Contratos(1).

Ahora entonces, su tratamiento qued comprendido en la institucin matrimonial (arts. 446 a 508), lo
que resulta ms acertado.

1.3. Convenciones matrimoniales

1.3.1. Concepto

Las convenciones matrimoniales son los acuerdos celebrados por los futuros contrayentes tendientes
a reglar las relaciones jurdicas patrimoniales de los cnyuges entre s y de stos en relacin a terceros.
Todo ello, de conformidad con los contenidos permitidos por el ordenamiento jurdico.

1.3.2. Sobre las convenciones matrimoniales

El contenido y alcance de las convenciones matrimoniales depende de cada ordenamiento jurdico,

pues algunas legislaciones otorgan mayor amplitud a las partes, mientras que otras lo permiten en forma
ms restringida.

El juego armnico entre la autonoma de la voluntad y las disposiciones de orden pblico han llevado
a las distintas legislaciones a diferir en cuanto a las clusulas que pueden convenir los futuros cnyuges
en las respectivas convenciones matrimoniales.

Ms all de los aspectos y los contenidos que pueden comprender las denominadas convenciones
matrimoniales, la caracterstica principal que define a dichas convenciones es la posibilidad de que los
contrayentes pueden elegir el rgimen patrimonial al cual se van a someter. En este sentido, la
legislacin extranjera exhibe un conjunto de regmenes posibles, dando la posibilidad a las partes para
que, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, tengan la facultad de disear un modelo patrimonial
acorde con su proyecto de vida comn. Sin perjuicio de ello, se prev un rgimen supletorio, en la
consideracin de que los cnyuges no pueden ser obligados a elegir un rgimen patrimonial. En esta
lgica, se consagra un rgimen para la hiptesis de que los cnyuges no hubieren optado por ninguno
de los ofrecidos por la legislacin.

Si bien en el derecho argentino siempre han existido las llamadas convenciones matrimoniales, no
era posible mediante ella elegir un rgimen patrimonial matrimonial por parte de los futuros cnyuges,
sino otras cuestiones patrimoniales atinentes al matrimonio.

En efecto, las convenciones matrimoniales contempladas en el derecho argentino, en el sistema del

Cdigo Civil, tenan carcter restrictivo, en virtud de que entre los objetos permitidos no se encontraba la
posibilidad de que los futuros cnyuges pudieran elegir un rgimen patrimonial. En tal contexto, ste era
nico, forzoso, de orden pblico e inderogable por voluntad de los cnyuges.

En el actual rgimen, de conformidad con el Cdigo Civil y Comercial, en ejercicio de la autonoma de

la voluntad se permite a los futuros cnyuges elegir, en las respectivas convenciones matrimoniales, el
rgimen de separacin de bienes.

De manera que la institucin de las denominadas convenciones matrimoniales, contempladas en el

Cdigo Civil y Comercial, abre la posibilidad de que las mismas sean utilizadas para que los futuros
cnyuges opten por un rgimen patrimonial alternativo.

1.3.3. Requisitos y elementos caractersticos

Las convenciones matrimoniales, tal cual se hallan contempladas en el derecho argentino, presentan
ciertas notas caractersticas.

Son optativas, en virtud de que la ley lo contempla solamente como una facultad que tienen los
futuros cnyuges de realizarlas.

Son previas al acto matrimonial, pues deben ser realizadas con anterioridad al mismo.

Tienen un contenido restringido, pues el objeto posible de dichas convenciones se halla

expresamente previsto por la ley.

Las convenciones matrimoniales son formales, porque se exige que sean hechas por escritura
pblica.

Respecto de la capacidad para su celebracin, se requiere la mayora de edad, es decir, que tuvieren
dieciocho aos al momento de su realizacin.

Son condicionales, pues dependen de la celebracin del matrimonio.

Son accesorias al matrimonio, porque su aplicacin y eficacia quedan supeditadas a la validez del
acto matrimonial.

No se establece un tiempo mximo entre la realizacin de la convencin matrimonial y la celebracin

del matrimonio.
 Las convenciones matrimoniales pueden ser sometidas a modalidades. Ello as, pues al poder
cambiar el rgimen patrimonial dado el carcter mutable no habra inconvenientes para admitir
modalidades en el acto jurdico, como establecer plazos o someterla a condiciones.

Respecto a la fijacin de plazos, podran los futuros cnyuges acordar, en convencin matrimonial,
que el rgimen de separacin de bienes les ser aplicable hasta determinado tiempo o fecha. O bien,
que comenzarn a regirse por el rgimen de separacin de bienes a partir de una fecha determinada.

Tambin podran imponerse condiciones, como someterse al rgimen de separacin de bienes hasta
que uno de ellos obtenga trabajo, o bien, condicionar la vigencia de tal rgimen mientras no tengan
hijos. En definitiva, podran establecer las condiciones que ellos estimen pertinente, teniendo como
lmite las condiciones prohibidas(2).

1.3.4. Objeto

Se establecen los objetos posibles de dichas convenciones matrimoniales en el art. 446: "Antes de la
celebracin del matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer convenciones que tengan nicamente los
objetos siguientes: a) la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la
enunciacin de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opcin que hagan por
alguno de los regmenes patrimoniales previstos en este Cdigo"(3).

Bajo las denominadas convenciones matrimoniales, los futuros cnyuges tienen cuatro objetos
posibles: la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; la enunciacin de las deudas;
las donaciones entre cnyuges, y la eleccin de un rgimen patrimonial matrimonial. Veremos a
continuacin cada uno de ellos, por separado.

i) Designacin y avalo de los bienes. Uno de los objetos posibles de realizar en una convencin
matrimonial es la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. La utilidad de la misma
consiste en una suerte de inventario de los bienes, evitando que los all consignados, al momento de la
disolucin del rgimen patrimonial, caigan en la presuncin general, esto es, que los existentes en el
patrimonio de los cnyuges se presuman gananciales.

En tal sentido, el inventario de los bienes realizados en convencin matrimonial permite que con la
prueba de dicha convencin tales bienes sean propios, sin necesidad de otra prueba al respecto. La
utilidad de este objeto adquiere mayor trascendencia cuando se trata de bienes no registrables.

La designacin de los bienes efectuados en dicha convencin no excluye la posibilidad de que, al

momento de la extincin del rgimen patrimonial pueda probarse la existencia de otro u otros no
enumerados en dicha convencin. En efecto, puede suceder que se haya omitido algn bien en el
respectivo inventario efectuado en la convencin matrimonial, o bien, que alguna de las partes hubiere
adquirido un bien luego de realizada dicha convencin y antes de la celebracin del matrimonio.

ii) La enunciacin de las deudas. Tambin pueden los futuros cnyuges, en convencin matrimonial,
hacer un inventario de las deudas que cada uno tiene al momento de la celebracin del matrimonio.

Si bien en el rgimen derogado tal previsin no se hallaba contemplada expresamente, se entenda

que la enunciacin de las deudas quedaba comprendida en la designacin genrica de los bienes que
cada uno llevaba al matrimonio.

Ahora, quedan establecidos por separado: la designacin del activo por un lado y la enumeracin del
pasivo por el otro.
 Aqu tambin cabe sealar, como en el inciso anterior, que las deudas enumeradas en la convencin
matrimonial no excluyen la posibilidad de que existan otra u otras que hayan sido omitidas, o bien, que
han sido contradas por alguno de las partes despus de realizada la convencin y antes de la
celebracin del matrimonio. En cuyo caso, podr probarse, al momento de la extincin del rgimen
patrimonial, que han sido contradas antes del acto, aplicando los principios generales que rigen la
materia.

iii) Las donaciones efectuadas entre cnyuges. Se permite en convencin matrimonial que los futuros
cnyuges puedan hacerse donaciones entre ellos(4).

Dichas donaciones son realizadas en ocasin del matrimonio por medio de las convenciones
matrimoniales.

Sin perjuicio de ello, podra darse que los futuros cnyuges, fuera de las convenciones matrimoniales,
se hubieran efectuado donaciones por los principios generales. En cuyo caso, no estaremos en
presencia de las convenciones que aqu nos ocupa, por lo que se regirn de acuerdo con las normas
comunes y generales.

En tal sentido, la jurisprudencia entendi que resultaba vlido el acuerdo instrumentado en escritura
pblica donde los futuros cnyuges establecieron las formas y las condiciones de adquirir sendos
inmuebles en condominio, bienes que figuraban a nombre de la prometida, mas ello no constitua una
convencin nupcial(5).

iv) Eleccin del rgimen patrimonial. La cuestin novedosa en la legislacin actual la constituye este
ltimo objeto posible de la convencin matrimonial, pues se incorpora en la legislacin argentina la
posibilidad de que los futuros cnyuges, mediante convenciones matrimoniales, puedan elegir el
rgimen patrimonial para su respectivo matrimonio: el rgimen de comunidad o el rgimen de
separacin de bienes.

En verdad, hay una sola opcin, pues el rgimen alternativo que se incorpora es el de separacin de
bienes, dado que el otro comunidad de ganancias es el rgimen presumido para todo matrimonio
que celebra el acto sin ejercer el derecho de opcin. De esta manera, los dos regmenes posibles en
nuestro derecho positivo seran: el rgimen de comunidad y el rgimen de separacin de bienes.

El rgimen de comunidad sera el supletorio o legal, mientras que el de separacin de bienes sera
el convencional. En verdad, si bien ambos regmenes son legales, en cuanto se hallan contemplados
por la ley, decimos que el primero es legal y el segundo convencional, en el entendimiento de que el
rgimen de comunidad se halla presumido por la ley, mientras que el rgimen de separacin de bienes
requiere la manifestacin de voluntad de los cnyuges para que les resulte aplicable.

Por lo dems, este sistema de eleccin del rgimen patrimonial permitido en nuestro derecho son los
establecidos por la ley, de modo que la autonoma de la voluntad consiste en elegir el rgimen
patrimonial, mas no para disear su contenido, pues stos se encuentran establecidos por las
disposiciones legales, tanto el de comunidad de ganancias como el de separacin de bienes.

En consecuencia, reconocida la posibilidad de que los futuros cnyuges puedan optar por un rgimen
patrimonial alternativo, la libertad es restringida, pues, en todo caso, solamente podrn elegir un
rgimen preestablecido en la ley, porque de ninguna manera tendrn los cnyuges la libertad de definir
clusulas y contenidos ms all de lo prescripto por ella.

Desde siempre hemos entendido que la inclusin de la eleccin de un rgimen alternativo era
imprescindible, en el entendimiento de que los contrayentes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad,
se encontraban en condiciones de igualdad jurdica y en plena capacidad civil como para optar entre
alguno de los regmenes patrimoniales y no un nico rgimen, forzoso e inmodificable. Este ltimo poda
tener fundamento en el sistema originario del Cdigo Civil, pero no en la sociedad actual. En esta
cuestin la autonoma de la voluntad debe ser el eje entre los cnyuges. Todo ello, sin perjuicio de las
normas comunes de proteccin para todo matrimonio, independientemente del rgimen al cual se hallen
sujetos.

1.3.5. Nulidad de otros acuerdos

De acuerdo con el art. 447: "Toda convencin entre los futuros cnyuges sobre cualquier otro objeto
relativo a su matrimonio es de ningn valor".

Se mantiene como regla general la prohibicin de acuerdo entre cnyuges, atinentes al rgimen
patrimonial del matrimonio(6).

Solamente como excepcin podrn hacerse los convenios y acuerdos entre ellos, que seran los
contemplados en el art. 446, para las convenciones matrimoniales.

En el rgimen vigente, la autonoma de la voluntad ha sido reconocida para que los futuros cnyuges
puedan elegir el rgimen patrimonial que los regir durante el matrimonio, lo que en la legislacin
anterior no era posible. En este sentido, la autonoma de la voluntad ha significado un avance en la
materia, incorporndose, finalmente, en el derecho argentino, la posibilidad de eleccin del rgimen,
despus de muchos intentos legislativos previos.

Sin embargo, en materia de rgimen patrimonial sigue campeando la idea de que el orden pblico
tiene mayor peso que la autonoma de la voluntad. No hay sintona con las disposiciones referidas a los
efectos personales del matrimonio, en donde se ha avanzado en materia de la denominada autonoma
de la voluntad.

En lo patrimonial, puede decirse, el principio general sigue siendo el orden pblico; en todo caso, hay
un poco ms de autonoma de la voluntad en lo patrimonial, respecto del rgimen legal anterior.

Estimo que debi cambiarse el principio general en materia patrimonial. Primero, porque los cnyuges
en ejercicio de la autonoma de voluntad deberan tener la libertad contractual de pactar clusulas y
condiciones, no obstante su condicin de cnyuges. En segundo lugar, porque en materia matrimonial el
rgimen actual otorg mayor espacio a la autonoma de la voluntad, siendo un eje fundamental del
derecho matrimonial, de conformidad con las normas existentes. Luego, no resulta compatible mantener
el orden pblico entre los cnyuges en cuestiones patrimoniales.

De esta manera, aun cuando la reforma incorpor un mayor espacio a la autonoma de la voluntad en
la institucin matrimonial, superando muchas disposiciones de orden pblico que contena el viejo
esquema del derecho matrimonial, en lo atinente al rgimen patrimonial no se advierte la misma
incidencia de dicha autonoma de voluntad. Ciertamente, si comparamos el rgimen del Cdigo Civil
derogado, con el Cdigo Civil y Comercial vigente, ha habido un mayor espacio de la autonoma de la
voluntad especialmente al incorporarse la posibilidad de que los cnyuges puedan elegir el rgimen
de separacin de bienes, mas ello no impide destacar la escasa incidencia que tuvo la institucin
matrimonial en materia patrimonial. Sin dejar de sealarse como luego veremos el retroceso
significado, respecto del rgimen anterior, que se experimenta en materia de contratacin entre
cnyuges

Debi haberse previsto las mismas normas contempladas para los pactos de convivencia en las
uniones convivenciales (arts. 513 a 517), donde rige el criterio opuesto. Es decir, entre convivientes el
principio general es la autonoma de la voluntad y la excepcin las clusulas o condiciones prohibidas.
En esta lgica, se establecieron los lmites(7) de dichos pactos, y se enumeraron
algunos contenidos posibles, sin excluir otros(8).
1.3.6. Forma

El art. 448 se ocupa de las formas que revisten las convenciones matrimoniales, al establecer: "Las
convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pblica antes de la celebracin del
matrimonio, y slo producen efectos a partir de esa celebracin y en tanto el matrimonio no sea anulado.
Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado tambin por escritura pblica.
Para que la opcin del artculo 446 inc. d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio".

i) Forma requerida. Se establece como nica forma posible la escritura pblica. No se contempla la
facultad de que los contrayentes, en el momento del acto de celebracin, puedan optar por el rgimen
de separacin de bienes, lo que hubiere sido conveniente, en atencin a la facilidad de dicha forma y
teniendo en cuenta sus costos.

En cambio, cuando el objeto de dicha convencin matrimonial no es la eleccin del rgimen optativo
separacin de bienes es razonable la exigencia de la escritura pblica. Esto es, cuando se trata de
la designacin de los bienes que se llevan al matrimonio, la enunciacin de las deudas o las donaciones
que se hicieren los futuros cnyuges, la necesidad de una escritura pblica parece clara.

Sin embargo, si el nico objeto de las convenciones matrimoniales es para elegir el rgimen de
separacin de bienes, bastaba con la posibilidad de que los contrayentes, al momento de la celebracin
del acto, indicaran al celebrante la decisin de optar por el rgimen de separacin de bienes. En tal
sentido, la necesidad de una escritura pblica, para expresar solamente dicha voluntad, carece de
razonabilidad, pues la eleccin del rgimen har ms engorroso y, fundamentalmente, onerosa la
posibilidad de ejercer este derecho.

ii) Efectos. Como consecuencia de que las convenciones matrimoniales tienen a la mira el respectivo
matrimonio, se determina que dichas convenciones realizadas por las partes solamente producirn
efecto si el matrimonio se celebra y en tanto el mismo no sea anulado. En tal sentido, las convenciones
son accesorias al matrimonio.

Su eficacia jurdica queda condicionada, como no podra ser de otra manera, a la celebracin del
matrimonio.

iii) Modificacin. Se permite que las partes, una vez realizada dicha convencin matrimonial, antes de
la celebracin del matrimonio puedan modificarla. Todo ello, mediante escritura pblica.

Esta modificacin del rgimen a diferencia de lo que veremos cuando el cambio de rgimen es
durante el matrimonio no requiere de un plazo mnimo, pudiendo cambiarse esa voluntad en cualquier
momento hasta la celebracin misma de las nupcias.

Es lgico que el cambio pueda serlo independientemente de plazos, porque mientras el matrimonio
no se celebre, no habra impedimento alguno para negar que las partes puedan cambiar su voluntad
originaria hasta el momento mismo del acto. Incluso, podra darse que aun habiendo efectuado la
pertinente convencin matrimonial optando por el rgimen de separacin de bienes, al momento de la
celebracin del acto las partes dejen sin efecto aquella opcin.

iv) Oponibilidad a terceros. Se establece que si en convencin matrimonial se hubiere efectuado la

opcin del rgimen patrimonial previsto por la ley, para que la misma tenga efectos frente a terceros, se
deber anotar marginalmente en el acta de matrimonio.
 Ser la correspondiente acta matrimonial la que dar publicidad frente a terceros acerca de las
normas aplicables para dicho matrimonio: las del rgimen de comunidad o las del rgimen de
separacin de bienes.

1.3.7. Modificacin de rgimen

El art. 449 prescribe: "Despus de la celebracin del matrimonio, el rgimen patrimonial puede
modificarse por convencin de los cnyuges. Esta convencin puede ser otorgada despus de un ao
de aplicacin del rgimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pblica. Para que el
cambio de rgimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden
hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a contar desde que lo conocieron".

i) Modificacin. Se permite que los cnyuges, una vez celebrado el matrimonio, puedan modificar el
rgimen patrimonial que hubieren elegido antes de su celebracin

En consecuencia, se adopta un sistema de posible mutacin del rgimen patrimonial durante la

vigencia del matrimonio. Por lo que los cnyuges pueden pasar de rgimen todas las veces que
consideren pertinentes.

De manera que el rgimen no es inmutable, pues las modificaciones o cambios son posibles pasando
de uno a otro indefinidamente. El carcter mutable del rgimen se mantiene hasta el momento de la
disolucin del matrimonio, por lo que no est sometido a un lmite para los probables cambios.

ii) Plazo mnimo. Se exige, sin embargo, un plazo mnimo para poder modificar el rgimen elegido
antes de la celebracin del matrimonio. Dicha modificacin podrn hacerlo cuantas veces consideren
necesario, siempre que haya pasado el plazo de un ao entre uno y otro.

La duda que puede generarse, en aplicacin del mismo, es si dicho plazo mnimo debe transcurrir
desde el otorgamiento de la escritura o, en cambio, desde la respectiva inscripcin en el Registro.

En tal sentido, estimo que tal plazo debe transcurrir desde el momento de la realizacin de la
escritura pblica. Todo ello, sin perjuicio de su inoponibilidad a terceros por la exigencia de su
inscripcin en el Registro.

Fuera de ello, el requerimiento de un ao como plazo mnimo me parece desatinado, pues no existen
razones justificadas para obligar a los cnyuges a esperar dicho plazo.

Lo que importa, en definitiva, es la publicidad frente a terceros; para ello, ya se halla prevista la
correspondiente inscripcin marginal en el acta de matrimonio. Luego, la exigencia de un plazo mnimo
resulta superflua.

De esta manera, considero que la exigencia de dicho plazo mnimo podra ser cuestionada
constitucionalmente, por resultar una restriccin indebida e injustificada.

iii) Forma. En la eleccin del rgimen patrimonial, tanto en convencin matrimonial como en los
sucesivos cambios que hicieren del rgimen patrimonial, se establece como exigencia la escritura
pblica, siendo esta ltima la nica forma en que pueden hacerlo.
 Estimo que la exigencia de la escritura pblica, tanto para la eleccin originaria como para los
respectivos cambios resulta innecesaria. El derecho de eleccin de un rgimen patrimonial no puede
estar condicionado a costos econmicos, cuando de hecho puede ser evitado.

En efecto, lo que importa es la inscripcin en el registro respectivo, teniendo efectos frente a terceros
desde la inscripcin marginal en el acta de matrimonio. Si ello es as, no se advierten las razones por las
cuales, previamente, hay que hacer una escritura pblica para tal efecto.

En tal sentido, habra sido suficiente un instrumento privado homologado por el juez, como alternativa
o en sustitucin de la escritura, y no como nica forma de efectuarla su exigencia.

iv) Efectos frente a terceros. El cambio de rgimen patrimonial deber anotarse marginalmente en el
acta de matrimonio, para que produzca efectos frente a terceros. De ah que hasta tanto ello no se
produzca, el cambio de rgimen, por ms escritura pblica que se haya realizado, no ser oponible a
terceros.

Aun cuando se encuentran explicitados los efectos respecto de terceros, la disposicin no especifica
desde qu momento la modificacin tiene efectos entre las partes. Estimo que ante la ausencia de
norma expresa debe entenderse que dichos efectos, entre las partes, lo sern desde el momento de la
escritura pblica.

v) Derecho de los acreedores anteriores. Sin perjuicio de la debida inscripcin marginal en el acta de
matrimonio, se contempla una proteccin para los acreedores anteriores al cambio de rgimen,
establecindose que si sufrieren perjuicio por dicha modificacin, realizado por los cnyuges, podrn los
acreedores hacerlo declarar inoponible a ellos, en el trmino de un ao a contar desde que lo
conocieron.

Para que sea aplicable dicha situacin es condicin que se cumplan dos requisitos: el primero, que
los acreedores sean anteriores al cambio del rgimen realizado por los cnyuges y, en segundo lugar,
dicho cambio deber ocasionarle un perjuicio.

Se trata de una proteccin especial para los acreedores anteriores al cambio de rgimen, en cuyo
caso la sola inscripcin marginal en el acta de matrimonio no ser suficiente para serles oponibles
cuando dicho cambio les ocasionare perjuicio.

En tal hiptesis, los acreedores anteriores podrn solicitar que, no obstante haberse realizado la
correspondiente inscripcin marginal en el acta de matrimonio, a ellos no les resulte oponible el cambio
por el trmino de un ao, contando a partir de que lo hubieren conocido.

1.3.8. Situacin de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial

Debemos preguntarnos, respecto de los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de

la ley 26.994, a partir de qu momento pueden ejercer el derecho de elegir el rgimen patrimonial y
poder pasar al de separacin de bienes, eventualmente, ante la voluntad de ambos cnyuges que
pretendan modificar el rgimen de comunidad, al cual se hallan sujetos(9).

Al no haber una disposicin especfica en tal sentido, por aplicacin del art. 449, habr que concluir
que dichos matrimonios podran ejercer la opcin del cambio recin cuando haya transcurrido un ao
desde la celebracin de dicho matrimonio.
 Debi haberse contemplado una disposicin especfica para tales situaciones, en donde se permitiera
a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.994, sin necesidad
de esperar el plazo comn y general previsto para los matrimonios que se celebran a partir de la entrada
en vigencia de dicha ley.

1.3.9. Personas menores de edad

Se contempla una restriccin a la capacidad del menor de edad cuando, con arreglo a la ley, celebra
matrimonio vlido. En efecto, segn el art. 450: "Las personas menores de edad autorizadas
judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convencin matrimonial ni ejercer la
opcin prevista en el artculo 446 inc. d)".

El menor de edad que celebra matrimonio mantiene dos restricciones legales: no puede hacer
donaciones al otro cnyuge en convencin matrimonial y no puede ejercer la opcin del rgimen
patrimonial prevista por la ley.

Respecto de la restriccin para realizar donaciones en convencin matrimonial es compatible con lo

preceptuado por los menores emancipados, en cuanto no pueden hacer donaciones de bienes que
hubiesen recibido a ttulo gratuito(10).

Sin embargo, la misma restriccin se mantiene respecto de los menores de edad para ejercer la
opcin del rgimen patrimonial en convenciones matrimoniales, prevaleciendo la condicin de menores
de edad de los celebrantes, a pesar de que hayan sido autorizados para celebrar nupcias vlidas.

La restriccin legal es irrazonable, pues si se hallan en condiciones para realizar el acto matrimonial,
deberan gozar de los mismos derechos que cualquier otro celebrante, en el entendimiento de que la
capacidad progresiva podra ser aplicable al caso, es decir, poder elegir el rgimen patrimonial para su
respectivo matrimonio. Dicho en otros trminos, si el menor de edad se halla en condiciones de asumir
el acto matrimonial, estimo que no habra ningn inconveniente para que pueda elegir el rgimen
patrimonial.

En aplicacin de la capacidad progresiva hubiera sido conveniente que aquel menor de edad que con
autorizacin de sus padres (entre 16 y 18 aos) o dispensa judicial celebr matrimonio vlido tenga la
posibilidad de eleccin del rgimen de separacin de bienes. No encontramos argumentos para
sostener que cuando el menor de edad se halla habilitado para celebrar matrimonio vlido, sin embargo,
se le restrinja la facultad de eleccin del rgimen patrimonial.

Adems, la limitacin a la capacidad tiene carcter excepcional y se impone siempre en beneficio de

la persona (conf. inc. b] del art. 31).

Smese a ello, que el matrimonio de un menor de edad ocasiona su correspondiente emancipacin(11).

Dada esta restriccin legal, sugerimos que en tales condiciones, el menor de edad se halle habilitado
para plantear la declaracin de inconstitucionalidad de dicha restriccin legal, en aplicacin de la
violacin a la igualdad de trato.
1.4. Donaciones por razn de matrimonio

1.4.1. Normas aplicables

De acuerdo con el art. 451: "Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por
las disposiciones relativas al contrato de donacin. Slo tienen efecto si el matrimonio se celebra".

Antes de la celebracin del matrimonio no rigen ninguna de las restricciones que pudieren existir en
plena vigencia de su rgimen patrimonial.

De ah que las donaciones que se hicieren los futuros cnyuges en convenciones matrimoniales se
regirn por las disposiciones relativas al contrato de donacin, como si fueran terceros entre s.

La particularidad es que solamente tendrn efecto dichas donaciones si el matrimonio se celebra. De

ah que dichas donaciones son condicionales al matrimonio.

1.4.2. Condicin implcita

Segn el art. 452: "Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de
los novios al otro, en consideracin al matrimonio futuro, llevan implcita la condicin de que se celebre
matrimonio vlido".

La ley permite que se efecten donaciones, de terceros a uno de los novios o a ambos, as como
de uno de los novios al otro, teniendo en miras el matrimonio futuro, y que dichas donaciones lleven la
condicin implcita de la celebracin del matrimonio.

Tales donaciones, condicionadas a la celebracin del acto, seguirn la suerte del mismo, respecto de
su realizacin y su correspondiente validez.

1.4.3. Oferta de donacin

El art. 453 seala: "La oferta de donacin hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda
sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un ao. Se presume aceptada desde que el
matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada".

Se incluye en las normas del rgimen patrimonial del matrimonio la oferta de donacin. En tal sentido,
sern vlidas las ofertas de donacin efectuadas por terceros a uno de los novios o a ambos. sta
quedar sin efecto si el matrimonio no se realiza.
 La particularidad es que se establece un plazo mximo para la celebracin del matrimonio, pues si las
nupcias no se realizan dentro del ao siguiente a dicha oferta de donacin, esta ltima perder vigencia.

Sin perjuicio de ello, el tercero podr revocar la oferta de donacin antes de la celebracin.

1.5. La eleccin del rgimen patrimonial y las compensaciones econmicas

El Cdigo Civil y Comercial, a la vez que incluye la posibilidad de que los futuros cnyuges puedan
optar por un rgimen patrimonial alternativo, incorpora en los efectos del divorcio la institucin de la
compensacin econmica.

La compensacin econmica derivada del divorcio puede ser solicitada tanto en un matrimonio donde
ha regido la comunidad de ganancias como en aquellos matrimonios en donde rigi la separacin de
bienes. Es decir, cualquiera que sea el rgimen patrimonial, la compensacin econmica podr ser
solicitada en las condiciones de su viabilidad. Por ello, tal institucin no es exclusiva de un rgimen
patrimonial, sino para cualquier matrimonio, independientemente de cul haya sido el rgimen
patrimonial.

No obstante la independencia de ambas instituciones, no puede dejar de sealarse la importancia de

vincularlas, pues si bien en ambos casos puede ser viable dicha compensacin, lo cierto es que la
econmica ser ms habitual en las situaciones en donde haya regido el rgimen de separacin de
bienes. Aqu el desequilibrio econmico entre uno y otro cnyuge ser ms visible, pues dado el
rgimen de separacin de bienes, lo adquirido por cada uno de ellos permanecer en el patrimonio del
adquirente, sin que el otro tenga al momento de la cesacin del rgimen algn derecho sobre los
bienes adquiridos por su consorte. En tal contexto, el recurso de la compensacin econmica ser la va
apta para corregir el desequilibrio producido, siempre y cuando se cumplan los requisitos para su
aplicacin.

En cambio, si los cnyuges han estado sujetos al rgimen de comunidad, al momento de la extincin
del rgimen, cada uno de los cnyuges tendr un derecho al cincuenta por ciento de los bienes
gananciales adquiridos por el otro. Tal derecho a la ganancialidad har que el recurso de la
compensacin econmica se encuentre ms limitado y su viabilidad adquirir un carcter excepcional.

En definitiva, aun cuando pueda reclamarse la compensacin econmica, tanto en uno como en otro
rgimen patrimonial, ser en las hiptesis de matrimonios que estaban sujetos al rgimen de separacin
de bienes donde se plantearn con mayor habitualidad las referidas compensaciones.

1.6. Disposiciones comunes a todos los regmenes

1.6.1. Aplicacin
 La ley ha incorporado un estatuto matrimonial mnimo en materia patrimonial, con carcter obligatorio
para todo matrimonio, cualquiera que sea el rgimen patrimonial que los rija. As, de conformidad con el
primer prrafo del art. 454: "Las disposiciones de esta Seccin se aplican, cualquiera sea el rgimen
matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un rgimen especfico".

Se establecen algunas disposiciones comunes cualquiera que fuere el rgimen patrimonial,

entendiendo el legislador que hay cuestiones que son independientes del rgimen patrimonial elegido y
que tienen un sentido de proteccin en materia patrimonial, aplicable a todo matrimonio. ste constituye
una suerte de piso mnimo.

Se ha considerado que en este piso mnimo de aplicacin legal se encuentran cuestiones tales como
lo atinente al deber de contribucin, los distintos aspectos sobre la proteccin de la vivienda familiar, as
como la responsabilidad por deudas frente a terceros, debido a ciertas obligaciones contradas durante
la vigencia del rgimen patrimonial.

En consecuencia, las disposiciones establecidas como "comunes" sern aplicables

independientemente de que dicho matrimonio se halle sujeto al rgimen de comunidad o al rgimen de
separacin de bienes.

Por aplicacin del mismo, nos encontramos con un rgimen primario o rgimen bsico que resulta
imperativo para todo matrimonio.

Ello no significa que estemos en presencia de otro rgimen patrimonial adems del de comunidad y
separacin de bienes sino que se trata de normas comunes que quedan "fuera" de cualquier rgimen
patrimonial que se elija. Una suerte de normas de proteccin familiar, motivadas en la solidaridad
familiar.

El carcter imperativo lleva a que se trata de normas de orden pblico, inderogables por voluntad de
las partes, para que rijan las relaciones entre ellos y frente a terceros durante la vigencia del matrimonio.

Dichas disposiciones comunes resultan atinadas, porque independientemente del rgimen patrimonial
al cual se sometan los cnyuges, existen ciertas protecciones familiares bsicas que escapan o que son
ajenas a la autonoma de la voluntad y que deben ser garantizadas en cualquier matrimonio.

1.6.2. Inderogabilidad

El segundo prrafo del art. 454 indica: "Son inderogables por convencin de los cnyuges, anterior o
posterior al matrimonio, excepto disposicin expresa en contrario".

Se consagra expresamente la inderogabilidad de las disposiciones comunes, por lo que los cnyuges
no pueden convenir o acordar la supresin, restriccin o modificacin de algunas de las normas
impuestas a todo matrimonio. La inderogabilidad rige para toda la vigencia del rgimen patrimonial, por
lo que no puede ser convenida por las partes ni en convencin matrimonial ni durante la vigencia del
matrimonio.

La inderogabilidad impuesta es una resultante de entender que estamos en presencia de

protecciones mnimas en el rgimen patrimonial, y por lo tanto excluidas de la posibilidad de ser
alteradas por voluntad de los cnyuges. Lo contrario desvirtuara el sentido y alcance de dichas
protecciones legales.
1.6.3. Deber de contribucin

Entre las normas bsicas y mnimas que deben ser respetadas en todo matrimonio se encuentra la
referente al deber de contribucin de los cnyuges. As, el art. 455 seala: "Los cnyuges deben
contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus
recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que conviven con ellos. El cnyuge que no da
cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
debiendo considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribucin a las cargas".

La ley fija el contenido y alcance del deber de contribucin de los cnyuges. Dicho deber comprende:
su propio sostenimiento; el sostenimiento del hogar conyugal, y el sostenimiento de los hijos comunes.
El quantum estar determinado por los recursos existentes de los cnyuges.

El deber de colaboracin al matrimonio tambin comprende las necesidades de los hijos de uno de
los cnyuges en tres hiptesis: cuando son menores de edad; cuando tiene capacidad restringida, y
cuando es discapacitado. En tales casos, el deber de colaboracin le ser aplicable cuando dichos hijos
convivan en el hogar conyugal.

Por lo dems, el incumplimiento del deber de colaboracin por parte de uno de los cnyuges habilita
a que el otro demande judicialmente su correspondiente cumplimiento.

Finalmente, se precisa que el trabajo en el hogar es computable como contribucin a las cargas.

1.6.4. Actos que requieren asentimiento

El art. 456 dice: "Ninguno de los cnyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de
ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitucin de los
muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no ms all de seis
meses de la extincin del rgimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contradas despus de la celebracin del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cnyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro".

i) Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal por parte del no titular es un requisito que la ley
exige para la realizacin de determinados actos, a la mira de la proteccin de la vivienda familiar.

La disposicin legal refiere al "asentimiento", corrigiendo la denominacin utilizada en el rgimen

anterior ("consentimiento"), pues, en verdad, el cnyuge que asiente no tiene ninguna titularidad sobre
dichos bienes, sino que tiene el derecho de oponerse a la realizacin del acto, en determinadas
circunstancias.

De ah que constituye una restriccin al titular, por ser ste quien dispone del acto. En tal sentido no
se trata de una codisposicin, sino de una disposicin del cnyuge titular y de un asentimiento del no
titular.
 Por lo tanto, las consecuencias jurdicas derivadas del acto no le son oponibles al cnyuge que dio el
asentimiento, pues es ajeno al mismo.

Se explic que el asentimiento conyugal requerido por la ley tiene por finalidad evitar que la libre
administracin se convierta en un instrumento de fraude, e implica un control de mrito fundado en las
expectativas de cada esposo respecto de la participacin comn en los bienes gananciales al momento
de la disolucin de la sociedad conyugal(12).

ii) Proteccin de la vivienda familiar. La norma refiere a la proteccin de la vivienda familiar,

reformulando la disposicin existente del viejo rgimen(13), por un sistema ms adecuado.

En primer lugar, basta para quedar comprendido en el artculo que se trate de la sede del hogar
conyugal, independientemente de que existan hijos. De esta manera, se protege a los integrantes del
matrimonio y, eventualmente, a todos aquellos que vivan en dicha vivienda.

En segundo lugar, en la previsin quedan incluidos el bien inmueble y los muebles indispensables de
la vivienda. En este sentido, ahora se usa una frmula ms amplia, pues se habla de disponer de
los derechos sobre la vivienda.

Finalmente, hay que destacar que la proteccin de la vivienda familiar, en las condiciones de la
disposicin, no se halla condicionada a que existan hijos menores o incapaces como se requera en el
derogado art. 1277, CCiv., sino que se protege dicha vivienda familiar, haya o no hijos.

Lo que resulta un acierto, pues la proteccin de la familia en el caso, la vivienda familiar no

puede quedar reducida o condicionada a dicha existencia de hijos. La proteccin de la vivienda familiar
comprende situaciones y variables ms amplias, entre las cuales puede darse que en el grupo familiar
haya o no hijos menores o incapaces.

Teniendo en cuenta ello, la norma funciona mientras se halle vigente el matrimonio, suprimindose la
exigencia de tal asentimiento conyugal, despus de disuelta la comunidad, que contena el rgimen
anterior(14).

iii) Actos que requieren el asentimiento. La necesidad del asentimiento del otro cnyuge funciona
cuando el titular del dominio quiere realizar actos de disposicin respecto del inmueble y de los bienes
muebles indispensables.

Asimismo, tambin es necesario el asentimiento del otro cnyuge cuando pretenda transportar los
bienes muebles fuera del hogar conyugal.

La norma requiere el asentimiento, no solamente respecto del acto propiamente dicho, sino de
los elementos constitutivos, es decir, respecto del precio, plazo, garantas y otras particularidades del
caso concreto.

Se dijo que la cesin de los derechos y acciones sobre una propiedad a construirse mediante un plan
de viviendas, efectuada por el causante durante la vigencia de la sociedad conyugal, debi contar con el
asentimiento de su cnyuge, pues se trata de un acto de disposicin que emerge de un instrumento
privado y que, como tal, reviste trascendencia econmica dentro del rgimen patrimonial del matrimonio,
pudiendo afectar al inters familiar(15).

iv) Consecuencias de la falta de asentimiento. Cuando se hubieren realizado actos de disposicin sin
el asentimiento conyugal, en las condiciones de la norma, el cnyuge del disponente tendr una doble
opcin: la accin de nulidad del acto para dejar sin efecto el acto realizado por el titular, o bien pedir la
restitucin de los muebles indispensables.
 En el rgimen actual, se subsana una omisin habida en el sistema anterior, que consiste en las
consecuencias del acto realizado sin el asentimiento conyugal ni la eventual venia judicial supletoria.

Para un sector, el cnyuge del titular poda pedir la nulidad del acto, mientras que de acuerdo con
otro criterio interpretativo, dicho acto era inoponible al cnyuge no titular.

Ahora, expresamente, se consagra la solucin: el cnyuge no titular puede pedir la nulidad del acto
realizado en contra de la ley.

Se establece, asimismo, un plazo de caducidad. En efecto, dicha accin o eventual restitucin deber
ser entablada dentro de los seis meses de haberlo conocido, pero no ms all de los seis meses de
extincin del rgimen patrimonial.

Por lo tanto, mientras se mantenga vigente el rgimen patrimonial, el plazo de caducidad ser de seis
meses desde que se conoci la realizacin del acto. En cambio, si el rgimen patrimonial se extingui,
por cualquiera de las causas legales, la caducidad operar a los seis meses de haberse producido dicha
extincin.

v) Ejecucin por deudas. La vivienda familia se halla protegida por acciones de terceros, pues la
vivienda familiar no podr ser ejecutada por deudas contradas por los cnyuges despus de la
celebracin del matrimonio.

La exclusin de dicha agresin no rige cuando la deuda haya sido contrada por ambos cnyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

1.6.5. Requisitos del asentimiento

El art. 457 seala: "En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cnyuge para el
otorgamiento de un acto jurdico, aqul debe versar sobre el acto en s y sus elementos constitutivos".

i) Concepto de asentimiento. El asentimiento conyugal es la autorizacin que exige la ley para que el
cnyuge titular del bien pueda vlidamente realizar el acto de disposicin.

De esta manera, el cnyuge que presta el asentimiento no tiene derecho real sobre el bien, sino
simplemente realiza, con dicha autorizacin, una suerte de contralor, a los fines de que el acto de
disposicin que pretende efectuar el titular registral no afecte algn derecho protegido por la ley, razn
por la cual el ordenamiento jurdico restringe el derecho de disposicin del titular del bien.

El asentimiento vendra a ser un elemento interno entre cnyuges, no debindose confundir con
el consentimiento, en el sentido y alcance que tiene el acto jurdico. En verdad, el consentimiento del
acto jurdico solamente lo brinda el cnyuge titular del bien. En tal situacin, hay tantos consentimientos
como partes integrantes del acto jurdico; en consecuencia, el consentimiento en el acto de disposicin
del bien lo otorgan el vendedor cnyuge titular y el comprador tercero adquirente.

Surge de ello, claramente, que el cnyuge no titular, al prestar el asentimiento exigido por la ley, no
integra el acto en calidad de vendedor, por lo que se encuentra desentendido de las consecuencias
jurdicas derivadas del acto.

En esta lgica, no hay ningn obstculo para que el cnyuge que tiene que dar el asentimiento se
halle inhibido, porque es un tercero respecto del acto.
 ii) Momento del asentimiento. No se especifica el momento en que debe prestarse el asentimiento
conyugal, por lo que podr ser realizado con anterioridad o, lo ms habitual, al momento de la
realizacin del acto.

Asimismo, si el acto se hubiere realizado sin el debido asentimiento conyugal, podra darse que el
cnyuge que debi prestarlo lo haga con posterioridad al l, en cuyo caso estara subsanando el vicio
inicial.

Dicho asentimiento conyugal puede ser dado en forma personal o por mandato.

No se requiere ninguna formalidad especial para el otorgamiento de dicho asentimiento, aplicndose

las normas generales de los actos jurdicos(16).

iii) Requisito exigido para el asentimiento. Se especifica que el asentimiento conyugal debe versar
concretamente sobre el acto a realizarse, individualizndose los elementos constitutivos del mismo.

Se resuelve una discusin existente en el rgimen anterior, en cuanto a si el asentimiento poda serlo
mediante un asentimiento general anticipado. Se manifestaban distintos criterios, pues algunos
consideraban que no poda ser un asentimiento en forma general anticipada, porque desvirtuaba el
sentido de la proteccin legal. Mientras que otros lo aceptaban, entendiendo que la ley no estableca un
sistema especfico.

El rgimen actual requiere que dicho asentimiento sea dado respecto del acto especfico a realizar, lo
que resulta atinado, pues el contralor que busca la ley por parte del cnyuge no titular, no podra darse o
verificarse si se otorga un asentimiento general anticipado.

Adems, el art. 375, CCyCN, seala que las facultades conferidas en el poder son de interpretacin
restrictiva. El poder conferido en trminos generales slo incluye los actos propios de administracin
ordinaria y los necesarios para su ejecucin. En cambio, se requieren facultades expresas para otorgar
el asentimiento conyugal si el acto lo exige, caso en el que deben identificarse los bienes a que se
refiere (conf. inc. b], art. 375).

1.6.6. Autorizacin judicial

El art. 458 determina: "Uno de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que
requiera el asentimiento del otro, si ste est ausente, es persona incapaz o con capacidad restringida,
est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no est justificada por el inters
de la familia. El acto otorgado con autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento se
lo otorg, pero de l no deriva ninguna obligacin personal a su cargo".

i) Va judicial. Se faculta para que el cnyuge titular pueda recurrir a la va judicial, pidiendo la venia
judicial supletoria y lograr autorizacin para la realizacin de los actos de disposicin exigidos en el art.
456 y, en consecuencia, suplir la falta del asentimiento conyugal(17).

Se explic que la venia judicial supletoria prevista en la ley importa un proceso en el que debe ser
odo el cnyuge no titular, a fin de expresar las razones por las que se considera que existe justa causa
de oposicin cuando se trata de un acto de disposicin de determinados bienes, a fin de que el juez,
nico autorizado para dirimir la cuestin, pueda apreciar la razonabilidad de las diversas posturas
sostenidas en el juicio(18).
 ii) Situaciones. Las hiptesis contempladas para que el cnyuge titular recurra al pedido judicial se
dan cuando el otro cnyuge: est ausente; es incapaz; tiene capacidad restringida; est transitoriamente
impedido de expresar su voluntad, y se niegue injustificadamente.

En dichos casos, el cnyuge titular deber recurrir a la va judicial para que el acto sea realizado de
conformidad con la ley, a los fines de suplir el asentimiento conyugal exigido mediante la referida venia
judicial.

iii) Inters familiar. El cnyuge que pretende la realizacin del acto tendr la restriccin de dicha
disposicin si con ello se afectare el inters familiar. Si no est afectado el inters familiar, se le debe
otorgar la autorizacin judicial.

De esta manera, judicialmente se deber verificar si con la realizacin del acto pretendido por el titular
se afectara el inters familiar protegido por la ley.

Como consecuencia de que el cnyuge titular tiene la administracin y disposicin de sus bienes, la
carga probatoria recaer sobre el cnyuge que pretende oponerse. Es decir, la finalidad de la va judicial
es demostrar, eventualmente, que existe afectacin al inters familiar para que prospere la restriccin y
que la negativa sea justificada.

Adems del cnyuge titular, de recurrir a la va judicial, en aplicacin de la norma, que pretende la
realizacin del bien cuestin que no admite dudas, debemos preguntarnos si el pedido de
autorizacin judicial puede solicitarlo el tercer adquirente, subrogndose en los derechos del titular como
obligado a escriturar. Entiendo que, al igual que en el rgimen anterior, es posible que la legitimacin
activa sea ejercida tambin por el tercero adquirente, peticionando la correspondiente venia judicial
supletoria.

iv) Consecuencias. Si se logra la correspondiente autorizacin judicial, la misma tiene los efectos de
sustituir al asentimiento conyugal, otorgndole validez al acto realizado por el cnyuge titular.

En tal contexto, el cnyuge del disponente no interviene en el acto, pues es un tercero ajeno a l. De
ah que para l no deriva ninguna obligacin a su cargo.

1.6.7. Mandato entre cnyuges

Dice el art. 459: "Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de
las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en
los casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones. Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos".

La disposicin refiere a la posibilidad de que un cnyuge otorgue mandato al otro, precisando sus
alcances(19).

i) Contrato de mandato. Los cnyuges pueden darse poder para que se representen en el ejercicio de
las facultades emergentes del rgimen patrimonial.

ii) Restriccin. Sin embargo, no se permite que puedan otorgarse entre ellos poder para el
asentimiento conyugal previsto en el art. 456.
 Dicha restriccin tiene fundamento en la idea de que el asentimiento conyugal es para verificar si se
afecta el inters familiar en el caso concreto. En tal sentido, la posibilidad de otorgar el poder que
comprende la norma no lograra cumplir con la finalidad de la verificacin concreta que se pretende
resguardar.

iii) Rendicin de cuentas. En principio, se exime a los cnyuges de la rendicin de cuentas,

presumindose la confianza derivada del vnculo matrimonial. Sin embargo, expresamente se faculta
para que los cnyuges puedan convenir o acordar dicha rendicin de cuentas. En cuyo caso, regir lo
acordado por ellos y por lo tanto se deber rendir cuentas.

Se consagra, de esta manera, una presuncin iuris tantum de la eximicin de la rendicin de cuentas.

1.6.8. Ausencia o impedimento

Seala el art. 460: "Si uno de los cnyuges est ausente o impedido transitoriamente de expresar su
voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para
ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la
extensin fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados
por uno en representacin del otro se les aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de
negocios, segn sea el caso".

i) Autorizacin judicial para representarlo. Se contempla la posibilidad de que uno de los cnyuges
puede solicitar autorizacin judicial para representar al otro.

ii) Situaciones previstas. Dos son las hiptesis previstas por la ley para la cual se puede pedir la
autorizacin judicial y representar al cnyuge: cuando est ausente y cuando se halle impedido
transitoriamente de expresar su voluntad.

iii) Actos que comprende. La autorizacin judicial puede ser amplia, comprensiva de una
representacin general de los actos o bien, restringida, comprensiva de determinados actos del rgimen
patrimonial.

En tal contexto, el juez fijar la extensin del mismo, segn las circunstancias de dicha autorizacin
judicial.

iv) Normas aplicables. Sin perjuicio de la extensin y contenido que ser fijada por el juez al otorgarse
la autorizacin, o de un mandato expreso en tal sentido, supletoriamente se aplicarn las normas del
mandato tcito o de la gestin de negocios, segn los casos.

1.6.9. Responsabilidad solidaria

El art. 461 prescribe: "Los cnyuges responden solidariamente por las obligaciones contradas por
uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de
los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposicin
en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los cnyuges responde por las obligaciones del otro".
 i) Responsabilidad solidaria frente a terceros. Cualquiera que sea el rgimen patrimonial que los
cnyuges hubieren elegido para que les sea aplicable a su respectivo matrimonio, se establece que
determinadas obligaciones contradas por alguno de ellos frente a terceros, genera una responsabilidad
solidaria entre ambos. Dicha obligacin no puede ser alterada por las partes, pues constituye uno de los
aspectos mnimos impuestos a la institucin matrimonial.

ii) Casos de aplicacin de dicha responsabilidad. Dicha responsabilidad lo ser cuando la obligacin
contrada por uno de ellos o ambos, tengan como fuente algunas de las siguientes causas
obligacionales: las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educacin de los hijos
comunes.

Respecto de la primera necesidades ordinarias del hogar, quedan comprendidos todas las
obligaciones nacidas frente a terceros para el sostenimiento del hogar. La calificacin de "ordinarias"
permite distinguirlas de otras que pueden no serlo: las que exceden de los gastos ordinarios. En
aplicacin del mismo, los jueces tendrn que analizar cada caso en particular si dichas obligaciones se
hallan comprendidas en las necesidades ordinarias, o bien, si exceden de la misma, en cuyo caso
solamente responder el cnyuge que contrajo la deuda.

iii) Otras deudas frente a terceros. La ltima parte de la disposicin contiene, en verdad, el principio
general que rige en la materia, al sealarse que fuera de los casos antes enunciados cada uno de los
cnyuges responde por las deudas frente a terceros.

1.6.10. Cosas muebles no registrables

El art. 462 dice: "Los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso de cosas muebles no
registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cnyuges, celebrados por ste con terceros
de buena fe, son vlidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos
destinados al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo o profesin. En tales casos, el
otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber
conocido el acto y no ms all de seis meses de la extincin del rgimen matrimonial".

Como principio general, se contempla la hiptesis de los actos de administracin y disposicin de

cosas muebles no registrables, cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cnyuges. En estas
circunstancias, el acto ser vlido cuando el mismo haya sido celebrado a ttulo oneroso y con terceros
de buena fe.

En cambio, rige un criterio especial en tres hiptesis concretas. En efecto, cuando se trate de actos
de administracin y disposicin de cosas muebles no registrables, pero que los mismos sean sobre
muebles indispensables del hogar; cuando se trate de objetos destinados al uso personal del otro
cnyuge; o para el ejercicio de su trabajo o profesin, los actos podrn ser atacados por el otro,
mediante la accin de nulidad.

Se contempla un plazo de caducidad para el mismo: seis meses de haber conocido el acto, pero no
ms all de los seis meses de la extincin del rgimen patrimonial.

2. Rgimen de comunidad
2.1. Disposiciones generales

2.1.1. Denominacin del rgimen

La reforma de la ley 17.711 a los arts. 1276 y 1277 del ex Cdigo Civil, haba producido un cambio
sustancial en el rgimen patrimonial argentino, pasndose del rgimen de sociedad conyugal al de
participacin en los adquiridos.

En tal sentido, la comunidad de muebles y gananciales, instaurado por Vlez Sarsfield como rgimen
legal, y que se mantuvo luego de la sancin de la ley 11.357, ha sido abandonado por la reforma de
la ley 17.711. Se pas as del rgimen de sociedad conyugal al de participacin en los adquiridos.

No obstante ello, la doctrina insisti en que el rgimen patrimonial segua siendo el de sociedad
conyugal, en el entendimiento de que la ley 17.711 solamente habra cambiado la administracin del
mismo, dejando de ser de "administracin marital" para convertirse en uno de "administracin
separada".

En consecuencia, se enseaba que el rgimen patrimonial era de "sociedad conyugal con

administracin separada". De esta manera, el cambio operado por la ley 17.711 solamente habra sido
en lo atinente a la administracin, pues, para la doctrina mayoritaria, el rgimen segua siendo de
sociedad conyugal.

La nueva redaccin del Cdigo Civil y Comercial mantiene esta postura cuando refiere al rgimen
supletorio, al que denomina de "comunidad". Comunidad es sinnimo de sociedad conyugal. Es cierto
que atrs ha quedado la denominacin de "sociedad conyugal", que ya no lo utiliza el legislador. Al
menos se habla de "comunidad". No obstante, la estructura fundamental del rgimen se mantiene en
cuanto al contenido de sus normas.

Por lo tanto, insistimos que, para nosotros, en su funcionamiento, el rgimen sera de "participacin
en los adquiridos" y no de "comunidad", porque cada uno de los cnyuges sigue teniendo la
administracin y disposicin de sus bienes propios y gananciales bajo su titularidad, con las
restricciones legales impuestas para determinados actos. Dicha restriccin para la realizacin de ciertos
actos, prevista en la ley, tal como tambin lo contemplaba el rgimen anterior, no ha de verse como una
idea de "comunidad", en el sentido de pertenencia de ambos, sino como una proteccin al inters
familiar.

Por ello, reafirmamos lo que venimos sosteniendo, en cuanto a que a partir de la ley 17.711, y aun en
el nuevo esquema legislativo diseado por el Cdigo Civil y Comercial, no obstante su denominacin, el
rgimen patrimonial argentino dej de ser de sociedad conyugal o comunidad (antes forzoso, ahora en
el nuevo Cdigo Civil y Comercial, supletorio), para ser de participacin en los adquiridos.

En el Cdigo Civil originario la masa de gananciales se formaba al momento de la celebracin del

matrimonio (exista una sola masa de gananciales, cuya administracin la tena el marido). A partir de la
reforma de la ley 17.711 al art. 1276, al igual que el actual (conf. art. 469, CCyCN), las masas de
gananciales no se forman al momento de la celebracin del matrimonio, sino recin a la extincin del
rgimen patrimonial (art. 497, CCyCN), a los fines de dividirse por mitades (art. 498, CCyCN). Diferencia
esencial que caracteriza al rgimen, pues el momento en que se constituye, la masa comn determina
la existencia de uno u otro rgimen. Si cada uno de los cnyuges administra y dispone de sus
gananciales, es porque no hay "sociedad" o "comunidad" durante su vigencia.

En tal contexto, entiendo que la denominacin del rgimen como de "sociedad conyugal" o de
"comunidad" como lo hace ahora la ley importa una contradiccin, pues, si cada uno de los
cnyuges, durante la vigencia del rgimen patrimonial tiene la administracin y disposicin de los
gananciales por l adquiridos, la sociedad conyugal o la comunidad ya no puede ser el rgimen que
explique su funcionamiento.

Es innegable que en el sistema de las normas vigentes existen cuatro masas de bienes: propios de
uno y otro cnyuge; gananciales de uno y otro cnyuge. La pregunta fluye claramente: dnde est la
sociedad conyugal o la comunidad? Las masas separadas durante la vigencia del rgimen patrimonial
imposibilitan caracterizar al rgimen como de sociedad conyugal o comunidad. Durante la vigencia del
de comunidad no hay masa comn, las mismas se hallan separadas.

Coherente con ello, ninguna duda queda de que el rgimen de comunidad no convierte al cnyuge en
condmino del inmueble a nombre del otro.

De ah que mientras subsista el rgimen patrimonial, el cnyuge no titular del bien ganancial no tiene
dominio sobre el ganancial adquirido por el otro, sino tan solo el derecho al 50 % cuando aqulla se
disuelve y el derecho de contralor de los actos de disposicin sobre alguno de los bienes. Y esos
derechos no son de carcter real sino de naturaleza personal, pues para que un bien sea de titularidad
conjunta, ambos cnyuges deben figurar en el ttulo como adquirentes(20).

En realidad, la ganancialidad es simplemente la calidad de cada bien, que define su destino en caso
de permanecer en el patrimonio de su titular al tiempo de disolverse el rgimen y ocasiona, en ciertas
hiptesis, una limitacin en el poder dispositivo del cnyuge propietario del bien(21). Esto ltimo no debe
verse como una condicin de su calidad de socio, sino como el ejercicio de un derecho de oposicin en
proteccin del inters familiar.

Si la masa comn gananciales de uno y otro cnyuge se forma recin al momento de la extincin
del rgimen patrimonial (conf. art. 497, CCyCN), entonces, durante la vigencia del rgimen patrimonial
debemos admitir que hay separacin de bienes. Sin embargo, persistiendo en la idea de "comunidad", la
doctrina explica que hasta la disolucin es como si hubiera separacin de bienes.En
verdad, hay separacin de bienes.

A ello hay que agregar lo atinente al rgimen de responsabilidad de los cnyuges frente a terceros.
Durante la vigencia del rgimen patrimonial hay responsabilidad separada (conf. primer prrafo, art. 467,
CCyCN), salvo las excepciones contempladas en los arts. 461 y 467, ltimo prrafo, CCyCN).

Durante la vigencia del rgimen de comunidad, la distincin entre bienes propios y gananciales tiene
virtualidad en el aspecto interno, entre cnyuges, que no trasciende a las relaciones frente a terceros,
siendo irrelevante para los terceros acreedores(22). De ah que los bienes gananciales de titularidad de
cada uno de los cnyuges constituyen la garanta comn de sus respectivos acreedores, lo que motiva
que, frente a terceros, los cnyuges se siten de la misma manera que si fuesen extraos entre s(23).

De tal suerte, que la prenda comn de los acreedores se halla conformada por la totalidad del
patrimonio del deudor(24), responsabilidad que compromete todo el caudal de su administracin(25), se
componga ste de bienes propios o gananciales(26), respondiendo con todos ellos(27), por su propio
pasivo(28), sin distincin(29) y con total prescindencia(30) de tal calidad; no correspondiendo parcializacin
alguna cuando no existen constancias de que la comunidad se encuentra disuelta(31).
 De conformidad con ello, fcil es concluir que los gananciales de titularidad de cada uno de los
cnyuges constituyen la garanta comn de sus acreedores.

Por ello, la pretendida "comunidad" no expresa sino una ficcin por parte de quienes pretenden
sostener el rgimen de sociedad conyugal o de comunidad.

De ah que el rgimen patrimonial argentino es de participacin en los adquiridos, expresando ms

claramente la denominacin con las normas legales aplicables a la materia. Ello as, pues durante la
vigencia del rgimen patrimonial, hay separacin de bienes y a su extincin, se forma la masa comn
para dividirse por mitades. En tal sentido, cada uno de los cnyuges participa de los gananciales
adquiridos por el otro al momento de la extincin del rgimen patrimonial.

En definitiva, luego de la sancin de la ley 17.711, el rgimen patrimonial contemplado como de

"sociedad conyugal" o "comunidad" no es sino una versin del rgimen de participacin en los
adquiridos. De ah que sea preferible abandonar la insistente denominacin de "comunidad", pues la
comunidad como rgimen ya no existe. Sin eufemismos ni circunloquios, el rgimen argentino es de
participacin en los gananciales. Dicho rgimen refleja y explica ms claramente el funcionamiento y el
sistema vigente. Diferencia que no solamente es terminolgica, sino que es conceptual, bsica y
fundamental para explicar el funcionamiento de las normas actuales. Y entenderlo.

2.1.2. Caracterizacin

En el llamado rgimen de "comunidad" o sociedad conyugal, los adquiridos bajo la denominacin

de bienes gananciales se dividirn por partes iguales al momento de la extincin del rgimen
patrimonial. Entendido ello, como el derecho que tiene el cnyuge no titular a participar del cincuenta por
ciento de los bienes adquiridos por el otro.

Teniendo en cuenta la comunidad de vida, la ley determina que, independientemente de los aportes
que cada uno de ellos efectuare, los denominados "gananciales", adquiridos por sus integrantes,
correspondern por mitades, sin que pueda introducirse la pretensin de que uno de ellos hubiere
realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno de los cnyuges hizo los aportes, en
trminos econmicos.

La divisin por mitades es de orden pblico, en el sentido de que no se permite que los integrantes
demuestren un porcentaje de aportes diferentes al cincuenta por ciento establecido por la ley.

Ello as, en el entendimiento de que la divisin del trabajo, en el matrimonio, comprende aspectos
personales y patrimoniales, alguna de cuyas actividades generan renta, en tanto que otras se hallan
exentas de ello. De esta manera, el esfuerzo de los esposos, desplegado en sus actividades diarias, se
comparten por mitades en lo atinente a las adquisiciones econmicas producidas durante la vigencia del
rgimen de comunidad.

El esfuerzo y ayuda comn, en tanto genere ingresos econmicos, se traduce en una igualdad en
cuanto a la distribucin de los mismos, sin distinguir quin de ellos lo hubiere concretado.

2.1.3. Carcter supletorio

 De acuerdo con el art. 463: "A falta de opcin hecha en la convencin matrimonial, los cnyuges
quedan sometidos desde la celebracin del matrimonio al rgimen de comunidad de ganancias
reglamentado en este Captulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o despus,
excepto el caso de cambio de rgimen matrimonial previsto en el artculo 449".

Surge de la disposicin, que la eleccin del rgimen es optativa, pues no obliga a los cnyuges a
tener que elegir el rgimen patrimonial al momento de la celebracin del acto.

En tal sentido, el rgimen de comunidad de ganancias rige en forma supletoria. Es decir, el rgimen
de comunidad regir en los matrimonios cuando los futuros cnyuges, en convencin matrimonial, no
hubieren optado por el rgimen de separacin de bienes.

De esta manera, el rgimen de comunidad sera supletorio, porque solamente resulta aplicable ante
la falta de voluntad expresa de los futuros cnyuges de elegir el otro previsto por la ley es decir,
separacin de bienes.

2.2. Bienes de los cnyuges

2.2.1. Calificacin de bienes

En el rgimen de comunidad, la ley efecta una clasificacin de los bienes comprensivo de bienes
propios y gananciales de cada uno de los cnyuges. En tal sentido, en un matrimonio sujeto al rgimen
de comunidad habr cuatro masas de bienes: propios de cada uno de los cnyuges y gananciales de
cada uno de los cnyuges.

La calificacin del bien, en propio o ganancial, la establece la ley, sin consideracin a la voluntad de
las partes. Por lo que dicha calificacin es de orden pblico, no pudiendo los cnyuges acordar o
convenir cules bienes sern propios y cules gananciales.

Por ello, la calidad de propio o de ganancial depender de la calificacin efectuada por la ley. A tal
efecto, se efecta una enumeracin, dicindose cules son propios y cules gananciales.

La enumeracin de dichos bienes propios y gananciales efectuada por la ley, es ms completa

que en el rgimen derogado, contemplndose expresamente algunas hiptesis que antes quedaban en
el mbito de las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.

2.2.2. Bienes propios

El art. 464 enumera los bienes propios de cada uno de los cnyuges en distintos incisos.
 i) Los adquiridos con anterioridad al matrimonio. "Los bienes de los cuales los cnyuges tienen la
propiedad, otro derecho real o la posesin al tiempo de la iniciacin de la comunidad" (inc. a]).

Es indudable que el rgimen de comunidad en nuestra legislacin implica la participacin de los

bienes gananciales adquiridos luego de la celebracin del matrimonio y durante su vigencia. La idea del
esfuerzo comn que motiva la ganancialidad encuentra su fundamento en los bienes adquiridos a partir
de la celebracin del matrimonio. De ah que los bienes que cada uno de los cnyuges hubiere adquirido
con anterioridad al acto matrimonial, se mantienen en el patrimonio de cada uno de los esposos.

Desde esta lgica, los bienes que cada uno de los cnyuges lleva al matrimonio se mantienen en su
respectivo patrimonio, sin que la celebracin del acto influya sobre el carcter propio de los mismos.

ii) Los adquiridos por herencia, legado y donacin. "Los adquiridos durante la comunidad por
herencia, legado o donacin, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a
la comunidad por los cargos soportados por sta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o
donacin se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciacin de la comunidad. En
caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la
comunidad debe recompensa al donatario por el exceso" (inc. b]).

Cuando la adquisicin de los bienes durante el matrimonio sea a ttulo gratuito, es decir, por herencia,
legado o donacin, entonces se entiende que la condicin de cnyuges no otorga ninguna razn para
dar al otro cnyuge el derecho a la ganancialidad.

En tales situaciones, si bien dichos bienes fueron adquiridos durante la vigencia del matrimonio, se
privilegia el carcter gratuito de los mismos para su calificacin. Ello as, pues la vigencia del matrimonio
no puede incidir, por s mismo, para considerarlo ganancial a dichas adquisiciones.

Ello no obsta a que exista una recompensa a favor de la comunidad, cuando hayan existido gastos
que debieron soportarse por dicha adquisicin.

Ahora bien, si dicha adquisicin es recibida conjuntamente por ambos cnyuges, se considerar que
la adquisicin tiene carcter propio, correspondiendo por mitades a cada uno. Todo ello, siempre y
cuando el donante o testador no hubiera designado partes determinadas, en cuyo caso seguirn siendo
de carcter propias, por la parte que se les hubiere asignado.

Cuando se trata de bienes recibidos por donaciones remuneratorias, no tendr carcter propio dicha
adquisicin. Salvo que los servicios que dieron lugar a ellas hayan sido prestados por el cnyuge
adquirente antes de la celebracin del matrimonio. En cuyo caso, ser considerado como bien propio.

Ahora bien, si lo donado excede de una equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la
comunidad debe recompensa al donatario por el exceso.

iii) Los adquiridos por permuta. "Los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la
inversin de dinero propio, o la reinversin del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por sta. Sin embargo, si el saldo es
superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al
cnyuge propietario" (inc. c]).

Lo adquirido durante la comunidad por reinversin mantiene la calidad de propio. Ello se da cuando
se adquiere por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de dinero propio, o la reinversin del
producto de la venta de bienes propios.

La solucin legal no podra ser de otra manera, pues resultara injusto que habiendo reinversin se
modifique la calificacin del bien, respecto del adquirido durante el matrimonio, en tales condiciones.
 En este entendimiento, se dijo que acreditado el carcter propio de un bien inmueble, as como que
las nuevas inversiones realizadas, adquiridas a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad
conyugal, han sustituido a tal inmueble, corresponde calificar como propios a estos ltimos, en tanto
fueron adquiridos con el producido de la enajenacin del primero y sin que obste a ello la circunstancia
de que no figure el origen de los fondos en las escrituras mediante las cuales se instrumentaron dichas
operaciones(32).

Todo ello, sin perjuicio del derecho a recompensa que tiene la comunidad respecto del cnyuge por el
saldo excedente.

Ahora bien, cuando el saldo que se integr al adquirir el nuevo bien ha sido superior al valor del
aporte propio, entonces el bien adquirido ser ganancial. Tambin queda a salvo el derecho de
recompensa del cnyuge contra la comunidad.

De esta manera, para la calificacin del bien, se tiene en cuenta el mayor aporte si ha sido por fondos
provenientes por reinversin o por el saldo proveniente de la comunidad.

Aunque no se diga expresamente, cuando es por mitades, prevalecer el carcter propio del bien, de
acuerdo con la redaccin de la norma.

iv) Crditos e indemnizaciones que subrogan en el patrimonio a otro bien propio. "Los crditos o
indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cnyuges a otro bien propio (inc. d]).

Cuando se trate de crditos o indemnizaciones incorporadas al patrimonio de uno de los cnyuges y

ella sea por subrogacin de un bien propio, entonces se entender que dichos crditos o
indemnizaciones son propios del cnyuge.

v) Producto de los bienes propios. "Los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las
canteras y minas" (inc. e]).

Como regla general, los productos(33) de los bienes propios, son propios. Como excepcin, si se
tratare de canteras y minas, stas sern gananciales.

Los productos de los bienes propios a diferencia de los frutos tienen carcter propio. La razn
puede encontrarse en que disminuyen la esencia del bien propio y, entonces, conservan esa calidad.

vi) Cras de ganados. "Las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las cras
son gananciales y la comunidad debe al cnyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio
aportado" (inc. f]).

En principio, respecto de las cras de los ganados, se aplica una suerte de subrogacin, pues se
establece que dichas cras del ganado propio que sean reemplazadas en el plantel de los animales que
faltaren por cualquier causa, vendran a sustituir a aqullas. De ah el carcter propio.

Ahora bien, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, entonces no habr el reemplazo antes
enunciado, sino que dichas cras tendrn la calificacin de gananciales. Quedar habilitado, en todo
caso, el cnyuge propietario de las cras originarias para reclamar a la comunidad, el derecho de
recompensa al momento de la extincin del rgimen, por el valor del ganado propio aportado.

No se establece, en cambio, si ha empeorado la calidad del ganado originario. Estimo que, en tal
hiptesis, por aplicacin del primer prrafo, sern propios.

vii) Derecho anterior a la adquisicin. "Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a ttulo
oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya exista al tiempo de su iniciacin" (inc. g]).
 La calidad de propio del bien est dada en virtud de que se toma en consideracin el momento en
que se tena el derecho al mismo, y no el momento de la efectiva adquisicin del bien. Se aplica la
causa en el caso, sera el derecho que se tena sobre el bien de adquisicin para calificar el bien en
cuestin.

viii) Adquirido por un acto anterior a la comunidad. "Los adquiridos en virtud de un acto anterior a la
comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella" (inc. h]).

Tambin aqu se toma en consideracin la causa originaria que da lugar a la adquisicin posterior. Tal
circunstancia est dada, en la especie, por estar viciada de nulidad relativa. Por ms que tal
circunstancia haya sido confirmada durante la comunidad.

ix) Bienes que vuelven al patrimonio del cnyuge. "Los originariamente propios que vuelven al
patrimonio del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico" (inc. i]).

Claramente, aqu la calidad de propio del bien est dada por la circunstancia de que el acto de
adquisicin ha sido realizado con anterioridad a la celebracin del matrimonio, y luego, durante la
vigencia de la comunidad, reingresa al patrimonio del cnyuge disponente, por nulidad, resolucin,
rescisin o revocacin de dicho acto.

x) Incorporados por accesin. "Los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella" (inc. j]).

Todo lo que se incorpora por accesin a la cosa, propia de uno de los cnyuges, mantiene dicha
calidad. Sin perjuicio de ello, la comunidad tendr el respectivo derecho de recompensa al momento de
la extincin del rgimen patrimonial, por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero
propio.

xi) Adquisicin de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge
que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquiri
durante sta en calidad de propia, as como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido
bienes de sta para la adquisicin" (inc. k]).

Las adquisiciones de partes indivisas por cualquier ttulo, por parte de cualquiera de los cnyuges, en
las cuales stos ya eran propietarios fuere antes de la celebracin del matrimonio o adquirido durante
la comunidad en calidad de propia, revisten la calidad de propias. Tambin sern propios los valores
nuevos y otros acrecimientos que hayan tenido valores mobiliarios propios.

Sin perjuicio de ello, la comunidad tendr un derecho de recompensa por lo invertido para la
adquisicin del mismo.

Se sigue la solucin adoptada por un explenario de la Cmara Nacional Civil que haba determinado
que revesta carcter propio la totalidad del bien, cuando el cnyuge que tena porciones indivisas de
ese carcter adquieriese, a ttulo oneroso, las restantes porciones durante la existencia de la sociedad
conyugal(34).

xii) Adquisicin de la nuda propiedad antes de la comunidad. "La plena propiedad de bienes cuya
nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante
ella, as como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la
comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes gananciales" (inc. l]).

Tambin es tomada la causa inicial, para determinar la calificacin del bien propio en el caso
cuando se adquiere la plena propiedad, pero la nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la
comunidad, el usufructo se extingue durante la comunidad, as como tambin la de los bienes gravados
con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad.

En tales circunstancias, el momento de adquirirse la nuda propiedad determinar la calificacin del

bien en cuestin.

Quedar a salvo el derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales
se hubieren empleado bienes gananciales.

xiii) Ropas y objetos de uso personal. "Las ropas y los objetos de uso personal de uno de los
cnyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de sta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales" (inc. m]).

Las ropas y los objetos de uso personal de cada uno de los cnyuges tienen carcter propio,
independientemente de cundo hayan sido adquiridos.

Como excepcin, si las mismas constituyen un valor importante y se adquirieron con fondos
gananciales, la comunidad tendr un derecho de recompensa a su favor por el valor del mismo.

Tambin revisten el carcter de propio las ropas y objetos necesarios para el ejercicio del trabajo o
profesin de cada uno de los cnyuges. En todo caso, si fueron adquiridos con fondos gananciales, el
otro cnyuge podr solicitar el correspondiente derecho de recompensa. En estas hiptesis, el derecho
de recompensa prosperar independientemente del valor de los mismos.

xiv) Indemnizacin por dao a la persona del cnyuge. "Las indemnizaciones por consecuencias no
patrimoniales y por dao fsico causado a la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante
correspondiente a ingresos que habran sido gananciales" (inc. n]).

La indemnizacin percibida por el cnyuge, por consecuencias no patrimoniales, tiene carcter

propio. Tambin revisten carcter propio las indemnizaciones por dao fsico causado a la persona del
cnyuge.

En cambio, la indemnizacin recibida por lucro cesante correspondiente a ingresos que habran sido
gananciales, tienen el carcter de gananciales.

xv) Jubilacin, pensin y alimentos. "El derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos, sin
perjuicio del carcter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona" (inc. ]).

Todos los derechos inherentes a la persona tienen carcter propio. Especficamente, el derecho a la
jubilacin que percibe cada uno de los cnyuges, son propias. La misma solucin cabe para el derecho
de pensin.

Asimismo, se califica como propio el derecho a alimentos que tuviere alguno de los cnyuges. Sin
perjuicio del carcter ganancial que tendrn las cuotas devengadas durante la comunidad.

xvi) Propiedad intelectual, artstica o industrial. "La propiedad intelectual, artstica o industrial, si la
obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseo industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor" (inc. o]).

La ley establece una distincin tratndose de una propiedad intelectual, artstica o industrial, para
calificarlo como propio o ganancial.
 Se determina el carcter propio de la propiedad intelectual, artstica o industrial, cuando la obra
intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseo industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad.

Caso contrario, cuando se inicia la comunidad, si la propiedad intelectual, artstica o industrial no ha

sido publicada o interpretada por primera vez, o la obra artstica no ha sido concluida, o el invento, la
marca o el diseo no han sido patentados o registrados, entonces sern gananciales.

En consecuencia, los derechos de propiedad intelectual respecto de las obras creadas, as como los
inventos, marcas y modelos registrados durante la comunidad tendrn el carcter de ganancial.

Mientras que el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor. El carcter
extrapatrimonial del mismo lleva a que se lo considere un derecho personal y no un bien propio.

xvii) Otras hiptesis. Tambin tienen el carcter de propias las indemnizaciones provenientes de la
desaparicin forzada de personas, en los trminos de la ley 24.411(35).

2.2.3. Bienes gananciales

El art. 465 enumera los bienes gananciales en sus distintos incisos.

i) Adquiridos a ttulo oneroso durante la comunidad. "Los creados, adquiridos por ttulo oneroso o
comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto,
siempre que no estn incluidos en la enunciacin del artculo 464" (inc. a]).

Todo lo que se hubiere creado o adquirido a ttulo oneroso durante la comunidad reviste carcter
ganancial. Es la fuente por excelencia de la ganancialidad. Podra decirse que se trata del espritu de la
ganancialidad.

Tambin ser ganancial si durante la comunidad se hubiere comenzado a poseer por parte de uno de
los cnyuges o por ambos en conjunto. Todo ello, siempre que no estn incluidos en el artculo anterior.

ii) Adquiridos por hecho fortuito. "Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como
lotera, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro" (inc. b]).

En nuestro derecho positivo, lo que se hubiere adquirido por hechos del azar, como lotera, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro, durante la comunidad, tienen carcter ganancial.

iii) Frutos de los bienes devengados durante la comunidad. "Los frutos naturales, industriales o civiles
de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad" (inc. c]).

Los frutos(36) de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad, adquieren la
calidad de gananciales. Quedan comprendidos tanto los frutos naturales(37), los industriales(38) como los
civiles(39).

Es importante sealar que la calificacin del bien en el caso ganancial est determinada por el
momento en que los mismos son devengados y no percibidos. Esta ltima circunstancia ser indiferente
a los fines de la calificacin del bien.
 iv) Frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria. "Los frutos civiles de la profesin,
trabajo, comercio o industria de uno u otro cnyuge, devengados durante la comunidad" (inc. d]).

Tambin son gananciales los frutos civiles provenientes de la profesin, el trabajo, el comercio o la
industria de cada uno de los cnyuges, siempre que se hubieren devengado durante la comunidad.

Coherente con ello, la ley establece que las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles
(conf. art. 233, CCyCN).

v) Derecho de usufructo de carcter propio. "Lo devengado durante la comunidad como consecuencia
del derecho de usufructo de carcter propio" (inc. e]).

Se determina qu derecho de usufructo de carcter propio, devengado durante la comunidad, tiene

carcter ganancial.

vi) Permuta con otro bien ganancial por inversin o reinversin. "Los bienes adquiridos despus de la
extincin de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversin de dinero
ganancial, o la reinversin del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cnyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el
saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad" (inc. f]).

Si el bien es adquirido por permuta con otro bien ganancial, por inversin de dinero ganancial o la
reinversin del producto de la venta de bienes gananciales, pero despus de la extincin de la
comunidad, mantienen el carcter de ganancial. Todo ello, sin perjuicio del correspondiente derecho de
recompensa.

Ahora bien, si el saldo integrado es superior al valor del aporte ganancial, entonces el nuevo bien
adquirido ser propio, de modo que no ser aplicable la mentada permuta. Todo ello, aqu tambin, sin
perjuicio del derecho de recompensa.

vii) Crditos e indemnizaciones. "Los crditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial"
(inc. g]).

Como consecuencia de la subrogacin operada, los crditos o indemnizaciones que vienen a

subrogar a otro bien ganancial, sern considerados gananciales.

viii) Productos, minas y canteras extrados durante la comunidad. "Los productos de los bienes
gananciales, y los de las canteras y minas propias, extrados durante la comunidad" (inc. h]).

Son gananciales los productos(40) de los bienes gananciales, as como los de los productos de las
canteras y minas propias, que hayan sido extradas durante la comunidad.

ix) Cras de ganados. "Las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los
animales que faltan por cualquier causa y las cras de los ganados propios que excedan el plantel
original" (inc. i]).

Son gananciales las cras de los ganados gananciales que reemplazan a los animales que faltaren
por cualquier causa. Dicho reemplazo lleva a que las nuevas cras mantengan el carcter de las
anteriores.

Son tambin gananciales las cras de los ganados propios que excedan el plantel original. Aqu hay
una aplicacin asimilable a los frutos, en donde no influye la calidad del bien para determinar su
calificacin, sino que, por el contrario, importa que hayan sido devengados durante la comunidad.
 x) Adquiridos despus de la extincin de la comunidad. "Los adquiridos despus de la extincin de la
comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante
ella" (inc. j]).

Revisten el carcter de gananciales cuando fueron adquiridos despus de la extincin de la

comunidad, pero el derecho a incorporarlo al patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante la
comunidad.

xi) Acto viciado de nulidad relativa. "Los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en virtud
de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla" (inc. k]).

Revisten el carcter de ganancial los que han sido adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad
en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla.

xii) Bienes que vuelven al patrimonio por nulidad, revocacin, resolucin o rescisin. "Los
originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cnyuge por nulidad, resolucin,
rescisin o revocacin de un acto jurdico" (inc. l]).

Mantienen el carcter de ganancial los bienes originariamente gananciales que vuelven al patrimonio
ganancial del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico.

xiii) Accesin a cosas gananciales. "Los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin
perjuicio de la recompensa debida al cnyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con
sus bienes propios" (inc. m]).

Los que son incorporados por accesin a las cosas gananciales revisten el carcter ganancial.

Ello, sin perjuicio del derecho de recompensa que la comunidad deber al cnyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones efectuadas con sus bienes propios.

xiv) Adquisicin de partes indivisas. "Las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el
cnyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse invertido bienes
propios de ste para la adquisicin" (inc. n]).

Son gananciales las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad.

Tambin aqu quedar a salvo el derecho de recompensa que la comunidad deba al cnyuge en caso
de haberse invertido bienes propios de ste para dicha adquisicin.

xv) Adquisicin habiendo nuda propiedad y bienes gravados con derechos reales. Indemnizaciones
percibidas por muerte. "La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo oneroso
durante la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen despus de aqulla, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios" (inc.
]).

Tiene carcter ganancial la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo
oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los
bienes gravados con derechos reales que se extinguen despus de finalizada la comunidad.

Se conserva, en ambos casos, el derecho de recompensa si, para extinguir el usufructo o los otros
derechos reales, se hubieren empleado bienes propios.
 xvi) Indemnizaciones percibidas por muerte. El ltimo prrafo del art. 465 seala: "No son
gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cnyuge, incluso las provenientes de
un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las
primas pagadas con dinero de sta".

De conformidad con ello, se establece que las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro
cnyuge no tendr carcter ganancial.

Tampoco tendr carcter ganancial lo proveniente de un contrato de seguro. Todo ello, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de sta.

xvii) Otros casos. Se entendi que si al tiempo de promoverse un proceso de daos y perjuicios
contra un consorcio de propietarios, los cnyuges se hallaban casados y no se haba an iniciado la
demanda de divorcio vincular, cuya presentacin inicial fue muy posterior al inicio de aquel proceso, la
suma percibida en concepto de indemnizacin, que percibieran como resultado de la sentencia que
determin la procedencia del reclamo interpuesto contra el consorcio, es de carcter ganancial(41).

2.2.4. Prueba del carcter propio o ganancial

El art. 466 dice: "Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extincin de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba
del carcter propio la confesin de los cnyuges. Para que sea oponible a terceros el carcter propio de
los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios,
es necesario que en acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su origen
con la conformidad del otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener, o de negarla ste, el adquirente
puede requerir una declaracin judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota
marginal en el instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir
esa declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisicin".

i) Presuncin de ganancialidad. Producida la extincin del rgimen patrimonial de comunidad, se

presume que todos los bienes existentes en el patrimonio de los cnyuges son gananciales.

La presuncin de ganancialidad in dubio pro communitate evita que deba probarse la calidad de
los bienes que cada uno de los cnyuges tiene en su patrimonio.

Por aplicacin del mismo, si se pretende que un bien es propio, el cnyuge deber alegar y probar tal
circunstancia.

Muchas veces los bienes muebles no registrables, adquiridos con anterioridad al matrimonio, no
pueden ser probados y, entonces, quedan alcanzados por la presuncin de ganancialidad.

En este sentido, la utilizacin de las convenciones matrimoniales, en punto a la designacin de los

bienes que cada uno de los cnyuges lleva al matrimonio, no ha sido utilizada en la prctica, como
debiera darse, para evitar que se pierda el carcter propio ante la falta de prueba de su adquisicin
anterior al matrimonio.

De ah que al momento de la extincin del rgimen, ante la falta de documentacin o prueba, en

general, nos encontremos con las correspondientes dificultades para demostrar la calidad de propio de
dichos bienes.
 La presuncin de ganancialidad consagrada en la norma admite prueba en contrario; de ah que
estemos ante una presuncin iuris tantum.

ii) Prueba entre cnyuges. Entre cnyuges, cuando se pretende probar la calidad propia de un bien,
ser admisible todo tipo de pruebas. En particular, tratndose de la prueba entre s, la confesin de uno
de ellos es prueba suficiente para determinar la calidad de un bien.

Dicha confesin no altera normas de orden pblico. Es ms, cuando haba un rgimen patrimonial
nico, en aplicacin del rgimen legal anterior, la jurisprudencia ha justificado la confesin, diciendo que
si bien los cnyuges no pueden alterar el rgimen de orden pblico, tildando de propios o gananciales
bienes que no lo son, esto no significa que ellos no puedan admitir por va de espontnea confesin las
circunstancias fcticas y de tiempo que la ley contempla para discernir uno u otro carcter de los bienes,
siempre que sus manifestaciones se sujeten a las veracidades de las mismas, para no alterarse por
convenio encubierto el rgimen de orden pblico de que se trata(42).

Claro que la invocacin del carcter de ganancial de un inmueble slo tiene virtualidad en las
relaciones entre los cnyuges, pero resulta irrelevante para los acreedores de aquel a cuyo nombre se
halla inscripto el bien, cuya prenda comn se halla conformada por el patrimonio del deudor, sin
distincin entre bienes propios y gananciales(43).

iii) Prueba frente a terceros. Se precisa claramente en qu circunstancias ser oponible frente a
terceros. En tal sentido, si se pretende probar el carcter propio de un bien, la prueba frente a terceros
adquiere ciertas particularidades.

En primer lugar, se determina que la prueba de confesin de uno de los cnyuges no ser suficiente.
La imposibilidad de la confesin de uno de ellos como prueba frente a terceros, es una doctrina
consolidada en nuestro derecho.

De ah que se determina que para que pueda ser oponible a terceros la calidad de propio de un bien
registrable adquirido durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios, se requiere
que en el acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su origen, con la
conformidad del otro cnyuge.

De acuerdo con ello, se exige que en el acto de adquisicin conste tal circunstancia, indicndose el
origen de los fondos y la conformidad del otro cnyuge. Por lo dems, es una doctrina que ha
prevalecido en un viejo plenario de la Cmara Nacional Civil(44).

Cuando no se haya dejado constancia en el acto de adquisicin, por no poder obtenrsela o de

habrsela negado el cnyuge, se permite que pueda recurrirse judicialmente para obtener tal
declaracin. As, el adquirente puede recurrir a una declaracin judicial del carcter propio del bien, de
la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin.

El adquirente tambin puede pedir esa declaracin judicial cuando se hubiere omitido la constancia
en el acto de adquisicin.

2.3. Deudas de los cnyuges

2.3.1. Responsabilidad

i) Rgimen anterior. La ley 11.357, del ao 1926, regulaba el rgimen de la responsabilidad de los
cnyuges frente a terceros por las obligaciones contradas durante la vigencia del rgimen patrimonial.
El art. 5 estableca el principio general, consistente en que cada uno de los cnyuges responda por las
obligaciones por l contradas, criterio coincidente con el principio general de las obligaciones. En tanto
que el art. 6 contemplaba las excepciones, es decir, los casos en que el cnyuge que no contrajo la
obligacin, sin embargo, responda frente a los terceros. Eran ellas: las contradas para atender las
necesidades del hogar; para la educacin de los hijos, o para la conservacin de los bienes comunes.
Cuando la fuente de la obligacin era alguna de estas tres causas, entonces tambin responda el
cnyuge que no contrajo la obligacin, pero solamente lo haca con los frutos de sus bienes propios y
los frutos de sus bienes gananciales.

De acuerdo con ello, el cnyuge que contrajo la obligacin responda ilimitadamente. Mientras que el
otro en los casos previstos en el art. 6, solamente responda con los frutos, tanto de sus bienes
propios como de los gananciales. En tal caso, su responsabilidad era limitada, pues solamente
quedaban afectados dichos frutos a la garanta de dichos acreedores.

Un viejo plenario de la Cmara Nacional en lo Comercial haba resuelto que el hecho de que un bien
figure como adquirido por uno de los cnyuges era suficiente para excluirlo de la accin de los
acreedores del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cnyuges estaban facultados
para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligacin para atender las necesidades del
hogar, gastos de conservacin de los bienes comunes o educacin de los hijos; b) probando que aquel
bien ha sido ilegtimamente sustrado de la responsabilidad que le es debida(45).

De esta manera, la separacin de bienes en la administracin y disposicin se vea reflejada en el

rgimen de responsabilidad de los cnyuges frente a terceros. Durante la vigencia del rgimen
patrimonial, el principio general era que cada uno de los cnyuges responda por las obligaciones por l
contradas, sin que el otro vea alterada su responsabilidad. Consecuencia lgica de la responsabilidad
separada.

De conformidad con ello, la ley 11.357 determinaba el rgimen de responsabilidad de los cnyuges
frente a terceros, estableciendo a cul de ellos podan los acreedores cobrarles sus crditos(46). El
principio general consagrado determinaba que los bienes gananciales estaban afectados por las deudas
del cnyuge que los adquiri y los administraba(47). Pues, por imperio de dicha norma y del art. 1276,
CCiv., los bienes de administracin de cada esposo respondan por sus deudas y no por las del otro(48).
Ello sin perjuicio, claro est, de los casos en que respondan por obligaciones contradas por el otro en
las hiptesis de que constituan las denominadas oneri matrimonii (conf. art. 6, ley 11.357).

ii) Rgimen actual. Dice el art. 467: "Cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos. Por los gastos de conservacin y
reparacin de los bienes gananciales responde tambin el cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo
con sus bienes gananciales".

- Principio general de responsabilidad. Cuando estamos en presencia del rgimen de comunidad, en

relacin a las deudas frente a terceros, el principio general es que cada uno de los cnyuges responde
con su patrimonio por las deudas contradas. Es decir, con sus bienes propios y sus bienes gananciales.

De esta manera, el otro cnyuge no responde con su patrimonio por las deudas asumidas por el otro.
As, el cnyuge que no asumi la deuda resulta irresponsable frente al tercero, no involucrando su
patrimonio frente a las deudas de su cnyuge. Hay separacin de responsabilidad.

- Excepciones. Aquel principio general cede cuando la deuda asumida haya tenido como causa
obligacional los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales. En tales circunstancias,
el que no contrajo la deuda solamente responder con sus bienes gananciales(49). Por lo que el cnyuge
que no asumi la deuda tendr una responsabilidad limitada.

De ah que la responsabilidad de cada uno ser distinta, pues el cnyuge que asumi la deuda tendr
una responsabilidad ilimitada, pues la garanta comn de sus acreedores estar dada por todos sus
bienes propios y gananciales bajo su titularidad. En tal contexto, el cnyuge que contrajo la deuda
puede ser ejecutado en la totalidad de su patrimonio por sus acreedores.

Mientras que el cnyuge que no asumi la deuda, al tener una responsabilidad limitada, solamente
responder frente al tercero acreedor con sus bienes gananciales.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria derivada de las normas comunes establecidas
para todo matrimonio para los actos comprendidos en el art. 461, CCyCN.

2.3.2. Recompensa

Segn el art. 468: "El cnyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe
recompensa a la comunidad; y sta debe recompensa al cnyuge que solvent con fondos propios
deudas de la comunidad".

La disposicin legal plantea un caso tpico de recompensa entre cnyuges. Si la deuda ha sido
personal y se ha pagado con fondos gananciales, entonces la comunidad tendr derecho a exigir la
respectiva recompensa. Contrariamente, si se han pagado deudas de la comunidad con fondos propios
de uno de los cnyuges, ste tendr derecho a solicitar una recompensa contra la comunidad.

La responsabilidad frente a terceros y las eventuales recompensas tienen, sin embargo, una
diferencia sustancial en cuanto al momento de la exigibilidad. En efecto, tratndose de deudas frente a
terceros, la exigibilidad no depender de la extincin del rgimen patrimonial para su debido
cumplimiento, pues frente a terceros la relacin obligacional es ajena a la extincin del rgimen
patrimonial, transitando caminos independientes. En tales hiptesis, la ejecucin de la deuda depender
del momento en que la misma haya sido exigible.

En cambio, el aspecto de las recompensas, en cuanto a la exigibilidad entre cnyuges depende de la

extincin del rgimen patrimonial. Por lo tanto, la cuestin de las recompensas surge al momento de
extinguirse el rgimen patrimonial.

2.4. Gestin de los bienes en la comunidad

2.4.1. Caracterizacin
 La insistencia en denominar el rgimen patrimonial como de sociedad conyugal o comunidad permite,
a quienes lo sostienen, utilizar el trmino "gestin de los bienes". Ello as, en el entendimiento de que
durante la vigencia del rgimen patrimonial, cada uno de los cnyuges tiene la administracin y
disposicin de sus bienes gananciales que hubiere adquirido, y como las masas de gananciales estn
separadas, se considera que cada cnyuge administra y dispone "en nombre de la comunidad", por lo
que no estara sino realizando actos en calidad de gestor de la comunidad.

Tal asociacin es incorrecta, porque ninguno de los cnyuges administra y dispone en nombre de la
comunidad y, consecuentemente, sus actos no son realizados en calidad de gestor. Mucho menos
puede decirse que los bienes gananciales convierten a los cnyuges en condminos(50), pues los bienes
gananciales adquiridos por cada uno de los esposos no son de propiedad comn(51), sino de propiedad
del que los incorpor a su patrimonio(52). Aseveracin que no admite discusin en las normas vigentes.

De ah que la idea de gestin de los bienes, durante la vigencia del rgimen patrimonial esto es,
desde la celebracin del matrimonio y hasta la extincin del rgimen patrimonial que ahora se
incorpora expresamente(53) para explicar el funcionamiento del rgimen de comunidad, suma una nueva
confusin. Al haber separacin de bienes durante la vigencia de la comunidad, no puede sostenerse que
cada uno de los cnyuges administra y dispone "en nombre" de la comunidad.

Todo lo cual se reafirma por la circunstancia de que, en aplicacin del rgimen patrimonial de
comunidad consagrado, no hay rendicin de cuentas derivada de los actos de administracin y
disposicin realizados por cada uno de los cnyuges. Si fuera cierto que cada uno de ellos acta en
calidad de "gestor" de los bienes gananciales a su nombre, debiera haber posibilidad para que el otro, al
producirse la extincin del rgimen, tenga derecho a la correspondiente rendicin de cuentas, por la
gestin realizada por su cnyuge durante la comunidad.

Nada de eso ocurre, pues cada uno administra y dispone de los gananciales a su nombre, con las
restricciones impuestas por la ley (conf. arts. 456 y 470, CCyCN). Si el titular del bien obr de
conformidad con la ley, administrando y disponiendo de acuerdo con las disposiciones legales, sus
actos sern inatacables por el rgimen patrimonial, no debiendo dar cuentas de "su gestin". Sin
perjuicio, claro est, de la accin de fraude, si fuera el caso, cuestin que resulta ajena a la rendicin de
cuentas.

Por ello, hay que advertirlo, la "gestin de los bienes" denominacin utilizada en este ttulo no
otorga derecho al otro a pedir una rendicin de cuentas al momento de la extincin por los actos
realizados de los bienes gananciales a nombre de cada uno de ellos.

La acepcin correcta debi ser "rgimen de administracin de los bienes", comprensivo tanto de los
actos de administracin como de disposicin de bienes. Es decir, la realizacin por parte de los
cnyuges de los actos jurdicos respecto de los bienes que se hallan bajo su titularidad.

2.4.2. Bienes propios

El art. 469 establece: "Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus
bienes propios, excepto lo dispuesto en el artculo 456".

En el rgimen de comunidad, cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de
sus bienes propios.

La titularidad de los bienes propios de cada uno de los cnyuges ser, lgicamente, el factor decisivo
para otorgarle la correspondiente administracin y disposicin de los mismos.
 Respecto de tales bienes propios, en cuanto a los actos de administracin, el titular no tiene ninguna
restriccin legal, por lo que puede realizar dichos actos en forma libre.

En cambio, para los actos de disposicin, encuentra la restriccin contenida en el art. 456, CCyCN, es
decir, cuando se pretenda realizar actos de disposicin de un bien propio en donde se encuentra la
vivienda familiar (comprensivo del inmueble y de los muebles indispensables).

En cuyo caso, para su disposicin, ser necesario el asentimiento del otro cnyuge, en los trminos y
alcances establecidos en el art. 456.

2.4.3. Bienes gananciales

El art. 470 dice: "La administracin y disposicin de los bienes gananciales corresponde al cnyuge
que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los
bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las
autorizadas para la oferta pblica, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 1824; c) las participaciones
en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o
agropecuarios. Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores. Al asentimiento y a su omisin se aplican las normas de los artculos 456 a 459".

i) Principio general. En el rgimen de comunidad, la administracin y disposicin de los bienes

gananciales corresponde al cnyuge que los adquiri. Durante la vigencia del rgimen, cada uno
administra y dispone libremente de sus bienes gananciales cuya titularidad ostenta.

En consecuencia, la administracin y disposicin de los bienes gananciales depender de la

titularidad; el cnyuge que ostente dicha titular tendr la respectiva administracin y disposicin del
mismo. La administracin y disposicin de los bienes gananciales durante la vigencia del rgimen de
comunidad no es sino una consecuencia de la titularidad de dicho bien.

ii) Excepciones. Como excepcin al principio general de la libre disposicin, se contemplan

situaciones en donde se requiere el asentimiento conyugal.

Dicho asentimiento lo ser cuando se pretendan enajenar o gravar ciertos bienes gananciales.

En efecto, cuando se pretenda enajenar o gravar un bien ganancial, requerir el asentimiento del otro
cnyuge en las cuatro hiptesis siguientes: cuando se trata de bienes registrables(54); cuando se trata de
acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las autorizadas para la oferta
pblica, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 1824(55); tratndose de la participacin en sociedades no
exceptuadas en el inciso anterior; finalmente, cuando se trata de establecimientos comerciales,
industriales o agropecuarios.

La enumeracin efectuada en la disposicin resulta taxativa, de modo que los que no se hallan
comprendidos en ella, caern dentro del principio general de la libre disposicin.

La restriccin legal comprende no solamente el momento en que se pretenda enajenar y gravar, sino
que incluye el asentimiento conyugal cuando se tratare de promesas de dichos actos.

De acuerdo con los actos enumerados en la disposicin legal, puede sealarse que los actos de
administracin de los bienes gananciales caen dentro del principio general, teniendo el titular el libre
ejercicio para los actos de administracin. En tal sentido, sobre los actos de administracin no existe
ninguna restriccin legal.

En cambio, las restricciones se dan cuando se pretenden enajenar o gravar determinados actos sobre
bienes gananciales enumerados en la disposicin legal.

iii) Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal es un requisito que la ley otorga al cnyuge no
titular para ejercer un control respecto de la disposicin de ciertos actos realizados por el titular, sobre
bienes gananciales bajo su titularidad.

El texto actual refiere al "asentimiento" correctamente, sustituyendo la impropia denominacin de

"consentimiento", que refera el rgimen anterior.

Se trata de un verdadero asentimiento conyugal, pues el no titular no tiene ningn derecho actual
sobre dichos bienes y, por lo tanto, no acta en calidad de codisponente.

En consecuencia, la restriccin a la libre disposicin por parte del cnyuge titular no le quita a ste su
condicin de disponente, pues, en tales circunstancias, no hay codisposicin, sino disposicin del titular
y asentimiento del no titular.

iv) Normas aplicables al asentimiento conyugal. Las disposiciones previstas para el asentimiento
conyugal en los arts. 456 a 459, relativos al plazo de caducidad para pedir la accin de nulidad o
restitucin de los muebles indispensables (art. 456), los requisitos del asentimiento (art. 457), la
correspondiente autorizacin judicial (art. 458) y el mandato para representarlo en el ejercicio de las
facultades del rgimen patrimonial (art. 459), resultan aplicables a la presente disposicin.

v) Ejecucin forzada y asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal a que hace referencia la

disposicin legal es para los actos voluntarios y no para el supuesto de una ejecucin forzada.

Por lo que el criterio jurisprudencial del rgimen anterior(56), en cuanto entenda que la ejecucin
forzada estaba fuera de la previsin del asentimiento conyugal exigido por la ley, resulta plenamente
aplicable al nuevo texto legal.

2.4.4. Bienes adquiridos conjuntamente

En el rgimen anterior no se hallaba contemplada la administracin y disposicin en la hiptesis de

que los bienes hubieren sido adquiridos conjuntamente por ambos cnyuges. Algunos entendan que en
tales situaciones deba aplicarse el rgimen del condominio (es decir, cada uno administraba su parte
indivisa). Mientras que otros entendan que haba que remitirse a las normas de la sociedad civil (as,
cualquiera poda realizar actos de administracin sobre la totalidad del bien).

Ahora, en el rgimen vigente, se contempla expresamente la solucin, al decir el art. 471: "La
administracin y disposicin de los bienes adquiridos conjuntamente por los cnyuges corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso
de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente
en los trminos del artculo 458. A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artculos
anteriores. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artculo. Si
alguno de los cnyuges solicita la divisin de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta
el inters familiar".
 i) Bienes de titularidad conjunta. Cuando los bienes son adquiridos conjuntamente, la administracin y
disposicin de los mismos corresponde a ambos cnyuges. La administracin y disposicin conjunta lo
ser independientemente de la importancia de las partes que cada uno de los esposos tiene en dicho
bien.

De ah que la administracin y disposicin conjunta no se alterada por el hecho de que uno tenga
sobre el bien un porcentaje mayor que el otro.

ii) Caso de disenso. Cuando en la administracin o disposicin de bienes adquiridos conjuntamente

existieren conflictos para realizar determinados actos, uno de los cnyuges puede pedir al juez que lo
autorice judicialmente a la realizacin del acto.

Para el contenido y alcance del mismo, el juez aplicar lo dispuesto en el art. 458, que refiere a la
situacin en que los cnyuges recurren para suplir la falta de asentimiento conyugal(57).

iii) Normas aplicables a las partes indivisas. A las partes indivisas de dichos bienes adquiridos
conjuntamente, se les aplica lo dispuesto en los arts. 469 y 470, respecto a la administracin y
disposicin de los mismos.

iv) Normas aplicables a las cosas. Respecto de las cosas adquiridas conjuntamente por ambos
cnyuges, le resultan aplicables las normas del condominio, en todo lo que no se halle previsto
especficamente en materia de rgimen patrimonial.

v) Divisin en condominio. Finalmente, si alguno de los cnyuges solicita la divisin del condominio
de un bien adquirido conjuntamente, se le otorga facultades al juez para que pueda negrselo, si tal
divisin afecta el inters familiar.

2.4.5. Ausencia de prueba

Segn el art. 472: "Se reputa que pertenecen a los dos cnyuges por mitades indivisas los bienes
respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva".

La ley resuelve la hiptesis de que no pueda ser probada la titularidad de un bien por ninguno de los
cnyuges. En cuyo caso establece que dicho bien pertenecer a los dos cnyuges por mitades
indivisas.

La presuncin de cotitularidad por mitades respeta la igualdad de los cnyuges, no dndose prioridad
a alguno de ellos en detrimento del otro.

2.4.6. Fraude

De acuerdo con el art. 473: "Son inoponibles al otro cnyuge los actos otorgados por uno de ellos
dentro de los lmites de sus facultades pero con el propsito de defraudarlo".
 La norma consagra una solucin para el caso de que uno de los cnyuges realice un acto obrando
dentro de los lmites de sus facultades pero con el propsito de defraudarlo. En tales hiptesis, los actos
derivados del mismo le sern inoponibles al cnyuge perjudicado.

2.4.7. Administracin sin mandato expreso

El art. 474 seala: "Si uno de los cnyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se
aplican las normas del mandato o de la gestin de negocios, segn sea el caso".

En las relaciones matrimoniales es habitual que uno de los cnyuges pueda realizar un acto de
administracin respecto de bienes del otro sin tener un mandato expreso en tal sentido.

La ley lo resuelve el mismo, dndole validez, al aplicar las normas del mandato (arts. 1319 a 1334,
CCyCN) o de la gestin de negocios (arts. 1781 a 1790, CCyCN), segn las circunstancias fcticas.

2.5. Extincin de la comunidad

2.5.1. Extincin del rgimen patrimonial

En el rgimen del actual Cdigo Civil y Comercial se denomina "extincin" del rgimen de comunidad,
lo que antes, en el rgimen del derogado Cdigo Civil, se llamaba "disolucin" del rgimen de sociedad
conyugal.

La ley establece los casos de extincin de la comunidad de gananciales, previendo las distintas
hiptesis que pueden darse.

Si bien todas las causales son legales, en el sentido de que no hay otras causales de extincin que
las contempladas expresamente por la ley, algunas se producen de pleno derecho (muerte; sentencia
de nulidad de matrimonio; sentencia de divorcio; modificacin del rgimen patrimonial convenido), en
tanto que otras requieren solicitud de parte interesada (separacin judicial de bienes).

2.5.2. Enumeracin de las causales

 Seala el art. 475: "La comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los
cnyuges; b) la anulacin del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separacin judicial de bienes; e) la
modificacin del rgimen matrimonial convenido".

Las causales de extincin del rgimen patrimonial del matrimonio son taxativas, pues no existen otras
que las expresamente contempladas por la ley.

Respecto del rgimen anterior, se suprimi la causal de separacin personal y se ha incluido como
causal de extincin la modificacin del rgimen patrimonial convenido, consecuencia de la incorporacin
a nuestro derecho de la opcin que ahora tienen los cnyuges, respecto del rgimen aplicable a dicho
matrimonio.

Tal como lo era en el sistema anterior, las partes no pueden extinguir el rgimen patrimonial por
alguna causa convenida o acordada por ellos si no se halla prevista en dicha disposicin legal. De ah
que las causales revisten el carcter de taxativas.

Lo antedicho no debe confundirse con un criterio clasificatorio de la extincin del rgimen patrimonial,
consistente en que algunas causales operan de pleno derecho y otras requieren peticin de parte
interesada. Las causales que operan de pleno derecho sin necesidad del pedido de parte son la muerte,
la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, la sentencia de divorcio vincular y por modificacin
del rgimen patrimonial convenido.

En cambio, hay otras causales que dependen de la manifestacin, requerimiento o voluntad de los
cnyuges para que se produzca la respectiva extincin del rgimen patrimonial. Son ellas, los casos de
separacin judicial de bienes (mala administracin, concurso y quiebra, separacin de hecho sin
voluntad de unirse y administracin de bienes por un tercero).

En definitiva, todas las causales son legales, siendo que algunas provocan la extincin de pleno
derecho, mientras que otras requieren de la voluntad y manifestacin de las partes.

Desde otro punto de vista, la extincin del rgimen patrimonial puede acaecer judicialmente o por
circunstancias extrajudiciales.

Se requiere la va judicial para extinguirlo en los casos de muerte presunta, de nulidad del
matrimonio, de divorcio vincular y de separacin judicial de bienes.

En cambio, se extinguen por va extrajudicial la muerte comprobada (tambin llamada muerte natural)
y por la modificacin del rgimen patrimonial convenido por los cnyuges.

2.5.3. Muerte comprobada y presunta

El art. 476 determina: "En caso de muerte de uno de los cnyuges, la comunidad se extingue el da
del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuacin de la comunidad. En el supuesto de
presuncin de fallecimiento, los efectos de la extincin se retrotraen al da presuntivo del fallecimiento".

Tanto la muerte comprobada o natural(58) de uno de los cnyuges, como la declaracin de presuncin
de fallecimiento(59), ocasionan la extincin del rgimen patrimonial del matrimonio.

En ninguno de ambos casos puede convenirse la continuacin de la comunidad, por lo que la

extincin es de pleno derecho.
 Difieren en cambio, respecto del momento en que se produce dicha extincin. Ante la muerte
comprobada, la extincin del rgimen patrimonial tiene lugar en el mismo instante en que se produce el
hecho biolgico. La extincin opera de pleno derecho el da del fallecimiento.

En cambio, en la muerte por presuncin de fallecimiento, el momento de la extincin del rgimen

patrimonial se retrotrae a la fecha en que la sentencia declara el da presuntivo del fallecimiento.

El art. 90, CCyCN, establece el da presuntivo del fallecimiento, en los siguientes trminos: "Debe
fijarse como da presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario(60), el ltimo da del primer ao y
medio; b) en el primero de los casos extraordinarios(61), el da del suceso, y si no est determinado, el da
del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso
extraordinario(62), el ltimo da en que se tuvo noticias del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la
sentencia debe determinar tambin la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por
sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento".

2.5.4. Nulidad de matrimonio

La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, como dijimos, produce la extincin de pleno
derecho del rgimen patrimonial.

Las situaciones que se pueden presentar, en cuanto a la condicin del cnyuge, son tres: ambos de
buena fe; uno de buena fe y el otro de mala fe; ambos cnyuges de mala fe. En los dos primeros casos
estamos en presencia de un matrimonio putativo.

Si ambos cnyuges son de buena fe, todos los efectos del matrimonio (incluso el rgimen patrimonial,
cualquiera que fuere) son vlidos. La sentencia firme de nulidad disolver el rgimen de comunidad o
separacin de bienes con efecto retroactivo a la notificacin de la demanda (conf. primer prrafo del
art. 480).

Cuando el matrimonio nulo es declarado por buena fe de un cnyuge y mala fe del otro, los efectos
del matrimonio son vlidos respecto del cnyuge de buena fe. En tal hiptesis, la sentencia de nulidad
disolver de pleno derecho el rgimen patrimonial, con efecto retroactivo a la notificacin de la demanda
(conf. art. 480). Todo ello, sin perjuicio del derecho del cnyuge de buena fe, de ejercer las opciones
que le concede la ley, en punto a los bienes: considerar que el matrimonio estuvo regido por el rgimen
de separacin de bienes; liquidar los bienes aplicando las normas del rgimen de comunidad o,
finalmente, exigir la demostracin de los aportes de cada uno de los cnyuges para dividir los bienes
como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

Si el matrimonio declarado nulo es por mala fe de ambos cnyuges, no habr rgimen alguno, pues la
unin no producir efecto civil alguno.

A su vez, en los casos en que ha habido rgimen patrimonial, en las condiciones antes establecidas,
si la separacin de hecho de los cnyuges precedi a la nulidad del matrimonio, en lo patrimonial la
sentencia tendr efecto retroactivo al da de esa separacin (conf. segundo prrafo, art. 480).

Adems, el juez puede modificar la extincin del efecto retroactivo, fundndose en la existencia de
fraude o abuso del derecho (conf. tercer prrafo, art. 480).
2.5.5. Sentencia de divorcio vincular

La sentencia que decreta el divorcio vincular de las partes produce, de pleno derecho, la extincin del
rgimen patrimonial del matrimonio.

La particularidad que presenta, en cuanto al rgimen, es que si bien es la sentencia de divorcio la que
extingue el rgimen patrimonial, sus efectos son retroactivos. Segn que la accin de divorcio haya sido
iniciada unilateralmente o de comn acuerdo, dicha extincin del rgimen patrimonial acaecer con
efecto retroactivo desde la notificacin de la demanda si ha sido iniciado unilateralmente o desde el
momento de la presentacin conjunta cuando fue peticionado conjuntamente(63).

Ahora bien, en la hiptesis de que la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse
hubiere precedido a la sentencia de divorcio, entonces sta tendr efectos retroactivos al momento a la
separacin de hecho (conf. segundo prrafo, art. 480).

Sin perjuicio de ello, el juez puede modificar la extincin del efecto retroactivo, fundndose en la
existencia de fraude o abuso del derecho (conf. tercer prrafo, art. 480).

2.5.6. Separacin judicial de bienes

El art. 477 indica: "La separacin judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cnyuges: a)
si la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge; c) si los cnyuges
estn separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los
cnyuges, se designa curador del otro a un tercero".

La disposicin refiere a las distintas hiptesis que dan lugar a la separacin judicial de bienes,
diferencindose del rgimen anterior(64). Analizaremos las distintas causales contempladas en la
disposicin legal.

i) Caracterizacin. La ley contempla la separacin judicial de bienes como causal de extincin del
rgimen patrimonial. En tales situaciones, solamente se extingue el rgimen patrimonial, quedando
subsistente el matrimonio, dado que la separacin judicial de bienes es autnoma de ella y, por lo tanto,
mantiene la vigencia el vnculo matrimonial. Por lo tanto, la extincin solamente afecta el aspecto
patrimonial de dicho matrimonio.

Se dijo que la ley claramente separa la relacin patrimonial de los efectos personales del matrimonio,
pues la separacin judicial de bienes permite mantener el vnculo matrimonial, separado de lo
patrimonial(65).

En principio, la peticin es unilateral, a pedido de uno de los cnyuges, pues la disposicin no otorga
un derecho a cualquiera de ellos, sino al cnyuge del mal administrador, al cnyuge del concursado, al
cnyuge del fallido y al cnyuge de quien se le design un tercero como curador.

En cambio, la legitimacin activa la tiene cualquiera de los cnyuges, solamente, en la hiptesis de la

separacin de hecho sin voluntad de unirse.
 ii) Causales de separacin judicial de bienes. Se contemplan expresamente las causales por las
cuales se puede pedir la separacin judicial de bienes. La enumeracin es taxativa, por lo que las
contempladas son las nicas vas posibles para acceder a dicha separacin judicial de bienes.

- Mala administracin (inc. a]) Se puede pedir la separacin judicial de bienes cuando la mala
administracin del otro acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.

Se supera la redaccin anterior, en cuanto se dudaba si la "mala administracin" deba ser respecto
de un bien ganancial o tambin poda comprender dicha mala administracin sobre un bien propio(66).
Ahora, nada se dice al respecto y por lo tanto, dicha "mala administracin" podra recaer sobre un bien
propio. Lo que interesa es que el cnyuge realice una mala administracin de los bienes que tiene bajo
su titularidad, independientemente de que recaiga sobre un bien propio o ganancial, para habilitar al otro
cnyuge a pedir la separacin judicial de bienes.

El concepto y alcance de la "mala administracin" es restrictivo, por lo que no cualquier acto que
hubiere dado prdidas constituye actos de mala administracin. Se requiere que el acto cuestionado, en
situaciones normales, no hubiere sido realizado por otra persona, razonablemente, en la misma
situacin. De todas formas, el juzgador deber interpretar en cada caso, teniendo en cuenta las
particularidades que rodean al mismo.

- Concurso o quiebra (inc. b]). Tambin un cnyuge puede solicitar la separacin judicial de bienes si
se declara el concuerdo preventivo o la quiebra del otro cnyuge.

La legitimacin activa del cnyuge estar dada por la sola circunstancia de que alegue y pruebe que
el otro se encuentra en concurso o quiebra(67), independientemente de las razones y del resultado de
dichos procesos. La causal es objetiva, en el sentido de que solamente basta con acreditar el concurso
o la quiebra.

En realidad, la separacin judicial de bienes peticionada por el cnyuge del concursado o del fallido
no le da derecho a retirar la mitad de sus gananciales con preferencia a los acreedores del concurso.
Primero, se satisface el derecho de los acreedores del concurso. En todo caso, la separacin judicial de
bienes permitir que los bienes adquiridos en el futuro no queden comprendidos en la masa de
gananciales.

En consecuencia, si el bien desapoderado se encuentra a nombre del cnyuge fallido, la totalidad del
inmueble responde por las deudas contradas por ste(68), pues aun siendo ganancial, est sometido
ntegramente a la accin de sus acreedores(69).

Por aplicacin de ello, el contrato de locacin celebrado por la esposa del fallido, respecto de un
inmueble de titularidad de su cnyuge, resulta inoponible a los acreedores del concurso, en tanto se
trata en el caso de un acto celebrado por una persona que no tena legitimacin para ello(70).

Por lo dems, el cnyuge que peticiona la separacin judicial de bienes, no solamente no logra cobrar
con preferencia su mitad de los gananciales, por hallarse tales bienes afectada a la masa del
desapoderamiento, sino que, en verdad, los acreedores del concurso podran verse beneficiados si el
otro cnyuge tiene bienes gananciales bajo su titularidad, pues entonces el cincuenta por ciento de
dichos bienes engrosarn la masa del desapoderamiento.

De ah que la utilidad prctica de esta separacin judicial de bienes, en la hiptesis que nos convoca,
estara dada si el cnyuge del fallido no tienen bienes gananciales a su nombre, o tambin cuando dicho
cnyuge concursado tuviera posibilidad de adquirir bienes de carcter ganancial en el futuro.

- Separacin de hecho (inc. c]). Es causal de separacin judicial de bienes cuando los cnyuges
estuvieren separados de hecho sin voluntad de unirse, habilitando a cualquiera de los esposos a pedir
dicha separacin.
 En el rgimen anterior, la separacin de hecho sin voluntad de unirse no era una causal autnoma de
separacin judicial de bienes(71). Ahora, cualquiera de los cnyuges tiene derecho a solicitar la
separacin judicial de bienes ante dicha separacin, representando un cambio sustancial respecto del
rgimen anterior.

Que la separacin de hecho sea una causal de separacin judicial de bienes resulta acertada, porque
aun cuando los cnyuges, jurdicamente, siguen unidos en matrimonio, la falta de voluntad comn para
mantener el proyecto de vida hace perder razn y sentido el mantenimiento del rgimen de comunidad.

De ah que cualquiera, ante tales circunstancias, pueda solicitar la separacin judicial de bienes. De
esta manera, los cnyuges no quedan obligados a pedir el correspondiente divorcio vincular para que,
por efecto y consecuencia del mismo, recin quede extinguida la comunidad.

- Designacin de un curador (inc. d]). Si por incapacidad o excusa de uno de los cnyuges se designa
curador del otro a un tercero, entonces se habilita a que el otro cnyuge pueda pedir la separacin
judicial de bienes.

2.5.7. Exclusin de la subrogacin

El art. 478 dice: "La accin de separacin de bienes no puede ser promovida por los acreedores del
cnyuge por va de subrogacin".

Se establece expresamente que el derecho de pedir la separacin judicial de bienes es un derecho

personalsimo de cada uno de los cnyuges. En consecuencia, por ms que los acreedores de uno de
ellos se hallen perjudicados porque su deudor no solicita la separacin judicial de bienes, pudindolo
hacer, dicho acreedor no estar habilitado para pedirlo por va subrogatoria.

De esta manera, se superan algunas dudas que haba ocasionado el rgimen anterior, dado que
minoritariamente exista una postura que, ante la falta expresa de norma al respecto, entenda que el
sndico deba estar legitimado para solicitar la separacin judicial de bienes de dicho matrimonio.

En este sentido, con la actual norma, el derecho a peticionar la separacin judicial de bienes por parte
del cnyuge no concursado es un resorte exclusivo de l, sin que los terceros puedan ejercer ante su
falta u omisin la correspondiente accin.

2.5.8. Modificacin del rgimen patrimonial convenido

Tambin se produce la extincin del rgimen patrimonial cuando los cnyuges cambian de rgimen,
en ejercicio de su facultad de mutar el rgimen al cual se hallan sujetos durante la vigencia del
matrimonio.

En tal caso, la disolucin del rgimen de comunidad de ganancias debe entenderse entre las partes y
a los fines de la liquidacin del rgimen, desde el momento mismo del cambio, es decir, al momento de
la realizacin de la escritura pblica.
 En cambio, respecto de terceros, la fecha que debe entenderse disuelta la comunidad es desde la
respectiva inscripcin en el Registro Civil de la modificacin de dicho rgimen.

2.5.9. Medidas cautelares

El art. 479 establece: "En la accin de separacin judicial de bienes se pueden solicitar las medidas
previstas en el artculo 483".

Como consecuencia de que la separacin judicial de bienes provoca la disolucin del rgimen de
bienes, cualquiera de los cnyuges podr solicitar, en resguardo de sus derechos, las medidas
cautelares previstas en el art. 483(72).

Respecto a las medidas cautelares, remitimos al tratamiento que de las mismas realizamos ms
adelante.

2.5.10. Momento de la extincin

El art. 480 determina: "La anulacin del matrimonio, el divorcio o la separacin de bienes producen la
extincin de la comunidad con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la peticin
conjunta de los cnyuges. Si la separacin de hecho sin voluntad de unirse precedi a la anulacin del
matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa separacin. El juez puede
modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de fraude o abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a
ttulo gratuito. En el caso de separacin judicial de bienes, los cnyuges quedan sometidos al rgimen
establecido en los artculos 505, 506, 507 y 508".

i) Retroactividad. Se consagran los efectos retroactivos en materia del rgimen de bienes, para los
casos de nulidad de matrimonio, divorcio vincular y para la separacin judicial de bienes. En concreto,
se establece que lo sern desde el da de la notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los
cnyuges, segn las distintas situaciones.

ii) Hiptesis de la separacin de hecho. Se establece que si la separacin de hecho precedi a la

anulacin del matrimonio o al divorcio, se determina que la retroactividad operar desde el da de la
separacin de hecho.

Se superan las dificultades que existan en el rgimen anterior, en cuanto a la separacin de hecho y
las diferentes cuestiones que se suscitaban. Todo ello, a partir de lo establecido en el ltimo prrafo del
art. 1306CCiv.(73), que no contemplaba la hiptesis, muy comn, de que en dicha separacin de hecho
no hubiere habido culpable ni inocente.

De acuerdo con un explenario de la Cmara Nacional Civil, decretada la separacin personal o el

divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil, sin que se
hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponda aplicar la regla consagrada en el
tercer prrafo del art. 1306 del Cdigo citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separacin
de hecho(74).
 iii) Facultades del juez. Se incluye una solucin que no exista en el anterior rgimen, consistente en
otorgarle al juez la facultad de modificar la extensin del efecto retroactivo, pudiendo establecer un
momento distinto al sealado por la norma, siempre y cuando hubiera mediado fraude o abuso del
derecho.

Tal facultad, de modificar la extensin del momento extintivo del rgimen patrimonial, comprende
tanto al divorcio, a la nulidad del matrimonio, a la separacin judicial de bienes y separacin de hecho
de los cnyuges. Es decir, en cualquiera de estas causas de extincin, el juez tiene el recurso de
modificar el momento de la retroactividad.

Estimo que dicha facultad debe ser utilizada excepcionalmente y en forma restrictiva.

iv) Derecho de terceros. El efecto retroactivo afecta solamente a los cnyuges en la liquidacin y
particin de la comunidad. En consecuencia, quedarn exentos de dicha retroactividad los derechos de
terceros.

Claramente queda establecido, que los alcances y consecuencias de la retroactividad del momento
de la extincin ser aplicable solamente entre cnyuges, no pudiendo afectar derechos de terceros.

v) Situacin de los cnyuges. Acaecida la separacin judicial de bienes, los cnyuges quedarn
sujetos al rgimen de separacin de bienes, contemplado en los arts. 505 a 508 del Cdigo Civil y
Comercial.

En consecuencia, una vez producida la extincin del rgimen de comunidad de ganancias, por la
causal de separacin judicial de bienes, los cnyuges quedarn sujetos a las disposiciones previstas por
el rgimen de separacin de bienes.

2.5.11. Hiptesis de reconciliacin

Acaecida la separacin de hecho, y hasta el momento en que se extingue el rgimen patrimonial, por
alguna de las causales legales, puede suceder que los cnyuges reanuden la vida en comn,
producindose su reconciliacin.

Habr que preguntarse cules son los alcances y consecuencias de dicha reconciliacin matrimonial,
en punto al rgimen de bienes.

En el rgimen anterior, la solucin estaba dada en el art. 234, CCiv., pues, producida la
reconciliacin, se restitua todo al estado anterior. Es decir, respecto de los bienes, en tanto no se
hubiere liquidado la sociedad conyugal, acaeca dicha retroactividad.

En el rgimen actual, ante la falta de una disposicin expresa al respecto, cabe llegar a la misma
solucin. Es decir, si los cnyuges se reconcilian, todo volver al estado anterior.

Ello, en tanto no se hubiere ejercido el recurso de la separacin judicial de bienes, solicitada por uno
de los cnyuges si han estado separados de hecho sin voluntad de unirse (conf. inc. c], art. 477,
CCyCN).
2.6. Indivisin poscomunitaria

2.6.1. Caracterizacin

El estado de indivisin poscomunitaria, o posrgimen, es la situacin que se extiende desde la

extincin del rgimen patrimonial del matrimonio por alguna de las causales legales, hasta la efectiva
particin.

Los bienes gananciales de uno y otro cnyuge forman un estado de indivisin que se divide por
mitades al momento de la particin.

En trminos jurisprudenciales, puede decirse que con la disolucin y ulterior liquidacin de la

sociedad conyugal nace para el cnyuge no titular, su derecho a participar en la mitad de los bienes
gananciales o comunes registrados a nombre del titular(75).

En el rgimen del Cdigo Civil no se haban contemplado disposiciones especficas en relacin al

estado de indivisin posrgimen. En cambio, en el sistema vigente se establecen normas especficas,
haciendo la distincin segn se produzca la extincin del rgimen patrimonial en vida o por muerte de
uno de los cnyuges.

2.6.2. Reglas aplicables

Segn el art. 481: "Extinguido el rgimen por muerte de uno de los cnyuges, o producido el
fallecimiento, mientras subsiste la indivisin post comunitaria se aplican las reglas de la indivisin
hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cnyuges, la indivisin se rige por los artculos siguientes
de esta Seccin".

i) Distincin. Respecto de las reglas aplicables al estado de indivisin poscomunitaria se distinguen

dos situaciones: segn la extincin del rgimen patrimonial sea en vida de los cnyuges, o si, por el
contrario, la extincin del rgimen patrimonial acaece por muerte de uno de los cnyuges.

Por lo tanto si el rgimen patrimonial se extingue por muerte, sern aplicables las normas referidas a
la indivisin hereditaria, en lo que respecta al estado de indivisin posrgimen.

En cambio, si se extingue el rgimen patrimonial en vida de los cnyuges, por cualquiera de las
causas legales contempladas, las reglas de la indivisin poscomunitaria se hallan previstas
especficamente por las normas que veremos a continuacin.

ii) Extincin por muerte de uno de los cnyuges. Cuando la extincin del rgimen patrimonial acaece
por muerte de uno de los cnyuges, le resultan aplicables las normas consagradas para la indivisin
hereditaria del derecho sucesorio.
 Al producirse la muerte de uno de ellos, el cnyuge suprstite va a la sucesin del premuerto en su
condicin de heredero forzoso. En tal sentido, se ha optado por aplicar esas mismas reglas sucesorias
para el estado de indivisin comunitaria, derivada del rgimen patrimonial.

iii) Extincin en vida de los cnyuges. Si la extincin del rgimen patrimonial se produce en vida de
uno de los cnyuges, le sern aplicables las normas establecidas especficamente en la presente
seccin del rgimen patrimonial, comprensivos de los arts. 482 a 487. Veremos a continuacin dichas
disposiciones legales.

2.6.3. Reglas de administracin

Dice el art. 482: "Si durante la indivisin post comunitaria los ex cnyuges no acuerdan las reglas de
administracin y disposicin de los bienes indivisos, subsisten las relativas al rgimen de comunidad, en
cuanto no sean modificadas en esta seccin. Cada uno de los copartcipes tiene la obligacin de
informar al otro, con antelacin razonable, su intencin de otorgar actos que excedan de la
administracin ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposicin cuando el acto
proyectado vulnera sus derechos".

i) Reglas de administracin y disposicin durante el estado de indivisin. Para la realizacin de actos

de administracin y disposicin de bienes gananciales, durante el estado de indivisin poscomunitaria,
hay que distinguir segn haya acuerdo o disenso entre los cnyuges.

El principio general es la libertad de las partes para acordar la forma y el modo de dicha
administracin y disposicin de bienes durante el estado de indivisin. Por ello, si los cnyuges
acuerdan las reglas, entonces regir lo convenido durante el estado de indivisin poscomuniatria,
prevaleciendo en tal caso la autonoma de la voluntad.

Advirtase que durante el estado de indivisin, habindose producido la extincin del rgimen
patrimonial, las partes adquieren plena libertad para convenir y acordar sobre la administracin y
disposicin de los bienes gananciales realizados durante el estado de indivisin, lo que no podan hacer
durante la vigencia del rgimen patrimonial, pues la administracin y disposicin de los bienes
gananciales est expresamente establecida por la ley, no pudiendo las partes alterar o suprimir dichas
disposiciones.

En cambio, si hay desacuerdo o disenso, la norma establece que se aplicarn las disposiciones
correspondientes al rgimen de comunidad, en la medida en que no resulten modificadas por normas
especiales previstas para la indivisin poscomunitaria.

ii) Obligacin de informar. Se incluye una obligacin que no contena el rgimen anterior, consistente
en el deber de informacin.

De esta manera, impone una obligacin a los cnyuges en caso de que pretendan realizar actos que
excedan de la administracin ordinaria de los bienes gananciales, consistente en el deber de informar al
otro acerca de la misma.

Este deber de informacin corresponde en todos los casos, es decir, aun cuando hubieren convenido
previamente la administracin y disposicin de los bienes gananciales. Este derecho a la informacin del
otro cnyuge es a los fines de que ste tenga la posibilidad de plantear alguna afectacin de su derecho
a la ganancialidad.
 La determinacin de si resultan actos de administracin ordinaria o no, quedar librado a las
particularidades de cada caso, debiendo resolver el juez en situaciones dudosas, ante el conflicto
suscitado.

No se establece un tiempo determinado para el correspondiente deber de informacin, sino que la

disposicin dice "con antelacin razonable", por lo queda librado tambin a las particulares
circunstancias de cada caso. El criterio de interpretacin debe ser que el tiempo de antelacin sea el
suficiente como para que el otro pueda, eventualmente, ejercer su derecho a la oposicin del acto.

Hubiere sido conveniente establecer un plazo dentro del cual deba efectuarse dicha informacin, a
los fines de superar interpretaciones dismiles y, fundamentalmente, para evitar la judicializacin de los
conflictos que puedan suscitarse en derredor del mismo.

iii) Oposicin del otro. Informado el cnyuge sobre la futura realizacin del acto en cuestin, tiene
derecho a oponerse debidamente a la realizacin del acto que excede de la administracin ordinaria,
alegando la vulneracin de sus derechos.

No se establece una forma especfica que debe cumplir el oponente, por lo que bastar con que dicha
oposicin realizada lo sea en forma fehaciente.

2.6.4. Medidas protectorias

Seala el art. 483: "En caso de que se vean afectados sus intereses, los partcipes pueden solicitar,
adems de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes: a) la autorizacin para
realizar por s solo un acto para el que sera necesario el consentimiento del otro, si la negativa es
injustificada; b) su designacin o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su
desempeo ser regido por las facultades y obligaciones de la administracin de la herencia".

i) Medidas generales. Durante el estado de indivisin, cualquiera de los cnyuges puede solicitar las
medidas precautorias previstas en las leyes locales de procedimiento en proteccin de sus derechos.
Todas las medidas generales contempladas por las leyes de rito le sern aplicables en materia de
rgimen patrimonial.

ii) Medidas especficas. Sin perjuicio de las medidas generales, la norma contempla dos medidas
especficas en materia del rgimen patrimonial: la autorizacin judicial para realizar un acto para el que
sera necesario el asentimiento del otro, si la negativa es injustificada; y la designacin del cnyuge o de
un tercero como administrador de la masa.

La primera autorizacin para realizar un acto que requiere el asentimiento del otro es concreto y
refiere a un acto en particular. Aqu, cuando la negativa del cnyuge que debe prestar el asentimiento es
injustificada, se recurre al juez para la correspondiente autorizacin.

La segunda designacin del cnyuge o un tercero como administrador de la masa del otro
involucra la realizacin no de un acto concreto, sino de designar administrador, al cnyuge o a un
tercero. Dicha medida, entendemos, debe ser ms excepcional y ser interpretada restrictivamente por
parte del juzgador, pues implica apartar al cnyuge, durante el estado de indivisin, de la administracin
y disposicin de sus bienes.
2.6.5. Uso de los bienes indivisos

Dice el art. 484: "Cada copartcipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su
destino, en la medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho
es regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta
a la convenida, slo da derecho a indemnizar al copartcipe a partir de la oposicin fehaciente, y en
beneficio del oponente".

i) Uso y disfrute de los bienes indivisos. Durante el estado de indivisin, cada uno de los copartcipes
puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino. Consecuencia general de la
titularidad de dichos bienes.

ii) Acuerdo de los cnyuges. En primer lugar, si los cnyuges acuerdan el uso y disfrute de los bienes
durante la indivisin, rige lo acordado por ellos. En consecuencia, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad, las partes pueden pactar el uso y goce de dichos bienes durante el estado de indivisin
posrgimen. De existir tales acuerdos, libremente pueden establecer las condiciones y situaciones
derivadas del mismo.

iii) Desacuerdo de los cnyuges. Cuando los cnyuges no se ponen de acuerdo, por cualquier
circunstancia, entonces ser el juez quien deba resolver sobre el uso y goce de dichos bienes indivisos.

iv) Derecho a una contraprestacin. En principio, la ley presume la gratuidad por el uso y disfrute de
los bienes indivisos durante el estado de indivisin. Dicha presuncin de gratuidad cesa a partir de que
el otro cnyuge realiza oposicin fehaciente.

A partir de este momento, el oponente tendr derecho a solicitar la correspondiente indemnizacin al

cnyuge que usa y disfruta de dicho bien.

Se mantiene el criterio prevaleciente en el rgimen anterior, en cuanto a que se presuma el uso

gratuito mientras no se haya efectuado el reclamo a una contraprestacin por parte de una de ellos;
solamente a partir de tal momento deba pagar por el uso del bien(76).

El momento, a partir del cual corresponde dicha compensacin, se da a partir de la oposicin

fehaciente, segn la disposicin legal. Por lo tanto, no se requiere que dicho reclamo lo sea en forma
judicial, pudindose efectuar tal peticin en forma extrajudicial.

Ahora bien, se determin que resultaba improcedente el reclamo de uno de los cnyuges del valor
locativo resultante de una explotacin comercial, por parte del otro cnyuge, respecto de varias
cocheras, si no se hubiera desplegado actividad procesal alguna tendiente a acreditar la existencia de la
explotacin comercial invocada y, en consecuencia, la existencia de cuentas a rendir, mxime si al inicio
del proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, la cnyuge accionada dej planteada la posibilidad
de que su contraparte procediera a gestionar el arrendamiento de las cocheras durante el tiempo que
durase el juicio, sin que el interesado se hiciera eco de la propuesta(77).

2.6.6. Frutos y rentas

 Segn el art. 485: "Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisin. El copropietario
que los percibe debe rendicin de cuentas, y el que tiene el uso y goce exclusivo de alguno de los
bienes indivisos debe una compensacin a la masa desde que el otro la solicita".

i) Propiedad de los frutos y rentas. Los frutos y rentas que producen los bienes gananciales, durante
el estado de indivisin, corresponde a la comunidad, por lo que pertenecen a los cnyuges por mitades.
En tal situacin, acrecen a la masa ganancial.

ii) Rendicin de cuentas. Cuando el bien ganancial, que produce frutos o rentas, es percibido por el
titular registral, exige que ste deba rendir cuentas al otro cnyuge.

La rendicin de cuentas es debida como consecuencia de que el cnyuge no titular del bien actualiza
su derecho al momento de la extincin del rgimen patrimonial. De ah que le asiste el derecho de que
el que los percibi rinda cuentas del mismo.

Se ha sealado que una vez decretada la disolucin de la sociedad conyugal, y con el alcance
retroactivo de la sentencia en materia patrimonial, quien contina administrando cada bien particular
hasta su liquidacin es el cnyuge titular, de lo que se sigue que existe una obligacin a cargo de ste
de rendir cuentas al exesposo por tal administracin, al tiempo de concretarse la liquidacin(78).

iii) Compensacin por el uso exclusivo de un bien indiviso. El uso exclusivo de algn bien indiviso
durante el estado poscomunitario, en principio, se presume gratuito. La contraprestacin recin opera a
partir del momento en que el otro cnyuge lo solicita, en cuyo caso se debe fijar una compensacin por
dicho uso.

2.6.7. Pasivo

El art. 486 establece: "En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisin post
comunitaria se aplican las normas de los artculos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de stos de
subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la particin de la masa comn".

i) Relaciones frente a terceros. A pesar de que durante el estado de indivisin el rgimen patrimonial
ya se encuentra extinguido respecto de terceros acreedores y en proteccin a stos, la ley mantiene
el sistema de responsabilidad por deudas contradas durante la vigencia del rgimen patrimonial, esto
es, la responsabilidad solidaria surgida del art. 461, CCyCN, en lo relativo a los actos celebrados frente
a terceros, con los alcances de lo previsto en el art. 462, CCyCN, y el rgimen de responsabilidad
previsto para la comunidad de gananciales, de conformidad con el art. 467, CCyCN.

ii) Subrogacin de los acreedores. No obstante las normas de aplicacin, los terceros acreedores
podrn subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la particin de la masa.

2.6.8. Efectos frente a los acreedores

El art. 487 dice: "La disolucin del rgimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores
anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor".
 El patrimonio del deudor constituye la garanta comn de los acreedores. En consecuencia, la
extincin del rgimen patrimonial, no obstante actualizar los derechos del otro cnyuge, no afecta la
garanta comn del patrimonio del cnyuge deudor, porque todos sus gananciales siguen estando
afectados a la garanta de los acreedores. De ah que todos los gananciales a nombre del cnyuge
deudor no se ven alterados en la garanta de sus acreedores.

El derecho del cnyuge a la ganancialidad, que se actualiza al momento de la extincin del rgimen
patrimonial, tendr que soportar en la masa de los gananciales del cnyuge deudor el cobro prioritario
de los acreedores para, luego, efectivizar su derecho a retirar el cincuenta por ciento de sus
gananciales.

A los fines de determinar la situacin de la masa ganancial frente a terceros, debemos distinguir dos
momentos: durante la vigencia del rgimen patrimonial y durante el estado de indivisin posrgimen. En
este ltimo caso, y una vez disuelto el rgimen patrimonial, hay que distinguir segn la deuda haya sido
contrada con anterioridad o con posterioridad a dicha disolucin. Finalmente, cuando la relacin
obligacional ha sido contrada durante el estado de indivisin, depender si se han efectuado o no las
correspondientes inscripciones registrales para ser oponible a terceros.

Veremos a continuacin las distintas hiptesis que pueden presentarse.

i) Situacin durante la vigencia del rgimen patrimonial. Durante la vigencia del rgimen patrimonial
del matrimonio, esto es, desde la celebracin del matrimonio hasta la extincin del rgimen de bienes,
por alguna de las causas legales, el patrimonio de cada uno de los cnyuges se encuentra integrado por
los bienes propios y bienes gananciales a su nombre.

La garanta comn de los acreedores de cada uno de los cnyuges estar dada por los bienes que
figuran a nombre de cada uno de ellos, sean propios o gananciales.

De ah que mientras se encuentra vigente el rgimen de comunidad, ninguna accin tiene un cnyuge
para reclamarle al otro el 50 % del dominio de los bienes que se hallen en cabeza del titular, lo cual slo
es factible cuando dicha comunidad se extinga(79).

De ah que el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cnyuges es suficiente para
excluirlo de la accin de los acreedores del otro.

Por aplicacin de ello, se dijo que para rechazar la pretensin de quien por una deuda del cnyuge
procura embargar un bien mueble o inmueble a nombre del otro, basta con verificar que el bien est a
su nombre para neutralizarlo, y al embargante acreditar que, por el carcter de la obligacin, la misma
involucra patrimonialmente al cnyuge(80), es decir, los casos previstos por la ley en los cuales el
cnyuge que no contrajo la obligacin, sin embargo, responde por las deudas contradas por el otro.

Se justific la solucin legal dicindose que la misma tiene por fin salvaguardar los bienes del
cnyuge que no intervino en el negocio de los actos imprudentes del otro, no perjudicando a terceros,
pues stos, cuando contratan con uno de aqullos, saben de antemano que la prenda de sus crditos
slo estar constituida por los bienes que se encuentran y no por los que figuran en cabeza de su
cnyuge(81).

En consecuencia, el rgimen de bienes gananciales no convierte a los cnyuges en condminos(82),

pues los bienes gananciales adquiridos por uno solo de ellos no son de propiedad comn(83), sino del que
los incorpor(84), por lo que el bien adquirido est sometido ntegramente a la accin de sus acreedores;
de lo contrario, una porcin ideal del mismo sera inejecutable, ya que no podran ejecutarlo ni los
acreedores del titular registral ni los de su cnyuge(85), lo que sera inadmisible.

Por aplicacin de este principio, si el bien sobre el cual el acreedor solicita la traba de embargo se
encuentra inscripto a nombre de ambos cnyuges, slo podr ser afectada por la medida cautelar en el
cincuenta por ciento que corresponde al cnyuge deudor(86).
 Ha decidido la jurisprudencia que no era procedente el pedido formulado por el cnyuge del fallido
para que se suspenda la subasta de un inmueble ganancial y se excluya su mitad indivisa de la
ejecucin forzada estando vigente el rgimen de comunidad y sin que medie estado de indivisin
poscomunitaria, pues se afectaran los derechos de los acreedores, debiendo considerarse que, durante
el funcionamiento de la comunidad, cada esposo posee un derecho en expectativa sobre los bienes
gananciales de propiedad del otro, el que slo se actualiza con la disolucin(87).

Por ello, el hecho de que el inmueble a subastar figure adquirido por el demandado es suficiente para
repeler la tercera de dominio promovida por su cnyuge para excluir la porcin que le corresponde
sobre el mismo en razn de tratarse de un bien ganancial, y aun cuando invoque haber realizado
mejoras de carcter ganancial en el caso, el marido, sobre el terreno adquirido por su esposa,
construy una vivienda proveniente de su trabajo, pues el valor de stas deber hacerse valer
eventualmente al disolverse el rgimen patrimonial(88), lo cual se traduce en un derecho de recompensa
del cnyuge que alega la mejora.

Asimismo, se declar que resultaba improcedente la tercera de mejor derecho deducida por uno de
los cnyuges a fin de obtener el 50 % del producido de la subasta efectuada sobre un bien ganancial, si
la deuda contrada por el otro consorte, as como la promocin de las acciones en su contra y el
embargo trabado, resultan anteriores a la fecha de la disolucin del vnculo matrimonial, pues dichos
actos quedan indefectiblemente enmarcados en la administracin que el cnyuge titular posea sobre el
bien subastado, encontrndose el producido de la venta forzada afectado exclusivamente al pago de la
obligacin que fuera materia de ejecucin(89). En el mismo sentido, se resolvi que era inadmisible la
tercera de dominio promovida por la cnyuge del ejecutado con la finalidad de obtener el levantamiento
de las medidas cautelares ordenadas y trabadas sobre los bienes inmuebles gananciales inscriptos a
nombre de aqul, pues al tener el deudor la administracin de los mismos, el acreedor se encuentra
plenamente facultado para cobrar ntegramente su crdito con el producido de la totalidad de la venta(90).

En realidad, la tercera de dominio implica la reivindicacin de la cosa embargada y, como tal, slo es
apoyable en la propiedad por el tercerista de los efectos que comprende. Por ende, para su
procedencia, es requisito indispensable que el tercero tenga el dominio pleno del bien(91), lo que no
ocurre durante la vigencia del rgimen patrimonial, pues los gananciales del otro son solamente un
derecho en expectativa, que se materializa recin al momento de la extincin del rgimen de bienes.

ii) Obligaciones contradas con anterioridad a la extincin del rgimen patrimonial. Producida la
extincin del rgimen de comunidad, se forma el denominado perodo de indivisin postrgimen, que se
extiende hasta la particin. Sin embargo, acaecida la extincin del rgimen patrimonial, no se modifica
de pleno derecho la situacin frente a terceros por deudas contradas con aterioridad.

Ha dicho la jurisprudencia que el nacimiento de la indivisin poscomunitaria o cambio de la titularidad

del acervo, as como la confusin de las diversas masas gananciales, no debe producir efectos frente a
los terceros acreedores de fecha anterior a la disolucin misma. Vale decir, que si los derechos de los
cnyuges se transforman, las relaciones creditorias de orden externo no se ven alteradas ni en beneficio
ni en perjuicio de los terceros contratantes(92).

iii) Relaciones obligacionales posteriores a la extincin del rgimen patrimonial. Durante el estado de
indivisin, luego de la sentencia de divorcio vincular, hasta tanto no se realice la correspondiente
inscripcin de tal disolucin en los registros dominiales para su debida publicidad, no se alteran las
consecuencias legales frente a terceros, en el sentido de que no podr invocarse, en relacin a los
bienes que conforman el patrimonio de cada uno de los excnyuges, modificaciones derivadas por la
sola sentencia de divorcio.

Ciertamente, el cnyuge no titular podr ejercer sobre los bienes de titularidad de su par, las medidas
cautelares que considere apropiadas como consecuencia de que la disolucin del rgimen se ha
producido y ya cuenta con un derecho actual sobre los gananciales adquiridos por el otro. Sin embargo,
frente a terceros, no puede alegar su carcter de copropietario o condmino, pretendiendo modificar el
patrimonio de los bienes gananciales bajo titularidad de su excnyuge; en tal sentido, no altera la
garanta comn de los acreedores por deudas contradas, aun posteriores a dicha disolucin, hasta
tanto no se efectivice la publicidad frente a terceros por medio de la correspondiente inscripcin
registral.

De ah que la jurisprudencia haya resuelto que el convenio de liquidacin de la sociedad conyugal, en

el que se asigna a uno de los cnyuges la titularidad de un inmueble, no puede ser opuesto a terceros si
no se efectu el registro correspondiente(93). Ello as, en virtud de que los convenios de adjudicacin de
bienes originados en la disolucin de la sociedad conyugal son eficaces frente a terceros cuando toma
estado pblico que, en el caso de los inmuebles y muebles registrables ser desde su anotacin, y
respecto de los muebles no registrables ser la toma de posesin que resulte de un acto posterior, pero
no estando homologado el convenio de disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal no puede
considerarse hecha la particin y los acreedores de los cnyuges pueden probar la adquisicin exclusiva
de alguno de ellos(94).

O aquella otra jurisprudencia que resolvi que la titularidad del inmueble, a los fines de la tercera de
dominio, planteada por el cnyuge divorciado que pretende el levantamiento del embargo contra el otro
cnyuge, no queda acreditada con el convenio homologado en el juicio de divorcio, sino mediante la
inscripcin en el Registro de la Propiedad(95).

2.7. Liquidacin de la comunidad

2.7.1. Caracterizacin

Una vez producida la extincin de la comunidad, se actualiza el derecho de los esposos sobre los
bienes gananciales adquiridos por el otro. A tal efecto, se forma la masa comn de los gananciales, en
el que cada uno de los cnyuges tiene el derecho al 50 % de los bienes gananciales adquiridos durante
el matrimonio.

Sin embargo, la actualizacin del derecho a los gananciales de cada uno de los cnyuges, no
significa que, de pleno derecho, se modifique la situacin dominial en sentido registral de los
denominados bienes gananciales.

En realidad, la disolucin del rgimen patrimonial otorga a los esposos el derecho a pedir la
correspondiente liquidacin de la comunidad. Mientras tanto, hasta tanto no se efecte la particin, cada
uno sigue conservando la titularidad de los bienes que, hasta el momento de la disolucin, tena a su
nombre.

2.7.2. Recompensas
 En el rgimen del Cdigo Civil derogado, si bien no se contemplaba expresamente la institucin de
las recompensas, se admita su existencia en virtud de algunas disposiciones dispersas que as
avalaban su reconocimiento por parte de la ley.

En cambio, en el Cdigo Civil y Comercial se contempla y legisla especficamente sobre las

recompensas.

En este sentido, el art. 488 seala: "Extinguida la comunidad, se procede a su liquidacin. A tal fin, se
establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cnyuge y la que cada uno
debe a la comunidad, segn las reglas de los artculos siguientes".

i) Concepto de recompensas. Se denomina recompensa, a los crditos que se deben los cnyuges y
la comunidad al momento de la liquidacin del rgimen patrimonial, en virtud del incremento de la
comunidad en detrimento del patrimonio de uno de ellos, o por el incremento en el patrimonio de los
cnyuges en perjuicio de la comunidad.

ii) Momento de exigirse las recompensas. Las deudas que uno de los cnyuges tenga frente a la
comunidad, o que sta tenga frente a uno de ellos, se resuelve en este momento procesal, es decir, al
momento de producirse la liquidacin de la sociedad conyugal.

Es la particularidad que adquieren los crditos de los cnyuges entre s y los que tuvieren cada uno
con la comunidad, o de sta con alguno de ellos. En consecuencia, no pueden exigirse las recompensas
mientras subsista la vigencia del rgimen patrimonial.

iii) Reglas aplicables. Las reglas aplicables para efectivizar el derecho de recompensa, ya fuere a
favor de uno de los cnyuges o a favor de la comunidad, sern las pautas y directivas consagradas en
los arts. 489 a 495 del Cdigo Civil y Comercial.

De esta manera, se establece un rgimen preciso sobre las recompensas, establecindose el alcance
y contenido de las mismas.

2.7.3. Cargas de la comunidad

i) Distincin entre cargas y deudas frente a terceros. El pasivo de la comunidad est constituido por
las llamadas cargas de la comunidad y las llamadas obligaciones personales de los cnyuges frente a
terceros.

ii) Concepto de cargas matrimoniales. Las cargas matrimoniales son las obligaciones que pesan
sobre ambos cnyuges. Refiere a las relaciones internas entre ellos.

En tal sentido, la comunidad debe hacerse cargo. Su divisin se hace por mitades respecto de cada
uno de los cnyuges. Por lo dems, la cuestin de las cargas se resuelve al momento de la liquidacin
de la comunidad.

En cambio, las obligaciones personales ataen al aspecto externo, es decir, a las obligaciones
contradas frente a terceros.

iii) Rgimen anterior. En el sistema anterior, el tema de las cargas matrimoniales se hallaba
controvertido. Para algunos, las cargas matrimoniales eran las enunciadas en el art. 1275, CCiv.(96);
mientras que para otros, esta disposicin estaba derogada tcitamente, entendiendo que las cargas
estaban regidas por los casos del art. 6(97) de la ley 11.357.

iv) Rgimen actual. El Cdigo Civil y Comercial, bajo la denominacin de "cargas de la comunidad",
establece: "Son a cargo de la comunidad: a) las obligaciones contradas durante la comunidad, no
previstas en el artculo siguiente; b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada
uno tenga, y los alimentos que cada uno est obligado a dar; c) las donaciones de bienes gananciales
hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si estn destinados a su establecimiento o
colocacin; d) los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios y gananciales".

La disposicin legal enumera expresamente los casos que constituyen cargas matrimoniales. Dicha
enumeracin es taxativa.

- Obligaciones contradas durante la comunidad. Son a cargo de la comunidad las obligaciones

contradas por cada uno de los cnyuges durante su vigencia, no previstas en el art. 490(98).

- Lo que se diere para el sostenimiento. Tambin pesan sobre la comunidad los gastos originados en
el sostenimiento del hogar, en el mantenimiento de los hijos, tanto comunes como de uno de ellos.
Asimismo, los alimentos que cada uno de los cnyuges se encuentre obligado a prestarlo.

Respecto del sostenimiento del hogar, quedan comprendidos todos aquellos gastos realizados para
mantener el hogar conyugal, debindose efectuar una interpretacin amplia al respecto.

Tambin son a cargo de la comunidad todas las erogaciones efectuadas para el mantenimiento de los
hijos. Quedan comprendidos tanto los hijos comunes como los de uno de ellos.

La ley no distingue entre menores de edad y mayores, por lo que los gastos de mantenimiento de los
hijos mayores de edad quedan incluidos en la disposicin legal.

Tampoco requiere la norma que los hijos sean comunes o de uno de ellos vivan en el hogar
conyugal o fuera de l, por lo que en ambas situaciones constituirn cargas de la comunidad.

Finalmente, son cargas de la comunidad todas las obligaciones alimentarias que tuviere que pasar
alguno de los cnyuges.

- Donaciones efectuadas a los hijos. Son cargas de la comunidad las donaciones de bienes
gananciales efectuadas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si ellos estn destinados a su
establecimiento o colocacin.

En consecuencia, sern cargas las donaciones de bienes gananciales realizadas a alguno de los
hijos de ambos cnyuges. En cambio, si se trata de una donacin de un bien propio de uno de los
cnyuges a alguno de los hijos comunes, solamente constituir una carga matrimonial cuando la misma
est destinada para su establecimiento o colocacin.

- Gastos de conservacin y reparacin. Finalmente, son cargas matrimoniales todos los gastos de
conservacin y reparacin de los bienes propios y de los bienes gananciales.

Tambin las constituyen todos los conceptos referentes a la conservacin y reparacin de los bienes,
es decir, los que hacen a su. En cambio, quedan excluidas las obligaciones contradas para efectuar
mejoras al bien propio (conf. inc. c], art. 490).

Quedan comprendidos en la previsin legal tanto los bienes propios de cada uno de los cnyuges
como los bienes gananciales de cada uno de ellos.
 - Exclusin de lo perdido por hechos fortuitos. En el rgimen actual, entre las cargas de la comunidad
no se encuentra previsto lo perdido por hechos fortuitos, que se hallaba contemplado en el rgimen
anterior.

2.7.4. Obligaciones personales

Tal como se ha sealado anteriormente, no hay que confundir las cargas de la comunidad, de la cual
nos ocupamos anteriormente, con las obligaciones personales de los cnyuges, que deben hacer frente
a terceros en sus respectivas relaciones obligacionales.

En este sentido, el art. 490 determina: "Son obligaciones personales de los cnyuges: a) las
contradas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones
recibidos por uno de los cnyuges; c) las contradas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las
resultantes de garantas procesales o reales dadas por uno de los cnyuges a un tercero, sin que de
ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad
extracontractual y de sanciones legales".

No obstante que los cnyuges estn sujetos al rgimen de comunidad, la norma determina que
ciertas obligaciones de uno de los cnyuges son personales y no afectan a la comunidad.

Son ellas: las contradas al comienzo de la comunidad; las que gravan las herencias, legados o
donaciones recibidos por uno de los cnyuges; las contradas para adquirir o mejorar bienes propios; las
resultantes de garantas procesales o reales dadas por uno de los cnyuges a terceros, sin que de ellas
derive beneficio para el patrimonio ganancial; las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de
sanciones legales.

Frente a tales deudas, cada uno de los cnyuges tendr que responder en forma personal frente a los
acreedores, no pudiendo pedir al otro cnyuge recompensa alguna por tales erogaciones.

2.7.5. Casos de recompensas

El art. 491 indica los casos en que tienen lugar las recompensas: "La comunidad debe recompensa al
cnyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha
beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. Si durante la comunidad uno de los cnyuges ha
enajenado bienes propios a ttulo oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en
contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad. Si la participacin de carcter propio de uno
de los cnyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalizacin de utilidades
durante la comunidad, el cnyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solucin es aplicable a
los fondos de comercio".

i) Viabilidad de las recompensas. La disposicin legal enumera ciertos casos en los cuales tienen
lugar las recompensas, ya sea de uno de los cnyuges contra la comunidad o de sta contra uno de los
cnyuges.

As, corresponden las recompensas cuando se demuestre que durante la vigencia del rgimen
patrimonial la comunidad se benefici en detrimento del patrimonio propio de uno de los cnyuges, o
bien, si el patrimonio de alguno de los esposos se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad.

Con ello, se intenta mantener la intangibilidad del patrimonio de cada uno de los cnyuges y el de la
comunidad, sin que uno u otro se vea perjudicado o beneficiado por crditos o deudas que hayan tenido
lugar durante la vigencia del rgimen patrimonial.

ii) Enajenacin de un bien propio sin reinversin. Cuando se ha enajenado un bien propio a ttulo
oneroso sin reinvertir su precio, se presenta el inconveniente de determinar quin tiene la carga de
probar sobre el destino de los fondos cuando se pretende un derecho de recompensa.

En el rgimen anterior la cuestin estaba debatida. La discusin era en relacin a la carga de prueba,
no as el derecho a solicitar la recompensa en tales situaciones. Es decir, el tema consista en
determinar si los fondos incorporados durante la vigencia de la comunidad, provenientes de la venta de
un bien propio, no habiendo reinversin, daban derecho a recompensa a favor del cnyuge aportante,
presumindose que dichos fondos fueron gastados en beneficio de la comunidad o si, por el contrario,
era el cnyuge enajenante quien deba probar que dichos fondos haban sido destinados a gastos de la
comunidad para tener el correspondiente derecho de recompensa. En consecuencia, aun cuando no se
discuta la admisibilidad del derecho de reintegro en tales situaciones, el problema consista en
determinar quin de los cnyuges tena la carga de probar. La dificultad de probar el destino de los
fondos converta en trascendente dicha discusin, pues la carga de la prueba, en muchas
oportunidades, defina el resultado del pleito.

En tal contexto, se haban sostenido dos posturas al respecto. Para una primera interpretacin, se
consideraba que la carga de la prueba estaba en cabeza del cnyuge enajenante. De acuerdo con ello,
el cnyuge que pretenda la recompensa deba probar que el dinero se invirti en beneficio de la
comunidad. Esta postura tuvo predicamento en la jurisprudencia, aunque constitua la posicin
minoritaria(99).

En cambio, la postura mayoritaria entenda que el derecho a la recompensa deba presumirse. Por
ello, el cnyuge que haba incorporado fondos provenientes de bienes propios durante la comunidad,
tena derecho a solicitar el reintegro de dichos fondos, presumindose que la inversin de los mismos se
hizo en beneficio de la comunidad(100). Ser el otro cnyuge, en tal caso, quien tendr la carga de probar
que esos fondos no han sido utilizados en beneficio de la comunidad.

Este ltimo criterio es el adoptado en el rgimen actual. De acuerdo con ello, si uno de los cnyuges
ha enajenado bienes propios a ttulo oneroso sin reinvertir su precio, entonces se presume salvo
prueba en contrario que lo percibido ha beneficiado a la comunidad.

iii) Capitalizacin de utilidades. Tambin prosperan las recompensas cuando la participacin de

carcter propio de uno de los cnyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la
capitalizacin de utilidades durante la vigencia del rgimen patrimonial. La misma solucin se aplica
para el fondo de comercio.

De tal manera, queda resuelto un problema derivado del rgimen anterior, en relacin a la
capitalizacin de utilidades en sociedades y lo atinente al fondo de comercio, que daba lugar a
discusiones en razn de la inexistencia de norma expresa al respecto.

2.7.6. Prueba
 El art. 492 indica: "La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser
hecha por cualquier medio probatorio".

Tratndose de recompensas, la norma establece que la carga probatoria recae en cabeza del
cnyuge que reclama la recompensa.

Por lo dems, se aclara que sern admisibles todos los medios de prueba.

2.7.7. Monto

El art. 493 dice: "El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la
erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al da de su extincin,
apreciados en valores constantes. Si de la erogacin no deriv ningn beneficio, se toma en cuenta el
valor de aqulla".

La ley determina que el monto de la recompensa ser igual al menor de los valores que representan
la erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al momento del da de la
extincin del rgimen patrimonial, apreciado en valores constantes.

En el caso de que la erogacin no hubiere derivado ningn beneficio, se tomar en cuenta el valor de
aqulla.

2.7.8. Valuacin de las recompensas

El art. 494 prescribe: "Los bienes que originan recompensas se valan segn su estado al da de la
disolucin del rgimen y segn su valor al tiempo de la liquidacin"(101).

Uno de los problemas fundamentales que acarrea la cuestin sobre la valuacin es el deterioro y
depreciacin monetaria producida entre el momento en que se hizo la inversin y el momento en que se
obtiene el respectivo crdito.

El criterio anterior otorgaba al juzgador la posibilidad de recurrir a la equidad, pudiendo reajustar el

monto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En el rgimen actual, en cambio, se precisan los
momentos que han de considerarse a tal fin.

En efecto, respecto de la valuacin de las recompensas se determina que los bienes que originan
recompensa se valan al momento del da de la extincin del rgimen patrimonial y de acuerdo con el
valor que tuvieren al tiempo de la liquidacin.

En primer lugar, la valuacin tiene en cuenta el estado del bien al momento de la disolucin del
rgimen patrimonial. Ahora bien, el valor lo ser al tiempo de la liquidacin, a los fines de que se
garantice su valor real, evitndose las vicisitudes de la depreciacin monetaria.
2.7.9. Liquidacin

El art. 495 establece: "Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los
cnyuges a la comunidad y por sta a aqul, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la
masa comn, y el saldo en favor del cnyuge le debe ser atribuido a ste sobre la masa comn. En caso
de insuficiencia de la masa ganancial, en la particin se atribuye un crdito a un cnyuge contra el otro".

La disposicin legal indica que, en primer trmino, se realizar el balance de las recompensas
adeudadas por cada uno de los cnyuges a la comunidad o, en su caso, lo adeudado por la comunidad
a uno de los cnyuges.

Realizado el mismo, el saldo a favor de la comunidad deber colacionarlo a la masa comn, y el

saldo a favor de los cnyuges debe ser atribuido a ste sobre la masa de la comunidad.

Se contempla la hiptesis de insuficiencia de la masa ganancial, en cuyo caso en la particin se

atribuir un crdito a un cnyuge contra el otro.

2.7.10. Convenios realizados por las partes

i) Rgimen aplicable. Una vez disuelto el rgimen patrimonial, los convenios o acuerdos sobre bienes
celebrados por las partes se rigen plenamente por la autonoma de la voluntad. De esta manera, las
partes pueden convenir hacerlo de la forma y modo que ellos consideren pertinente.

Por lo que la autonoma de la voluntad "reaparece" plenamente al momento de extincin del rgimen
patrimonial.

La autonoma de la voluntad, que debi haber sido un principio general en el rgimen patrimonial del
matrimonio, sin embargo se encuentra restringido por lo dispuesto en los arts. 446 y 447, CCyCN.

Por lo tanto, los acuerdos o convenios celebrados por los cnyuges, antes o despus de la extincin
del rgimen patrimonial, se hallan gobernados por normas distintas. De acuerdo con ello, extinguido el
rgimen patrimonial, ya no rigen las limitaciones impuestas en el art. 447 del Cdigo Civil y Comercial.

Se ha sealado que en vigencia del rgimen patrimonial, las modificacin de los aspectos relativos a
un convenio de disolucin de sociedad conyugal, a peticin de una de las partes, encuentra su
fundamento en lo normado en el principio de la autonoma de la voluntad, que permite al juez examinar
las clusulas acordadas, sea para ratificarlas, modificarlas con la finalidad de adecuarlas o readaptarlas
al querer de las partes, o bien dar por extinguido el negocio(102).

En cambio, producida la disolucin del rgimen patrimonial, los cnyuges recobran la autonoma para
reglar sus relaciones recprocas(103). Por ello, durante el perodo de indivisin posrgimen, las partes
gozan de las facultades que presupone el principio de la autonoma privada por no estar comprometido
el orden pblico(104).
 En tal contexto, celebrado el convenio con posterioridad a la disolucin del rgimen patrimonial, nada
se opone a que, por dichos acuerdos, uno de ellos reciba una porcin menor como consecuencia del
acuerdo, ya que la divisin por mitades no es asunto que concierna al orden pblico(105).

En aplicacin de ello, al partir privadamente, los cnyuges hacen uso de la plenitud de su capacidad
contractual(106), pudiendo las partes, en tal sentido, adjudicar la totalidad de los gananciales a uno de
ellos(107), otorgar a uno de ellos un mayor valor(108), o bien compensar en dinero a uno de los cnyuges por
la parte que al otro le corresponde como valor a liquidar(109).

Es decir, que el procedimiento constituye una operacin de particin y no una compraventa de parte
indivisa(110).

Salvo situaciones muy evidentes de inequidad o de aprovechamiento de uno respecto de la

inexperiencia, temor o ignorancia del otro y vicios de la voluntad, o de abierta violacin a normas de
orden pblico, los jueces deben respetar lo decidido por los esposos en los acuerdos liquidatorios y
particionarios, procedimiento frecuente por el que se arreglan todas las cuestiones econmicas
pendientes(111).

Es decir, sern susceptibles de nulidad cuando se alegare algn vicio de la voluntad, como el error,
dolo o violencia(112), explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia(113), o hechos posteriores a la
firma que den lugar a revisin(114). Por lo que no cabe su revisin si no media vicio aparente alguno, pues
no corresponde que uno de los cnyuges pretenda beneficiarse con el divorcio vincular dejando sin
efecto el acuerdo patrimonial(115).

En tales circunstancias, resultan aplicables las normas generales en la materia: el error (arts. 265 a
270); el dolo (arts. 271 a 275); o la violencia (arts. 276 a 278). Asimismo, la lesin(116), como vicio de los
actos jurdicos.

ii) Oponibilidad del acuerdo a los acreedores. Momento. En un precedente judicial se determin que
el acuerdo de liquidacin de la sociedad conyugal por el que se asign la propiedad de un inmueble al
tercerista era oponible al acreedor embargante, aunque no se halle inscripto en el Registro pertinente,
en tanto estn satisfechos los recaudos establecidos por la ley, es decir, que el adquirente cuenta con
un ttulo con certidumbre de su existencia anterior al embargo, que tal ttulo tuvo publicidad al menos
posesoria y que el adquirente lo fue de buena fe(117).

2.8. Particin de la comunidad

2.8.1. Caracterizacin

La particin representa la adjudicacin concreta a cada uno de los cnyuges de los bienes que
integran la masa comn, individualizndose y precisndose lo que, hasta ese momento, constituye una
porcin ideal y abstracta. Con tal operacin finaliza el estado de indivisin.
 La particin consiste en transformar la porcin ideal en una porcin real, concreta. Ese procedimiento
representa una serie de operaciones tcnicas, jurdicas y contables que ponen fin al estado de indivisin
comunitaria.

Al efectuarse la correspondiente particin, se adjudica la titularidad de cada uno de los bienes que
integran la masa a dividir.

Sin perjuicio de ello, en la hiptesis de muerte con presuncin de fallecimiento, quedarn sujetos a las
normas pertinentes, respecto de la entrega de los bienes e inventario(118) y de la conclusin de la
prenotacin(119).

2.8.2. Derecho de pedirla

i) Momento en que puede solicitarse. Dice el art. 496: "Disuelta la comunidad, la particin puede ser
solicitada en todo tiempo, excepto disposicin legal en contrario".

Cualquiera de los cnyuges, desde la extincin del rgimen patrimonial, puede pedir la particin de la
masa ganancial. Este principio general, de pedir la particin en cualquier tiempo, puede ser restringido
legalmente cuando las circunstancias as lo aconsejan.

El derecho de pedirla en cualquier momento responde a la idea de que, como principio general, se
busca que termine el estado de indivisin impuesto por la ley lo ms rpido posible y que no se extienda
en contra de la voluntad de los cnyuges.

Excepcionalmente, no prosperar la particin cuando exista alguna de las hiptesis previstas por la
ley como indivisin forzosa temporaria.

Asimismo, tampoco prosperar cuando las partes hubieren convenido o acordado el mantenimiento
del estado de indivisin por cierto tiempo, en ejercicio de la autonoma de la voluntad.

ii) Cambio o modificacin del rgimen patrimonial. En aplicacin del derecho de los cnyuges a mutar
el rgimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio, y en el caso de que en vigencia del mismo
optaren por el cambio de rgimen ya fuere del rgimen de comunidad al rgimen de separacin de
bienes o viceversa se produce la extincin del rgimen patrimonial (si es de comunidad) o el cese del
rgimen patrimonial (si es de separacin de bienes).

Es probable que en ejercicio de este derecho, los cnyuges que modifiquen el rgimen patrimonial
durante el matrimonio no realicen la respectiva liquidacin y su particin, quedando en situacin de
indivisin poscomunitaria.

De esta manera, al momento de la muerte o del divorcio, si se trata de un matrimonio que ha

modificado varias veces el rgimen patrimonial, seguramente nos encontraremos con varias
comunidades disueltas y no liquidadas en el mismo matrimonio.

2.8.3. Masa partible

 De acuerdo con el art. 497: "La masa comn se integra con la suma de los activos gananciales
lquidos de uno y otro cnyuge".

Durante la liquidacin de la comunidad debe hacerse el inventario del activo y el pasivo de la masa
comn partible a los fines de efectuar la correspondiente divisin.

En realidad, durante la vigencia del rgimen patrimonial se mantienen las masas separadas: los
gananciales de cada uno de los cnyuges. En este sentido, no hay masa comn durante la vigencia del
rgimen de comunidad. Recin al momento de la extincin del rgimen patrimonial se forma la masa
comn, constituida por los gananciales de uno y otro de los cnyuges. El valor total del mismo
representa la masa a dividir.

2.8.4. Divisin

El art. 498 seala: "La masa comn se divide por partes iguales entre los cnyuges, sin consideracin
al monto de los bienes propios ni a la contribucin de cada uno a la adquisicin de los gananciales. Si se
produce por muerte de uno de los cnyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de
gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces,
se aplica el convenio libremente acordado"(120).

i) Divisin por partes iguales. Del total de la masa comn, formada por los gananciales, cada uno de
los cnyuges tiene un derecho al cincuenta por ciento, por lo que sta se divide por partes iguales, sin
consideracin al monto de los bienes propios ni a la contribucin de cada uno a la adquisicin de los
gananciales.

Cuando se extingue el rgimen de comunidad por muerte de uno de los cnyuges, la mitad de los
gananciales a nombre del causante formarn parte de la indivisin posrgimen correspondientes al
rgimen patrimonial; mientras que el otro cincuenta por ciento de los bienes gananciales a nombre del
causante integrarn la masa hereditaria a repartirse entre los herederos del causante.

Teniendo en cuenta la comunidad de vida que implica el rgimen de comunidad, en lo patrimonial, la

ley determina que, independientemente de los aportes que cada uno de ellos hubiere efectuado durante
la vigencia del rgimen, los denominados "bienes gananciales", adquiridos por sus integrantes,
correspondern por mitad a cada uno de ellos, sin que pueda introducirse la pretensin de que uno
hubiere realizado mayores esfuerzos que el otro, o bien que solamente uno hizo los aportes, en
trminos econmicos. Ello as, en el entendimiento de que la divisin del trabajo en el rgimen de
comunidad de ganancias garantiza la divisin por mitades, generen o no rentas sus actividades. De
esta manera, los esfuerzos de los esposos, desplegados en sus actividades diarias, a veces son
susceptibles de producir dinero, mientras que en otras no, como podran ser las tareas realizadas dentro
del hogar, la dedicacin y el cuidado de los hijos. Todava ms: podra darse que uno de ellos no
efectuare ninguno de estos aportes; igual le corresponder el cincuenta por ciento de los gananciales
adquiridos durante la vigencia del rgimen.

ii) Convenio de las partes. En virtud de que se ha producido la extincin del rgimen patrimonial, las
partes adquieren la libertad para acordar y convenir sobre la divisin de los bienes gananciales. De
manera que, no habiendo afectacin de terceros interesados, ellos podrn realizar la divisin libremente
en la proporcin que estimen pertinente.

Se juzg que aun si en el acuerdo de disolucin de sociedad conyugal suscripto entre las partes, no
se hubiera dejado constancia de la estimacin del valor de los bienes, corresponde hacer lugar al pedido
de homologacin hecho por uno de los cnyuges, toda vez que en la cuestin mencionada no pesa un
orden pblico familiar que haya que respetarse, sino la autonoma de la voluntad de quienes lo
suscribieran, si se dio principio de ejecucin a lo acordado, percibiendo sin reservas la suma asignada
en concepto de renta vitalicia por parte del cnyuge que ahora se opone a la homologacin(121).

2.8.5. Atribucin preferencial

Otra de las novedades que introduce el nuevo rgimen es la inclusin de la denominada atribucin
preferencial que no exista en el sistema anterior.

En tal sentido, el art. 499 establece: "Uno de los cnyuges puede solicitar la atribucin preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artstica, de los bienes de uso relacionados con su
actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por l adquirido o formado
que constituya una unidad econmica, y de la vivienda por l ocupada al tiempo de la extincin de la
comunidad, aunque excedan de su parte en sta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro
cnyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el
pago si ofrece garantas suficientes".

i) Principio general. Como principio general puede decirse que ninguno de los cnyuges tiene
preferencias sobre determinados bienes que integran la masa comn, debiendo analizarse las
particulares circunstancias de cada caso para efectuarse la divisin y atribucin de los bienes.

ii) Caso de atribucin preferencial. Sin embargo, la norma consagra, como excepcin, algunas
situaciones que permiten pedir a uno de los cnyuges la atribucin preferencial de ciertos bienes. Son
ellos, los bienes amparados por la propiedad intelectual o artstica; los bienes de uso relacionados con
la actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario, que constituya una
unidad econmica, y que haya sido adquirido o formado por el que solicita la atribucin preferencial.

Tambin puede solicitar uno de los cnyuges la atribucin preferencial de la vivienda por l ocupada
al momento de la extincin de la comunidad.

Este derecho puede ser ejercido aunque dicha vivienda exceda la parte que le corresponda al
solicitante, en cuyo caso puede pagar en dinero la diferencia al otro cnyuge o a sus herederos, segn
corresponda.

Asimismo, el juez puede conceder plazos para el pago, con la condicin de que se ofrezcan garantas
suficientes.

2.8.6. Forma de la particin

Segn el art. 500: "El inventario y divisin de los bienes se hacen en la forma prescripta para la
particin de las herencias".

Respecto a la particin, en cuanto a las normas aplicables, la ley remite la particin del rgimen de
comunidad a las disposiciones previstas para la particin de la herencia en materia de sucesiones.
 En consecuencia, resultarn aplicables las disposiciones sobre la realizacin del inventario(122); sobre
la denuncia de los bienes(123); el avalo(124), y las respectivas impugnaciones(125).

2.8.7. Gastos

De conformidad con el art. 501: "Los gastos que d lugar el inventario y divisin de los bienes de la
comunidad estn a cargo de los cnyuges, o del suprstite y los herederos del premuerto, a prorrata de
su participacin en los bienes".

Todos los gastos que demandare el inventario y la divisin de los bienes que integran la comunidad
sern a cargo de las partes ambos cnyuges o el cnyuge suprstite y los herederos del premuerto,
dividindose a prorrata de acuerdo con la participacin de los bienes.

2.8.8. Responsabilidad posterior a la particin por deudas anteriores

El art. 502 determina: "Despus de la particin, cada uno de los cnyuges responde frente a sus
acreedores por las deudas contradas con anterioridad con sus bienes propios y la porcin que se le
adjudic de los gananciales".

Una vez realizada la particin, se establece que las deudas contradas frente a terceros, por cada uno
de los cnyuges, responder solamente con la porcin que se le adjudic. Por lo que la garanta comn
de sus acreedores estar constituida por todos los bienes propios y la parte de sus gananciales
adjudicados.

Se delimita claramente que luego del acto particionario cada una de las partes responder con los
bienes que le han sido adjudicados, lo que refleja la independencia patrimonial de las partes con
posterioridad a la particin efectuada.

2.8.9. Liquidacin de dos o ms comunidades

El art. 503 seala: "Cuando se ejecute simultneamente la liquidacin de dos o ms comunidades

contradas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para
determinar la participacin de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las
comunidades en proporcin al tiempo de su duracin"(126).

Como consecuencia de la existencia de dos comunidades, en las condiciones contempladas en la

norma, si se pretende realizar la liquidacin de la misma, sern admisibles todo tipo de pruebas para
determinar la pertenencia de cada uno de los bienes a una u otra comunidad.
 Recin cuando ello fuere imposible, respecto de ese bien, se entiende que corresponder no por
partes iguales, sino que ha de tenerse en consideracin el tiempo de duracin de cada una de dichas
comunidades. A tal efecto, se realizar proporcionalmente, la correspondiente atribucin.

2.8.10. Bigamia

El art. 504 dice: "En caso de bigamia y buena fe del segundo cnyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolucin de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa
ganancial formada por l y el bgamo hasta la notificacin de la demanda de nulidad"(127).

La disposicin contempla la situacin del caso de liquidacin de sociedad conyugal cuando existen
matrimonios sucesivos.

Se determina que cuando haya buena fe del segundo cnyuge, el primero tendr derecho a la mitad
de los bienes gananciales hasta la extincin del rgimen patrimonial. Mientras que el segundo, tendr
derecho a la mitad de la masa ganancial formada por l y el bgamo. Ello, hasta la notificacin de la
demanda de anulacin.

3. Rgimen de separacin de bienes

3.1. Caracterizacin

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada uno de los cnyuges mantiene la
propiedad de los bienes adquiridos y ninguno tiene derecho, en el futuro, sobre los bienes adquiridos por
el otro.

Como consecuencia de ello, no existe masa comn, ni al momento de la celebracin del matrimonio
ni a la cesacin de dicho rgimen. Por ello, ms all de las diferencias especficas entre ambos
regmenes comunidad de ganancias y separacin de bienes lo fundamental en su distincin radica
en que en el rgimen de separacin de bienes, al momento de la cesacin, no habr nada en comn en
relacin a los bienes adquiridos durante la unin. En tal sentido, no hay "ganancialidad".

Si bien el rgimen actual ha incluido la posibilidad de que en ejercicio de la autonoma de la voluntad,

los cnyuges puedan optar por el rgimen de separacin bienes y no por el de comunidad que sera el
rgimen supletorio, para el caso de que nada digan, en el rgimen anterior, el rgimen de separacin
de bienes era posible por va indirecta; esto es, cuando se peda la separacin judicial de bienes en los
casos previstos expresamente por la ley (ex art. 1294, CCiv.), dichos matrimonios quedaban, a partir de
la separacin judicial de bienes, sujetos al rgimen de separacin de bienes. En tales situaciones, el
rgimen de sociedad conyugal quedaba sustituido por el rgimen extraordinario de separacin de
bienes.
 En tal contexto, se sostuvo que el rgimen de separacin de bienes era un rgimen de bienes
"alternativo", pues si bien originariamente (al casarse) los esposos ingresaban forzosamente a la
comunidad de gananciales regulada en el Cdigo Civil, "derivadamente" (luego del matrimonio) tenan
en sus manos la posibilidad de cambiar por un rgimen de separacin de bienes, y en funcin de ello,
no ofenda al orden pblico el acuerdo que poda haber entre los esposos(128).

Claro que ello era excepcional, cuando se daban tales circunstancias y no, como en el rgimen
vigente, por libre eleccin de los propios cnyuges. En efecto, en el sistema actual el rgimen de
separacin puede ser elegido por los cnyuges al estar previsto como rgimen convencional.

Sin perjuicio de ello, tambin podra darse la situacin como en el rgimen anterior de que,
estando los cnyuges en el rgimen de comunidad de ganancias, se pida la separacin judicial de
bienes (art. 477, CCyCN) y dicho matrimonio quedar regido por el rgimen de separacin de bienes.

3.2. Gestin de los bienes

De acuerdo con el art. 505: "En el rgimen de separacin de bienes, cada uno de los cnyuges
conserva la libre administracin y disposicin de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el
artculo 456".

Consecuencia lgica de que en el rgimen de separacin de bienes solamente hay bienes propios de
cada uno de los cnyuges, los integrantes del mismo administran y disponen libremente de sus
respectivos bienes propios.

La nica restriccin impuesta por la ley es respecto a la proteccin de la vivienda familiar, en cuyo
caso se exige el asentimiento conyugal para disponer, de conformidad con lo establecido en el art. 456,
CCyCN.

La restriccin legal est dada en proteccin de la vivienda familiar(129), lo que resulta un acierto.
Aunque los cnyuges estn sometidos al rgimen de separacin de bienes, la limitacin tiende a
resguardar, precisamente, un inters familiar que justifica la restriccin a la libre disposicin del derecho
de propiedad.

Por lo dems, la proteccin de la vivienda familiar comprende el bien inmueble en s y los muebles
indispensables que lo integran. Respecto de estos ltimos, el asentimiento del otro cnyuge ser
necesario, tanto para los actos de disposicin como para transportarlos fuera del hogar conyugal.

3.3. Prueba de la propiedad

Segn el art. 506: "Tanto respecto del otro cnyuge como de terceros, cada uno de los cnyuges
puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya
propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cnyuges por
mitades. Demandada por uno de los cnyuges la divisin de un condominio entre ellos, el juez puede
negarla si afecta el inters familiar".
 i) Titularidad del bien. En virtud de que en el rgimen de separacin de bienes solamente existen
bienes propios de cada uno de los cnyuges, tanto entre ellos como con respecto a terceros, se
admitirn toda clase pruebas para determinar la propiedad de uno o de otro.

A diferencia del rgimen de comunidad, en donde existe la presuncin de ganancialidad respecto de

los bienes existentes en el patrimonio de cada uno de los cnyuges, en el rgimen de separacin de
bienes no hay tal presuncin. En consecuencia, se torna imprescindible que cada uno pruebe la
titularidad de sus respectivos bienes, ante la duda.

Las situaciones ms comunes se presentarn respecto de los que no tengan registros, dada la
dificultad que, en algunos casos, puede traer aparejada en la prueba de los mismos.

ii) Falta de prueba sobre la titularidad de un bien. Puede suceder que no sea posible probar quin es
el propietario de un determinado bien, en cuyo caso se establece que pertenece a ambos cnyuges por
mitades. La igualdad de derechos permite inferir la titularidad por mitades, sin otorgar privilegios legales
a favor de uno u otro cnyuge.

Precisamente, la necesidad de tener que probar respecto de todos y cada uno de los bienes, puede
suceder que en algunas situaciones no pueda probarse a quin corresponde cada uno de los bienes
existentes, en cuyo caso se resuelve por otorgar la titularidad por mitades.

iii) Divisin en condominio. Se establece que en caso de titularidad conjunta, y que uno de los
cnyuges solicite la divisin en condominio, el juez tiene la facultad de negarla si afecta el inters
familiar.

Se contempla la hiptesis del inters familiar, como obstculo para la correspondiente divisin en
condominio, prevaleciendo tal inters ante el conflicto suscitado.

Es una disposicin acertada, pues la proteccin del inters familiar justifica la imposibilidad de pedir la
divisin en condominio del respectivo bien. Para que funcione la restriccin legal, deber probarse
fehacientemente la afectacin a dicho inters familiar.

3.4. Cese del rgimen

Dice el art. 507: "Cesa la separacin de bienes por la disolucin del matrimonio y por la modificacin
del rgimen convenido entre los cnyuges".

Desde lo terminolgico, se habla del "cese" del rgimen de separacin de bienes como equivalente a
lo que sera la "extincin" del rgimen de comunidad.

El rgimen de separacin de bienes cesa en los casos de disolucin del matrimonio o,

eventualmente, si los cnyuges modifican el rgimen patrimonial convenido. En este ltimo aspecto,
atento a que es posible cambiar, durante el matrimonio, el rgimen patrimonial, de darse tal situacin se
produce la disolucin del rgimen.

En aplicacin de ello, podra suceder que respecto de un matrimonio tengamos ms de una

disolucin del rgimen patrimonial como consecuencia de sucesivos cambios de rgimen.
 Ciertamente que el cese del rgimen de separacin de bienes trae un menor impacto en sus
consecuencias patrimoniales(130)que cuando se extingue el rgimen de comunidad de gananciales. No
obstante ello, las consecuencias jurdicas son inevitables.

A pesar de que el rgimen de separacin de bienes no otorga derecho sobre los bienes adquiridos
por el otro, por el cese, sin embargo podra haber crditos o deudas de uno de ellos hacia el otro que
deban resolverse al momento de la disolucin del matrimonio. En efecto, dado el deber de contribucin
de cada uno de los cnyuges (art. 455, CCyCN) o de pagos realizados a terceros, podra suceder que
existan crditos entre ellos que debern ser efectuados al momento de su cese.

3.5. Disolucin del matrimonio

El art. 508 establece: "Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cnyuges separados de
bienes o sus herederos, la particin de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la
particin de las herencias".

No obstante que en el rgimen de separacin de bienes no existe la categora de bienes gananciales,

puede suceder que al momento de la disolucin del rgimen los cnyuges hayan adquirido bienes
conjuntamente.

Si los cnyuges acordaron la forma de divisin, regir lo convenido por ellos. Por lo tanto, como
primera opcin prevalece la autonoma de la voluntad en materia de particin, dando a los cnyuges la
posibilidad de convenir libremente sobre dichos aspectos. Tales acuerdos podrn ser entre cnyuges
si la disolucin del matrimonio es en vida de los mismos o de un cnyuge con los herederos del otro
si la disolucin es por muerte.

Cuando no hubiere habido acuerdo de los cnyuges entre s o de uno de ellos con los herederos del
cnyuge suprstite, las normas del derecho hereditario sern aplicables en forma supletoria.

De esta manera, sern aplicables las normas previstas para la particin de herencia. Entre dichas
disposiciones, pueden destacarse: la postergacin de la particin(131); la particin parcial(132); recurrirse a
la licitacin(133); o bien pedir la no divisin en caso de que ello resulte antieconmica(134); tambin puede
solicitarse la atribucin preferencial(135).

4. Contratos entre cnyuges

i) Rgimen anterior. El Cdigo Civil no contena una norma general en cuanto a determinar si estaba
prohibido o permitido contratar entre cnyuges. Solamente previ ciertos casos en los que estableci, o
bien la prohibicin de contratar entre cnyuges, o bien permitiendo expresamente dicha contratacin.

Los contratos no previstos expresamente planteaban la discusin de si estaban prohibidos o

permitidos ante la falta de un principio general en la materia. Eran los casos dudosos, precisamente
porque no tenan una solucin especfica.
 - Contratos prohibidos. Algunos contratos entre cnyuges estaban prohibidos por el ordenamiento
jurdico, ya sea por la existencia de una norma expresa en tal sentido o bien por las normas que le
resultaban aplicables a dichos contratos.

As, el contrato de donacin entre cnyuges era uno de los expresamente prohibidos, pues el art.
1807, inc. 1, determinaba que no podan hacerse donaciones los esposos el uno al otro durante el
matrimonio.

El contrato de compraventa estaba tambin formaba el elenco de contratos prohibidos entre

cnyuges. En tal sentido, el ex art. 1358, CCiv., prescriba: "El contrato de venta no puede tener lugar
entre cnyuges, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos".

La cesin de crditos estaba prohibida, porque si resultaba onerosa le son aplicables las normas del
contrato de compraventa, y si es gratuita, se aplican las normas de la donacin.

El contrato de permuta tambin se encontraba prohibido en virtud de que los arts. 1490 y 1492, CCiv.,
remitan a las disposiciones del contrato de compraventa.

Estaba prohibido el contrato de renta vitalicia, sea sta onerosa o gratuita.

El usufructo de bienes no fungibles estaba, asimismo, prohibido, porque la capacidad para hacerlo es
la correspondiente a la donacin, si se constitua a ttulo gratuito, y para vender, si era a ttulo
oneroso(136).

- Contratos permitidos. Algunos contratos entre cnyuges se hallaban permitidos, sea por la
existencia de una norma expresa o bien por su naturaleza.

El contrato de mandato se hallaba entre los contratos expresamente permitidos. En efecto, el art.
1276, tercer prrafo, CCiv., estableca: "Uno de los cnyuges no podr administrar los bienes propios o
los gananciales cuya administracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por
ste. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas".

El contrato de fianza era admitido o permitido, de acuerdo con un criterio mayoritario.

Asimismo, a entender de la mayora, era aceptado el contrato de mutuo entre los cnyuges.

Igual solucin para el contrato de depsito.

Otro de los contratos permitidos, segn el parecer de la doctrina, era el comodato.

La constitucin de garantas reales (hipoteca, prenda y anticresis) tambin era aceptada como
contrato permitido entre cnyuges.

Respecto del contrato de sociedad, originariamente, en el Cdigo Civil no haba ninguna disposicin
expresa en tal sentido, surgiendo dudas acerca de su permisin o prohibicin. Sin embargo, con
posterioridad, la ley 19.550 contempl expresamente la hiptesis de sociedades entre cnyuges. As, el
art. 27 sealaba: "Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en
sociedades de distinto tipo, la sociedad deber transformarse en un plazo de 6 meses o cualquiera de
los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en un mismo plazo"(137).

- Contratos dudosos. Otros contratos entre cnyuge presentaban mayores discusiones doctrinarias y
jurisprudenciales en punto al carcter prohibido o permitido de los mismos.
 El contrato de locacin de cosas presentaba dudas, aunque la postura mayoritaria entenda que
estaba permitido.

A su vez, el contrato de locacin de obra tambin era discutido, aunque prevaleca la permisin del
mismo.

Del mismo modo, el contrato de trabajo entre cnyuges no estaba previsto en la legislacin en forma
expresa originando las consecuentes dudas al respecto.

El Mximo Tribunal se pronunciaba a favor del mismo, al sealar que en la legislacin no existe
prohibicin genrica de contratar entre cnyuges, ni especfica de celebrar contrato de trabajo. Por
ende, dado que la independencia de los patrimonios aun gananciales de los cnyuges permite
conciliar sus derechos y deberes en la rbita matrimonial con la relacin de dependencia propia del
mencionado contrato que se limita a las actividades de la empresa, no existen razones objetivas para
negar la prestacin jubilatoria solicitada por la cnyuge invocando los servicios dependientes efectuados
para su esposo si se acredita la efectiva realizacin de las tareas y de los correspondientes aportes
impuestos por la legislacin previsional(138).

El fideicomiso presentaba particularidades. El derogado art. 1 de la ley 24.441 deca: "Habr

fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario),
y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

En tal sentido, deban distinguirse las siguientes situaciones: 1) Cnyuges fiduciante y fiduciario. Aqu
el cnyuge fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados al otro cnyuge
fiduciario para que ste los administre a favor de un tercero (beneficiario), para que luego de un
plazo o condicin transfiera la propiedad al fiduciante, beneficiario o fideicomisario. Esta situacin era
perfectamente posible y vlida entre cnyuges. 2) Cnyuges fiduciario y beneficiario. En esta variante es
un tercero el que transmite la propiedad fiduciaria a uno de los cnyuges, quien luego del cumplimiento
de un plazo o condicin la transmitir al otro (beneficiario). Tambin era perfectamente vlida y legal.
3) Cnyuges fiduciante y beneficiario. En esta variante, el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de
un bien determinado a otra persona (fiduciario), quien luego del cumplimiento de un plazo o condicin
deber transmitirlo al cnyuge del fiduciante (beneficiario). En virtud de que hay un desplazamiento al
patrimonio del cnyuge beneficiario, por parte del cnyuge constituyente del fideicomiso, la misma se
encontraba prohibida.

ii) Rgimen actual. El Cdigo Civil y Comercial, en punto a los contratos entre cnyuges, ha tenido un
sensible retroceso respecto del rgimen anterior y, fundamentalmente, de los criterios actuales y
modernos en la materia.

En efecto, en el captulo 4, intitulado "Incapacidades e inhabilidades para contratar", prev en su art.

1002, denominado Inhabilidades especiales, lo siguiente: "No pueden contratar en inters propio: a) los
funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya administracin o enajenacin estn o han estado
encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los
abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido; d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s. Los albaceas que no son
herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que
estn a su cargo".

De acuerdo con dicha disposicin, se establece que los cnyuges, si se hallan sometidos al rgimen
de comunidad, no podrn contratar entre s. De manera que se contempla una incapacidad especial en
razn del matrimonio cuando los cnyuges estn bajo el rgimen patrimonial de comunidad.

Inversamente, si los cnyuges estn sometidos al rgimen de separacin de bienes gozarn de

libertad contractual.
 De conformidad con ello, hay una diferencia fundamental en nuestro derecho positivo en cuanto a la
posibilidad de que los cnyuges puedan celebrar contratos entre s, segn se hallen comprendidos en
uno u otro rgimen patrimonial.

El sometimiento a un rgimen de comunidad o de separacin de bienes no quita que las partes, en su

condicin de cnyuges, se hallen en las mismas condiciones jurdicas en cuanto a su capacidad para
contratar entre s. No se advierte la diferencia para que en un caso tengan libertad contractual
rgimen de separacin de bienes y en otro se hallen inhabilitados para contratar entre s rgimen
de comunidad.

La inhabilidad especial para contratar consagrada en el art. 1002 para los cnyuges que se
encuentran sometidos al rgimen de comunidad, evidencia cuatro inconsistencias.

La primera, de naturaleza constitucional. La restriccin de la libertad contractual a los cnyuges por

estar sometidos al rgimen de comunidad no tiene argumentos valederos ni razonables. De ah que la
norma no supera el test de constitucionalidad, debiendo declararse su inconstitucionalidad. La
restriccin a la capacidad debe tener un fundamento de peso, que no tiene en el caso que nos ocupa.

En segundo lugar, en el contexto general del Cdigo Civil y Comercial, se destaca la autonoma de la
voluntad en el mbito matrimonial, otorgndosele mayor espacio. No parece lgico haber consagrado un
retroceso en relacin a las disposiciones que regan en el Cdigo Civil derogado, en cuanto a la
situacin jurdica de los cnyuges entre s en materia contractual.

En tercer lugar, porque tal restriccin no encuentra sintona con la libertad consagrada en materia de
sociedades entre cnyuges, que le permite ahora integrar cualquier tipo de sociedades, tal como
veremos enseguida.

Finalmente, en cuarto lugar, la distincin arbitraria de dicha inhabilidad especial segn los cnyuges
se hallen sujetos al rgimen patrimonial de comunidad de ganancias o de separacin de bienes. La
discriminacin de un matrimonio, segn se halle sometido al rgimen de comunidad o de separacin de
bienes, no resulta razonable ni entendible.

Fuera de esta inhabilidad especial para contratar entre s, que operara como principio general, hay
dos situaciones especficas que quedan fuera de la norma general. Ellas son: el mandato y la
constitucin de sociedades entre ellos.

En efecto, el contrato de mandato se halla expresamente permitido, pues, el art. 459, CCyCN,
establece: "Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para representarlo en ejercicio de sus
facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones. Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos".

Por su parte, la ley 26.944, aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial, modific el art. 27 de la Ley de
Sociedades. En efecto, ahora la norma seala: "Los cnyuges pueden integrar entre s sociedades de
cualquier tipo y las reguladas en la Seccin IV".

Advirtase que el principio de libertad, para que los cnyuges puedan integrar los distintos tipos
societarios, es aplicable tanto a los matrimonios que se hallan sujetos al rgimen de comunidad como a
quienes se encuentran sujetos al rgimen de separacin de bienes. Es decir, resulta indiferente, a tales
efectos, el rgimen patrimonial al cual se hallan sometidos.
5. Medidas cautelares en el rgimen patrimonial

5.1. Admisibilidad de las medidas cautelares en proteccin del rgimen patrimonial del matrimonio

5.1.1. Las normas contempladas

En el rgimen anterior, los arts. 1295(139)y 233, CCiv.(140), contemplaban expresamente la viabilidad de
las medidas cautelares en proteccin de los bienes integrantes de cada uno de los cnyuges.

En el rgimen actual, tambin se hallan previstas expresamente dichas medidas cautelares en

proteccin del rgimen patrimonial del matrimonio. En efecto, entre las medidas provisionales, se
determina: "Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte,
el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administracin o disposicin de los
bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el rgimen patrimonial matrimonial. Tambin puede ordenar las
medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cnyuges fuesen
titulares. La decisin que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duracin" (art. 722,
CCyCN).

Mientras que el art. 483, CCyCN, al tratar la indivisin poscomunitaria, seala: "En caso de que se
vean afectados sus intereses, los partcipes pueden solicitar, adems de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes: a) la autorizacin para realizar por s solo un acto para el que
sera necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada; b) su designacin o la de un
tercero como administrador de la masa del otro; su desempeo se rige por las facultades y obligaciones
de la administracin de la herencia".

Finalmente, al legislarse sobre la extincin de la comunidad, el art. 479, CCyCN, indica: "En la accin
de separacin de bienes se pueden solicitar las medidas previstas en el artculo 483".

5.1.2. Cuestiones surgidas en aplicacin al rgimen patrimonial

i) El derecho de fondo como fuente de las medidas. Las medidas cautelares previstas en aplicacin
del rgimen patrimonial del matrimonio se hallan contempladas en el derecho de fondo, sin perjuicio de
las remisiones a los tipos de medidas contempladas en los procedimientos locales.

As lo ha reconocido la jurisprudencia(141).

ii) Legitimacin activa. La posibilidad de requerir las medidas cautelares previstas por la ley
corresponder a cualquiera de los cnyuges, en cumplimiento de las condiciones y situaciones previstas
para la proteccin de sus derechos.
 iii) Finalidad de las medidas precautorias. Las medidas cautelares en proteccin de los derechos que
le corresponden a los cnyuges, tanto durante la vigencia del rgimen, como durante la sustanciacin
del juicio de divorcio, nulidad o separacin de bienes, as como luego de extinguido el rgimen
patrimonial, por cualquier causa legal, tienen la misma finalidad.

El fin primordial de las medidas cautelares consiste en garantizar al cnyuge no propietario sus
derechos hasta que se liquiden los bienes matrimoniales, tanto en resguardo de su derecho a la
ganancialidad como de un eventual derecho de crdito.

La jurisprudencia ha sealado que las medidas contempladas por la ley tienden a asegurar los
derechos que eventualmente pudieran corresponderle a los cnyuges(142), con la intencin de proteger la
integridad del patrimonio de la comunidad(143), evitando enajenaciones perjudiciales, la desaparicin u
ocultacin de bienes, o la eventual insolvencia del otro consorte(144), hasta tanto no se realice y efectivice
la correspondiente liquidacin.

Se ha sealado, asimismo, que el juez debe adoptar las medidas precautorias idneas para evitar
que la gestin de los bienes comunes por parte de uno de los cnyuges pueda poner en peligro, volver
inciertos o defraudar los derechos del otro(145). De all que las medidas de este tipo sean ms severas y
fulminantes que las acordadas por las leyes para otro tipo de relaciones patrimoniales(146).

iv) Viabilidad de las medidas cualquiera que fuere el rgimen patrimonial.Dichas medidas cautelares,
si bien, en principio, estn dirigidas para la proteccin de los gananciales que le correspondieren al
momento de la liquidacin de la comunidad, tambin pueden tener como mvil el eventual derecho de
recompensa de uno de ellos. De modo que la viabilidad de dichas medidas cautelares no se limitan al
rgimen de comunidad de gananciales, sino que resultan posibles ante la existencia de un matrimonio
en donde rige el rgimen de separacin de bienes.

v) Momento en que se pueden pedir las medidas. Las medidas cautelares contempladas por las
normas del derecho de fondo pueden ser entabladas durante la vigencia del rgimen patrimonial,
durante la separacin de hecho, durante el juicio de divorcio, nulidad o separacin judicial de bienes, o
bien despus de disuelto el rgimen patrimonial. Todo ello, segn las circunstancias y particularidades
del caso.

vi) Bienes sobre los que pueden recaer las medidas. Se entiende que las medidas cautelares podran
recaer, eventualmente, tanto sobre bienes gananciales como sobre bienes propios.

En tal sentido, entiende la jurisprudencia que las medidas precautorias podran recaer tanto sobre los
bienes gananciales como sobre los bienes propios de cada uno de los cnyuges(147).

En aplicacin de ello, se juzg que no cabe distinguir entre los bienes propios de la mujer, los
gananciales de la comunidad y los propios del marido. Por lo dems, nada se opone a que una vez
decretada la medida con relacin a la ltima clase de bienes, ella pueda levantarse ms tarde parcial
o totalmente en caso de demostrarse que, sin afectar los derechos de la mujer, vulnera
innecesariamente los del marido(148).

Normalmente, se intenta que las medidas afecten a los bienes gananciales del cnyuge contra quien
se interpone. Sin embargo, excepcionalmente, dichas medidas podran alcanzar a los bienes propios.

En tal sentido, se ha sealado que en la disolucin de la sociedad conyugal las medidas precautorias
pueden dirigirse tanto a los bienes gananciales como a los propios de los cnyuges; pero respecto de
estos ltimos debe obrarse con suma prudencia al disponer la medida(149).

Por ello, un cnyuge puede pedir de inmediato el embargo de sus bienes si estn en poder del otro
cnyuge y la no enajenacin de los bienes de la sociedad conyugal, debiendo, en cambio, acreditar un
peligro inminente de sus intereses para la procedencia de la medida en lo referente a los bienes propios
del otro cnyuge(150).
 En cambio, se determin que si los cnyuges vivieron separados de hecho sin voluntad de unirse,
habindose manifestado as el causante en su testamento, no proceden las medidas precautorias
respecto de los bienes propios del esposo pedidas por la cnyuge que demanda por peticin de
herencia, pero debe trabarse embargo en cierta parte de los bienes sucesorios 10 % en el caso en
resguardo de los gananciales que correspondieren a la peticionante, teniendo en cuenta que el
matrimonio persisti durante diez aos y el haber sucesorio es de un monto considerable(151).

vii) Improcedencia de decretar contracautela. Dado que las medidas cautelares estn contempladas
en la ley de fondo, resulta improcedente pedir contracautela para disponerla(152), pues no rigen a su
respecto las disposiciones procesales que subordinan la traba a la constitucin de una contracautela
suficiente(153).

En tal sentido, se sostuvo que la existencia de la comunidad acuerda mxima verosimilitud a la

pretensin de los esposos, lo que justifica su improcedencia(154).

Bien entendido que el principio de la improcedencia de la fijacin de contracautela es valedero y

aplicable solamente entre cnyuges. Cuando un tercero se ha visto afectado por una medida precautoria
dictada en tal sentido, la situacin es distinta(155).

En efecto, se explic que las relaciones conyugales, aun en su aspecto patrimonial, son distintas a las
que se establecen entre los dems acreedores y deudores contemplados por los cdigos procesales en
sus artculos sobre medidas precautorias. El ttulo que tienen los cnyuges para solicitar las medidas
precautorias proviene directa y exclusivamente de la ley de fondo y no de las convenciones por ellos
otorgadas, cuyo alcance tuviera que someterse a la consideracin del juez, a la luz de las circunstancias
ms o menos implcitas y de hechos cuestionables. Cuanto mayor es la verosimilitud del derecho que se
invoca para la obtencin de las medidas de seguridad, menor es la necesidad que se otorgue la
contracautela, de la que puede llegar a prescindirse; y esto es lo que ocurre, precisamente, cuando se
trata del divorcio y la separacin de bienes, con respecto a las cuales la ley de fondo determina aquella
verosimilitud, sin el presupuesto de tal medida(156).

Excepcionalmente se hizo lugar a ella. En efecto, se determin que cuando se presenta factible que
la traba de las medidas cautelares sobre bienes que verosmilmente revisten carcter de propios del otro
cnyuge no tiene una finalidad claramente esbozada, compatible con el rgimen de bienes del
matrimonio y los crditos y compensaciones que de l pueden derivarse, y a ello se suma que la
peticionaria carecera de bienes en el pas, posee domicilio en el extranjero y acta en la jurisdiccin a
travs de un apoderado, se configura un supuesto excepcional que habilita la procedencia del pedido de
contracautela formulado por el accionado(157).

viii) Carcter restrictivo de las medidas. Sin perjuicio de las particularidades del caso concreto, debe
buscarse no afectar los derechos del otro cnyuge, innecesariamente, sino que el mismo sirva para
resguardar los intereses del que pretende la medida.

La extensin de las medidas cautelares depender de las distintas situaciones de hecho que se
puedan presentar y de la naturaleza de los bienes que se pretenda asegurar(158). De ah que deban
fijarse atendiendo a ese propsito(159).

En tal entendimiento, no es admisible que puedan ejercerse en forma abusiva(160), de tal manera que
dichas medidas no se conviertan en restricciones excesivas o innecesarias(161), o ejercidas con
propsitos de hostilidad(162), de modo que no signifiquen una extorsin(163), o que imposibiliten el normal
desenvolvimiento de la parte afectada por ellas(164).

ix) Tipos de medidas cautelares. Las medidas cautelares que pueden solicitarse, en aplicacin del
rgimen patrimonial del matrimonio son todas las previstas tanto por la ley de fondo como por los
cdigos procesales, aptas para el cumplimiento de tales fines.
 - Embargo. El embargo es la medida cautelar ms solicitada entre cnyuges en conflictos derivados
del rgimen patrimonial del matrimonio. Con dicha medida se tiende a resguardar la titularidad de los
bienes en cabeza del mismo, de modo de evitar que salgan de su patrimonio.

Cabe resaltar que la jurisprudencia ha admitido que el embargo puede recaer no solamente en un
bien ganancial, sino tambin, eventualmente, sobre un bien propio.

- Inventario. A los fines de individualizar los bienes existentes, se puede solicitar la confeccin de un
inventario.

Particular importancia reviste dicha medida cuando se trata de bienes muebles no registrables.

Los bienes que se pretenden individualizar con dicho inventario no necesariamente deben estar en el
hogar conyugal. Por lo que la medida puede comprender otros lugares, distintos a su sede.

Por lo dems, se ha dicho que en cualquier etapa es procedente admitir como medida precautoria la
formacin de un inventario de los bienes existentes en el hogar conyugal(165).

- Secuestro del bien. El secuestro tambin es una medida eficaz cuando se trata de bienes muebles
no registrables, para garantizar su conservacin en el patrimonio del otro cnyuge. Ello as, porque el
eventual embargo sobre los mismos llevara a que, ante una venta, los terceros adquirentes de buena fe
podran alegar la posesin de los muebles no registrables, no evitara la salida del patrimonio de su
titular.

- Depsito. Esta medida precautoria se encuentra ligada a la anterior (secuestro del bien), en tanto
puede otorgarse la designacin como depositario a determinada persona.

El art. 216, CPCCN, dice: "Si los bienes embargados fuesen muebles, sern depositados a la orden
judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de
embargo, aqul ser constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no
fuese posible".

El cnyuge que fue depositario de los bienes muebles de la sociedad conyugal debe responder por
ellos, sin perjuicio de la disminucin de valor que pueda resultar de su normal uso(166).

- Inhibicin general de bienes. Otra de las medidas utilizadas por los cnyuges es la inhibicin general
de bienes.

sta es una medida ms extrema, dado sus alcances y consecuencias. De todas formas, su
viabilidad depender de las particulares circunstancias del caso.

Se ha sealado que en el rgimen patrimonial la inhibicin general de bienes sustituye el embargo

como modo eficaz para hacer efectiva la no enajenacin de stos, cuando no se conocen con precisin
o existe la posibilidad de que el cnyuge sobre el cual pesa la medida sea propietario de otros, a ms de
los conocidos(167).

Asimismo, vigente la comunidad se resolvi que aun cuando el esposo demandado por divorcio y
separacin de bienes no cuente con bienes races, debe mantenerse la inhibicin decretada en su
contra, desde que pudiendo adquirirlos mientras la sociedad no sea disuelta se le impide con ella su
posible enajenacin(168).

A su vez, se dijo que tratndose de una inhibicin trabada en un juicio de separacin de bienes, el
levantamiento judicial de la medida o su reemplazo por otra que tienda al mismo resultado, no puede
decretarse sin previa demostracin de que la oposicin de la inhibiente a tal resolucin es injustificada y
de que los derechos de sta no han de sufrir lesin alguna por esa causa(169).
 Ahora bien, el levantamiento de la inhibicin general de los bienes, resulta procedente si es
suficientemente garantizada con el embargo de los inmuebles ofrecidos por la otra parte(170); asimismo, si
la funcin tutelar se ha cumplido en autos, el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas slo
incidira en un perjuicio para el actor, y por ende, para la comunidad, sin haberse demostrado el peligro
para los intereses de la demandada(171).

No obstante ello, aun despus de liquidada la sociedad conyugal, se ha reconocido que los cnyuges
recobran el derecho de pedir precautorias, si uno de ellos demuestra, prima facie, que la liquidacin de
la sociedad conyugal no ha sido completa, por no comprender todos los bienes existentes al momento
de su disolucin por ocultamiento de alguno de ellos(172).

- Prohibicin de enajenar. La medida precautoria podra consistir en que el juez prohba enajenar uno
o ms bienes pertenecientes a los cnyuges. Tambin se trata de una medida extrema.

- Prohibicin de innovar. Otra de las medidas posibles, tambin excepcionales entre cnyuges, es la
atinente a la prohibicin de innovar, dadas las particularidades que reviste.

En cierta oportunidad, la jurisprudencia recurri a esta medida entendiendo que era la adecuada,
decretando la prohibicin de innovar, en relacin a las acciones y capital social de la sociedad integrada
por el marido(173).

En cambio, en otra oportunidad se estim que no proceda la prohibicin de innovar contra una
sociedad annima a pedido de la cnyuge de un socio, si no aparece justificado prima facie el peligro
patrimonial invocado por la peticionante, y el inters que se pretende asegurar est suficientemente
resguardado, pues las acciones de la sociedad, objeto mediato de la medida, se hallan depositadas en
el juzgado(174).

- Prohibicin de contratar. Dentro del gnero de la prohibicin de innovar visto anteriormente se

encuentra la medida consistente en la prohibicin de contratar, como especie de aqulla. Tambin es
una medida extrema, que tiene un carcter excepcional tratndose de cnyuges, en aplicacin del
rgimen patrimonial del matrimonio.

- Anotacin de litis. Proceder a recurrir a la medida de anotacin de litiscuando se dedujere una

pretensin que pueda tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro y el
derecho fuese verosmil (conf. art. 229, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).

Con ello se evita que el tercero que contrata respecto de esos bienes no pueda alegar la buena fe en
dicho acto jurdico.

- Administrador judicial. La medida cautelar podra consistir en la designacin de un administrador

judicial respecto de los bienes del otro cnyuge.

Se dijo que el apartamiento de la actora de la administracin de sus bienes y designacin de un

administrador judicial, como medida precautoria en juicio de divorcio y de separacin de bienes, es de
adopcin slo en casos muy especiales y de carcter excepcional(175).

En aplicacin de dicho criterio, se resolvi que no proceda el nombramiento de administrador judicial

durante el juicio de divorcio, si no existen elementos demostrativos de la ineptitud del marido para
administrar los bienes en que la esposa funda su pretensin(176).

En tal sentido, se juzg que la designacin de administrador judicial de un establecimiento de campo

de propiedad de la esposa, pedidas por el marido pendiente el juicio de divorcio que no habra
aportado bienes a la sociedad conyugal al contraer matrimonio son medidas precautorias excesivas
para el caso, frente a la importancia y al valor econmico de dicho establecimiento(177).
 - Otras medidas. Ante el pedido de uno de los cnyuges, como medida cautelar, que se le permitiera
ocupar provisoriamente un inmueble perteneciente a la sociedad conyugal hasta que finalizara el
proceso de liquidacin, se entendi que la medida solicitada deba rechazarse, pues no se encontraban
acreditados los presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora e irreparabilidad
posterior del perjuicio, necesarios para su procedencia(178).

x) Duracin de las medidas. Con respecto a la duracin de las medidas cautelares hay que distinguir
el criterio anterior del rgimen actual, en virtud de que se han producido reformas en tal sentido.

- Rgimen anterior. En el rgimen del Cdigo Civil, las medidas cautelares en relacin al rgimen
patrimonial no tenan previsto un tiempo de duracin.

De acuerdo con un criterio interpretativo, regan los plazos generales previstos en los cdigos de
procedimiento. Por lo que el derecho de fondo deba interponerse dentro de los diez das siguientes a la
fecha de la traba (conf. art. 207, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).

Otro criterio, en cambio, sostena que no eran aplicables los plazos de caducidad genrico
establecido en los cdigos procesales.

En general, se ha reconocido que la duracin de las medidas cautelares no tenan un plazo de

duracin, subsistiendo la misma hasta la liquidacin de la comunidad(179), sin perjuicio de solicitarse el
levantamiento con anterioridad si mediaren razones atendibles(180).

En aplicacin de ello, se dijo que la inhibicin general de bienes, como es una medida que apunta a
preparar la liquidacin de todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar" alguno en
particular, y se asemeja por tanto a la que se decrete en los procesos concursales, su levantamiento no
es procedente en principio mientras no se liquide la sociedad conyugal(181).

- Rgimen actual. En el rgimen del Cdigo Civil y Comercial surge expresamente, de conformidad
con la ltima parte del art. 722, que el juez, al hacer lugar a las mismas, deber determinar el plazo de
duracin de las medidas.

En efecto, dada su provisoriedad, el legislador entendi que dichas medidas deben ser ordenadas
fijndose el plazo.

Todo ello, sin perjuicio de que por circunstancias sobrevivientes puedan extenderse al cumplirse el
plazo asignado.

5.2. Designacin de un interventor en sociedades constituidas por uno de los cnyuges con terceros

5.2.1. Caracterizacin

Entre las medidas cautelares, en proteccin del rgimen patrimonial del matrimonio, se encuentran
aquellas que importan designar un interventor judicial en sociedades integradas por uno de los
cnyuges con terceros.
 La intervencin judicial es la medida cautelar por medio de la cual una persona es designada por el
juez, en calidad de auxiliar, para interferir en el ente societario, en la medida y alcance prevista en la
manda judicial.

Se dijo que la eficacia de las funciones del interventor judicial en el negocio del otro se asegura
poniendo a su alcance los elementos necesarios para que se d cuenta de la realidad de los ingresos y
egresos, de cmo se desenvuelven las operaciones y pueda informar al juzgado, en el caso que se
encuentre que ellas perjudican el giro del comercio o de la comunidad(182).

Aplicado al rgimen patrimonial del matrimonio, cuando uno de los cnyuges solicita la intervencin
judicial en sociedades integradas por el cnyuge con terceros, lo hace pretendiendo preservar el
patrimonial ganancial o un derecho de recompensa a su favor.

5.2.2. Distintas posturas

Acerca de la designacin de interventor judicial en sociedades de cnyuges con terceros, se han

expuesto diversas posiciones, las que veremos a continuacin.

i) Postura contraria a la viabilidad de la medida. Antiguamente, de conformidad con un criterio

interpretativo, no era posible el nombramiento de interventor judicial en sociedades integradas por uno
de los cnyuges con terceras personas(183).

En aplicacin de la primitiva ley de matrimonio civil, se sostuvo que el nombramiento de interventor

judicial en la sociedad existente entre el esposo demandado y terceras personas, no encuadra dentro de
las medidas autorizadas como medidas cautelares establecidas en la ley de matrimonio civil. Lo nico
que podra hacer la actora, en salvaguarda de sus derechos, es embargar los fondos lquidos que al
marido corresponden en la referida sociedad(184).

Se argument, dicindose que si bien se contemplan medidas cautelares en la ley de matrimonio civil,
esas disposiciones no pueden ser aplicadas a los bienes de la sociedad existente entre demandado y
terceros, porque stos no son de propiedad de los socios individualmente considerados, sino de la
sociedad(185).

En esta lgica, se resolvi que es evidente que la medida precautoria solicitada exceda el lmite a
que estaba facultada la representante para garantir su porcin en los bienes de la sociedad del marido
con terceros(186).

Tambin se interpret que si bien la ley autoriza el inventario y la designacin de administrador, y con
mayor razn interventor encargado de fiscalizar las operaciones de los negocios del cnyuge, en los
casos de temores de defraudacin y disipacin, no puede ser aplicado con respecto a los bienes de la
sociedad existente entre el cnyuge y terceros, porque todos los bienes no son de propiedad de los
socios, individualmente considerados, sino de la sociedad(187).

ii) Criterio que admite la designacin de interventor judicial. El criterio, sin embargo, que ha
prevalecido, es que resulta posible la designacin de interventor judicial en sociedades integradas por
uno de los cnyuges con terceras personas. Todo ello, como veremos enseguida, con las
particularidades y condiciones requeridas para su viabilidad.

En consecuencia, la designacin de un interventor judicial en dichas sociedades no puede ser negada

en abstracto y prohibirlas en todos los casos, sino que se deben tener en cuenta las particularidades de
cada caso.
5.2.3. Aspectos involucrados

i) Conflicto de derechos. Debe sealarse que las sociedades presentan particularidades que no
pueden ser soslayadas al momento del dictado de la medida cautelar, cual es la afectacin a terceros
ajenos a la misma los socios del cnyuge en cuestin; por ello, la prudencia en su viabilidad es una
caracterstica que las define y las distingue de otras medidas cautelares que se pretendan, en
proteccin de la ganancialidad.

De ah que, en principio, las medidas cautelares deben limitarse al patrimonio del cnyuge, sin que
afecten los derechos de terceros(188). En tal sentido, se interpret que no es lo mismo, para la sociedad
conyugal o comunidad, que el inmueble y el fondo de comercio se encuentren a nombre personal del
cnyuge a cuya masa de administracin ingresaron, del caso en que se encuentren en una sociedad
respecto de la cual ese cnyuge tiene una participacin societaria(189).

Desde esta perspectiva, se ha resuelto que las medidas cautelares que autoriza la ley, slo alcanzan
al patrimonio del otro cnyuge, y aun cuando en principio se limitan a los bienes gananciales cuya
administracin le est reservada, pueden tambin comprender los bienes propios con la salvedad,
respecto de estos ltimos, de la necesidad de obrar con suma prudencia para evitar perjuicios intiles,
no pudiendo ellas afectar, en principio, los derechos de terceros, a menos que se demuestre, aunque
sea prima facie, la complicidad de stos para perjudicar los derechos del cnyuge que las solicita(190).

ii) Principio general. Teniendo en cuenta lo expresado, puede decirse que estas medidas, como
principio general, se encuentras excluidas. Ello as, en virtud de que la ganancialidad que uno de los
cnyuges quiere proteger encontrara como valla los derechos de terceros ajenos a la cuestin, en su
calidad de integrantes de tales sociedades.

En tal sentido, cuando se trata de sociedades integradas por el cnyuge con terceros, no es posible,
en principio, decretar medidas cautelares sobre bienes de aqullas, porque tales bienes no pertenecen a
los socios individualmente considerados(191). En tales casos, el cnyuge que pretende dicha medida se
encontrara en situacin equivalente a la de los acreedores que, como es sabido, no pueden lesionar los
derechos de los dems socios(192).

La no posibilidad, en principio, de la intervencin judicial de la sociedad en que el cnyuge es socio,

se debe a que siendo aqulla, por ley, una persona distinta a las personas que la componen, no se
podra intervenir sin ms, ya que se trata del patrimonio de un tercero(193).

Tiene dicho la jurisprudencia que, en principio, tratndose de sociedades annimas, por su naturaleza
y caractersticas, que la tipifican y distinguen de otras comerciales, no es susceptible de intervencin
judicial(194).

Tambin se dijo, que si bien es cierto que las sociedades que uno de los cnyuges integre con
terceros son extraas al juicio de divorcio y debe actuarse con prudencia al decretar medidas cautelares
contra ellas, el hecho de que se trate de sociedades de hecho modifica la cuestin. Cuando las
ganancias que se pretenden estn constituidas por aportes a sociedades, la extensin de las medidas
precautorias est condicionada a la medida perseguida, que encuentra su lmite en donde se produzcan
perjuicios a los intereses de terceros, entre los que se encuentran los socios del cnyuge(195).

De esta manera, la circunstancia de que intervengan terceros ajenos lleva a que en principio deban
rechazarse las medidas precautorias, pues exceden la situacin interna de los cnyuges.
 iii) Excepciones al principio general. Ahora bien, si aplicramos tales lineamientos en extremo, difcil
sera la designacin de un interventor en sociedades con dichas caractersticas, provocando, en no
pocas ocasiones, resultados injustos que evitaran proveer una parte del patrimonio ganancial, por
afectar, precisamente, derecho de terceros ajenos a la relacin conyugal.

La existencia de terceros integrantes de la sociedad, si bien en principio obsta a la procedencia de la

medida cautelar, de ningn modo debe entenderse que estemos ante una prohibicin de adoptar tales
medidas.

Por ello, para evitar posiciones abstractas y absolutas, es importante que el juzgador pueda analizar
concretamente cada situacin a los fines de establecer, si resulta necesario, la viabilidad de la medida y,
fundamentalmente, su alcance y contenido. Todo ello, en el marco de un carcter excepcional.

En tal contexto, la extensin de las medidas que se dicten deben estar limitadas a la salvaguarda de
los derechos que eventualmente pudieren corresponder a la cnyuge en la liquidacin de la sociedad,
no pudiendo ser decretadas con un alcance abusivo de los derechos o con el propsito de hostilizar al
cnyuge, para trabar las actividades o puedan causar perjuicios innecesarios(196).

Con buen criterio, se entendi que las sociedades que integra el cnyuge demandado pueden ser
pasibles de medidas que tiendan a resguardar el derecho del otro, pero estas medidas, dado que tienen
como destinatario a un sujeto distinto a la persona de las partes y, por ende, pueden afectar intereses
ajenos, se han considerado de excepcin, correspondiendo adoptarlas nicamente cuando, prima facie,
los del esposo que las solicita corren peligro de ser burlados por maniobras destinadas a ocultar,
disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad(197); es decir, las medidas slo deben afectar los
intereses de terceros cuando existen suficientes elementos de juicio como para tener por acreditada,
aunque sea prima facie, la complicidad de stos para perjudicar los derechos del cnyuge(198).

Sostuvo la jurisprudencia que, cuando en la liquidacin de la sociedad conyugal y en las instancias

preliminares del pleito, se presenten dudas relativas a si la readjudicacin de acciones de una sociedad
comercial correspondi a una emisin de acciones en sustitucin de los dividendos generados por las
acciones propias de uno de los cnyuges, o si los supuestos dividendos fueron convertidos por los
socios en acciones, a efectos de incrementar el capital de la sociedad demandada, es procedente
disponer la traba de las medidas cautelares al respecto(199); asimismo, se estim que uno de los
cnyuges tiene derecho a adoptar medidas cautelares para asegurar su derecho de participacin en el
capital accionario de una sociedad constituida con aportes de fondos gananciales(200).

5.2.4. El interventor judicial en sociedades integradas por los cnyuges con terceros

De conformidad con lo dicho, entre las medidas cautelares contempladas por la ley, la designacin
del interventor judicial en sociedades integradas por uno de los cnyuges con terceros, revisten ciertas
particularidades para su viabilidad.

La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las medidas cautelares confiere al juez un
amplio margen de apreciacin, tanto al momento de juzgar su procedencia como respecto a las
modalidades de su traba. En tal orden de ideas se inscriben las medidas cautelares a disponer sobre
sociedades integradas por el cnyuge demandado, quien puede ser pasible de medidas que tiendan a
resguardar los derechos del otro, pero sin olvidar que tienen como destinatario a un sujeto distinto y que
eventualmente pueden afectar intereses de terceros(201). En dicha oportunidad, se estim que de la
evaluacin de las constancias de la causa, se llega a la conviccin de la procedencia de una cautelar
que no se restrinja a las participaciones sociales del cnyuge demandado, sino que involucre a la propia
sociedad en la que ste tiene presencia gravitante y resulta titular de la casi totalidad de las acciones.
 Nuestro derecho positivo refiere expresamente a la figura del interventor judicial tanto en las leyes de
fondo como en las leyes procesales.

La ley 19.550, de Sociedades Generales, se ocupa del interventor judicial entre los arts. 113 a 117.
En tales normas refiere a la procedencia de la misma (art. 113(202)); los requisitos, prueba y el criterio
restrictivo (art. 114(203)); las clases, misin y atribuciones (art. 115(204)); la contracautela (art. 116(205)), y la
apelacin (art. 117(206)).

En consecuencia, aun cuando deba admitirse la intervencin judicial en las sociedades que integra
uno de los cnyuges, tal admisin debe ser interpretada con carcter restrictivo(207) dado los derechos e
intereses en juego. La misma podra acordarse cuando existan fundadas sospechas de connivencia
entre los socios que la integran o alguna situacin especial que se pruebe en el caso.

El carcter restrictivo de la medida ha sido destacado, asimismo, por la jurisprudencia(208).

A los efectos de la viabilidad de la medida, ha tenido trascendencia el hecho de que el cnyuge tenga
una influencia preponderante o un alto porcentaje en el ente societario(209).

5.2.5. Tipos de intervenciones judiciales

Distintas son las funciones que puede cumplir el interventor judicial en la tarea asignada por el juez.
Destacamos los siguientes tipos de interventores: el interventor administrador; el interventor
coadministrador; el interventor recaudador, y el interventor informante.

La designacin de un interventor administrador representa la medida ms extrema, porque implica un

desplazamiento de los rganos naturales de la administracin por el designado judicialmente. En tal
sentido, la misma es otorgada excepcionalmente y es ordenada restrictivamente.

Se dijo que decretada la intervencin de una sociedad annima en un juicio de divorcio, no procede
extender la medida a la administracin de la empresa, ya que el desplazamiento de los directores
estatutarios slo podra justificarse en la comisin por stos de hechos de mucha gravedad y que,
debidamente acreditados, afectasen los derechos que se procura proteger(210). Ello as, pues el
desplazamiento de los rganos sociales naturales slo puede justificarse frente a la comisin de hechos
de gravedad, que deben ser fehacientemente acreditados. No es posible tomar una medida
excepcionalsima la administracin judicial sin elementos de juicio que en forma indubitable
indiquen que a travs de una forma social se pretende perjudicar los derechos del cnyuge. Adems, es
preciso actuar con cautela, mxime cuando con la administracin de la sociedad por quien es ajeno a
ella, que desconoce su mecnica y funcionamiento, pueden afectar seriamente la buena marcha de los
negocios que, en definitiva, se intenta proteger(211).

Otra modalidad es la designacin del interventor coadministrador, consistente en una medida menos
extrema que la anterior, pues no hay un desplazamiento total de los administradores de las sociedades
sino que, a los ya existentes, el juez agrega otro para coejercer las funciones con aqullos, con el
alcance indicado en la respectiva orden judicial.

En este sentido, se juzg que proceda la designacin de un coadministrador en la sociedad annima

de la que el marido tome el 94 % de las acciones como medida razonable de resguardo de los derechos
de la esposa en la disolucin de la sociedad conyugal, que aunque no lo hayan sido hasta ahora,
podran en lo sucesivo ser burlados en virtud del manejo discrecional de la sociedad que la posesin de
la casi totalidad de las acciones permite al marido, con las siguientes salvedades: 1) que la
coadministracin se cumpla juntamente con el directorio de la sociedad y no con el demandado, ya que
aqul y no ste es su administrador legal, y 2) que la persona designada posea adems ttulo de
abogado o contador, conocimiento de administracin de empresas; adoptndose las medidas
necesarias para que se conozca el real desenvolvimiento de la empresa a partir de la disolucin de la
sociedad conyugal(212).

En algunas oportunidades, se busca designar un interventor recaudador, a los fines de que recaude
los fondos indicados por el juez.

En tal sentido, se juzg que proceda el nombramiento del interventor para que, sin interferir en la
marcha de las actividades del cnyuge, deposite en autos los ingresos embargados(213); asimismo, para
cumplir la medida cautelar decretada es suficiente que el interventor judicial designado, controlando las
operaciones de la sociedad de la que forma parte el cnyuge demandado por divorcio, retenga
nicamente la mitad por tratarse de bienes gananciales de las sumas lquidas que puedan
corresponder a aquel en dicha sociedad, sin afectar as los derechos de los dems socios(214).

Tambin se ha designado interventor informante, quien se limita a brindar datos sobre los bienes, las
actividades y las operaciones de la sociedad, esto es, ejerce actividades de control y fiscalizacin, pero
no interfiere en la administracin de dicha sociedad. En distintas ocasiones, la jurisprudencia ha
encontrado en esta medida la solucin al caso(215).

Con esta especie de intervencin la ms utilizada se concilian los derechos del cnyuge que los
pretende y los derechos de terceros, pues con tal medida no hay intromisin en la administracin de la
sociedad ni en el giro societario.

5.3. Medidas cautelares previstas en la ley de violencia familiar

La ley 26.485, de Proteccin Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los mbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, trata sobre medidas
preventivas urgentes, en situaciones de violencia domstica contra la mujer. Ms precisamente, en lo
atinente a cuestiones patrimoniales.

En tal sentido, se contemplan disposiciones en relacin al resguardo de los bienes pertenecientes a la

vctima de violencia.

En relacin a los cnyuges, se contemplan medidas en resguardo de los bienes gananciales. As, el
art. 26, inc. b), punto 1, otorga facultades al juez para prohibir al presunto agresor enajenar, disponer,
destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la comunidad.

Con tal previsin, el juez que interviene en el juicio de violencia puede resguardar los bienes
gananciales existentes, de forma tal que el agresor no vea facilitado su accionar para perjudicar
patrimonialmente a la vctima.

Asimismo, el art. 26, inc. b), punto 9, prev expresamente la posibilidad de que el juez ordene el
inventario de los bienes gananciales de la comunidad y de los bienes propios de quien ejerce y padece
la violencia.

Tal medida adquiere importancia en relacin a los bienes muebles no registrables que, como
consecuencia de la exteriorizacin de la problemtica por parte de la vctima, podran facilitar al agresor
para perjudicar el patrimonio de su cnyuge.
 El juez tambin podr otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece la violencia, en el perodo que
estime conveniente, y del mobiliario de la causa (conf. art. 26, inc. b), punto 10).
 CAPTULO 5 - UNIONES CONVIVENCIALES
Disposiciones
convivientes.
extincin.
durante
Responsabilidad
Relaciones
6.
familiar.
obligacin
7.1.
derivados
Sumario:
Efectos
Aspectos
6.3.
lade
3.5.
alimentaria
luego
patrimoniales.
1.
convivencia.
la
3.2.
Afectacin
generales.
Momento
generales.
Introduccin.
convivencia
por
Contenido
de la
cesada
deudas
ruptura.
a7.2.
de4.1.
partir
en
5.
3.
del

la
Efectos
laotras
Cese
frente
Pactos
2.
Asistencia.
convivencia.
vivienda.
pacto
del
6.1.
Uniones
leyes.
cual
de
previstos
aCompensacin
de
de
laterceros.
se
convivencia.
convivencia.
6.4.
convivencia.
convivenciales
producen
4.2.
en
7.
Distribucin
Otros
el
Contribucin
4.4.
mismo
econmica.
efectos
3.3.
5.1.
Proteccin
efectos
3.1.
yLmites.
Causas
Cdigo
dematrimonio.
Autonoma
respecto
legales
los
a 6.2.
Civil
los
de
del
bienes.
3.4.Atribucin
derivados
la
cese
de
gastos
yModificacin,
de
Comercial.
2.1.
vivienda
terceros.
6.5.
de
laTerminologa.
la
del
voluntad
Inexistencia
de
de
convivencia.
familiar.
convivencia.
hogar.
7.3.
la
rescisin
4. vivienda
Efectos
de 4.5.
2.2.
4.3.
los
de
y

1. Introduccin

La convivencia de pareja, sin celebracin de matrimonio, ha sido, desde siempre, una realidad
sociolgica. Sin embargo, en los ltimos veinticinco aos, la convivencia constituye un modelo de familia
alternativa al matrimonio que representa un fenmeno sociolgico en aumento.

Aunque la vida en comn, de hecho, constituye una prctica social histrica, los distintos
ordenamientos jurdicos, al tiempo de la codificacin, han contemplado distintas soluciones que
expresan el sentir de una sociedad en una poca y momento determinados.

Vlez Sarsfield ha guardado silencio sobre las distintas consecuencias que puedan derivarse de la
unin estable entre un hombre y una mujer. Esta omisin legislativa, en el Cdigo Civil originario, era
entendible en virtud de que el codificador, en la materia, sigui al Cdigo Civil francs de 1804. En
efecto, el Code haba ignorado el concubinato como tal, no estableciendo previsiones al respecto. En
realidad, el Cdigo Napolen no abri las puertas de la ley al concubinato por entender que
los concubines se passent de la loi se dsinteresse d'eux (los concubinos prescinden de la ley, la ley se
desinteresa de ellos).

Aquella omisin originaria del Cdigo Civil argentino no impidi planteos judiciales entre convivientes,
encontrndose los jueces en el deber de resolver, de acuerdo con los principios generales del derecho,
los numerosos problemas derivados de la convivencia.

Con el transcurso del tiempo se han ido reconociendo algunos efectos jurdicos a dichas uniones,
tanto desde la jurisprudencia como por parte del legislador. Las manifestaciones jurisprudenciales,
aisladas al comienzo, sumadas a algunas leyes que vinieron a reconocer efectos jurdicos especficos
sobre todo en el mbito previsional, han ido abriendo camino a un reconocimiento cada vez ms
pronunciado en la materia.

Atrs fueron quedando los tiempos en que el concubinato era considerado ilcito, inmoral y contrario a
las buenas costumbres. Podr aceptarse o no su regulacin, pero parece poco probable que, salvo
aisladas excepciones, en el estado actual de nuestra sociedad, se lo considere contrario a la moral y a
las buenas costumbres. Mucho menos un ilcito.

En el ltimo Censo Nacional de Poblacin, Hogares y Viviendas, del ao 2010, surge que de un total
de parejas que conviven, el 38 % estn constituidas por las que no han celebrado matrimonio.
Porcentaje importante, pues representa un nmero elevado de uniones que han elegido otra forma de
familia distinta al matrimonio.

Dicha realidad sociolgica es acompaada, desde lo jurdico, con el derecho constitucional que
ampara las distintas formas de familia y le reconoce proteccin por parte del Estado. La reforma
constitucional de 1994, con la incorporacin de los tratados internacionales con jerarqua constitucional,
avala un concepto amplio de familia, estructurado sobre la diversidad y pluralidad. La proteccin de
diversas formas familiares constituye un imperativo legal que debe ser respetado y garantizado en las
leyes internas.

En este contexto, desde hace tiempo se viene proclamando la necesidad de cambios legislativos para
que se incluyan distintos modelos familiares adems del matrimonio. Entre ellos, consagrar un estatuto
familiar derivado de la convivencia de persona. Es decir, adems de la institucin matrimonial incluir un
rgimen legal autnomo e integral de la convivencia de pareja.

La diversidad emergente de la realidad social nos obliga, legislativamente, a superar el viejo y clsico
sistema basado y estructurado sobre la idea de que el matrimonio es la nica forma de familia que
merece proteccin por parte de la ley.

La realidad social y el contexto constitucional, a partir de la reforma de 1994, han ido provocando, por
va jurisprudencial y legislativa, previsiones y consecuencias legales derivadas de la convivencia.

Siguiendo tal orientacin, el Cdigo Civil y Comercial incorpora expresamente un ttulo especial, en
donde establece consecuencias civiles(1)para las denominadas "uniones convivenciales".

En tal contexto, no se replantearon algunas consecuencias jurdicas ya existentes en nuestro derecho

positivo, a los fines de armonizar con las normas previstas en el Cdigo Civil y Comercial. Esta omisin
provocar una evidente desarmona ante tal fenmeno sociolgico, dado que para ciertos efectos
jurdicos estaremos en presencia de dichas uniones y en otras ocasiones no se hallarn alcanzadas por
la misma(2).

Fuera de ello, merece ser destacada la inclusin de las "uniones convivenciales" a nuestro derecho
positivo, como alternativa a la institucin matrimonial.

2. Uniones convivenciales y matrimonio

Es indiscutible que en el estado actual, desde lo social y jurdico, la familia no se reduce al

matrimonio. Muchas familias se forman y constituyen sin recurrir al modelo clsico familiar, consistente
en la institucin matrimonial.

Las uniones convivenciales expresan otra forma de familia, distinta al matrimonio. De ah que su
reconocimiento y regulacin por parte del Estado no debe implicar otorgarle los mismos derechos y
deberes a una y otra.

Si as fuera, indirectamente, todo quedara reducido a un solo modelo familiar: el matrimonio. Algunos
lo obtendran por voluntad expresa (celebracin del acto, conforme a las disposiciones legales) en tanto
que otros lo alcanzaran forzosamente, despus de cierto tiempo, por imperio de la ley. No puede ser
ste el criterio que debe sostenerse, porque de lo que se trata es de legislar sobre un modelo familiar
distinto al matrimonio.

Lo antedicho es fundamental a los fines de poder debatir acerca de las consecuencias y alcances que
debe reconocerse a los convivientes.

Ahora bien, cuando los miembros de la pareja no contraen matrimonio sino que, de hecho, conviven
en pareja, no significa que no quieren consecuencias legales derivadas de tales uniones. Dicho de otra
manera: no puede interpretarse que prefieren vivir fuera de un marco familiar.

Comnmente se dice que cuando las partes no contraen matrimonio es porque no quieren
consecuencias jurdicas de tal unin. Me parece un argumento reduccionista que, en el fondo, encubre
el reconocimiento de una sola forma de familia protegida por la ley, consistente en el matrimonio.
 En verdad, cuando los miembros de la pareja no se casan lo nico que se puede derivar de tal
situacin es que las partes no se quieren casar. Todo lo dems, forma parte de un imaginario que no se
condice con la realidad.

El razonamiento debe ser el siguiente: si las partes no se casan es porque desean constituir una
forma de familia distinta al matrimonio. Es decir, el punto de la distincin no radica en no querer formar
una familia(3), sino hacerlo fuera del modelo matrimonial.

En este contexto, hay una serie de derechos personales y patrimoniales que la legislacin debe
reconocer para otorgarle dicho reconocimiento. La diferencia legislativa, en todo caso, estar dada por
cules son esos derechos y deberes, dado que no existe un modelo tipo o nico de convivencia de
pareja.

Sin perjuicio de ello, y dado el reconocimiento de la condicin de familia que ostentan dichas uniones,
existen puntos de encuentro entre el matrimonio y las uniones convivenciales. Dicho de otra forma, no
obstante las inevitables diferencias que deben contemplarse entre ambos tipos de familia, algunos
elementos caractersticos resultan coincidentes en su calidad de familia.

Desde esta perspectiva, como piso mnimo, entiendo que los puntos de encuentro deben ser: la
responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas sustentadas en obligaciones familiares; lo relativo a
la proteccin de la vivienda familiar y lo atinente a la prestacin alimentaria.

La primera de ellas responsabilidad frente a terceros por ciertas deudas se halla contemplada en
el rgimen actual (art. 521, CCyCN). El fundamento radica en la proteccin de terceros, en sus distintas
relaciones jurdicas frente a los convivientes.

Las otras dos proteccin de la vivienda y alimentos, si bien se encuentra prevista en el rgimen
actual, como luego veremos, se establecen diferencias esenciales en punto al matrimonio y a las
uniones convivenciales que, a mi entender, no satisfacen el piso lmite que exige el reconocimiento de
una familia.

2.1. Terminologa

Histricamente, en las distintas legislaciones y culturas, estas uniones han sido conocidas bajo el
nombre de "concubinato". La palabra concubinato deriva del latn concubinatus, sustantivo verbal del
infinitivo concumbere, que significa "dormir juntos". Del latn, concubinatus, de cum (con)
y cubare (acostarse).

La expresin "concubina" se refiere a la mujer que hace vida en comn con el hombre. En cambio,
"concubinario" es el hombre que hace vida en comn con la mujer. Advirtase que el Diccionario de la
Real Academia Espaola no contempla el trmino, usual entre nosotros, de "concubino".

Distintas denominaciones han sido utilizadas como sinnimos de concubinato en el tiempo: "uniones
de hecho", "convivencia", "matrimonio aparente", "unin libre", "unin irregular", "unin ilegtima",
"uniones extramatrimoniales", "convivencia more uxorio", "convivencia extramatrimonial", "situacin de
hecho", "convivencia marital", "unin marital de hecho", "relaciones de hecho", "matrimonio de hecho",
"parejas no casadas", "familias de hecho", entre las ms usuales.

Entiendo que la expresin ms adecuada sera la de "convivientes". De cualquier manera, el Cdigo

Civil y Comercial utiliza la expresin "uniones convivenciales"(4), aunque, fuera del ttulo respectivo, en
algunas oportunidades utiliza el trmino de convivientes.
 Ms all de las preferencias terminolgicas, estamos ante un mismo fenmeno sociolgico, esto es,
la convivencia de dos personas. Por lo que las distintas expresiones utilizadas siempre refieren al mismo
fenmeno.

2.2. Disposiciones generales

2.2.1. Caracterizacin

Las distintas legislaciones, cuando contemplaron efectos jurdicos especficos a este tipo de uniones,
no han brindado una definicin legal al respecto. Ha sido tarea de la doctrina y de la jurisprudencia
elaborar un concepto comprensivo de tales uniones.

El mismo criterio sigue el Cdigo Civil y Comercial, que si bien refiere a los elementos constitutivos y
los requisitos exigidos, no da una definicin legal al respecto.

2.2.2. Elementos constitutivos de la unin

El art. 509 indica: "Las disposiciones de este Ttulo se aplican a la unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo".

El ttulo comienza por enumerar las caractersticas que renen las uniones convivenciales, sin dar
una definicin legal al respecto. Es decir, opta por indicar los elementos constitutivos de dichas uniones
lo que, de alguna manera, permite extraer una idea conceptual de tales uniones.

De acuerdo con ello, no cualquier unin entre dos personas constituye legalmente una unin
convivencial en los trminos y alcances contemplados por la ley. Con tal criterio, se evita que otras
relaciones puedan quedar comprendidas en la categora jurdica aqu contemplada.

De ah que sea importante determinar, a los efectos legales, los caracteres que definen la unin
convivencial. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido elaborando una serie de caracteres que
constituyen estas uniones y que, de alguna manera, han sido recepcionadas por el Cdigo Civil y
Comercial.

Siguiendo tales vertientes, la norma describe, en lneas generales, los elementos caractersticos que
contiene la llamada unin convivencial. Son ellos: la singularidad; la publicidad y notoriedad; la
estabilidad y permanencia; indiferencia del sexo, y un proyecto de vida en comn.
 i) Singularidad. La unin debe ser monogmica, excluyndose cualquier otra forma de convivencia.
De esta manera, bajo la denominacin de uniones convivenciales solamente quedarn incluidas las
uniones afectivas de pareja constituida por dos personas.

En consecuencia, representa un correlato con el matrimonio, en donde la institucin queda reducida a

la unin de dos personas, no contemplndose las uniones afectivas de tres o ms personas.

ii) Publicidad y notoriedad. La publicidad, notoriedad o, como tambin se denomina, la apariencia,

significa que la relacin no sea oculta, a escondidas de la sociedad. Dicha unin debe ser
asumida externamente por sus integrantes en su respectivo crculo familiar y social.

Por lo que resulta necesario que los terceros le brinden el trato de tales. Sin dicho elemento no podra
concebirse la idea de una convivencia en el sentido de la ley. Una relacin afectiva oculta o clandestina,
no asumida frente a terceros, por prolongada que fuere, no ser suficiente para constituir una unin
convivencial.

iii) Estabilidad y permanencia. El elemento de la estabilidad se halla ntimamente vinculado a la

permanencia de la unin.

Se requiere que la unin se prolongue durante algn tiempo, lo que lleva a su correlativa estabilidad.

Esto significa que la vida en comn lo es en forma ininterrumpida, con signos de continuidad
permanente y no espordica. Es decir, no tiene que ser solamente durante algunos perodos o etapas
interrumpidas, como, por ejemplo, cuando durante un mes comparten el domicilio y otro mes no; o bien,
si una semana van a vivir juntos, y otra viven separados; o si durante la semana viven en casas distintas
y el fin de semana hacen vida en comn. En estas hiptesis estamos en presencia de simples
relaciones espordicas. Por lo tanto, no se configura la estabilidad que exige la ley para estar ante tales
uniones, sino que se tratar de una relacin aislada.

Ahora bien, cuando la falta de vida en comn est motivada por circunstancias ajenas a la voluntad
de la pareja, el elemento de la estabilidad no se ver alterado. No se configurara aqu la interrupcin de
la cohabitacin cuando la voluntad de ellos no es cesar temporalmente esa convivencia sino que sta
deviene por motivos externos a las partes. As, cuando por razones de salud, de trabajo, de viajes de
placer, etc., uno de ellos se ausenta del hogar comn, se mantiene el requisito de la "estabilidad" de la
unin.

Asimismo, el alejamiento del hogar comn por rencillas y peleas de parejas, en tanto sean provisorias
y pasajeras, no interrumpe el carcter de convivientes.

iv) Indiferencia del sexo. Este carcter ha experimentado en los ltimos aos un cambio sustancial en
la materia.

Histricamente, para estar en presencia de una convivencia, la doctrina jurisprudencial y autoral han
exigido la diversidad de sexo por parte de los integrantes de la unin. Todo ello, a pesar de que las
leyes, cuando fueron legislando sobre ciertos efectos concretos, no hayan establecido expresamente la
diversidad como condicin para estar frente a tales uniones.

En el mbito internacional, en su momento, comenz a experimentar ciertos cambios, en particular, la

resolucin del Parlamento Europeo, aprobada con fecha de 8 de febrero de 1994, relativa a la igualdad
de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea, en donde se
recomendaba a la Comisin que inste a los Estados miembros a terminar con la discriminacin
permitiendo el acceso al matrimonio(5) y a la adopcin de hijos(6) y en particular, a poner fin a la
penalizacin de los homosexuales.
 En el derecho argentino, en los ltimos tiempos, se ha experimentado un cambio sustancial en la
materia. En efecto, la jurisprudencia, desde hace varios aos, ha puesto en crisis la diversidad de sexo
como elemento constitutivo de este tipo de uniones(7), producindose un cambio lento pero progresivo.

En efecto, en materia de obras sociales, se hizo lugar al beneficio solicitado por una persona que
conviva en pareja con el afiliado del mismo sexo. En tal oportunidad, se incluy en el concepto de
convivientes tanto a las uniones heterosexuales como a las homosexuales. Se juzg que no haba
posibilidad de excluir de la caracterizacin de convivientes que se procuran ostensible trato familiar a los
homosexuales, ya que cualquier diferenciacin originada en la igualdad de sexo de los convivientes
significara una discriminacin prohibida respecto a la misma caracterizacin otorgada a compaeros de
parejas heterosexuales, toda vez que la ley de obras sociales no ha pensado otorgar el beneficio a
convivientes por razn de los hijos, sino por la clara abstraccin de la existencia de stos(8).

En el mismo sentido, otro precedente provincial hizo lugar a la solicitud de un conviviente

homosexual(9). En dicho fallo, el juez de la causa entendi que a los efectos de la aplicacin de la
normativa en cuestin art. 9, inc. b), ley 23.660 hay que hacer una interpretacin de la misma
conforme a la realidad social y las circunstancias particulares del presente caso. Por ello, decidi que la
situacin de autos deba encuadrarse en lo normado en dicha previsin legal, en cuanto se ha
acreditado la correspondiente convivencia de las partes y el ostensible trato familiar. Para as resolver,
la sentencia se haba basado en dos derechos constitucionales: el derecho a la seguridad social y el
derecho a la igualdad de trato(10).

Con posterioridad, tambin se reconoci el beneficio a la pareja homosexual, al determinarse que

corresponda ordenar a la obra social para que incorpore como beneficiaria a la mujer con la cual una
afiliada estaba unida civilmente, pues se encontraban acreditados los requisitos de convivencia y
ostensible trato familiar exigido por el art. 9, inc. b) de la ley 23.660, y no puede interpretarse que dicha
norma se encuentre dirigida nicamente a las uniones de hecho que liguen a las personas de distinto
sexo(11).

Esta tendencia haba sido acompaada con el dictado de la ley 26.529, de Historia Clnica y
Consentimiento Informado, que al referirse a los convivientes, expresamente contempla la hiptesis de
personas del mismo sexo. Especficamente, entre los legitimados para solicitar la historia clnica(12).

La evolucin culmina con la sancin de la ley 26.618, que permite acceder a la institucin matrimonial
a las uniones de personas del mismo sexo. Dicha reforma impacta en las uniones convivenciales, pues
sera ilgico sostener, a partir de su vigencia, que dichas uniones puedan celebrar matrimonio y no
puedan ser reconocidas como convivientes a los efectos previstos en el ordenamiento jurdico.

A partir de entonces, la ley ha producido un indudable impacto jurdico en la estructura normativa

argentina que excedi ampliamente la institucin matrimonial propiamente dicha. En particular, la ley
26.618 ha significado un cambio fundamental en uno de los caracteres exigidos para los convivientes
que no hayan elegido como proyecto de vida la institucin matrimonial.

En efecto, si bien la referida norma nada dice sobre los convivientes, podemos afirmar que ha
modificado esencialmente el modelo familiar que imperaba con anterioridad a la sancin de la presente
ley, pues a partir de su entrada en vigencia, las pautas establecidas por el legislador obligaban a
replantear las valoraciones que hasta ese momento haban efectuado, tanto la doctrina como la
jurisprudencia mayoritarias, en punto a exigir la diversidad de sexo en las uniones de hecho.

Puede afirmarse que al incluirse las uniones homosexuales en la institucin matrimonial, se modific,
implcitamente, en la lgica del sistema legislativo interno, la valoracin que haca el intrprete acerca de
este tipo de uniones, no pudindose sostener como se pretenda anteriormente que las uniones de
hecho deban quedar reducidas a las uniones heterosexuales.

A partir del esquema legislativo diseado por la ley 26.618, las uniones de personas del mismo sexo
podrn elegir al igual que las uniones de personas de distinto sexo ampararse en el matrimonio o
en las meras convivencias de hecho. Parece absurdo sostener que si estas personas pueden casarse,
no se les reconozca invocar las protecciones referidas a los convivientes, cuando de hecho viven en
pareja. Sera una clara discriminacin a la luz no solamente de tratados internacionales con jerarqua
constitucional, sino tambin a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.618.

De esta manera, la vieja discusin acerca de si las leyes, cuando referan a las uniones de hecho
solamente comprendan a las uniones heterosexuales, o si tambin alcanzaba a las uniones
homosexuales, ha sido superada.

En el criterio de actualidad legislativa surgida con la ley 26.618, aquel argumento ya no podra
sostenerse. Sin perjuicio de ello, sostenamos que en una futura reforma legislativa deba contemplarse
expresamente entre los caracteres de la misma.

En efecto, tal parecer ha sido expresamente recepcionado por el Cdigo Civil y Comercial al legislar
sobre las uniones convivenciales, cuando seala que dichas uniones pueden ser constituidas tanto por
parejas de distinto como del mismo sexo.

v) Proyecto de vida comn. La unin implica un proyecto de vida en comn. Tal situacin se
manifiesta en una plena comunidad de vida.

El concepto comprende techo, lecho y mesa, lo cual revela el aspecto integral de la convivencia. Es
decir, tanto un elemento material como un elemento espiritual.

La cohabitacin, aspecto material de la relacin, importa vivir bajo un mismo techo y, por ende, en el
mismo domicilio. De ah que el domicilio de las partes debe ser comn.

La convivencia implica tambin un elemento espiritual, la affectio, que no es otra cosa que la
voluntad, la intencin de vivir integralmente en pareja, no solamente en sentido fsico sino,
fundamentalmente, con la intencin que implica el elemento afectivo de toda relacin de pareja.

2.2.3. Requisitos

El art. 510 seala: "El reconocimiento de los efectos jurdicos previstos por este Ttulo a las uniones
convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estn unidos por
vnculos de parentesco en lnea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no
estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta; d) no tengan impedimento de
ligamen ni est registrada otra convivencia de manera simultnea; e) mantengan la convivencia durante
un perodo no inferior a dos aos".

Se explicitan en la disposicin legal los requisitos que deben cumplirse para que estemos en
presencia de la unin convivencial. Son ellos: mayora de edad; no tengan entre s vnculos de
parentesco en determinada lnea y grado; no tengan vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta;
no tengan impedimento de ligamen; no tengan registrada otra convivencia, y un tiempo mnimo de
convivencia. Analizaremos cada uno de ellos por separado.

i) Que ambos integrantes sean mayores de edad. Los integrantes de la unin debern tener dieciocho
aos para poder constituirla.
 En este sentido, la edad requerida coincide con la aptitud nupcial exigida para el matrimonio. Ahora
bien, como consecuencia de que se requiere un mnimo de dos aos, se dara la situacin de que dos
personas recin podran estar amparadas en este tipo de uniones a los veinte aos de edad.

Habra sido conveniente contemplar dicha hiptesis, permitiendo que a los fines del plazo mnimo de
dos aos pueda computarse la convivencia anterior a los dieciocho aos. De lo contrario, hasta la edad
de veinte aos la persona no podra alegar los efectos derivados de tales uniones.

En cambio, en la institucin matrimonial bastara que los celebrantes tengan la edad de dieciocho
aos al momento del acto. Adems, podra darse la situacin de que si alguno de los pretensos
contrayentes no tuviere la edad nupcial, pueda recurrir a la dispensa judicial y obtener, eventualmente,
la autorizacin para celebrar el acto matrimonial no habiendo alcanzado la mayora de edad. El recurso
de la dispensa judicial, claro est, no se halla previsto para las uniones convivenciales.

Por aplicacin de ello, podra presentarse una desigualdad en punto a la eleccin del modelo de
familia que se pretende constituir. Por caso, si dos personas durante la menor edad (uno de ellos o
ambos integrantes) tienen un hijo y quieren constituir una familia tendrn como nico recurso la
institucin matrimonial, dado que no podran constituir una unin convivencial en los trminos
legales antes de los dieciocho aos. En tal hiptesis, el nico sistema de proteccin familiar sera el
matrimonio.

La situacin podra haberse previsto, previndose que aun cuando se requiera la edad de dieciocho
aos para la unin convivencial, dicha exigencia no sera aplicable si la pareja tuviera descendencia y
quisiera vivir en relacin de pareja. Todo ello, en el entendimiento de que el ordenamiento jurdico no
podra negarle la condicin de familia y su respectiva proteccin legal.

Tambin se presenta una desarmona en razn de la edad. En efecto, de acuerdo con las
disposiciones previstas para las "uniones convivenciales", la inscripcin en el Registro de dicha
convivencia necesitara del cumplimiento del requisito de los dos aos, lo que parece desafortunado. En
tal contexto, los miembros de la pareja tampoco podran constituir una unin convivencial antes de los
veinte aos de edad.

Si bien una interpretacin literal conduce a tal conclusin pues el Registro se halla previsto como
prueba de tales uniones, debiendo cumplirse los requisitos exigidos en la norma, entendemos que los
integrantes podran inscribirse en el Registro de uniones convivenciales sin acreditar los dos aos
mnimos de convivencia.

ii) No sean parientes en lnea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado. Los
miembros de la pareja no pueden estar unidos en parentesco por consanguinidad, por adopcin o por
reproduccin humana asistida en lnea recta en todos los grados.

En lnea colateral rige la prohibicin en segundo grado, es decir, entre hermanos, tanto unilaterales
como bilaterales.

En cambio, podran constituir una unin convivencial el to/a con su sobrino/a (tercer grado) y los
primos entre s (cuarto grado).

iii) No sean parientes por afinidad en lnea recta. Tampoco pueden constituir una unin convivencial
las personas que se encuentran unidas entre s por el parentesco por afinidad en lnea recta, sin
limitacin.

De esta manera, la ley contempla la hiptesis de que haya habido un matrimonio anterior. En cuyo
caso, no puede haber vnculo de parentesco por afinidad entre ellos, en lnea recta. As, una persona no
podra estar en unin convivencial con su exsuegra o exyerno; ni con la hija o hijo de su anterior
cnyuge. En cambio, nada impide que haya unin convivencial entre una persona y su excuado o
cuada.
 Ahora bien, la disposicin no contempla cuando uno de ellos hubiere estado en convivencia con una
persona, respecto de los parientes consanguneos de sta, aunque la unin convivencial hubiere estado
registrada. Es decir, respecto de los parientes consanguneos, la restriccin solamente rige cuando
hubiere habido un matrimonio anterior.

iv) No tengan impedimento de ligamen. No estaremos en presencia de una unin convivencial, en los
trminos y alcances establecidos en este ttulo y a los distintos efectos jurdicos contemplados para tales
uniones, cuando se tratare de una unin de dos personas en las cuales una o ambas tienen
impedimento de ligamen, es decir, cuando alguno de sus miembros mantiene un matrimonio anterior
subsistente.

Por aplicacin de ello, si uno de los integrantes de la pareja se encuentra separado de hecho de su
cnyuge e inicia una convivencia con otra persona, por prolongada que fuere, no estar alcanzada por
la proteccin legal de las uniones convivenciales.

Histricamente, se ha distinguido entre unin libre y concubinato. La denominada unin libre se

caracterizaba por el hecho de que las partes no tenan impedimento matrimonial. En cambio, en
el concubinato uno o ambos integrantes de la unin tenan impedimento de ligamen.

Tal distincin haba sido recordada, originariamente, por Vlez Sarsfield, aunque sin establecer
diferencias jurdicas entre una y otra, sino al solo efecto de explicar una situacin derivada de la filiacin,
en particular, respecto a los entonces hijos naturales. As, en la nota al art. 325, CCiv., deca el
codificador: "La razn que se da para prohibir la indagacin de la paternidad es que dara lugar a pleitos
inmorales y escandalosos; pero precisamente las leyes que la permiten tienen por objeto evitar fraudes
y escndalos de un orden superior. En las cuestiones de filiaciones naturales, la indagacin de la
paternidad no tendra el resultado de descubrir un crimen. Las leyes no castigan la unin de las
personas libres. Ningn hombre se juzgara deshonorado porque se descubriera que es el padre natural
de una persona. Dnde est, pues, el descubrimiento del acto escandaloso? Entre tanto, las leyes de
diversas naciones las han permitido y han debido permitirla, porque ellas autorizan para dejar al hijo
natural toda sucesin con perjuicio de los ascendientes: de otra manera sera permitido desheredar a los
ascendientes con solo llamar hijo natural al heredero instituido. Las leyes han debido permitir la
indagacin de la paternidad en las cuestiones de parto supuesto, de falsas filiaciones, toda vez que los
padres quieran desconocer a los hijos que verdaderamente lo sean, y no han podido dejar de permitirlo
en las cuestiones de filiaciones adulterinas. Si se prohbe, pues, la indagacin de la paternidad, se da
lugar a verdaderos escndalos y se destruyen todas las leyes que crean el orden de las familias".

Desde esta perspectiva, la indagacin de la paternidad extramatrimonial no quedaba sujeta a que el

hijo fuera de una unin libre para admitir las acciones judiciales correspondientes.

Sin embargo, en forma aislada, se hizo la distincin por va jurisprudencial en un explenario del fuero
civil, sobre daos y perjuicios, en donde se efectu la distincin para otorgar la legitimacin activa a la
concubina por daos y perjuicios por la muerte de su compaero. En efecto, en tal oportunidad se
determin que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del dao
patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto
no medie impedimento de ligamen(13). Es decir, se haca la distincin para resolver la legitimacin activa,
en las circunstancias del caso.

Salvo la situacin descripta, puede decirse que la distincin no ha tenido acogimiento en el derecho
argentino. En general, la expresin "concubinato" comprenda ambas especies. Legislativamente,
cuando las normas legales hacan referencia a los convivientes no realizaban tal discriminacin, sino
que comprendan tanto las uniones de personas libres como aquellas en las que uno de sus miembros,
o ambos, tuvieran impedimento de ligamen.

De conformidad con el rgimen vigente, en cambio, se exige entre dichos requisitos que los miembros
de la unin no tengan impedimento de ligamen. En tal contexto, debe quedar claro que las uniones de
personas que tengan impedimento de ligamen, por prolongada que fuere la convivencia, haya o no hijos
comunes, no quedarn amparadas en las denominadas "uniones convivenciales".
 En verdad, el error consiste en confundir la convivencia registrada de las meras convivencias de
hecho. Respecto de las primeras, es lgico que exista tal diferencia, pues no sera admisible registrar
una convivencia de pareja cuando subsiste un matrimonio anterior por parte de uno de los integrantes
de la unin. Registralmente, no podra coexistir un matrimonio y una unin convivencial. En tal situacin,
la diferencia estara justificada.

Otra cosa sucede cuando estamos en presencia de convivientes que, de hecho, viven en relacin de
pareja. Aqu deben quedar comprendidos stos, en general, tengan o no impedimento de ligamen. Se
trata de un fenmeno sociolgico distinto de las parejas resgistradas que debe ser diferenciado y
regulado por separado.

El resultado de tal distincin entre las uniones que tengan o no impedimento de ligamen es que
muchas familias quedarn excluidas de la proteccin legal, habida cuenta de que las convivencias de
parejas, en los hechos, tambin se hallan integradas por personas que no estn legalmente divorciadas.

A primera vista, lo que parece un avance en los modelos familiares existentes, respecto del rgimen
legal anterior, en puridad, en ciertos aspectos, significa un retroceso significativo en relacin a los
convivientes, en punto a las uniones en donde uno o ambos integrantes de la pareja tienen impedimento
de ligamen, pues muchas familias quedarn excluidas de la proteccin legal.

Dicho de otra manera, cuando los integrantes de la unin tengan impedimento de ligamen, no sern
reconocidos como familia en el Cdigo Civil, lo que resulta reprochable si tenemos en cuenta que todas
las familias merecen proteccin y reconocimiento por parte del legislador. En esta lgica, me parece
necesario destacar la discriminacin efectuada por el legislador segn tengan o no impedimento de
ligamen respecto de los convivientes.

El impedimento de ligamen debe ser utilizado en la legislacin cuando se pretende registrar la unin.
El actual Cdigo unifica las uniones registradas y de hecho. Dos fenmenos sociales distintos. El
resultado prctico: una familia menos con proteccin legal.

v) No tengan registrada otra convivencia. Tampoco sern consideradas uniones convivenciales

cuando alguno de sus integrantes tenga registrada otra unin del mismo tipo.

La exigencia resulta lgica, en virtud de que simultneamente una misma persona, jurdicamente, no
podra estar en convivencia con dos personas. Sera una exigencia similar a la que rige en el
matrimonio, en donde no puede celebrarse vlidamente el acto en tanto existe impedimento de ligamen,
esto es, mientras haya un matrimonio anterior subsistente.

vi) Tengan un mnimo de convivencia. Se exige un perodo mnimo de convivencia para que quede
constituida la unin convivencial con los alcances establecidos en la ley. El plazo mnimo exigido es
de dos aos.

La norma contempla un plazo adecuado para otorgarle efectos jurdicos como convivientes. Sin
embargo, a mi entender, este requisito tuvo que haberse omitido en las hiptesis en que las partes
pretendan realizar la inscripcin en el Registro de uniones convivenciales.

2.2.4. Registracin

De conformidad con el art. 511: "La existencia de la unin convivencial, su extincin y los pactos que
los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdiccin local, slo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripcin de una unin
convivencial sin la previa cancelacin de la existente. La registracin de la existencia de la unin
convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes".

Se prev la creacin de un Registro de uniones convivenciales. La misma ser local, debiendo crear
cada jurisdiccin el respectivo Registro para tales uniones.

Para poder inscribir una nueva unin convivencial, si alguno de los integrantes de dicha unin se halla
inscripto en una anterior, previamente deber cancelarse sta para poder realizar la posterior.

sta solamente tiene carcter probatorio, pues para constituir una "unin convivencial" no resulta
imprescindible tal registracin. En este sentido, existirn uniones convivenciales de hecho y uniones
convivenciales registradas.

Dicho en otros trminos, el gnero "uniones convivenciales" comprende dos especies: las parejas que
se registran y las que de hecho conviven, sin haberse registrado.

Se confunden bajo la denominacin de "uniones convivenciales" dos situaciones distintas, que

reflejan, a mi entender, realidades diferentes.

Cuando el ordenamiento jurdico introduce el Registro para dichas uniones, entonces ya estamos
ante un fenmeno especfico, que comprende a las parejas que, por voluntad expresa, deciden inscribir
tal unin. Para ellas, podra contemplarse un rgimen jurdico especfico atendiendo a su deseo y
voluntad expresa.

Otro fenmeno lo constituyen las parejas que de hecho conviven. Aqu la legislacin debe establecer
efectos jurdicos distintos. No pueden coincidir unos y otros, pues expresan realidades distintas.

Un ejemplo de ello, es el requisito del impedimento de ligamen. En efecto, cuando estamos en

presencia de uniones que optan por el registro, es indudable que debe exigirse el requisito de que sus
integrantes no tengan impedimento de ligamen, en virtud de que la registracin no podra coexistir con
otra unin vigente (fuere ella un matrimonio o bien otra unin convivencial). En cambio, cuando estamos
ante una convivencia de hecho, all el impedimento de ligamen debiera ser irrelevante, porque el
derecho positivo debe estructurar una serie de efectos jurdicos para tales uniones, aunque uno o
ambos tengan impedimento de ligamen(14).

Por otra parte, de conformidad con el precepto legal, en el Registro se puede realizar: la inscripcin
de la unin propiamente dicha; los pactos que eventualmente hicieren los convivientes, y finalmente, la
extincin de dicha unin.

Adems, no podra realizarse una inscripcin registral si previamente se halla registrada una unin de
alguno de los integrantes de la pareja. Hasta tanto no se produzca la extincin de la anterior unin, no
podra efectivizarse la nueva.

Tampoco corresponder la inscripcin de la unin convivencial cuando uno de sus integrantes se

hallare casado y su matrimonio no se hubiere disuelto. Aunque no se establezca expresamente en la
norma, ello surge claramente de uno de los requisitos exigidos en el art. 510, en cuanto establece que la
unin no puede ser constituida si uno o ambos integrantes de la pareja tiene impedimento de ligamen.

Finalmente, hay que destacar que el Registro creado a tales fines, corresponder a cada jurisdiccin
local.
2.2.5. Prueba

Dice el art. 512: "La unin convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la
inscripcin en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia".

La unin convivencial se corrobora por cualquier medio de prueba. Si se hallan inscriptos en el

respectivo Registro, ser prueba suficiente, ya que la inscripcin solamente tiene valor probatorio a los
fines de demostrar la pretendida unin convivencial.

A pesar de la disposicin legal, en cuanto a que el valor del Registro solamente tendra carcter
probatorio, se presenta la situacin del art. 522, en donde se establece que el asentimiento del
conviviente, a los fines de la proteccin de la vivienda familiar durante la normal convivencia de las
partes, ser exigible en tanto se hallen inscriptos en el Registro de uniones convivenciales. Por el
contrario, si se tratare de una convivencia no registrada, el conviviente propietario no requerir del
asentimiento del otro para la realizacin de los actos all descriptos.

Se advierte, de esta manera, una contradiccin entre los arts. 511 y 512 que solamente otorgan
carcter probatorio al Registro y el art. 522 que otorga derecho a la proteccin de la vivienda
familiar solamente cuando la unin convivencial se halla inscripta.

3. Pactos de convivencia

3.1. Autonoma de la voluntad de los convivientes

Segn el art. 513: "Las disposiciones de este Ttulo son aplicables excepto pacto en contrario de los
convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los
artculos 519, 520, 521 y 522".

i) Normas aplicables. Los convivientes tienen amplitud para pactar y convenir sobre distintas
cuestiones referidas a la convivencia. Por lo que en ejercicio de la autonoma de la voluntad, lo
acordado por ellos regir las cuestiones patrimoniales derivadas de la unin. Solamente encuentran
como lmite lo establecido en los arts. 519, 520, 521 y 522, que no podrn ser derogadas por las partes.

Por aplicacin de ello, entre convivientes existe un principio general, de libertad contractual, rigiendo
plenamente la autonoma de la voluntad, siendo la excepcin el orden pblico, que comprende las
situaciones especficamente vedadas en la norma de referencia.

Se estima que tales cuestiones constituyen un piso mnimo inderogable por voluntad de las partes.
Ese "umbral mnimo" es de orden pblico, no rigiendo la autonoma de la voluntad.

En todas las dems cuestiones, cuando no hubieren pactado dichas consecuencias, se regir por lo
establecido en este ttulo.
 ii) Forma. El acuerdo o convenio sobre los aspectos personales o patrimoniales que regirn la unin
convivencial deben ser efectuadas por escrito. Ninguna otra formalidad es exigida para el pacto de
convivencia.

iii) Alcance. Lo establecido en la disposicin bajo anlisis consagra claramente la naturaleza

contractual de las uniones convivenciales, tal como se halla prevista en el ordenamiento jurdico.

Es aqu donde, a mi entender, confunde el legislador dos modelos de familia distintos, perfectamente
separables: las uniones convivenciales registrables y las uniones que de hecho conviven, sin ninguna
registracin.

Cuando las partes se registran, est bien que se permita que tales uniones, en ejercicio de la
autonoma de la voluntad, puedan reglar sus derechos y deberes derivados de la convivencia. Ello as,
porque en ejercicio de la libertad contractual, las partes podran disear un modelo de convivencia que
pretendan aplicar.

Otra cosa muy distinta, desde lo sociolgico, se produce cuando dos personas conviven de hecho sin
ninguna registracin. Aqu estamos ante un modelo distinto de aqul, porque la realidad y las
motivaciones son diferentes. Es un fenmeno sociolgico que se presenta cada vez ms en nuestros
das y que el legislador debe "captar" para reconocer este modelo familiar creado por las partes a partir
de esta situacin de hecho. De aqu tiene que extraer la voluntad de las partes que no ha sido
manifestada expresamente, pero que se expresa y manifiesta diariamente, manteniendo una plena
comunidad de vida entre ellas.

En el primer caso, hay voluntad expresa cuando se registra la unin; en la segunda, hay voluntad
tcita cuando no se registra. Dos situaciones distintas. Dos modelos de familia diferentes. El Cdigo
vigente las unifica y confunde en su respectivo tratamiento.

Fuera de ello, bajo el paraguas de la autonoma de la voluntad, cuando se legisla sobre las uniones
convivenciales se advierte una escisin entre la forma de familia convivencial y el derecho de
propiedad(15) como si se tratara de dos cuestiones antagnicas. Ante ello, solamente quedar abierta la
posibilidad de que los convivientes celebren pactos de convivencia en materia patrimonial. Es decir, si
tales pactos no se llevan a cabo, entonces se presume que los bienes adquiridos por cada uno de ellos
tienen carcter estrictamente personal, como si la vida en comn no presumiera ningn esfuerzo comn
en las adquisiciones efectuadas.

El patrimonio familiar sigue siendo privativo del matrimonio, porque la ley solamente otorga efectos
jurdicos patrimoniales al matrimonio. En verdad, reconocida la situacin jurdica de las uniones
convivenciales como una forma de familia, debiera consagrarse algn efecto patrimonial, sin perjuicio de
que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, manifiesten y pacten lo contrario.

Dicho de otra manera, la presuncin de algn efecto patrimonial no significa contrariar la autonoma
de la voluntad, pues en ejercicio de ella, podra pactarse lo contrario.

3.2. Contenido del pacto de convivencia

De acuerdo con el art. 514: "Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la
contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn; b) la atribucin del hogar comn, en caso
de ruptura; c) la divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso de ruptura de la
convivencia".
 A modo ejemplificativo, se establece el contenido de los pactos de convivencia, pudindose
comprender otros aspectos no contemplados especficamente en la disposicin legal.

En primer lugar, puede ser objeto del mismo, la forma en que cada uno va a contribuir a las cargas
del hogar comn durante la convivencia. Todo ello, sin perjuicio de las obligaciones impuestas en el art.
520, sobre la contribucin de los gastos del hogar.

En segundo lugar, podran convenir la atribucin del hogar comn si se produce la ruptura de la
unin. Se permite que, previamente a la ruptura, acuerden dicha atribucin del bien, por lo que podran
alterar o modificar las normas previstas en los arts. 526 y 527.

Tambin podran convenir, para cuando se produzca la ruptura de la unin, la forma de divisin de los
bienes obtenidos durante la convivencia. Este aspecto tiene trascendencia, pues de conformidad con el
art. 528, la unin convivencial no produce efectos respecto de los bienes adquiridos durante la unin,
por lo que la autonoma de la voluntad regir plenamente en tal sentido cuando contemplen
expresamente tal divisin.

3.3. Lmites

Seala el art. 515: "Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden pblico, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los
integrantes de la unin convivencial".

El principio general de la autonoma de la voluntad consagrada en la materia tiene como lmite,

adems de lo sealado en las normas especficas de este ttulo indicadas en el art. 513, el respeto del
principio de igualdad de las partes y la proteccin de los derechos fundamentales de los integrantes de
la unin.

Con el resguardo de ese "umbral mnimo", existir entre los integrantes de la unin libertad para
reglar sus derechos y obligaciones derivados de la convivencia.

Advirtase la diferencia sustancial que existe en materia patrimonial derivada del matrimonio y las
uniones convivenciales. En esta ltima impera la autonoma de la voluntad, como regla general. En
cambio, en el matrimonio se observan limitaciones fundamentales a dicha autonoma de la voluntad,
pues luego de sealar los objetos posibles de una convencin matrimonial (art. 446), clausura toda
posibilidad de acordar sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio (art. 447), restriccin que
resulta criticable.

3.4. Modificacin, rescisin y extincin

Dice el art. 516: "Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos
convivientes. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro".

Los pactos celebrados por los convivientes podrn ser modificados, alterados y dejados sin efecto por
voluntad de ellos, en cualquier momento. Aun durante la convivencia. Ello significa que la realizacin del
pacto no obliga a que su vigencia permanezca inalterada hasta el final de la convivencia. Por acuerdo
de partes, podrn modificarlo cuantas veces estimen necesario.

Por lo tanto, dichos pactos estarn vigentes mientras perdure la voluntad de ambos de continuar
sometidos a ellos. Ahora bien, durante la normal convivencia los eventuales cambios y modificaciones
debern ser efectuados de comn acuerdo.

La vigencia temporal del pacto, en cambio, est dada por el cese de la convivencia. En tal sentido, la
ley entiende que habiendo cesado la normal convivencia, por cualquier causa en vida o por muerte
produce la extincin de pleno derecho del pacto, en cuanto a los derechos y las obligaciones
contempladas.

3.5. Momento a partir del cual se producen efectos respecto de terceros

Seala el art. 517: "Los pactos, su modificacin y rescisin son oponibles a los terceros desde su
inscripcin en el registro previsto en el artculo 511 y en los registros que correspondan a los bienes
incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros
desde que se inscribi en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura".

En atencin a la seguridad jurdica frente a terceros, se determina que los pactos, su modificacin y
rescisin, sern oponibles a los terceros a partir de su respectiva inscripcin en el Registro previsto en el
art. 511, as como en los registros que correspondan a los bienes incluidos en dichos pactos.

Asimismo, los efectos extintivos del cese de la unin convivencial tambin sern oponibles a terceros,
desde el momento en que se inscribi en dichos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.

4. Efectos durante la convivencia

4.1. Asistencia

Seala el art. 519: "Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia".

El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene un contenido personal y patrimonial.

Cuando se legisla sobre el matrimonio, la ley refiere al deber de asistencia en general y de alimentos
en particular.
 A pesar de que al tratar las uniones convivenciales no se ha seguido la misma metodologa lo que
resulta un desacierto legislativo entiendo que la obligacin alimentaria de los convivientes surge del
deber de asistencia, en general.

Por ms que no se lo especifique, parece indiscutido, en la lgica de las normas establecidas, que
exista obligacin alimentaria entre convivientes, al menos durante la normal convivencia.

4.2. Contribucin a los gastos del hogar

Dice el art. 520: "Los convivientes tienen obligacin de contribuir a los gastos domsticos de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 455".

Se impone el deber de contribucin por parte de los convivientes, con el mismo alcance que el deber
de contribucin establecido a los cnyuges, en el art. 455. As, debern contribuir a su propio
sostenimiento, a los derivados del hogar comn, as como a los gastos que demandaren los hijos
comunes.

La obligacin tambin comprender la satisfaccin de las necesidades de los hijos menores de edad,
o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los convivientes, siempre que convivan con
ellos.

El deber de contribucin que la ley impone, tanto a los cnyuges como a los convivientes, significa
equipararlos, en punto al reconocimiento de distintas formas familiares. No habra razones para
distinguir, a los efectos del deber de contribucin familiar, el matrimonio de las uniones convivenciales.

4.3. Responsabilidad por deudas frente a terceros

Establece el art. 521: "Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de
ellos hubiera contrado con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artculo 461".

As como la ley equipara los efectos derivados del deber de contribucin del matrimonio y de las
uniones convivenciales, en lo atinente a la responsabilidad por deudas frente a terceros, contradas
durante la convivencia, tambin adopta la misma solucin.

Por aplicacin de ello, consagra la responsabilidad solidaria en las mismas causas obligacionales que
han sido contradas en el matrimonio de acuerdo con el art. 461.

As, los convivientes respondern solidariamente por las obligaciones contradas por uno de ellos
para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos comunes.

La disparidad de criterios con que se realiza el tratamiento de los

aspectos activos y pasivos derivados de la convivencia evidencia una clara desarmona. El
reconocimiento de familia para el deber de contribucin y las deudas frente a terceros parece indiscutido
debiendo compartirse la solucin legal; en cambio, no encontramos razones justificadas para negar
alguna presuncin favorable respecto de los bienes adquiridos durante la unin, basado en el esfuerzo
comn de ambos y, lo que resulta ms trascendente, en el reconocimiento de una forma de familia que
merece proteccin, no solamente en las cuestiones sobre las deudas frente a terceros sino tambin en
los bienes adquiridos por el esfuerzo de ambos.

Si la fuerza de la autonoma de la voluntad es determinante en relacin a los bienes adquiridos, no

parece tener la misma trascendencia la autonoma de la voluntad en punto a los efectos de las deudas
contradas frente a terceros.

Con el mismo argumento que se pretende sostener que si los convivientes no han contrado
matrimonio es porque no han querido compartir los bienes adquiridos durante la unin, debiramos
admitir que, por las mismas razones, no han querido asumir ninguna de las obligaciones contradas por
el conviviente frente a terceros.

Sin embargo, la proteccin de terceros lleva a que la convivencia en relacin de pareja sea
equiparada al rgimen de responsabilidad prevista para el matrimonio. Si bien ello es acertado, tambin
en el aspecto activo debiera preverse, al menos como presuncin, alguna consecuencia respecto de los
bienes adquiridos durante la unin.

Sin embargo, en el aspecto activo se invoca la autonoma de la voluntad; mientras que en aspecto
pasivo se recurre a la solidaridad familiar.

4.4. Proteccin de la vivienda familiar

De acuerdo con el art. 522: "Si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposicin del bien si es prescindible y el inters familiar no resulta comprometido. Si no media esa
autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda
familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la inscripcin de la unin
convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro".

i) Proteccin de la vivienda familiar. La proteccin de la vivienda familiar tiene raz constitucional. No

se limita al matrimonio sino a las distintas formas de familia. Entre ellas, las uniones convivenciales.

La proteccin de la vivienda, en general, y de la vivienda familiar, en particular, tiene jerarqua

constitucional. As, el art. 14 bis de la Constitucin Nacional garantiza la proteccin integral de la familia
y el acceso a una vivienda digna.

A su vez, los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Carta Magna)
consagran, en varias oportunidades, el derecho humano a la vivienda. As, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos(16); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(17); el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(18); la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial(19); y la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer(20).

De conformidad con el alcance de las previsiones sealadas, la proteccin constitucional del derecho
a la vivienda familiar no puede limitarse al matrimonio, sino que debe extenderse a otros tipos de
uniones como la convivencia de pareja que merecen proteccin por parte del Estado. Desde esta
perspectiva, resulta indiscutible la necesidad de contemplar disposiciones legales internas que protejan
la vivienda familiar entre convivientes.

Por ello, resulta un acierto por parte del legislador contemplar previsiones especficas sobre la
vivienda familiar en lo atinente a las uniones convivenciales. Tres son las disposiciones legales
especficas que se contemplan en este ttulo sobre la proteccin de la vivienda familiar: durante la
normal convivencia de la pareja (art. 522); despus de la extincin de la unin, en vida de las partes (art.
526), y finalmente, para la hiptesis de muerte de uno de los convivientes (art. 527). Veremos, al tratar
cada una de ellas, los aciertos y defectos de las mismas.

Ninguna duda existe sobre el avance legislativo que contienen dichas previsiones, respecto del
rgimen derogado, atinente a las uniones convivenciales. No obstante ello, hay que advertirlo, las
previsiones sobre la vivienda familiar contempladas resultan ser restringidas, no solamente si las
comparamos con las normas de proteccin de la vivienda derivadas del matrimonio, sino,
fundamentalmente, del derecho constitucional a la vivienda en cuanto a la proteccin de la familia.

El derecho humano a la vivienda requiere de una serie de protecciones legales ms amplias que el
diseado en el Cdigo Civil y Comercial. En tal sentido, se han contemplado normas sobre la vivienda
familiar en las uniones convivenciales marcando una diferencia clara con el matrimonio, cuando, en la
especie, debi mirarse desde la proteccin de la familia.

Ello significa que las normas sobre proteccin de la vivienda familiar deben tener una aplicacin igual,
tanto en el matrimonio como en las uniones convivenciales, en el entendimiento de que estamos en
presencia de un derecho humano fundamental. Cualquiera que sea la forma de familia, merece tal
proteccin.

Por lo dems, hay que destacar, que en todos los casos previstos sobre la proteccin de la vivienda
familiar para las uniones convivenciales, no se hallan comprendidas las convivencias en las cuales uno
o ambos integrantes de la unin tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510).

ii) Aplicacin. La disposicin legal refiere al derecho a la vivienda durante la unin convivencial,
siendo de aplicacin este precepto mientras se mantenga la normal convivencia de las partes(21).

Dicha proteccin comprende a partir de la inscripcin en el Registro de la Unin Convivencial hasta el

cese de la convivencia.

iii) Necesidad de que la unin convivencial se halle inscripta. Para que resulte aplicable la proteccin
a la vivienda familiar, hay un requisito impuesto por la norma, que indica que, para ser viable, debe estar
inscripta la unin en el Registro correspondiente (conf. art. 511).

La medida es poco feliz, tanto desde el punto de vista formal como sustancial. Desde el punto de
vista formal, hay una discordancia de lo establecido en el art. 511 con lo legislado en el art. 522. En
efecto, el art. 511, al tratar el Registro, seala expresamente que la registracin de la unin convivencial
ser solamente a los fines probatorios. Es decir, dicha unin convivencial registrada es prueba suficiente
de su existencia, sin necesidad de tener que recurrir a otro medio de prueba (conf. art. 512).

Sin embargo, el art. 522 determina que el derecho a la proteccin de la vivienda familiar solamente
ser aplicable para las uniones que se hallen registradas. Dicho de otra manera, el derecho a la vivienda
contemplado en el precepto requerir su debida registracin. Surge claramente la contradiccin de
ambas disposiciones legales.

Desde el punto de vista sustancial, estimo desatinado la solucin del art. 522, al requerir la inscripcin
de la unin convivencial, pues el derecho humano a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma,
no puede estar condicionado a la registracin de la unin convivencial. La proteccin y el
reconocimiento del derecho humano a la vivienda familiar debiera ser en su condicin de familia.
 El derecho humano a la vivienda y su debida proteccin familiar no puede estar supeditado a la
inscripcin de dicha unin convivencial sino, en todo caso, haberse previsto un Registro especial de
inscripcin para tales situaciones si se quera proteger la seguridad jurdica.

En consecuencia, a los fines de la proteccin durante la convivencia, se distinguen las uniones

convivenciales registradas de aquellas que no lo han sido. Solamente la primera de ellas tendr
cobertura legal.

iv) Contenido. La proteccin de la vivienda familiar, en el contexto de la disposicin legal, incluye,

adems del bien inmueble en s, los muebles indispensables que lo componen.

La inclusin de los muebles indispensables que integran el inmueble resulta un acierto por parte del
legislador, porque dicha proteccin no debe quedar reducida al inmueble solamente sino a los muebles
indispensables, pues de lo que se trata es de garantizar la sede del hogar comn en situaciones de
habitabilidad, lo que no se halla satisfecho garantizando solamente el respectivo bien inmueble.

No obsta lo antedicho los inconvenientes prcticos que puedan derivarse, en aplicacin de la norma,
para determinar en algunas situaciones concretas qu bienes muebles resultan indispensables y cules
quedaran excluidos de la proteccin legal. Sin embargo, tal conflicto no impide destacar el acierto de la
inclusin a los indispensables como comprensivo de dicha proteccin legal.

v) Asentimiento del conviviente. Se contempla la necesidad del asentimiento del conviviente no titular
del bien para disponer del mismo, en las condiciones exigidas por la norma. sta consiste en la
conformidad del no titular en la realizacin del acto.

Es una proteccin similar a la que la ley siempre ha contemplado y lo sigue contemplando en las
situaciones derivadas del matrimonio en proteccin de la vivienda familiar.

De acuerdo con la legislacin actual, la proteccin de la vivienda familiar la tienen tanto los cnyuges
como los convivientes. De ah que la exigencia para ambos tipos de familia resulta indispensable como
forma de garantizar el derecho constitucional a la vivienda familiar.

vi) Requisitos. Para requerirse el correspondiente asentimiento del conviviente no propietario, debe
cumplirse con las siguientes condiciones: a) tratarse de actos de disposicin o, en su caso, para
sacarlos del inmueble; b) tratarse de derechos sobre la vivienda familiar o de los muebles
indispensables que hay en ella o para transportarlo a stos fuera de la vivienda familiar; c) tratarse de un
bien que se halle en dominio o en condominio.

Entiendo que en caso de tratarse de un inmueble de titularidad de un tercero, si bien la norma no ser
operativa en relacin al inmueble que constituye la sede del hogar conyugal, la previsin podra ser
aplicable respecto de los muebles indispensables que integran el referido inmueble.

vii) Venia judicial supletoria. En caso de que el titular del bien inmueble no pueda obtener, por
cualquier circunstancia, el correspondiente asentimiento de su conviviente, tendr derecho a recurrir a la
va judicial y obtener, eventualmente, la autorizacin judicial que suple la falta de asentimiento.

Se determina que el juez dar la autorizacin para la disposicin del bien cuando ste no fuera
imprescindible y si no afecta el inters familiar.

La carga probatoria para restringir la disposicin del bien se halla en cabeza del conviviente que
niega el correspondiente asentimiento.

viii) Disposicin en violacin de la norma. Si el acto de disposicin del bien inmueble o de los muebles
indispensables, se hubiere realizado sin el debido asentimiento del conviviente o, en su defecto, sin la
correspondiente autorizacin judicial, el conviviente no titular tendr accin para demandar la nulidad del
acto.

La caducidad operar si la accin no se entabla dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido,
y siempre que continuase la convivencia.

El plazo de caducidad pone certidumbre, estableciendo un perodo razonable para proteger la

vivienda familiar. Ms all del mismo, carecera de sentido dejar abierta la accin de nulidad.

Cabe advertir un requisito fundamental que introduce la disposicin para que el conviviente no
propietario tenga habilitada la accin de nulidad prevista por la ley. En efecto, tendr dicha accin
"siempre que se continuase con la convivencia", lo que lleva a que si el conviviente propietario, luego de
realizado el acto, en contra de la disposicin legal, decide voluntariamente y en forma unilateral poner fin
a la convivencia, le har perder a su conviviente dicha legitimacin activa.

Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de ejercerse la
accin hubiere cesado la unin por cualquier causa el conviviente no estar legitimado para
demandar la respectiva nulidad del acto.

ix) Ejecucin por deudas. En principio, se establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada
por deudas contradas con posterioridad a la inscripcin de la unin convivencial.

En cambio, estar alcanzada por dichas deudas cuando, a pesar de estar inscripta la unin
convivencial, hubiere sido contrada por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del
otro.

4.5. Relaciones patrimoniales

De acuerdo con el art. 518: "Las relaciones econmicas entre los integrantes de la unin se rigen por
lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente
las facultades de administracin y disposicin de los bienes de su titularidad, con la restriccin regulada
en este Ttulo para la proteccin de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se
encuentren en ella".

De conformidad con lo establecido en el art. 514, los convivientes pueden pactar las normas que
regirn durante la convivencia en materia patrimonial. Si as se hiciere, las clusulas por ellos previstas
sern las que resulten aplicables a la unin.

Tambin de acuerdo y coherente con lo determinado en el art. 528, la convivencia, por prolongada
que fuere, no genera derechos patrimoniales entre ellos, pues no hay ningn rgimen patrimonial
aplicable a tales uniones.

Por ello, la administracin y disposicin de los bienes, que integren el patrimonio de cada uno de los
integrantes de la unin, no encontrarn otras restricciones legales que las contempladas para la
vivienda familiar y de sus muebles indispensables.
5. Cese de la convivencia

5.1. Causas del cese de la convivencia

Segn el art. 523: "La unin convivencial cesa: a) por muerte de uno de los convivientes; b) por la
sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por
matrimonio o nueva unin convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los
convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupcin de la convivencia no
implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad
de vida en comn".

Se enumeran los casos en que se produce el cese de la unin convivencial. Veremos a continuacin
cada uno de ellos por separado.

i) Muerte (inc. a]). Producido el fallecimiento de uno de los miembros cesa la unin convivencial de
pleno derecho desde ese mismo momento. La solucin no admite discusin alguna, porque la muerte de
uno de los integrantes no puede sino provocar el cese, a partir de dicho instante.

ii) Ausencia con presuncin de fallecimiento. (inc. b]). Tambin se produce el cese de la unin
convivencial cuando exista sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento de uno de los
convivientes.

Tal circunstancia proceder una vez cumplidas las condiciones legales requeridas (conf. arts. 85(22) y
86 , CCyCN). En tales casos: "Pasados los seis meses, recibida la prueba y odo el defensor, el juez
(23)

debe declarar el fallecimiento presunto si estn acreditados los extremos legales, fijar el da presuntivo
del fallecimiento y disponer de la inscripcin de la sentencia" (art. 89, CCyCN).

iii) Matrimonio o nueva unin convivencial (inc. c]). Se entiende que si uno de los convivientes contrae
matrimonio con otra persona, cesa aquella unin convivencial. En tales circunstancias, la realizacin de
las nuevas nupcias hace cesar de pleno derecho la anterior unin convivencial.

Asimismo, cesa la unin convivencial cuando uno de los miembros de la pareja inicia una nueva
unin convivencial con otra persona.

Esta hiptesis resulta fcticamente difcil de compatibilizar. En realidad, jurdicamente, estaremos en

presencia de una unin convivencial cuando se cumplen los requisitos y elementos exigidos por las
normas del ttulo respectivo. En tal sentido, uno de dichos requisitos es el tiempo mnimo de convivencia
dos aos. Ante ello, recin podramos estar en presencia de una nueva unin luego de que se
cumpla dicho perodo mnimo, por lo que hasta ese momento subsistir la anterior.

Por lo dems, las causas de cesacin, contempladas en este inciso, responden a la idea de que una
persona no puede mantener legalmente en forma simultnea una unin con dos personas al mismo
tiempo.

iv) Matrimonio de los convivientes (inc. d]). La unin convivencial cesar, de pleno derecho, cuando
sus integrantes contraigan entre ellos matrimonio. En tal caso, legalmente, dejarn de ser convivientes
para pasar a ser cnyuges.
 Esta hiptesis tiene aplicacin en varias situaciones de hecho, en donde las partes inician una
convivencia, durante cierto tiempo y luego contraen matrimonio. En tales circunstancias, dejarn de ser
convivientes y pasarn a ser cnyuges, con las consiguientes modificaciones legales en los aspectos
personales y patrimoniales que dichas uniones presentan.

v) Mutuo acuerdo (inc. e]). Si las partes acuerdan en separarse, entonces estaremos en presencia de
otra causal de cesacin de la unin convivencial.

El acuerdo recproco de la separacin constituye una causal de cese de la convivencia. A tal efecto,
se admitir todo tipo de pruebas para demostrar tal acuerdo, pues no se requiere una forma especfica
por parte de la ley.

vi) Voluntad unilateral (inc. f]). La unin convivencial tambin puede cesar por voluntad unilateral de
uno de sus miembros. Cuando algn integrante de la unin desee poner fin a la comunidad de vida, no
hay razones para mantenerla, independientemente de la voluntad o el deseo del otro.

En tal caso, para que cese la unin convivencial, se debe comunicar en forma fehaciente al otro de tal
voluntad. A partir de este momento cesar.

Cualquier medio de prueba ser suficiente para probarla. Lo determinante es que se corrobore que
dicha notificacin ha sido fehaciente.

vii) Cese de la convivencia mantenida (inc. g]). Finalmente, se contempla como causal de cese de la
unin convivencial, la ruptura de la convivencia mantenida por las partes.

Probada dicha ruptura ocasiona el cese de la unin convivencial.

La interrupcin de la convivencia debe ser por voluntad de uno o de ambos de poner fin a la unin.
De ah que no sean causal de cese razones laborales, de salud u otras circunstancias ajenas a su
voluntad, siempre que en ellos persista inalterada la voluntad de estar unidos.

6. Efectos luego de la ruptura

Se contemplan los efectos derivados de la unin convivencial. Son ellos: la compensacin econmica
(arts. 524 y 525), la atribucin de la vivienda familiar (arts. 526 y 527) y la distribucin de los bienes (art.
528). Analizaremos por separado cada uno de dichos efectos.

6.1. Compensacin econmica

6.1.1. Las compensaciones econmicas en las uniones convivenciales

La institucin de la compensacin econmica, incluida en el derecho argentino por el Cdigo Civil y

Comercial, alcanza tambin a las uniones convivenciales. En los Fundamentos del Anteproyecto del
Cdigo Civil y Comercial se expresa: "Se extiende a las parejas convivientes la posibilidad de que el
integrante que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin por
causa de la convivencia y su ruptura sea compensado, de modo similar al supuesto del divorcio".

Por lo tanto, en las condiciones y circunstancias establecidas por la ley, podrn establecerse
compensaciones econmicas luego del cese de la unin convivencial.

6.1.2. La fuente legal

Dice el art. 524, en su primera parte: "Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica con causa adecuada en la
convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensacin".

i) Concepto. La prestacin compensatoria es una institucin mediante la cual el conviviente que ha

sufrido un desequilibrio durante la normal convivencia, tiene derecho a exigir a su conviviente una
compensacin por el empeoramiento padecido al momento de su cese.

Se trata de un derecho consistente en reclamar una compensacin econmica por parte del
conviviente que ha sufrido un menoscabo como consecuencia del cese de la unin.

ii) Condiciones de viabilidad. Corresponder aplicar la compensacin econmica, tanto en la hiptesis

en que la ruptura haya sido unilateral como de comn acuerdo.

En tal contexto, no es posible ponderar las razones o las causas que pusieron fin a la unin, de modo
que resultar irrelevante quin haya provocado la ruptura. As, podra estar legitimado a pedir dicha
compensacin econmica, eventualmente, el conviviente que unilateralmente dio lugar a la ruptura.

Para que le asista el derecho al conviviente, debe demostrar que el cese de la convivencia le origin
un desequilibrio manifiesto, entendido ste como un empeoramiento de su situacin econmica.

A su vez, dicha situacin debe tener su causa adecuada en la convivencia y su ruptura, y no una
situacin abstracta. De modo que el desequilibrio econmico debe haberse producido por circunstancias
derivadas durante la normal convivencia.

iii) Casos en que puede solicitarse. La disposicin legal establece que las compensaciones
econmicas entre convivientes tienen lugar al producirse el cese de la convivencia. De acuerdo con ello,
cualquiera que fuere la causal del cese, podra, eventualmente, prosperar dicha compensacin.

En consecuencia, corresponder aplicar las compensaciones econmicas no solamente cuando la

ruptura se produce en vida de las partes, sino tambin cuando el cese deviene como consecuencia de la
muerte de uno de los integrantes de la pareja.

Ello lo diferencia claramente del matrimonio, pues las compensaciones econmicas entre cnyuges
se hallan previstas solamente ante el divorcio vincular o la nulidad del matrimonio, es decir, cuando
la ruptura se produce en vida de los cnyuges. En cambio, no se contempla la institucin en la hiptesis
de muerte de uno de los cnyuges, es decir, cuando la disolucin se produce por muerte.
 Entiendo que se consagra, en punto a esta cuestin, una desigualdad a favor de las uniones
convivenciales. Si lo que importa, a los fines de la institucin, es el desequilibrio ocasionado durante la
vigencia del vnculo, debiera resultar indiferente que el cese sea por divorcio o por muerte de uno de los
cnyuges.

Dicho de otro modo, si durante la vigencia matrimonial se produjo un desequilibrio manifiesto entre los
integrantes de la unin, carece de fundamento negar el pedido de una compensacin econmica al
cnyuge suprstite, cuando la disolucin se produjo por la muerte de aquel que se ha beneficiado.

Esta desigualdad, habilitar a recurrir al mecanismo de declaracin de inconstitucionalidad del mismo,

por limitar la accin en el matrimonio al divorcio vincular, en relacin con las uniones convivenciales, que
permite el reclamo cualquiera que fuere la causa del cese de la unin.

6.1.3. Forma de la prestacin

La segunda parte del art. 525 indica: "sta puede consistir en una prestacin nica o en una renta por
un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duracin de la unin convivencial. Puede pagarse
con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o
en su defecto decida el juez".

Se permiten varias formas de efectivizar la respectiva compensacin econmica. Si hay acuerdo de

los interesados en cuanto a las formas, entonces se cumplir lo convenido por las partes. De lo
contrario, lo establecer al juez, segn las circunstancias del caso.

La misma puede consistir en una prestacin nica o, en cambio, en una renta por un tiempo
determinado. En este ltimo caso, se establece como mximo el plazo que haya durado la convivencia.
Puede ser, lgicamente, fijada una renta por un tiempo menor.

sta es una diferencia esencial con respecto a la compensacin econmica entre cnyuges, pues,
excepcionalmente, la compensacin econmica derivada del divorcio puede ser por tiempo
indeterminado.

A su vez, la compensacin puede pagarse en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de

cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

Hay que tener presente que se encuentra prohibido el usufructo judicial(24).

Si bien la posibilidad es amplia, y se deja librada a las partes y, en su defecto, al juzgador, para que
pueda determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, entiendo que prioritariamente, como
principio general, la misma debe consistir en dinero, especialmente cuando no hay acuerdo de las
partes.

6.1.4. Pautas para la fijacin judicial

 Establece el art. 525: "El juez determina la procedencia y el monto de la compensacin econmica
sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los
convivientes al inicio y a la finalizacin de la unin; b) la dedicacin que cada conviviente brind a la
familia y a la crianza y educacin de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad
y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensacin econmica; e) la colaboracin
prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribucin
de la vivienda familiar".

i) Acuerdo de las partes. Cuando las partes acuerdan el contenido, forma y dems circunstancias de
la compensacin econmica, ya fuere en el convenio regulador o con posterioridad, se regir por las
disposiciones por ellos establecidas.

ii) Pautas en caso de desacuerdo. Cuando hubiere desacuerdo en alguno o todos los aspectos
derivados de la compensacin econmica, ser el juez quien deba determinar la procedencia, el monto
y la modalidad, segn las circunstancias del caso.

Analizaremos a continuacin las pautas indicadas por la ley.

- El estado patrimonial. Una de las pautas a valorar es el patrimonio de cada uno de los convivientes
al inicio y a la finalizacin de la unin. La variacin patrimonial deber ponderarse, de acuerdo con los
trminos de la norma, segn las variaciones que hubieren experimentado durante la vigencia de la unin
convivencial, siendo indiferente la situacin econmica tenida por uno de ellos con anterioridad al inicio
de la convivencia.

- La dedicacin a la familia. Deber considerarse, asimismo, para establecer el monto de la

compensacin, la dedicacin que tuvo y que tendr cada uno de los convivientes respecto a la familia y,
en particular, a la crianza y educacin de los hijos.

- La edad y estado de salud. No ser intrascendente, a los fines de admitir la procedencia y el monto
de la compensacin econmica, lo atinente a la edad de los convivientes y de los hijos, al momento del
divorcio, as como el estado de salud de los integrantes de la unin y de sus respectivos hijos.

- La capacitacin laboral. Otro factor que debe considerarse es la capacitacin laboral que tuviere
cada uno de los convivientes al momento de la ruptura, as como la posibilidad que cada uno de ellos
tenga para acceder en el futuro a un empleo.

- La colaboracin prestada. Debe ponderarse, para su admisibilidad y monto respectivo, la

colaboracin que uno de los convivientes hubiere prestado al otro, en sus actividades mercantiles,
industriales o profesionales.

- La atribucin de la vivienda familiar. Finalmente, debe tenerse en consideracin, para fijar la

compensacin econmica, la eventual atribucin de la vivienda familiar a favor de uno de ellos.

iii) Carcter de la enumeracin legal. Las pautas establecidas en la disposicin legal tienen carcter
meramente ejemplificativo, pudiendo contemplarse otras pautas no previstas expresamente y que
resulten atinadas, segn las particularidades del caso.

Solamente quedara excluida, como pauta a tener en cuenta para la fijacin de la compensacin
econmica, la que refiere a las razones o causas que dieron lugar a su cese.

iv) Aplicacin de la institucin. La institucin de la compensacin econmica aplicada a las uniones

convivenciales puede revestir, en el derecho argentino, particular trascendencia, dado que entre los
efectos derivados del cese de la convivencia no se han contemplado algunos aspectos esenciales y
bsicos que caracterizan a las relaciones familiares alimentos, efecto sobre los bienes adquiridos
durante la unin y la vocacin sucesoria, lo cual lleva a presumir que el recurso de la compensacin
econmica ser el mbito propicio para que los convivientes lo utilicen, luego del cese de la misma.

Sin embargo, la falta de efectos esenciales derivados de la convivencia salvo lo atinente a la

vivienda, luego de su finalizacin, origina que si los convivientes tienen desacuerdos, no les quedar
otro recurso que la va judicial para solicitar las denominadas compensaciones econmicas.

6.1.5. Caducidad

El ltimo prrafo del art. 525 dice: "La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los
seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalizacin de la convivencia
enumeradas en el artculo 523".

Se establece un plazo mximo para iniciar la accin para reclamar la compensacin econmica. En
tal sentido, se fija en seis meses el plazo, contados a partir de la finalizacin de la unin, segn lo prev
la ley, en el art. 523.

6.1.6. Pacto de exclusin

Las prestaciones compensatorias previstas para los convivientes, al momento del cese de la unin,
sern aplicables siempre y cuando las partes no hubieren decidido lo contrario en un pacto de
convivencia, previsto en el art. 513. Ello as, pues este efecto derivado del cese de la convivencia
prestacin compensatoria queda incluido entre las clusulas que gobiernan la autonoma de la
voluntad de la pareja.

En aplicacin de ello, el rgimen legal de las uniones convivenciales contempla un piso mnimo
inderogable por las partes. Las dems cuestiones derivadas de la convivencia podran ser objeto de
acuerdos mediante el pacto celebrado por los integrantes de la pareja, entre las cuales se encuentran
las compensaciones econmicas contempladas en los arts. 524 y 525. De esta manera, podran pactar
su exclusin.

Por lo tanto, podran durante su vigencia, acordar que al momento del cese de la ruptura, ninguno de
ellos reclamar las respectivas compensaciones econmicas previstas por la ley, al momento de
producirse el cese de la convivencia.

En consecuencia, si bien la compensacin econmica ha sido incluida tanto para el matrimonio como
para las uniones convivenciales, se diferencian claramente en cuanto al carcter renunciable de la
misma, pues en el matrimonio son irrenunciables, previamente, mientras que en las uniones
convivenciales podran ser objeto de renuncia previa por parte de los integrantes de la pareja.

En efecto, en el matrimonio no es posible la renuncia anticipada, ni en convencin matrimonial ni

durante la vigencia del matrimonio(25), excepto, claro est, durante el proceso de divorcio en los trminos
y alcances de la propuesta reguladora o del convenio regulador, que podran vlidamente renunciar a
ella.
 Lo cual significa que tienen distinto fundamento legal ambas instituciones, dada la diferencia que
presentan, segn estemos ante la institucin matrimonial o la derivada de una unin convivencial.

Nos parece un despropsito tal posibilidad, que lleva a desnaturalizar el sentido de la proteccin legal
prevista por el ordenamiento jurdico para las uniones convivenciales. En realidad, si la convivencia no
produce efectos patrimoniales en relacin a los bienes adquiridos durante la unin (art. 528) y, adems,
posibilita que los convivientes puedan excluir la aplicacin de las compensaciones econmicas al
momento de la cesacin de la unin, queda desvirtuado el sentido de la familia que se pretende
proteger.

Advirtase que las compensaciones econmicas previstas para el divorcio entre cnyuges, no es
posible pactar su exclusin. As, los cnyuges en convencin matrimonial podran elegir el rgimen de
separacin de bienes, optando en lo patrimonial no asumir la comunidad, contemplado como rgimen
legal supletorio. Sin embargo, no es posible pactar en dicha convencin matrimonial la exclusin de las
compensaciones econmicas para cuando se divorcien. Aqu hay claramente una proteccin familiar por
parte del ordenamiento jurdico.

En cambio, cuando de convivientes se trata, renace la autonoma de la voluntad por encima de la

proteccin de la familia. Nos preguntamos, por qu, con el mismo argumento, los cnyuges en ejercicio
de la autonoma de la voluntad no pueden pactar su exclusin. La respuesta deviene sencilla: el
matrimonio sigue siendo el modelo de proteccin bsica y fundamental que contempla el ordenamiento
jurdico. El matrimonio queda comprendido en la rbita de las protecciones familiares constitucionales,
mientras que las uniones convivenciales quedan excluidas de tales previsiones.

Desde esta perspectiva, considero que el orden interno, al reglamentar las uniones convivenciales, no
garantiza los derechos constitucionales otorgados a la familia. Tal omisin originar, ciertamente,
planteos constitucionales en tal sentido.

Por caso, si la unin convivencial se prolonga durante quince aos y uno de los integrantes de la
pareja desempea sus roles en el hogar y se ocupa de las tareas diarias de sus hijos mientras que el
otro integrante de la pareja ejerce una profesin rentable, con su correspondiente desarrollo y
crecimiento durante la normal convivencia, al momento del cese de la unin cualquiera que haya sido
el que lo hubiere provocado, ante un pacto previo de exclusin, el conviviente ms dbil no podra
reclamar la correspondiente compensacin econmica, fruto de aquella autonoma de la voluntad.
Legitimar tal solucin implicara desconocer elementales protecciones constitucionales a la familia.

En consideracin de lo preceptuado en el art. 515, intitulado lmites, a dicha autonoma de la voluntad

parece consagrarse una particular visin de los derechos y garantas constitucionales, al permitirse que
por dichos pactos pueda excluirse la compensacin econmica en aplicacin de la autonoma de la
voluntad, basada en la desigualdad y desequilibrio que podra originar la normal convivencia.

Estamos convencidos de que la autonoma de la voluntad no puede habilitar a convalidar un futuro

desequilibrio entre las partes, ocasionando una desigualdad al momento de la ruptura de la unin. Sera
tanto como habilitar un derecho a la explotacin en las uniones convivenciales.

En tal contexto, entiendo que la disposicin que as lo permite implica una regresividad de derechos
en el orden interno, en detrimento de derechos humanos fundamentales de naturaleza constitucional.

6.2. Atribucin de la vivienda familiar

6.2.1. Posibilidad de pactar su exclusin

El derecho a la atribucin de la vivienda familiar, prevista en el art. 526, podra ser objeto de un pacto
de exclusin de ejercer este derecho en el respectivo pacto de convivencia, dado que no constituye el
piso mnimo garantizado en el art. 513.

En tal sentido, las previsiones que luego veremos para la proteccin de la vivienda familiar, luego del
cese de la unin tanto en vida como por la muerte de uno de ellos, no resultarn aplicables, cuando
las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad hubieren pactado expresamente su exclusin.

En verdad, bajo la apariencia de un nuevo modelo familiar, se encubre una naturaleza contractual
legtima por cierto, pero que no responde a los parmetros de proteccin jurdica por parte del
ordenamiento y se desentiende de las protecciones garantizadas por los derechos humanos esenciales
de la familia cuando confluyen la autonoma de la voluntad y la solidaridad familiar. A diferencia, claro
est, de la institucin matrimonial.

Entiendo que habiendo pacto de exclusin de tal derecho humano bsico y fundamental, como lo es
el de la vivienda familiar, el mismo podra ser atacado de inconstitucional.

6.2.2. Supuesto normativo en la atribucin de la vivienda

El art. 526 se ocupa de la atribucin de la vivienda familiar una vez cesada la convivencia.

La disposicin legal contiene dos hiptesis: cuando el bien inmueble es de propiedad de uno de los
convivientes(26) y cuando el bien inmueble se hallare alquilado por parte de uno de los convivientes. En
este ltimo caso, la propiedad del mismo corresponde a un tercero.

No resultara aplicable el derecho previsto en la norma referida, cuando el bien inmueble tenga como
propietario a un tercero, si no hay un contrato de alquiler a favor de uno o ambos convivientes. Por
aplicacin de ello, si la propiedad del bien corresponde a un pariente (por ejemplo, cuando la titularidad
sea del padre o de la madre de alguno de los miembros de la pareja) no podr ser ejercido el derecho
contemplado en la norma legal.

6.2.2.1. Titularidad de uno de los convivientes

De acuerdo con la primera parte del art. 526: "El uso del inmueble que fue sede de la unin
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su
cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita
la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurrsela en forma inmediata".

i) Aplicacin. La disposicin se ocupa de la atribucin de la vivienda familiar una vez cesada la

convivencia, en vida de los integrantes de la unin. Es decir, por la ruptura de la unin convivencial por
voluntad de uno o de ambos integrantes de la pareja.
 Tal derecho no podrn peticionarlo los que conviven en relacin de pareja cuando uno o ambos
tengan impedimento de ligamen (conf. art. 510). Lo que resulta una clara desproteccin para tales
uniones, tratndose de un derecho humano bsico y fundamental.

El derecho previsto en la norma no se adquiere de pleno de derecho una vez cesada la convivencia,
sino que requiere solicitud de parte interesada. Cualquiera de los convivientes, a partir del cese de la
convivencia, podr ejercer este derecho, si cumple con los requisitos legales exigidos.

Si bien no hay un plazo para peticionar la atribucin de la vivienda familiar, debe sealarse que al
establecerse un plazo mximo en el beneficio dos aos a partir del cese de la vida en comn, el
conviviente que lo pretendiere podr efectuar el reclamo durante todo ese perodo.

ii) Propiedad del inmueble. Aunque la disposicin no lo diga expresamente, del contenido del mismo
se deduce que el inmueble asiento del hogar comn es de propiedad de quien debe soportar el uso del
otro o, tambin, si dicho inmueble pertenece a ambos convivientes, hallndose en condominio.

iii) Casos en que tiene lugar. En las condiciones de la norma, se contemplan dos hiptesis en las
cuales se puede solicitar la atribucin de la vivienda familiar al producirse la ruptura de la normal
convivencia.

- Tener hijos a cargo. El primero de ellos es cuando el que pretende la atribucin de la vivienda tenga
a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad. No
especifica la norma si los hijos deben ser de ambos o de uno de los convivientes. A mi entender, debe
aplicarse la previsin sean o no comunes, pues lo que se tiene en miras es la situacin del conviviente
que queda a cargo del cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con
discapacidad.

Esta hiptesis, adems, representa un derecho especfico del conviviente respecto a la vivienda
familiar. En efecto, si bien los hijos, por el derecho alimentario, tienen garantizada la vivienda como
especie dentro del gnero, dicha vivienda no necesariamente ser la familiar, representada por la sede
del hogar durante la convivencia de sus padres. En cambio, la atribucin aqu contemplada es respecto
a la que ha sido la sede de la vivienda familiar, al momento de producirse la ruptura.

- Falta de vivienda e imposibilidad de procurarla. El segundo caso previsto en la norma, y que

prosperara el derecho a la atribucin de la vivienda familiar, se produce cuando el que la solicita alega y
prueba la inexistencia de acceder a una vivienda y la imposibilidad de procurrsela por s mismo. Se
protege aqu un estado de necesidad del beneficiario, a quien, por el cese de la convivencia, se lo
coloca en una situacin extrema que favorece la atribucin de dicha vivienda.

Dada la razn de la proteccin, es indiferente de si el pretendido beneficiario es quien haya

provocado o no la ruptura de la unin. Cualquiera de los integrantes podr solicitarlo si se dan las
condiciones de la norma.

iv) Plazo. La segunda parte del art. 526 seala: "El juez debe fijar el plazo de la atribucin, el que no
puede exceder de dos aos a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia,
conforme a lo dispuesto en el artculo 523".

La ley fija el plazo mximo de atribucin de la vivienda familiar en dos aos. En aplicacin de la
norma, el juez podra aplicar un plazo menor, lo que depender de las particulares circunstancias del
caso. Si bien la determinacin de un plazo es valorado por el juzgador, considero que la fijacin de un
plazo menor de dos aos debe ser interpretado restrictivamente, dado que cuando de vivienda se trata,
debe priorizarse un tiempo relativamente estable para que tal derecho no se convierta en una norma
terica y antifuncional.

Por lo dems, tratndose del derecho humano a la vivienda, la fijacin de un plazo mximo de dos
aos es mezquino, si tenemos en cuenta que el plazo mnimo que la ley establece en el contrato de
locacin de inmueble es de dos (conf. art. 1198, CCyCN) y el plazo mximo es de veinte, cuando el
destino es habitacional (conf. art. 1197, CCyCN). Entiendo que la ley, al realizar un tratamiento desigual,
en abstracto, cuando se trata de convivientes afecta normas de jerarqua constitucional.

Por ello, la fijacin de un plazo mximo de dos aos resulta inapropiado e irrazonable, porque debi
dejarse librado a la apreciacin del juzgador segn las circunstancias del caso.

No sera razonable que dicho derecho tenga como lmite el plazo de dos aos cuando estemos en
presencia de una unin convivencial que se ha extendido por muchos ms. A los efectos de determinar
el derecho a la atribucin de la vivienda, no es lo mismo una unin convivencial que haya durado
solamente dos aos, de aquella otra que se hubiere prolongado durante veinte. Determinar a priori el
plazo mximo deviene arbitrario.

Teniendo en cuenta que la vivienda constituye un derecho humano esencial, podra cuestionarse la
constitucionalidad de dicho plazo mximo en determinadas circunstancias.

v) Condiciones que puede establecer el juez. La tercera parte del art. 526 prescribe: "A peticin de
parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo
previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea
partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral".

Del contenido de la norma surge que, en principio, la atribucin de la vivienda familiar tiene carcter
gratuito.

El conviviente que debe soportar el uso de la vivienda por parte del otro podr solicitar al juez, en
primer lugar, la fijacin de una renta compensatoria por el uso del inmueble en cuestin. La misma ser
analizada por el juez, quien segn las circunstancias del caso, podr fijar dicha renta. De conformidad
con ello, puede decirse que, en principio, se presume la gratuidad del mismo una vez concedido el
derecho. Excepcionalmente, se fijar una renta por dicho uso.

Solamente si el conviviente no ocupante del bien propietario, en el caso alega y pide la fijacin de
una renta, se analizar tal posibilidad por parte del juzgador. En tal sentido, el juez no est obligado a
fijarla, pues resulta clara la norma en cuanto seala que el juez "puede"; de ah que si el intrprete
estima pertinente el rechazo del pedido, obrar en el marco de sus facultades legales.

Tambin puede solicitar al magistrado que imponga la condicin de que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto para su uso del mismo, sin el acuerdo expreso de ambas partes.
Asimismo, puede solicitar que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado.

Cualquiera de las medidas que el juez hiciere lugar producirn efectos frente a terceros a partir de la
correspondiente inscripcin registral.

6.2.2.2. Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado

El art. 526, en su anteltima parte, dice: "Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no
locatario tiene derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el
obligado al pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato".

i) Aplicacin. Se trata de la proteccin de la vivienda familiar aplicable cuando cesa la convivencia

en vida de las partes o por muerte de uno de ellos.

No se encuentran incluidos en la proteccin legal las uniones de parejas en las cuales una o ambas
tengan impedimento de ligamen, pues no constituyen, jurdicamente, uniones convivenciales (conf. art.
510). Tal desproteccin resulta reprochable en tales circunstancias.
 ii) Viabilidad. Cuando el inmueble que es sede del hogar familiar se halla alquilado, la ley establece
que cesada la convivencia, si se atribuye dicho inmueble al conviviente del locatario, el mismo podr
continuar con su locacin, de conformidad al contrato vigente, mantenindose las condiciones del
mismo, inclusive el obligado al pago y las garantas contenidas en dicho contrato originario.

iii) Normas generales. Sin perjuicio de dicha disposicin especfica contemplada al legislarse sobre
las uniones convivenciales, resultan aplicable las normas previstas como disposiciones generales sobre
el contrato de locacin respecto de la continuacin de la locacin, en los trminos y alcances
establecidos en el art. 1190, CCyCN: "Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble,
destinado a habitacin, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locacin puede ser
continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien
lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el ao previo al
abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locacin prevalece sobre el heredero del
locatario".

En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia han interpretado, en aplicacin de anteriores leyes de

locaciones urbanas, que cuando se hace referencia al "ostensible trato familiar" quedan incluidos, en
dicha acepcin, los convivientes.

6.2.3. Sede de la unin convivencial

Es condicin, para pedir la atribucin de la vivienda familiar posconvivencia, acreditar que dicho
inmueble haya sido sede del hogar comn al momento de producirse la cesacin de la unin
convivencial.

No es un requisito, para solicitarlo, que al momento del cese el peticionante se encuentre ocupando el
bien inmueble. Por lo que podra darse la hiptesis de que el eventual beneficiario de la vivienda familiar
fuere aquel conviviente que, al momento de producirse el cese de la unin, haya sido quien se fue del
hogar comn.

Asimismo, el derecho a la vivienda familiar, en las condiciones de la norma, lo mantendr el

conviviente que hubiere puesto en marcha el mecanismo de la violencia familiar cuando el agresor logr
expulsar a la vctima del hogar familiar.

6.2.4. Cesacin del derecho

El ltimo prrafo del art. 526 seala: El derecho de atribucin cesa en los mismos supuestos previstos
en el artculo 445".

Las causas de cesacin de la atribucin de la vivienda familiar contempladas para los cnyuges (art.
445), resultan aplicables para los convivientes. Analizaremos por separado cada una de las causales.

i) Cumplimiento del plazo. La primera causal de cesacin est dada por el cumplimiento del plazo
fijado por el juez.
 ii) Cambio de circunstancias. Tambin cesa el derecho a la vivienda familia si han cambiado las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de la fijacin. Tal situacin deber ser invocada y
probada por el exconviviente que no se encuentra en el uso del inmueble.

iii) Por indignidad. Tambin cesa el derecho por haber incurrido en las mismas causales de indignidad
previstas en materia sucesoria(27).

6.2.5. Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes

De conformidad con el art. 527: "El conviviente suprstite que carece de vivienda propia habitable o
de bienes suficientes que aseguren el acceso a sta, puede invocar el derecho real de habitacin
gratuito por un plazo mximo de dos aos sobre el inmueble de propiedad del causante que constituy
el ltimo hogar familiar y que a la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con otras
personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente
suprstite constituye una nueva unin convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia
habitable o bienes suficientes para acceder a sta".

i) Caracterizacin. El derecho previsto en la disposicin consiste en un derecho real de habitacin del

conviviente suprstite. Incluye el derecho positivo, de esta manera, la proteccin de la vivienda familiar
para despus de la muerte de uno de los convivientes.

Respecto de la ubicacin metodolgica es impropia, pues debi ser establecido en la parte pertinente,
es decir, en el Libro Quinto, en la transmisin de derechos por causa de muerte, tal como
correctamente se encuentra contemplado el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.

Fuera de ello, tendr este derecho, entonces, el conviviente suprstite en las condiciones de la
norma. A tales efectos, no tendr el derecho a solicitar la misma cuando la unin estaba constituida por
uno o ambos integrantes con impedimento de ligamen (art. 510), pues no conforman una unin
convivencial en los trminos de la ley.

ii) Condiciones y requisitos. Para acceder al derecho contemplado en la norma se deben cumplir
determinadas condiciones.

- Fallecimiento del conviviente. Tratndose de un derecho real de habitacin del conviviente

suprstite, se requerir, como condicin previa, que la cesacin de la convivencia haya acaecido por
muerte de uno de ellos.

- Requiere peticin de parte interesada. El derecho previsto en la norma no opera de pleno derecho
por el hecho de la muerte del conviviente, ni puede ser fijada de oficio, sino que requiere peticin de
parte interesada, es decir, del conviviente suprstite no propietario del inmueble en cuestin.

- Carecer de vivienda o bienes suficientes. Se requiere que el peticionante, al momento de la muerte

de su conviviente, carezca de vivienda propia habitable o, en su defecto, de bienes suficientes que
aseguren el acceso a sta.

Para acceder a tal derecho, deber probar que no tiene una vivienda propia habitable, ni tampoco
bienes suficientes que aseguren su ingreso.
 De esta manera, deber probar ambas circunstancias para que le corresponda dicha vivienda. Por
aplicacin de ello, si el que lo solicita no tienen una vivienda propia habitable pero tiene medios
suficientes como para obtenerla, no tendr derecho a la vivienda familiar en cuestin.

- Inmueble propiedad del causante. El inmueble en cuestin debe ser propiedad del conviviente
prefallecido.

En consecuencia, si el derecho de propiedad pertenece a un tercero no es aplicable la norma. A tal

fin, no importa el vnculo que tuviere con los convivientes el verdadero propietario, pudiendo tratarse de
los suegros o cuados. En ninguna de esas situaciones podra alegarse este derecho.

- Ausencia de condominio. Tampoco corresponder el derecho real de habitacin, en los trminos de

la norma, si el conviviente prefallecido tuviere el derecho de propiedad, pero en condominio con otra u
otras personas.

- Sede del hogar comn. Se requiere que el bien inmueble haya sido sede del hogar comn al
momento del cese de la convivencia. Cualquier otro bien que haya constituido anteriormente la sede del
hogar comn, ser intrascendente a tales fines, aunque se cumplan los dems requisitos.

- Gratuidad. La caracterstica principal del derecho real de habitacin consiste en su gratuidad por el
tiempo en que se le atribuye el respectivo uso y goce del bien en cuestin.

Por lo tanto, cualquiera que fuere el valor del bien inmueble, en las condiciones de la norma, siempre
ser gratuito para el beneficiario.

- Plazo mximo. En principio, el tiempo de la atribucin ser fijado por el juez de la causa, teniendo en
cuenta las circunstancias y particularidades del caso. Sin embargo, la norma fija un plazo mximo para
el beneficio desde la muerte del causante. En tal sentido, se fija en dos aos.

El plazo mximo fijado resulta reducido, pues se establece un lmite temporal muy breve para que el
juez pueda fijarlo. Advirtase que cualquier plazo que fije el juez por debajo de dos aos resultar un
perodo menor del mnimo establecido para la locacin de inmuebles en general (art. 1198, CCyCN).

Dado lo exiguo del mismo, entiendo que el juez debera fijar el plazo mximo y, excepcionalmente,
recurrir a un plazo menor.

Fuera de ello, teniendo en cuenta las circunstancias y particularidades de cada caso, no se hallar
exenta la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de dicho plazo mximo.

iii) Inoponibilidad a terceros. El derecho real de habitacin del conviviente suprstite es inoponible a
los acreedores del causante.

iv) Extincin. Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar y gozar del bien inmueble, se
contemplan casos de extincin del derecho antes del cumplimiento del plazo.

Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unin convivencial. Tal hiptesis es
fcticamente imposible, pues uno de los requisitos que la ley exige para estar en presencia de una unin
convivencial es un tiempo mnimo de dos aos de convivencia. Teniendo en cuenta que el derecho real
de habitacin del conviviente tiene como duracin mxima dos aos, durante el ejercicio de tal derecho
no podra estar el conviviente suprstite bajo una nueva unin convivencial. En todo caso, podra estar
conviviendo con otra persona pero sin estar, jurdicamente, en una unin convivencial.

En cambio, si el conviviente suprstite contrae matrimonio durante el perodo en que est ejerciendo
el derecho real de habitacin, se configurara la extincin del mismo antes del cumplimiento del plazo
fijado por el juez.
 Tambin se extingue el derecho, si durante el ejercicio del mismo el conviviente suprstite adquiere
una vivienda propia habitable.

Finalmente, se produce la extincin del derecho real de habitacin cuando el conviviente, aun sin
tener una vivienda propia habitable, se demuestra que adquiri bienes suficientes para acceder a ella.
No es imprescindible, a tales efectos, que con dichos bienes pueda comprar una vivienda propia, pues,
al decir la ley "acceder", bastara con que el conviviente pudiera alquilarla.

Todo lo cual demuestra que tanto para solicitar el derecho real de habitacin, como para mantenerlo
durante el plazo fijado, se establecen condiciones muy exigentes para el ejercicio de tal derecho cuando
de convivientes se trata.

v) Pacto de exclusin. El derecho a la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes,

previsto en el art. 527, podra ser dejado sin efecto, eventualmente, en el respectivo pacto de
convivencia, pues no constituye el piso mnimo establecido por la ley. De ah que queda alcanzado por
la autonoma de la voluntad que, como principio general, es establecida en el art. 513.

Disentimos con el criterio legal. La proteccin de la vivienda como derecho humano fundamental y,
paralelamente, el reconocimiento de familia surgido de tales uniones, permiten sostener que tal
previsin debi integrar aquel piso mnimo.

En tal sentido, debi estar asimilado a la situacin derivada del matrimonio, en donde los cnyuges
no pueden pactar su exclusin. Ello as, porque tal proteccin est fundada en la solidaridad familiar,
que debe prevalecer, en estas situaciones, por encima de la autonoma de la voluntad.

Si las uniones convivenciales constituyen un modelo de familia reconocido por la ley, no vemos la
razn por la cual en materia de vivienda post mortem, los convivientes no tengan la misma proteccin
inderogable que la derivada del matrimonio.

vi) Diferencias con el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. La diferencia entre el
derecho real de habitacin, contemplado para el matrimonio(28)y para las uniones convivenciales, surge
en forma clara y evidente, a pesar de que parecen derechos similares.

La proteccin de la vivienda, ante el fallecimiento de uno de los integrantes de la unin, presenta una
sustancial diferencia segn estemos en presencia de un matrimonio o de una unin convivencial.

En primer lugar, la proteccin de la vivienda familiar, derivada del matrimonio, opera de pleno derecho
desde la muerte del causante. En cambio, en la unin convivencial debe ser peticionada por el
conviviente suprstite.

En segundo lugar, la proteccin derivada del matrimonio garantiza al cnyuge suprstite a

mantenerse en el inmueble que constituy la sede del hogar conyugal al momento de la muerte del
causante. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de otros inmuebles o de la capacidad econmica que
pudiere tener para adquirir una vivienda. En cambio, la proteccin derivada de la unin convivencial
requiere que el conviviente suprstite carezca de vivienda propia habitable y de bienes suficientes que
aseguren el acceso a sta(29).

En tercer lugar, el cnyuge suprstite goza de tal derecho en forma vitalicia. En cambio, el conviviente
suprstite tiene fijado un plazo mximo de dos aos, pudiendo ser un perodo menor.

En cuarto lugar, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite no tiene previstas causales de
extincin. Inversamente, el derecho real de habitacin, contemplado para las uniones convivenciales,
establece que dicho derecho cesa si el conviviente suprstite constituye una nueva unin convivencial,
contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.
 Finalmente, el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite es un derecho que no es susceptible
de exclusin mediante un pacto previo de los cnyuges. En cambio, entre convivientes, se contempla la
posibilidad de que para este derecho pueda ser pactada su exclusin en el respectivo pacto de
convivencia.

En definitiva, puede decirse que la previsin contemplada para las uniones convivenciales como
derecho real de habitacin resulta incompleta y parcial porque, aun cuando se estableci una proteccin
para la vivienda familiar ante la muerte de uno de ellos, el alcance y contenido del mismo solamente
tiene un carcter asistencial mnimo que no refleja una verdadera proteccin del derecho a la vivienda
familiar.

6.3. Afectacin de la vivienda

Adems de las normas especficas, derivadas de los efectos de las uniones convivenciales, puede
darse la situacin contemplada en el ttulo sobre la vivienda (arts. 244 a 256, CCyCN). En tal sentido, se
establece la posibilidad de la afectacin de la vivienda(30).

A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, podr recurrirse al mismo(31).

6.4. Distribucin de los bienes

6.4.1. La convivencia y los bienes adquiridos

Desde la sancin del primitivo Cdigo Civil hasta la actualidad, en lo que respecta a los conflictos
derivados de la ruptura de la convivencia, la prctica judicial ha demostrado que las
cuestiones patrimoniales o econmicas derivadas de la vida en comn, ha sido el aspecto que mayores
planteos ha tenido que resolver nuestra jurisprudencia ante la falta de normas expresas que prevean
consecuencias especficas de los bienes adquiridos por los convivientes durante la vida en comn.

Si el orden jurdico reconoce a las uniones convivenciales como forma de familia, tal como lo hace el
Cdigo Civil y Comercial al legislar sobre este tipo de uniones, no podemos dejar de advertir que la vida
en comn implica esfuerzos compartidos, lo que llevara a presumir alguna consecuencia jurdica sobre
los bienes adquiridos, en el entendimiento de que ese proyecto de vida en comn permite deducir
alguna consecuencia jurdica sobre dichos bienes.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional refieren en distintas circunstancias a la

proteccin de la familia por parte de la sociedad y del Estado(32). En ningn caso se distingue o
discrimina entre una familia patrimonial y otra extrapatrimonial. La familia integra ambos aspectos. De lo
contrario, no es familia en sentido integral.
 Sin embargo, el art. 528 del Cdigo Civil y Comercial establece: "A falta de pacto, los bienes
adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicacin de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas
y otros que puedan corresponder".

Conforme al mismo, a pesar de contemplarse un rgimen integral sobre las uniones convivenciales,
no se han previsto consecuencias jurdicas patrimoniales por los bienes adquiridos durante la unin.

La norma desconoce el conflicto sociolgico judicializado entre convivientes. Son ellos, los conflictos
derivados de los bienes adquiridos durante la unin, as como las mejoras que se han efectuado en los
bienes de uno de ellos durante dicha convivencia. Estos conflictos judiciales que provoca el cese de la
convivencia seguirn manifestndose en el mbito judicial como consecuencia de que la ley sigue sin
establecer ningn efecto derivado de tales uniones.

En realidad, quienes comparten un proyecto de vida comn no excluyen por s mismo el aspecto
patrimonial por la mera circunstancia de no haber celebrado matrimonio. Dicho de otro modo, el error
consiste en creer, en el estado actual de la sociedad, que el matrimonio sea la nica forma de familia
que origina efectos jurdicos en relacin a los bienes.

Puede sealarse que la diferencia sociolgica no puede encontrarse en el hecho de que quienes se
casan, necesariamente, quieren compartir los bienes (el ejemplo lo constituye la opcin por el rgimen
de separacin de bienes), mientras que los que conviven en pareja excluyan toda idea de compartir las
adquisiciones de los bienes efectuadas durante la vida en comn.

La diferencia debe buscarse en que se trata de dos modelos familiares que, por distintas
circunstancias y factores, se constituyen y desarrollan en una comunidad. Lo personal y lo patrimonial,
en ambos casos, integra la plena comunidad de vida de la pareja. En todo caso, podra discutirse cul
es la medida y el alcance de los efectos patrimoniales en ambos modelos familiares.

Lo cierto es que las partes, cuando de hecho conviven, trabajan conjuntamente, manteniendo el
hogar, y cuando existen hijos, se ocupan de su crianza y educacin. Anan esfuerzos y sacrificios en lo
espiritual y patrimonial.

Entiendo que, en la convivencia de pareja, debiera presumirse una sociedad no constituida

regularmente, en virtud de que el proyecto de vida comn que la unin comporta lleva a imaginar,
razonablemente, que las partes anan esfuerzos en la adquisicin de los bienes adquiridos durante la
normal convivencia.

Ello as, pues en la vida de pareja lo patrimonial y lo personal se hallan entrelazados en las distintas
formas de familia. En el matrimonio no resulta contradictorio que haya un rgimen presumido de
comunidad de ganancias y otro optativo de separacin de bienes. Luego, en las uniones convivenciales,
directamente se omite toda presuncin en lo patrimonial, como si ello fuera contradictorio con la
autonoma de la voluntad de las partes(33).

La voluntad de las partes puede extraerse en forma expresa o en forma tcita(34). La pregunta sera si
el ordenamiento jurdico puede extraer la voluntad de las partes presumiendo alguna consecuencia
jurdica sobre los bienes adquiridos en virtud del proyecto de vida en comn que significa la convivencia.
Nuestra respuesta es positiva. Ello no importara una intromisin por parte del Estado, violentando la
autonoma de la voluntad de las partes, sino que sera, en todo caso, una mera presuncin.

Sin embargo, si las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad pretenden que los bienes
adquiridos queden bajo la titularidad de cada uno de ellos, sin que la convivencia importe llevar adelante
una suerte de affectio en lo patrimonial, entonces la ley podra contemplar que las partes manifiesten su
voluntad expresa en tal sentido. La autonoma de la voluntad quedara resguardada, dando la
posibilidad de que, en los bienes adquiridos, no haya ninguna consecuencia legal.
 Tal criterio responde a un criterio comn de presumir, normalmente, la idea del esfuerzo comn en lo
patrimonial y, ante la voluntad expresa de los convivientes hacer cesar dicha affectio en lo patrimonial.

6.4.2. Aplicacin de los principios generales

De conformidad con lo preceptuado en el art. 528, sin perjuicio de que la mera convivencia, por
prolongada que fuere, no hace nacer ninguna presuncin respecto de los bienes adquiridos por los
integrantes de la unin, establece que los mismos sern regidos por los principios generales relativos al
enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas y otros que puedan corresponder.

Histricamente, en nuestra legislacin, ante la ausencia de normas en lo patrimonial, se ha recurrido

a otras figuras jurdicas para que se apliquen analgicamente respecto de los bienes adquiridos. Son
ellas, la sociedad de hecho sociedad constituida no regularmente, las normas del condominio, la
comunidad de bienes e intereses, los contratos atpicos o el enriquecimiento sin causa. Ello significa
alegar y probar cada uno de los requisitos exigidos para tales figuras, a los fines de pretender su
configuracin.

En tal sentido, la jurisprudencia ha sido exigente en la aplicacin de las mismas, pudindose decir
que, en general, ha prevalecido el criterio de no otorgarle consecuencias jurdicas patrimoniales a las
uniones convivenciales por el mero hecho de la convivencia. Criterios que, ante lo establecido en el art.
528, CCyCN, mantendrn vigencia.

6.4.3. Enriquecimiento sin causa

Haremos referencia, brevemente, a una figura que ha pretendido aplicarse a los convivientes para
resolver la falta de norma expresa en lo patrimonial, respecto de los bienes adquiridos durante la unin.

Si bien la accin in rem verso no es nueva en las relaciones jurdicas, lo cierto es que su aplicacin, a
los efectos patrimoniales surgidos de la convivencia de pareja, no ha tenido mayor predicamento en la
prctica judicial desde la aplicacin originaria del Cdigo Civil. Su escasa recepcin jurisprudencial est
emparentada a la idea que se mantiene vigente en la estructura del rgimen actual de que la mera
convivencia de dos personas en relacin de pareja, sin haber contrado matrimonio, no implica una
voluntad de participar en las adquisiciones de bienes realizados durante la convivencia. Desde esta
lgica, cualquier pretensin que surja de ella, ha de verse con cierta reserva y limitacin. Criterio que no
ha escapado a la eventual aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa a dichas relaciones
patrimoniales.

La dificultad de la prueba para aplicar a las relaciones patrimoniales de los convivientes una figura
analgica sociedad de hecho, comunidad de bienes e intereses, condominio, etc. conlleva la
pretensin de los integrantes de la unin, en muchas oportunidades, a solicitar la aplicacin del
enriquecimiento sin causa, para otorgar consecuencias jurdicas a las relaciones patrimoniales
derivadas de la convivencia.

La relevancia del enriquecimiento ha sido destacada por algn fallo(35), al sostener que el aporte de la
teora del enriquecimiento sin causa debera ser fecundo para el problema de las relaciones econmicas
derivadas de la convivencia.
 Criterio que, ante el silencio de un rgimen legal patrimonial derivado de tales uniones, debiera
tenerse especial consideracin en la prctica judicial, en donde los jueces tienen que resolver
situaciones de hecho que quedan desamparadas a la luz de las leyes vigentes.

En general, la jurisprudencia(36), en varias ocasiones, ha encontrado en el enriquecimiento sin causa la

va adecuada para encauzar las divergencias patrimoniales entre convivientes. Ello as, por no haber
podido probar y, por lo tanto, encuadrarse en otras figuras jurdicas, pretendidas por las partes, tales
como la sociedad de hecho o la comunidad de bienes e intereses.

Esta situacin de hecho lleva a que el ordenamiento jurdico, por distintas razones y caminos,
siempre ha desprotegido a los convivientes en sus relaciones patrimoniales, aplicando, en su momento,
el argumento de que las partes no han recurrido a la institucin matrimonial y, ahora, al amparo de la
nueva legislacin, al argumento de la autonoma de la voluntad. Dos argumentos que llevan al mismo
resultado prctico: desconocimiento de la convivencia en materia patrimonial.

De ah que el enriquecimiento sin causa debe tornarse flexible para su aplicacin entre convivientes.
Pues, en tales situaciones, el demandado o sus herederos no pueden beneficiarse
injustamente(37) con los frutos del esfuerzo del otro(38).

En definitiva, entiendo que la teora del enriquecimiento sin causa debera tener una mayor amplitud y
flexibilidad en estas cuestiones. La convivencia en relacin de pareja conlleva el esfuerzo comn de los
integrantes de la unin, tanto en el aspecto personal como patrimonial, por lo que tal esfuerzo no se
reduce solamente a un aporte en sentido econmico y material, como a veces se pretende interpretar
para negar consecuencias jurdicas a dichas uniones.

6.4.4. Matrimonio precedido de una convivencia

Podra darse la situacin de que las partes, luego de estar en unin convivencial, se casen entre
ellos. En tal hiptesis, si el matrimonio est precedido de una unin convivencial, no tendrn ninguna
incidencia los aos que hubieren convivido, por prolongado que hubiere sido, respecto de los bienes
adquiridos con anterioridad.

Situaciones que de hecho se presentan en la realidad, y que el legislador no ha previsto ni siquiera

en estos casos, otorgando una mera presuncin por lo adquirido hasta ese momento.

Por lo tanto, hasta la celebracin del matrimonio, todos los bienes que hubieren adquirido no le otorga
ningn derecho sobre los bienes que su cnyuge haya incorporado durante la convivencia anterior al
matrimonio.

Por lo dems, as lo ha entendido la jurisprudencia cuando tuvo que resolver, en vigencia del rgimen
anterior, aplicable al actual. Sostuvo que tal circunstancia que los cnyuges hubieren estado
previamente en convivencia no tiene relevancia, pues el bien figuraba a nombre de uno de ellos y, en
consecuencia, la titularidad no puede ser discutida porque la convivencia no da nacimiento a ningn
rgimen, ni especfico ni por aplicacin analgica de alguna institucin(39).

En tales circunstancias, no parece que con anterioridad a que las partes hayan celebrado las nupcias,
es decir, durante la convivencia en relacin de pareja, no haya tenido affectio y, una vez casados, sin
embargo, la tengan. No podra ser sa la lnea divisoria, ms all de que deban existir diferencias entre
los casados y quienes conviven en pareja.
 En todo caso, la diferencia puede encontrarse en que, una vez casados y por aplicacin del rgimen
patrimonial, la participacin de los gananciales lo ser por iguales partes, independientemente de los
aportes. En cambio, durante la convivencia en pareja, debiera presumirse una adquisicin por partes
iguales, pero con la posibilidad de que uno de ellos pruebe lo contrario. En este ltimo caso, se tratara
de una presuncin iuris tantum. sa es la diferencia concreta que debiera existir en lo patrimonial, entre
los casados y los convivientes.

6.5. Inexistencia de obligacin alimentaria cesada la convivencia

Entre las normas previstas en el ttulo de las uniones convivenciales no se hallan contempladas las
relativas a la prestacin alimentaria, tanto durante la convivencia(40)como luego de su ruptura.

Agrguese que en las uniones convivenciales se efectan remisiones expresas a la institucin

matrimonial cuando refiere a la contribucin de los gastos del hogar (as, el art. 520 remite a lo dispuesto
al respecto en el art. 455, perteneciente a la seccin del rgimen patrimonial del matrimonio), mas nada
dice sobre los alimentos derivados de la convivencia.

Haciendo una interpretacin flexible, podemos decir que en el rgimen legal previsto para estas
uniones, solamente se contempla la prestacin alimentaria para los convivientes mientras dura la normal
convivencia.

En cambio, luego de cesada la misma, entre sus efectos, no se prev la posibilidad de que uno de los
convivientes reclame alimentos a su exconviviente.

Lo cual se diferencia claramente del matrimonio, en donde es tratado especficamente sin perjuicio
del deber de asistencia en los arts. 432 y 433 (durante la vida en comn y en la separacin de hecho)
y en el art. 434 (posteriores al divorcio).

Estimo que el no reconocimiento a la obligacin alimentaria luego de la ruptura es desafortunada. La

naturaleza de la prestacin alimentaria tiene sus bases en el deber de asistencia, lo cual repercute con
mucha importancia en las distintas relaciones familiares, y que se mantienen y perduran ms all de una
eventual convivencia (el ejemplo del matrimonio es claro, pues la ley contempla la prestacin alimentaria
para los cnyuges divorciados).

La naturaleza asistencial en que se fundamenta la prestacin alimentaria no puede ser soslayada, en

circunstancias de necesidades, entre dos personas que hubieren tenido un vnculo afectivo y que han
sido reconocidos como una forma de familia.

El sentido asistencial ha sido considerado en el rgimen anterior para determinar que los alimentos
pasados a la concubina constituyen el pago de una obligacin natural, que no pueden ser repetidos por
el concubinario que los soport(41); de ah que, en la medida en que la prestacin alimentaria no
encubriese donaciones en perjuicio de herederos forzosos, tornara inmoral la pretensin de que uno de
los convivientes restituyese al otro lo que ste voluntariamente solvent para la alimentacin, vestuario,
asistencia de enfermedades, etc., en funcin de la convivencia(42).

Adems, si tomamos disposiciones del mismo Cdigo Civil y Comercial, se ha ampliado la obligacin
alimentaria respecto del rgimen legal anterior para los hijos del conviviente, aun despus de haber
cesado la convivencia. En tal sentido, la obligacin alimentaria del progenitor afn nos demuestra que la
naturaleza asistencial perdura, eventualmente, despus de cesada la convivencia.
 Si las uniones convivenciales representan un modelo de familia, reconocido y protegido por la ley,
parece incuestionable que el deber alimentario es uno de los efectos bsicos y elementales que deben
contemplarse al cesar la convivencia de pareja en determinadas circunstancias.

Considero que la solidaridad familiar ante la falta de medios y la imposibilidad de procurrselos por s
mismo, una vez cesada la convivencia, debe tener su reconocimiento por parte de la ley.

Esta omisin de un derecho humano bsico, derivada de una relacin de familia, nos permite
sostener la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la solucin legal por omisin, y otorgar
por analoga a los convivientes el derecho alimentario previsto para los cnyuges divorciados.
Entiendo que un derecho bsico y humano como el deber de asistencia no puede quedar excluido del
piso mnimo que la ley reconoce para los convivientes.

No queda desvirtuado lo anterior, por la circunstancia de que se reconozca, en las condiciones

establecidas, la posibilidad a los exconvivientes a exigirse las denominadas compensaciones
econmicas, pues ellas tienen una naturaleza distinta de la prestacin alimentaria y que no debe
confundirse. En todo caso como se establece en el matrimonio no podrn superponerse ambas,
debiendo elegir una u otra.

7. Otros efectos legales derivados de convivencia

7.1. Aspectos generales

Cuando se legisla sobre la unin convivencial (arts. 509 a 528), en el ttulo III del Libro Segundo
intitulado de las "relaciones de familia", se la denomina con dicho nombre: uniones convivenciales.

En otras oportunidades, en el mismo Cdigo Civil y Comercial, se hace referencia a convivientes. En

tales hiptesis, no se sealan diferencias entre unas y otras denominaciones, lo que puede generar la
discusin de establecer si estamos ante el mismo fenmeno o si en algunas circunstancias el
trmino convivientes tiene un alcance distinto al de las uniones convivenciales.

7.2. Efectos previstos en el mismo Cdigo Civil y Comercial

7.2.1. Legitimacin para pedir la declaracin de incapacidad o capacidad restringida de su conviviente

 Se otorga a los convivientes la legitimacin activa para solicitar la declaracin de incapacidad o, en su
caso, de capacidad restringida de su pareja, conforme al inc. b) del art. 33(43).

Tal legitimacin corresponder si la accin se entabla durante la normal convivencia, pues una vez
cesada la misma ya no tendr tal facultad.

Se los coloca en igualdad de condiciones que al cnyuge, pues la legitimacin otorgada a los
cnyuges, lo ser en tanto no se hallen separados de hecho.

En ambas situaciones matrimonio y unin convivencial se interpreta que mientras dure el

proyecto de vida comn, en los hechos, sus integrantes estarn interesados para solicitarla.

7.2.2. Inhabilitacin por prodigalidad

De acuerdo con el art. 48, puede ser inhabilitado quien por la prodigalidad en la gestin de sus bienes
exponga a su conviviente a la prdida del patrimonio.

En particular, se otorga legitimacin activa para solicitar la accin de inhabilitacin al conviviente(44).

7.2.3. Consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud

Cuando se legisla sobre el consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud,
en el art. 59 se establece, que si el paciente no est en condiciones fsicas o psquicas para expresar su
voluntad al tiempo de la atencin mdica ni la hubiere expresado anticipadamente, el correspondiente
consentimiento puede ser otorgado por el conviviente(45).

7.2.4. Disposicin de las exequias del conviviente

En la hiptesis de que la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o sta no es presumida, la

decisin sobre la forma, el modo y las circunstancias de sus exequias e inhumacin, puede
corresponder, en su caso, al conviviente, de conformidad al art. 61(46).

7.2.5. Prdida del uso del apellido marital

 El cnyuge viudo podr seguir usando el apellido de su esposo, si ha optado por agregarlo, en uso de
las facultades concedidas en el art. 67, mas no podr seguir hacindolo si constituye una unin
convivencial(47).

7.2.6. Acciones de proteccin al nombre

Las acciones en proteccin y en defensa del nombre solamente podrn ser ejercidas por el
interesado. Cuando ste hubiere fallecido, entre los legitimados para ejercer tales defensas se
contempla expresamente al conviviente (conf. art. 71(48)).

7.2.7. Prohibiciones para ser tutor dativo

El juez no puede conferir la tutela dativa a su conviviente(49).

7.2.8. Personas excluidas para ser tutores

No pueden ser tutores las personas que tienen pleitos con quien requiere la designacin de un tutor;
prohibicin que se extiende a su conviviente(50).

7.2.9. Curador del conviviente

Expresamente, se permite que pueda ejercer la curatela el conviviente de cuya persona se trata(51).

7.2.10. Legitimados para pedir la afectacin de la vivienda

El art. 244 permite que pueda afectarse al rgimen previsto en este Cdigo un inmueble destinado a
vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor.

En su respectivo tratamiento, se contempla la hiptesis del conviviente en determinadas

circunstancias.
 i) Legitimados para pedir la afectacin a la vivienda al momento del cese de la convivencia. La
afectacin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda
cuando resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida (conf. art. 245, ltimo prrafo).

ii) Beneficiarios de la afectacin de la vivienda. Adems, entre los beneficiarios de la afectacin

contemplados en el art. 246, en el inc. a) se encuentran "el propietario constituyente, su cnyuge, su
conviviente, sus ascendientes o descendientes".

iii) Transmisin de la vivienda afectada. Tambin est resguardada la situacin de los convivientes
cuando se produce la transmisin de la vivienda, en virtud de que el art. 250 dice: "El inmueble afectado
no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de
la afectacin prevista en este Captulo. Si el constituyente est casado o vive en unin convivencial
inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del
conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisin o gravamen
deben ser autorizados judicialmente".

iv) Desafectacin y cancelacin de la inscripcin de la vivienda. Seala el art. 255: "La desafectacin
y la cancelacin de la inscripcin proceden: a) a solicitud del constituyente; si est casado o vive en
unin convivencial inscripta se requiere el avenimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin debe ser autorizada judicialmente; b) a
solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima voluntad,
excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea
ms conveniente para el inters de stos, c) a requerimiento de la mayora de los condminos
computada en proporcin a sus respectivas partes indivisas, con los mismos lmites expresados en el
inciso anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos
en este Captulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiacin,
reivindicacin o ejecucin autorizada por este Captulo, con los lmites indicados en el artculo 249".

7.2.11. Prohibiciones en instrumentos pblicos

Se establece la falta de valor del instrumento pblico autorizado por un funcionario en donde
intervenga su conviviente(52).

7.2.12. Testigos en instrumentos pblicos

Entre las personas que no pueden ser testigos en instrumentos pblicos, se contempla al conviviente
del oficial pblico(53).

7.2.13. Bienes excluidos de la garanta comn de los acreedores

 Queda excluida de la garanta comn de los acreedores las ropas y muebles de uso indispensable del
conviviente del deudor; as como la indemnizacin por alimentos que corresponde al conviviente, en
caso de homicidio(54).

7.2.14. Beneficio de competencia

Entre las personas incluidas para que el acreedor conceda el beneficio de competencia(55), se
encuentra el conviviente(56).

7.2.15. Revocacin de donacin por ingratitud

Al tratarse la revocacin de las donaciones por ingratitud del donatario, se contemplan determinadas
situaciones que comprende al conviviente(57).

7.2.16. Responsabilidad civil

i) Principio general. Dado el alcance amplio de la responsabilidad civil, respecto de los damnificados,
ahora quedan incluidos eventualmente los convivientes como beneficiarios de la indemnizacin,
superndose los textos anteriores, que originaban discusiones al respecto.

ii) Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. El art. 1741, en su primer prrafo, establece:
"Est legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo
personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan
con aqul recibiendo trato familiar ostensible".

iii) Indemnizacin por fallecimiento. Segn el art. 1745: "En caso de muerte, la indemnizacin debe
consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la vctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razn de una obligacin legal; b) lo necesario para
alimentos del cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintin aos de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparacin, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida
de la vctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; c) la prdida de chance de ayuda
futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho tambin compete a quien tenga la
guarda del menor fallecido".
7.2.17. Indignidad

Se contempla a los convivientes como indignos para suceder en determinadas situaciones(58).

7.2.18. Matrimonio in extremis

El matrimonio in extremis es una institucin mediante la cual la ley priva a los cnyuges de la
vocacin sucesoria, sin perjuicio de su validez. Tal exclusin, en las circunstancias y requisitos
establecidos por la norma, no ser aplicable cuando dicho matrimonio haya sido precedido de una unin
convivencial(59).

Es decir, que la existencia de una unin convivencial previa evita que tal matrimonio celebrado
mediando tales circunstancias, excluya al cnyuge suprstite de la vocacin sucesoria del premuerto.

7.2.19. Testigo en un testamento por acto pblico

Se contempla al conviviente del testador, entre las personas que no pueden ser testigos, en
determinadas circunstancias, en un testamento por acto pblico(60).

7.2.20. Personas que no pueden suceder. Sancin

Cuando se legisla sobre el testamento por acto pblico, se establecen inhabilidades para suceder por
testamento. Luego, se contemplan las sanciones al respecto, incluyndose a los convivientes entre
dichas personas que no pueden suceder en determinadas circunstancias(61).

7.2.21. Ausencia de vocacin sucesoria

A pesar de legislarse integralmente sobre las uniones convivenciales, no se ha incluido a los

convivientes como herederos en la sucesin intestada.

La distincin entre aspectos afectivos y patrimoniales es evidente en la lgica de las normas vigentes
en el Cdigo Civil y Comercial. Un claro ejemplo de ello lo constituye la disposicin de las exequias del
causante, pues cuando enumera las personas que dispondrn de las mismas, establece que a falta de
voluntad expresa del titular "la decisin corresponde al cnyuge, al conviviente y en su defecto a los
parientes segn el orden sucesorio" (conf. art. 61). En consecuencia, el conviviente tiene un orden
preferente respecto de los parientes con derecho hereditario, segn la sucesin intestada.

La presuncin del afecto, para disponer del cadver de su conviviente, surge clara en la norma
referida. Se reconoce una relacin afectiva entre los convivientes que trasciende la situacin de hecho,
reconocida por el derecho, para disponer sobre las exequias de su expareja. Y est bien que as sea.
Luego, nos preguntamos, por qu cuando se establece la presuncin de afecto en el orden hereditario
de la sucesin intestada no se presume el llamamiento a la herencia del conviviente? La diferencia entre
lo afectivo y lo patrimonial queda evidenciada en el sistema legal. Parece, al menos, discordante ante
tales circunstancias, otorgarle derecho a disponer de las exequias y, paralelamente, desconocerle la
condicin de familia a los fines hereditarios.

En materia de derecho sucesorio sigue siendo el matrimonio el nico modelo protegido por el
ordenamiento jurdico. La matriz familiar sigue siendo ste, desconocindose otras formas sociales
familiares, consolidadas en el tiempo, a meras protecciones limitadas y mnimas, bajo el seudo
argumento de la autonoma de la voluntad.

Tengo para m que, en esta oportunidad, la autonoma de la voluntad indiscutible principio rector
que debe ser tenido en cuenta ha sido utilizada en las uniones convivenciales para consolidar y
justificar un nico modelo familiar con proteccin integral: el matrimonio.

El cambio no consiste en que, en materia de derecho sucesorio, todo siga funcionando en derredor
del matrimonio, sino en reconocer otros modelos familiares distintos, que adquieren virtualidad y
proteccin integral, independientemente de l. Para ello es necesario reconocer no solamente efectos
personales sino tambin patrimoniales a tales uniones.

El reconocimiento patrimonial es tambin parte necesaria en el esquema familiar. No se puede

disear un sistema legislativo diciendo que se reconoce a las uniones convivenciales como una forma
de familia cuando, en realidad, se desconocen efectos patrimoniales a tales uniones.

En verdad, el proyecto de vida compartido por ellos y la plena comunidad de vida existente en tales
uniones, lleva a presumir, razonablemente, que ante la muerte de uno, el conviviente deba tener
derechos hereditarios en la sucesin del causante. En tales circunstancias, en la valoracin de un orden
hereditario, con un criterio de actualidad, se tendra que incluir al conviviente suprstite, interpretando la
voluntad presunta del causante. En todo caso, el mbito de discusin, en el estado actual, debiera ser
en qu orden es ubicado en dicho llamamiento. En particular, si debe tener o no el mismo orden que el
cnyuge o un orden ms lejano; si se lo debe incluir como heredero forzoso o simplemente entre los
herederos legtimos (no forzosos)(62).

Es indudable que no se ha actualizado el orden sucesorio en el sistema de transmisin,

mantenindose los viejos parmetros basados solamente en el parentesco y el matrimonio.

Los cambios producidos en las instituciones del derecho de familia no se condicen con la presuncin
de afecto del causante en materia sucesoria. Si reconocemos expresamente a las uniones
convivenciales como forma de familia protegida por la ley, parece lgico deducir que la presuncin de
afecto en el llamamiento hereditario realizado por sta, debiera estar presente tambin en tales uniones.

De esta manera, el derecho sucesorio evidencia que el nico modelo de familia con proteccin
integral sigue siendo el matrimonio.

En mi sentir, en el nuevo rgimen sucesorio podra plantearse la inconstitucionalidad por omisin,

alegndose que al estar reconocido como forma de familia, desde el punto de vista constitucional, tales
uniones no podran estar privadas de la presuncin de afecto para establecerse los rdenes sucesorios
en el llamamiento intestado.
 El rgimen de bienes y el llamamiento ab intestato en la sucesin deferida por la ley, no son aspectos
privativos del matrimonio, sino partes integrantes del reconocimiento de las distintas formas de familia.
No hay una familia patrimonial y otra extrapatrimonial. La familia comprende ambos aspectos, como
institucin reconocida y protegida integralmente por el ordenamiento jurdico.

7.2.22. Suspensin de la prescripcin

Se contempla, entre los casos especiales, la suspensin del curso de la prescripcin durante la unin
convivencial(63).

7.2.23. Procesos de familia

En el ttulo de los "Procesos de familia" (arts. 705 a 723), al establecer las reglas de competencia, se
contemplan previsiones especficas derivadas de las uniones convivenciales(64), las que sern tratadas
en el captulo correspondiente.

7.2.24. Derecho internacional privado

Entre las disposiciones contempladas para el derecho internacional privado, en el Cdigo Civil y
Comercial se encuentran las referidas a la jurisdiccin (art. 2627(65)) y al derecho aplicable (art. 2628(66)),
en general, as como normas sobre la jurisdiccin aplicable a los alimentos (art. 2629(67)) y al derecho
aplicable a los alimentos (art. 2630(68)), en particular.

7.3. Efectos derivados de la convivencia en otras leyes

7.3.1. Derecho de pensin

i) Su reconocimiento en el derecho argentino. La convivencia de pareja o uniones de hecho han

entrado al mbito jurdico, en el derecho argentino, por las puertas del derecho previsional.
 Puede decirse que el fuero previsional ha sido no solamente el lugar por donde se canalizaron las
primeras peticiones jurdicas, sino que tambin ha sido dicho fuero el primero que reconoci derechos a
estas uniones.

Aun antes de existir leyes especficas en el derecho previsional, reconociendo a los convivientes
derechos a pensin, la jurisprudencia, en el ao 1954, haba concedido el beneficio a dos personas que
no estaban casadas legalmente. En verdad, solamente haban contrado matrimonio religioso pero no
civil, lo que lleva a que en nuestro derecho se trate de convivientes.

En efecto, en el precedente "Prez de Snchez", el Mximo Tribunal del pas juzg que si los
contrayentes se unieron con el propsito de celebrar matrimonio, aunque solamente lo hicieran en
sacramento religioso, considerando que ese acto se ajustaba a las exigencias legales, mxime si el
sacerdote no les reclam la prueba de la unin civil, ese acto de buena fe no enerva el derecho de
pensin(69). En tal sentido, estim que era antijurdico extender la solucin establecida en el art. 87, inc.
1 de la ley 2393, de que la buena fe los cnyuges, en el caso de matrimonios nulos, produce el efecto
de mantener el derecho a los alimentos, al caso en que se trata de proteccin de sentido social, y ms
an si el causante hizo los aportes exigidos a fin de amparar, despus de su fallecimiento, mediante
modesta pensin a quien estuvo ligado a l en matrimonio ante la Iglesia.

Luego, vinieron las ordenanzas municipales y las leyes provinciales que concedieron el derecho de
pensin a los convivientes en determinadas circunstancias.

Sin embargo, recin en el ao 1985 se incluye a los convivientes, en la ley nacional, como
beneficiarios.

ii) Rgimen vigente. En el rgimen actual, la ley 24.241, de Jubilaciones y Pensiones, se contempla el
derecho de los convivientes, como beneficiarios, en los siguientes trminos: "En caso de muerte del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarn de pensin los
siguientes parientes del causante: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; e) los hijos
solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o
prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la presente, todos ellos hasta
los dieciocho (18) aos de edad. La limitacin a la edad establecida en el inc. e) no rige si los
derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante
o incapacitados a la fecha en que se cumplieran dieciocho (18) aos de edad. Se entiende que el
derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aqul un estado de necesidad
revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribucin importa un
desequilibrio esencial en su economa particular. La autoridad de aplicacin podr establecer pautas
objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. En los supuestos de los
incs. c) y d) se requerir que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido
soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo
menos cinco (5) aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducir a
dos (2) aos cuando existe descendencia reconocida por ambos convivientes. El o la conviviente
excluir al cnyuge suprstite cuando ste hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o
del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de
alimentos o stos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la
separacin personal o al divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y a al conviviente por partes
iguales".

De la norma transcripta art. 53 de la ley 24.241 surgen varias cuestiones que analizaremos
seguidamente.

- Fundamento del derecho del conviviente. El derecho a pensin de los convivientes no tiene
fundamento en el ttulo de estado de familia como en el matrimonio, sino que encuentra sustento en
el carcter asistencial derivado de la convivencia en relacin de pareja, sujeto a las condiciones y
requisitos exigidos por la ley.
 La situacin de hecho de los convivientes, como una forma de familia distinta al matrimonio, tiene
reconocimiento por parte de la ley, en el mbito previsional, desde hace muchos aos en nuestro
derecho. En tal sentido, el derecho de la seguridad social ha tenido el reconocimiento de familia de los
convivientes, en aplicacin del art. 14 bis de la Carta Magna, efectuando una interpretacin amplia de la
proteccin de la familia, excediendo el estricto marco del matrimonio.

Se dijo, desde la jurisprudencia, que quien convivi con el causante en calidad de pareja y que sufre
el desamparo provocado por su muerte, evidencia un inters legtimo y razonable de percibir un derecho
de pensin, susceptible de ser reconocido sin lesionar los fines de justicia social que sustenta todo el
ordenamiento jurdico(70).

- Estabilidad y permanencia de la unin. Por lo dems, la comunidad de vida debe ser probada
fehacientemente, en el sentido de que la convivencia no se trata de una mera relacin accidental y
espordica de las partes.

As, los tribunales han resuelto que el matiz distintivo que permite separar la simple unin accidental
entre dos personas de la figura de la convivencia consiste en la perdurabilidad del vnculo que
trasciende al solo hecho de cohabitar y eleva la figura a una categora superior de la escala axiolgica
social, ya que evidencia al contorno la aspiracin coincidente de los protagonistas de encaminar una
misma voluntad hacia un objetivo comn, cual es de fundar y mantener entre ellos una comunidad de
vida plena. Por ello, quien solicita el beneficio de pensin invocando la convivencia debe acreditar la
notoriedad de la relacin mantenida, su singularidad y la permanencia en el vnculo, sin que la supuesta
doble vida del difunto que mantuvo una relacin con la actora mientras viva con su esposa pueda
ser conceptualizado como perodo de convivencia apto para justificar la aplicacin del art. 53 de la ley
24.241(71).

- El tiempo mnimo exigido. Otro de los requisitos exigidos por la ley es el cumplimiento de un tiempo
mnimo de dicha convivencia.

La exigencia temporal exigida es de cinco o dos aos, segn los casos. En efecto, en principio,
debern acreditar cinco aos de convivencia, cualquiera que fuere el estado civil de las partes. Dicho
plazo se reduce a dos aos, cuando hubiere descendencia(72).

Siempre hemos sostenido que a los fines del derecho a pensin y teniendo en cuenta la naturaleza
del derecho que ella contempla, la exigencia de cinco aos de convivencia resulta elevada, debiendo
reducirse, en todos los casos, a dos aos para todas las situaciones contempladas, es decir,
independientemente del estado civil de las partes y de la existencia o inexistencia de descendencia. La
naturaleza asistencial de la misma lleva a que dos aos sea un perodo de suficiente estabilidad en la
unin como para otorgarle dicho beneficio. No obstante ello, se ha mantenido, como principio general, el
plazo de cinco aos en la ley previsional.

- Exigencia de que al momento de la muerte hayan estado conviviendo. Del elemento comunidad de
vida surgen algunas situaciones que merecen ser destacadas en el mbito del derecho previsional.

En efecto, para la jurisprudencia es necesario que dicha convivencia se haya prolongado hasta el
momento de la muerte del causante. As, para ser beneficiario de la pensin, la jurisprudencia es
exigente en cuanto a que haya existido la convivencia al momento mismo del fallecimiento del causante,
por lo que su cesacin, por cercana que haya sido a la muerte de uno de los integrantes de la pareja,
excluir del beneficio al suprstite. De ah que la condicin de conviviente no debe haberse interrumpido
previamente al momento de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. Ello as, aunque con
anterioridad, la relacin se hubiere prolongado durante muchos aos.

En tal sentido, la jurisprudencia entendi que si de la prueba rendida e incluso de la admisin de la

actora en sede administrativa y judicial surge que no existi convivencia en los dos ltimos aos
anteriores al fallecimiento del causante, aun cuando la relacin se hubiere mantenido durante veintisis
aos y se interrumpiera al ao anterior al referido deceso, corresponde concluir que no reuna, en los
dos aos previos a la muerte de aqul, la apariencia del estado matrimonial en el cual la pareja, en
mayor o menor medida, haya compartido la comunidad de vida en todos los aspectos que determinara
una situacin idnea para asegurar la aplicacin de la norma legal, que acuerda derecho a percibir
pensin a la persona que hubiere convivido con el afiliado, manteniendo, a la fecha del fallecimiento de
ste, una unin que tuviere visu marital(73).

Sin perjuicio claro est, de que la interrupcin de la convivencia antes de la muerte del causante,
no haya estado justificada en razn de circunstancias ajenas a la pareja. De ah que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin haya resuelto que no corresponda descalificar por arbitraria la sentencia que
reconoci el derecho de pensin de la peticionante en su condicin de conviviente del causante, si la
falta de cohabitacin, al momento del deceso, se encontraba justificada por la necesidad de atender a
su hijo enfermo, cuando la prueba producida muestra que brind a su pareja asistencia diaria(74).
Tambin quedara incluido en el beneficio si la cesacin de la convivencia estuviere motivada por
razones laborales o de salud de uno de los integrantes de la unin.

Por otra parte, la comunidad de vida exige que, a la vez, no pueda quedar configurada la convivencia
en los trminos legales, si uno de los integrantes de la pareja contina o reanuda la cohabitacin
con su cnyuge. Es decir, la comunidad de vida excluye la posibilidad de que simultneamente una
persona pueda hacer vida marital con su cnyuge y, por otro lado, mantenga una relacin con otra
persona cumpliendo con los requisitos de "vida en comn". De ah que, si convive con su cnyuge, ser
imposible que pueda probarse una relacin afectiva con un tercero, en calidad de "conviviente", pues
ambas se excluyen.

En materia previsional, cuando uno de los integrantes de la pareja reanuda la cohabitacin con su
cnyuge, o excnyuge, interrumpe el cmputo del plazo con la pareja que pretende la pensin, en su
condicin de conviviente.

El Mximo Tribunal ha entendido que corresponda descalificar por arbitrario el fallo que admiti el
derecho de la conviviente a coparticipar del beneficio previsional en goce de la cnyuge, sin tener en
cuenta los efectos producidos por la reconciliacin matrimonial, al haber interrumpido el lapso de
convivencia fijado por el legislador para que la concubina pudiese ser coacreedora al beneficio de
pensin derivada del fallecimiento del causante(75).

- Concurrencia con el cnyuge o excnyuge. La ley contempla la posibilidad de que el beneficio

pueda ser coparticipado por el cnyuge suprstite y por el conviviente en determinadas circunstancias.

En efecto, en principio, le corresponde la pensin en su totalidad al conviviente, pues ste excluye al

cnyuge suprstite.

Sin embargo, si al momento de la muerte del causante, ste hubiere estado contribuyendo al pago de
los alimentos o stos hubieran sido demandados judicialmente; o bien, cuando el causante hubiere dado
causa a la ruptura matrimonial, entonces el cnyuge suprstite tendr derecho a coparticipar de la
pensin con el o la conviviente que acreditare tal condicin.

De manera tal, se contempla la posibilidad de que ambas puedan coexistir en el derecho de pensin
en las circunstancias de la norma.

iii) Situacin de las personas del mismo sexo. Ha sido en materia de seguridad social donde empez
a cuestionarse la exigencia de la diversidad de sexo como consecuencia de planteos judiciales que
solicitaban que se incluyan en las leyes previsionales, a las uniones de personas del mismo sexo entre
convivientes.

As, en Capital Federal, por el ao 1997, un fallo neg la pretensin de incluir como "convivientes" a
personas del mismo sexo. Interpretando las normas previsionales vigentes, se resolvi que conforme al
espritu que inspira las instituciones del derecho de familia regulados en el Cdigo Civil, el concubinato
de personas del mismo sexo no se haya admitido en nuestro derecho positivo y por ende slo cabe
aceptarlo como relacin entre un hombre y una mujer. En consecuencia, se entendi que el beneficio
previsional, que se pretenda ejercer, valindose de una informacin sumaria, que convalide tal
situacin, slo podra darse en caso de concubinato heterosexual(76).

En esta misma lnea de pensamiento, la Cmara Federal de la Seguridad Social interpret que
quedaban excluidas las uniones de personas del mismo sexo entre los beneficiarios del derecho a
pensin. Por lo tanto, la alzada confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado el
pedido de pensin solicitado por la accionante que convivi con otra persona del mismo sexo, atento a
la insuficiente fundamentacin del recurso, que no logr contradecir el correcto encuadre de la figura del
concubinato y la incompatibilidad de asemejar los lineamientos y efectos al caso de autos(77).

En otro caso, la misma Cmara Federal de la Seguridad Social interpret que el art. 53 de la ley
24.241, en cuanto acuerda derechos previsionales a quienes conviven en "aparente matrimonio", no rige
para los convivientes del mismo sexo, pues el citado precepto refiere a una unin que parece
matrimonio pero no lo es por no haberse celebrado conforme a las normas legales; situacin que no se
configura cuando se trata de personas del mismo sexo(78).

Es recin en el ao 2005 cuando se produce el primer precedente que hizo lugar al derecho de
pensin a personas del mismo sexo en nuestro derecho positivo, en el Juzgado de primera instancia, de
la ciudad de La Plata. En dicha oportunidad, el juez haba dejado sin efecto las resoluciones
administrativas por las cuales se haba denegado la peticin de pensin efectuada por el amparista,
ordenndose a la entidad demandada para que en el plazo de diez das d curso a la pretensin del
accionante para que se lo incluya como beneficiario del derecho a pensin por viudez. La norma en
cuestin era la ley 12.207 de la Caja de Pensin y Seguro Mdico de la Provincia de Buenos Aires(79).
Consider el juez que el "aparente matrimonio" no es el matrimonio en s mismo. De lo contrario, tal
asimilacin no tendra razn de ser. A su vez, si para ingresar al rgimen matrimonial se deben cumplir
una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal, se entiende que a quienes conviven
en aparente matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el
trmino "aparente" utilizado como adjetivo del trmino "matrimonio" nos indica algo que parece pero que
no es. De ah que la ley entendi el magistrado exige determinados requisitos: que sea pblica, en
aparente matrimonio y por el lapso de dos aos, independientemente de la orientacin sexual de los
convivientes. En consecuencia, la proteccin se dirige al trato mutuo que debe existir entre los
convivientes, similar al que existe ente cnyuges. Ahora bien, si en la relacin matrimonial se exige la
diversidad de sexo entre sus miembros, en la relacin de convivencia en aparente matrimonio la
diversidad o identidad de sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el trato
ostensible y mutuo, en s mismo, lo supeditan a ello. De esta manera, a su entender, la diversidad de
sexo en materia de seguridad social no tena relevancia(80).

Aos ms tarde, el Poder Ejecutivo, mediante una resolucin de la Administracin de la Seguridad

Social (ANSeS) aport una directiva que permite adecuar y compatibilizar las normas internas con
disposiciones constitucionales. As, el organismo emiti la res. 671/2008 publicada en el Boletn
Oficial del 27/8/2008, mediante la cual en su art. 1 prescribe: "Declrase a los convivientes del mismo
sexo incluidos en los alcances del artculo 53 de la ley N 24.241, como parientes con derecho a
pensin por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad
del Rgimen Previsional Pblico o del Rgimen de Capitalizacin, que acrediten derecho a percibir el
componente pblico. A tal efecto, la convivencia mencionada se acreditar segn los medios probatorios
que establece el decreto 1290/94 para los casos en que el causante se encontrare a su deceso
comprendido en dicho rgimen"(81).

Hasta ese momento, administrativamente, la ANSeS denegaba la iniciacin de los trmites de la

pensin cuando el solicitante era conviviente del mismo sexo que el causante. Ello as, pues
interpretaba que cuando el art. 53 de la mencionada ley hace referencia a los "convivientes", solamente
quedaba comprendida la unin de un hombre y una mujer.

A partir de dicha resolucin, se permite tramitar la pensin, administrativamente, a quien hubiere

convivido en pareja con una persona del mismo sexo, si acredita los recaudos legales exigidos en la
norma.
 En verdad, no haba razn, en aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos, con
jerarqua constitucional, hacer distinciones all donde la ley no las haca. Por lo que el beneficio deba
comprender tanto a las uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales. Lo contrario
implicaba una discriminacin inadmisible.

En este sentido, tiene dicho la Corte Suprema que el rgimen legal de pensiones no puede,
vlidamente, dejar de comprender situaciones como aquellas en las cuales estamos ante uniones del
mismo sexo, es decir, la de una persona sobreviviente que mantena con la beneficiaria fallecida una
relacin que, por sus caractersticas, revela lazos concretos y continuos de dependencia econmica,
bien de la primera respecto de la segunda, bien de ndole recproca o mutua. De ah que la circunstancia
de que el actor haya mantenido con el causante del mismo sexo una relacin no prevista en el art. 53 de
la ley 24.241, no impide la concesin del beneficio de pensin, desde el momento en que falleci el
beneficiario(82).

A tal tendencia, debe sumarse la sancin de la ley 26.618, de matrimonio entre personas del mismo
sexo, en el ao 2010, que vino a reconocer expresamente el derecho al matrimonio de tales uniones.

iv) Influencia del Cdigo Civil y Comercial. El derecho de pensin del conviviente, previsto por la ley
de Jubilaciones y Pensiones, presenta algunas particularidades, a partir de la sancin del Cdigo Civil y
Comercial que legisla sobre las denominadas uniones convivenciales.

En efecto, el tiempo exigido en el derecho previsional, en cuanto a los convivientes, es de dos y cinco
aos, segn las circunstancias del caso. En cambio, en el Cdigo Civil y Comercial se exige solamente
dos aos de convivencia mnima para estar en presencia de las llamadas uniones convivenciales.
Atento a ello, podra darse la situacin injusta que quien se halle en unin convivencial tenga efectos
civiles a partir de los dos aos y, sin embargo, pueda no tener acceso al derecho de pensin hasta los
cinco aos de convivencia. En razn de ello, estimo que podra plantearse la declaracin de
inconstitucionalidad del plazo de cinco aos exigidos en materia previsional para obtener el
correspondiente derecho a la pensin a partir de los dos aos.

Por otra parte, en el derecho previsional se contempla la posibilidad de que los convivientes obtengan
el derecho aunque alguno de sus integrantes tenga impedimento de ligamen. Adems, se tiene en
cuenta una eventual concurrencia entre el conviviente y el cnyuge o excnyuge del causante. En
cambio, en las uniones convivenciales, legisladas por el Cdigo Civil y Comercial, se excluye de la
proteccin legal a las uniones en las cuales uno a ambos integrantes tenga impedimento de ligamen.
Estimo que en tal sentido deber mantenerse lo dispuesto en la ley previsional, pues si se armonizara
con las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial, significara un retroceso, implicando
una regresividad de derechos en materia previsional.

7.3.2. Indemnizacin por muerte del trabajador

El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece: "En caso de muerte del trabajador, las
personas enumeradas en el art. 38 del dec.-ley 18.037 tendrn derecho mediante la sola acreditacin
del vnculo, en el orden y prelacin all establecido, a percibir una indemnizacin igual a la prevista en el
art. 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador
fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido pblicamente con el mismo, en aparente
matrimonio, durante un mnimo de dos (2) aos anteriores al fallecimiento. Tratndose de un trabajador
casado y presentndose la situacin antes contemplada, igual derecho tendr la mujer del trabajador
cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento
de la muerte del causante, siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante los cinco (5) aos
anteriores al fallecimiento".
 El derecho reconocido requiere de todos los caracteres exigidos para la convivencia en relacin de
pareja. Ms all de la expresin legal "mujer del trabajador que hubiere vivido pblicamente en
concubinato", la beneficiaria tenida en miras por el legislador haba sido la "concubina", expresin
usada a la poca de sancin de la ley de Contrato de Trabajo.

Desde la perspectiva actual, es necesario hacer una revisin crtica por parte del legislador de la
norma bajo anlisis. El contexto sociolgico y jurdico ha cambiado sustancialmente desde la sancin de
la ley de contrato de trabajo. La situacin social y jurdica preponderante en esos tiempos se encuentra
en discordancia con la realidad actual tanto sociolgica como constitucional. Mientras tanto, habr que
interpretar la disposicin contenida en el art. 248, LCT, acorde con el ordenamiento jurdico integral, y
por lo tanto comprender tanto a la conviviente como al conviviente como beneficiarios de la misma, esto
es, sin consideracin del sexo del mismo.

En consecuencia, para su interpretacin resulta necesario integrarlo con la norma vigente del derecho
previsional, esto es, el art. 53 de la ley 24.241 el que debe reemplazarse por el derogado art. 38 de
la ley 18.037, que hace referencia la disposicin antes transcripta. Lo contrario, importara efectuar
una lectura literal y abstracta de la normativa, desconectada de disposiciones que, en la actualidad, se
hallan derogadas.

En definitiva, en el reenvo que hace el art. 248, LCT, debe aplicarse el art. 53 de la ley 24.241. De
esta manera, debe interpretarse que el derecho a la indemnizacin por muerte del trabajador, en las
condiciones de la norma, la tiene tanto la conviviente ante la muerte del trabajador, como tambin, en su
caso, el conviviente, si se trata de la muerte de la mujer sometida al rgimen laboral. Asimismo,
tratndose de uniones homosexuales, el beneficio corresponder a cualquiera de ellos.

i) Concurrencia del cnyuge suprstite y la conviviente. Puede suceder que a la muerte del
trabajador, ste haya tenido cnyuge suprstite y conviviente. Varias situaciones pueden darse.

En primer lugar, puede presentarse la situacin de que la indemnizacin corresponda nicamente a la

conviviente. En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que el texto actual del art. 248, LCT, exige la
culpa exclusiva o concurrente de la esposa en el divorcio o la separacin de hecho para que sta sea
desplazada por la mujer que hubiese vivido en aparente matrimonio con el trabajador(83).

En cambio, la cnyuge desplaza a la conviviente cuando media una sentencia civil firme que declare
la culpabilidad del trabajador fallecido en el divorcio o ante la inocencia de la esposa(84).

Tambin es posible, en el contexto de la norma, otorgar la indemnizacin por muerte del trabajador, a
la cnyuge suprstite y a la conviviente en determinadas circunstancias.

En efecto, si bien literalmente, el art. 248, LCT, no contempla el caso de concurrencia, por aplicacin
de la disposicin emergente del art. 53 de la ley 24.241, a la que reenva la normativa laboral, es posible
sostener esa concurrencia. Por ello, debe sostenerse, en determinadas circunstancias, la mentada
concurrencia.

En tal sentido, ha entendido la jurisprudencia que la reparacin del art. 248 de la ley de contrato de
trabajo por el fallecimiento del trabajador debe repartirse por partes iguales entre su esposa, separada
de hecho, y su concubina, con quien vivi en aparente matrimonio durante ms de cinco aos en forma
singular y permanente, lo que era de notorio conocimiento para el crculo familiar y social de la pareja, si
la esposa no fue declarada culpable de la separacin, por aplicacin del art. 53 de la ley 24.241, el que
rige el caso ya que, si bien el art. 248 de la ley 20.744 remite al art. 38 de la ley 18.037, esta disposicin
ha sido derogada por el art. 53 de la ley 24.241(85). En este entendimiento, si el trabajador fallecido
abonaba alimentos a la cnyuge de la cual se encontraba separado de hecho, a la vez que contribua al
sostenimiento del hogar formado con su concubina, el beneficio establecido en el art. 248, LCT, debe
ser distribuido por partes iguales entre las mismas(86).
 ii) Problemas derivados de la carga probatoria. Dos aspectos se plantean en derredor de la carga
probatoria ante la concurrencia del cnyuge suprstite y la conviviente del trabajador fallecido para el
cobro de la indemnizacin. La primera cuestin es quin debe probar la separacin o el divorcio; el
segundo aspecto, quin debe probar la culpa en la separacin o en el divorcio(87).

Respecto de la prueba de la separacin o el divorcio se plantea la situacin del trabajador fallecido

que haya tenido cnyuge (en los trminos de la norma) y hubiere convivido en pareja con otra persona
hasta su muerte (reunidos los requisitos exigidos por la norma) y que reclamen la indemnizacin, quin
debe probar tales circunstancias.

En tal caso, se ha entendido que la conviviente tiene la carga de probar la separacin o el divorcio del
premuerto(88). sta parece ser la solucin que mejor armoniza con los textos legales pues, en definitiva,
para poder justificar y probar la convivencia en relacin de pareja, presupone que aquel que est casado
haya cesado la comunidad de vida con su cnyuge: es decir, cuanto menos, debe mediar una
separacin de hecho sin voluntad de unirse. Ello as, pues no podra vivir con su cnyuge y,
simultneamente, estar en convivencia con otra persona.

Respecto de la prueba de la culpa de la separacin o el divorcio, se halla discutido en nuestra

jurisprudencia quin tiene la carga probatoria sobre la referida culpa(89).

De acuerdo con un criterio interpretativo, la conviviente del causante tiene a su cargo la prueba de la
culpa del cnyuge o la de ambos cnyuges en la destruccin de la unin matrimonial(90).

En cambio, otra corriente jurisprudencial ha entendido que la prueba de la culpa del causante debe
quedar a cargo del cnyuge suprstite y no de la conviviente(91).

7.3.3. Licencias laborales

La ley de Contrato de Trabajo 20.744 contempla a los convivientes como beneficiarios en el rgimen
de licencias especiales previstas por la ley(92).

7.3.4. Relacin laboral entre convivientes

i) Ausencia de normas expresas. En la legislacin argentina no existen normas especficas que

establezca un rgimen jurdico derivado de dos personas que conviven y tienen o pueden tener un
vnculo laboral. Por lo que se encuentran sometidas a las normas generales de la ley de contrato de
trabajo.

ii) Relacin laboral en el matrimonio. En cuanto al vnculo laboral entre cnyuges, tampoco hay
normas expresas en tal sentido. Dicha omisin legislativa ha provocado discusiones en derredor de la
misma habindose sostenido ambas posturas, esto es, tanto la que pregona la prohibicin del contrato
de trabajo entre cnyuges, como aquella otra que postula su permisin a falta de norma especfica.

En el precedente "Segurotti", el Mximo Tribunal sostuvo la permisin de dicho contrato de trabajo

entre cnyuges. Seal que en la legislacin vigente no existe prohibicin genrica de contratar entre
cnyuges, ni especfica de celebrar contrato de trabajo. Por ende, dado que la independencia de los
patrimonios aun gananciales de los cnyuges permite conciliar sus derechos y deberes de la rbita
matrimonial, con la relacin de dependencia propia del mencionado contrato, que se limita a las
actividades de la empresa, no existen razones objetivas para negar la prestacin jubilatoria solicitada
por la cnyuge invocando los servicios dependientes efectuados por su esposo, si se acredita la efectiva
realizacin de las tareas y de los correspondientes aportes impuestos por la legislacin previsional(93).

A mi entender, ste es el criterio correcto, en virtud de que si no existe norma especfica que lo
prohba, no hay razones para negar, de pleno derecho, la posibilidad de que entre cnyuges pueda
existir una relacin laboral entre ellos, siendo uno el empleador y el otro el empleado.

iii) Relacin laboral entre convivientes. En cuanto a la posibilidad de que los convivientes se
encuentren vinculados en una relacin laboral, entre ellos, la solucin parece ser ms clara, en virtud de
que al no existir previsin al respecto, y dado que no hay vnculo jurdico entre ellos, no habran razones
para sostener su prohibicin. En dicho contexto, los convivientes entre s estaran jurdicamente en la
misma situacin que cualquier tercero, no surgiendo ni en la ley ni en la jurisprudencia razones
valederas para prohibir el contrato de trabajo entre convivientes.

As, puede decirse que la relacin laboral y la convivencia de pareja no resultan incompatibles(94). En
consecuencia, la solucin que al respecto se tome depender de la situacin fctica de cada
caso particular(95), esto es, si logran probar la relacin de dependencia entre las partes.

En virtud de ello, se dijo que si de la presuncin emergente de la rebelda confesional y de la prueba

testimonial se acredita que el actor prest servicios personales en beneficio de una sociedad annima,
la circunstancia de que su conviviente resultase ser la representante legal presidente del directorio
de la entidad, no impide la proyeccin y aplicacin de las normas laborales(96). Asimismo, si se ha
probado que el actor trabajaba en el taller de costura de la demandada, donde se desempeaba en
forma personal como sastre, debe entenderse que exista relacin laboral y acreditado el distracto debe
abonarse la correspondiente indemnizacin, ello no obstante la relacin de pareja que existe entre las
partes(97).

Por lo dems, si se ha acreditado que el conviviente prestaba servicios en el establecimiento de

propiedad del otro, sin que se probase que la vinculacin reconoca otros intereses personales, ni se
invocase siquiera que tales prestaciones beneficiarn a una sociedad de hecho integrada por ambos
convivientes, corresponde concluir en que las partes se encontraron vinculadas mediante un contrato de
trabajo(98).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha admitido una relacin de trabajo entre convivientes,

diciendo que la existencia de un vnculo laboral dependiente entre las partes debe entenderse
tcitamente admitido por el empleador mediante el hecho de su registracin como tal, lo cual lo obliga y
le impide vlidamente desconocerla con posterioridad, sin incurrir en contradiccin con sus actos
anteriores, circunstancia que no se ve desvirtuada por la relacin de convivencia que aqullas
mantienen(99).

Ahora bien, en lo que respecta a la prueba, el mero hecho de la convivencia no presume una relacin
de dependencia entre las partes, debindose separar ambos aspectos.

Por ello, la configuracin de un contrato de trabajo entre convivientes requiere que aqul exista con
independencia de la unin ntima, debiendo la parte interesada demostrar el vnculo alegado mediante
prueba pertinente(100).

De ah que la jurisprudencia haya sostenido, que si se acredit la existencia de una relacin personal
y sentimental entre quien pretende cobrar indemnizaciones con fundamento en la existencia de una
relacin laboral y el fallecido, padre y esposo de los accionados, a los fines de la procedencia de la
accin debi acreditarse en forma terminante la relacin dependiente pretendida, siendo que en el caso
por el contrario se prob que la accionante era copropietaria de un inmueble junto con el difunto y
adems, ambos integraban el directorio de sociedades y tenan cuentas bancarias de titularidad
conjunta(101).

Sin embargo, la prueba exige una particular interpretacin del art. 23 de la Ley de Contrato de
Trabajo (LCT), a entender de la jurisprudencia(102), revistiendo la presuncin emergente de dicha
disposicin una valoracin contraria a la relacin de dependencia cuando las partes se encuentran
unidas en pareja. Es decir, la presuncin emergente del art. 23 no sera aplicable para la
jurisprudencia en el entendimiento de que el haber prestado la ayuda y colaboracin en las tareas
laborales, por parte de uno de ellos en la empresa o en el negocio del otro, se entiende que deriva de su
condicin de conviviente, motivadas en razones afectivas y no con la intencin de someterse a un
contrato de trabajo.

7.3.5. Indemnizacin por desaparicin forzada de persona

La ley 24.411, al instituir un beneficio extraordinario para el caso de desaparicin forzosa de persona,
contempla al conviviente entre los beneficiarios de la misma (conf. art. 4(103)).

7.3.6. Regularizacin dominial

Los convivientes han quedado incluidos entre los beneficiarios en el rgimen de regularizacin
dominial, en los trminos de la ley 24.374(104).

7.3.7. Consentimiento informado

La ley 26.529, sobre derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado, le otorga
legitimacin al conviviente del paciente para solicitar la historia clnica(105).

7.3.8. Trasplante de rganos

La ley Trasplantes de rganos y tejidos, 24.193, permite la ablacin de rganos o tejidos en vida con
fines de trasplante entre convivientes(106).

Adems, entre las personas a quienes debe requerirse el testimonio sobre la ltima voluntad del
causante, comprende al conviviente(107).
7.3.9. Violencia familiar

Las leyes de violencia familiar han significado un avance en cuanto comprenden a los convivientes
como integrantes del grupo familiar. As, entre otras, la ley 24.417(108) que rige en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y la ley 12.509(109) de la Provincia de Buenos Aires, lo incluyen expresamente en el
concepto de grupo familiar.

7.3.10. Resguardo de sus bienes frente a la violencia

La ley 26.485, de Proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres en los mbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, contempla cuestiones
patrimoniales entre las medidas preventivas urgentes, cuando se trata de violencia domstica contra la
mujer. Dichas medidas pretenden proteger los bienes de la vctima.

Se contemplan especficamente situaciones derivadas de la convivencia. En efecto, el art. 26, inc. b),
punto 1, faculta al juez, entre las medidas preventivas urgentes, prohibir al presunto agresor enajenar,
disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes comunes de la pareja conviviente.

Dicha disposicin debe entenderse en el sentido de aquellos bienes en que el agresor y la vctima
figuran como cotitulares, es decir, que tengan un derecho real de condominio sobre los mismos. O bien,
cuando hubiere una sociedad constituida no regularmente entre ellos.

Por otra parte, el mismo art. 26, inc. b), punto 9, concede al juez la posibilidad de disponer del
inventario de los bienes de los integrantes de la pareja.

Adems, se faculta al juez a ordenar la exclusin de la parte agresora de la residencia comn,

"independientemente de la titularidad de la misma" (art. 26, inc. b], punto 2), de modo que por ms que
la mujer que convive en pareja no sea propietaria del bien que constituye la sede del hogar comn,
tendr derecho a permanecer en la vivienda. En el mismo sentido, se establece que se podr otorgar el
uso exclusivo de la mujer que padece la violencia, del mobiliario de la casa, en el perodo que el juez
estime conveniente (conf. art. 26, inc. b], punto 10).

7.3.11. Agravante por homicidio

La ley 26.791, en el ao 2012, reform el Cdigo Penal, incluyendo un agravante en la figura penal
del homicidio, tratndose de convivientes(110).
7.3.12. Visitas ntimas en el sistema carcelario

El dec. 1136/1997, que reglamenta la ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad,
establece que las visitas de familiares o allegados a los internos, segn el art. 30, podrn ser: a)
ordinarias; b) extraordinarias; c) de consolidacin familiar; d) excepcionales; e) entre internos.

A su vez, las denominadas visitas de consolidacin familiar pueden darse a travs de cuatro
modalidades esenciales, segn el art. 52 del decreto antes referido: a) de reunin familiar en ocasin de
fechas significativas; b) visita individual del hijo mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos, a su
padre o a su madre; c) visita individual del padre o madre o tutor, al joven adulto de dieciocho a veintin
aos; d) visita de reunin conyugal.

Esta ltima especie visita de reunin conyugal es la que nos interesa especficamente.

El texto base surge del art. 167 de la ley 24.660, al decir: "Los internos que no gocen de permiso de
salida para afianzar y mejorar los lazos familiares podrn recibir la visita ntima de su cnyuge o, a falta
de ste, de la persona con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que determinen
los reglamentos".

El dec. 1136, del ao 1997, que reglamenta la ley 24.660, trae similar previsin al sealar: "El interno
que no goce de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares, podr recibir la visita
prevista en el art. 52, inc. d), de su cnyuge o, falta de ste, de la persona con quien mantuviera vida
marital al momento de la detencin, en la forma y modo que determina este reglamento, resguardando
la intimidad de ambos y la tranquilidad del establecimiento" (art. 56, primer prrafo).

El ejercicio del derecho a solicitar visitas ntimas entre internos, en el sistema carcelario, tal como se
encuentra contemplada en la legislacin interna, lo tienen tanto el cnyuge como el conviviente en las
condiciones de la reglamentacin.

Hace unos aos, en un precedente judicial se haba planteado si tal derecho era aplicable a las
personas del mismo sexo(111).

Segn el juez interviniente, se presentaba un vaco en el rgimen legal tanto en la ley Penitenciaria
Nacional como en el Reglamento Interno Penitenciario de la provincia de Crdoba, en virtud de que
no estaba expresamente establecido el derecho de los internos con eleccin sexual distinta u
homosexualidad, a mantener visitas ntimas con su pareja. Aleg, sin embargo, que siendo un problema
de amplia repercusin, tanto en el mbito jurdico como en el social y familiar, resulta necesaria una
urgente intervencin de los rganos de gobierno para readecuar la legislacin, clarificando y
determinando con certeza, objetividad y madurez social los mismos.

Entendi, por lo dems, que aun cuando las visitas ntimas no estn siendo aplicadas a los internos
homosexuales, el texto de la ley y del Reglamento Interno no diferencian la condicin de heterosexual u
homosexual. Si bien el Servicio Penitenciario interpreta e informa que ni la ley ni los reglamentos
estipulan visitas ntimas de internos homosexuales, debe entenderse que es una cuestin de
interpretacin ya que tampoco lo prohbe expresamente, y que si bien al momento de aprobarse la ley o,
en el espritu que llev a la sancin de la misma, el legislador no tuvo en cuenta esta situacin, lo cierto
es que en el texto tampoco se hizo distincin en relacin a la condicin sexual. De acuerdo con ello
concluy en el texto de la ley no existen impedimentos para la reglamentacin interna de visitas
ntimas de internos homosexuales(112).

Coincidimos con la valoracin realizada por el juez en tal oportunidad. La posibilidad de que las
visitas ntimas sean aplicadas a personas del mismo sexo, permita garantizar el principio de igualdad en
tales condiciones, evitando discriminar, en razn de la orientacin sexual de los internos, el ejercicio de
tal derecho.
 En la actualidad, parece ser ms evidente y clara la solucin, pues adems de las razones
constitucionales del derecho a la igualdad de trato lo que sera suficiente como argumento legal,
deben sumarse la sancin de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario, que permiti a las personas del
mismo sexo acceder a la institucin matrimonial, y lo preceptuado en el actual rgimen de uniones
convivenciales, en cuanto no distingue el sexo de los miembros de la pareja (conf. art. 509).
 CAPTULO 6 - FILIACIN
1.2.
efectos.
Certificado
por
legal.
tcnicas
requisitos
consentimiento.
informacin
2.9.
sustitucin.
reproduccin
Derecho
salud.
El
maternidad.
maternidad
Determinacin
filiacin.
sucesivos.
la
Reconocimiento.
generales.
impugnacin
Sumario:
art.
filiacin
tcnicas
Valoracin.
Normas
2.2.
3.2.
191.6.
5.2.
ade
del
Ley
5.4.
7.3.
de
Acceso
7.2.
1.
laInscripcin
Vnculos
2.11.
del
de
Hiptesis
humana
en
de
extramatrimonial.
Cdigo
Aspectos
nacimiento.
reproduccin
transitorias.
salud.
26.862
Formas
de
Accin
la
2.6.
Acciones
1.3.
reproduccin
filiacin.
las
casos
la
consentimiento.
Filiacin
7.
a Voluntad
Concepto.
3.1.
legales
asistida.
las
Civil
filiacin
maternidad.
asistida.
de
Acciones
de
meramente
de
personas
de
generales.
Fertilizacin
tcnicas.
separacin
determinacin.
Fertilizacin
de
de
yla
2.10.
post
2.
humana
Comercial
que
maternidad.
reclamacin
matrimonial.
procreacional.
2.8.
Reglas
humana
maternidad
1.4.
de
6.1.
3.
Acerca
puede
mortem
1.1.
declarativa.
4.1.
nacidas
Contenido
2.3.
Ley
filiacin.
Fuentes.
de
asistida.
2.5.
generales
asistida.
Principio
Aclaracin
asistida
Cmo
ante
de
asistida.
tener
Consentimiento
hecho.
de
en
4.2.
de
fertilizacin
6.
5.1.
por
la
7.1.
2.7.
Revocacin
subrogada.
de
la
una
Determinacin
las
3.3.
7.4.
1.5.
Inscripcin
se
filiacin.
ley
y5.3.
2.4.
para
Presuncin
la
gestacin
general.
2.1.
terminolgica.
Disposiciones
Derecho
derecho
tcnicas
persona.
determina
Anlisis.
tcnicas
26.862.
Acciones
Igualdad
informacin.
Matrimonio
la
Forma
Rgimen
asistida.
filiacin
Reglas
en de
a6.2.
3.4.
1.7.
por
del
las
de
4.
5.
lay

1. Aspectos generales

1.1. Aclaracin terminolgica

i) Acerca de la filiacin. Es preciso sealar que cuando las leyes, la jurisprudencia y la

doctrina hacen referencia al trmino "filiacin", sin otro aditamento, se est comprendiendo
solamente a la filiacin por naturaleza, tanto matrimonial como extramatrimonial. En cambio,
se reserva el trmino de "adopcin" para hacer referencia al vnculo nacido como
consecuencia de una sentencia judicial que otorga la respectiva adopcin.

Sin embargo, hay que destacar que tanto una como otra constituyen tcnicamente
"filiaciones", pues el gnero comprende tanto la filiacin natural como la filiacin adoptiva.
Agrguese, ahora, la filiacin nacida por tcnicas de reproduccin humana asistida, que
constituye una nueva especie del gnero "filiacin".

Efectuadas dichas aclaraciones, debemos entender que los trminos utilizados

habitualmente deben ser interpretados en la medida y alcance antes sealada, a los fines de
evitar confusiones conceptuales.

ii) Progenitor. En el rgimen anterior a la vigencia de la ley 26.618, de matrimonio entre

personas del mismo sexo, cuando se haca referencia al vnculo paterno-fililal, se utilizaban las
expresiones de "padre" y "madre", coherente con el rgimen de la heterosexualidad
establecida en el ordenamiento jurdico.

La ley 26.618, a los fines de incluir la relacin paterno filial ejercida por dos padres del
mismo sexo, replante la terminologa existente, suprimiendo aquella por la de "padres", de
modo tal que con dicha expresin quedaban comprendidos tanto las uniones heterosexuales
como las uniones homosexuales respecto de sus hijos.

La expresin "padres" nos pareca atinada, teniendo en cuenta que los tratados
internacionales con jerarqua constitucional, cuando refieren a la relacin paterno filial,
genricamente refieren a padres(1), adems de tener coincidencia con el uso corriente.

Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial volvi a modificar dicha expresin, utilizando,
ahora, el trmino "progenitores". Nos parece desacertado, pues tanto tcnica como
sociolgicamente hace referencia a un vnculo biolgico, contrario a los criterios actuales en la
filiacin, en donde el vnculo se halla sustentado no solamente en lo biolgico, sino tambin en
la voluntad procreacional, adems del vnculo adoptivo que ya aceptaba nuestra legislacin.

Ms all de las preferencias terminolgicas, entonces, hay que destacar que cuando el
Cdigo Civil y Comercial hace referencia a "progenitores", refiere a quienes tienen un vnculo
paterno filial establecido por la ley.

1.2. Valoracin

La filiacin ha tenido desarrollos y etapas diferentes, tanto desde el punto de vista

sociolgico como jurdico. En algunos momentos ha prevalecido la posesin de estado como
valor trascendente para alcanzar el emplazamiento. Tambin ha habido perodos en donde lo
biolgico ha sido el eje fundamental y decisivo para su debido emplazamiento. Ms
recientemente, existe una tendencia favorable a considerar la pauta socioafectiva en el vnculo
filial.

Considero que ninguno de los extremos debe resultar absoluto. La diversidad de

situaciones fcticas que se presentan torna necesario abordar el vnculo filial desde una
perspectiva ms elstica, en el sentido de que tanto el elemento biolgico como el elemento
socioafectivo no conduzcan a resultados absolutos y abstractos.

Desde esta mirada, entiendo que en algunos casos deber darse prioridad al elemento
biolgico para su emplazamiento, mientras que en otras oportunidades, el elemento
socioafectivo deber ser la fuente para alcanzar dicho emplazamiento.

Fuero de ello, es importante destacar que en los ltimos tiempos en particular por las
tcnicas de reproduccin humana asistida asistimos, desde lo jurdico, a un mayor
protagonismo del vnculo socioafectivo en materia de filiacin.

1.3. Concepto

La filiacin puede definirse como el vnculo jurdico existente entre las partes, unidas entre
s por relaciones paterno filiales, ya sea por naturaleza, por reproduccin humana asistida o
por adopcin.

El vnculo jurdico resulta el elemento determinante para provocar el emplazamiento, pues

la filiacin jurdica puede tener su fuente en lo biolgico, en una sentencia judicial, o en una
voluntad procreacional.

En efecto, lo biolgico es considerado por la ley cuando se trata de la filiacin por

naturaleza, tanto matrimonial como extramatrimonial.
 La sentencia judicial es recepcionada por la ley para calificar otra especie de filiacin. En el
caso, la adopcin, tanto la denominada adopcin plena como la llamada adopcin simple.

Finalmente, la voluntad procreacional es tenida en consideracin para el emplazamiento en

la filiacin cuando se trata de tcnicas de reproduccin humana asistida.

1.4. Fuentes

De acuerdo con el primer prrafo del art. 558: "La filiacin puede tener lugar por naturaleza,
mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin"(2).

La filiacin puede tener tres fuentes posibles: por naturaleza; por reproduccin humana
asistida, y por adopcin.

Originariamente, el vnculo filial solamente se estructuraba sobre lo biolgico. En tal sentido,

exista la filiacin por naturaleza.

Luego, aparece una segunda fuente de la filiacin, basada en la adopcin, en donde el

vnculo filial deriva de la correspondiente sentencia de adopcin.

Actualmente, los adelantos cientficos han ido generando una nueva situacin de hecho,
como consecuencia del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Lo cual obliga al
derecho a replantear sus esquemas clsicos e introducir esta nueva fuente posible del vnculo
filial(3).

El actual esquema legislativo de la filiacin, en sintona con ello, agrega una nueva fuente:
la derivada de la reproduccin humana asistida. Nos parece acertada la inclusin de una
nueva fuente legal derivada de la filiacin, consistente en la reproduccin humana asistida,
pues cualquiera que sea la variante que se utilice para dichas tcnicas inseminacin
homloga o heterloga lo cierto es que debe diferenciarse de aquellas que derivan tanto de
la naturaleza, o biolgica (como tambin se la denomina), como de la adoptiva.

Es cierto que en todo caso la tercera fuente pudo haber sido la "voluntad procreacional",
para distinguirla de la derivada de aquella que se origina por naturaleza o por adopcin. Sin
embargo, la eleccin de que la tercera fuente sea denominada "reproduccin humana asistida"
no es incorrecta, teniendo en cuenta que la finalidad de esta tercera fuente es precisar que se
ha recurrido a la utilizacin de dichas tcnicas para la respectiva filiacin. Por ello, aun cuando
se trate de tcnicas de inseminacin homloga es decir, sin la participacin de un tercero
sta no sera una filiacin por naturaleza sino por reproduccin humana asistida.

1.5. Igualdad de efectos

 El segundo prrafo del art. 558 establece: "La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o
por tcnicas de reproduccin humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo"(4).

La filiacin, cualquiera que sea su fuente por naturaleza, por reproduccin humana
asistida o por adopcin plena produce los mismos efectos, establecindose la igualdad
respecto de ellas.

Sin perjuicio de ello, para determinados fines la ley distingue entre la filiacin matrimonial y
la extramatrimonial por resultar una situacin forzosa, por ejemplo, para su determinacin. Las
distintas reglas que deben aplicarse a una y otra requieren tal distincin.

Ello no implica, claro est, una discriminacin, pues lo que la ley equipara son precisamente
los efectos derivados de una y otra, sin establecer privilegios o prioridades de una en defecto
de otra.

1.6. Vnculos legales que puede tener una persona

El art. 558, en su tercer prrafo dice: "Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin".

Se determina que una persona no puede tener ms de dos vnculos paterno filiales,
independientemente de la filiacin que se tratare. Es posible la existencia de un solo vnculo
legal por caso, si solamente est inscripta la maternidad, pero en ningn caso podran
constituirse tres vnculos jurdicos en la relacin paterno filial, cualquiera que sea la fuente de
la filiacin.

De esta manera, se consagra expresamente una regla absoluta en la legislacin argentina,

consistente en la biparentalidad, siendo imposible que exista un vnculo paterno filial entre tres
personas. As, resultara imposible jurdicamente que un nio pueda tener ms de dos
progenitores.

No resulta atinado haber establecido una prohibicin acerca de que una persona tenga ms
de dos progenitores legales. Sobre todo cuando hemos ingresado, legislativamente hablando,
a una etapa en donde se van incluyendo las tcnicas de reproduccin humana asistida que,
en sus diversas variantes, sern las que seguramente demanden situaciones concretas en
donde se rompe el esquema de la biparentalidad.

La posibilidad de que una persona tenga tres vnculos en la relacin paterno filial podra ser
posible, en forma excepcional. Debi contemplarse esa posibilidad en circunstancias
especficas. O, al menos, haber dejado abierta tal posibilidad sin consagrarse la expresa
prohibicin que contiene la norma en cuestin.

El desarrollo y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, adems de otras

variantes que puedan darse sin que haya mediado el uso de tales tcnicas, seguramente
provocarn planteos posibles de una triple parentalidad. Situacin que a mi entender, podra
admitirse en situaciones especficas.

De ah que la prohibicin absoluta que contiene la disposicin legal nos parece

desafortunada, pudiendo cuestionarse la constitucionalidad de dicho precepto.

1.7. Certificado de nacimiento

El art. 559 prescribe: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas slo debe
expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si
la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas de reproduccin humana
asistida, o ha sido adoptada"(5).

Se especifica que los certificados de nacimiento debern ser redactados de manera tal que
en el mismo no resulte la fuente de la filiacin, es decir, si se trata por naturaleza, por
reproduccin humana asistida o por adopcin.

Asimismo, no podr consignarse en dicho certificado si la persona ha nacido o no durante el

matrimonio.

Finalmente, ahora se alude a la adopcin, sin especificar como antes se haca entre
adopcin simple y plena, pues en estas cuestiones, solamente se haca referencia a la
adopcin plena.

Por lo dems, claro est, al agregarse la reproduccin humana asistida entre las especies
de filiacin, tambin queda equiparada cuando se pretenda expedir certificados de
nacimientos derivados del uso de tales tcnicas.

2. Reglas generales para la filiacin por tcnicas de reproduccin humana

asistida

2.1. Rgimen legal

El Cdigo Civil y Comercial contempla disposiciones especficas acerca de la reproduccin

humana asistida. Tales normas resultan imprescindibles a la luz de los fenmenos sociales
que se presentan en la realidad cotidiana, en cuanto a recurrir a la utilizacin de tcnicas de
reproduccin en diferentes circunstancias fcticas para llevar a delante un embarazo y su
correspondiente vnculo paterno filial.

Sin embargo, es criticable la metodologa utilizada, en el sentido de dejar el tratamiento de

la reproduccin humana asistida para una ley especial que se tratar en el "futuro". Es decir,
las previsiones sobre una ley concreta y especfica debi acompaar el tratamiento que en
este Cdigo se efecta aunque haya sido una ley especial, porque el diseo del rgimen
de filiacin, si se pretende actual, no puede ignorar una legislacin especfica en la materia.

Tal legislacin especfica debe ser contemplada fuera del texto del Cdigo, a los fines de
que las reformas sucesivas puedan ser susceptibles de modificaciones permanentes, dada la
naturaleza de la misma y la dinmica que se observa en las mutaciones cientficas que se
experimentan en este tipo de tcnicas. Por cierto, lo atinente a la reproduccin humana
asistida exige una adaptacin permanente y dinmica del rgimen legal.

Ahora bien, al abordar la elaboracin de un nuevo Cdigo Civil y Comercial es difcil

imaginar un diseo metodolgico y sustancial sobre una materia que no tiene prevista una
legislacin especial. De ah que, paralelamente a contemplar las disposiciones sobre la
filiacin, que contendr el texto del Cdigo, no puede ignorar ni desconocer una legislacin
concreta. Dejar librado al dictado de una ley especial en el futuro no es ms que relativizar y
parcializar el alcance de las normas que podran establecerse en un cuerpo normativo de un
cdigo. En armona con los cambios, debi sancionarse una ley especfica que contemplara
un rgimen legal de la reproduccin humana asistida y que acompaara a la estructura del
nuevo rgimen.

Podra decirse que con las normas previstas en este Cdigo, se ha avanzado respecto del
rgimen del Cdigo Civil derogado, que no contena disposiciones al respecto. Es innegable el
avance. Sin embargo, es incompleto, habindose perdido la oportunidad para contemplar una
normativa legal especfica, separada del Cdigo, pero en armona con l.

2.2. Acceso a las tcnicas

El recurso a las tcnicas de reproduccin humana asistida en el proceso reproductivo es

abierto, pues a ellas pueden acceder tanto las personas solas como casadas, los integrantes
del matrimonios como de las uniones convivenciales, las uniones de personas del mismo sexo
como de distintos sexo.

La solucin legal no podra ser otra, en atencin a la igualdad de derechos reconocidos por
nuestro ordenamiento jurdico, que permite la constitucin y reconocimiento de parejas tanto
del mismo o de distinto sexo. En atencin a ello, en punto a la filiacin, deber reconocerse el
mismo derecho a ambas uniones.
2.3. Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida

El art. 560 seala: "El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin
de gametos o embriones".

i) Necesidad del consentimiento. Cuando se recurra a las tcnicas de reproduccin humana

asistida se establece que el centro de salud interviniente tendr que recabar el consentimiento
de la o las personas que recurren a ella.

ii) Formas del consentimiento. Dicho consentimiento deber ser previo, informado y libre.
Estos aspectos constituyen la esencia para la validez del acto y evitan su eventual
cuestionamiento por parte de quienes recurren a este tipo de tcnicas.

iii) Renovacin del consentimiento. Se exige, adems, que dicho consentimiento debe
renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de gametos o embriones. En tal sentido, no
servir el consentimiento inicial o anterior cuando se proceda a la utilizacin de tales gametos
o embriones.

Es acertado requerir el consentimiento cada vez que se pretenda la utilizacin de gametos o

embriones. No es dable entender que el consentimiento inicial haya sido suficiente para la
utilizacin en el futuro, pues las circunstancias de hecho podran variar y entonces, la persona
que pretendi recurrir a la utilizacin de dichas tcnicas con anterioridad, ya no tenga la
voluntad procreacional al momento de la correspondiente utilizacin de los gametos o
embriones. De esta manera, se requiere una voluntad procreacional actual.

Se supera un criterio que ha sido aplicado en la jurisprudencia en vigencia del sistema

anterior. En efecto, una mujer pidi la autorizacin judicial para que se le implanten los
embriones que oportunamente con su cnyuge haban sometido a crioconservacin(6). El fallo
de grado haba autorizado a la mujer a implantarse los embriones crioconservados. La alzada
confirma el decisorio(7).

Sostuvo la Cmara la tesitura adoptada por el apelante, en la que se pone de manifiesto la

contradiccin en la que incurre respecto a la que sostuvo al firmar el contrato mencionado. Las
partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente
relevantes y plenamente eficaces.

Agrega el fallo que respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante
conoca el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. Tambin conoca las
probables consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donacin prenatal a
terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores
sobre el destino de los embriones criopreservados. As pues, la paternidad biolgica es
aceptada desde el momento en que accedi a hacerse el tratamiento de fertilizacin asistida,
conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia,
en el que especficamente se acord qu procedimiento se deba seguir en caso de disolucin
del vnculo matrimonial. La voluntad procreacional explcita queda, pues, manifiesta en
ocasin de suministrar su material gentico conociendo que lo haca con la finalidad especfica
de que fuera utilizado en el proceso de inseminacin.
 No participamos de tal solucin. En la especie, la voluntad procreacional debi mantenerse
hasta el momento de realizarse el implante. La voluntad inicial no alcanza para seguir adelante
con el procedimiento.

Por lo dems, al momento en que solicita la requirente, los cnyuges se hallaban separados
de hecho y en trmite de separacin personal. Sera absurdo seguir con el procedimiento en
tales condiciones, cuando el marido no quiere ni desea la realizacin del implante. A mi
entender, la voluntad procreacional era inexistente en el caso de autos.

2.4. Forma y requisitos del consentimiento

El art. 561, en su primera parte, establece: "La instrumentacin de dicho consentimiento

debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolizacin ante escribano pblico o certificacin ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdiccin".

Se consignan en la disposicin las formas y requisitos que deben cumplirse para

instrumentar el consentimiento de la persona que recurre a este tipo de tcnicas.

Las mismas sern establecidas en las disposiciones especiales. Una vez cumplido tales
recaudos se exige su posterior protocolizacin ante escribano pblico o, en su defecto, la
certificacin ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdiccin.

2.5. Revocacin del consentimiento

De acuerdo con la ltima parte del art. 561: "El consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin".

La naturaleza y alcance del procedimiento de las tcnicas de reproduccin humana asistida

queda clarificado en esta disposicin legal. Ello as, porque el consentimiento inicial no ser
definitivo, mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del
embrin.

Hasta tanto ello no ocurra, la persona que recurri a este tipo de tcnicas podr
vlidamente revocar su consentimiento y dejar sin efecto el anterior.
2.6. Voluntad procreacional

En el art. 562 se hace referencia a la voluntad procreacional en los siguientes trminos:

"Los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado y libre
en los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado los gametos".

Como no podra ser de otra manera, las personas nacidas por tcnicas de reproduccin
humana asistida tendrn un vnculo legal con aquel que hubiere manifestado en el respectivo
procedimiento su voluntad procreacional, adems de la persona que dio a luz. La fuente de la
filiacin as lo exige.

Dicho emplazamiento, nacido por voluntad procreacional, puede ser de un hombre o de una
mujer.

No habr, ciertamente, vnculo legal entre el nacido con la persona que hubiere aportado
los gametos. Ello, en atencin a que el vnculo paterno filial, en estas circunstancias, no est
originado en el vnculo biolgico sino en la voluntad de las partes.

2.7. Derecho a la informacin de las personas nacidas por tcnicas de

reproduccin humana asistida

El derecho a la informacin se halla contemplado en el art. 563: "La informacin relativa a

que la persona ha nacido por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con
gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del
nacimiento".

Se consigna que el nacimiento de una persona por el uso de tcnicas de reproduccin

humana asistida con gametos de un tercero, en cuanto a la informacin derivada de la misma,
deber constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento.

Tal recaudo garantiza el derecho a la identidad del sujeto, en cuanto a la determinacin del
origen y realidad biolgica, que no puede ser suprimido por el derecho interno, en
cumplimiento de elementales derechos de toda persona, garantizados constitucionalmente.

En vigencia del rgimen anterior, en resguardo de la identidad de origen, se juzg que el

Ministerio de Salud de la Nacin deba arbitrar los medios necesarios para asegurar que el
centro mdico y el banco de gametos, en los que la actora se someti a tcnicas de
fertilizacin asistida, preserve la informacin relativa a la identificacin del donante, y la
mantenga de forma reservada y sin acceso a ella, pues la omisin estatal de obrar en tal
sentido no condicen con la obligacin de garantizar y respetar los derechos reconocidos en
el art. 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y en el art. 11 de la ley 26.061(8).
2.8. Contenido de la informacin

El art. 564 establece: "A peticin de las personas nacidas a travs de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente
informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando es relevante para su salud; b)
revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la
autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local".

Se garantiza a las personas que hubieren nacido por el uso de tcnicas de reproduccin
humana asistida, la correspondiente informacin acerca de dos cuestiones especficas.

La primera, el derecho de obtener, del centro de salud interviniente, la respectiva

informacin sobre los datos mdicos del donante cuando ello sea relevante para su salud.

La segunda cuestin consiste en el derecho de toda persona que nace por el uso de dichas
tcnicas a poder acceder a la identidad del donante. El ejercicio de tal derecho queda
supeditado a razones debidamente fundadas, que sern evaluadas por la autoridad judicial de
acuerdo con el procedimiento ms breve previsto por la ley local.

Este ltimo aspecto alegar "razones debidamente fundadas" constituye una restriccin
inadmisible del derecho constitucional de toda persona a conocer su origen sin ninguna
condicin o razones que deba invocar.

Si cualquier persona puede acceder a conocer su origen por ejemplo, cuando se ejercen
las acciones de filiacin, resulta inadmisible que, quien haya nacido por el uso de dichas
tcnicas, deba dar razones fundadas para acceder al conocimiento de dicha identidad.

Ello importa una discriminacin inadmisible por parte del derecho interno. Entiendo que la
disposicin interna puede ser atacada de inconstitucional en cuanto se exigen las "razones
debidamente justificadas".

2.9. Normas transitorias

La ley 26.994, aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial, en su art. 9 dispuso como norma
transitoria, la siguiente: "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin por tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a
luz y del hombre o la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre a la realizacin del procedimiento que dio origen al nacido, debindose completar el acta
de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando slo constara
vnculo filial con quien dio a la luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del
padre que no figura en dicha acta".
2.10. Acerca de la gestacin por sustitucin

El Proyecto originario del Cdigo Civil y Comercial haba previsto la incorporacin de la

llamada gestacin por sustitucin(9), tambin conocida como maternidad subrogada.

Finalmente, en el texto final se suprimi tal figura.

Entiendo que la gestacin por sustitucin debe ser admitida y reconocida por parte del
derecho positivo. Su inclusin deviene necesaria en razn de los adelantos de la ciencia
mdica y, fundamentalmente, de la prctica cada vez ms creciente de las personas y de las
parejas para recurrir a esta forma o medio de emplazamiento en el vnculo paterno filial.

El cambio sustancial que ello significa, y los derechos e intereses en conflicto, exigen
paralelamente un debate legislativo acorde con la importancia y la entidad que tales
cambios requieren(10). Es de esperar que el legislador aborde esta compleja temtica en los
prximos tiempos, con el fin de poder contar con los consensos necesarios para su debida
inclusin.

2.11. Filiacin post mortem en las tcnicas de reproduccin humana asistida

Tambin en el texto originario del Proyecto del Cdigo Civil y Comercial se contemplaba la
posibilidad de la filiacin post mortem utilizando el mecanismo de las tcnicas de reproduccin
humana asistida(11).

En la versin final qued sustituido el tratamiento de sta, desconocindose las situaciones

de hecho que podan presentarse en derredor de la misma.

La filiacin post mortem contemplada en el Anteproyecto debi mantenerse, para garantizar

otra de las formas de filiacin que ha hecho posible la ciencia mdica. Es de esperar que en
un tiempo no muy lejano el legislador se abra al debate sobre estas cuestiones y se permita,
finalmente, su inclusin en el derecho positivo.

Una de las situaciones derivadas de ella ya ha sido llevada al mbito judicial en un

precedente donde tuvo que resolverse tal situacin(12). La justicia entendi, que ante la
circunstancia de que el esposo de quien solicita autorizacin para someterse a un tratamiento
de fertilizacin asistida, prest el consentimiento informado para postergar el inicio de la
quimioterapia que su propia dolencia requera hasta obtener el material gentico, y luego lo
entreg a la esposa para su preservacin en una institucin en la que ambos cnyuges
realizaron el tratamiento de fertilizacin, y tal conformidad se mantuvo por los nueve meses
que el esposo sobrevivi, resulta procedente recurrir a la figura del consentimiento presunto y
autorizar el tratamiento de fertilizacin asistida solicitado, puesto que estaba al alcance del
marido revocar el consentimiento prestado y no slo no lo hizo, sino que sus familiares
directos confirmaron que era deseo del fallecido ser padre(13).
 Aleg el tribunal que si bien la solicitante podra hacerlo mediante una fertilizacin
heterloga con el semen de un donante conocido o annimo, sin necesidad de autorizacin
judicial, la misma ocurre ante los estrados para completar el proyecto de familia que
construyera con su marido. Esa bsqueda no debe frustrarse por la muerte prematura del
marido si se encuentra la forma de intentarla.

Por ahora, la jurisprudencia tendr que seguir resolviendo los aspectos y cuestiones
derivados del mismo, ante la omisin por parte del legislador de contemplar dicha figura.

3. Ley de fertilizacin asistida. Derecho a la salud

3.1. Fertilizacin asistida y derecho a la salud

Sin perjuicio de las normas consagradas en el Cdigo Civil y Comercial sobre la

reproduccin humana asistida, debemos resaltar una evolucin legislativa que se ha dado, con
anterioridad a la sancin del dicho Cdigo, en relacin al acceso a sus tcnicas en el sistema
de salud.

La jurisprudencia ha sealado que siendo lo atinente a la salud reproductiva un aspecto

inherente del derecho a la salud, resulta ineludible reconocer la infertilidad como enfermedad y
garantizar el acceso a los diversos tratamientos existentes para paliarlos, sin limitarlos slo a
aquellos que tengan medios econmicos(14).

En tal contexto, se juzg que una empresa de medicina prepaga deba cubrir los
tratamientos de fertilizacin requeridos por una afiliada que padece dificultades orgnicas para
concebir, pues denegar dicha cobertura resultara un acto teido de arbitrariedad e ilegalidad,
al vedar sus chances de ser madre y cercenar su derecho a la salud reproductiva(15).

En el mismo sentido, se resolvi que una obra social deba cubrir en forma integral el
tratamiento de fertilizacin asistida prescripta a una afiliada, por todas las oportunidades que
fuera necesario hasta que se produzca el embarazo, pues la infertilidad es una enfermedad y
quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben considerarse
protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a
las tcnicas del ms alto y efectivo progreso(16).

3.2. Ley 26.862 de Fertilizacin asistida

 Teniendo en cuenta la judicializacin que tales cuestiones haban provocado en el mbito
jurisdiccional, atinentes al derecho a la salud, en el ao 2013 se sancion la ley 26.862, de
Fertilizacin asistida. Destacaremos algunos de sus aspectos esenciales.

El objeto de la ley est establecido en el art. 1: "La presente ley tiene por objeto garantizar
el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin
mdicamente asistida"(17).

El art. 2 consigna una definicin sobre dichas tcnicas: "A los efectos de la presente ley, se
entiende por reproduccin humana asistida a los procedimientos y tcnicas realizados con
asistencia mdica para la consecucin de un embarazo. Quedan comprendidas las tcnicas
de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones. Podrn
incluirse nuevos procedimientos y tcnicas desarrollados mediante avances tcnico-
cientficos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicacin"(18).

Se establece que el Ministerio de Salud de la Nacin ser la autoridad de aplicacin (conf.

art. 3). Adems, se crea un Registro para la inscripcin de los establecimientos sanitarios
habilitados para la realizacin de los procedimientos y tcnicas previstos en la ley (art. 4). La
autoridad de aplicacin deber prever los requisitos que deben cumplir los establecimientos
sanitarios (art. 5); asimismo, se seala las funciones del Ministerio de Salud de la Nacin (art.
6).

El art. 7 indica quines son los beneficiarios de la misma: "Tiene derecho a acceder a los
procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente asistida, toda persona mayor de
edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en
su relacin con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su
consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la
implantacin del embrin en la mujer"(19).

Mientras que el art. 8 seala la cobertura para dichos procedimientos: "El sector pblico de
salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder
Judicial de la Nacin, la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Nacin, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal
de las universidades, as como tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdico-
asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, incorporarn
como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud define como de
reproduccin mdicamente asistida, los cuales incluyen: a la induccin de ovulacin; la
estimulacin ovrica controlada; el desencadenamiento de la ovulacin; las tcnicas de
reproduccin asistida (TRA); y la inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con
gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los criterios que
establezca la autoridad de aplicacin. Quedan incluidos en el Programa Mdico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo,
con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicacin, la cual
no podr introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a la orientacin
sexual o el estado civil de los destinatarios. Tambin quedan comprendidos en la cobertura
prevista en este artculo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, segn la
mejor tecnologa disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicacin, para aquellas
personas, incluso menores de dieciocho (18) aos que, aun no queriendo llevar adelante la
inmediata consecucin de un embarazo, por problemas de salud o de tratamientos mdicos o
intervenciones quirrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el
futuro" (20).
3.3. Anlisis

La ley 26.862 implic un notable avance en esta temtica, garantizando a las personas a
recurrir a las tcnicas de reproduccin humana asistida en el sistema de salud.

Se dijo que toda vez que las obras sociales tienen como finalidad dar cobertura mdica y
asistencial, lgico es suponer que, en los casos en que los tratamientos de fertilizacin
asistida necesarios para conseguir el embarazo, ampare a aquellos afiliados que de alguna
manera no se encuentran en condiciones de afrontar tales procedimientos(21).

La donacin de ovocitos ovodonacin, como tcnica de reproduccin asistida que

permite que una mujer proporcione vulos a otra a fin de que esta ltima pueda conseguir un
embarazo, no debe ser negada, aun cuando carezca de previsin legal, pues tal extremo no
constituye un obstculo, en la medida en que la prctica no est prohibida por ley y que existe
una prescripcin mdica que la recomienda(22).

3.4. El art. 19 del Cdigo Civil y Comercial ante la ley 26.862

El art. 19 del Cdigo Civil y Comercial, intitulado comienzo de la existencia, dice: "La
existencia de la persona humana comienza con la concepcin".

A su vez, la ley 26.994, aprobatoria del Cdigo Civil y Comercial, en su art. 9 dispuso como
norma transitoria: "La proteccin del embrin no implantado ser objeto de una ley especial".

La solucin adoptada por el Cdigo Civil y Comercial en la materia implica un notable

retroceso, dado que no aborda las cuestiones derivadas de la reproduccin humana asistida
respecto del embrin humano in vitro. Es decir, el vulo fertilizado no implantado en el tero
materno no ha sido precisado jurdicamente en cuanto a su categora jurdica. Todas las
cuestiones que se debaten en derredor del mismo mantendrn los conflictos e interpretaciones
acerca de su naturaleza jurdica.

El embrin humano, aun cuando debe tener una proteccin especial, merece un tratamiento
diferenciado que no puede ser el de una persona ni una cosa.Reviste o debe revestir una
categora especial, mas no una equiparacin a una persona ni una cosa.

Segn mi criterio, cuando el vulo fertilizado an no ha sido implantado en el tero tiene

una categora especial, distinta a la persona y cosa, debiendo contemplarse un rgimen legal
autnomo.
 Si se sostuviera que el embrin in vitro es persona, en verdad, estaramos prohibiendo la
crioconservacin, lo que resultara un sensible retroceso, teniendo en cuenta los avances
cientficos en la materia. Ciertamente, desnaturalizara todo el sistema de las tcnicas de
reproduccin humana asistida.

En tal sentido, el texto propuesto originariamente en el art. 19 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial era el adecuado(23), porque diferenciaba tales situaciones.

Ello coincide con la doctrina emergente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

en el caso "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica", del 28 de noviembre de 2012. En tal sentido,
se establece que por "concepcin" debe entenderse "implantacin". De ah que el embrin no
implantado no tiene el carcter de "persona", aludida en la Convencin Americana de
Derechos Humanos.

Lo cual permite sostener que la proteccin de la condicin de persona comienza con el

respectivo "implante". Por ello, toda etapa o momento anterior no ser alcanzado por la
condicin de persona referida por el ordenamiento jurdico.

Por lo dems, con la ley 26.862 de Fertilizacin asistida se permite la crioconservacin de

embriones y su donacin. Adems, se permite la revocacin del consentimiento hasta que el
momento de efectuarse el implante. Todo lo cual implica un avance en la idea de que el
concepto de persona no empieza sino hasta que el embrin resulta implantado en el tero
materno.

Luego, el contenido del art. 19 del Cdigo Civil y Comercial resulta discordante con lo
preceptuado en la ley 26.862, en punto a esta cuestin. Convivirn dos criterios opuestos en
tal sentido.

4. Determinacin de la maternidad

4.1. Cmo se determina la maternidad. Inscripcin de la maternidad

Segn el art. 565: "En la filiacin por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin debe realizarse a peticin de quien
presenta un certificado del mdico, obsttrica o agente de salud si corresponde, que atendi el
parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripcin debe ser
notificada a la madre, excepto que sea ella quien solicita o que quien denuncie el nacimiento
sea su cnyuge. Si se carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin
de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en
los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(24).
 i) Determinacin de la maternidad. En la filiacin por naturaleza, la determinacin de la
maternidad quedar establecida con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

De esta manera, se mantiene el sistema clsico, proveniente del derecho romano,

consistente en que partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa
est (la madre siempre es cierta). En tal sentido, la determinacin de la maternidad por
naturaleza se funda y se sostiene en el hecho del parto.

Al igual que en el rgimen anterior, para la determinacin de la maternidad no se hacen

distinciones entre la matrimonial y la extramatrimonial. En ambas situaciones, se aplica lo
establecido en la disposicin legal.

Por otra parte, y en aplicacin de la disposicin, la inscripcin de la maternidad tiene lugar

aun en contra de la voluntad de la madre, por lo que acreditado los extremos legales, se har
lugar a la correspondiente inscripcin de dicha maternidad, producindose el emplazamiento
en el vnculo filial.

ii) Requisitos para la inscripcin. La inscripcin la puede hacer cualquier persona que
acredite los requisitos exigidos por la norma. Esto es: el certificado del mdico, obsttrica o
agente de salud que atendi el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad.

Respecto del rgimen anterior, se deroga la exigencia incorporada por la ley 24.540, de
identificacin del recin nacido.

La prueba del nacimiento de dicha persona consiste en la prueba del parto de la mujer.
Tanto la prueba del nacimiento, como la identidad del nacido, surgirn del certificado del
mdico, obsttrica o agente de salud que atendi el parto respectivo.

En el caso de que se carezca del certificado mdico correspondiente, la norma remite a la

exigencia de los arts. 32 y 33 de la ley 26.413 que se ocupa del funcionamiento del Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, respecto del requisito del certificado mdico(25).

A su vez, cuando se carece de certificado mdico respectivo, a diferencia del sistema

anterior(26), tendrn que determinarse los mecanismos para que pueda producirse el
emplazamiento, pues la norma no lo contempla.

iii) Notificacin. A los fines de la notificacin, se distinguen dos situaciones. Si la inscripcin

la hizo la propia madre o su cnyuge, el Registro Civil no deber notificar la respectiva
inscripcin de la maternidad.

En cambio, si cualquier otra persona la hubiere realizado, se deber notificar a la madre

acerca de la respectiva inscripcin.

Dicha notificacin solamente tiene una finalidad de publicidad, es decir, de hacer saber a la
madre del emplazamiento producido legalmente. De manera que si la madre quiere
controvertir dicho emplazamiento, la misma deber recurrir a la va judicial, mediante el
ejercicio de las acciones de filiacin que lleven al correspondiente desplazamiento del vnculo
filial.
 iv) Falta de certificado. Se contempla la hiptesis de que al momento de realizarse la
inscripcin, se carezca de los certificados exigidos en la norma.

En cuyo caso se indica que la respectiva inscripcin de la maternidad se realizar de

conformidad con las disposiciones de los Registros Civiles correspondientes, por lo que la
norma de fondo remite a lo dispuesto en los respectivos Registros para su debida inscripcin.

Al respecto, remitimos a lo dicho anteriormente sobre lo dispuesto en la ley 26.413, en

sus arts. 32 y 33.

v) Cambio de identidad de gnero. Finalmente, habr que decir que la disposicin en

anlisis no contempla la situacin derivada del cambio de sexo, en donde podra darse que la
persona que dio a luz sea un hombre, en virtud de haber ejercido el derecho del respectivo
cambio de sexo que le confiere la ley 26.743.

En tales hiptesis, por ms que se haga referencia solamente a la "maternidad" podra

suceder que la previsin legal, en la respectiva inscripcin de la maternidad, la persona que
haya dado a luz sea alguien que registralmente sea un hombre.

Aqu podra plantearse la situacin que la persona que dio a luz pretenda figurar
registralmente como "padre", en atencin a su eleccin sexual, y no como "madre".

4.2. Inscripcin de la maternidad en casos de maternidad subrogada

Si bien nuestra legislacin interna no permite expresamente la gestacin por sustitucin,

debemos preguntarnos cul es la situacin de las personas, que habiendo utilizado la
modalidad de gestacin por sustitucin en el extranjero, o en su caso en la Argentina,
pretendieran efectuar la inscripcin en el Registro correspondiente.

Recientemente la justicia ha resuelto una hiptesis en la cual un matrimonio solicit la

autorizacin para inscribir el nacimiento de su hija, que fuera concebida por fertilizacin in
vitro con subrogacin uterina(27).

El fallo hizo lugar al pedido, ordenando se proceda a la inscripcin del nacimiento de la nia
como hija del matrimonio(28), pues ante la ausencia de una legislacin especfica que regule las
cuestiones inherentes al acceso a la maternidad mediante gestacin por sustitucin,
corresponde aplicar, para resolver los conflictos que se susciten, la normativa general de
fondo.

Estim que un menor nacido mediante el uso de la tcnica de fertilizacin in vitro con
subrogacin uterina debe ser inscripto como hijo de quienes aportaron el material gentico
para su concepcin, pues debe valorarse fundamentalmente la fuente que deriva de la
voluntad de stos de convertirse en padres del nacido y la correspondencia biolgica que
existe entre los mismos, en tanto ello es lo que ms responde al inters superior del nio.
 En tal hiptesis, tratndose de un caso de concepcin mediante la tcnica mencionada, el
elemento determinante de la filiacin es la "voluntad procreacional", que importa la intencin
de querer engendrar un hijo con material biolgico propio, aunque acudiendo a la portacin del
embrin en el vientre de un tercero para su gestacin y alumbramiento posterior(29).

En otro precedente judicial, una pareja de homosexuales, que se casaron y residan en

nuestro pas, recurrieron a una prctica de gestacin por sustitucin en la India. Se trataba de
un matrimonio de dos hombres en el cual uno de los cnyuges aport el material gentico.
Plantearon una medida cautelar contra la Direccin General del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas para que al momento de nacer el hijo en la Repblica de la India,
se inscribiera el respectivo nacimiento ante la Embajada de la Repblica Argentina en dicho
lugar.

Se hizo lugar a la medida cautelar, autorizando a las autoridades del Registro Civil de
Estado y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a proceder a la
inscripcin del referido nacimiento del nio, hijo de los actores, pues ante la solicitud de
inscripcin de nacimiento que formule la Embajada de la Repblica Argentina en la Repblica
de la India, debe procederse a la inscripcin del nacimiento, establecindose en dicho
momento la copaternidad de los actores(30).

Aleg el fallo que el caso de autos presenta la particularidad de que lo pretendido es el

reconocimiento de la doble paternidad, supuesto que no ha sido contemplado en el art. 36 de
la ley 26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, pues la norma se
limita al caso de una pareja femenina. En este sentido, debe advertirse que la situacin
planteada en autos revela la existencia de una situacin de desigualdad y discriminacin en
perjuicio de parejas conformadas por dos hombres.

En efecto, argumenta que mientras una pareja heterosexual y una conformada por dos
mujeres pueden inscribir a nombre de ambos cnyuges al hijo nacido bajo las tcnicas de
reproduccin asistida, no se reconoce el mismo derecho a una pareja de hombres, quienes
biolgicamente no tienen otra alternativa que recurrir a una mujer para concretar su deseo de
ser padres. Si tanto las parejas heterosexuales como las homosexuales conformadas por
mujeres tienen derecho a inscribir a nombre de ambos cnyuges al hijo concebido gracias a
las tcnicas de reproduccin humana asistida sin que se tenga en cuenta el elemento
biolgico, prohibir o impedir, u obstaculizar del modo que sea esta facultad cuando la pareja
est conformada por dos hombres implicara un cabal desconocimiento de los derechos de
igualdad y no discriminacin de esas personas(31).

En otro precedente, se ha presentado a los fines de la inscripcin del nacimiento una

medida autosatisfactiva, ante la negativa del consulado argentino en Nueva Delhi a inscribir a
una nia nacida por la tcnica de subrogacin de vientre. Se juzg que la medida
autosatisfactiva a fin de obtener la inscripcin como argentina de la hija de la actora, nacida en
la Repblica de la India, mediante la tcnica de gestacin por subrogacin de vientre es
procedente, pues se encuentran conculcados derechos de raigambre internacional
incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75, inc. 22) y que atentan contra el inters superior
de la nia, que nacida hace ms de cuarenta das an no ha sido inscripta y por lo tanto no
goza de identidad y nacionalidad, dentro del plexo de derechos que como sujeto de derecho le
corresponde(32).

Cabe tambin recordar aquel precedente que determin que un nio deba ser inscripto
como hijo de quienes donaron el material gentico para su gestacin por una tercera mujer
maternidad subrogada, pues se comprob el vnculo biolgico y la voluntad procreacional
de aqullos respecto del menor, a la vez que no existen conflictos al respecto entre las partes
intervinientes(33).

En cualquiera de sus variantes fcticas, entiendo que la inscripcin en el Registro Civil debe
prosperar, en atencin al inters superior del nio. Garantizar el vnculo de los que tuvieron la
voluntad procreacional y el nio, en tales circunstancias, debe prevalecer ante los dems
derechos en juego.

5. Determinacin de la filiacin matrimonial

5.1. Presuncin de filiacin

De acuerdo con el art. 566: "Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la
cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separacin de hecho o de la muerte. La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de
reproduccin humana asistida si el o la cnyuge no prest el correspondiente consentimiento
previo, informado y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo"(34).

i) Presuncin de la filiacin matrimonial. Desde el punto de vista terminolgico se suprime la

denominacin "paternidad matrimonial" (ex art. 243, CCiv.) por una denominacin ms
correcta: "filiacin matrimonial".

Se mantiene la presuncin existente en nuestro derecho, en el sentido de que se presumen

hijos del cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos
das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio, de nulidad del matrimonio, de la
separacin de hecho o de la muerte.

La presuncin se basa en derivar, lgicamente, que el cnyuge de quien dio a luz es el

progenitor. Se alude al cnyuge de la madre o la cnyuge de la madre, de modo que queden
comprendidos tanto las hiptesis de hijos de matrimonios heterosexuales como de
matrimonios homosexuales. En ambos casos, regir la presuncin.

El cese de la presuncin, fijado en trescientos das a partir de las circunstancias

enunciadas, se debe a que el mximo del perodo del embarazo es de trescientos das. Por lo
tanto, la ley presume que mientras dur la normal convivencia, los hijos concebidos fueron del
respectivo matrimonio.

Por lo dems, la presuncin es iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario.
 ii) Hiptesis de reproduccin humana asistida. Ciertamente, la presuncin derivada de la
norma no regir para la hiptesis de reproduccin humana asistida cuando el o la cnyuge no
prest el consentimiento previo, informado y libre que exige la ley en estas circunstancias.

iii) Inscripcin de hijos de parejas del mismo sexo en el rgimen anterior. Algunas
cuestiones suscitadas. Una de las problemticas suscitadas con la sancin de la ley
26.618, en vigencia del rgimen anterior, era la situacin de algunas hiptesis derivadas de la
filiacin.

Si bien la ley 26.618 modific el art. 36 de la ley 26.413(35), no contempl todas las
situaciones fcticas derivadas de las tcnicas de reproduccin humana asistida.

En vigencia de la misma, se presentaron situaciones no contempladas. As, dos mujeres

casadas pretendieron inscribir en el Registro Civil al nio tenido por una de ellas, como hijo de
ambas, en su condicin de madres(36).

Se juzg que en el caso de reproduccin asistida, cuando la tcnica utilizada se fundamenta

en la aportacin de material gentico de un tercero inseminacin artificial o fecundacin in
vitro heterloga, el simple juego de la presuncin de paternidad del art. 243, CCiv., hace que
el marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal. Tal
circunstancia debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la
paternidad del marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan
puramente formal como la de la esposa de la mujer que hace lo mismo(37).

En realidad, si bien la reforma de la ley 26.618 debi contemplar supuestos como el de

autos, o al menos modificar los arts. 250, CCiv., y 45 de la ley 26.413, lo cierto es que no lo
hizo. Sin embargo, frente a la ausencia de una norma especial, y frente a un rgimen de
filiacin por naturaleza que no contempla la realidad homoparental, cuyos derechos se
encuentran garantizados legal y constitucionalmente, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de tales artculos(38).

Aleg la jueza, que en los casos de tcnica de procreacin artificial, la voluntad del marido,
y en general, la voluntad de la pareja es la causa eficiente de tal nacimiento. Esta pareja, aun
no habiendo aportado su propio material gentico, ha decidido voluntariamente tener un hijo,
respecto del cual, por mediacin del derecho, le correspondern los derechos y obligaciones
que el ordenamiento jurdico impone a los padres respecto de sus hijos biolgicos.

En tal sentido, el elemento ms relevante en la determinacin de la filiacin del nio nacido

por fecundacin artificial, como categora jurdico formal, es la voluntad o decisin de que ese
ser naciera, no slo en cuanto causa eficiente ltima e infungible, sino porque los dems
elementos biolgicos pueden ser sustituidos. Lo que nadie puede suplir en cada caso en
concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una
pareja, casada o no, o de una mujer sola, y slo de ella. El hijo nace precisamente por su
exclusiva decisin de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, lo ms relevante:
sin ella ese hijo no hubiera existido. La aportacin (importante, tambin imprescindible) de
todos los dems protagonistas es, en cambio, fungible y que no es verdadera causa eficiente
(en el sentido vivencial) del nacimiento en cuestin.

En definitiva, sostuvo dicho precedente que al ser la reproduccin asistida heterloga un

mbito donde la filiacin es un concepto ms jurdico que natural, y al admitirse que el varn
integrante de la pareja no casada pueda asumir formalmente una paternidad que
biolgicamente no le corresponde, existen elementos que justifican una aplicacin analgica.
La aplicacin de reglas propias de la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de
normas que la regulen, se justifica, pues en ambos casos se prescinde de la existencia de un
vnculo biolgico con el hijo.

En otro precedente(39), se decidi que el Registro del Estado Civil y de Capacidad de las
Personas de la Ciudad de Buenos Aires deba incorporar a la partida de nacimiento de un
menor, concebido mediante inseminacin artificial, su reconocimiento por parte de la cnyuge
mujer de su progenitora biolgica, pues si una pareja heterosexual tuviera un hijo mediante
dicha tcnica, no se cuestionara que el marido la anotara como tal. Adems, el art. 42 de
la ley 26.618 establece la imposibilidad de establecer diferencias entre los hijos nacidos en
matrimonios constituidos por personas de igual o distinto sexo. Se fundament dicindose que
toda vez que los hijos nacidos dentro del matrimonio de personas del mismo sexo son
considerados matrimoniales para la ley, no resulta lgica la negativa de reconocimiento en
caso de filiacin extramatrimonial, pues, una decisin contraria implicara una vulneracin al
principio de equiparacin de filiaciones(40).

El dec. 1006, de 2012, contempl la hiptesis derivada del nacimiento de hijos por tcnicas
de reproduccin humana asistida, con anterioridad a la sancin de la ley 26.618, indicando en
su art. 1: "Establcese por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la publicacin del
presente decreto y con carcter excepcional, prorrogable por un (1) ao ms, un trmite
administrativo para completar la inscripcin del nacimiento de nios menores de dieciocho (18)
aos de edad de matrimonios conformados por dos (2) mujeres y nacidos con anterioridad a la
sancin de la ley N 26.618, de acuerdo con los trminos establecidos por el artculo 36, inciso
c) de la ley N 26.413, sustituido por el artculo 36 de la citada ley"(41).

Se establece, asimismo, en el art. 5 del referido decreto: "En ningn caso podrn
completarse inscripciones, en los trminos del presente decreto, si el menor tuviere una
filiacin paterna inscripta con anterioridad".

5.2. Hiptesis de separacin de hecho

Seala el art. 567: "Aunque falte la presuncin de filiacin en razn de la separacin de

hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de stos si concurre en
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de tcnicas de
reproduccin humana asistida. En este ltimo caso, y con independencia de quin aport los
gametos, se debe haber cumplido adems con el consentimiento previo, informado y libre y
dems requisitos dispuestos en la ley especial"(42).

En cuanto a la presuncin de la filiacin, respecto de cnyuges separados de hecho,

presenta una particular situacin para aplicar dicha presuncin.

En principio, la separacin de hecho de los cnyuges lleva a que razonablemente cese la

presuncin de filiacin.

Ahora bien, sin perjuicio del cese de la presuncin legal derivada de la separacin de
hecho, conforme a lo establecido en el art. 566, se establece que el nacido debe ser inscripto
como hijo de los cnyuges cuando ellos manifiestan su consentimiento en tal sentido.
 Parece indudable que, por ms que estuvieren separados de hecho y por prolongada que
fuere dicha separacin, si los cnyuges manifiestan el consentimiento al momento de la
inscripcin del nacido, no estaran sino reconociendo la paternidad del hijo. Dicha cuestin
parece indiscutible.

Tal consentimiento es vlido, tanto cuando el nacido haya sido por naturaleza o mediante el
uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. En esta ltima hiptesis, adems del
consentimiento como consecuencia de la separacin de hecho, debe cumplirse con el
respectivo consentimiento exigido en dichas tcnicas, es decir, en forma previa, informada y
libre. Todo ello, con independencia de quin hubiera aportado los gametos.

5.3. Matrimonio sucesivos

Dice el art. 568: "Si median matrimonio sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que
el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro
de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene vnculo filial con el primer
cnyuge; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del
primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene vnculo filial
con el segundo cnyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario"(43).

Siempre se ha contemplado en nuestro derecho positivo, y lo sigue haciendo la actual

legislacin, la hiptesis de los matrimonios sucesivos a los fines de la presuncin de filiacin
del nacido. Todo ello, cuando el segundo matrimonio es celebrado inmediatamente a la
disolucin del primero, en virtud de la coexistencia de los plazos contemplados en la ley para
presumir la paternidad del nacido.

En efecto, si existe matrimonio sucesivo de la mujer que da a luz, el hijo nacido dentro de
los trescientos das de la disolucin o anulacin del primer matrimonio y dentro de los ciento
ochenta das de la celebracin del segundo matrimonio, se presume que es del primer
cnyuge.

En cambio, si el nacimiento se produce dentro de los trescientos das de la disolucin o

anulacin del primer matrimonio y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del
segundo matrimonio, se presume el vnculo filial con el segundo cnyuge.

Por lo tanto, la situacin fctica distingue segn que el hijo nazca dentro de los primeros
ciento ochenta das o despus, en las condiciones de la norma, para atribuir la filiacin al
primer o al segundo cnyuge.

Dichas presunciones admiten prueba en contrario, por lo que constituye una

presuncin iuris tantum.
5.4. Formas de determinacin

El art. 569 indica: "La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a)
por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; b) por
sentencia firme en juicio de filiacin; c) en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(44).

De acuerdo con la legislacin vigente, la determinacin de la filiacin y el respectivo

emplazamiento en el vnculo paterno filial puede serlo mediante tres posibilidades.

La primera, por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales
respectivas. Puede decirse que sta es la forma ms habitual de producirse el emplazamiento
tratndose de una filiacin matrimonial. La prueba de la misma estar dada por la partida de
nacimiento del hijo y la partida de matrimonio de los padres.

Por la segunda va, la determinacin quedar establecida por sentencia firme en juicio de
filiacin.

Finalmente, como tercera forma de la determinacin de la filiacin matrimonial es que para

el derivado del uso de tcnicas de reproduccin humana asistida se hubiere prestado el
consentimiento en forma previa, informada y libre, debidamente inscripta en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.

6. Determinacin de la filiacin extramatrimonial

Sin perjuicio de la igualdad de derechos por parte de los hijos, sean ellos matrimoniales o
extramatrimoniales, la ley, en determinadas circunstancias, se halla obligada a realizar la
distincin. Por ejemplo, a los fines del emplazamiento en el vnculo paterno filial, pues
fcticamente la determinacin de la filiacin matrimonial y la determinacin de la filiacin
extramatrimonial operarn de distinta forma, conforme veremos enseguida.

Trataremos a continuacin la hiptesis de la determinacin de la filiacin extramatrimonial, y

los distintos aspectos que la integran.

6.1. Principio general

 El art. 570 prescribe: "La filiacin extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal"(45).

Desde el punto de vista terminolgico, se abandona la denominacin de "paternidad

extramatrimonial, contenida en el antiguo rgimen (ex art. 247, CCiv.) por un trmino ms
adecuado: "filiacin extramatrimonial".

La determinacin de la filiacin significa el emplazamiento en un determinado estado de

familia. En el caso, en el vnculo paterno filial.

La filiacin extramatrimonial quedar determinada por alguna de las siguientes formas: por
reconocimiento; por consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, o por sentencia en juicio de filiacin.

Las primeras dos formas son voluntarias, pues el individuo expresa su voluntad en tal
sentido. Mientras que en la tercera sentencia judicial el emplazamiento se produce en
forma forzada, dado que la falta de reconocimiento, lleva a que la persona legitimada inicie la
correspondiente accin de filiacin para obtener el debido emplazamiento.

6.2. Reconocimiento

6.2.1. Concepto

El reconocimiento es el acto mediante el cual una persona declara que otra persona es hijo
suyo.

En todos los supuestos debe tratarse siempre de actos escritos que traducen, en modo
expreso, claro e inequvoco aunque resulten de declaraciones incidentales del autor del
mismo, la voluntad de reconocer al hijo. Debe, adems, ser suficiente para individualizar a la
persona reconocida.

6.2.2. Formas de reconocimiento

 El art. 571 seala: "La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaracin
formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaracin realizada en
instrumento pblico o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en
actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se efecte en forma incidental"(46).

En verdad, se confunde el emplazamiento del correspondiente estado de familia con las

formas del reconocimiento.

El emplazamiento en el vnculo paterno filial, ante el reconocimiento voluntario de la

paternidad, solamente se logra por la declaracin formulada ante el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Las formas de exteriorizar la voluntad del reconociente son las descriptas en la norma: ante
el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; por instrumento pblico o
privado, y por testamento.

Todo lo cual significa que si estamos ante las dos ltimas manifestaciones de voluntad
por instrumento pblico o privado y por testamento el emplazamiento slo quedar
establecido cuando se efecte la respectiva inscripcin en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

Efectuada dicha aclaracin, entonces, pasaremos a analizar las formas de manifestacin de

la voluntad del reconociente, de conformidad con la norma.

i) Ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (inc. a]). Es la forma ms
frecuente en que opera el reconocimiento de un hijo, dado que el Registro Civil tiene el fin
especfico de dejar documentado el estado de las personas.

En alguna oportunidad, se resolvi que la ausencia de firma de los padres en la partida de

nacimiento, en la que la denunciante declara la filiacin natural del menor, no era bice para
que quienes fueron denunciados como padres acrediten ese vnculo a los efectos de la
declaratoria de herederos de su hijo premuerto en forma sumaria y sin necesidad de recurrir a
la accin ordinaria(47).

ii) Por instrumento pblico o privado (inc. b]). Se admite que el reconocimiento de hijo sea
efectuado por instrumento pblico(48) o por instrumento privado.

Nuestra legislacin es amplia en cuanto a la forma del reconocimiento de hijo, pues no

exige necesariamente un instrumento pblico, dado que basta con un instrumento privado
para acreditar tal reconocimiento.

Es frecuente, asimismo, el reconocimiento por acta judicial o por escritura pblica, caso en
el cual el juez o escribano deben enviar al jefe del Registro dentro de las veinticuatro horas.

La declaracin puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdiccin y aun por simple acta
policial.

Por lo dems, en el reconocimiento efectuado por carta privada, ni siquiera es una

exigencia ineludible la firma, que segn la opinin hoy prevaleciente, no es condicin para la
validez de las cartas misivas como instrumento privado.
 iii) Por testamento (inc. c]). Finalmente, otra forma de reconocimiento del hijo es por va
testamentaria.

Cualquiera de las formas testamentarias previstas por la ley ser un medio hbil para ello.

Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a los testamentos (pues
ellos son tambin instrumentos pblicos o privados, comprendidos en el inciso anterior), la ley
ha credo conveniente mencionarlos especficamente, porque en este caso se plantea con
frecuencia el problema del reconocimiento incidental que la ley ha querido dejar resuelto de
manera expresa, en el sentido de su validez.

Dado que el reconocimiento es irrevocable, como tal, si el testamento hubiere sido revocado
con posterioridad, tal situacin no afecta la validez del reconocimiento del hijo ya efectuado.

Ahora bien, debemos preguntarnos qu sucede si el testamento, en donde consta el

reconocimiento del hijo, es declarado nulo por defectos de forma. En tales hiptesis, entiendo
que, no obstante la nulidad del testamento como tal, el reconocimiento all efectuado ser
plenamente vlido, si ha sido firmado por el testador, pues basta con ello para que el
instrumento tenga validez como instrumento privado, aunque sea nulo como testamento.

La ltima parte del inc. c), contempla la hiptesis del reconocimiento incidental. En efecto,
tal como se desprende del inciso, el reconocimiento no requiere un acto destinado
exclusivamente a formular una declaracin de voluntad sobre esta cuestin. No hay ningn
impedimento legal en que la manifestacin se formule incidentalmente con motivo de otro
acto.

Y si la ley admite el reconocimiento incidental en el testamento, no se advierte razn para

no admitirlo tambin en cualquier otro instrumento pblico o instrumento privado (que no sea
un testamento).

Nuestra jurisprudencia ha seguido en esta materia un criterio amplio. As, se ha decidido

que importa un reconocimiento vlido la escritura pblica por la cual un padre da poder por s
a sus hijos menores que nombra(49), o la manifestacin incidental hecha en una declaracin
indagatoria de un proceso criminal(50), as como la autorizacin conferida por el padre o madre
para que el hijo menor contraiga matrimonio(51).

6.2.3. Capacidad para el reconocimiento

La capacidad para reconocer un hijo se encuentra prevista en el art. 680, CCyCN, pues se
seala que el hijo adolescente no precisa autorizacin de sus progenitores para reconocer
hijos.

A su turno, el art. 25, CCyCN, determina que son adolescentes las personas menores de
edad que hubieren cumplido trece aos.

En consecuencia, a partir de los trece aos se goza de la capacidad para reconocer hijos.
6.2.4. Notificacin del reconocimiento

Segn el art. 572: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar
el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal".

La disposicin ordena que en caso de haber habido un reconocimiento de hijo, el respectivo

Registro debe notificar tal acto de reconocimiento tanto a la madre como al hijo o, en su caso,
a su representante legal.

El emplazamiento en el estado filial y los efectos que el mismo conlleva, hacen necesario
que el acto de reconocimiento sea comunicado a las partes que se hallan involucradas en el
mismo.

Dicha notificacin solamente tiene efectos de publicidad, es decir, hacerle saber del
emplazamiento en el vnculo filial. De ah que si las personas notificadas pretenden cuestionar
el referido emplazamiento, debern recurrir a la va judicial planteando la accin de filiacin
correspondiente.

6.2.5. Caracteres del reconocimiento

El reconocimiento presenta ciertos caracteres.

Se trata de un acto jurdico, porque produce consecuencias jurdicas.

Se trata de un acto jurdico familiar, pues se obtiene el emplazamiento en el

correspondiente estado de familia.

Es un acto jurdico unilateral, por cuanto el reconocimiento no requiere aceptacin por parte
del hijo. De esta manera, el emplazamiento en el vnculo es independiente de la aceptacin
del reconocido. En este sentido, el art. 573, en la ltima parte del primer prrafo, dice que "el
reconocimiento no requiere aceptacin del hijo".

El acto de reconocimiento es personalsimo, no pudindolo hacer otro en su nombre. Todo

ello, sin perjuicio del otorgamiento de un poder especial a una tercera persona para que lo
haga en su nombre. Ello no desvirta el carcter personalsimo del mismo, pues, en definitiva,
mediante tal poder, el tercero no est sino acreditando la voluntad del propio reconociente.

El reconocimiento es individual. No sera posible que en el acto de reconocimiento se

declare el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya
reconocido o lo haga en el mismo acto.
 La individualidad del reconocimiento constituye una consecuencia de su carcter de acto
voluntario, de suerte que no cabra que una persona, en ocasin de reconocer a quien dice ser
su hijo, le atribuyera a otra la maternidad o paternidad de una persona que no ha reconocido
voluntariamente al mismo. En todo caso, la cuestin deber canalizarse mediante la
respectiva accin de filiacin.

El reconocimiento de un hijo es un derecho-deber. Ello as, porque en nuestra legislacin el

progenitor no solamente tiene el derecho sino el deber de reconocer a su hijo, es decir, existe
una obligacin de obrar en tal sentido.

El reconocimiento es puro y simple, en el sentido de que no puede someterse a

modalidades. El reconocimiento no podra estar sujeto a condicin suspensiva o
resolutoria, plazo o cualquier otra modalidad. En tal sentido, el primer prrafo del art. 573,
CCyCN, establece que el reconocimiento no puede someterse a modalidades que alteren sus
consecuencias jurdicas.

El reconocimiento es irrevocable. As lo consigna expresamente el primer prrafo del art.

573, CCyCN.

La irrevocabilidad es una consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia que

constituye o del cual es su presupuesto, y que reconoce tambin una razn moral y de
seguridad jurdica que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no puede
ser alterado caprichosamente.

Haciendo aplicacin de ello, se rechaz la accin de nulidad de reconocimiento de la

paternidad de un menor, pretendida por el actor, al juzgarse que el padre, cuando reconoci al
menor, actu con negligencia, pues tena elementos suficientes para sospechar que poda no
ser el progenitor del nio. De ah que su accin de nulidad del reconocimiento, intentada con
posterioridad a dicho acto con base en un error, no poda prosperar, por el carcter irrevocable
del acto(52).

A mi entender, el reconocimiento de la filiacin, si bien en principio es irrevocable, debe

admitirse, como excepcin, la posibilidad de que el propio reconociente asuma la legitimacin
activa a ejercer la accin de impugnacin del reconocimiento prevista en el art. 593, CCyCN.

6.2.6. Reconocimiento del hijo ya fallecido

i) Rgimen anterior. El reconocimiento del hijo por parte del progenitor, normalmente, es
efectuado en vida del hijo. Sin embargo, puede ocurrir que el padre o la madre, en su
caso no lo hayan hecho en vida del hijo y cuando ste fallece el progenitor pretende
efectuarlo.

Desde el rgimen originario del Cdigo Civil y hasta la sancin de la ley 23.264, se discuta
si el reconocimiento de la paternidad poda efectuarse con posterioridad al fallecimiento del
hijo. Ello as, porque ni el texto originario del Cdigo Civil, ni las leyes 14.367 y 17.711,
contemplaban hasta cundo poda reconocerse voluntariamente al hijo. En consecuencia, se
planteaba la validez del reconocimiento post mortem, habindose sostenido al respecto
soluciones que negaban tal posibilidad y otras que la admitan.

La ley 23.264, del ao 1985, zanj estas discrepancias. El segundo prrafo del ex art. 249,
CCiv., dispona: "El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a
quien lo formula, ni a los dems ascendientes de su rama".

Conforme a dicha disposicin, se permita que el padre o la madre pudieran reconocer al

hijo ya fallecido, quedando emplazado en el vnculo filial correspondiente, pero con una
limitacin: no tenan vocacin hereditaria en la sucesin del reconocido, tanto los propios
reconocientes como los ascendientes de su rama.

A la vez, la misma ley 23.264 incluy, entre las causales de indignidad, al padre o la madre
que no hubiere reconocido al hijo voluntariamente durante la menor edad o que no le haya
pasado alimentos y asistencia, conforme a su condicin y fortuna (conf. ex art. 3296 bis, CCiv.
derogado).

En consecuencia, el reconocimiento del hijo ya fallecido, en las condiciones de la norma,

generaba una especie de sancin como consecuencia de haberlo hecho post mortem,
excluyndolo de la vocacin sucesoria.

Haciendo aplicacin del mismo, destac la jurisprudencia que el reconocimiento de un hijo

ya fallecido no atribuye derechos en la sucesin de quien lo formula(53).

ii) Rgimen actual. El texto actual mantiene esta solucin, aunque con un agregado final,
como veremos. As, el segundo prrafo del art. 573, CCyCN, establece: "El reconocimiento del
hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a los dems
ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesin de estado de hijo".

En efecto, se permite el reconocimiento del hijo ya fallecido, en tanto acto jurdico que
obtenga el emplazamiento en el correspondiente estado de familia.

Solamente, queda privado de uno de los efectos propios del mismo, consistente en que no
otorga derechos sucesorios al reconociente ni a los dems ascendientes de su rama. Ello as,
en el entendimiento de evitar que el reconocimiento del hijo despus de su muerte tenga una
finalidad meramente econmica.

Sin embargo, la disposicin agrega un aspecto no contemplado en el rgimen anterior. Dice

que tal sancin exclusin de la vocacin sucesoria, en los trminos sealados no ser
aplicable cuando el que efecta el reconocimiento del hijo ya fallecido demuestra que existi
posesin de estado en vida del mismo. En cuyo caso, el reconociente podr heredarlo.

Con tal previsin se subsana una discusin existente en el rgimen anterior. En efecto, ante
el silencio del ex art. 249, CCiv. derogado, surga la duda si la exclusin de la vocacin
sucesoria por el reconocimiento de los padres, luego de producido el fallecimiento del hijo,
tambin resultaba aplicable en el caso de que, en vida del causante el hijo, el padre o la
madre hubieren realizado actos que impliquen estar ante una posesin de estado sin haber
asumido legalmente el vnculo filial.

La jurisprudencia se haba manifestado en este sentido, al resolver que deba admitirse la

vocacin hereditaria del padre que ha reconocido a su hijo despus de fallecido si se
encuentra acreditada dicha posesin, pues sta goza del mismo valor que el reconocimiento
expreso(54).

Mi postura, en vigencia del rgimen anterior, era otra. A mi entender, el reconociente no

deba tener vocacin sucesoria. Ello as, porque la posesin de estado, como situacin de
hecho, no lo emplaza en el vnculo paterno filial. De ah que, si bien en vida del hijo lo ha
considerado y tratado como tal, lo cierto es que el progenitor, en virtud de no estar legalmente
emplazado en dicho vnculo, no tena los derechos y deberes emanados de la responsabilidad
parental.

En consecuencia, el hijo, en tales circunstancias, no poda, por ejemplo, demandarlo por

alimentos o exigirle alguno de los deberes contemplados en la responsabilidad parental.
Entonces, sera injusto que producido el fallecimiento del hijo el progenitor lo pueda heredar.
El fin de la sancin quedara desvirtuado, pues se estara aprovechando del contenido
patrimonial de quien en vida, en tales condiciones, no podra haberle exigido el cumplimiento
de los respectivos deberes filiales.

Por otra parte, el argumento utilizado por la postura contraria, de que la posesin de estado
equivale al reconocimiento, lo es en el entendimiento del emplazamiento en el vnculo filial,
que en nada se opone a la sancin patrimonial prevista en la normativa que nos ocupa.

De todas formas, el rgimen actual consagra expresamente la solucin al caso, por lo que
en aplicacin del mismo, si hubo posesin de estado en vida, el reconociente y sus
respectivos ascendientes no quedarn excluidos de la vocacin sucesoria en la sucesin del
hijo prefallecido.

Finalmente, en tales situaciones reconocimiento post mortem debemos preguntarnos

qu sucede ante los reconocimientos tardos por ignorancia de la existencia del hijo o por
imposibilidad de reconocerlos.

Entiendo que, a pesar de falta de norma expresa, debe interpretarse que no quedan
excluidos de la vocacin sucesoria, pudiendo los padres, en tales circunstancias, heredar a
sus hijos, no obstante que el reconocimiento haya sido post mortem.

En tales condiciones, estimo que no es aplicable la sancin de la norma, pues el no

reconocimiento es ajeno a su voluntad, y perdera razn de ser la exclusin de la vocacin
sucesoria prevista en la disposicin legal.

6.2.7. Reconocimiento del hijo por nacer

El art. 574 dice: "Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al
nacimiento con vida".

La actual legislacin contempla una situacin que no estaba prevista expresamente en la

legislacin anterior. Se admite el acto de reconocimiento, por alguna de las formas previstas
en la ley, del hijo por nacer.
 Tal acto de reconocimiento y sus respectivas consecuencias legales, en lo que hace al
emplazamiento en el estado de familia, quedar sujeto a que el hijo nazca con vida.

6.2.8. Determinacin derivada de las tcnicas de reproduccin humana asistida

i) Rgimen anterior. La ley 26.618 contempl la posibilidad de que dos personas del mismo
sexo puedan asumir la condicin de padres en el vnculo paterno filial. En tal caso, previ
el art. 36 de la ley 26.413, que registralmente, se consignar como "madre" a la mujer que dio
a luz, mientras que su consorte figurar como la "cnyuge" del referido nio. Ambas, asuman
la patria potestad en trminos actuales, la responsabilidad parental.

Sin embargo, en vigencia de la ley legislacin anterior, como consecuencia del uso de las
tcnicas de reproduccin humana asistida, una pareja de dos mujeres pretendieron inscribir al
nio por ambas, en su condicin de madres(55).

La justicia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora. En consecuencia, autoriz
a las autoridades del Registro Civil de Estado y Capacidad de las Personas a que proceda de
inmediato a rectificar la inscripcin del nacimiento del menor debiendo tambin consignarse
que es hijo de la coactora, reconociendo as su realidad familiar(56).

En tales circunstancias, se autoriz el emplazamiento en el vnculo filial por parte de dos

madres.

La comaternidad es perfectamente posible en aplicacin de las nuevas tcnicas de

reproduccin humana asistida, en virtud de que dos personas del mismo sexo pueden asumir
la responsabilidad parental. Ninguna razn habra para negarles tal derecho.

ii) Rgimen actual. El art. 575 indica: "En los supuestos de tcnicas de reproduccin
humana asistida, la determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento previo,
informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley
especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera
vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en
los mismos trminos que la adopcin plena".

Se contempla la situacin del reconocimiento del hijo habindose producido el uso de las
tcnicas de reproduccin humana asistida.

En tal caso, la determinacin de la filiacin y el correspondiente emplazamiento en el estado

de familia, se produce por la manifestacin del consentimiento del reconociente, en forma
previa, informada y libre, realizada de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la
respectiva ley especial.

En tales circunstancias, entiendo que a pesar de que la ley no lo contempla

expresamente(57), registralmente, ambas pueden figurar como madres, ms all de cul sea del
hecho del parto. Debi denominarse a ello "comaternidad".
 Por lo dems, la disposicin seala que cuando en dicha reproduccin humana asistida se
hubieren utilizado gametos de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con stos,
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la
adopcin plena.

7. Acciones de filiacin

7.1. Disposiciones generales

Las acciones de filiacin constituyen la va por la cual la ley permite que se obtenga un
emplazamiento en el vnculo filial o que se cuestione un vnculo paterno filial existente. Las
acciones de filiacin son acciones de estado de familia.

Entre las distintas acciones de filiacin, se contemplan, en primer lugar, la de reclamacin

de la filiacin. Luego, la ley se ocupa de varias especies de acciones de impugnacin: la
impugnacin de la filiacin propiamente dicha; la impugnacin de la filiacin presumida por la
ley; la negacin de la filiacin presumida por la ley; la impugnacin preventiva de la filiacin
presumida por la ley; finalmente, la impugnacin del reconocimiento.

Las acciones de filiacin pueden pretender el emplazamiento en un determinado estado de

familia o bien buscar un desplazamiento del estado en que se encuentra.

Cuando la persona no ha sido reconocida por el progenitor, con dicha accin pretende el
emplazamiento en el vnculo paterno filial. La accin de reclamacin de la filiacin constituye
el ejemplo de ello.

Cuando la persona tiene un determinado estado de familia y pretende cuestionarlo, estamos

ante una accin de desplazamiento del vnculo paterno filial. Las acciones de impugnacin, en
sus distintas variantes, integran este grupo.

7.1.1. Caracteres

Dice el art. 576: "El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por
prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos
estn sujetos a prescripcin"(58).
 Las acciones de estado participan de los caracteres del estado de familia en s mismo.
Entre ellos, la inalienabilidad, la imprescriptibilidad, la irrenunciabilidad e inherencia personal.

Como las acciones de estado constituyen el ejercicio de derechos no patrimoniales

emergentes del estado, son inalienables como l: no pueden ser objeto de cesin ni renuncia.

El estado de familia no se adquiere ni se pierde por prescripcin. De modo que los vnculos
jurdicos familiares no pueden originarse en una simple posesin de estado, ni tampoco
pueden extinguirse por falta de reclamacin, dentro de determinado plazo, para que tal vnculo
sea reconocido.

Siendo imprescriptible el estado de familia, resulta una consecuencia natural que las
acciones de estado, cuyo objeto consiste en emplazar o desplazar en un determinado estado
de estado de familia, tambin resulten imprescriptibles.

Las relaciones jurdicas familiares entendidas como la atribucin de derechos o

imputacin de deberes para la realizacin de los fines o intereses familiares escapan a la
autonoma de la voluntad privada. Salvo las excepciones legales expresamente consagradas,
su irrenunciabilidad deriva de que los derechos y deberes correlativos y, por supuesto, las
acciones que ataen a su ejercicio, son reguladas por normas imperativas de orden pblico.

Constituyen la excepcin del principio general, los derechos patrimoniales ya adquiridos, los
que s estarn sujetos a prescripcin, de conformidad con la norma de referencia (art. 576,
CCyCN).

7.1.2. Inadmisibilidad de la demanda

De acuerdo con el art. 577: "No es admisible la impugnacin de la filiacin matrimonial o

extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas tcnicas, de
conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia de quin haya aportado los
gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de accin de filiacin o de reclamo
alguno de vnculo filial respecto de ste".

La disposicin implica un adelanto sustancial en el rgimen vigente. En efecto, se deja claro

que cuando el vnculo filial ha sido originado mediante el uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, estar vedada la accin de filiacin para obtener el respectivo
emplazamiento pretendiendo hacer prevalecer la realidad biolgica.

Tal prohibicin es esencial en un rgimen en donde se contempla el uso de las tcnicas de

reproduccin humana asistida, pues de lo contrario, el uso de dichas tcnicas de vera
desalentado si el ordenamiento jurdico permitiera que con posterioridad se pueda cuestionar
el emplazamiento legal, introduciendo el elemento biolgico.

Por lo dems, se desalentara el recurso de las tcnicas de reproduccin humana asistida,

en particular del tercero que aporta el componente gentico inseminacin heterloga.
7.1.3. Consecuencia de la regla general del doble vnculo

Seala el art. 578: "Si se reclama una filiacin que importa dejar sin efecto una
anteriormente establecida, debe previa o simultneamente, ejercerse la correspondiente
accin de impugnacin"(59).

Si cuando se pretende reclamar una accin de filiacin nos encontramos con que la
persona tiene un vnculo anteriormente establecido, para la viabilidad de la accin,
previamente deber impugnar el vnculo filial existente, para luego, quedar habilitado a
reclamar la respectiva filiacin.

La accin previa de impugnacin podr ser ejercida de manera independiente o con la

misma accin de reclamacin, simultneamente.

7.1.4. Medios de prueba

El art. 579, en su primera parte, determina: "En las acciones de filiacin se admiten toda
clase de pruebas, incluidas las genticas, que pueden ser decretadas de oficio o a peticin de
parte"(60).

i) Amplitud probatoria. Uno de los rasgos sobresalientes de la ley 23.264, de reformas al

Cdigo Civil, en el ao 1985, estaba representada por el propsito de propender, lo ms que
sea posible, a la concordancia entre la realidad biolgica y los vnculos jurdicos emergentes
de esa realidad cuando se cuestionaba judicialmente la filiacin. En concordancia con esa
inspiracin general, se estableci la amplitud probatoria en todas las acciones de estado
relativas a la filiacin. Esta amplitud probatoria ha sido mantenida en el actual sistema de
conformidad con el art. 579.

En realidad, la amplitud probatoria en esta materia tiene su razn de ser en que la exigencia
de la conviccin, y el convencimiento del juez para arribar a la decisin final, deben ser
concluyentes por las delicadas cuestiones en juego.

No debe dejar de sealarse, sin embargo, que no obstante la amplitud probatoria, en

materia de filiacin la prueba gentica adquiere particular importancia, por lo que los adelantos
cientficos en la materia permiten afirmar que la misma constituye la prueba por excelencia,
relativizndose el valor de los dems medios de prueba existentes en el proceso.

ii) Quines pueden solicitarla. Las respectivas pruebas, en principio, son solicitadas por las
partes, fundamentalmente por quien pretenda atribuir o cuestionar una paternidad
determinada.
 Respecto de la prueba biolgica, se destaca, en la disposicin legal, que puede ser
solicitada por las partes o aun de oficio, cuando no haya sido pedida por los litigantes.

iii) Distintos tipo de prueba. Sin perjuicio de que la prueba gentica constituye el principal
medio de prueba en los juicios de filiacin, dado los adelantos cientficos y el alto grado de
probabilidad que existe en los mtodos actuales, hay otros medios de prueba que pueden ser
utilizados en dichos procesos.

Analizaremos algunos de ellos, que revisten particular importancia en esta clase de juicio, y
nos ocuparemos ms delante de la prueba gentica, en particular.

- Prueba testimonial. Si bien histricamente la prueba testimonial era muy utilizada y

valorada por el juzgador, en los ltimos aos ha sido relativizada en razn del alto grado de
probabilidad de las pruebas biolgicas. De manera que, hay que destacarlo, si bien no ha
perdido vigencia la prueba testimonial, en este tipo de procesos ya no tiene el mismo peso y
alcance que tuvo en otros tiempos.

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar, que la prueba de testigos sigue siendo suficiente por s
misma, eventualmente, para determinar la paternidad en el juicio de filiacin, pudiendo el juez
fundar la sentencia exclusivamente en dicho medio de prueba, si as lo considera pertinente.

En la actualidad, asimismo, muchos precedentes judiciales suelen utilizar la prueba

testimonial como elemento de corroboracin de la negativa a someterse a la prueba biolgica,
brindando en la sentencia argumentos coincidentes de los dichos de los testigos para dar
mayor solidez a la negativa del demandado.

Respecto a quines pueden ser testigos en este tipo de procesos, debe tenerse en cuenta
que las tachas de "amistad ntima" o "parentesco" no impiden aceptar un testimonio aportado
al juicio de filiacin, sin perjuicio de que se aprecie el valor de dichas declaraciones de
acuerdo con las reglas de la sana crtica(61).

En verdad, las personas ms cercanas son las que generalmente pueden conocer mejor la
verdad de los hechos de esta naturaleza y, por ello, los testigos en este tipo de juicios son los
que, normalmente, estn comprendidos en las generales de la ley. Su admisin est
justificada por la especial naturaleza de los hechos que se pretende probar.

Por ello, respecto del testimonio de parientes, en general puede decirse, con cierta
jurisprudencia, que a los fines de acreditar la filiacin, no es dable excluir del pleito al
testimonio de los familiares interesados en oportunidad de valorarse la prueba, toda vez que
ellos son, por el carcter ntimo de las relaciones, quienes estn mejor informados de los
hechos(62). Tampoco el parentesco enerva el valor de las declaraciones, si los detalles que
proveen los testigos y la razn que dan del dicho son satisfactorios(63).

Ello as, pues los testigos, que son parientes cercanos al demandado, tienen conocimiento
personal de su vida ntima que dan razones concordantes que llevan al convencimiento de la
veracidad de sus afirmaciones. La circunstancia de que pueda existir con alguno de ellos un
distanciamiento, no es suficiente para privar de mrito a sus declaraciones, porque esa
situacin se cre precisamente con motivo de la conducta del demandado con respecto al
actor, abandonando sus obligaciones de padre y negndose a cumplir sus promesas de
reconocimiento(64).
 En aplicacin del mismo, tiene dicho la jurisprudencia que ni el parentesco reconocido por el
testigo, con quien acciona por filiacin natural, ni el inters por l confesado, al manifestar que
quisiera que el demandado reconociera a su hija y se casara, pueden invalidar su declaracin,
desde que la tacha es improcedente cuando el impugnante hace suyo al testigo por las
preguntas formuladas(65).

En esta lnea, cabe consignar lo establecido en el art. 711, CCyCN: "Los parientes y
allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, segn las
circunstancias, el juez est facultado para no admitir la declaracin de personas menores de
edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaracin por motivos fundados".

- Posesin de estado. Este medio de prueba siempre ha tenido virtualidad, no solamente

como presuncin legal la posesin de estado equivale al reconocimiento, sino tambin por
su invocacin permanente en los juicios de filiacin como medio probatorio.

Se ha dicho que la prueba testimonial, para demostrar el trato de hijo, es la principal, ms

frecuente, ms natural y lgica, puesto que dicho extremo no es sino la consideracin y
carcter dado por el reconociente al reconocido en el crculo social en que ambos han actuado
o al que ambos han estado ligados(66).

- La exceptio plurium concubentium. La exceptio plurium concubentium es una defensa por

medio de la cual el demandado alega pluralidad de relaciones sexuales de la mujer con otros
hombres, tornando incierta la paternidad cuestionada.

De esta manera, si bien el demandado reconoce haber mantenido relaciones sexuales con
la madre del hijo cuya paternidad se cuestiona, alega que, en virtud de haber tenido la madre
relaciones sexuales tambin con otro u otros hombres durante el perodo legal de la
concepcin, ninguno de ellos podra ser tenido como padre como consecuencia de la duda
que surge de tales circunstancias.

En tal contexto, cuando en el juicio de filiacin se prueba que el demandado ha mantenido

relaciones sexuales con la madre del hijo en el perodo legal de la concepcin, emerge una
presuncin de paternidad. Luego, si alega y prueba que la madre tambin tuvo relaciones
sexuales con otros hombres, entonces logra desvirtuar aquella prueba, pues ninguno por
esta sola circunstancia, podra ser tenido como padre.

Como la honestidad de la madre se presume, la carga probatoria de la exceptio plurium

conubentium pesa sobre el accionado que la invoca(67). En consecuencia, la madre tiene a su
favor, no obstante su falta, la presuncin de honestidad, cargando con la prueba de quien
pretenda desvirtuarla(68).

De cualquier manera, el plurium concubentium constituye un hecho particular serio, razn

por la cual no puede ser admitido como real ante cualquier suerte de afirmacin que oponga el
interesado(69), pues colocan a la mujer en situacin muy comprometida(70).

Lo cual ha llevado a la jurisprudencia a tener un criterio restrictivo para su configuracin. En

tal sentido, se dijo que el que invoca esta excepcin deber demostrar fehacientemente que la
mujer ha tenido una vida ligera durante aquel perodo(71).

- Conducta procesal asumida por el demandado. La jurisprudencia ha determinado que la

accin de reclamacin de la filiacin extramatrimonial deba admitirse, pues la conducta
omisiva del accionado, ante la determinacin de los alimentos provisorios dispuestos a favor
del actor menor de edad, en torno a la presuncin de paternidad constituida, la cual se hizo
efectiva por retencin de sus haberes, generan la conviccin de que ha asumido aunque
tcitamente el rol que est llamado a cumplir y que es objeto de la pretensin promovida(72).

- La conducta procesal de las partes por la negativa a someterse a la prueba biolgica. Sin
perjuicio del tratamiento de la prueba biolgica que haremos posteriormente, es de
preguntarse si el proceder del demandado en el juicio adquiere relevancia para hacer lugar a
filiacin demandada. En tal sentido, la importancia que asume la conducta procesal de las
partes en el proceso, en particular en el juicio de filiacin cuando el presunto padre se niega al
sometimiento de las pruebas biolgicas, ha adquirido virtualidad en la jurisprudencia en los
respectivos juicios de filiacin.

La consideracin de tal criterio, se dijo, se adecua al moderno derecho procesal, que

consagra el principio de las cargas probatorias dinmicas (prueba quin est en mejores
condiciones de probar) y otorga valor a la conducta o comportamiento procesal de las
partes(73). Es decir, en los procesos de filiacin hay que acudir al criterio de las cargas
dinmicas, que constrie a ambas partes al aporte de medios de comprobacin directos o de
indicios para acreditar los fundamentos fcticos de sus respectivas posiciones(74).

Por lo dems, la ndole del proceso de filiacin justifica una visin solidaria de la carga de la
probatoria, ya que lo que est en juego no es slo el emplazamiento filial, sino un inters
superior que debe protegerse(75).

Pues no debe olvidarse que el principio constitucional del debido proceso no implica
transformar la actuacin ante los tribunales en un mbito en donde no interese la verdad
jurdica ni la conducta de los litigantes(76); mxime cuando se priva a la otra parte de su
derecho a producir prueba idnea a fin de arribar a la verdad como meta de la justicia, pues de
otro modo tendra una sola de las partes, por propia decisin, un seoro sobre la prueba,
adems de lesionarse los deberes de colaboracin, lealtad y buena fe exigidos a las partes en
el proceso(77).

As como en toda accin judicial, en las acciones de filiacin ambos litigantes deben
cooperar(78), prestar colaboracin(79) y buena fe(80) para lograr la verdad.

De ah que la negativa a ultranza supone un ejercicio antisocial del derecho(81)y un fraude a

la ley(82); es reveladora de un afn obstruccionista(83) y de falta de solidaridad(84), violando el
deber de colaboracin con la justicia(85); pudindose incurrir, con dicha conducta, en un abuso
del derecho, al perjudicar con su actitud obstruccionista a un tercero que busca precisar su
identidad(86), obstaculizando, de esta manera, el esclarecimiento de la verdad buscada en el
juicio y el logro de la justicia del caso(87), al dificultarle al menor la posibilidad de conocer su
origen(88).

Pues, dada la evidencia cientfica de las pruebas biolgicas, el sometimiento a dichas

pruebas viene a constituir para el demandado, no slo un imperativo tico y legal en cuanto
le compete colaborar con lealtad al juzgador, sino, y an ms, una carga ineludible de su
propio inters(89), en el entendimiento de que aqu no se pide una declaracin sino una
colaboracin para la produccin de una prueba concluyente(90).

Adems, se dijo, se impone un fcil razonamiento: si se est seguro de que no es el padre,

no se advierte por qu razn no ha de someterse a la prueba biolgica demostrando la certeza
de su postura(91).
 En consecuencia, resulta improcedente echar mano a argucias procesales para burlar el
espritu de la ley, pues negarle a una persona la filiacin que le pudiera corresponder,
implicara una pasmosa injusticia(92). Porque cuando las fuentes de prueba se encuentran en
poder de una de las partes del litigio, la obligacin constitucional de colaborar con los
tribunales conlleva a que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que
el rgano judicial pueda descubrir la verdad(93).

Lo que se hace es interpretar, conforme a la lgica ms elemental del significado, la razn

de ser de una conducta procesal asumida por la parte(94). De ah que quien se niega a su
realizacin evidencia su temor de que el resultado puede devenir adverso a sus
pretensiones(95).

La interpretacin lgica es que el mvil de la negativa es el temor al resultado de la

prueba(96); por ello, el comportamiento negativo a dicha prueba hace presumir el propsito de
impedir que quede demostrada la paternidad que se niega(97), lo cual importa la seguridad que
tiene el renuente de la existencia del vnculo biolgico que se le atribuye(98).

Teniendo en cuenta ello, se estim que la conducta procesal del demandado en el juicio era
determinante, pues debi prestarse la colaboracin debida(99).

Se ha invocado tambin la teora de los propios actos. En efecto, en un juicio de filiacin se

interpret que quien ha prometido someterse a los anlisis biolgicos y despus no lo hace, es
valorado como contrario a la postura de quien as se ha comprometido. De ah que, aun
cuando el demandado en el juicio de filiacin, al contestar la demanda, habl de valores tales
como el respeto, la honra, la dignidad, el honor, la reputacin, la intimidad, la vida privada e
invoc valores de familia, de domicilio, de correspondencia y tambin el derecho de ser
protegido por la ley frente a los ataques del mismo, tambin es cierto que reconoci que de
ser ordenados los anlisis biolgicos se sometera a ellos para no crear presuncin alguna a
favor de lo que segn l calificaba de burda patraa. Por lo tanto, habindose incumplido el
compromiso de someterse a los estudios biolgicos ordenados, puede suponerse que se trata
de una persona que sabe que los resultados de los estudios podran serle desfavorables e iz
banderas de valores intentando de ese modo eludir el esclarecimiento de la verdad objetiva(100).

Tambin se ha destacado, en jurisprudencia, el sentido ejemplificador que tendra esta

solucin, en cuanto presumir la paternidad por la sola negativa asumida en el proceso. En
efecto, se entendi que de la negativa, en general, debe extraerse la presuncin de lo
afirmado por la otra parte, ya que este criterio repercutir en los juicios futuros y generar un
efecto disuasivo respecto de comportamientos renuentes injustificados en juicios de
envergadura y trascendencia, como lo es el de filiacin(101).

En fin, se ha alegado violacin a elementales derechos humanos en el caso, la identidad

de origen para sostener este criterio. As, se dijo que cualquiera que no aporta todo lo que
est a su alcance para que puedan ser ejercidos los derechos humanos, los est violando y, si
el aporte del demandado entorpece el derecho a la identidad de la nia accionante, tal
proceder constituye una actitud violatoria de los argidos derechos humanos(102).

7.1.5. Prueba gentica

 i) Introduccin. Sin perjuicio de las dems pruebas en el juicio de filiacin, es indudable que
en el estado actual de la ciencia, la prueba gentica es la que adquiere mayor relevancia en
este tipo de juicios. De ah que lo trataremos por separado de los dems medios probatorios.

ii) La prueba biolgica en el rgimen anterior. Expresamente en nuestra legislacin se ha

previsto este tipo de pruebas en los juicios de filiacin, con la sancin de la ley 23.511, de
Banco Nacional de Datos Genticos, en donde se estableci el valor probatorio de la negativa
a su sometimiento(103), aspecto que ha sido mantenido en el rgimen actual, como luego
veremos.

La ley referida era de aplicacin en todos los casos en que se quera demostrar la filiacin
de una persona(104), aun cando originariamente haba sido concebida para los hijos de
familiares de desaparecidos o nacidos en cautiverio, ofreciendo la posibilidad de obtener los
servicios del referido Banco Gentico y as poder esclarecer su identidad.

En realidad, el valor de la negativa a someterse a las pruebas biolgicas, consagradas por

la ley 23.511, no ha sido sino el reconocimiento legal al indicio que la jurisprudencia
mayoritaria vena sosteniendo de dicha negativa.

De esta manera, se estableca que la negativa del demandado constitua un indicio en su

contra.

Se justific tal solucin, dicindose que la ley recoge un axioma que la realidad presenta,
pues resulta lgico presumir que quien no quiere develar la verdad algo tiene que ocultar(105).
Por lo tanto, nada hay de inconstitucional en sostener que cada litigante no debe limitarse a
una escueta negativa de lo afirmado, sino que es tambin su carga de allegar las pruebas que
desbaraten los asertos de la contraria(106).

En tal sentido, no es posible confundir seriamente una supuesta obligacin que legalmente
no se impone como deber, con la interpretacin que corresponde dar a una actitud procesal,
que injustamente impide dejar establecida con certeza la realidad en torno a un controvertido
vnculo de filiacin(107).

Por lo dems, cuando se discute el estado de familia de una persona, no es admisible una
actitud omisiva de esa ndole, lo que slo puede responder al deseo de privar al juez de un
elemento de conviccin sobre la realidad de los hechos sucedidos, pues se tiene conciencia
de que existe el vnculo biolgico; sostener una interpretacin contraria de una conducta
omisiva de esa ndole es absolutamente fuera del sentido comn(108).

De acuerdo con la redaccin de la norma en cuestin, pareca que era necesario un auto
del juez que establezca que, siendo verosmil la pretensin, recin pudiera ordenarse la
produccin de tal probanza. Es decir, de aplicarse literalmente la misma, el juzgador recin
podra hacer lugar a la prueba biolgica si la pretensin era o verosmil o razonable, luego de
producida la prueba; es decir, la viabilidad de la prueba biolgica quedaba habilitada una vez
concluida o cerrada la etapa probatoria. Todo lo cual, resultaba un despropsito.

Sin embargo, la jurisprudencia haba efectuado una interpretacin amplia de la misma,

ordenando las pruebas biolgicas independientemente de las otras probanzas. En tal sentido,
se ordenaba a pedido de parte o aun de oficio, existieran o no otras pruebas en el respetivo
proceso.
 En realidad, la importancia y trascendencia de la prueba gentica, dado los adelantos
cientficos en la materia, lleva a sostener que estamos ante la prueba por excelencia, por lo
cual, mantener la literalidad de aquella normativa constitua un despropsito y desvirtuaba la
finalidad de la misma.

Esta idea prevaleciente puede resumirse en aquella jurisprudencia que ha entendido que el
requisito de la verosimilitud de la pretensin de la filiacin exigida por la norma para la
produccin de la prueba pericial biolgica deba interpretarse con un criterio amplio, lo cual
implica que la probabilidad del derecho a la filiacin debe surgir razonablemente de los hechos
en que se sustenta aqulla. En consecuencia, los argumentos del demandado, relativos a que
se habra dispuesto la produccin de la prueba pericial biolgica, no cumplindose los
requisitos establecidos en el art. 4 de la ley 23.511, cual es que la pretensin de filiacin
aparezca verosmil o razonable, no resultan atendibles, ya que pueden ser dispuestas, aun de
oficio, y sin que exista condicionamiento alguno para ello(109).

Fuera de esto, el eje de la discusin, en vigencia de la norma, era lo relativo al valor

probatorio de la negativa asumida para la prueba biolgica. Si bien la disposicin consideraba
a tal proceder un indicio contrario al renuente, la jurisprudencia debata si se poda establecer
la paternidad por la sola negativa como nico medio de prueba tenida por el juzgador. En ello
consista el disenso de la jurisprudencia, pues no haba uniformidad al respecto.

Algunos sostenan que no es prueba suficiente la sola negativa para hacer lugar a la
filiacin.

Otros, en cambio, estimaban que la sola negativa poda constituir el fundamento de la

atribucin de la paternidad cuestionada(110).

Coincido con esta ltima postura, dada la importancia y trascendencia que tiene en este tipo
de juicios la prueba gentica. Adems, por caso, si una relacin afectiva ocasional entre las
partes, y como consecuencia de la cual la mujer queda embarazada, nos encontraramos con
una situacin en que el derecho a reclamar judicialmente la filiacin ante la falta de otras
pruebas, estara en manos de la conducta y voluntad del supuesto padre en dicho juicio.

En definitiva, esta ltima discusin ha sido el debate central en los ltimos aos en los
juicios de filiacin, cuando el demandado se niega a someterse a la prueba biolgica.

Llamativamente, esta cuestin no ha sido solucionada en el rgimen vigente como

enseguida veremos, por lo que las discusiones antes descriptas seguirn vigentes.

iii) Rgimen actual. En la ltima parte del art. 579 se establece: "Ante la imposibilidad de
efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con
material gentico de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a
los ms prximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como
indicio grave contrario a la posicin del renuente".

- Valor probatorio de la negativa. Se establece que la negativa a la prueba gentica

constituir un indicio grave contrario al renuente.

Como puede advertirse de los trminos de la disposicin legal, la cuestin central que
motiva el disenso en nuestros tribunales, esto es, el valor de la negativa a someterse a la
prueba biolgica, no ha sido corregida, sino que se mantiene el mismo criterio que el que rega
anteriormente. En consecuencia, ser un indicio grave contrario a la posicin del renuente.
 Entiendo que el adelanto consista en atribuir una presuncin legal a la negativa del
sometimiento a la prueba gentica, invirtiendo la carga de la prueba.

- Prueba gentica a los parientes. El rgimen actual, en cambio, avanza en otra cuestin,
consistente en establecer expresamente que la prueba gentica podr practicarse respecto de
los parientes del supuesto progenitor.

En efecto, se seala que ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de

las partes, los estudios se pueden realizar con material gentico de los parientes por
naturaleza hasta el segundo grado; en tal caso, debe priorizarse a los ms prximos.

En consecuencia, cuando resulta imposible por cualquier circunstancia llevar adelante

la prueba gentica de las partes, dichos estudios pueden ser realizados a determinados
parientes. Se extiende esta posibilidad hasta los parientes que se encuentren en segundo
grado.

Como regla, se establece que ante la existencia de varios parientes dentro de los grados
sealados, se debe priorizar al ms cercano.

El sometimiento a la prueba gentica de los parientes es trascendente, porque si bien la

principal es la que corresponde al interesado, a quien se pretende atribuir la paternidad, no
deje de tener un significado importante la realizada a los parientes, dado el alto grado de
probabilidad cientfica de estos medios de prueba. Tal posibilidad servir para fundar
cientficamente la filiacin cuestionada.

Se dijo que la demanda de filiacin extramatrimonial deba ser admitida, pues la inasistencia
injustificada del presunto padre a realizarse la prueba de ADN genera una presuncin
respecto de la existencia del vnculo biolgico alegado, que se ve robustecida por el resultado
positivo que dio el mismo examen realizado con el material gentico de otros parientes de
aqul(111).

7.1.6. Pedido de prueba gentica extrajudicial acordada por los cnyuges

Debemos preguntarnos si es posible que los cnyuges, ante la duda de la paternidad,

acuerden la realizacin de la prueba gentica extrajudicialmente, pidiendo a la justicia la
homologacin de dicho acuerdo.

La justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, estimando que la accin

interpuesta por los progenitores de un menor, a los fines de que se autorice la realizacin de
una prueba de ADN para determinar fehacientemente la paternidad del nio, y desplazarlo, en
su caso, de su estado de familia, resulta a todas luces improcedente, en tanto tal
desplazamiento, o el mero planteamiento de una duda respecto de sus orgenes, debe
realizarse en un marco de proteccin absoluta hacia su salud psicofsica y acompaarlo con
un respaldo afectivo-material del cual se lo estara despojando(112).
 En tal oportunidad, se aleg que el pedido de autorizacin judicial para practicar una prueba
de ADN a un menor, a los efectos de determinar fehacientemente la paternidad del nio,
resulta improcedente, toda vez que sta, por s sola, no redundara en ningn beneficio para
l, ya que, en el supuesto caso de que el reconociente no fuera el padre biolgico,
indefectiblemente deber iniciar un proceso de conocimiento pleno, resultando imposible
ordenar al Registro de las Personas la supresin del estado de familia del menor(113).

7.1.7. Prueba gentica post mortem

El art. 580 indica: "En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse
sobre material gentico de los dos progenitores naturales de ste. Ante la negativa o
imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumacin del cadver. El juez puede
optar entre estas posibilidades segn las circunstancias del caso".

i) Accin post mortem patris. Habitualmente la accin de filiacin se ejerce contra el

supuesto progenitor, es decir, en vida de ste.

Sin embargo, puede ocurrir que la accin sea iniciada luego del fallecimiento del supuesto
progenitor. En cuyo caso la ley contempla la accin post mortem patris.

Tanto en el rgimen anterior como en el actual, la ley permite que pueda iniciarse la accin
de filiacin contra los herederos del presunto progenitor.

ii) Medios de prueba. En tales situaciones, aunque la norma no lo contemple expresamente,

en dicho proceso sern admisibles todos los medios de prueba permitidos en el derecho
positivo.

La nica restriccin que podra darse en este tipo de acciones es la confesin o el

reconocimiento de los hechos por parte de los herederos del hijo, que seran los demandados
en esta accin.

Cuando estamos en presencia de una accin de filiacin en vida del supuesto progenitor,
ninguna imposibilidad habra en que en dicho juicio el demandado pueda allanarse y aceptar
la paternidad demandada. En tales circunstancias, el mismo progenitor estara reconociendo
la paternidad endilgada en el juicio de filiacin.

En cambio, cuando estamos frente a un juicio de filiacin post mortem patris, en virtud del
cual los herederos del presunto padre prefallecido son los demandados, sera
inconveniente admitir el allanamiento o el reconocimiento de los hechos como prueba
determinante. Esto es, no puede tener el mismo efecto procesal y sustancial el allanamiento
del propio progenitor que el de sus sucesores universales.

En tal situacin, la voluntad de los herederos no puede ser decisiva para que la filiacin
quede determinada. El juicio de filiacin, en estas hiptesis, es para investigar y cuestionar la
paternidad no reconocida en vida por el progenitor. En tal entendimiento, no podra existir
reconocimiento por parte de los herederos, sino que ser necesario probar tal extremo.
 De lo contrario, estaramos admitiendo un emplazamiento en donde no existe voluntad, ni
expresa ni tcita, manifestada por el progenitor y sin pruebas fehacientes que puedan llevar a
la conviccin del juzgador sobre la paternidad cuestionada. El decisorio solamente estara
basado en la "voluntad de los herederos", sin ms. Resultara un despropsito que alguien
quede emplazado post mortem en tales circunstancias.

Advirtase la sustancial diferencia entre esta cuestin, en donde se discute el

emplazamiento en el estado de familia, y la facultad concedida por los cdigos procesales
civiles y comerciales en materia sucesoria. El CPCCN seala: "Los herederos mayores de
edad que hubieren acreditado el vnculo conforme a derecho, podrn, por unanimidad, admitir
coherederos que no lo hubiesen justificado, sin que ello importe reconocimiento del estado de
familia" (conf. art. 701). Se distingue, de esta manera, entre el emplazamiento en el estado de
familia en s, de los que tienen naturaleza patrimonial. Por lo tanto, podra sostenerse
vlidamente la posibilidad de que en la herencia, los coherederos, por unanimidad, acepten un
heredero que no acredit el vnculo, pero al solo efecto de recibir la herencia. Aqu, como
estn en juego aspectos patrimoniales solamente, si todos los herederos mayores y capaces
lo admiten, no habra impedimento para compartir la herencia con dicha persona. La recibira,
sin quedar emplazado en el vnculo filial, para todos los dems efectos legales.

En definitiva, al recurrirse a la va judicial, mediante el juicio de filiacin post mortem patris,

se requerir una prueba fehaciente del vnculo invocado para determinar la filiacin entre el
progenitor prefallecido y el respectivo hijo.

En este sentido, se han expedido los tribunales al sostener que en la accin de reclamacin
de estado es inadmisible el allanamiento formulado por los herederos del presunto padre del
actor, pues se encuentra involucrado el orden pblico familiar inherente a la accin entablada
y la naturaleza personalsima del acto que por esta va se pretende obtener(114).

En otro precedente judicial, tambin se decidi que era improcedente la homologacin de

un convenio por el cual los accionados abuelos del menor reconocan que el menor era
hijo extramatrimonial de su hijo fallecido(115).

Se aleg en dicha oportunidad, que en las acciones de reconocimiento post mortem debe
aplicarse un criterio ms estricto que en las controversias en vida. En estos casos es
necesario establecer la realidad biolgica. Admitir un nexo biolgico post mortem por el solo
acuerdo de las partes, y para ser asentado en los registros pblicos de identidad de los
habitantes, dara pie a que se pudieran crear vnculos de parentesco al margen de la realidad,
formulando arbitrariamente genealogas que no existen. Por otro lado, tratndose de un
menor, no debe perderse de vista que el derecho del nio a conocer a sus padres, garantizada
por la Convencin sobre los Derechos del Nio, no se satisface por el solo acuerdo celebrado
en los papeles por los mayores que le atribuyen una determinada identidad reconociendo un
nexo biolgico, cuando existe un medio dotado de absoluta idoneidad para arribar a la realidad
material, habida cuenta del grado de certeza que brinda y que permite llegar a la verdad
objetiva.

En cambio, la prueba testimonial ha sido significativa, en alguna oportunidad, para admitir la

accin. En efecto, se ha resuelto que la accionante deba ser declarada hija de quien indic
que en vida haba sido su padre biolgico, pues si bien no pueden realizarse pruebas
genticas, porque los restos de este ltimo fueron cremados, los testigos relataron hechos
que, por su persistencia, ostensibilidad y reiteracin, constituyeron un factor convictivo de un
comportamiento voluntario revelador de un vnculo paterno filial al que la ley le da el mismo
valor que el reconocimiento(116).
 iii) Prueba gentica. En el rgimen vigente se consagra expresamente la posibilidad de
realizar la prueba gentica en la filiacin post mortem. En este aspecto, la norma implica un
avance respecto del rgimen anterior, porque no se lo contemplaba expresamente.

En concreto, la disposicin refiere a la prueba biolgica. Indica expresamente que sta

podra efectuarse sobre el material gentico de los dos progenitores del supuesto padre.

Se indica que ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, se puede autorizar la

exhumacin del cadver del supuesto padre a quien se le atribuye la paternidad. En tal caso,
se otorga facultades al juzgador para que, analizando las particulares del mismo, resuelva cul
medida ser la ms pertinente.

Es decir, cuando estamos en presencia de un juicio de filiacin, donde el presunto padre ha

fallecido, el juez podra ordenar la prueba gentica de los padres del progenitor premuerto, o
bien, cuando stos se opongan o no existan, podra autorizar la exhumacin del cadver del
presunto progenitor. Las posibilidades dependern de las particulares circunstancias del caso
para realizar la medida ms conveniente.

La jurisprudencia ya admita la posibilidad de la exhumacin del cadver a los fines de

contar con prueba biolgica del causante, en el respectivo juicio de filiacin, en el cual se le
imputa la paternidad.

No ha de olvidarse que a falta de normas especiales, se discuta tal circunstancia, porque

cuando deba extraerse la muestra gentica a la persona fallecida, el derecho a la identidad
del hijo se contrapona con el inters de los familiares acerca de la disposicin del cadver y la
preservacin de la memoria del difunto.

Nuestros tribunales han sido favorables a ordenar este medio de prueba en distintas
circunstancias.

As, la primaca del derecho a la identidad, en relacin a los dems derechos en juego, ha
sido reconocida, al decirse que la tutela del derecho de los herederos del causante a velar por
el descanso de sus restos mortales debe ceder ante el inters social comprometido en el juicio
de filiacin y el derecho a la identidad personal del actor(117).

Ello, aun cuando la persona hubiere manifestado en vida su oposicin a la prueba biolgica.
En tal sentido, se juzg que corresponda hacer lugar al pedido de exhumacin del cadver
del presunto padre de la actora para realizar la prueba biolgica en el juicio de filiacin, pues,
resulta dudoso que la oposicin hecha en vida a que aqulla se produzca sobre el propio
cuerpo importe, tras su fallecimiento, una negativa implcita respecto a su realizacin sobre el
cadver(118). Se aleg, en tal oportunidad, que el inters de los familiares, en torno a la
disposicin del cadver y la preservacin de la memoria del difunto, no sufre un menoscabo
en forma permanente por la exhumacin de aqul, a fin de realizar una prueba biolgica, como
s sufrira el derecho a la identidad de la hija presunta si por la frustracin de dicha prueba no
pudiera acceder a la verdad sobre su realidad filiatoria.

Incluso tal prueba debe admitirse en situaciones en donde el fallecimiento del supuesto
padre se produce durante el transcurso del proceso, habiendo el demandado expresado su
oposicin a prestarse a la prueba biolgica.

En tal situacin, surgira la duda si dicha oposicin, expresada en el juicio de filiacin,

subsiste con la muerte de la persona. Con estas caractersticas y particularidades, en un
precedente judicial se resolvi que resultaba procedente la exhumacin del cadver a los fines
de la extraccin de las muestras genticas(119). Se argument que el ejercicio de los derechos
personales que legtimamente pudo oponer el padre presunto a la realizacin de la pericia,
vinculados a la libertad e inviolabilidad de la persona, desaparecieron con l. Por lo que su
negativa se torn irrelevante tras su fallecimiento.

Por lo dems, realizada la prueba gentica sobre el difunto, el juzgador analizar las
consecuencias que ella arrojare. En tal sentido, se juzg que la accin de filiacin, deducida
contra los herederos del presunto padre, deba admitirse, pues ms all de que la primera
prueba de ADN arroj un resultado negativo, la ltima dio cuenta de la existencia del vnculo
biolgico entre ellos, mxime cuando aqulla fue desechada en razn de que no exista
certeza suficiente de que la muestra sobre la que se trabaj fuera efectivamente del difunto(120).

Asimismo, se juzg que la accin de filiacin materna deducida es procedente, si el

resultado de la prueba biolgica llevada a cabo en el caso, con muestras cadavricas y
las restantes pruebas producidas, que la complementan debidamente, permiten concluir la
existencia del vnculo alegado(121).

iv) Valoracin de la negativa. En el rgimen vigente, la negativa a la prueba biolgica por

parte de los herederos habilita al juzgador a considerarlo, eventualmente, como un indicio
grave en su contra, rigiendo la misma situacin que en las acciones de filiacin ejercida
durante la vida del presunto padre. Todo ello, siempre que el juzgador no ordene de oficio la
correspondiente exhumacin del cadver.

Se supera, de esta manera, la discusin que exista en el rgimen anterior, en cuanto a si la

negativa a la exhumacin del cadver podra llevar al juzgador a la aplicacin a los herederos
renuentes, lo preceptuado en el art. 4 de la ley 23.511.

En tal contexto, la jurisprudencia haba entendido que la reclamacin de la paternidad

extramatrimonial post mortem deba ser admitida, pues la negativa de los herederos del
presunto padre a realizarse la prueba de ADN determina la aplicacin de la presuncin legal
del art. 4 de la ley 23.511, la cual se ve robustecida con el hecho de que la prueba biolgica
determin que quien se encuentra emplazado como progenitor no lo es, a la vez que la madre
reconoci haber mantenido un vnculo amoroso con el occiso(122).

7.1.8. Competencia

El art. 581 establece: "Cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas
menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor
tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor".

Se consagra una hiptesis especial, en punto a la competencia, consistente en que si la

legitimacin activa en el juicio de filiacin es ejercida por menores de edad o por persona con
capacidad restringida, entonces el juez competente ser el del lugar donde el actor tenga su
centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
 Se trata de facilitar la competencia a los fines del ejercicio de la respectiva accin de
filiacin en tales circunstancias.

Con la misma, adems, se garantiza a dichas personas el acceso a la justicia.

7.2. Acciones de reclamacin de filiacin. Reglas generales

7.2.1. Caracterizacin

La accin de reclamacin de la filiacin es aquella en la cual el hijo o su representante

legal demanda al supuesto padre o madre que no ha reconocido voluntariamente la filiacin.

En la prctica judicial son los casos ms habituales. De acuerdo con ello, normalmente la
madre, en representacin de su hijo menor de edad, demanda al supuesto padre por no haber
asumido voluntariamente la paternidad de su hijo.

En particular, y sin perjuicio de que la accin puede referirse tanto a una filiacin
matrimonial como extramatrimonial, hay que destacar que el mayor nmero de situaciones
que se presentan en las acciones de reclamacin de filiacin estn dadas en relacin a la
filiacin extramatrimonial.

Asimismo, aun cuando la accin puede estar dirigida al padre o a la madre no

reconocientes, cuantitativamente estas acciones estn dirigidas contra el padre no
reconociente.

7.2.2. Legitimacin activa y pasiva

La primera parte del art. 582 seala: "El hijo puede reclamar su filiacin matrimonial contra
sus progenitores si no resulta de la inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas. La accin debe entablarse contra los cnyuges conjuntamente. El hijo tambin
puede reclamar su filiacin extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores. En
caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra sus
herederos"(123).
 i) Caracterizacin. La legitimacin activa para ejercer la accin la tiene el propio hijo, cuya
paternidad o maternidad pretende reclamar. Se trata del principal interesado.

Asimismo, los representantes del menor de edad, en ejercicio de la responsabilidad

parental, podrn demandar la paternidad o la maternidad.

ii) Filiacin matrimonial y extramatrimonial. La accin de reclamacin de la filiacin puede

involucrar una filiacin matrimonial o bien una filiacin extramatrimonial.

La particularidad est dada por la circunstancia de que si se trata de una accin en donde
se demanda una filiacin matrimonial, sta deber estar dirigida contra ambos progenitores,
integrantes del matrimonio. Por lo que la accin debe entablarse conjuntamente. Estamos en
presencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

En cambio, tratndose de una accin de filiacin extramatrimonial, la accin podr dirigirse

contra uno de ellos, o contra ambos progenitores. En tales hiptesis no ser obligatorio
demandar conjuntamente a ambos progenitores.

iii) Fallecimiento del progenitor. Nuestro derecho ha permitido, desde siempre, la

accin post mortem patris, es decir, la accin que es entablada despus del fallecimiento de
los supuestos padres.

En tales circunstancias, y dada la muerte del progenitor a quien se atribuye la paternidad o

maternidad, la accin deber dirigirse contra los herederos declarados tales. stos pueden ser
llamados por ley o por testamento. Es decir, depender en dicha sucesin quin o quines
han sido declarados herederos del causante supuesto padre biolgico.

Si en la sucesin del causante se ha declarado heredero a una sola persona, contra sta se
dirigir la respectiva accin de filiacin. En cambio, si hubiere ms de un heredero, la accin
tendr que dirigirse contra todos ellos. Estamos tambin aqu en presencia de un litisconsorcio
pasivo necesario.

7.2.3. Plazos para ejercer las acciones

El art. 582, en su segunda parte, indica: "Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo
en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la accin iniciada por l o entablarla si el hijo
hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de
transcurrir un ao computado desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o
durante el primer ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su accin corresponde a sus herederos por el todo el tiempo que falte para
completar dichos plazos"(124).

i) El propio hijo. Si el que pretende ejercer la accin de reclamacin es el propio hijo, no

tendr plazo alguno, por lo que podr ejercerlo durante toda su vida. Como en todas las
acciones de filiacin, el propio hijo puede ejercer la accin en cualquier momento.
 La accin en cabeza del hijo no puede estar limitada en el tiempo, porque la identidad de
una persona es un derecho que se tiene durante toda la vida y, como tal, no puede estar
sujeta a tiempos y plazos su ejercicio.

La posibilidad de ejercer la legitimacin activa el propio hijo en cualquier tiempo, es decir,

durante toda su vida, ha sido incorporada en el derecho argentino con la derogada ley
23.264, del ao 1985, y es mantenida en la actualidad, como no podra ser de otra manera.

Lgicamente, cuando el hijo es menor de edad, dicha accin de reclamacin podr ser
ejercida por sus representantes legales. Sin perjuicio de ello, aun siendo menor de edad,
podr ejercerlo por derecho propio.

ii) Los herederos. Tratndose de herederos del hijo, stos podran continuar la accin
iniciada en vida por el propio hijo. La ley permite que si el hijo ha iniciado la respectiva accin
en vida, y luego acaece el fallecimiento del actor, sus respectivos herederos llamados por
ley o por testamento se hallan habilitados para continuar la accin entablada por aqul,
cualquiera que sea el estado del proceso en que se encuentre la misma.

Asimismo, tendrn la posibilidad de iniciar la accin, por derecho propio, cuando el hijo haya
muerto en la menor edad o falleciere habiendo sido incapaz. La situacin del menor de edad
o, en su caso, del incapaz, lleva a que se coloque en cabeza del heredero tal posibilidad,
presumiendo la ley que si no lo ejerci el propio interesado, era por la especial situacin en
que se hallaba al momento de su muerte.

Tambin tendrn la accin los herederos del hijo, si ste hubiere muerto antes de transcurrir
un ao computado desde que alcanz la mayora de edad. Es decir, si muri antes de cumplir
los diecinueve aos. Asimismo, los herederos conservarn la accin dentro del ao de haber
muerto el hijo siendo incapaz.

Es una extensin que se brinda ante la muerte del propio hijo, en el entendimiento de que al
haber sido la muerte muy cercana a la mayora de edad, o siendo incapaz, podra no haberla
ejercido en razn de tales circunstancias.

Finalmente, los herederos del hijo tendrn accin para reclamar la filiacin, cuando despus
de haber fallecido el interesado directo, los herederos descubrieren las pruebas en las que se
ha de fundar la demanda. Todo ello, siempre que la accin se entable dentro del ao de haber
encontrado dichas pruebas.

En tales situaciones, se otorga legitimacin activa a los herederos para ejercer la accin,
cualquiera que haya sido la edad del propio hijo al momento de su fallecimiento, si luego de
acaecido el deceso se encontraren las pruebas sobre las cuales habr de fundarse la
demanda. Se estima, en tales hiptesis, que a pesar de que el hijo que falleci ya era mayor
edad, no ejerci la accin en virtud de que desconoca las pruebas que permitan probar la
relacin paterno filial.

De ah que si se produce el descubrimiento de dichas pruebas luego de la muerte del

interesado directo, los herederos tendrn abierta la respectiva accin, por el trmino de un ao
desde que las conocieron.
7.2.4. Supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida

El ltimo prrafo del art. 582 prescribe: "Esta disposicin no se aplica en los supuestos de
tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo,
informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos".

Si las personas que recurrieron a las tcnicas de reproduccin humana asistida, hubieren
prestado su consentimiento en forma previa, informada y libre, la accin de reclamacin de la
filiacin, lgicamente, no podra ser intentada en dichas hiptesis. Adems, quedar cerrada la
accin aunque terceras personas hubieren aportado los gametos.

En cambio, quedar abierta la respectiva accin de reclamacin cuando en dicho proceso

no se hubiere prestado el consentimiento en forma previa, informada o libre. De ah que sea
fundamental la forma y el modo de prestar el consentimiento al usarse este tipo de tcnicas.

7.2.5. Paternidad desconocida

Se contempla la hiptesis de que si al momento de la inscripcin solamente se establece el

vnculo materno, resultando la paternidad desconocida, deban observarse ciertos recaudos.

Ello, a los fines de garantizar, en la medida de lo posible, el derecho a la identidad de la

persona, en punto a su realidad biolgica.

En el derogado rgimen, se contemplaba una disposicin a tal efecto, incorporada por la ley
23.264 del ao 1985, que significaba un adelanto en estas cuestiones(125).

Sin embargo, la nueva redaccin mejora sustancialmente varias cuestiones que se

planteaban en derredor del rgimen anterior.

En efecto, de acuerdo con el art. 583: "En todos los casos en que un nio o nia aparezca
inscripto slo con filiacin materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Pblico, el
cual debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el
presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto
padre y toda informacin que contribuya a su individualizacin y paradero. La declaracin
sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace
saber a la madre las consecuencias jurdicas que se derivan de una manifestacin falsa. Antes
de remitir la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la
madre e informarle sobre los derechos del nio y los correlativos deberes maternos, de
conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se
remiten al Ministerio Pblico para promover la accin judicial".

Cuando se produzca la inscripcin de un hijo solamente con filiacin materna, se indica que
el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Pblico, a los fines de que ste procure la
correspondiente determinacin de la paternidad.
 En principio, el Registro Civil debe instar a la madre para que suministre las informaciones
pertinentes acerca de la realidad biolgica. En tal sentido, se establece que la declaracin
sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento, hacindole saber a la
madre, previamente, las consecuencias jurdicas derivada de la manifestacin falsa.

A su vez, el jefe u oficial del Registro Civil, antes de remitir la comunicacin al Ministerio
Pblico, deber citar a la madre para informarle sobre los derechos del nio y los correlativos
deberes maternos.

Una vez cumplida esta etapa, dichas actuaciones se remitirn al Ministerio Pblico para
promover la correspondiente accin de filiacin. Ello significa un avance respecto del rgimen
anterior, pues ahora a diferencia del sistema anterior la accin de filiacin del Ministerio
Pblico no depende de la voluntad de la madre(126). La habilitacin legal para ejercer la accin
constituye una garanta y un cumplimiento de la realidad biolgica que goza el hijo, sin
depender de la voluntad de la madre. Nos referimos a la supresin de la exigencia
contenida en el rgimen derogado del consentimiento de la madre para que el Ministerio
Pblico pueda ejercer la correspondiente accin de filiacin.

De conformidad con ello, hay que distinguir claramente: la legitimacin procesal de la propia
madre, en su carcter de representante necesaria de la persona del menor, derivada de la
responsabilidad parental, para demandar al presunto padre por el no reconocimiento
voluntario de la filiacin. Y por otro lado, la legitimacin activa del Ministerio Pblico para
demandar por derecho propio al supuesto padre, independientemente de la voluntad de la
madre.

Ciertamente que en estas situaciones el rol de la madre ser determinante, pues la

informacin acerca de la realidad biolgica y los datos del presunto padre debern ser
proporcionados por ella. De ah que, sin perjuicio de la importancia de otorgar legitimacin
procesal al Ministerio Pblico para ejercer la accin de filiacin que importa un adelanto
significativo, la funcin del Registro Civil, en la etapa previa, asume carcter fundamental
para hacerle saber a la madre acerca del derecho constitucional del nio a conocer su realidad
biolgica y que dichos progenitores asuman sus derechos y deberes correspondientes. Todo
ello, con el objetivo de que la progenitora aporte los datos que permitan individualizar al padre
biolgico.

7.2.6. Caso de haber posesin de estado

Dice el art. 584: "La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo
valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el
nexo biolgico"(127).

i) La posesin de estado como medio de prueba. De acuerdo con dicha disposicin, se

establece una presuncin legal en el juicio de filiacin en relacin a la posesin de estado.

En efecto, se determina que si en juicio de filiacin se acreditare la posesin de estado

entre el supuesto progenitor y el reclamante, dicha posesin de estado equivale al
reconocimiento, esto es, tendr el mismo valor que el reconocimiento. Es decir que el juez
podr vlidamente fundarse en la sola posesin, pues ella representa el mismo valor que el
reconocimiento efectuado por el progenitor.

En materia de filiacin, hay que diferenciar claramente el "acto de reconocimiento" con la

"posesin de estado", para evitar confusiones conceptuales.

El acto de reconocimiento constituye el reconocimiento del hijo propiamente dicho. Dicho

acto de reconocimiento produce el emplazamiento en el vnculo filial. En cambio, la posesin
de estado es un hecho, susceptible de comprobacin y apreciacin judicial.

Por s mismo, sta no conlleva el emplazamiento en el vnculo filial. Requiere ser

constatada judicialmente para producir efectos jurdicos. En tal situacin, podr servir de base
y fundamento de la sentencia de filiacin, como prueba definitoria y autosuficiente en el juicio
respectivo, pero nunca alcanzar el emplazamiento por s misma. El estado de familia se
obtendr con la sentencia de filiacin. De esta manera, la sentencia es el ttulo; la posesin de
estado es el hecho que sirve de prueba para alcanzar dicho emplazamiento.

De ah que, en los trminos de la norma, para que la posesin de estado, una vez
acreditada, llegue al emplazamiento, se requiere de una accin judicial y que la misma sea
debidamente acreditada. En este contexto, dicha posesin "equivale" al reconocimiento.

En tal entendimiento, podr admitirse que ella importa un reconocimiento, aunque,

tcnicamente, no estamos ante un reconocimiento propiamente dicho.

Con este alcance y salvedad, ser correcto decir que la persona que reclama su filiacin y
acredita la posesin de estado, no habr sido un "hijo desconocido" por el padre, sino un "hijo
reconocido" por aqul(128).

ii) Presuncin legal. Estamos en presencia de una presuncin legal, pues demostrada la
posesin de estado, tal prueba es suficiente para atribuir la paternidad cuestionada.

Es decir, acreditada fehacientemente la posesin de estado, eso slo es suficiente para

tener por probada la filiacin atribuida(129). De ah que, una vez demostrada, es innecesario
probar, adems, el nexo biolgico(130). Por ello, no cabe examinar prioritariamente la prueba
rendida respecto de la existencia del nexo biolgico, pues lo esencial es la verificacin de tal
extremo, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar la falta del nexo filial(131).

Se explic que el sentido teleolgico de la solucin legal conduce a que, debidamente

acreditada, equivale al reconocimiento expreso, salvo que la misma sea desvirtuada por
prueba en contrario sobre el nexo biolgico. Pues, slo si demuestra la no coincidencia de
este nexo biolgico con la filiacin que surge de ella, habr de caer el reconocimiento implcito
que comporta(132).

iii) Posibilidad de desvirtuar la presuncin legal. Una vez acreditada la posesin de estado
en juicio de filiacin, y en virtud de operar la presuncin legal en tales circunstancias,
procesalmente, dicha paternidad cuestionada deber ser desvirtuada por quien alega que la
misma no responde con el nexo biolgico.

En efecto, la presuncin de paternidad fundada en ella, podra ser desvirtuada si se acredita

la inexistencia del vnculo biolgico. Lo que resulta atinado, pues ante la discordancia con el
nexo biolgico, aquella presuncin ya no puede vlidamente sostenerse.
 En aplicacin de ello, puede suceder que haya habido juicio de filiacin, en donde se ha
demostrado fehacientemente la posesin de estado y, sin embargo, no se produzca el
emplazamiento filial. Lo cual significa que sta, demostrada judicialmente, no necesariamente
importar atribucin de paternidad.

Por otra parte, debemos preguntarnos, en aplicacin de la norma, cules medios de prueba
son vlidos para desvirtuarla, aun debidamente acreditada. Es decir, si para desvirtuar la
presuncin legal es necesaria la prueba gentica o bastar con cualquier otro medio de
prueba.

Entiendo que para que quede desplazada la presuncin legal, derivada de la posesin de
estado, podra servir cualquier medio de prueba, aunque en tales hiptesis es aconsejable que
se halle respaldada por la prueba gentica.

iv) Caracterizacin de la posesin de estado. El estado de familia est integrado por la

posesin de estado y por el ttulo de estado. Por lo tanto, la primera representa uno de los
elementos constitutivos del estado de familia.

La posesin de estado es una situacin o goce de hecho. Representa un conglomerado o

conjunto de hechos que indican una relacin entre padres e hijos, sin que exista ttulo de
estado de familia.

Segn la jurisprudencia, tal situacin se exterioriza en ciertas acciones y conductas que

ponen en evidencia la asuncin de las obligaciones y facultades derivadas del rol familiar(133); o
bien, una conducta mantenida en el tiempo, una actitud trascendente en la vida de relacin
entre el reconociente y el reconocido, o sea una voluntad de emplazamiento en el estado de
hijo que se reitera y renueva en cada acto de su manifestacin(134).

Hay que destacar que la jurisprudencia, desde siempre, ha exigido que los mismos sean
convincentes(135), categricos(136), indubitables(137), no siendo vlidas las probabilidades(138); por lo
que debe excluirse, para su configuracin, cualquier duda al respecto(139).

v) La exigencia del tiempo. En los procesos de filiacin, debemos preguntarnos si para

probar la posesin de estado y, como tal, tener las consecuencias jurdicas que le asigna la
disposicin, es necesario que sta haya sido continua e ininterrumpida o si, por el contrario,
solamente bastara con demostrar una cierta duracin en el tiempo, aunque luego haya
cesado, para ser tenida como tal.

En nuestro derecho positivo, ante la falta de norma expresa, se ha discutido acerca de si la

relacin entre las partes debe ser continua, o si, por el contrario, bastara con que haya sido
exteriorizada durante algn momento de la vida entre el supuesto padre y el respectivo hijo. Al
respecto, se han sostenido dos posiciones.

De acuerdo con un primer criterio interpretativo minoritario, se exige que la posesin de

estado sea continua, constante, sin que haya sido interrumpida en el tiempo(140).

En este sentido, se ha sealado que la que fuera precaria y discontinua no reviste las
condiciones necesarias para su validez y legitimacin, por lo que no es posible(141) suplirla con
hechos aislados.
 De ah que, para que sea constante, debe comenzar el da del nacimiento de la persona
que la alega y manifestarse por una ininterrumpida serie de actos de igual naturaleza, es decir,
realizados por la misma persona y en la misma calidad(142).

Este criterio representa una posicin exigente porque, de acuerdo con l, dicha posesin de
estado debera manifestarse permanentemente en las distintas etapas de la vida de la
persona de quien se pretende probar la condicin de hijo. Con tal parecer, la teora se
convierte en rigurosa si han pasado muchos aos desde el nacimiento del pretendido hijo,
pues, en tal sentido, en dicha posicin debern probarse hechos o actos que importen una
posesin de estado durante toda su vida, sin que haya sido interrumpida por algunos
perodos, por breves que fueren.

Adems, llevara a que muchas situaciones, en la prctica, desvirten este medio de

prueba, como consecuencia de la dificultad en poder acreditar todos y cada uno de los
perodos y etapas del individuo para alcanzarla. Agrguese, que al ser una situacin de hecho,
normalmente, dichas relaciones afectivas no estn documentadas, por lo que se hace
compleja su efectiva demostracin, desde el punto de vista procesal.

En cambio, para otra postura(143) mayoritaria, sera suficiente que la posesin de estado
haya sido acreditada por hechos o actos exteriorizados por un cierto tiempo, durante una
poca o por un perodo de la vida del padre, no importando que ellos sean, necesariamente,
constantes e ininterrumpidos.

Adherimos a este criterio interpretativo, no solamente porque el carcter de continua e

ininterrumpida no hace al concepto y a la esencia de esta situacin como tal, sino porque, en
la prctica, lo que importa es demostrar que ha existido un goce de hecho de un determinado
estado de familia y, como tal, basta con que sea precisa y cierta tal demostracin, aunque
luego hubiese cesado, por distintas razones.

Adems se dijo, lo contrario implicara dejar en manos del demandado y a su arbitrio

absoluto el cumplimiento de los deberes ms sagrados que impone la ley, reconocido
claramente por la ley natural y la propia conciencia. Debe, por lo tanto, bastar la existencia de
esa posesin de estado, aunque por brevsimo tiempo, siempre que ella sea clara y definida y
sin dejar dudas en el espritu(144). Lo contrario, importara justificar los cambios experimentados
por el padre durante distintas etapas de su vida y, en definitiva, dejar en manos del pretendido
progenitor las vicisitudes de su conducta exteriorizada a lo largo de su vida.

Por lo tanto, acreditada la existencia de una verdadera y plena posesin de estado, aunque
limitada en el tiempo, el hijo tcitamente reconocido, en cualquier momento de su vida y an
despus de muerto su padre, estar habilitado para requerir judicialmente el reconocimiento
de la filiacin, mediante dicha posesin(145).

Se ha destacado tambin con buen criterio, el carcter irrevocable que asume el

reconocimiento. Como tal, si se demostrare que ciertos hechos o actos constituyen
manifestaciones claras de reconocimiento, por medio de la posesin de estado, la conducta
posterior del sujeto no debera borrar su anterior conducta realizada.

En este contexto, se juzg que sta es irrevocable como reconocimiento del vnculo de
filiacin(146), pues sus aspectos constitutivos tienen un carcter irreversible y definitivo; quien lo
haya ejercido respecto de otro, habr otorgado un reconocimiento de efectos perennes e
indelebles, consolidados a travs del tiempo, que luego no podr aniquilar, aunque deje
abruptamente de dispensarlo(147).
 En realidad, el carcter irrevocable determina que, concretada durante cierto perodo de la
vida, su cesacin y aun las manifestaciones contrarias, no alcanzaran a privarlas de
efectos(148). Por ello, la interrupcin del trato, o bien su escasa duracin, no desvirtuaran sus
consecuencias jurdicas en cuanto a la atribucin de un irrevocable reconocimiento.

En tal sentido, basta que se trate de un acto serio, solemne y consciente; que se desprenda
de manera indudable, clara e inequvoca su conducta, de modo que lleve a derivar,
razonablemente, que la misma constituye un acto de paternidad respecto del hijo. De ah que
no sea una cuestin de tiempo sino de certidumbre de los hechos y actos manifestados por el
sujeto.

En consecuencia, la discontinuidad no obsta para que la posesin de estado se materialice.

As, se ha resuelto que la circunstancia de que la conducta del presunto padre, configurativa
de la situacin, se limite slo a los primeros aos de vida del reclamante, no puede ser bice
para que la accin de reconocimiento de la paternidad se intente muchos despus, ms an,
luego de fallecido aqul. Admitir tal limitacin significara nada menos que establecer un plazo
de caducidad, que la ley en ningn modo contempla(149).

Se argument, adems, que si debiera probarse que fue continua e ininterrumpida, sera
exigir ms que la prueba de la filiacin legtima, ya que por su naturaleza no puede tener las
caractersticas de publicidad y amplitud de aqulla(150). Lo cual no es intrascendente, en virtud
de que, en general, el padre que no ha reconocido voluntariamente al hijo y no ha asumido su
deber legal, tiende a ocultar dicho vnculo. Si de hecho ha manifestado su conducta, en algn
momento de su vida, hacia el hijo que no lo reconoci legalmente, sta ser suficiente a los
fines de derivarla, no resultando adecuado exigir una constante y permanente actitud del
progenitor hacia su hijo.

Por lo dems, este criterio permite diferenciar la posesin de estado como tal, de la relacin
afectiva entre las partes en distintas etapas de la vida, que es perfectamente mutable, de
acuerdo con las circunstancias del caso y que no excluye que, como puede darse entre
padres e hijos emplazados en el vnculo paterno filial, tengan distanciamientos y conflictos que
justifiquen "no ejercer" ininterrumpidamente actos afectivos, derivados del vnculo jurdico de
la filiacin.

7.2.7. Caso de haber convivencia

i) Presuncin derivada de la convivencia. El emplazamiento del hijo, en lo atinente a la

paternidad, difiere segn estemos en presencia de un hijo matrimonial o extramatrimonial. Si
la mujer que dio a luz es casada, la sola inscripcin de la maternidad har presumir la
paternidad del cnyuge, por presuncin legal.

En cambio, si la mujer convive con otra persona, en relacin de pareja, se presenta el

inconveniente para determinar, frente a la falta de reconocimiento voluntario, qu
trascendencia adquiere dicha convivencia, a los fines de presumir la paternidad.

ii) Rgimen anterior. En el rgimen anterior, pueden marcarse dos etapas claramente
diferenciadas.
 a)Cdigo Civil originario. El Cdigo de Vlez Sarsfield no previ ninguna norma especfica.
Ante la falta de previsin legal, se perfilaron tres orientaciones distintas.

Una primera interpretacin negaba toda presuncin por la mera convivencia de las partes.
De acuerdo con ello, la vida en comn de la madre con un hombre al momento de la
concepcin del hijo, no haca presumir la paternidad de su compaero, por el mero hecho de
la convivencia(151).

Por ello, la convivencia de la madre con un hombre durante el perodo legal de la

concepcin, no era sino una prueba ms en el juicio de filiacin, cuya valoracin y apreciacin
era considerada por el juzgador, en cada caso en particular.

Una segunda interpretacin entenda que la convivencia de la madre con un hombre era un
elemento importante para presumir la paternidad, aun cuando no fuese decisiva en s misma.

As, una antigua jurisprudencia haba resuelto que para demostrar la filiacin natural no era
indispensable ni decisivo justificar la cohabitacin en la poca de la concepcin del
pretendiente, aunque ste constituye un elemento de apreciacin que contribuye, en todo
caso, a ilustrar el criterio del juez(152).

Finalmente, una tercera postura mayoritaria sostena que demostrado el concubinato

en sede judicial, originaba una presuncin de que los hijos de la concubina tenan por padre a
su conviviente(153).

b) Ley 23.264. En el ao 1985, la ley 23.264, de Filiacin y Patria Potestad, previ

especficamente una solucin al respecto, poniendo fin a estas discusiones que haba dado
lugar el rgimen originario.

En efecto, el art. 257, CCiv., haba establecido la siguiente redaccin: "El concubinato de la
madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad,
salvo prueba en contrario". Se recoga, as, el criterio sostenido por la jurisprudencia
mayoritaria.

De esta manera, la posesin de estado de la pareja era legalmente relevante, pues

importaba una presuncin de paternidad extramatrimonial. Situacin similar a la del
matrimonio, aunque, claro est, en el matrimonio la presuncin opera por el solo hecho de la
inscripcin de la maternidad, mientras que en la presuncin de paternidad extramatrimonial
prevista en la disposicin surgida del art. 257, CCiv., requera la demostracin de la
convivencia en juicio de filiacin.

Sin perjuicio de que, acreditada dicha circunstancia, opera de pleno derecho la presuncin
legal, tambin sta puede servir de fundamento ante el cmulo de pruebas acreditadas en la
causa. As, se entendi que la accin de reclamacin de paternidad extramatrimonial deba
admitirse, pues si bien el examen de compatibilidad gentica realizado entre el accionante y
su presunta hermana no dio resultados certeros, el conjunto probatorio acompaado permite
tener por acreditada la posesin de estado de hijo y la convivencia de la madre de aquel con
quien fue sealado como padre, durante la poca de la concepcin(154).

iii) Rgimen actual. Segn el art. 585: "La convivencia de la madre durante la poca de la
concepcin hace presumir el vnculo filial a favor de su conviviente, excepto oposicin
fundada".
 Se mantiene la redaccin del texto anterior, con la adaptacin terminolgica
"conviviencia" por "concubinato", lo que resulta acertado.

Por lo tanto, la norma presume, que si la madre ha vivido en relacin de pareja con otra
persona, al momento de la concepcin del hijo, entonces presume la paternidad del
conviviente.

Sin embargo, la presuncin emanada de la norma requiere de un juicio de filiacin, pues no

funciona extrajudicialmente, tal como lo era en el rgimen anterior. No se trata de una
presuncin de paternidad que opere automticamente en el mbito extrajudicial. Por ms
fehaciente que fuere la prueba de la posesin de estado entre los padres, si es extrajudicial,
no ser aplicable la doctrina del artculo.

Por el contrario, la determinacin legal que resulta de la norma en cuestin, es a

posteriori(155), pues requiere la previa y necesaria sustanciacin judicial.

De ah que slo ante el reclamo de estado de hijo en la respectiva accin de filiacin,

adquirir relevancia, siendo innecesaria la prueba gentica en tales casos.

Estamos en presencia de una presuncin legal, de manera que probada la convivencia en

tales circunstancias, ello har plena prueba para acreditar la filiacin invocada.

La presuncin legal derivada de la convivencia hace innecesaria la demostracin de otros

medios de prueba, bastando para su configuracin el vnculo filial pretendido con la sola
convivencia de las partes.

Por ello, se dijo, la insistencia del apelante en la obligacin de probar mediante estudios
biolgicos el vnculo filial pretendido y sostener que el juzgador deba exigir tales estudios,
demostrara el desconocimiento derivado de la disposicin legal(156).

Ahora bien, estamos en presencia de una presuncin iuris tantum, es decir, admite prueba
en contrario. De ello surge que no obstante que la conviviencia sea suficiente para atribuir la
paternidad cuestionada, el conviviente puede, sin embargo, demostrar que l no es el
progenitor del hijo que dio a luz su conviviente.

En consecuencia, la presuncin funcionar en tanto no haya habido oposicin fundada(157),

segn los trminos de la norma.

En virtud de ello, debemos preguntarnos al igual que en el rgimen anterior si para

desvirtuar la presuncin legal derivada de la convivencia resulta aplicable cualquier medio de
prueba o solamente mediante la prueba gentica. En tal sentido, las dudas subsistirn.

Tampoco se precisa si la convivencia que hay que acreditar, para que funcione la
presuncin legal, lo debe ser con el alcance de los requisitos de una unin convivencial o
bastar, a tales efectos, que se demuestre la convivencia durante el perodo legal de la
concepcin(158). Entiendo que esta ltima es la interpretacin que debiera prevalecer.
7.2.8. Alimentos provisorios

Indica el art. 586: "Durante el proceso de reclamacin de la filiacin o incluso antes de su

inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a
lo establecido en el Ttulo VII del Libro Segundo".

La ley reconoce expresamente, tal como lo ha admitido la jurisprudencia, la posibilidad de

que se pueda hacer lugar a los alimentos provisorios durante la sustanciacin del juicio de
filiacin, o incluso, antes del inicio de la correspondiente accin de filiacin.

Ha justificado la jurisprudencia su procedencia, sealando que en determinados supuestos,

es viable la estipulacin provisoria y cautelar de una prestacin alimentaria, aun antes de una
sentencia que determine la filiacin de un nio o adolescente, pues se encuentran en juego la
proteccin de los derechos del nio a una vida digna, a un desarrollo armnico, a la
salvaguardia de su salud y tambin se halla comprometida la defensa de su derecho a la
igualdad. Dado que el derecho a percibir alimentos en el sentido amplio del trmino se
entronca con el ms hondo amparo de los derechos de la niez, por lo que en principio no
puede ser diferido, ni aplazado de manera injustificada(159).

7.2.9. Reparacin del dao causado

i) Rgimen anterior. Ni el Cdigo Civil originario, ni las sucesivas reformas legislativas,

haban incluido expresamente una norma que admitiera los daos y perjuicios derivados del
no reconocimiento voluntario de la paternidad. En efecto, ni en las disposiciones generales de
la responsabilidad civil ni en las disposiciones del rgimen de la filiacin, se contemplaron
normas concretas en tal sentido.

No obstante ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido aceptando que la omisin
del reconocimiento voluntario del hijo por parte del progenitor importa un obrar antijurdico,
susceptible de producir un dao y, como consecuencia de ello, el hijo podra solicitar un
resarcimiento por tal circunstancia.

En realidad, el reconocimiento de un hijo constituye un derecho-deber. De all que el no

reconocimiento voluntario de la paternidad importa un obrar antijurdico.

La incorporacin de tratados internacionales, con jerarqua constitucional, luego de la

reforma de 1994, evidenci, en la prctica judicial, el derecho de todo nio a conocer a sus
padres biolgicos y que su identidad sea respetada. Sobre tales postulados, resulta
indiscutible, en esta lgica, que la violacin al derecho a la identidad justificara que la persona
afectada pueda reclamar resarcimiento por daos y perjuicios, ocasionados por la omisin del
mismo.

En este entendimiento, si la filiacin y el apellido, como atributos de la personalidad, no

pueden ser desconocidos legalmente y el orden jurdico procura la concordancia con el orden
biolgico, aquel que elude voluntariamente su deber jurdico de reconocer a su hijo, resulta
responsable por los daos ocasionados a quien tena el derecho a ser emplazado en el estado
de familia respectivo, por no poder ejercer el goce y derechos derivados del mismo(160).
 El primer precedente que registra nuestra jurisprudencia, a favor del resarcimiento, se
remonta al ao 1988. En efecto, por entonces, en un fallo que tuvo lugar en la provincia de
Buenos Aires, en el departamento judicial de San Isidro, la alzada(161) confirm el decisorio de
la instancia de grado(162), que haba hecho lugar al resarcimiento por daos y perjuicios en
virtud de que el demandado no haba reconocido voluntariamente a su hijo.

En tal ocasin, se determin que la falta de reconocimiento del hijo propio engendra un
hecho ilcito, que hace nacer, a su vez, el derecho a obtener un resarcimiento en razn del
dao moral que puede padecer el hijo por tal omisin. El fundamento del ilcito se encontr
en dicho precedente en el art. 3296 bis, CCiv., el cual estableca que era indigno de
suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubieran reconocido voluntariamente durante la
menor edad.

A partir de entonces, se fue abriendo paso, en la jurisprudencia, una corriente favorable al

resarcimiento, la que finalmente logr prevaler, a pesar de la falta de texto expreso en tal
sentido.

Agrguese que el derecho del nio a ser reconocido por sus padres tiene proteccin
constitucional. La Convencin sobre los Derechos del Nio, especficamente, consagra en el
derecho a la identidad, el derecho a conocer a sus padres biolgicos (arts. 7 y 8).

Entre los tratados con jerarqua constitucional tambin se encuentra consagrada

expresamente la igualdad de los hijos, la cual debe ser observada a los fines de procurar el
emplazamiento en el vnculo filial. En efecto, se determina que la ley debe reconocer iguales
derechos a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo(163). Las
medidas de proteccin y asistencia deben hacerse sin discriminacin alguna por razn de
filiacin o de cualquier otra condicin(164). Adems, se seala que los Estados partes
respetarn los derechos enunciados en la Convencin, debiendo asegurar su aplicacin a
cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, enumerando entre otras cuestiones, la
condicin de sus padres o de sus representantes legales(165).

Dado el alcance de tales disposiciones, el hijo tiene el derecho de ser reconocido por sus
progenitores. De lo que se infiere que el acto de reconocimiento de un hijo es un derecho-
deber en nuestro ordenamiento jurdico.

En trminos jurisprudenciales, puede decirse que la filiacin extramatrimonial no reconocida

espontneamente es reprochable jurdicamente, puesto que el nexo biolgico implica
responsabilidad jurdica: por un lado, el progenitor debe reconocer a su hijo, y ste tiene el
derecho a ser reconocido por su progenitor, en virtud del derecho que tiene de gozar del
emplazamiento familiar que corresponda a su realidad biolgica(166).

En este entendimiento, la conducta omisiva del progenitor debe ser catalogada de

antijurdica.

De manera que la procedencia del reclamo de daos por la omisin de reconocimiento

voluntario de la paternidad est condicionada a la prueba de todos los elementos de la
responsabilidad civil, esto es: antijuricidad, imputabilidad merced a un factor de atribucin,
nexo causal y existencia del dao, en tanto el presupuesto central es el factor de atribucin,
ligado al de antijuricidad(167).
 En virtud de la naturaleza resarcitoria, la reparacin del dao moral no tiene por objeto
sancionar al padre que omiti voluntariamente reconocer a su hijo, sino compensar con dinero
el dolor experimentado por el hijo no reconocido por su padre(168).

ii) Rgimen actual. En este escenario, el Cdigo Civil y Comercial contempl una
disposicin expresa en tal sentido, admitiendo los daos y perjuicios derivados del no
reconocimiento voluntario de la paternidad.

As, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 587, se establece que "El dao causado al hijo
por la falta de reconocimiento es reparable", remitiendo, todo lo dems, a los principios
generales de la responsabilidad civil.

De esta manera, se incorpora a nuestro derecho positivo interno, en forma expresa, la

reparacin por daos y perjuicios ocasionados por la falta de reconocimiento voluntario del
hijo.

Sin embargo, la hiptesis fctica prevista en la disposicin legal se reduce al caso de que el
progenitor biolgico no hubiere reconocido voluntariamente a su hijo, sin hacer mencin a
otras variantes que pueden producirse.

En tal sentido, la norma es incompleta, pues recoge solamente un aspecto de la

problemtica, dejando sin tratamiento en el derecho de daos a otras hiptesis que merecen
el mismo reproche jurdico, en violacin al derecho a la identidad. La preservacin del derecho
a la identidad no solamente se reduce a quien hubiere omitido el reconocimiento, sino que
comprende diversas conductas, que se han planteado tanto en las acciones de reclamacin
como de impugnacin de la filiacin.

Por caso, aquella jurisprudencia que entendi que era responsable por el dao ocasionado
a su hijo la progenitora que haya atribuido una paternidad falsa, pues incurri en una actitud
culpable al mantener una relacin extramatrimonial y engendrar un hijo que luego atribuy a
su marido; mxime cuando transmiti al nio esas cuestiones, perturbndolo en su infancia, al
punto de sembrarle la inquietud de conocer "cientficamente" su identidad a la edad de
adultez(169).

Fuera de ello, la norma se limita a efectuar una remisin a las disposiciones generales de la
responsabilidad civil, sin efectuar un desarrollo de las particularidades del dao derivado de
tales situaciones, lo que hubiera sido conveniente y deseable, dando respuesta a las
diferentes cuestiones surgidas en la jurisprudencia, en aplicacin del rgimen anterior.

En efecto, admitido el resarcimiento por daos, en la prctica judicial, en aplicacin del

rgimen anterior, se han planteado cuestiones atinentes a la medida y alcance de tales
resarcimientos. A continuacin, haremos referencia a algunas cuestiones surgidas en la
materia.

- Factor de atribucin. La norma especial no especifica cul es el factor de atribucin

derivado del no reconocimiento voluntario de la filiacin.

En realidad, el derecho al resarcimiento por daos, en virtud del no reconocimiento del hijo,
exige que la persona haya tenido conocimiento sobre la paternidad cuestionada. Recin
entonces ser viable el resarcimiento por el no reconocimiento voluntario de la filiacin.
 En consecuencia, para que los daos prosperen, se requiere el factor subjetivo de
responsabilidad, en el sentido de que el progenitor debe haber tenido o debido tener el
conocimiento de su paternidad. En este entendimiento, la ilicitud del hecho consiste en la no
asuncin voluntaria de una paternidad conocida y no por la sola circunstancia de haber tenido
un hijo.

A su vez, este factor subjetivo, cuando se trata de una demanda de filiacin post mortem
patris, debe analizarse respecto del padre premuerto no reconociente, pues el conocimiento o
desconocimiento de los demandados sucesores universales ser irrelevante a los fines de
la viabilidad de los daos y perjuicios.

De ah que, en alguna oportunidad, la alzada hizo lugar a un fallo apelado(170), al entender

que debi analizarse el conocimiento o desconocimiento del autor de la paternidad atribuida
(ya fallecido) y no la de los herederos mismos. Si bien la accin se dirige contra las personas
demandadas, en su condicin de sucesores universales, el factor subjetivo de atribucin y el
nexo de causalidad debieron ser hechos con respecto al padre del menor(171).

En aplicacin del Cdigo Civil y Comercial, resultar claro el factor subjetivo de atribucin
de la responsabilidad, pues de conformidad con el art. 1721: "La atribucin de un dao al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribucin es la culpa".

Por aplicacin del mismo, como nada se dice sobre el factor de atribucin en los daos
derivados de la falta de reconocimiento voluntario de la filiacin, la responsabilidad sera
subjetiva.

Asimismo, el art. 1724, CCyCN, en relacin al factor subjetivo seala: "Son factores
subjetivos de atribucin la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisin de la diligencia
debida segn la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesin. El dolo
se configura por la produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos".

- Rubros indemnizables. En el rgimen anterior se discuta el rubro indemnizable.

En tal sentido, prevaleca el criterio que entenda que deba indemnizarse lo referente al
dao moral, no el material. As, ha dicho la jurisprudencia que el dao material corresponde a
la prestacin alimentaria(172).

Contrariamente, entiendo que en tales circunstancias debe prosperar el rubro del dao
material. El error, a mi entender, es asociar tal rubro consecuencia de la responsabilidad
civil con la obligacin alimentaria derivada de la responsabilidad parental. La fuente de
una y otra son distintas e independientes.

En consecuencia, remitir el dao material al mbito de la obligacin alimentaria

pretendiendo una superposicin de una y otra es errneo porque, el deber alimentario
nacer con el emplazamiento en el vnculo filial.

De manera que si la accin de reclamacin del hijo es entablada despus de muchos aos
de su nacimiento, todo ese tiempo transcurrido habra importado la prdida del derecho a
pedir alimentos. En tales situaciones, deber conformarse con el dao moral.
 Si no ha habido emplazamiento en el vnculo filial, mal puede esperarse dicha obligacin
alimentaria, consecuencia lgica del estado de familia. Smese a ello, la circunstancia de que
la prestacin alimentaria se debe desde que es solicitada, no pudiendo operar en forma
retroactiva. El fundamento radica en que si el alimentante no lo ha exigido, es porque no tena
necesidades.

Precisamente, la posibilidad de demandar el rubro del dao material, por el no

reconocimiento voluntario del hijo, es para sustituir al derecho alimentario que, dadas las
circunstancias del caso, no puede ser exigible retroactivamente en el perodo en donde no
hubo emplazamiento en el vnculo paterno filial.

Se ha juzgado que en el marco de un proceso de daos y perjuicios, derivados de la falta

de reconocimiento voluntario de la paternidad, resulta improcedente el reclamo de los gastos
realizados a favor de los jvenes para su manutencin, mdicos y la cuota alimentaria
mensual de la que carecieron, pues los hijos que reclaman (aun cuando los menores hayan
sido representados por su madre), carecen de legitimacin para reclamar por el dao
emergente sufrido por su madre, o eventualmente la abuela, por todos sealada como que fue
quien los cri, por ser ellas quienes efectuaron el desembolso de las prestaciones alimentarias
recibidas por aqullos(173).

La jurisprudencia mayoritaria, sin embargo, admite el resarcimiento por dao material

solamente si el nio ha sufrido privaciones efectivas y concretas. Su admisin sera en el
entendimiento de que ha sufrido privaciones concretas durante su crianza y desarrollo,
viviendo en la pobreza o, al menos, con serias limitaciones econmicas. De ah que su
admisibilidad sera excepcional.

En cambio, si el otro progenitor se hizo cargo de la persona del menor, lo reconoci y asisti
a todas sus necesidades, aquel que no lo reconoci voluntariamente y que luego es
demandado por juicio de filiacin, por todo el tiempo que ha transcurrido, no tuvo obligacin
alimentaria, ni tampoco tendr obligacin de indemnizar por dao material. El cumplimiento y
las posibilidades econmicas del otro progenitor operara como suerte de "liberacin" de sus
responsabilidades como progenitor.

En verdad, la viabilidad del dao material no debe ser reducido a que el nio haya sufrido
privaciones concretas, sino, por el contrario, el dao material debe prosperar alegndose que
el hijo pudo haber tenido una mejor situacin de haber sido reconocido por su progenitor. El
dao deviene por la circunstancia de que dicha persona, de haber sido reconocida por su
progenitor, podra haber tenido mejor situacin econmica y no por el padecimiento de
necesidades bsicas.

En este sentido, merece destacarse un precedente provincial, que en alguna oportunidad

resolvi que corresponda fijar una indemnizacin en concepto de dao material, en carcter
de "chance", por falta de reconocimiento de la paternidad, desde que si bien el menor, gracias
al esfuerzo materno, ha tenido cubierta sus necesidades mnimas, el aporte paterno le hubiese
dado la "chance" cierta de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y
un mayor desarrollo en todos sus aspectos(174).

En definitiva, propiciamos la reparacin de todos los rubros que puedan verse involucrados
en el caso concreto.

Agrguese que en el Cdigo Civil y Comercial, la reparacin plena se halla garantizada en

el art. 1740: "La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin del damnificado
al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie. La vctima puede
optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daos
derivados de la lesin al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de
parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable".

- Aspectos indemnizables. Con respecto a los aspectos indemnizables, la jurisprudencia ha

destacado que la privacin del menor de no haber sido considerado en el mbito de las
relaciones humanas, importa un sufrimiento acarreado al reclamante que debe ser ponderado
a los fines del resarcimiento(175). En atencin a ello, dada la escasa edad del menor, se ha
juzgado que la indemnizacin por dao moral solicitada a favor de un menor de seis meses de
edad fundada en la falta de reconocimiento oportuno de la paternidad deba rechazarse, pues
cabe considerar que en tal corto plazo de vida esa demora no pudo haber repercutido en el
sentido invocado(176).

Tambin debe ser considerada la privacin de llevar el apellido de su progenitor no

reconociente(177). Ello as, pues, como lo ha dicho la jurisprudencia, si la filiacin y el apellido,
como atributos de la personalidad, no pueden ser desconocidos legalmente y el orden jurdico
procura en general su concordancia con el orden biolgico, aquel que elude voluntariamente
su deber jurdico de reconocer a su hijo, resulta responsable por los daos ocasionados a
quien tena el derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo, por no poder
ejercer el goce y derechos derivados del mismo(178).

Tambin se entendi que el dao moral que se presume ante la falta de reconocimiento
voluntario de la paternidad parte de la lesin a un derecho personalsimo, como es el derecho
del hijo a ser reconocido por su padre, y consiste segn la experiencia comn, en sentirse
desprotegido, experimentando la carencia de apoyo afectivo y espiritual que significa la figura
paterna, adems de verse disminuido al compararse con otros que s gozan de esa fuente de
afecto y proteccin(179).

Es decir, el derecho o el bien que se vulnera con la falta de reconocimiento es el derecho a

la personalidad; concretamente hay una violacin del derecho a la identidad personal, al
negarse el estado civil y ms concretamente, el estado de familia en el caso, el de hijo(180).

- Conducta procesal del progenitor. Otro aspecto a ponderar, para determinar

el quantum indemnizatorio, es la conducta procesal del demandado en el correspondiente
juicio de filiacin.

Cierta jurisprudencia ha tomado como pauta fundamental a los fines de la reparacin del
dao moral impuesto, en virtud del no reconocimiento voluntario del hijo. En particular, por
haber negado el accionado las relaciones sexuales de la madre del menor, lo que provoca una
fundada sospecha en su actitud frente a la situacin de autos(181).

Y es correcto que as sea, pues tal como lo sostuvo la jurisprudencia, no debe olvidarse que
el principio constitucional del debido proceso no implica transformar la actuacin ante los
tribunales en un mbito donde no interese la verdad jurdica ni la conducta de los litigantes(182).
En tal sentido, resulta improcedente echar manos a argucias procesales para burlar el espritu
de la ley, pues negarle a una persona la filiacin que le pudiera corresponder, implicara una
pasmosa injusticia(183).
 En este sentido, se estim que configuraba una conducta discriminatoria la postura
defensiva asumida por el progenitor demandado en un juicio de filiacin extramatrimonial, en
tanto al pretender justificar su indiferencia por la progenitora reclamante, puso un innecesario
nfasis para descalificarla, mediante afirmaciones estigmatizantes, pasando por alto entre
otras cuestiones, que se trata de la madre de los menores que debieron probar ser hijos suyos
y que siendo parte en el proceso, no tienen por qu soportar una ofensa del tipo(184).

Tambin se ha interpretado que la conducta que es dable exigir de una persona a quien se
imputa la paternidad de un hijo de parte de una mujer con la cual tuvo un vnculo sentimental,
aun cuando fuere ocasional o efmero, es someterse cuanto antes a la prueba pericial de ADN
y disipar de ese modo cualquier duda, motivo por el cual su omisin al respecto importa una
conducta que torna procedente la reparacin del dao moral causado al hijo(185).

Asimismo, la conducta procesal del padre, en algn precedente, ha tenido influencia para
reducir el monto de la indemnizacin, pues, precisamente, frente a la accin de filiacin
extramatrimonial entablada por la madre del menor, el demandado procedi a reconocerla.
Dicha conducta influy en la determinacin del monto a resarcir, debido a que su actitud,
segn se valor, no haba sido obstaculizadora en el respectivo proceso de filiacin. De modo
que si bien no lo exime de responsabilidad, en cambio, influye en
el quantum indemnizartorio(186).

Por otra parte, se ha sealado que el reclamo de dao moral por falta de reconocimiento
paterno deba rechazarse, pues no puede establecerse que el demandado haya incurrido en
una conducta antijurdica, en tanto ninguna posibilidad tena de reconocer a sus hijos, ya que
estaban inscriptos en el Registro Civil como hijos de padre y madre unidos en matrimonio, lo
que le restaba legitimacin para promover una accin de impugnacin de paternidad(187).

- Demora materna en iniciar la accin de filiacin. Cabe preguntarse si la demora materna

en iniciar la correspondiente accin de reclamacin de la paternidad, en representacin de su
hijo menor de edad, puede incidir en el monto indemnizatorio, si en el caso prospera la
reparacin por daos y perjuicios.

Alguna jurisprudencia ha entendido que la demora materna en iniciar la accin de filiacin

incide en el quantum. As, entendi que dicha circunstancia es importante, pues el haber
iniciado la accin de filiacin en tiempo relativamente prximo al nacimiento del nio o al
menos en vida del causante presunto padre, hubiese disminuido el dao o quizs evitado
por completo y probablemente acortado el tiempo del proceso, el que era de presumir se
alargara frente a los sucesores que desconocieron los hechos(188).

En una posicin intermedia, se dijo que sin perjuicio de que la tardanza de la madre en el
ejercicio de la accin de filiacin puede ser tenida en cuenta para aminorar la indemnizacin
en funcin de la responsabilidad que a ella le cabe al respecto, ya que su ejercicio oportuno
por parte de la progenitora puede permitir de modo ms temprano los deberes inherentes a la
patria potestad responsabilidad parental del padre remiso, el concepto no puede ser
aplicado al caso en el que la madre tuvo a sus hijos siendo menor de edad, quedando ellos al
cuidado de la abuela y siempre en condiciones de extrema pobreza, sin que quepa suponer
que tuvieran conocimiento de sus deberes, o que alguien pudo asesorarlos(189).

En cambio, a mi entender, la demora en el inicio de la accin de filiacin por parte de la

progenitora no ha de incidir en la determinacin del monto a resarcirse. En realidad, el hijo no
reconocido no puede verse perjudicado por la dilacin de uno de sus progenitores para
demandar al otro renuente a asumir sus obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.
Ello as, en virtud de que el progenitor que ha omitido su reconocimiento, sabiendo o debiendo
saber de su existencia, no debera beneficiarse por el dao provocado a su hijo como
consecuencia de la demora de su representante necesario en iniciar la correspondiente accin
de filiacin.

Por lo dems, no es la conducta de la madre la que se est juzgando en tales situaciones,

sino la del padre que no ha reconocido voluntariamente su paternidad. Es absurdo pretender
que quien ha reconocido y asumido la maternidad, se halla obligada a instar la accin contra
aquel que ha sido renuente en el reconocimiento.

El deber de la madre transita por otros carriles. As, su obligacin consiste en hacer saber al
supuesto progenitor acerca de su paternidad, para que ste reconozca y asuma sus
obligaciones en su condicin de tal. Asimismo, en resguardo al derecho a la identidad del nio,
cumplira con no ocultar a su hijo la realidad biolgica, en el sentido de que deber hacerle
saber todo lo que ella conozca acerca de su padre, en tiempo y forma adecuada. En cambio,
la madre no est obligada a iniciar la respectiva accin de filiacin, sino que ello es una
facultad conferida por el ordenamiento jurdico. El ejercicio o no de la accin queda reducida al
mbito de su derecho a la intimidad.

Estas cuestiones deben ser claramente independizadas, para no confundir lo que constituye
un deber legal de lo que es una mera facultad. El ejercicio de la accin de filiacin en
representacin de su hijo menor de edad queda dentro del mbito de su privacidad. De lo cual
surge que si se ejerce la accin, la demora o dilacin no puede tener ninguna trascendencia a
los fines de la determinacin y cuantificacin del dao. De lo contrario, con tal criterio, se
estara beneficiando al renuente que ha provocado y sostenido dicha negativa en reconocer su
paternidad, a la vez que perjudicara al nio por la reduccin del monto indemnizatorio.

De ah que participamos de aquella jurisprudencia que entendi que la inaccin de la madre

durante la minoridad del hijo no puede llevar a la reduccin de la indemnizacin por dao
moral que debe abonar el padre por su negativa a reconocerlo, pues de otro modo se incurrira
en una solucin que no se corresponde con la finalidad que se persigue, es decir, compensar
el dao sufrido por el hijo ante la falta de un emplazamiento pleno (materno-paterno) y se
vulnerara su derecho a la identidad(190).

7.3. Accin meramente declarativa

La ley de fondo no contempl, genricamente, una accin meramente declarativa a los fines
de saber, con certidumbre, acerca de una supuesta paternidad para cuando el solicitante
tenga dudas al respecto. En tal sentido, regirn los criterios jurisprudenciales pertinentes, de
conformidad con los principios generales.

Cuando se pide una sentencia de declaracin no se quiere conseguir actualmente un bien

de la vida que le est garantizado por la voluntad de la ley, consista ese bien en una
prestacin del obligado o consista en la modificacin del estado jurdico actual, sino que se
trata de saber que su derecho existe, o de excluir toda duda sobre la inexistencia del derecho
del contrario; es decir, lo que se pide al proceso es certidumbre jurdica, no otra cosa(191).
 El perjuicio sufrido por quien puede corroborar su paternidad respecto de un menor es
adems de evidente de ndole moral y material, contemplando el haz de derechos y
obligaciones que surgiran de verificarse la paternidad, todo lo que tiene su correlato en los
derechos del nio, cuyo inters superior, merece especial tutela(192).

Se entendi que en el marco de una accin meramente declarativa, a los fines de

corroborar la paternidad del peticionante respecto de un menor, toda vez que no se trata de
una accin de estado, la sentencia debe limitarse a declarar el resultado de las pruebas
biolgicas, debiendo eventualmente luego, para obtener un cambio en el emplazamiento del
menor, procederse por alguna de las vas legalmente previstas: el reconocimiento o acciones
de impugnacin de estado(193).

7.4. Acciones de impugnacin de la filiacin

Las acciones de impugnacin tienen como objetivo desvirtuar la filiacin existente,

sosteniendo que el vnculo paterno filial no debe mantenerse en razn de que el
emplazamiento legal no se corresponde con la realidad biolgica.

De ah que el ejercicio de la accin pretende un desplazamiento del estado de familia en la

cual se encuentra el sujeto. Es decir, la persona que se encuentra emplazada en un
determinado estado pretende, con dicha accin, obtener el correspondiente desplazamiento.

Se contemplan varias especies de acciones de impugnacin. Si bien todas ellas buscan el

respectivo desplazamiento del vnculo, se diferencian en cuanto a las circunstancias que
deben darse para su viabilidad.

En el rgimen anterior, primero se legislaba sobre las acciones de impugnacin de la

paternidad matrimonial (arts. 258 a 260, CCiv.), luego la impugnacin de la maternidad (arts.
261 y 262, CCiv.) y, finalmente, la impugnacin del reconocimiento de hijos extramatrimoniales
(art. 263, CCiv.).

En el rgimen actual, se invierte su tratamiento, porque en primer lugar se legisla sobre la

impugnacin de la maternidad (art. 588, CCyCN), luego la accin de impugnacin de la
filiacin presumida por la ley (arts. 589 a 592, CCyCN), y finalmente, la impugnacin del
reconocimiento (art. 593, CCyCN).

El tratamiento de la impugnacin de la maternidad y luego la impugnacin de la paternidad

es de buena tcnica legislativa, dado que cuando se trata de la determinacin de la filiacin, la
ley primero se ocupa de la determinacin de la maternidad y luego de la determinacin de la
paternidad.
7.4.1. Accin de impugnacin de la maternidad

i) Caracterizacin de la accin de impugnacin de la maternidad. La primera parte del art.

588 establece: "En los supuestos de determinacin de la maternidad de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 565, el vnculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre
del hijo que pasa por suyo"(194).

La accin de impugnacin de la maternidad intenta desplazar el vnculo legal en los

supuestos contemplados para la determinacin de la maternidad.

En tales circunstancias, el hijo est emplazado en el correspondiente estado de familia y

con dicha accin se pretende el desplazamiento del respectivo estado de familia.

Las situaciones fcticas que pueden plantearse son la sustitucin o suposicin de parto. En
la sustitucin de parto lo que se alega es el cambio del hijo; mientras que en la suposicin de
parto lo que se invoca para la respectiva impugnacin es que no hubo parto.

ii) Legitimados activos. De conformidad con lo sealado en la parte final del primer prrafo
del art. 588: "Esta accin de impugnacin puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la
cnyuge y todo tercero que invoque un inters legtimo".(195)

En estas circunstancias, cuando se ha atribuido la maternidad a una persona en contra de

las normas legales, la accin de impugnacin podr ser ejercida por todos aquellos que
acrediten un inters legtimo.

La legitimacin activa es amplia, pues el ejercicio de la accin lo tienen el hijo, la madre, el

o la cnyuge y todo tercero que invoque un inters legtimo.

De acuerdo con ello, cabe sealar que la legitimacin activa no es abierta a cualquier
persona, sino que el tercero que pretende ejercer la accin deber acreditar dicho inters
legtimo.

Sin perjuicio de que al comienzo se hace una enumeracin especfica (otorgndose al

propio hijo, a la madre, y al o la cnyuge), posteriormente seala el criterio amplio al otorgarle
tambin legitimacin activa a toda persona "que invoque un inters legtimo".

El "inters legtimo" que debe acreditar el tercero no solamente se reduce a un inters

patrimonial como lo sera si est en juego el derecho hereditario, sino que comprende un
inters moral.

iii) Caducidad. Indica el segundo prrafo del art. 588: "La accin caduca si transcurre un ao
desde la inscripcin del nacimiento o desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre
sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo".

La accin para el propio hijo no caduca, pues podr ejercerlo en todo tiempo. Como en
todas las acciones de filiacin, el propio hijo goza de la legitimacin activa durante toda su
vida.

Para los dems legitimados existe un plazo de caducidad. Se unifica el plazo de caducidad
para dichas personas, establecindose en un ao.
 En efecto, las dems personas que aleguen un inters legtimo y que se hallan habilitadas
para impugnar la maternidad, tendrn que hacerlo dentro del plazo de un ao desde que se
hubiere producido la respectiva inscripcin del nacimiento, o bien, dentro del ao desde que
se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la identidad del hijo.

El lmite temporal para el ejercicio de la accin, para dichos terceros, me parece desatinado,
pues en tales circunstancias debi dejarse abierto el ejercicio de tales acciones, en
condiciones similares a la prevista para el propio hijo.

iv) Supuesto de tcnicas de reproduccin humana asistida. El tercer prrafo del art. 588
aclara: "En los supuestos de filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida la falta de
vnculo gentico no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre".

Habiendo mediado consentimiento previo, informado y libre al momento de recurrirse al uso

de las tcnicas de reproduccin humana asistida, la accin de impugnacin no podr
entablarse, alegndose que no coincide el vnculo gentico entre las partes.

7.4.2. Accin de impugnacin de la filiacin presumida por la ley

i) Caracterizacin de la impugnacin de la filiacin presumida por la ley. Dice la primera

parte del art. 589: "El o la cnyuge de quien da a luz puede impugnar el vnculo filial de los
hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a la
interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de hecho o de la muerte,
mediante la alegacin de no poder ser el progenitor, o que la filiacin presumida por la ley no
debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en
el inters del nio"(196).

La accin de impugnacin de la filiacin presumida por la ley es aquella en la cual el

cnyuge cuestiona el vnculo legal atribuido en virtud de la presuncin legal derivada del
matrimonio.

Por ello, si bien los hijos nacidos dentro de los plazos sealados por la norma se presumen
que son hijos del o la cnyuge de quien dio a luz(197), tal presuncin puede ser desvirtuada
mediante el ejercicio de la accin de impugnacin.

ii) Medios de prueba. La ltima parte del primer prrafo del art. 589 indica: "Para acreditar
esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola
declaracin de quien dio a luz".

Se admiten todos los medios de prueba en el juicio de impugnacin de la filiacin presumida

por el ordenamiento jurdico, a los fines de desvirtuar el vnculo legal atribuido por la ley.

Como excepcin, no se admitir la sola declaracin de quien dio a luz. En tal contexto, se
estima que la confesin o el reconocimiento de los hechos, por parte de la persona que dio a
luz, puede involucrar una connivencia entre las partes para producir el desplazamiento
intentado en dicha accin.

iii) Supuesto de tcnicas de reproduccin humana asistida. El segundo prrafo del art. 589
determina: "Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos".

La accin de impugnacin de la filiacin presumida por la ley no ser posible en las

hiptesis de que se hubiere recurrido al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida,
con independencia de quienes hayan aportado los gametos. Siempre y cuando, claro est,
hubiere habido consentimiento previo, informado y libre.

iv) Legitimacin activa. De conformidad con el primer prrafo del art. 590: "La accin de
impugnacin de la filiacin del o de la cnyuge de quien da a luz puede ser ejercida por ste o
sta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un inters legtimo"(198).

En el rgimen actual, la legitimacin activa para ejercer la accin de impugnacin de la

filiacin presumida por la ley es ms amplia en relacin al rgimen anterior.

En efecto, se otorga legitimacin activa al propio hijo, al o la cnyuge de quien dio a luz, la
misma persona que dio a luz y, en definitiva, toda aquella persona que acredite un inters
legtimo.

- El o la cnyuge. En el rgimen anterior solamente se hallaba legitimado el marido de la

madre que dio a luz, es decir, el cnyuge.

La actual redaccin, mantiene dicha legitimacin contemplando la situacin del cnyuge o la

cnyuge que dio a luz, en el entendimiento de que puede tratarse de un matrimonio entre
personas de distinto sexo o un matrimonio entre personas del mismo sexo.

- El propio hijo. Indudablemente, la legitimacin activa tambin la tendr el propio hijo, quien
resulta el principal interesado. Se mantiene, como en el rgimen anterior, su legitimacin para
dicha impugnacin.

- La madre. La madre, es decir la mujer que dio a luz tiene legitimacin activa para
impugnar la filiacin matrimonial.

Esta es una innovacin importante respecto del rgimen anterior, pues en el viejo art. 259,
CCiv., la legitimacin activa le estaba vedada a la madre. Originariamente, la estructura
patriarcal de la familia llevaba a que los hijos nacidos dentro del matrimonio, en lo que
respecta a la paternidad, solamente podan ser desvirtuados por el marido, eje y centro de la
familia. Luego, la ley 23.264, del ao 1985, incorpor al propio hijo como legitimado activo en
dicha accin, siendo ello fundamental porque se otorg legitimacin activa al principal
interesado. Sin embargo, el art. 259, CCiv., mantena vedada la accin a la esposa, por
entender que de otorgrsele dicha legitimacin, no estara sino invocando su propio adulterio.

Esta restriccin mereci planteos de inconstitucionalidad. Sin embargo, en un resonante

precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se haba pronunciado por la
constitucionalidad del art. 259, CCiv., que negaba a la madre legitimacin activa para
impugnar la paternidad matrimonial. Entendi que tal negacin, en realidad, no produca
efectos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin quedaba abierta al principal, que es
precisamente el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al
plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin, en concordancia con los
derechos y garantas de jerarqua constitucional(199).

En el mismo sentido, se resolvi que la madre divorciada careca de legitimacin para

entablar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial y reclamar la
extramatrimonial(200). Asimismo, se juzg que la madre de un menor de edad no poda ejercer
en representacin de ste la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial(201).

Nosotros nos habamos pronunciado en contra de dicho criterio, pues la madre es la que en
mejores condiciones se encuentra para saber acerca de la realidad biolgica del nio. De ah
que entre los legitimados activos siempre debi estar incluida.

Contrariamente, el bien jurdico protegido en el viejo art. 259, CCiv., antes que la realidad
biolgica, era cuidar la moralidad de la conducta de la madre (en todo caso, en la ficcin) y la
del padre biolgico que haba engendrado un hijo fruto de relaciones extramatrimoniales.
Absurdamente, en mrito a ello, el emplazamiento que ocultaba esa realidad biolgica tendra
como damnificado directo al hijo, quien deba cargar con una paternidad ficticia para salvar el
honor de la madre.

Adems, la negativa implicaba colocarla en situacin de desigualdad respecto del marido,

quien poda impugnar la correspondiente maternidad matrimonial. De ah que el argumento en
defensa de la "honestidad de la madre" resultaba contradictorio porque, entonces, tambin
deba negarse legitimacin procesal al marido; esto es, cuando la ley le permita al marido
impugnar la maternidad matrimonial (art. 262CCiv.), no se estaba alegando el adulterio de su
esposa? Claro, la ley privilegiaba ac el honor del marido.

No era lgico, entonces, en tal contexto, sostener el hecho de que si se le diera accin a la
madre estara alegando su propia torpeza consistente en invocar su propio adulterio. Ello as
porque, inversamente, al marido le era permitido reconocer un hijo, aun estado casado, as
como allanarse en juicio de filiacin extramatrimonial siendo casado. La pregunta fluye
claramente: en tales circunstancias, no haba adulterio del marido? Luego, al marido le
estaba permitido alegar su propio adulterio.

En definitiva, el eje de la cuestin deba ponerse, en todo caso, en la determinacin de la

realidad biolgica y no en otras circunstancias o consecuencias derivadas de la misma.

- Ministerio Pblico. En vigencia del rgimen anterior, y dado que la madre careca de
legitimacin activa para impugnar la paternidad matrimonial, se planteaba la posibilidad de que
el Ministerio Pupilar asumiera tal iniciativa. En tal sentido, se haba planteado la posibilidad de
que ste acte en representacin del menor, iniciando la respectiva accin de impugnacin.
En tales circunstancias, se hizo lugar a la misma(202).

En otra oportunidad, tambin se reconoci legitimacin activa al Ministerio Pupilar. As, el

defensor de menores, en representacin de una menor y mediando conformidad de los
adultos involucrados, inici accin de impugnacin de paternidad matrimonial y de
reclamacin de filiacin del accionante; se interpuso recurso extraordinario, que fue declarado
procedente. En virtud de lo resuelto por la Corte Suprema, el fallo de Cmara revoc la
decisin apelada(203), estableciendo que el defensor de menores estaba legitimado, conforme a
las facultades que le confiere la ley, toda vez que estaba acreditado el reconocimiento de los
adultos involucrados respecto de la filiacin del menor y el reconocimiento de ste con
relacin a la situacin familiar(204).
 En el rgimen vigente y dada la amplitud de la legitimacin activa reconocida por la ley para
tales acciones, el Ministerio Pblico se halla habilitado para ejercer la correspondiente accin
de filiacin, superada la situacin del rgimen anterior, de intentar compatibilizar con aquel
impedimento que tena la madre.

- Tercero que invoque un inters legtimo. El otorgamiento de la legitimacin activa a todo

tercero que invoque un inters legtimo marca claramente su amplitud, modificando
sustancialmente el rgimen anterior que consagraba una legitimacin activa restrictiva, pues
solamente se otorgaba al hijo y al marido (y a los herederos de ste en caso de muerte).

La actual redaccin implica un significativo avance en la materia, pues se ampla dicha

legitimacin para toda persona que acredite el respectivo inters legtimo para ejercer la
accin.

Respecto de aquellos que tuvieren un inters legtimo, se encuentra el progenitor biolgico.

Claramente, tendr legitimacin activa para impugnar la respectiva filiacin, dado que se trata
del padre biolgico, quien, con tal accin, pretende ejercer su derecho a la paternidad.

En cambio, en vigencia del rgimen anterior, y a pesar de establecerse un sistema cerrado

de impugnacin, se haba cuestionado la falta de legitimacin activa al padre biolgico, para
impugnar la correspondiente paternidad matrimonial.

La Suprema Corte de Buenos Aires tuvo que resolver un caso, rechazando un recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor pretendido padre biolgico
del menor, sosteniendo que se vea impedido de ejercer la accin petitoria del
reconocimiento de su paternidad, pues para ello deba iniciar, previamente, la impugnacin del
art. 259, CCiv., para lo cual no estaba legitimado(205). El mismo criterio fue adoptado por un
tribunal de la provincia de Buenos Aires, al entender que el padre extramatrimonial del hijo,
que goza de filiacin paterna matrimonial determinada, no es hbil para reconocerlo, pues
carece de posibilidad de impugnar preventivamente aquella filiacin(206).

Un juzgado de primera instancia provincial tuvo la oportunidad de declarar la

inconstitucionalidad del art. 259, CCiv., en cuanto impeda la legitimacin procesal del padre
biolgico para instaurar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, sealando que
con la intencin de proteger realidades valiosas como el matrimonio y la paz familiar, se
estaran desprotegiendo el derecho del nio y de quien invoca su paternidad biolgica, a
conocer la verdad sobre su identidad, impidiendo, adems, que las bases de las relaciones de
familia se construyan sobre fundamentos slidos y verdicos(207).

En cambio, un fallo de la Capital Federal resolvi confirmar la sentencia que rechaz la

accin por impugnacin y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero, que dice
ser padre, respecto de la filiacin matrimonial de un tercero(208). La Cmara justific tal
decisin, entendiendo que el principio de igualdad ante la ley impide que se configuren
excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceden a otros en iguales
circunstancias. Juzg que resulta claro que no se encuentra en igualdad de circunstancias la
situacin del padre matrimonial o la del hijo respecto de las otras personas que pretenden
entrometerse en el vnculo filial en el cual la ley ha emplazado al hijo.

Contrariamente, segn otro parecer, corresponda declarar la inconstitucionalidad del art.

259, CCiv., en cuanto impeda la legitimacin procesal del padre biolgico para instaurar la
accin de impugnacin de la paternidad(209).
 Asimismo, otro tribunal provincial declar la inconstitucional del art. 259, CCiv., en cuanto
exclua de la legitimacin activa para impugnar la paternidad matrimonial al padre biolgico,
por vulnerar el principio de igualdad ante la ley protegido por la Constitucin Nacional, adems
de violentar el derecho a la identidad, consagrado en el art. 8 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio(210).

Con un criterio particular, tambin se entendi que el padre biolgico estaba legitimado para
impugnar dicha paternidad matrimonial. En efecto, en un voto en disidencia el Dr. Negri
consider que el padre biolgico estaba legitimado para impugnar la paternidad matrimonial,
en virtud de que del solo hecho de haber enumerado el art. 259,CCiv., a los legitimados no
puede inferirse la exclusin de un tercero. Es decir, entiende que la enumeracin que haca la
norma era ejemplificativa y no taxativa. Tambin aleg, como fundamento, el acceso a la
justicia, al sostener que deba tenerse en cuenta, en este orden de ideas, que cualquier regla
que cia las posibilidades de accionar limita un derecho fundamental, como es el de ocurrir
ante un tribunal de justicia(211).

Asimismo, en vigencia del rgimen anterior, se ha ensayado una distincin para otorgarle o
denegarle al padre biolgico dicha legitimacin activa. En efecto, el Mximo Tribunal de la
provincia de Mendoza tuvo que resolver un caso en donde el supuesto padre biolgico
pretenda impugnar la paternidad matrimonial, alegando que el hijo nacido de una mujer
casada no era hijo del marido sino hijo suyo(212). El tercero solicit se declare la
inconstitucionalidad del art. 259, CCiv., que negaba legitimacin activa al padre biolgico para
impugnar la filiacin de la paternidad matrimonial.

El fallo adopt una posicin autodenominada "eclctica" o posicin intermedia. Ello as,
pues introdujo la siguiente distincin: si el padre biolgico al pretender ejercer la accin se
encuentra en posesin de estado en relacin al nio, entonces correspondera habilitarlo a
ejercer la accin. En cambio, si el marido de la madre, al momento de ejercerse la accin,
tiene posesin de estado en relacin al nio, entonces el padre biolgico no estar legitimado
para impugnar la paternidad matrimonial. En consecuencia, dado que la nia y su madre
seguan viviendo con el marido de la madre, se deneg la legitimacin activa al padre
biolgico(213).

Aleg el fallo que tal distincin no implica penalizar a quien asume sus responsabilidades de
padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas cientficas, ni los nuevos conceptos
sociales. Se trata, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida ntima y familiar
de una persona en formacin, priorizar su superior inters real, no abstracto, cuya
determinacin, por el momento, est en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la
calidad de padres. En consecuencia, entiende el tribunal que si se adoptara una solucin
contraria, el Estado vendra a interferir en la vida familiar, sin tener certeza que tal
modificacin respeta el inters superior de la nia, protegida hoy a travs de su familia
legtima, ms all del dato gentico que el actor se atribuye.

La misma distincin ha sido efectuada en un fallo del Mximo Tribunal de la provincia de

Buenos Aires(214).

Es indudable que en la base de dicha postura se coloca a la posesin de estado como

factor determinante en el otorgamiento o no de la legitimacin activa al padre biolgico, para
otorgarle o negarle legitimacin. En consecuencia, la posesin de estado adquiere
trascendencia para mantener la paz familiar, fundada en la intimidad de la vida familiar.
 Tal razonamiento confunde, a mi entender, dos aspectos de la cuestin, perfectamente
separables. Uno, la realidad biolgica y su consecuente esclarecimiento; el otro, la proteccin
y el mantenimiento de la intimidad familiar en cuanto no alterar la situacin de hecho en que
vive y ha vivido la nia. Una cosa es esclarecer la realidad biolgica y otra, muy distinta, es
alterar el status quo del grupo familiar, cuya intimidad familiar podra ser mantenida a travs
del cuidado personal, una guarda o adopcin integrativa, segn los casos, pero nunca
ocultando la realidad biolgica.

Hemos dicho que la realidad biolgica y el vnculo socioafectivo deben equilibrarse en los
tiempos actuales, sin que puedan sostener posturas abstractas o absolutas. A veces la ley
privilegia la realidad biolgica; otras veces, la socioafectividad.

Sin embargo, esta postura que distingue segn se encuentre o no el hijo en posesin de
estado con el marido de la madre, para admitir o rechazar la legitimacin activa al padre
biolgico, podra tener sustento en la actual redaccin contenida en el art. 589, que estamos
tratando, cuando dice "en el inters del nio". Aqu podra tener sustento el rechazo de la
accin.

Estimo que no debiera ser ste el criterio interpretativo pues, como dijimos, en tales
circunstancias fcticas, la posesin de estado o la intimidad familiar deben ceder ante el
derecho del padre biolgico a la paternidad y del nio a su realidad biolgica. Lo contrario,
implicara volver, con otros trminos a la vieja paz familiar contenida en el ex art. 259, CCiv.,
que se pretende superar.

Siempre nos hemos pronunciado a favor de la legitimacin activa del padre biolgico para
impugnar la paternidad matrimonial. Tanto en el viejo rgimen (ex art. 259, CCiv.), al postular
la respectiva declaracin de inconstitucionalidad del precepto, en cuanto limitaba el ejercicio
de la accin al marido, como en el rgimen actual, que otorga a todo tercero que invoque un
inters legtimo. El padre biolgico lo tiene, indudablemente, para ejercer su correspondiente
paternidad, en todos los casos.

En verdad, el ex art. 259, CCiv., ocultaba la realidad biolgica. Es cierto que el hijo poda
impugnar dicha paternidad matrimonial, pero no es menos cierto que cuando lo haga si es
que tal circunstancia no le es ocultada, en virtud de convalidarse esa situacin familiar el
nio ya habr adquirido una identidad familiar con relacin a su vnculo legal existente. Si la
ley puede intervenir antes, reconociendo legitimacin activa a quienes se hallan interesados,
evitara mantener ese vnculo ficticio. No es lo mismo que la ley promueva el esclarecimiento
de la verdadera filiacin de una persona en los primeros aos de su vida a que lo haga luego
de haber transcurrido muchos aos.

Por ello, abrir a los terceros que acrediten un inters legtimo es saludable. Y entre ellos,
claro est, se encuentra el padre biolgico.

Con dicha legitimacin se favorece la asuncin de la paternidad responsable. Todo ello, sin
perjuicio del derecho a la identidad del nio. En consecuencia, adems del derecho a la
realidad biolgica del hijo debe sumarse otro argumento consistente en el derecho
adems del deber de toda persona de asumir su paternidad. En tal contexto, el
otorgamiento de la legitimacin activa al padre biolgico implica permitirle ejercer
responsablemente su paternidad.

El plexo de derechos(215) y deberes(216) que los instrumentos internacionales con jerarqua

constitucional consagran en el vnculo filial, no puede ser entendido y explicado cuando no se
le reconoce al padre biolgico cuando haya tenido un hijo con una mujer casada la
posibilidad de ejercer responsablemente su paternidad. Esos derechos y deberes de todo
progenitor no deben ser ejercidos solamente cuando no haya un emplazamiento presumido
por la ley. Negarle el acceso a la justicia porque haya tenido un hijo con una mujer casada es
hacer primar la conducta moral de las partes sobre la realidad biolgica. O, lo que es lo
mismo, atribuir al hijo nacido de dicha unin, las consecuencias de las conducta de sus
padres.

Tampoco queda justificado negarle dicha legitimacin, como pretende cierta jurisprudencia,
cuando la madre contina conviviendo con su cnyuge, en virtud de hacer prevalecer la
posesin de estado, en tales circunstancias.

v) Caducidad. Los prrafos segundo y tercero del art. 590 sealan: "El hijo puede iniciar la
accin en cualquier tiempo. Para los dems legitimados, la accin caduca si transcurre un ao
desde la inscripcin del nacimiento o desde que tuvo conocimiento de que el nio podra no
ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus
herederos pueden impugnar la filiacin si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino
de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la accin caduca para ellos una vez
cumplido el plazo que comenz a correr en vida del legitimado"(217).

El propio hijo podr iniciar la accin durante toda su vida, pues no tiene plazos de
caducidad. El derecho a conocer su realidad biolgica, en las distintas hiptesis, permite
garantizarle la legitimacin activa en todo tiempo.

En cambio, los dems legitimados activos tienen un plazo de caducidad de un ao. Tal
plazo comienza a contarse desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra ser hijo de quien la ley lo presume.

Adems, en caso de producirse el fallecimiento del legitimado activo, sus herederos podrn
impugnar dicha filiacin siempre que el deceso se produzca antes de transcurrir el trmino de
caducidad previsto en la norma. A tales fines, la accin caduca para los herederos una vez
cumplido el plazo que comenz a correr en vida del legitimado.

Disentimos con el criterio legal, en el sentido de establecer un plazo de caducidad para el

ejercicio de tales acciones. La misma debiera estar abierta en todo tiempo para dichas
personas. El plazo de caducidad de las acciones podra haber tenido algn sustento
argumental cuando, antes de la ley 23.264, el hijo no tena la accin durante toda su vida. En
tal caso, se haca referencia que para otorgar estabilidad al estado de familia deba
establecerse un plazo para el ejercicio de la respectiva accin.

A partir de la ley 23.264, en el ao 1985, se le otorg legitimacin activa al hijo durante toda
la vida; criterio que se mantiene en el actual Cdigo Civil y Comercial, pues el propio hijo, en
cualquier accin de filiacin, la tiene durante toda su vida. En este contexto, siempre quedar
abierta la posibilidad de cuestionar el correspondiente estado de familia, por lo que no tiene
sentido fijar un plazo para los dems legitimados.

Agrguese que ya en vigencia de la anterior legislacin cuando solamente tena la

legitimacin activa el marido de la madre, por el plazo de un ao, se cuestion dicho plazo
de caducidad otorgado al marido.

As, un tribunal provincial se pronunci por la incosntitucionalidad del art. 259, CCiv., al
establecer el plazo de caducidad de un ao. En dicho precedente, el marido promovi la
accin de impugnacin de la paternidad matrimonial pese a haber transcurrido el trmino de
caducidad previsto por la norma. Juzg el tribunal que el plazo anual de caducidad para que el
padre marido de la madre del nio en cuestin promueva la accin de impugnacin de la
paternidad matrimonial es arbitrario, pues no es razonable reconocer la potestad de indagar
sobre dicho estado slo por un trmino, negndose si la necesidad de conocer la verdad
aparece con posterioridad a su vencimiento en el caso, de un examen gentico surge
inequvocamente la ausencia de vnculo biolgico, sin que ello pueda justificarse en aras de
la consolidacin de la familia o el principio segn el cual en caso de duda debe mantenerse la
filiacin matrimonial. Adems, vulnera el principio de igualdad ante la ley art. 16, CN, y
tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados a la misma la limitacin
temporal que tiene el padre para el ejercicio de la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial, ya que no est prevista tambin para el hijo, pese a que la filiacin es una
relacin esencialmente recproca; por lo que la norma cuestionada consagraba un trato
ostensiblemente discriminatorio(218).

En otro precedente, tambin se declar la inconstitucional del plazo de caducidad

establecida para el marido(219).

La circunstancia de que el actual art. 590 haya previsto que el ao se contar no solamente
desde la inscripcin del nacimiento sino desde que se tuvo conocimiento de que el nio es hijo
de quien la ley lo presume, tampoco alcanza para justificar la fijacin temporal de dicho plazo.

Adems, si el plazo puede contarse, eventualmente, a partir de que se tuvo conocimiento

de que el nio podra no ser el hijo de quien la ley lo presume, no habran razones valederas
para sostener un plazo mximo, pudindose eliminar la limitacin temporal. En otros tiempos,
cuando la estructura familiar tena otros parmetros y cuando los adelantos cientficos no
permitan determinar con certidumbre el vnculo paterno filial, se justificaba el plazo de
caducidad.

El plazo de caducidad de un ao establecido para el marido en el rgimen anterior, art.

259, CCiv. estaba dado en funcin de otros parmetros sociales. El fundamento se
encontraba en que si el marido no cuestionaba el vnculo legal presumido, luego de un cierto
tiempo, es porque asuma dicha paternidad. En este entendimiento, si el nio nacido no era
hijo propio, entonces tena un plazo para cuestionar dicho vnculo un ao. Si no lo haca,
en ese breve lapso aun no siendo un hijo propio, era porque, por diversas razones,
asuma dicha paternidad.

Surge claramente que el legislador, en su momento, tuvo en miras la situacin del marido,
protegiendo su derecho a impugnar el vnculo filial. Pasado el trmino legal, la ley cerraba las
puertas para su legitimacin.

En mrito a la "paz familiar" se vedaba su accin despus del cumplimiento del plazo de
caducidad.

Si bien es cierto que el planteo de impugnacin despus de muchos aos podra ser
cuestionable, pudiendo objetrsele al impugnante por qu no lo hizo con anterioridad,
sosteniendo una paternidad que no le corresponda, lo cierto es que hay muchas razones y
circunstancias que pueden llevar a tal conducta.

Puede suceder que el marido haya tenido dudas de su paternidad. La incertidumbre en el

vnculo filial podra darse por las mltiples circunstancias afectivas que rodean la vida familiar.
Una persona puede transitar muchos aos dudando de su paternidad. Esa duda no tiene otra
solucin que la creencia de su paternidad o el planteo inmediato de la respectiva accin para
producir el correspondiente desplazamiento filial. No hay accin judicial en las leyes de fondo
para que el marido, sin cuestionar el vnculo filial, pueda despejar su incertidumbre. En este
contexto, tendr que recurrir dentro del plazo de un ao al cuestionamiento del vnculo.

Podran existir, adems, otras causas o razones. La buena relacin afectiva de la pareja, en
ese perodo, podra evitar los planteos judiciales al respecto. Y es entendible que as sea. No
es posible desconocer que el vnculo afectivo entre las partes pueda llevar a que el cnyuge
"perdone" al otro, o bien se produzca una "reconciliacin" durante dicho perodo. Si el cnyuge
entablara la accin, dentro del plazo establecido por la ley, la misma provocara
indiscutiblemente una ruptura afectiva de la pareja.

En fin, cualquiera que fueran las motivaciones de la inaccin del o la cnyuge para
impugnar la filiacin presumida por la ley, por mucho tiempo que hubiera transcurrido, es
preferible el esclarecimiento de la realidad biolgica por encima del reproche que se le pueda
hacer al interesado ante tal dilacin. Dicho inversamente, en virtud de los derechos en juego,
no podra sostenerse como lo hace el rgimen vigente que su omisin prolongada no
justificara el cuestionamiento de su paternidad fuera del plazo legal, aunque de hecho l no
fuera el progenitor biolgico.

En consecuencia, en aplicacin del rgimen vigente, pasado un ao desde la inscripcin del

nio, se produce la caducidad del derecho. Asimismo, si el cnyuge prueba que ignoraba que
el hijo era suyo, dicho plazo de caducidad correr a partir del momento que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo suyo. Correctamente la ley ampara la buena fe
del cnyuge que ha ignorado dicha situacin. Y est bien que as sea.

Mas, teniendo en cuenta lo anterior, si est fuera de duda que la ley protege la buena fe en
tales circunstancias, permitiendo que la accin se plantee con posterioridad al ao de la
respectiva inscripcin del nio, debemos preguntarnos si, en proteccin del derecho a la
identidad con jerarqua constitucional, no se justificara otorgar legitimacin activa con
posterioridad al ao de aquella inscripcin, en cualquier circunstancia. Dicho de otro modo,
nos preguntamos si no resulta conveniente y razonable mantener la accin en todo tiempo,
esto es, sin plazos de caducidad en mrito del derecho a la identidad.

Entiendo que el derecho a la identidad en el caso, la realidad biolgica, con jerarqua

constitucional, justifica la supresin del plazo de caducidad previsto. Sobre tales lineamientos,
propiciamos la declaracin de inconstitucionalidad de los plazos establecidos en las
respectivas acciones de filiacin de impugnacin.

7.4.3. Accin de negacin de filiacin presumida por la ley

i) Caracterizacin. El art. 591, en su primer prrafo, primera parte, indica: "El o la cnyuge
de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vnculo filial del hijo nacido dentro de los
ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio"(220).

Cuando el hijo hubiere nacido dentro de los primeros ciento ochenta das siguientes a la
celebracin del matrimonio y el o la cnyuge a quienes se le atribuye la filiacin por
presuncin legal pretenden desvirtuar dicha presuncin, entonces tendrn la facultad de
ejercer la accin de negacin de la filiacin presumida por la ley.

En realidad, si el hijo nace dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del
matrimonio, por aplicacin del perodo mnimo del embarazo, se entiende que la concepcin
ha sido anterior a las nupcias y, por lo tanto, se permite que el o la cnyuge pueda negar la
presuncin de filiacin establecida por la ley.

ii) Legitimacin. Estn legitimados para ejercer la accin el cnyuge o la cnyuge de la

mujer que dio a luz, conforme a la disposicin legal.

El cnyuge o la cnyuge de la mujer que dio a luz son los verdaderos interesados en dicha
accin, pues la presuncin legal est dirigida a establecer emplazamiento entre el nacido y el
cnyuge de quien haya dado a luz al nio.

iii) Caducidad. La ltima parte del primer prrafo del art. 591 establece: "La accin caduca si
transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume".

La accin de negacin podr ser ejercida dentro del ao de la respectiva inscripcin del
nacimiento o dentro del ao desde que se tuvo conocimiento de que el nio no podra ser hijo
de quien la ley lo presume.

Pasado dicho perodo, caduca el derecho a solicitar la correspondiente accin de negacin.

iv) Conocimiento del embarazo. El segundo prrafo del art. 591 dice: "Si se prueba que el o
la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebracin del
matrimonio o hubo posesin de estado de hijo, la negacin debe ser desestimada. Queda a
salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la filiacin que autorizan los artculos
anteriores".

Si el o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer, al tiempo de la celebracin

del matrimonio, la accin de negacin no podr ser intentada. Tampoco podr hacerlo cuando
hubiere habido posesin de estado de hijo. En ambos casos se entiende que por aplicacin de
sus propios actos, la accin de negacin sera inadmisible.

Tal restriccin es razonable, en el entendimiento de que si la cnyuge o el cnyuge conoca

del embarazo de su mujer o realiz actos que importaban posesin de estado, no podra
entablar dicha accin de desconocimiento tal como el propio nombre de la accin lo
indica.

Sin perjuicio de ello, el o la cnyuge conservar, en las condiciones establecidas por la ley,
la posibilidad de accionar por impugnacin de la filiacin.

v) Supuesto de tcnicas de reproduccin humana asistida. El ltimo prrafo del art. 591
establece: "Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos".

La accin de negacin de la filiacin presumida por la ley tambin estar vedada cuando se
hubieren utilizado las tcnicas de reproduccin humana asistida, siempre que haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos.

7.4.4. Accin de impugnacin preventiva de la filiacin presumida por la ley

i) Caracterizacin. Dice el art. 592, en su primer prrafo: "Aun antes del nacimiento del hijo,
el o la cnyuge pueden impugnar preventivamente la filiacin de la persona por nacer"(221).

La accin de impugnacin preventiva de la filiacin tiene lugar cuando el o la cnyuge

ejerce la accin antes de producirse el nacimiento del hijo. Es decir, se permite que durante el
embarazo se la cuestione, a los fines de desvirtuar la presuncin que operar al momento de
producirse el nacimiento del hijo. De ah la denominacin de "preventiva".

Si la accin prospera, al producirse el nacimiento del hijo la presuncin legal dejar de

aplicarse a dicha situacin.

En consecuencia, la ley permite que si el cnyuge o la cnyuge efectivamente sabe que no

es el progenitor del hijo que va a nacer, no lo obliga a tener que esperar el nacimiento del hijo
para ejercer la accin de impugnacin, sino que lo habilita a cuestionar dicha filiacin del hijo
por nacer, mediante la referida accin preventiva.

ii) Legitimacin. Tienen la legitimacin para ejercer la accin de negacin el cnyuge o la

cnyuge de la persona que se encuentra en estado de embarazo.

Tambin se permite que la accin pueda ser ejercida, adems, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un inters legtimo (conf. segundo prrafo del art. 592).

Si bien en principio la accin est dada en proteccin del o la cnyuge, por ser ellos quienes
tendrn un emplazamiento presumido por la ley al producirse el nacimiento, y por lo tanto,
sern los principales interesados, tambin se otorga legitimacin activa para ejercer dicha
accin a la madre y a cualquier tercero que invoque un inters legtimo.

iii) Inscripcin posterior. Segn el tercer prrafo del art. 592: "La inscripcin del nacimiento
posterior no hace presumir la filiacin del cnyuge de quien da a luz si la accin es acogida".

Consecuencia lgica de que el vnculo paterno filial est controvertido cuando la accin ha
sido acogida, debe admitirse que la inscripcin posterior del nacimiento, en tales
circunstancias, no har presumir la filiacin del hijo de su cnyuge que dio a luz.

iv) Supuesto de tcnicas de reproduccin humana asistida. El ltimo prrafo del art. 592
prescribe: "Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos".
 Ciertamente que si ha mediado consentimiento previo, informado y libre, al recurrirse a las
tcnicas de reproduccin humana asistida, con independencia de quien haya aportado los
gametos, no ser viable la accin de preventiva de la accin de filiacin presumida por la ley.

7.4.5. Accin de impugnacin del reconocimiento

Dice el art. 593: "El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un inters legtimo. El hijo
puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados pueden
ejercer la accin dentro de un ao de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que
se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser su hijo. Esta disposicin no se aplica en los
supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento
previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos"(222).

i) Caracterizacin. La accin de impugnacin del reconocimiento tiene lugar cuando

habindose producido el reconocimiento de un hijo por parte de alguna persona, se
controvierte dicho reconocimiento alegndose que no existe tal vnculo biolgico entre dichas
personas.

ii) Legitimacin. De acuerdo con el primer prrafo del art. 593, la accin de impugnacin del
reconocimiento pueden ejercerla los propios hijos o los terceros que invoquen un inters
legtimo.

La legitimacin activa es amplia, pues podr entablar la accin de impugnacin del

reconocimiento no solamente el propio hijo sino tambin cualquier tercero que invoque un
inters legtimo en la misma.

- El hijo. El propio hijo es el principal interesado; de ah que se le otorgue su

correspondiente legitimacin. Como en todas las acciones de filiacin, la legitimacin la
mantiene durante toda su vida, sin estar sometida a plazo alguno para su ejercicio.

- Tercero con inters legtimo. Adems, tendrn la legitimacin todas aquellas personas que
invoquen un inters legtimo en hacerlo.

Dicho inters legtimo que debe acreditar el tercero, que pretende ejercer la accin de
impugnacin, no se reduce a un inters patrimonial o econmico, sino que comprende,
asimismo, un inters meramente moral.

Entre los terceros interesados se halla la madre del menor. En este sentido, se hizo lugar a
la accin de impugnacin del reconocimiento de la paternidad de dos menores, por parte de la
madre, en representacin de su hijo menor si, adems de resultar excluido como padre
biolgico a resultas de las pruebas de ADN, no existi entre las partes posesin de estado de
padre e hijos(223).

- Situacin del reconociente. Un problema que se presentaba en el rgimen anterior que

no ha sido superado en el rgimen actual, es el de saber si entre los terceros interesados se
incluye al propio reconociente para impugnar el reconocimiento de la paternidad que hubiere
efectuado con anterioridad.

En tal contexto, es importante preguntarse si, en la especie, debe prevalecer el principio

general que niega ir contra los propios actos y el carcter irrevocable del reconocimiento o si,
por el contrario, se admite la impugnacin haciendo prevalecer el derecho a la realidad
biolgica del nio.

Se ha distinguido en esta situacin, desde siempre, la accin de nulidad del reconocimiento

de la accin de impugnacin del reconocimiento. En la nulidad del reconocimiento lo que se
alega es la existencia de vicios de la voluntad al momento del reconocimiento. En cambio, la
accin de impugnacin ataca su contenido, es decir, niega el presupuesto biolgico por no ser
el que est emplazado como padre el verdadero progenitor de dicho vnculo filial.

La distincin es propiciada por quienes alegan que el propio reconociente solamente podra,
eventualmente, ejercer la accin de nulidad del reconocimiento, mas no podra entablar la
accin de impugnacin de dicho reconocimiento, dado que el reconocimiento es irrevocable y
adems, aquel que efectu dicho reconocimiento no podra invocar su propia torpeza,
planteando una accin que ira contra sus propios actos.

En consecuencia, haciendo prevalecer el carcter irrevocable del reconocimiento se ha

negado la posibilidad de que el propio reconociente est legitimado para entablar la accin de
impugnacin del reconocimiento de la filiacin extramatrimonial, aunque le quedara abierta,
en su caso, la posibilidad de accionar por nulidad del reconocimiento.

De esta manera, se propone una solucin indirecta para atacar el vnculo filial consistente
en la accin de nulidad del reconocimiento que ha tenido recepcin jurisprudencial(224).

En este sentido, se entendi que dada la irrevocabilidad del reconocimiento, el propio

reconociente no puede impugnarlo, mas s puede accionar por nulidad del mismo alegando
vicios del consentimiento error, violencia o dolo, y en tal caso, lo que en definitiva har,
ser pedir la anulacin del acto jurdico controvertido. De ah que el fallo haya sostenido que,
cuando el actor, por ser el propio reconociente, carece de la accin respecto de la accin de
impugnacin del reconocimiento, de modo que sta debe ser desestimada, no ocurre lo mismo
respecto de la accin de nulidad del acto de reconocimiento, tambin interpuesta, pues ha
quedado acreditado que el mismo no es el padre biolgico del menor reconocido y que
practic el reconocimiento persuadido, con base en motivos razonables de que el menor era
su descendiente, lo cual se manifiesta como un error esencial, de hecho y excusable, que vici
su voluntad al realizar dicho acto(225).

En la misma lnea argumental, se determin que era nulo el reconocimiento del hijo
efectuado por quien fuera inducido a error sobre su paternidad(226). Por ello, acreditada la
existencia de un vicio de error que afect la voluntad de quien reconoci la paternidad de un
menor, tal acto resulta anulable, sin perjuicio de demostrarse la inexistencia del nexo
biolgico, sobre la cual el impugnante no tuvo conocimiento cierto al momento del
reconocimiento(227).

Tambin se juzg que si se encuentra acabadamente demostrada la irrealidad del vnculo

de filiacin entre el actor y el menor, y la existencia de un error al prestar el consentimiento en
el acto de reconocimiento en cuestin, cabe concluir que debe hacerse lugar a la demanda de
nulidad de reconocimiento de la paternidad impetrada(228); o que la sentencia que admiti la
accin de impugnacin de paternidad y decret la nulidad del reconocimiento de un menor al
concluir que la prueba del engao del que fue objeto el actor surge del resultado del ADN que
acredita la inexistencia de nexo biolgico alguno, no puede considerarse arbitraria, ya que de
acuerdo con las constancias de la causa, aquel estudio y el hecho de que el nio tiene un
grupo sanguneo distinto de sus padres hacen razonable pensar que el engao efectivamente
existi(229).

Otra postura, en cambio, se manifiesta favorable a que el propio reconociente pueda

entablar la accin de impugnacin del reconocimiento de la paternidad extramatrimonial(230), sin
perjuicio y con independencia de la accin de nulidad del reconocimiento.

Se fundament tal criterio, dicindose que no hay duda de que la falta de lmites de la
expresin utilizada por la ley hace que comprenda al reconociente. Si se confiere legitimacin
al otro progenitor del reconocido, al cnyuge del reconociente, a los que aleguen ser padre o
madre del reconocido o a los herederos del reconociente que concurran a la herencia con el
reconocido previa demostracin de un inters legtimo, no resulta entendible cmo es que se
ha de excluir al reconociente, aun cuando no se lo nombre de modo expreso. Privarlo de la
posibilidad de impugnar el reconocimiento o compulsarlo a transitar el camino trazado para la
nulidad del acto jurdico, cuando puede tenerse por corrido el velo casi en su totalidad con la
realizacin de un estudio cientfico anlisis de ADN en los tiempos que corren, se
transformara en una conducta rgida y legalista de la judicatura que se censura desde las
convenciones internacionales de rango constitucional(231).

Esta ltima posicin es la que debe prevalecer. El padre reconociente tiene derecho a
ejercer la legitimacin activa de la accin de impugnacin del reconocimiento, pues se
encuentra claramente comprendido entre los terceros con inters legtimo.

No puede alegarse el principio de que la persona estara invocando su propia torpeza, en

virtud de que debe buscarse el esclarecimiento de la verdadera filiacin de quien se trata,
pues aquel principio general cede ante ciertas circunstancias. As, en determinadas
situaciones, el ordenamiento jurdico, en virtud de la jerarqua de los derechos en juego,
subsume aquel principio general la teora de los propios actos en mrito de otro, por
considerarlo de mayor jerarqua, en el caso concreto(232).

Con ms razn sera admisible que aquel principio ceda frente a un derecho constitucional
como lo es la identidad del nio (conf. arts. 7 y 8, Convencin sobre los Derechos del Nio).

Tampoco puede impedir la legitimacin activa la circunstancia de que el reconocimiento sea

irrevocable, pues si bien el acto jurdico como tal es irrevocable, ello no obsta a que en el
mbito judicial sea cuestionado el vnculo paterno filial, aun frente al caso en que sea el propio
reconociente quien haya iniciado la accin. La irrevocabilidad no queda alterada, en definitiva,
porque ser la sentencia judicial la que determinar, eventualmente, la inexistencia del vnculo
filial, ms all de que la voluntad inicial al plantear la respectiva accin judicial haya sido
del propio reconociente.

La distincin entre accin de nulidad e impugnacin del reconocimiento tampoco es

obstculo para que el propio reconociente pueda ejercer una u otra, segn las circunstancias
fcticas concretas. Ello as pues, si reconoci al menor, aun sabiendo de su no paternidad,
entonces tendr la posibilidad de accionar solamente por va de la accin de impugnacin del
dicho reconocimiento, no quedando condicionado a demostrar los vicios del consentimiento.

Precisamente, cuando invoque dichos vicios del consentimiento, entonces quedar

habilitada la accin de nulidad del reconocimiento. Sin embargo, esta solucin no comprende,
lgicamente, la hiptesis en que el progenitor hubiere conocido y sabido de la inexistencia del
vnculo biolgico.

En consecuencia, admitir solamente la accin de nulidad del reconocimiento dejara sin

posibilidad de cuestionar el vnculo filial, al propio reconociente, cuando estamos en presencia
de un reconocimiento complaciente, esto es, cuando se asume la paternidad de un hijo no
obstante saber que no es propio.

Todo ello, sin perjuicio de otras consecuencias que se le puedan imputar al propio
reconociente. En efecto, si bien tal conducta importa un delito penal(233), no debe impedir el
esclarecimiento de tal vnculo, en el mbito civil, para modificar aquel emplazamiento por parte
del propio reconociente.

En definitiva, considero que el art. 593, al no hacer una enumeracin taxativa de los
legitimados activos para iniciar la accin de impugnacin del reconocimiento de la filiacin,
permite incluir, entre ellos, al progenitor reconociente en mrito a una interpretacin favorable
a la determinacin de la verdadera filiacin del nio, en resguardo de su derecho a la
identidad, con jerarqua constitucional.

iii) Caducidad. El propio hijo que pretende impugnar el reconocimiento podr hacerlo
durante toda su vida. No tiene plazo de caducidad. Como en todas las acciones de filiacin, el
hijo mantiene la legitimacin en todo tiempo.

En cambio, para los dems, se establecen plazos de caducidad para ejercer la respectiva
accin. En efecto, los dems terceros que aleguen un inters legtimo podrn ejercer la accin
dentro de un ao(234) de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser el hijo (conf. ltima parte del primer prrafo del art.
593).

La limitacin del plazo de un ao para dichos terceros me parece desatinada, pues debi
suprimirse tal plazo, dejndose abierto a todo tiempo, como la tiene el propio hijo. De ah que
el plazo de caducidad podra ser cuestionado constitucionalmente.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar la inconstitucional del precepto que

impone tal limitacin temporal en las acciones de impugnacin del reconocimiento de la
paternidad extramatrimonial(235).

Merece destacarse aquel precedente que cuestion el plazo de caducidad impuesto por la
ley se trataba del propio reconociente, sealando que si bien los jueces deben declarar de
oficio la caducidad si advirtieran que el plazo establecido por el legislador se encuentra
cumplido al tiempo de ejercerse la accin, en el caso de autos, se estim que ante la
existencia de un potencial perjuicio para un menor de edad consistente en privarlo de conocer
su verdadera identidad o de reafirmar la que tiene en la actualidad, el nio tiene derecho a una
identidad certera. De ah que debe apartarse del plazo de caducidad del derecho a impugnar
la paternidad extramatrimonial en aras de lograr la indicada certeza(236).

O aquella otra jurisprudencia que declar la inconstitucionalidad del plazo de caducidad

establecida en dos aos, en el rgimen anterior impuesto al reconociente, padre no
biolgico, pues desnaturaliza y priva de contenido al derecho a la identidad amparado a nivel
constitucional, y dispensa un trato discriminatorio que no obedece a criterios objetivos y
razonables, al limitarse excesivamente el lapso para ejercer la accin mientras otorga al hijo la
posibilidad de hacerlo sin lmite temporal alguno(237).
 En el rgimen vigente, dichos planteos seguirn manifestndose en la prctica judicial, dado
el mantenimiento de los plazos de caducidad impuesto(238). Sugerimos la utilizacin de tales
recursos planteos de inconstitucionalidad para superar los lmites temporales
consagrados por la ley, dado el trato desigual concedido por las normas a los terceros
interesados respecto del propio hijo para el ejercicio de la accin.

iv) Supuesto de tcnicas de reproduccin humana asistida. El ltimo prrafo del art. 593
seala: "Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de
quienes hayan aportado los gametos".

La accin de impugnacin del reconocimiento de la filiacin, como las dems acciones

filiatorias, no sern viables cuando se trate de las tcnicas de reproduccin humana asistida,
habiendo consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan
aportado los gametos.
 CAPTULO 7 - ADOPCIN
derecho
Derecho
adoptadas.
pueden
adopcin
convivencial.
que
conjunta
como
adoptabilidad.
Supuestos.
procedimiento.
con
las
guardador
Sentencia
adopcin.
4.3.
sentencia.
Adopcin
Disposiciones
Conversin.
inscripcin.
absolutas.
Inscripcin.
Sumario:
guardas
fines
hubieren
Reglas
adoptante.
ser
yargentino.
aunipersonal
por
de
4.1.
por
fallecimiento
conocer
de
7.3.
simple.
e

7.1.
1.8.
adoptantes.
2.4.
1.
1.11.
1.14.
adopcin.
5.
6.3.
de
del
personas
2.1.
cesado
8.
intervencin
sentencia
Competencia.
guarda
2.6.
Disposiciones
generales.
Nulidad
Tipos
Adopcin
Clasificacin
Pluralidad
hecho.
Sujetos
procedimiento.
Caracterizacin.
Prenombre
Adopcin
Restricciones.
sus
1.2.
2.
Equivalencia.
5.3.
por
en
de
con
de
Declaracin
3.1.
orgenes.
casadas
Concepto.
1.10.
relativa.
judicial.
3.3.
parte
lainternacional.
uno
del
adopcin.
Adopcin
del
fines
Caracterizacin.
de
6.1.
unin
conjunta
4.2.
de
Plazo
generales.
Competencia.
de
procedimiento.
del
de
adoptados.
organismo
Inicio
o1.5.
1.7.
7.4.
las
los
de
4.4.
personas
1.12.
Facultades
2.7.
2.2.
convivencial.
en
1.3.
adoptado.
judicial
de
5.1.
guardadores.
de
adopcin.
nulidades.
Personas
Principios
de
Normas
unin
del
Causas
Viabilidad.
Efecto
residencia
Objeto
personas
Regla
1.1.
Adopcin
proceso
integracin.
administrativo.
casadas
1.9.
de
3.2.
convivencial.
3.4.
2.5.
econmicas.
Incorporacin
supletorias.
temporal
judiciales.
yque
la
1.15.
generales.
general
7.2.
Personas
Prohibicin
7.
finalidad.
divorciadas
Eleccin
4.
de
1.16.
en
situacin
Reglas
pueden
plena.
o
3.
Nulidad
Nulidades
adopcin.
Juicio
Adopcin
el
enGuarda
El
pas
de
unin
1.13.
tutor
que
6.2.
1.4.
2.3.
3.5.
5.2.
1.6.
7.5.
ser
del
de
6.
al
la
e
o

1. Disposiciones generales

1.1. Incorporacin al derecho argentino

El Cdigo Civil originario no contempl la adopcin, como institucin jurdica, para dar
nacimiento al vnculo filial(1).

La adopcin ha sido incorporada al derecho argentino recin en el ao 1948 mediante la ley

13.252. Posteriormente, dicha norma fue sustituida, en el ao 1971, por la ley 19.134, que
rigi hasta el ao 1997, oportunidad en que se dict la 24.779, que incorpor sus
disposiciones al Cdigo Civil.

Actualmente, la institucin se halla comprendida en el texto del Cdigo Civil y Comercial,

entre sus arts. 594 a 637.

1.2. Concepto

La adopcin es una institucin jurdica mediante la cual se otorga un vnculo jurdico paterno
filial entre las partes por sentencia judicial.

1.3. Objeto y finalidad

Dice el art. 594, en su primer prrafo: "La adopcin es una institucin jurdica que tiene por
objeto proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen".
 La disposicin legal destaca los elementos caractersticos que integran la institucin,
intentando precisar sus alcances.

Tiene por objeto proteger el derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales. En los alcances sealados se resalta el sentido integral
que garantiza la institucin de la adopcin en el ordenamiento jurdico.

Asimismo, se establece que su aplicacin tendr lugar cuando por distintas circunstancias
la misma no puede ser satisfecha y cumplida por su familia de origen. Lo cual significa que, en
principio, se intenta mantener a la persona en su familia de origen y, excepcionalmente, en
una familia alternativa.

Si bien la finalidad de la adopcin no se halla especificada en la ley, del contenido de la

disposicin se desprende que la finalidad sigue siendo, indudablemente, el inters superior del
nio, que es el verdadero protagonista de la institucin.

1.4. Adopcin por sentencia judicial

De acuerdo con el segundo prrafo del art. 594: "La adopcin se otorga slo por sentencia
judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este
Cdigo".

Toda adopcin, en cualquiera de sus formas plena, simple o de integracin, tendr que
ser otorgada por el juez de la causa, no pudiendo haber adopciones extrajudiciales. A tal
efecto, se requiere el recurso de la va judicial para obtener un eventual vnculo adoptivo. De
ah que el vnculo paterno filial que otorga el emplazamiento en el correspondiente estado de
familia solamente se obtiene por sentencia judicial.

La solucin legal parece indiscutida, en atencin a que el emplazamiento en el

correspondiente estado de familia, con la implicancia y trascendencia que dicho vnculo
paterno-filial implica, no habilitara a una creacin extrajudicial. Solamente un proceso judicial
podr garantizar y valorar la creacin del vnculo jurdico derivado del mismo.

1.5. Principios generales

El art. 595 establece: "La adopcin se rige por los siguientes principios: a) el inters superior
del nio; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de
permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservacin de los vnculos fraternos,
priorizndose la adopcin de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su
defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orgenes; f) el derecho del nio, nia o
adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de
madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez aos".

Se consignan una serie de principios que rigen la institucin de la adopcin. En tal sentido,
el intrprete deber tener en cuenta los postulados indicados en la disposicin legal, sirviendo
de orientacin en todas las decisiones que deban tomarse en cumplimiento de dicha
institucin.

La observancia de tales principios adquirir trascendencia en el respectivo proceso judicial

para verificar los requisitos y exigencias derivadas de la institucin.

Analizaremos por separado cada uno de ellos.

i) Inters superior del nio. En primer lugar, se destaca que el inters superior del nio
simboliza el principio rector que debe observarse en esta materia. Es la base y fundamento
que debe regir como gua y orientacin a las normas que regulan esta institucin.

Ha destacado la jurisprudencia que en materia de adopcin, el juez debe resolver

hacindolo prevalecer, encarado desde la perspectiva de su dignidad humana, el respeto por
su especial condicin y la totalidad de su universo personal, por aplicacin del art. 3 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio(2).

Se ha sealado, asimismo, que si bien el principio general del inters superior del nio es
de aplicacin obligatoria en los casos de adopcin, dada la jerarqua constitucional de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, los jueces deben darle un contenido especfico,
segn las circunstancias de cada caso(3).

Ahora bien, ste, como principio fundamental, no debe interpretarse en sentido absoluto,
sino como primordial. As, se ha resuelto que cualquiera que sea la interpretacin que los
tribunales le otorguen, no puede incluirse una regla tal que impida a los jueces llevar a cabo el
balance entre el inters superior del nio y otros intereses individuales o colectivos que
puedan entrar en juego, y otorgar neta precedencia al primero, debiendo examinar cul es la
decisin ms favorable para su desarrollo vital(4).

ii) Respeto a la identidad. Especial consideracin reviste el derecho a la identidad del nio
cuando se otorga una adopcin, pues la creacin legal de un vnculo jurdico entre las partes
no ha de significar un desconocimiento y desaparicin de la historia de vida de dicha persona,
entre las cuales se encuentra su pasado.

En consecuencia, el otorgamiento de la adopcin no debe significar una negacin o el

ocultamiento de su realidad biolgica.

iii) Permanencia en la familia de origen o ampliada. La permanencia del nio en su familia

de origen o ampliada es una herramienta fundamental para tener en consideracin pues, de
conformidad con la Convencin sobre los Derechos del Nio se debe preservar, en lo posible,
que sea mantenido en su familia ampliada y, como ltimo recurso, otorgarse la adopcin.

Desde esta perspectiva, el apartamiento de un nio de su familia biolgica slo puede

fundarse en circunstancias excepcionales en las que sea estrictamente necesario para
preservar su inters superior(5).
 iv) Preservacin de lazos familiares. Hermanos. La preservacin de los vnculos fraternos
familiares constituye otro de los aspectos fundamentales a tener en cuenta. En tal sentido,
deben considerarse dos pautas:

En primer lugar, intentar otorgar la adopcin de grupos de hermanos a la misma familia

adoptiva, pues de lo contrario, si se diera a distintas familias, adems de la separacin de su
familia de origen se agregara la separacin de los hermanos entre s.

En segundo lugar, si lo anterior no es posible, intentar mantener vnculos jurdicos entre los
hermanos, excepto que existan razones debidamente fundadas.

La regla general de la inseparabilidad de los hermanos es priorizada en la ley

26.061, disponindose entre las obligaciones que competen a las organizaciones no
gubernamentales, la que indica "no separar grupos de hermanos" (conf. inc. c], art. 66).

Tambin ha sido sostenida y defendida en la prctica judicial. En este sentido, se estim

que resultaba inconveniente adoptar un hermano con exclusin del otro. Si se trata de varios
hermanos hurfanos o abandonados, y son adoptados por personas diferentes, a la desgracia
de su desamparo se suma otra ms: la de dejar de ser hermanos. De ah la conveniencia de
que sean adoptados por un mismo adoptante. El Estado no puede privar a dos nios, nacidos
de una misma madre biolgica, de la posibilidad de ser criados y educados en un mismo
ncleo familiar, pues el instituto de la inseparabilidad de los hermanos hace a la esencia tica
del instituto de la adopcin(6).

Desde esta lgica, se entendi que la circunstancia de que los hermanos se encuentren
desde largo tiempo bajo el cuidado de un ama externa motiva que al disponerse la adopcin
sea concedida a una familia que admita en su seno a los nios en forma conjunta(7).

Tambin se ha sostenido que aun si uno de los hermanos declarado judicialmente en

situacin de estado de abandono supera los 18 aos de edad, y toda vez que es menor de
21, por imperio del principio pro homine, sintetizado como interpretacin ms favorable para la
vigencia de los derechos humanos, deber considerrselo incluido dentro del mbito de
aplicacin subjetivo de la ley 26.061 y de la Convencin sobre los Derechos del Nio(8).

Tampoco ello debe llevar al extremo de evitar una adopcin ante la imposibilidad o
inconveniencia de mantenerlos unidos. As, se sostuvo que careca de virtualidad el
fundamento en que se sustentaba el cambio de guarda del menor, con el propsito de
reunirlos con sus restantes siete hermanos, cuando se acredita que slo dos de ellos
convivan con la pareja designada guardadora de estos ltimos(9). O bien, que resultaba
improcedente imponer como condicin para la adopcin de varios hermanos que la misma sea
respecto de todos a fin de mantener la unidad del grupo familiar, pues sin perjuicio de que se
realicen los intentos posibles para ubicar postulantes que requieran la guarda con fines de
adopcin de todos ellos, la atencin provisoria de los menores en institutos oficiales o
particulares debe ser por el menor tiempo posible, puesto que alargar tal situacin de
transitoriedad perjudica, no slo a las personas que los atienden, sino tambin a la salud
psicolgica de los menores cuya tutela resguarda el Estado(10).

Sin perjuicio de lo antes sealado, y en las situaciones en que no sea posible mantenerlos
en la misma familia, entonces se podra garantizar un rgimen de comunicacin y contacto
entre ellos a los fines de preservar el contacto entre s.
 v) Conocimiento de su origen. Especial atencin debe tenerse en garantizar al nio dado en
adopcin la posibilidad de que pueda tener conocimiento de sus orgenes. Esto constituye una
especie o uno de los elementos integrantes del derecho a la identidad.

Ha sealado la jurisprudencia que el nio tiene derecho a acceder oportunamente al

conocimiento de su realidad biolgica, y los adoptantes el deber de proporcionar la
informacin que le es posible suministrar y permitir al adoptado. Adems, llegado el caso, a
tener comunicacin, incluso personal, con quienes sean sus progenitores(11).

vi) Ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta. Tambin debe ponderarse, entre los
principios a tener en cuenta, que el nio pueda ser escuchado y que su opinin sea tenida en
cuenta de acuerdo con su edad y grado de madurez.

A tales fines, debern observarse especialmente los alcances del art. 24 de la ley
26.061, en cuanto se ocupa del derecho a ser odo del nio.

vii) Obligatoridad del consentimiento. Particular importancia reviste la necesidad de que el

nio, a partir de los diez aos, deba prestar su consentimiento para la adopcin.

Se trata, en puridad, de que a partir de dicha edad preste autorizacin o conformidad con la
respectiva adopcin.

La capacidad progresiva adquiere aqu su mxima expresin, pues no solamente bastar lo

enunciado en el principio anterior derecho a ser odo, sino que deber contarse con su
conformidad para ser dado en adopcin. Sera una hiptesis de autodeterminacin.

La exigencia del consentimiento a partir de los diez aos tambin es requerida en la ley de
procedimiento de adopcin de la provincia de Buenos Aires (art. 25, ley 14.528).

Entiendo que resulta desacertado establecer una edad determinada en el caso, diez
aos a partir de la cual se requerir su consentimiento. Debi establecerse, conforme a los
criterios que informa la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dicho consentimiento
ser necesario cuando el nio tuviere la suficiente edad y madurez para expresarlo. De esta
forma, le hubiere permitido al juzgador analizar las particularidades del caso, en cuanto al
desarrollo y evolucin del nio en cuestin.

1.6. Derecho a conocer sus orgenes

El art. 596 seala: "El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente
judicial y administrativo en el que se tramit su adopcin y a otra informacin que conste en
registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer
la intervencin del equipo tcnico del tribunal, del organismo de proteccin o del registro de
adoptantes para que presten colaboracin. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento
en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor
cantidad de datos posibles de la identidad del nio y de su familia de origen referidos a ese
origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben
comprometerse expresamente a hacer conocer sus orgenes al adoptado, quedando
constancia de esa declaracin en el expediente. Adems del derecho a acceder a los
expedientes, el adoptado adolescente est facultado para iniciar una accin autnoma a los
fines de conocer sus orgenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada".

i) Derecho del adoptado a conocer su origen. Se consagra el derecho del adoptado, con
edad y grado madurez suficiente para conocer sus orgenes. La misma comprende todos los
aspectos que en la situacin particular ataen a la persona.

A tal efecto, se concede la posibilidad de acceder a todo expediente judicial o administrativo

en que se haya tramitado la adopcin. Toda informacin que conste sobre su historia de vida,
contenida en los expedientes administrativos y judiciales, debe estar a su alcance y
disponibilidad para el cumplimiento del mismo.

Tal derecho es aplicable cualquiera que fuere el tipo de adopcin, sea plena o simple. De
ah que se comparta aquella jurisprudencia que sostuvo que a la luz de las directivas que
emanan de la Constitucin Nacional, la cuestin al derecho a la identidad del nio en relacin
a la adopcin plena slo puede resolverse a favor de permitirle acceder a su verdad personal,
de manera que no resulta razonable que el conocimiento sobre su origen biolgico sea
privativo de la adopcin simple y que la plena tenga, por definicin, obstaculizada una
indagacin de esta naturaleza(12).

Ello as, porque si bien el derecho a conocer los orgenes biolgicos va unido al derecho de
establecer vnculo jurdico, sin embargo, ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el
dato gentico y el jurdico: mientras que el primero responde a un hecho nico (el causado por
los genes), el segundo se nutre de los valores imperantes en determinada sociedad. De all
que la ley pueda establecer restricciones a la normal concordancia entre el dato gentico y el
jurdico(13).

ii) Colaboracin. Para facilitar el acceso al mismo, se establece que tratndose de un menor
de edad, el juez puede disponer la intervencin del equipo tcnico del tribunal, del organismo
de proteccin o del registro de adoptantes para que presten la debida colaboracin y
garanticen el acceso al conocimiento de sus orgenes.

Tanto el equipo tcnico del tribunal, los organismos de proteccin en sede administrativa,
as como el registro de adoptantes, debern tomar los recaudos especficos para su
cumplimiento.

Por lo dems, la familia adoptante tiene derecho a solicitar asesoramiento de los mismos
organismos. Aqu tambin asumen trascendencia las medidas y los programas que deben
implementar los organismos para el logro y cumplimiento de tales fines.

iii) Datos que deben tener los expedientes judiciales y administrativos. La ley determina que
en los respectivos expedientes judiciales y administrativos donde haya tramitado la adopcin,
deber consignarse el mayor nmero de datos posibles para garantizar el derecho a conocer
los orgenes del nio y que ste pueda efectivizarlo en el momento que as lo solicite.

Los datos deben contener precisiones sobre los padres biolgicos y la familia de origen. En
particular, si existieren, datos referentes a enfermedades transmisibles.
 Sera conveniente que tanto el organismo administrativo como la instancia judicial
correspondiente implementen medidas y recaudos especficos para que en tales expedientes
se efectivice esta directiva establecida por la ley.

iv) Compromiso de hacer saber los orgenes al adoptado. Se determina que en el respectivo
trmite de la adopcin, los pretensos adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer
conocer sus orgenes al adoptado. A tal efecto, debe quedar constancia de esa declaracin en
el expediente.

Se dijo que quien adopta debe asumir el compromiso de hacer conocer al adoptado su
realidad biolgica pues, aun cuando se trate de un supuesto de paternidad annima por
decisin de la madre, derecho que la legislacin le concede, tambin debe pensarse en los
requerimientos futuros del nio interesado en su historia gentica(14).

No se establecen al igual que en la legislacin anterior sanciones especficas ante su

incumplimiento.

v) Accin autnoma de conocimiento de sus orgenes. La disposicin concede al propio

adoptado adolescente la facultad de iniciar una accin judicial autnoma al solo fin de conocer
sus orgenes. En tal caso, debe contar con asistencia letrada.

Especficamente se otorga al adoptado la correspondiente accin judicial autnoma a los

fines del conocimiento de sus orgenes, marcando claramente la distincin con el estado de
familia derivado de la sentencia de adopcin que se mantiene inalterado.

Se resolvi, desde la jurisprudencia, que a la luz del derecho a la identidad y para que el
acceso a la verdad biolgica no sean letra muerta, corresponde hacer lugar a lo solicitado por
el presunto progenitor del menor adoptado en el sentido de que se realice la prueba de ADN a
los fines de determinar con certeza su paternidad, dejando inclume la adopcin plena
otorgada(15).

1.7. Personas que pueden ser adoptadas

El art. 597 determina: "Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no
emancipadas declaradas en situacin de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental. Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad
cuando: a) se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b)
hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada"(16).

i) Edad del sujeto dado en adopcin. Se establece quines pueden ser adoptados. En
principio, si bien la institucin se halla prevista para menores de edad, podra darse la
situacin en que un mayor de edad sea adoptado, en determinadas condiciones.
 Los menores de edad no emancipados, podrn ser sujetos de adopcin, siempre que sean
declarados en situacin de adoptabilidad o si los padres han sido privados de la
responsabilidad parental.

Por aplicacin de ello, podrn ser sujetos de adopcin las personas que no hubieren
cumplido los dieciocho aos y siempre que no se hubiere emancipado(17). Tal exigencia debe
estar dada a la fecha del otorgamiento de la guarda con fines de adopcin(18).

Los mayores de edad pueden ser adoptados cuando se den alguna de las dos situaciones
siguientes: una, cuando se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que se
pretende adoptar. Otra, cuando hubiere habido posesin de estado de hijo mientras era menor
de edad, fehacientemente comprobada.

En el primer supuesto, estamos en presencia de una adopcin de integracin. Se ampla tal

instituto, pues ahora se permite no solamente la adopcin del hijo del cnyuge sino tambin la
adopcin del hijo del conviviente en las condiciones de la norma.

El segundo supuesto permite la adopcin de un mayor de edad si ha existido posesin de

estado de hijo mientras era menor de edad. Se corrige y aclara en el nuevo rgimen que dicha
posesin de estado debe haber sido durante la menor edad del sujeto que se pretende
adoptar.

Por otra parte, en el caso de la adopcin de un mayor de edad, en las condiciones de la

norma, se exige que el adoptado deba dar su consentimiento, pues de lo contrario, no podra
prosperar la adopcin.

ii) Exigencias para su viabilidad. De conformidad con la norma en cuestin, para que tales
personas puedan ser dadas en adopcin, ser necesario que hubieren sido declaradas en
estado de adoptabilidad decretada por un juez o bien que sus padres hayan sido privados
de la responsabilidad parental.

Se establecen dos medidas para habilitar la eventual adopcin: la declaracin judicial de la

situacin de adoptabilidad o, en su defecto, la privacin de la responsabilidad parental.

1.8. Pluralidad de adoptados

El art. 598 dice: "Pueden ser adoptadas varias personas, simultnea o sucesivamente. La
existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin. En este caso, deben ser
odos por el juez, valorndose su opinin de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son considerados hermanos
entre s"(19).

i) Nmero de adoptados. Se permite que puedan ser adoptadas varias personas,

simultnea o sucesivamente.
 Nuestro derecho mantiene la posibilidad de que no haya lmites en el nmero de probables
adoptados. Si se dan los requisitos legales exigidos se pueden adoptar a varias personas.

La permisin es correcta, dado que no sera lgico predeterminar, en abstracto, el nmero

de adoptados, ya fuere en un matrimonio, en una unin convivencial o por una persona sola.

ii) Existencia de descendientes del adoptante. No es imprescindible que el o los adoptantes

no tengan descendientes para acceder a la adopcin(20).

No es un obstculo acceder a la institucin de la adopcin que el matrimonio, la unin

convivencial o una persona sola, tenga o no descendientes.

De ah que la norma seala que la existencia de descendientes del adoptante no impide la

adopcin. Ello refleja claramente que sta cumple una funcin social y que no se encuentra
limitada para aquellas personas que no pueden tener descendencia.

La particularidad, en todo caso, es que si el adoptante tuviere descendientes, stos debern

ser odos, valorndose su opinin segn su edad y grado de madurez. El reconocimiento de la
condicin de sujeto garantiza que los descendientes de los pretensos adoptantes puedan
intervenir y ser odos en el respectivo juicio.

Ahora bien, la forma y modalidad del derecho a ser odo de tales descendientes depender
de las circunstancias particulares.

De ah que se haya dicho que la ley no supedita la concesin de la adopcin al resultado

del examen psicolgico de los hijos de quien la peticiona, aunque sin ignorar las posibles
connotaciones que puede provocar en el espritu de stos el ingreso del nuevo hermano en la
familia(21).

iii) Vnculo legal entre los hijos del adoptante. Se determina que los hijos biolgicos y
adoptivos del mismo adoptante sern considerados hermanos entre s.

De esta manera, se garantiza la igualdad entre ellos, otorgndoseles la condicin de

hermanos entre s.

1.9. Personas que pueden ser adoptantes

El art. 599 indica: "El nio, nia o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por
ambos integrantes de la unin convivencial o por una nica persona. Todo adoptante debe ser
por lo menos diecisis aos mayor que el adoptado, excepto cuando el cnyuge o conviviente
adopta al hijo del otro cnyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los adoptantes u
otra causa de extincin de la adopcin, se puede otorgar una nueva adopcin sobre la
persona menor de edad"(22).

i) Quines pueden ser adoptantes. Se establece que puede darse en adopcin a un

matrimonio, a una pareja de convivientes o a una persona sola. El estado civil, sea soltero,
casado o conviviente no obsta para que en principio pueda accederse a la adopcin de una
persona.

Se contempla un criterio amplio, respecto a quines pueden adoptar: un matrimonio; una

pareja de conviviente, o bien una persona sola.

Se supera, con buen criterio, el obstculo que exista en el rgimen anterior, pues
solamente podan adoptar en forma conjunta los cnyuges, o bien, una persona sola
adopcin unipersonal. Es decir, estaba excluida la adopcin conjunta a los convivientes,
lo que resultaba un despropsito.

Muchas razones haba para permitir la adopcin conjunta a los convivientes. En primer
lugar, el concepto de familia constitucional no poda quedar reducido a la unin matrimonial,
desconocindose que las uniones convivenciales constituyen una forma de familia protegida
constitucionalmente. De ah que negar a dos personas que conviven, la posibilidad de recurrir
a la adopcin conjunta, implicaba un desconocimiento de dicha forma de familia.

En segundo lugar, la no admisin de la adopcin conjunta a los convivientes significaba un

prejuzgamiento legal, que atentaba con el principio del inters superior del nio. En efecto, la
paradoja consista en que al otorgarse una adopcin unipersonal, a uno de los convivientes, el
desarrollo y crecimiento del nio, con sus respectivos roles afectivos de ese grupo familiar, la
responsabilidad parental solamente se hallaba en cabeza de uno de ellos el adoptante; el
otro miembro de la pareja, que en los hechos ejerca los roles afectivos de progenitor, no tena
dicha vnculo paterno filial.

En esta senda, durante la vigencia del rgimen anterior, la jurisprudencia, a pesar de la

veda legal, haba otorgado la adopcin conjunta a personas convivientes. As, el Tribunal
Colegiado de Familia N 5, de la ciudad de Rosario, hizo lugar al pedido de adopcin
simultnea del menor, formulado por la pareja que se encontraba unida de hecho desde haca
un prolongado tiempo en el caso, veinte aos y convivan con el nio, desde su
nacimiento, quien se encontraba prximo a alcanzar la mayora de edad. Ello as, pues deba
tenerse en cuenta su mejor inters, pues posibilitando dicha adopcin representara el
reconocimiento pleno hacia l como persona y la aceptacin de sus necesidades(23).

ii) Diferencia de edad. Se exige que para poder adoptar debe haber una diferencia de edad
entre adoptante y adoptado de por lo menos diecisis aos. De esta manera, se reduce la
diferencia exigida en el rgimen anterior, que estableca una diferencia entre adoptado y
adoptante de dieciocho aos.

La ley establece una diferencia mnima entre adoptante y adoptado. Se dijo que la
determinacin de una edad entre adoptante y adoptado tiende a resguardar la estabilidad del
vnculo que a travs de la propia institucin se crea, no con el propsito de imitar la realidad
biolgica, sino de encontrar con mayor firmeza la posibilidad de que la relacin paterno filial
pueda desarrollarse con mayor madurez afectiva y humana(24).

Entiendo que la fijacin de una determinada diferencia de edad entre adoptante y adoptado,
si bien es aconsejable como pauta general, no resulta un parmetro adecuado para resolver
todos los casos que puedan presentarse. Por ello, el criterio judicial debiera ser flexible en tal
sentido.

Por lo dems, la reduccin, en el rgimen actual, de la diferencia de edad a diecisis aos

(antes, dieciocho) es acertada, pues no parece ser contraria al vnculo jurdico que se
pretende crear padres e hijos, pues tal diferencia permite vlidamente ejercer los roles
paternos adecuadamente.

Si bien se consagra como principio general la diferencia de diecisis aos entre adoptante y
adoptado, se contempla una excepcin. En efecto, la diferencia de edad exigida en la norma
no ser necesaria cuando se pretende adoptar al hijo del otro cnyuge o al hijo de su
conviviente. Entiendo que es correcto establecer esta excepcin por parte de la ley, a los fines
de favorecer la adopcin de integracin.

La diferencia de edad requerida en la disposicin legal es solamente una edad mnima,

pues no se establece, como diferencia entre adoptante y adoptado, una edad mxima.

En tal sentido, ningn impedimento legal hay para que, eventualmente, se otorgue una
adopcin cuando el adoptante y el adoptado tengan una diferencia importante de aos. Si
cumplen con los requisitos legales exigidos, dicha adopcin debe prosperar.

iii) Caso de muerte del adoptante. Si se produjera la muerte del o de los adoptantes, u otra
causa de extincin de la adopcin, la ley prev la posibilidad de que al menor de edad se le
pueda otorgar una nueva adopcin.

Se innova respecto del rgimen anterior, pues el art. 312, CCiv., slo estableca el supuesto
de la muerte del o de los adoptantes. Si bien la doctrina y la jurisprudencia haban extendido a
los dems supuestos, lo cierto es que ahora se contemplan expresamente dichas hiptesis,
superndose las discusiones a que daba lugar el texto anterior.

1.10. Plazo de residencia en el pas e inscripcin

El art. 600 dice: "Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el pas por
un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin;
este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el pas; b)
se encuentre inscripta en el registro de adoptantes"(25).

La previsin legal establece dos requisitos bsicos para poder ser adoptante: un plazo de
residencia mnima en el pas y estar inscripto en el registro de adoptantes.

i) Residencia en el pas. Para ser adoptante se exige que la persona o personas que
pretenden iniciar el juicio de guarda con fines de adopcin, acrediten tener una residencia
permanente mnima en el pas de cinco aos anteriores a la peticin de dicha guarda.

Tal previsin haba sido incluida en nuestra legislacin (en el caso, por la ley 24.779) en
cumplimiento de la reserva a la adopcin internacional efectuada por la Argentina.

La diferencia con el rgimen anterior que exiga la residencia a cualquiera que

pretendiera adoptar est dada por la no exigencia de dicha residencia mnima, en el nuevo
texto, para las personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el pas.
 ii) Registro de adoptantes. Otro de los requisitos bsicos para ser adoptante es que la
persona que pretende hacerlo se encuentre inscripta en el Registro de Adoptantes.

Recordemos que en el ao 2003 se haba sancionado la ley 25.854 con alcance local, en
el caso la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, mediante la cual se cre el Registro nico de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos.

La norma establece como requisito la inscripcin en el Registro respectivo, no admitiendo

situaciones de excepcin a la misma(26).

Sin perjuicio de la exigencia de la inscripcin en el respectivo Registro, existen situaciones

excepcionales que podra justificar la validez de una guarda a pretensos adoptantes que no se
hallaban inscriptos en la misma.

En este sentido, se dijo que cuestionar la idoneidad de los guardadores porque no estn
inscriptos en una lista o se encuentran en orden ms lejano, o formar una terna de futuros
guardadores con aspirantes inscriptos, no explica demasiado el porqu del inters superior del
nio ya inserto en un mbito familiar, puesto que se relativiza con ello su inters al
cumplimiento de recaudos formales que ms bien se relacionan con una regla de estricta
justicia para los que esperan pacientemente la entrega de un nio en guarda y no
precisamente para el infante ya cobijado(27).

1.11. Restricciones

El art. 601 prescribe: "No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco aos de
edad, excepto que su cnyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este
requisito; b) el ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su hermano
unilateral"(28).

La disposicin legal establece tres restricciones para poder adoptar: una edad mnima; no
estar vinculado en parentesco en lnea recta, en todas las lneas; no estar vinculado en lnea
colateral en segundo grado.

i) Edad mnima. Para poder ser adoptante se exige tener la edad de veinticinco aos. Dicha
edad mnima no ser necesaria cuando su cnyuge o conviviente, que adopta conjuntamente,
cumpla con dicha edad mnima.

De esta manera, se reduce la edad mnima de treinta aos (requerida en el rgimen

anterior) a veinticinco.

ii) No estar unido en parentesco en lnea recta. Tampoco se puede adoptar a su

descendiente o ascendiente.

Se mantiene la prohibicin en el parentesco en lnea recta, tal como se vena imponiendo

en sistemas anteriores.
 De ah que no haya tenido predicamento la doctrina jurisprudencial que entenda que la
norma prohibitiva de la adopcin de nietos por sus abuelos deba considerarse derogada,
haciendo jugar el inters superior del nio, en aplicacin de la Convencin sobre los Derechos
del Nio(29).

iii) No estar unidos en parentesco en lnea colateral en segundo grado. No se podr adoptar
a un hermano de doble vnculo o hermano unilateral.

Los argumentos en contra de la adopcin entre parientes pierden fuerza cuando el

parentesco se aleja, por lo que no hay obstculo alguno para admitir la adopcin del sobrino
por el to, como tambin la adopcin de parientes ms lejanos, en razn de que en estos
supuestos no se produce el grave trastocamiento de los vnculos prohibidos(30).

1.12. Regla general de la adopcin por personas casadas o en unin

convivencial

De acuerdo con el art. 602: "Las personas casadas o en unin convivencial pueden adoptar
slo si lo hacen conjuntamente"(31).

En el caso de que una persona quiera adoptar y se halle casada o se encuentre en unin
convivencial, deber hacerlo juntamente con su cnyuge o conviviente.

Como regla general, simboliza la idea de que es lgico que cuando dos personas tienen un
proyecto de vida comn sea matrimonial o unin convivencial la posibilidad de adoptar
signifique una decisin conjunta.

1.13. Adopcin unipersonal por parte de personas casadas o en unin

convivencial

El art. 603 sostiene: "La adopcin por personas casadas o en unin convivencial puede ser
unipersonal si: a) el cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad
restringida, y la sentencia impide prestar consentimiento vlido para este acto. En este caso
debe orse al Ministerio Pblico y al curador y, si es el pretenso adoptante, se debe designar
un curador ad litem; b) los cnyuges estn separados de hecho"(32).

Si bien como principio general, la persona que pretende adoptar debe hacerlo juntamente
con su cnyuge o conviviente, se permite, como excepcin, que puedan hacerlo en forma
unipersonal en dos situaciones.

i) Persona incapaz o con capacidad restringida. La primera, cuando su cnyuge o

conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida y la sentencia
respectiva impide prestar consentimiento vlido para este acto adoptar. En tal
circunstancia, deber orse al Ministerio Pblico y al curador y, si es el pretenso adoptante, se
debe designar un curador ad litem.

La ley privilegia la posibilidad de que el cnyuge o conviviente acceda a la adopcin, si as

lo pretende, sin que resulte un obstculo legal la imposibilidad de que su cnyuge o
conviviente se halle impedido de prestar el correspondiente consentimiento para ello, en virtud
de haber sido declarado persona incapaz o tratndose de una persona con capacidad
restringida.

ii) Cnyuges separados de hecho. La segunda, cuando los cnyuges estn separados de
hecho. En tales hiptesis, stos podran adoptar en forma unipersonal.

En consecuencia, la disposicin requiere que los cnyuges se hallen en plena comunidad

de vida para exigirles la adopcin conjunta. De ah que cuando las partes se hallen separadas
de hecho sin voluntad de unirse, aun mantenindose el vnculo matrimonial, uno de ellos
podra adoptar en forma unipersonal.

En alguna oportunidad, se otorg la adopcin unipersonal a la solicitante, en virtud de que

el marido haba hecho abandono del hogar conyugal durante el perodo de la guarda
preadoptiva. En efecto, se juzg que conforme al estado emocional y psicolgico de la
persona cuya adopcin se pide, y el hecho de que la vinculacin con su guardadora se
encuentra en la actualidad indiscutidamente producida, la calidad de adoptante se otorgar
nicamente a uno de los peticionantes, aunque la guarda oportunamente fuera otorgada a ella
y a su esposo, con base en el abandono que el marido efectuara del hogar conyugal en la
temprana edad de la nia, la inasistencia a distintas citaciones y a la falta de presentacin
oportuna al proceso, a lo que se suma, para agravar su desinters, la accin de reclamo
alimentario que debi iniciar la guardadora(33).

1.14. Adopcin conjunta de personas divorciadas o que hubieren cesado en la

unin convivencial

Seala el art. 604: "Las personas que durante el matrimonio o la unin convivencial
mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla
conjuntamente an despus del divorcio o cesada la unin. El juez debe valorar
especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el inters superior del nio".

Se permite que despus del divorcio o cesada la unin convivencial, los excnyuges o
exconvivientes puedan adoptar conjuntamente cuando durante el matrimonio o la convivencia
hayan mantenido estado de madre o padre con una persona menor de edad.

Es una adecuada medida, pues en tales circunstancias, prevalecer el aspecto afectivo por
encima del vnculo legal.
1.15. Adopcin conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores

El art. 605 indica: "Cuando la guarda con fines de adopcin del nio, nia o adolescente se
hubiese otorgado durante el matrimonio o unin convivencial y el perodo legal se completa
despus del fallecimiento de uno de los cnyuges o convivientes, el juez puede otorgar la
adopcin al sobreviviente y generar vnculos jurdicos de filiacin con ambos integrantes de la
pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el
derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del
guardador fallecido".

Se contempla la situacin de que durante el juicio de guarda y antes de otorgarse la

sentencia de adopcin, uno de los integrantes del matrimonio o de la unin
convivencial fallezca. En tales hiptesis, se permite que se pueda otorgar la adopcin conjunta
a los cnyuges o convivientes.

En tal situacin, el adoptado llevar el apellido del adoptante, excepto que fundado en el
derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del
guardador fallecido.

1.16. El tutor como adoptante

El art. 606 prescribe: "El tutor slo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las
obligaciones emergentes de la tutela"(34).

Si bien el tutor puede adoptar a su pupilo, para ello se requiere que se hallen extinguidas
las obligaciones emergentes de la tutela.

2. Declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad

2.1. Caracterizacin
 Producida la separacin de los hijos con la madre y su familia biolgica, debemos
preguntarnos cules son las funciones que competen al Estado, desde el momento en que se
dispone de los nios y hasta tanto se resuelva la cuestin de fondo.

A partir de la reforma constitucional de 1994, por medio de la incorporacin de los tratados

internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN), la obligacin de los Estados
se ha modificado en punto a estas cuestiones, en virtud de preceptos y directivas que han
impactado directamente en el vnculo paterno filial y, especficamente, en lo que aqu
respecta, en los procesos de declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad.

Por aplicacin del mismo, antes de producirse la ruptura definitiva del vnculo paterno filial,
as como para la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad, se requiere seguir un
procedimiento previo, cual es la revinculacin familiar.

En tal sentido, el Estado asume un papel fundamental, debiendo implementar medidas,

planes y programas de revinculacin familiar del nio con su familia de origen. Lo que
representa una obligacin de hacer, en cumplimiento de la manda constitucional.

Ello es as, como consecuencia de que el nio goza del derecho constitucional a no ser
separado de sus padres, como principio general (conf. art. 9 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio).

Tambin lo reafirma la ley 26.061, cuando al contemplar el derecho a la identidad, se seala

especficamente la importancia de que el nio se desarrolle en su grupo familiar de origen, por
lo que su separacin solamente se justifica cuando tal mantenimiento sea imposible y en
forma excepcional, en cuyo caso tendrn derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un
grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley (art. 11,
ltimo prrafo).

Recin despus de haber agotado estas instancias y en el caso de fracasar los intentos del
restablecimiento de los vnculos familiares, podra avanzarse en la separacin de sus
miembros.

La adopcin como institucin loable, por cierto debe estar vinculada a la circunstancia
de que ni sus padres ni su familia de origen quieran asumir la crianza y la educacin de sus
hijos.

2.2. Causas econmicas

La causas econmicas en la separacin del nio con su familia biolgica, a los fines de la
adopcin, se encuentra expresamente prohibida en nuestro ordenamiento. En efecto, el ltimo
prrafo del art. 33 de la ley 26.061 prescribe: "La falta de recursos materiales de los padres,
de la familia, de los representantes legales o responsables de las nias, nios y adolescentes,
sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear,
ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin".
 Por lo tanto, en el respectivo juicio, deben analizarse las verdaderas causas que motivaron
la entrega del nio o la separacin de sus padres biolgicos. Ello as, pues la misma no puede
estar fundada en razones o motivos econmicos para llegar, eventualmente, a una adopcin.

La paternidad y la maternidad impiden asociar el vnculo filial con la obligacin de contar

con recursos materiales, debiendo garantizar el Estado los mecanismos administrativos y
judiciales para evitar la privacin de tal derecho para los padres que no tienen recursos para
su subsistencia.

Si la razn es econmica, ser el Estado quien deber proveer a la familia biolgica los
medios necesarios para la crianza del nio y no separarlo de l para darlo en adopcin, con el
argumento de que otra familia tiene mayores posibilidades econmicas que el grupo familiar
de origen. Por lo tanto, la accin positiva del Estado en tales procesos es proporcionarles los
medios necesarios a la familia de origen y no la de proporcionarle una nueva familia al nio,
pues con esta conducta no estara sino incumpliendo con el mandato constitucional.

2.3. Supuestos

Segn el art. 607: "La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad se dicta si: a) un
nio, nia o adolescente no tiene filiacin establecida o sus padres han fallecido, y se ha
agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo
competente en un plazo mximo de treinta das, prorrogables por un plazo igual slo por razn
fundada; b) los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio o nia sea
adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se produce despus de los cuarenta y cinco
das de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o
adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un
plazo mximo de ciento ochenta das. Vencido el plazo mximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, el organismo administrativo de proteccin de derechos del nio, nia o
adolescente que tom la decisin debe dictaminar inmediatamente sobre la situacin de
adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de
veinticuatro horas. La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad no puede ser
dictada si algn familiar o referente afectivo del nio, nia o adolescente ofrece asumir su
guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al inters de este. El juez debe resolver
sobre la situacin de adoptabilidad en el plazo mximo de noventa das".

La norma determina expresamente los casos en los que se podr dictar la declaracin
judicial de adoptabilidad.

i) Bsqueda de familiares de origen (inc. a]). La declaracin judicial de adoptabilidad podr

realizarse cuando un nio, nia o adolescente no tenga filiacin establecida o sus padres han
fallecido, y se hubiere agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del organismo
administrativo competente en un plazo mximo de treinta das, prorrogables por un plazo igual
slo por razn fundada.

ii) Entrega voluntaria de los padres (inc. b]). Cuando los padres tomaron la decisin libre e
informada de que el nio o nia sea adoptado, podr declararse la situacin judicial de
adoptabilidad.
 Dicha manifestacin de voluntad ser vlida cuando se produzca despus de los cuarenta y
cinco das del nacimiento.

En vigencia del rgimen anterior, se orden la restitucin de su hijo a la madre reclamante,

toda vez que quienes ejercan la guarda del menor omitieron acreditar que aqulla hubiera
expresado vlidamente su consentimiento para la adopcin del nio(35).

Se entendi que el consentimiento otorgado por parte de la progenitora, en la que expresa

su deseo de dar a su hijo en adopcin, una vez que ste nazca, no tiene efecto jurdico alguno
si a la madre, en momento alguno y dentro del plazo que la norma dispone, se le hubiera
permitido tener contacto con la criatura, circunstancia que, en cuanto le quit la posibilidad de
encariarse y sentir amor por su hijo, vicia el consentimiento otorgado(36).

La negativa de los padres, a su vez, no impide el otorgamiento de la adopcin, segn las

circunstancias del caso. As, se determin que sin perjuicio de que no puede garantizarse que
la determinacin de otorgar la adopcin sea beneficiosa para los menores, es slo una
prediccin que se confirmar a lo largo del tiempo, empero, aun mediando oposicin de los
padres biolgicos, corresponde otorgarla si los guardadores han demostrado que poseen la
idoneidad necesaria para satisfacer las necesidades de los menores en lo que a su desarrollo
psicofsico y bienestar se refiere; as como que los nios se encuentran adaptados a sus
nuevos ncleos familiares y que es su deseo permanecer en ellos, como lo han manifestado
libre y espontneamente(37).

iii) Medidas excepcionales para mantener al nio en su familia de origen (inc. c]). Cuando
las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su
familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de ciento ochenta
das, quedar habilitada la posibilidad de que se decrete la declaracin judicial de
adoptabilidad del menor en cuestin.

A pesar de que no se indica expresamente, las "medidas excepcionales" a que hace

referencia el inciso refiere a las contempladas en los arts. 39 a 41 de la ley 26.061.

Una vez cumplido el plazo mximo, sin revertirse las causas que motivaron la medida, el
organismo administrativo de proteccin de derechos del nio, nia o adolescente que tom la
decisin deber dictaminar sobre la situacin de adoptabilidad. Este dictamen deber ser
comunicado al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.

Se impide que la declaracin judicial de situacin de adoptabilidad sea dictada si algn

familiar o referente afectivo del nio o nia ofrece asumir su guarda o tutela, y tal pedido es
considerado adecuado al inters de ste.

Finalmente, se establece que el juez debe resolver sobre la situacin de adoptabilidad en el

plazo mximo de noventa das.

Los mecanismos exigidos para llegar a la declaracin judicial de la situacin de

adoptabilidad deben ser rigurosos por parte de los Estados, en garanta del derecho del nio a
ser mantenido en su familia de origen.

En el caso "Fornern", la Corte Interamericana de Derechos Humanos determin que los

procesos internos que culminaron con la decisin de entregar en guarda y posterior adopcin
de la nia, la Repblica Argentina ha violado los derechos a las garantas judiciales, a la
proteccin judicial, a la proteccin de la familia y los derechos del nio, reconocidos por la
Convencin Americana de Derechos Humanos (pacto de San Jos de Costa Rica)(38).

En tal oportunidad, la CIDH estim que, como medida de reparacin, el Estado argentino
debe establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculacin
entre el seor Fornern y su hija. Ello implica un proceso de acercamiento progresivo de
manera de comenzar a construir un vnculo entre padre e hija quienes, en casi doce aos, slo
se encontraron una vez por aproximadamente cuarenta y cinco minutos. Dicho proceso debe
ser una instancia para que la hija y su padre puedan relacionarse mediante encuentros
peridicos, y debe estar orientado a que, en el futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer sus
derechos de familia, como por ejemplo, el derecho a vivir juntos, sin que ello suponga un
conflicto con la familia adoptante de la nia(39).

2.4. Sujetos del procedimiento

El art. 608 establece: "El procedimiento que concluye con la declaracin judicial de la
situacin de adoptabilidad requiere la intervencin: a) con carcter de parte, del nio, nia o
adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia
letrada; b) con carcter de parte, de los padres u otros representantes legales del nio, nia o
adolescentes; c) del organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial; d) del
Ministerio Pblico. El juez tambin puede escuchar a los parientes y otros referentes
afectivos".

Se exige que el procedimiento que concluye con la declaracin judicial de la situacin de

adoptabilidad cumpla con ciertos recaudos.

En primer lugar, se requiere la intervencin, con carcter de parte, del nio, nia o
adolescente, si tiene la edad y grado de madurez suficiente. En tal caso, deber comparecer
con asistencia letrada.

En segundo lugar, se exige la intervencin, con carcter de parte, de los padres u otros
representantes legales del menor de edad.

En tercer lugar, se requiere la intervencin del Ministerio Pblico.

Finalmente, se establece que el juez tambin podr escuchar a los parientes y otros
referentes afectivos, si as correspondiere.

2.5. Reglas del procedimiento

 El art. 609 seala: "Se aplican al procedimiento para obtener la declaracin judicial de la
situacin de adoptabilidad, las siguientes reglas: a) tramita ante el juez que ejerci el control
de legalidad de las medidas excepcionales; b) es obligatoria la entrevista personal del juez con
los padres, si existen, y con el nio, nia o adolescente cuya situacin de adoptabilidad se
tramita; c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no
mayor a los diez das el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el
organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma
inmediata al proceso de guarda con fines de adopcin".

El procedimiento para obtener la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad debe

cumplir con tres reglas.

La primera regla consiste en que el procedimiento tramite ante el juez que ejerci el control
de legalidad de las medidas excepcionales.

La segunda regla refiere al carcter obligatorio de la entrevista personal del juez con los
padres si existen y con el nio, nia o adolescente cuya situacin de adoptabilidad se
tramita.

Finalmente, la tercera regla impuesta al procedimiento es que la sentencia debe disponer

que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez das los legajos
seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a
los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de
adopcin.

2.6. Equivalencia

El art. 610 dice: "La sentencia de privacin de la responsabilidad parental equivale a la

declaracin judicial en situacin de adoptabilidad".

Se determina que la sentencia de privacin de la responsabilidad parental equivale a la

declaracin judicial en situacin de adoptabilidad. Por lo tanto, podr iniciarse el
correspondiente trmite de la guarda con fines de adopcin.

2.7. Viabilidad

La declaracin judicial de la situacin judicial de adoptabilidad depender de las particulares

circunstancias de cada caso, tenindose presentes las disposiciones y directivas antes
sealadas.
 Ha dicho la jurisprudencia que las serias disfunciones de la progenitora en el cuidado y
crianza de sus hijos menores en el perodo que los tuvo a su cargo, el acabado
distanciamiento que mantuvo con sus hijos en el lapso que dej de vivir con ellos, no
manteniendo relaciones personales y contacto directo con stos en forma regular, que
demuestre una relacin afectiva hacia ellos, son circunstancias que exhiben la vulneracin de
los derechos de los infantes que hace procedente transformar el derecho de stos a vivir con
su familia de origen, y a efectivizar el derecho que tienen a desarrollarse en una nueva
familia(40).

Debe declararse el estado de preadoptabilidad de un menor si los informes periciales

adunados a la causa dan cuenta de que sus padres no se encuentran en condiciones de
ejercer su crianza, en tanto su madre carece de la capacidad de anticipacin de situaciones de
peligro, descodificacin de demandas que vayan ms all de la satisfaccin de necesidades
bsicas e implementacin de procesos de estimulacin para favorecer su desarrollo ntegro,
mientras que su padre tiene una personalidad psicoptica que ningn programa pblico puede
cambiar(41).

3. Guarda con fines de adopcin

3.1. Caracterizacin

Una vez realizada la correspondiente declaracin judicial de la situacin de adaptabilidad o,

en su caso, habindose resuelto la privacin de la responsabilidad parental, quedar
habilitada la va para el respectivo procedimiento de guarda preadoptiva.

3.2. Prohibicin de las guardas de hecho

Establece el art. 611: "Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de

nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, as como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
nio. La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la
eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un vnculo de parentesco, entre stos
y el o los pretensos guardadores del nio. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda
judicial o delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los
fines de la adopcin"(42).
 i) Guarda judicial. Se prohbe la entrega de nios mediante las guardas de hecho. No ser
vlida a los fines de la adopcin la entrega directa por escritura pblica o por un acto
administrativo.

Tampoco se permite la entrega directa en guarda realizada por cualquiera de los

progenitores u otros familiares del nio.

Para que la guarda con fines de adopcin sea vlida a los fines de la respectiva adopcin
del nio, se requiere la guarda judicial otorgada por juez competente. En tal sentido, la va
extrajudicial no tendr validez a los efectos de considerar una guarda con fines de adopcin.

Se explic que la ley sienta el principio de que existe una sola forma de otorgar la guarda
preadoptiva, que es la judicial. Lo que se quiere es que, atento a la importancia, esta
resolucin sea tomada por quien ostenta poder jurisdiccional(43).

El mantenimiento de la prohibicin de la entrega directa por parte del progenitor, impidiendo

que los progenitores puedan elegir la familia adoptante, me parece desatinado. Tal posibilidad
debiera ser permitida como principio general. Todo ello, sin perjuicio de que oportunamente el
control jurisdiccional evale la situacin a los fines de poder alcanzar la respectiva adopcin,
cumpliendo con los requisitos y condiciones exigidas para ello.

No se consigue erradicar el trfico de nios con tal prohibicin, sino que se consagra una
presuncin con tal conducta, desconocindose las mltiples circunstancias que pueden
motivar una entrega directa. Nada impedira, a mi entender, que en ejercicio de la autonoma
de la voluntad, los progenitores biolgicos puedan elegir al pretenso adoptante, por existir,
muchas veces, vnculos afectivos.

La prohibicin, como principio general impuesta por la ley, lleva a la presuncin de

sospecha de una contraprestacin, lo que resulta desafortunado. Muchas razones y
circunstancias pueden provocar tal situacin, excediendo el marco de una causa econmica.

Con buen criterio se dijo que la posibilidad de la madre biolgica de elegir a los guardadores
de su hijo no estaba prohibida por la legislacin, por lo que, ante la entrega del menor por
parte de ella a quienes seleccion para su cuidado, nada obsta a que el intrprete, tomando
nota de circunstancias fcticas excepcionales, armonice el supuesto de guardas de hecho
extrajudicial con la exigencia legal de guarda judicial(44).

ii) Excepcin. Caso de entrega directa. Guardas de hecho. Cuando el nio haya sido
entregado en forma directa, sin recurrirse a la va judicial, la norma habilita al juez a separar al
nio de sus guardadores, transitoria o definitivamente. Esto es coherente con la idea de la
prohibicin de las guardas de hecho.

Excepcionalmente, no prosperar la separacin del nio con sus guardadores cuando se

compruebe judicialmente que la eleccin de los progenitores se halla fundada en la existencia
de un vnculo de parentesco entre los progenitores y los guardadores.

De tal manera, habindose producido una entrega directa, no significa que inexorablemente
el nio ser, inexorablemente, separado de los guardadores. Habr que analizar las
condiciones y situaciones de hecho que rodean al caso, lo que depender de las particulares
circunstancias del mismo.
 De ah que se participe del criterio segn la cual el hecho de que los actores no se hallen
inscriptos en el Registro de Aspirantes a la Adopcin no es impedimento para que se le
otorgue la guarda preadoptiva del menor que les ha sido dado en custodia por la madre
biolgica, pues si sta tiene facultad para dar a su hijo en adopcin, con mayor razn puede
elegir a las personas que actuarn como guardadores preadoptivos, sin perjuicio de que la
justicia examine la conveniencia de tal decisin atendiendo a la proteccin del inters del
menor(45). En el mismo sentido, se seal que si bien la guarda con miras a una futura
adopcin debe ser discernida por el juez, y no basta al efecto con la intervencin notarial o
administrativa, ello no obsta a que se le reconozca relevancia a la voluntad materna con
mayor razn si ha sido ratificada en autos y suficientemente fundada como situacin
transitoria y sujeta a control judicial(46).

Por ello, la guarda con fines de adopcin de un menor debe ser otorgada a quien ejerce su
guarda de hecho desde temprana edad, aun cuando no se encuentre inscripto en el Registro
nico de Aspirantes con Fines Adoptivos, pues debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido
desde el inicio de la custodia y los informes del equipo tcnico interdisciplinario jurisdiccional,
de los que surge que aqul ha estrechado vnculos valiosos y significativos con la familia
guardadora, y que separarlo de dicho contexto significara exponerlo a una situacin de alto
riesgo(47). En tal contexto, el requisito de inscripcin en el Registro no puede erigirse como
obstculo insalvable para aspirar a la adopcin, cuando el nio ha permanecido
ininterrumpidamente con la familia guardadora la mayor parte de su existencia, integrndose a
ella, pues una separacin le traer aparejada consecuencias inevitables, aunque no sea
posible predecir en qu consistirn y cul ser su gravedad(48).

Asimismo, la resolucin que, con base en la existencia de irregularidades en la entrega de

la guarda de hecho, considera no idneos a quienes ejercieron el cuidado de un menor a
pedido de su madre biolgica desde su nacimiento, iniciaron rpidamente los trmites para
conseguir su guarda preadoptiva y se encuentran inscriptos en el Registro nico de
Adoptantes, implica un excesivo rigorismo formal que desatiende el inters superior del nio(49).

En cambio, si el control judicial determina que resulta inconveniente mantener la situacin

existente entre los guardadores de hecho y el menor, proceder a su respectiva separacin.
En este sentido, en el marco de un proceso de adopcin, se entendi que de las
circunstancias comprobadas en las que el desprendimiento del hijo a favor de personas
determinadas ha sido motivada no slo sin ningn vnculo afectivo previo entre los
progenitores del nio y los guardadores, sino que ni siquiera se conocan y fueron conectados
por un tercero con la finalidad precisamente de recibir al menor, es posible determinar que
existi un arreglo para entregar al nio, del cual formaron parte prestaciones en especie
acceso a un trabajo, alimentos y una vivienda circunstancias suficientes para considerar
que la guarda es irregular(50).

Tambin se ha resuelto, en el marco de un proceso de adopcin, que la sola guarda de

hecho y un plan de los pretensos adoptantes dirigido para que la justicia homologue este
procedimiento con el nico requerimiento de citar a la madre y entrevistarla en presencia del
defensor oficial, no alcanza para tener derecho a acceder a la adopcin, pues la justicia no
puede dejar en manos de las partes el acomodamiento de los hechos, en tanto no contribuyen
a alcanzar la tutela judicial efectiva que reclama que se respete el procedimiento previsto en la
ley y el inters superior del nio(51).

En cambio, se determin que era procedente la entrega del menor en guarda preadoptiva si
a pesar de haber existido errores y falencias en el modo en que se dispuso su entrega en
guarda asistencial provisoria a las mismas personas, no existi delito, pues el menor no puede
verse perjudicado por tales falencias(52).
 La entrega directa por acta notarial ha sido aceptada en cierta oportunidad, sealndose
que la guarda preadoptiva deba ser otorgada a los peticionarios si, pese a que el vnculo se
materializ inicialmente por entrega directa mediante acta notarial, a ms del expreso
consentimiento y voluntad manifestada por la progenitora biolgica, no se puede soslayar que
en sus pocos aos de vida, el nico entorno familiar que ha conocido el nio ha sido el de
aqullos, quienes le han brindado un ambiente de estabilidad, cuidado y facilidades para el
pleno desarrollo de sus potencialidades(53).

Tambin podra darse, excepcionalmente, la circunstancia de que una familia sustituta

pueda solicitar la adopcin de dicho menor. En este sentido, se dijo que no existe prohibicin
legal que impida convertir el "guardador en familia sustituta" en guardador con fines de
adopcin(54).

iii) Guarda con fines de adopcin. En virtud de que la guarda con fines de adopcin debe
ser otorgada judicialmente con la finalidad especfica, se establece que las guardas de hecho,
ni las guardas judiciales en general, ni la delegacin del ejercicio de la responsabilidad
parental, sern tenidas como vlidas a los fines de la respectiva adopcin.

3.3. Competencia

De acuerdo con el art. 612: "La guarda con fines de adopcin debe ser discernida
inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situacin de adoptabilidad".

Se establece que el proceso de guarda con fines de adopcin deber ser discernida
inmediatamente por el mismo juez que haya dictado la sentencia que declara la situacin de
adoptabilidad.

3.4. Eleccin del guardador e intervencin del organismo administrativo

Dice el art. 613: "El juez que declar la situacin de adoptabilidad selecciona a los
pretensos adoptantes de la nmina remitida por el Registro de Adoptantes. A estos fines, o
para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que
intervino en el proceso de la declaracin en situacin de adoptabilidad, organismo que
tambin puede comparecer de manera espontnea. Para la seleccin, y a los fines de
asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del nio, nia o
adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales,
edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las
funciones de cuidado, educacin; sus motivaciones y expectativas frente a la adopcin; el
respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del nio, nia o adolescente. El juez
debe citar al nio, nia o adolescente cuya opinin debe ser tendida en cuenta segn su edad
y grado de madurez".
 i) Seleccin del pretenso adoptante. De conformidad con la nmina contenida en el Registro
de Adoptantes, el juez que declar la situacin de adoptabilidad deber seleccionar a los
pretensos adoptantes.

ii) Convocatoria. Para efectuar la correspondiente seleccin de los pretensos adoptantes, el

juez deber convocar a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la
declaracin en situacin de adoptabilidad.

Dicho organismo, independientemente de la convocatoria, tiene derecho a comparecer de

manera espontnea.

iii) Pautas que deben observarse para la seleccin. Se establecen algunas pautas que
deber tener en cuenta el juzgador.

Una de ellas, consiste en las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los
pretensos adoptantes.

Otra pauta a considerar es la idoneidad de la persona para cumplir con las funciones de
cuidado y educacin.

Se ha considerado que aun mediando oposicin de la madre biolgica del menor,

corresponda hacer lugar al pedido de guarda preadoptiva realizado por la guardadora, en
tanto se encuentra acreditado, por un lado, las penurias sufridas por la nia a sus pocos
meses de vida y cuando cursaba la escuela primaria al retornar por poco tiempo con su madre
biolgica, y por el otro, el excelente trato que recibe de la peticionante, quien se encarg de
criarla, vestirla, educarla, pagar sus viajes de estudios, en fin, brindarle amor y apoyarla con
todo el esfuerzo econmico que demanda una adolescente(55).

Tambin como pauta son trascendentes las motivaciones y expectativas que tuviere el
pretenso adoptante frente a la adopcin.

Asimismo, asume importancia particular, como motivo a tener cuenta, el respeto del
pretenso adoptante al derecho a la identidad y origen del menor de edad.

Por lo dems, se garantiza el derecho del nio a ser odo, porque el juez debe escuchar su
opinin y ser tenida en cuenta su voluntad. Tal voluntad expresada por el nio deber
ponderarse especialmente por el juez de la causa.

3.5. Sentencia de guarda con fines de adopcin

El art. 614 prescribe: "Cumplidas las medidas dispuestas en el artculo anterior, el juez dicta
la sentencia de guarda con fines de adopcin. El plazo de guarda no puede exceder de los
seis meses".
 i) Condiciones para dictar la sentencia. Cumplidos los requerimientos establecidos en el art.
613, el juez se hallar habilitado para dictar la correspondiente sentencia de guarda con fines
de adopcin.

ii) Plazo de guarda. Se impone un lmite temporal a la guarda, pues la misma no puede
exceder de los seis meses.

4. Juicio de adopcin

4.1. Competencia

El art. 615 seala: "Es juez competente el que otorg la guarda con fines de adopcin, o a
eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el nio tiene su centro de vida si el
traslado fue tenido en consideracin en esa decisin".

La norma determina quin ser el juez competente para el juicio de adopcin. En tal
sentido, otorga un derecho de eleccin para los pretensos adoptantes, pues stos podrn
iniciar el juicio propiamente dicho, ante el mismo juez que otorg la guarda con fines de
adopcin, o bien, ante el juez del lugar en donde el menor de edad tiene su centro de vida, si
el traslado oportunamente tuvo en consideracin esa situacin.

4.2. Inicio del proceso de adopcin

El art. 616 determina: "Una vez cumplido el perodo de guarda, el juez interviniente, de
oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopcin".

Cumplido con el perodo de la guarda, quedar habilitado el respectivo juicio de adopcin.

La legitimacin activa para el inicio del mismo es amplia, dado que opera a pedido de parte,
de la autoridad administrativa, y aun de oficio.
4.3. Reglas del procedimiento

El art. 617 indica: "Se aplican al proceso de adopcin las siguientes reglas: a) son parte los
pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente,
debe comparecer con asistencia letrada; b) el juez debe or personalmente al pretenso
adoptado y tener en cuenta su opinin segn su edad y grado de madurez; c) debe intervenir
el Ministerio Pblico y el organismo administrativo; d) el pretenso adoptado mayor de diez
aos debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias son privadas y el expediente,
reservado"(56).

Sin perjuicio de los "principios generales" contemplados en el art. 595, se sealan ciertas
reglas que deben aplicarse al proceso de adopcin.

i) Condicin de parte en el proceso (inc. a]). La primera regla del proceso de adopcin es
que son parte del proceso los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado. Se seala que si
el pretenso adoptado tiene edad y grado de madurez suficiente, deber comparecer con
asistencia letrada.

La disposicin restringe el derecho al patrocinio letrado a los casos en que el nio tenga
edad y madurez suficiente. En verdad, el derecho al patrocinio letrado es una garanta mnima
del procedimiento, que debe ser respetada a todo nio, independientemente de su edad y
grado de madurez (conf. art. 27 de la ley 26.061).

Por lo dems, si se reconoce al nio la condicin de parte, debe ser asistido tcnicamente
en dicho proceso, independientemente de su edad y grado de madurez. Ello, como defensa
tcnica de sus intereses individuales y particulares.

ii) Derecho a ser odo (inc. b]). Otra regla impuesta al proceso de adopcin es la obligacin
del juez de or personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinin, segn su
edad y grado de madurez.

iii) Intervencin del Ministerio Pblico y el organismo administrativo (inc. c]). Otra regla del
proceso es que deben intervenir el Ministerio Pblico(57) y el organismo administrativo
interviniente.

iv) Consentimiento (inc. d]). Tambin como regla del proceso de adopcin, se exige que
cuando el pretenso adoptado sea mayor de diez aos, deber prestar consentimiento expreso
para la respectiva adopcin.

v) Carcter de las audiencias y del expediente (inc. e]). Finalmente, otra de las reglas
establece que las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado.

4.4. Efecto temporal de la sentencia

El art. 618 seala: "La sentencia que otorga la adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha
de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopcin, excepto cuando se trata de la
adopcin del hijo del cnyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de
promocin de la accin de adopcin"(58).

Si bien la sentencia es la que otorga el estado de familia respectivo, y depende de ella para
lograr el emplazamiento en el vnculo paterno filial, se determina el carcter retroactivo en
cuanto a sus efectos, sealndose como tal la fecha de la sentencia que otorga la guarda con
fines de adopcin.

Dicho momento no rige cuando se trata de la adopcin del hijo del cnyuge o del
conviviente, sino que la retroactividad, en tales situaciones, deber entenderse a la fecha de
promocin de la accin de adopcin.

5. Tipos de adopcin

El art. 619 enumera las clases de adopcin: "Este Cdigo reconoce tres tipos de adopcin:
a) plena; b) simple; c) de integracin".

La ley mantiene los tres tipos de adopcin: plena, simple y de integracin.

Debi suprimirse la distincin entre adopcin plena y simple, dejndose solamente la

adopcin, en general, en atencin a que la razn de ser para distinguir estos dos tipos de
adopciones plena y simple ya no tienen fundamento y razonabilidad. Agrguese la
facultad concedida ahora al juzgador para alterar los efectos de una y otra art. 621,
CCyCN como para convertir una adopcin simple en plena art. 622, CCyCN.

En definitiva, bastaba que la ley permita la adopcin de la persona en cuestin,

sealndose los efectos en la respectiva sentencia de adopcin, segn las particularidades de
cada caso.

5.1. Adopcin plena

5.1.1. Concepto

El primer prrafo del art. 620 dice: "La adopcin plena confiere al adoptado la condicin de
hijo y extingue los vnculos jurdicos con la familia de origen, con la excepcin de que
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos
derechos y obligaciones de todo hijo"(59).

Sabido es la situacin jurdica que genera la adopcin plena. En este sentido, la norma
especifica sus principales consecuencias. Esto es, conferir al adoptado la condicin de hijo;
extingue los vnculos con la familia de origen, salvo lo relativo a los impedimentos
matrimoniales, que subsisten.

Por lo dems, el adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones
de todo hijo.

5.1.2. Irrevocabilidad

El art. 624 en su primer prrafo sostiene: "La adopcin plena es irrevocable".

Una de las caractersticas que tiene la adopcin plena es que es irrevocable.

Se ha sealado que los preceptos legales que establecen la irrevocabilidad de la adopcin

plena y la imposibilidad de que los padres biolgicos reconozcan al adoptado, no importa un
desconocimiento del derecho que tiene todo nio a preservar y ejercer su propia identidad
consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio(60).

5.1.3. Otros efectos

De acuerdo con el segundo prrafo del art. 624: "La accin de filiacin del adoptado contra
sus progenitores o el reconocimiento son admisibles slo a los efectos de posibilitar los
derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopcin".

Dado que la adopcin plena es irrevocable, no puede habilitar una accin de filiacin para
obtener el desplazamiento del vnculo creado legalmente. Ser contradictorio con dicha
institucin.

Sin embargo, la accin judicial o, en su caso, el reconocimiento, sern admisibles a los fines
de posibilitar el derecho alimentario y sucesorio del adoptado, sin alterar los dems efectos de
la adopcin.

En consecuencia, el nio tiene derecho a conocer sus orgenes, pero con posterioridad a la
sentencia de adopcin plena no tiene derecho a ser reconocido como hijo por su progenitor
con los efectos jurdicos que el reconocimiento comporta en el establecimiento de la filiacin(61).
 Se dijo, en este sentido, que lo establecido respecto de la adopcin plena, en cuanto no es
admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos, ni el ejercicio por el
adoptado de la accin de filiacin respecto de aqullos, con la sola excepcin de la que
tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial, no puede aplicarse sin ms, e
ignorar que al mismo tiempo prescribe que el adoptado tendr derecho a conocer su realidad
biolgica y que el juez deber hacer constar en la sentencia que el adoptante se ha
comprometido a hacer conocer al adoptado dicha realidad(62).

5.1.4. Pautas para el otorgamiento de la adopcin plena

Dice el art. 625: "La adopcin plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de
nios, nias o adolescentes hurfanos de padre y madre que no tengan filiacin establecida.
Tambin puede otorgarse la adopcin plena en los siguientes supuestos: a) cuando se haya
declarado al nio, nia o adolescente en situacin de adoptabilidad; b) cuando sean hijos de
padres privados de la responsabilidad parental; c) cuando los progenitores hayan manifestado
ante el juez su decisin libre e informada de dar a su hijo en adopcin"(63).

Se establece una preferencia en el otorgamiento de la adopcin plena cuando se trate de

nios, nias o adolescentes hurfanos de padre y madre que no tengan filiacin establecida.

Fuera de dicha preferencia, se establece que tambin podr otorgarse la adopcin plena en
tres supuestos particulares. El primero, cuando se haya declarado al nio, nia o adolescente
en situacin de adoptabilidad. El segundo, si se trata de hijos de padres privados de la
responsabilidad parental. Tercero, cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su
decisin libre e informada de dar a su hijo en adopcin.

5.1.5. Apellido

Seala el art. 626: "El apellido del hijo por adopcin plena se rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; b) si
se trata de una adopcin conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los
hijos matrimoniales; c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del
adoptado, a peticin de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de
origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopcin es conjunta; d) en todos los
casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinin".

La disposicin refiere al apellido de los hijos adoptivos. Entiendo que la ubicacin

metodolgica es desacertada, porque debi contemplarse esta norma en la parte pertinente,
es decir, al tratarse el nombre de las personas (arts. 62 a 72, CCyCN), como las dems
situaciones.
 Fuera de ello, el agregado del apellido de los adoptantes al adoptado es una consecuencia
del estado de familia derivado del vnculo paterno filial.

Se dijo que la atribucin del apellido del adoptante al adoptado evidencia, por medio de un
smbolo jurdico, el estado de hijo del adoptado, siendo la exteriorizacin sin limitaciones en el
medio social para que este vnculo de filiacin artificial se parezca del mejor modo posible al
que crea la naturaleza, individualizando al adoptado en la comunidad como hijo del adoptante
y viceversa(64).

Se contemplan distintas situaciones, segn el emplazamiento sea una adopcin unipersonal

o una adopcin conjunta.

Si se trata de una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo llevar el apellido del adoptante.

Si se trata de una adopcin conjunta, la norma remite a las disposiciones que rige para el
apellido de los hijos matrimoniales. Por aplicacin de ello, segn el primer prrafo del art. 64,
el hijo adoptivo llevar el primer apellido de alguno de los dos adoptantes, a eleccin de stos.
Cuando no haya acuerdo entre ambos padres, se determinar por sorteo realizado en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, se puede
agregar el apellido del otro.

Excepcionalmente, a peticin de parte interesada, fundado en el derecho a la identidad del

adoptado, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos, si la adopcin es conjunta.

Fuera de ello, en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, el juez deber valorar especialmente su opinin.

5.2. Adopcin simple

5.2.1. Caracterizacin

El segundo prrafo del art. 620 dice: "La adopcin simple confiere el estado de hijo al
adoptado, pero no crea vnculos jurdicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante,
excepto lo dispuesto en este Cdigo"(65).

La norma seala los efectos caractersticos de la adopcin simple. La misma confiere el

estado de hijo al adoptado. Sin embargo, no crea vnculos jurdicos con los parientes ni con el
cnyuge del adoptante, salvo lo dispuesto en este Cdigo.
5.2.2. Efectos

Segn el art. 627: "La adopcin simple produce los siguientes efectos: a) como regla, los
derechos y deberes que resultan del vnculo de origen no quedan extinguidos por la adopcin;
sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfiere a los
adoptantes; b) la familia de origen tiene derecho de comunicacin con el adoptado, excepto
que sea contrario al inters superior del nio; c) el adoptado conserva el derecho a reclamar
alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proverselos; d) el
adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden
solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionndole o anteponindole el apellido del
adoptante o uno de ellos; a falta de peticin expresa, la adopcin simple se rige por las
mismas reglas de la adopcin plena; e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el
Libro Quinto".

La disposicin seala los efectos derivados de la adopcin simple.

i) Derechos y deberes (inc. a]). En principio, los derechos y deberes que resultan del vnculo
de origen no quedan extinguidos por la adopcin.

Sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los

adoptantes.

ii) Derecho de comunicacin (inc. b]). La familia de origen tendr derecho de comunicacin
con el adoptado, excepto que el mismo sea contrario al inters superior del nio.

iii) Derecho a reclamar alimentos (inc. c]). El adoptado conserva el derecho a pedir
alimentos a su familia de origen, si los adoptantes no pueden proverselos.

iv) Posibilidad de mantener el apellido (inc. d]). Se establece que si el adoptado cuenta con
la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el
apellido de origen del adoptado, sea adicionndole o anteponindole el apellido del adoptante
o uno de ellos.

A falta de peticin expresa, la adopcin simple se rige por las mismas reglas de la adopcin
plena.

v) Derecho sucesorio (inc. e]). El derecho sucesorio se regir por las normas del Libro
Quinto, que legisla sobre sucesiones.

5.2.3. Accin de filiacin o reconocimiento posterior a la adopcin

 Sostiene el art. 628: "Despus de acordada la adopcin simple se admite el ejercicio por el
adoptado de la accin de filiacin contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopcin establecidos en el
artculo 627"(66).

El adoptado por adopcin simple podr ejercer la accin de filiacin contra sus progenitores,
as como podr efectuarse el reconocimiento del adoptado.

La accin de filiacin o el reconocimiento, en su caso, no puede alterar los efectos de la

adopcin previstos en el art. 627.

5.2.4. Revocacin

Seala el art. 629: "La adopcin simple es revocable: a) por haber incurrido el adoptado o el
adoptante en las causales de indignidad previstas en este Cdigo; b) por peticin justificada
del adoptado mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente. La revocacin extingue la adopcin desde que la sentencia queda
firme y para el futuro. Revocada la adopcin, el adoptado pierde el apellido de adopcin. Sin
embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a
conservarlo"(67).

i) Carcter revocable. La adopcin simple puede ser revocada, a diferencia de la adopcin

plena, que es irrevocable.

ii) Causales de revocacin. La norma establece las causales de revocacin de dicha

adopcin simple. La primera consiste en haber incurrido el adoptado o el adoptante en las
causales de indignidad previstas en este Cdigo.

Otra de las causales de revocacin de la adopcin simple es por peticin justificada del
adoptado mayor de edad. La voluntad del adoptado, una vez alcanzada la mayora de edad,
se erige como determinante a los fines de poder revocar dicha adopcin, con la particularidad
que deber alegar y probar causas justificadas.

Finalmente, la adopcin simple puede ser revocada por acuerdo del adoptante y adoptado
mayor de edad manifestado judicialmente. El consenso del adoptado mayor de edad y el o los
adoptantes es determinante para peticionar la revocacin de la respectiva adopcin.

iii) Efectos. Una vez revocada la adopcin simple, los efectos de la extincin del vnculo lo
sern desde que la sentencia queda firme y hacia el futuro.

iv) Apellido. Producida la revocacin de la adopcin simple, el adoptado pierde, en principio,

el apellido de adopcin, consecuencia lgica de la modificacin del correspondiente estado de
familia.

Sin embargo, puede ser autorizado a conservarlo, con fundamento en el derecho a la

identidad. Ello as, pues el nombre prenombre y apellido constituyen aspectos de la
identidad del sujeto y, como tal, independientemente de la modificacin del estado de familia
podran, eventualmente, conservarlo.

5.3. Adopcin de integracin

5.3.1. Concepto

El tercer prrafo del art. 620 seala: "La adopcin de integracin se configura cuando se
adopta al hijo del cnyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Seccin 4 de
este Captulo".

La adopcin de integracin es aquella en donde la ley permite que se adopte al hijo del
cnyuge o al hijo del conviviente.

Ha dicho la jurisprudencia que la adopcin integradora tiene por objeto completar la familiar
nuclear del adoptado, incorporando la figura del padre o de la madre que falta, pero
respetando el vnculo existente del progenitor que lo tiene bajo su guarda(68).

Se pretende con ello, integrarlo al grupo familiar conviviente, sin que esto signifique la
prdida del vnculo con sus respectivos progenitores.

El rgimen actual ampla es espectro de la institucin, pues en el Cdigo Civil derogado

solamente se permita la adopcin del hijo del cnyuge, mientras que ahora tambin puede
adoptarse al hijo del conviviente.

La ampliacin de la adopcin de integracin se debe al reconocimiento de otras formas de

familias distintas al matrimonio; en este caso, a las familias nacidas de la convivencia de las
partes.

5.3.2. Adopcin plena o simple

La ley permite que la adopcin de integracin pueda ser, segn las circunstancias, una
adopcin plena o una adopcin simple.
 Se supera una disposicin del rgimen anterior, consistente en que la adopcin del hijo del
cnyuge deba ser simple (conf. art. 313, CCiv. derogado). Era una restriccin incorrecta, pues
dada las particularidades del caso, deba otorgarse al juzgador la posibilidad de optar entre la
adopcin plena o la adopcin simple.

Esta situacin ha sido reflejada en la jurisprudencia, declarndose la inconstitucionalidad

del precepto que as lo estableca.

Por ello, con buen criterio, durante la vigencia del rgimen anterior, se declar la
inconstitucionalidad del precepto que impona la adopcin simple del hijo del cnyuge. En
efecto, se seal que los arts. 313, segundo prrafo, y 323, CCiv., resultan inconstitucionales,
pues debe consolidarse judicialmente la entrega amorosa que el actor prodiga al hijo de su
cnyuge con fundamento en la trascendencia social que tiene el vnculo adoptivo pleno, sin
destruir los vnculos del adoptado con la progenitora y con la familia biolgica paterna, que es
desconocida(69).

En el mismo sentido, se juzg que el art. 313, CCiv., al no incluir como posibilidad
especfica la opcin para el juez de disponer la adopcin plena del hijo del cnyuge con un
nico vnculo familiar, manteniendo sin perjuicio de eso otros vnculos con la familia de origen,
configura un sistema desproporcionado, pues una frmula de mayor apertura resultar ms
inclusiva, sin por ello perjudicar los derechos que se pretenden resguardar(70).

En la misma lnea argumental, se ha juzgado que la solicitud de transformar la adopcin

simple en plena, realizada por el peticionante, quien fue adoptado por el esposo de su madre,
debe admitirse, sin que se pierda el vnculo con esta ltima y la familia materna, pues de esa
manera se respeta la igualdad de derechos con respecto a su medio hermano y se preserva
no slo el inters del adolescente sino tambin el inters familiar(71).

En consecuencia, ahora se permite que la adopcin de integracin pueda ser mediante una
adopcin plena o una adopcin simple, segn las particulares circunstancias de cada caso.

5.3.3. Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen

Seala el art. 630: "La adopcin de integracin siempre mantiene el vnculo filiatorio y todos
sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cnyuge o conviviente del adoptante".

La disposicin establece los efectos propios de la adopcin por integracin. En tal sentido,
se determina que siempre se mantiene el vnculo filiatorio y todos sus efectos entre el
adoptado y su progenitor de origen, cnyuge o conviviente del adoptante.

De manera que la adopcin de integracin viene a sumar vnculos y no a restar los ya

existentes. Dicho en otros trminos, la adopcin de integracin no debe interpretarse en el
sentido de que el adoptante pasa a sustituir al progenitor de origen, sino que significa una
suerte de acompaamiento a aquel vnculo preexistente.
5.3.4. Efectos entre el adoptado y el adoptante

El art. 631 establece: "La adopcin de integracin produce los siguientes efectos entre el
adoptado y adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, se inserta en la
familia del adoptante con los efectos de la adopcin plena; las reglas relativas a la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de
origen, el adoptante y el adoptado; b) si el adoptado tiene doble vnculo filial de origen se
aplica lo dispuesto en el artculo 621".

La norma establece las consecuencias que produce la adopcin de integracin, entre el

adoptado y el adoptante. Se distingue segn el adoptado tenga un solo vnculo filial de origen
o si el adoptado tiene un doble vnculo.

Cuando se trata de un adoptado que tiene un solo vnculo filial de origen, el menor de edad
se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopcin plena.

En tales situaciones, las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad

parental sern aplicables a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el
adoptado.

Cuando se trata de un adoptado que tiene un doble vnculo filial de origen, se aplican las
facultades judiciales contenidas en el art. 621(72).

5.3.5. Reglas aplicables

El art. 632 dice: "Adems de lo regulado en las disposiciones generales, la adopcin de

integracin se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen deben ser
escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere estar
previamente inscripto en el registro de adoptantes; c) no se aplican las prohibiciones en
materia de guardas de hecho; d) no se exige declaracin judicial de la situacin de
adoptabilidad; e) no se exige previa guarda con fines de adopcin; f) no rige el requisito
relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su
familia de origen de conformidad con lo previsto en el artculo 594".

Sin perjuicio de los principios generales contemplados en el art. 595, la adopcin de

integracin se rige por las reglas que a continuacin veremos.

i) Derecho a ser escuchado (inc. a]). Los progenitores de origen deben ser escuchados. Lo
que resulta, como norma general, adecuada en atencin al vnculo existente entre las partes.

Tal circunstancia puede no ser efectivizada si existen causas graves debidamente

fundadas.
 ii) Registro de adoptantes (inc. b]). No se requiere que el adoptante se encuentre
previamente inscripto en el Registro de Adoptantes.

La innecesariedad de la inscripcin en el Registro deviene de la especial situacin que

comprende la adopcin de integracin, en donde se busca facilitar y promover, en tales
circunstancias, dicha adopcin para favorecer al grupo familiar en la cual se encuentra
integrado el menor de edad.

iii) Sobre las guardas de hecho (inc. c]). En la adopcin de integracin no se aplican las
prohibiciones en materia de guarda de hecho.

iv) Declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad (inc. d]). La adopcin de integracin

no exige declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad.

v) Guarda con fines de adopcin (inc. e]). En la adopcin de integracin no se exige previa
guarda con fines de adopcin.

vi) No es aplicable la falta de necesidad afectiva y material (inc. f]). Finalmente, no resulta
aplicable, a la adopcin de integracin, la exigencia contenida en el art. 594, es decir, el
requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas
por su familia de origen.

5.3.6. Revocacin

El art. 633 determina: "La adopcin de integracin es revocable por las mismas causales
previstas para la adopcin simple, se haya otorgado con carcter de plena o simple".

Ya fuere que la adopcin de integracin se hubiere otorgado en forma plena o simple, las
causales de revocacin sern las dispuestas para la adopcin simple(73).

6. Disposiciones generales

6.1. Facultades judiciales

 De acuerdo con el art. 621: "El juez otorga la adopcin plena o simple segn las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente el inters superior del nio. Cuando sea ms
conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido de parte o por motivos fundados, el
juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia de
origen en la adopcin plena, y crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopcin simple. En este caso, no se modifica el rgimen legal de la sucesin,
ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este
Cdigo para cada tipo de adopcin".

i) Tipo de adopcin. El juez podr optar por otorgar la adopcin en forma simple o plena,
segn las circunstancias y particularidades del caso, y atendiendo al inters superior del nio.

Con buen criterio, se evitan las imposiciones legales al juzgador para otorgarse una
adopcin plena o simple, en forma abstracta, por lo que tanto la adopcin plena como la
simple se hallan en la misma escala de valoracin por parte del legislador.

ii) Posibilidad de mantener o crear vnculo jurdico. El rgimen actual introduce una novedad
respecto del rgimen anterior.

En efecto, sin perjuicio de mantener la doble categora de adopcin (plena y simple) se

otorgan facultades al juez, tanto en el caso de la adopcin plena como en la simple, para
alterar los efectos propios de cada una de ellas.

Respecto de la adopcin plena, si bien como principio general, se produce la extincin del
vnculo entre el adoptado y la familia biolgica, a pedido de parte o por motivos fundados, el
juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia de
origen, siempre que ello sea ms conveniente para el menor de edad.

En vigencia del rgimen anterior, algunos precedentes jurisprudenciales haban dejado a

salvo los vnculos con la familia de origen, a pesar de haberse otorgado la plena.

En tal sentido, se resolvi que al otorgar la adopcin plena de un menor procede respetar la
preexistencia del vnculo familiar de ste con sus progenitores biolgicos en el caso, con la
madre que fue declarada insana, pues sa es la solucin que mejor se compadece con los
nuevos paradigmas del derecho de familia, que tienden a una flexibilizacin de la
interpretacin y aplicacin de las normas, atendiendo al caso particular y propendiendo al
mejor inters del menor(74).

En la misma senda, se ha sealado que esta forma de adopcin, otorgada respecto de un

menor de edad deba ser mantenida, pero dejando subsistente el vnculo filial biolgico
mediante la remocin de la barrera legal irrazonable que impone el art. 323, segunda parte,
CCiv., pues en el caso ello le permitir consolidar jurdicamente su realidad existencial con la
de sus padres adoptivos, aadiendo y sumando el vnculo de origen de la madre
discapacitada mental, quien quiere y puede mantener contacto con su hijo(75).

Asimismo, se declar la inconstitucionalidad del art. 323, CCiv., en el sentido de que, no

obstante otorgarse la adopcin plena, deban mantenerse los vnculos con la progenitora y con
la familia biolgica paterna, que es desconocida(76).

En la misma senda se dijo que el art. 323, tercera oracin del Cdigo Civil, deba ser
declarada inconstitucional en cuanto dispone que la adopcin plena trae la consecuencia de
aniquilar los vnculos con la familia de origen, cuando las constancias de la causa permiten
concluir que es conveniente para el nio conservar con sus hermanos biolgicos todos los
deberes y derechos derivados de la filiacin, pues si uno de sus derechos es el de "vivir en
familia" y el concepto de sta es el alojado en el art. 7 del dec. 415/2006, reglamentario de
la ley 26.061, lo que corresponde es realizar el esfuerzo interpretativo correcto para remover
los obstculos que no permiten reconocer el sentido amplio de la familia, conservando los
lazos filiales relevantes y creando otros que tambin lo son(77).

Por otra parte, respecto de la adopcin simple, si bien como principio general no se crea un
vnculo jurdico entre el adoptado y la familia de los adoptantes, a pedido de parte o por
motivos fundados, el juez puede crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia
del adoptante.

En ambas situaciones, no se modifica el rgimen legal de la sucesin, de la responsabilidad

parental, ni los impedimentos matrimoniales establecidos en el Cdigo para cada una de las
respectivas adopciones.

6.2. Conversin

Dice el art. 622: "A peticin de parte o por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopcin simple en plena. La conversin tiene efecto desde que la sentencia queda firme y
para el futuro".

Se faculta para que habindose dictado una adopcin simple, el juez pueda a peticin de
parte o por razones fundadas convertir dicha adopcin en plena.

En el caso de que se haya convertido, los efectos que produce la misma, lo ser desde que
la sentencia de conversin quede firme y hacia el futuro.

6.3. Prenombre del adoptado

Segn el art. 623: "El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en
general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le peticione".

Esta disposicin sobre el prenombre del adoptado debi estar en el ttulo referido al nombre
(arts. 62 a 72, CCyCN), que es donde se legisla sobre el nombre de las personas en sus
distintas situaciones.

Fuera de ello, lo que la norma seala es que cuando se realice la correspondiente

adopcin, el prenombre del adoptado debe respetarse.
 Excepcionalmente, y siempre que existieren razones fundadas en las prohibiciones
establecidas en las reglas para el prenombre en general, o en el uso con el cual el adoptado
se siente identificado, el juez podr disponer su modificacin, segn lo peticionado.

7. Nulidad e inscripcin

7.1. Clasificacin de las nulidades

En materia de adopcin se recepciona el criterio clasificatorio de las nulidades en absoluta y

relativa.

El criterio de distincin que obedece entre ambas, se encuentra establecida en el art. 386,
CCyCN, al sealarse que los casos de nulidad absoluta contravienen el orden pblico, la
moral o las buenas costumbres. En cambio, en la nulidad relativa, los actos a los cuales
impone esta sancin estn dados slo en proteccin del inters de ciertas personas.

7.2. Nulidades absolutas

Dice el art. 634: "Adolece de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin a las
disposiciones referidas a: a) la edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado; c) la adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario,
incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito
del cual hubiera sido vctima el menor o sus padres; d) la adopcin simultnea por ms de una
persona, excepto que los adoptantes sean cnyuges o pareja conviviente; e) la adopcin de
descendientes; f) la adopcin de hermano y de hermano unilateral entre s; g) la declaracin
judicial de la situacin de adoptabilidad; h) la inscripcin y aprobacin del registro de
adoptantes; i) la falta de consentimiento del nio mayor de diez aos, a peticin exclusiva del
adoptado"(78).

La disposicin enumera expresamente los casos que adolecen de nulidad absoluta.

i) Edad del adoptado (inc. a]). Adolece de nulidad absoluta cuando la adopcin ha sido
otorgada en violacin a la edad del adoptado. Es decir, cuando se haya adoptado a un menor
de edad emancipado o un mayor de edad que no se encuentre comprendido entre las
excepciones contempladas en los dos incisos del art. 597(79).
 ii) Diferencia de edad (inc. b]). Ser de nulidad absoluta la adopcin en violacin a la
diferencia de edad entre adoptante y adoptado.

Esto es, cuando la diferencia de edad entre adoptante y adoptado es menor de diecisis
aos, ser susceptible de nulidad dicha adopcin, salvo cuando el cnyuge o conviviente
adopta al hijo del otro cnyuge o conviviente (conf. segundo prrafo del art. 599).

iii) Adopcin precedida de un hecho ilcito (inc. c]). Adolece de nulidad absoluta la adopcin
que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido
vctima el menor o sus padres.

iv) Adopcin simultnea por ms de una persona (inc. d]). Tambin es causal de nulidad
absoluta si se realiza una adopcin simultnea por ms de una persona, excepto que los
adoptantes sean cnyuges o pareja conviviente.

v) Adopcin de descendientes (inc. e]). Otra causal de nulidad absoluta es aquella en la

cual se hubiere adoptado a un descendiente.

vi) Adopcin de hermanos (inc. f]). Asimismo, es causal de nulidad absoluta cuando se
hubiere adoptado a un hermano o a un hermano unilateral.

vii) Declaracin judicial de situacin de adoptabilidad (inc. g]). Queda afectado de nulidad
absoluta cuando no se hubiere realizado la correspondiente declaracin judicial de la situacin
de adoptabilidad.

viii) Registro de adoptantes (inc. h]). Est sujeta a una accin de nulidad absoluta la
adopcin otorgada en violacin a la inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes.

ix) Consentimiento del nio (inc. i]). Finalmente, es susceptible de nulidad absoluta la
adopcin realizada sin la falta del consentimiento del nio mayor de diez aos, a peticin
exclusiva del adoptado.

7.3. Nulidad relativa

De acuerdo con el art. 635: "Adolece de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a
las disposiciones referidas a: a) la edad mnima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c)
el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo, a peticin exclusiva del adoptado"(80).

La norma enumera expresamente las causas por las cuales la adopcin adolece de nulidad
relativa.

i) Edad mnima del adoptante (inc. a]). Est sujeto a una nulidad relativa cuando hubiere
sido otorgada la adopcin en violacin a la edad mnima del adoptante.
 ii) Vicios del consentimiento (inc. b]). Es causal de nulidad relativa cuando la adopcin
adoleciere de algn vicio del consentimiento.

iii) Derecho a ser odo (inc. c]). Finalmente, es causal de nulidad relativa cuando en la
adopcin respectiva no se hubiere respetado el derecho del nio, nia o adolescente a ser
odo, a peticin exclusiva del adoptado.

7.4. Normas supletorias

El art. 636 indica: "En lo no reglado por este Captulo, las nulidades se rigen por lo previsto
en el Captulo 9 del Ttulo IV del Libro Primero".

Sin perjuicio de las normas especficas establecidas en materia de nulidades matrimoniales,

en cuestiones no previstas expresamente resultarn aplicables las normas generales
contenidas en el Libro Primero, ttulo IV, captulo 9 de este Cdigo, referido a la ineficacia de
los actos jurdicos (arts. 382 a 397, CCyCN).

7.5. Inscripcin

El art. 637 establece: "La adopcin, su revocacin, conversin y nulidad deben inscribirse
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas"(81).

Dado que la adopcin, su revocacin, conversin o nulidad provocan un cambio en el

respectivo estado de familia, ser necesario que las mismas sean debidamente inscriptas en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

8. Adopcin internacional

La Convencin sobre los Derechos del Nio favorece la adopcin internacional por parte de
los Estados.

En tal sentido, el art. 21 consigna: "Los Estados Parte que reconocen o permitan la
adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial y: a)
Velarn por que la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades competentes, las
que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de
toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la
situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales y
que, cuando as se requiere, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa
su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b)
Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio de cuidar
al nio, en el caso de que ste no puede ser colocado en un hogar de guarda o entregado a
una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen; c)
Celarn por que el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias y
normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen; d)
Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro
pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan de
ella; e) Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la
concertacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de este
marco, por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las
autoridades u organismos competentes".

La Repblica Argentina, al aprobar la Convencin sobre los Derechos del Nio, por ley
23.849, del ao 1990, hizo reserva de la adopcin internacional, en los siguientes trminos:
"La Repblica Argentina hace reserva de los incs. b), c), d) y e) del art. 21 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio y manifiesta que no regirn en su jurisdiccin por entender que,
para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del
nio en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta".

En consecuencia, la Repblica Argentina no adhiere a la adopcin internacional en los

trminos y alcances previstos en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Se estableci que la informacin sumaria promovida, a fin de que el magistrado se expida

sobre la idoneidad de una persona para presentarse como adoptante en el extranjero en el
caso, en Hait, debe rechazarse, pues el organismo que, como regla, evala la aptitud
genrica para ser postulante a guarda con fines de adopcin a nivel local es el Registro nico
de Aspirantes con fines adoptivos. Mxime, cuando no se acredit que el pas forneo
requiera un certificado emitido por un rgano judicial(82).
 CAPTULO 8 - RESPONSABILIDAD PARENTAL
derivadas
4.1.
progenitores
5.
Prohibicin
de
Clases.
deber
parentalidad.
guarda
derechos
Deberes.
Alimentos.
edad.
progenitores.
10.6.
cuanta.
Designacin
Contratos
judicial.
Administracin
10.20.
rehabilitacin
responsabilidad
ejercicio.
del
los
Responsabilidad
educativos.
Sumario:
cuidado
Deberes
deber
prenombre
Caracterizacin.
padres.
Presuncin
de
10.1.
aRentas.
6.4.
10.16.
10.8.
11.5.
de
un
9.4.
comunicacin.
alimentario.
de
con
de
personal.
Modalidades
1.
los
voluntaria
Representacin.
tercero.
adolescentes.
la
13.1.
y10.4.
10.
8.
de
6.10.
Delegacin
malos
Situacin
de
terceros.
yresponsabilidad
Administracin
Terminologa
parental.
Obligacin
derechos
progenitores
Deberes
la
10.21.
privacin
de
Representacin,
los
Hijo
responsabilidad
Inexistencia
Hechos
autorizacin
otras
4.2.
tratos.
hijos.
6.2.
de
adolescente
7.
12.
6.7.
ante
10.14.
Utilizacin
Ejercicio
4.4.
11.3.
del
de
en
Deberes
administrador.
El
personas
de
4.7.
12.3.
de
Derecho
de
e
Cuidado
el
cuidado
los
Caso
y10.2.
la
6.
Rehabilitacin
los
hijos
de
realizar
parental.
progenitor
Actos
caracterizacin.
Contratos
de
responsabilidad
Deberes
los
casos
para
Eleccin
hijos.
de
disposicin
yprogenitores.
parental.
de
los
plan
en
afines.
Oposicin
de
encargadas.
derechos
la
hijos.
personal
personal
que
el
desacuerdo.
juicio.
bienes.
de
responsabilidad
8.1.
eleccin
inventario.
las
10.11.
hijo
de
ydel
afn.
de
requieren
privacin
4.
9.1.
derechos
13.2.
parentalidad
Caracterizacin.
11.1.
10.5.
mayor
rentas.
de
Titularidad
apellido
locacin.
ycompartido.
de
al
unipersonal.
yVnculo
9.5.
Desacuerdos.
10.9.
la
del
administracin
parental.
el
5.1.
13.4.
juicio.
Extincin
los
Contratos
Cesacin
2.
responsabilidad
4.5.
10.17.
de
Ejercicio
nombre.
ejercicio
oel
sobre
Principios
progenitores.
de
suspensin
Excepciones
Caracterizacin.
diecisis
consentimiento
paterno
Delegacin
parental.
Responsabilidad
11.
10.15.
y10.3.
los
homologado.
ejercicio
10.19.
Prdida
6.5.
el
de
6.8.
Extincin,
por
12.1.
hijos.
de
conjunto
de
8.2.
cuidado
10.12.
Actos
la
Reclamo
Reglas
filial
de
aos.
generales.
servicios
la
Deber
4.3.
Remocin
titularidad.
la
de
Enumeracin.
Caracterizacin.
de
parental.
los
responsabilidad
del
7.1.
de
afn.
aContratos
responsabilidad
13.
ejercicio.
Evolucin
que
la
con
de
10.7.
ejercicio.
de
bienes
generales.
la
6.11.
la
de
privacin,
Aspectos
responsabilidad
5.2.
Responsabilidad
9.2.
de
los
del
ambos
administracin.
necesitan
el
informar.
11.4.
de
Contratos
11.2.
los
los
hijos.
Otorgamiento
progenitor
hijo
Progenitor
Enumeracin.
3.
del
11.6.
prohibidos.
la
del
4.6.
establecimientos
hijos
Figuras
menor
Suspensin
progenitores.
administracin.
generales.
Privacin
6.6.
hijo
suspensin
12.2.
6.1.
ejercicio
9.
parental.
Subsistencia
6.9.
Hiptesis
autorizacin
civil.
Deberes
de
contra
Derecho
menor
Concepto
afn.
de
parental.
Eleccin
Plan
legales
escasa
civil
10.13.
10.10.
10.18.
edad.
de
de
13.3.
9.6.
9.3.
5.3.
6.3.
7.2.
del
los
de
la
y

1. Terminologa y caracterizacin

Desde el punto de vista terminolgico, siguiendo la moderna tendencia en la materia, se supera

denominacin de "patria potestad" por la expresin "responsabilidad parental", lo que resulta un acierto.

Segn el art. 638: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y
formacin integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado"(1).

i) Deberes y derechos. La disposicin brinda un concepto legal de responsabilidad parental

enunciando los caracteres esenciales de la institucin.

En primer lugar, se destaca que es un conjunto de deberes y de derechos, por lo que comprende
tanto las obligaciones emergentes de los progenitores como las facultades que gozan de ella.

La circunstancia de que se antepongan los "deberes" a los "derechos" no resulta insignificante, pues
siguiendo la tendencia de las ltimas leyes referentes a la patria potestad, se pone el acento en los
deberes que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores de edad. As como en su origen eran
los "derechos" de los padres, puede decirse que actualmente, tanto los tratados internacionales con
jerarqua constitucional como las leyes internas, destacan el aspecto de los deberes y responsabilidades
que tienen los padres en cumplimiento de la institucin.

En esta lgica, poniendo nfasis en los deberes, se ha resuelto que la intervencin quirrgica de un
menor de edad, incluida la transfusin sangunea y de hemoderivados, debe ser autorizada con carcter
de medida cautelar autosatisfactiva, pues el Estado debe inmiscuirse en la vida privada de los
progenitores que no prestan conformidad por motivos religiosos, priorizando la ciencia por sobre la
conciencia y aun cuando pretendan hacer valer los atributos de la responsabilidad parental(2).

ii) Quines lo ostentan. Las personas que estn a cargo de la responsabilidad parental son,
naturalmente, los padres del menor de edad, pues lo que caracteriza a dicha institucin respecto de
otras tutela, guarda, etc. es, precisamente, que los padres estn investidos de la responsabilidad
parental.

Sin embargo, la normativa vigente presenta una novedad al respecto, en virtud de que los
progenitores como luego veremos tienen la facultad, en ejercicio de la responsabilidad parental, de
realizar una "delegacin" de la misma. Por lo que terceras personas parientes podran estar
ejerciendo dicha responsabilidad parental sin ser "progenitores".

En definitiva, si bien los progenitores son quienes tienen a su cargo la responsabilidad parental,
podra suceder que ellos deleguen en otras personas su ejercicio, en las condiciones y alcances que
luego veremos.

iii) Contenido. La responsabilidad parental comprende la proteccin de la persona del menor de edad
y los bienes del hijo. Por lo tanto, tiene un contenido extrapatrimonial y otro patrimonial. De ah que sea
una representacin integral del sujeto.
 iv) Finalidad. Quien ostenta esta responsabilidad tiene claramente delimitada la finalidad, dado que no
queda librado al libre albedro de los progenitores, sino que la ley demarca la finalidad de la institucin:
proteccin, desarrollo y formacin integral.

v) Perodo. Se establece que la responsabilidad parental se extiende hasta el momento de adquirirse

la mayora de edad o, en su caso, hasta la emancipacin del sujeto.

2. Principios generales

El art. 639 enumera los principios generales que rigen la responsabilidad parental. Dice la norma: "La
responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el inters superior del nio; b) la
autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos; c) el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado
de madurez".

Bajo el nombre de "principios generales" se confunden tres conceptos distintos: principios, derechos y
garantas. En verdad, en los trminos y alcances de la ley 26.061, el inters superior del nio es un
principio; la autonoma progresiva es un derecho; mientras que el derecho a ser odo del nio constituye
un derecho y una garanta mnima.

Fuera de ello, el intrprete deber tener en consideracin estos "principios generales" cuando deba
resolverse una cuestin derivada de la responsabilidad parental. Lo cual significa que se busca un
equilibrio entre los derechos de los padres que ejercen la responsabilidad parental, y los derechos del
nio, como destinatario de la institucin.

3. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental

La institucin de la responsabilidad parental no debe confundirse con otras instituciones afines, pues
existen figuras legales derivadas de ella, tal como lo seala el art. 640: "Este Cdigo regula: a) la
titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por un juez a un tercero".

La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental son dos aspectos diferenciables, pues la

titularidad corresponde a los progenitores en virtud del emplazamiento en el vnculo paterno-filial.
Constituye el aspecto esttico.

Mientras que el ejercicio refiere a la realizacin de los actos de la persona y bienes de los menores de
edad. Constituye el aspecto dinmico. Si bien normalmente corresponde a los padres, el ejercicio puede
ser delegado a algn pariente, por un tiempo determinado. La titularidad, nunca.

El cuidado personal del hijo sustituye a lo que se denominaba "tenencia" en el viejo rgimen.

Finalmente, la guarda otorgada a un tercero por el juez, representa otro de los aspectos derivados de
esta institucin.
4. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental

4.1. Caracterizacin

La responsabilidad parental comprende dos aspectos que hay que diferenciar: la titularidad y
el ejercicio.

La titularidad es el aspecto esttico, pues se ostenta por el solo emplazamiento en el vnculo paterno-
filial. El estado de familia de padre e hijo otorga la respectiva titularidad.

En cambio el ejercicio representa un aspecto dinmico, variable, porque pueden tenerlo ambos
progenitores o uno solo de ellos, segn las circunstancias del caso. Asimismo, podra delegarse a un
pariente, en los trminos y alcances previstos en la ley.

4.2. Ejercicio de la responsabilidad parental

El art. 641 determina a quin corresponde su ejercicio, teniendo en cuenta las distintas circunstancias
que pueden plantearse. Analizaremos los distintos incisos contemplados en la norma de referencia.

i) Padres que conviven. De acuerdo con el inc. a): "en caso de convivencia con ambos progenitores, a
stos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin
de los supuestos contemplados en el artculo 645, o que medie expresa oposicin"(3).

El ejercicio, en caso de convivencia del hijo con ambos progenitores, corresponde a stos. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin de los
supuestos contemplados en el art. 645, o que medie expresa oposicin.

En consecuencia, cuando los padres conviven con el menor de edad, ambos tienen el ejercicio de la
responsabilidad parental.

Se presume que los actos realizados por uno de los padres tiene la conformidad del otro. Es lgico
que as sea, pues la normal convivencia lleva a presumir tal circunstancia. Adems, para facilitar la
realizacin de los actos diarios, la presuncin legal cumple un rol prctico indiscutido.

Aquella presuncin de conformidad cesa en dos situaciones. En primer lugar, para los actos que la
ley exige expresamente el consentimiento de ambos progenitores, en el art. 645(4). En tales
circunstancias, la presuncin no rige para esos actos, debiendo ambos prestar el consentimiento. La ley
entiende que la importancia y trascendencia de ellos no permite deducir o presumir la conformidad del
otro, sino que requiere su manifestacin expresa.

En segundo lugar, la presuncin de conformidad, derivada del principio general, cede ante la expresa
oposicin del otro. Lo que evidencia que dicha presuncin es iuris tantum. No se exige una formalidad
especfica, sino que basta que la oposicin sea expresa.

ii) Padres separados de hecho, divorciados o matrimonios nulos. Segn el inc. b): "en caso de cese
de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por
voluntad de los progenitores o por decisin judicial, en inters del hijo, el ejercicio se puede atribuir a
slo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades"(5).

En caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio corresponde a ambos

progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las
excepciones de los supuestos del art. 645(6), o cuando medie expresa oposicin.

Cuando los padres no conviven por separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio el
ejercicio sigue siendo de ambos padres. Siempre hemos sostenido que el ejercicio de la responsabilidad
parental no puede verse alterado por la circunstancia de que los padres no convivan, pues lo contrario
importa confundir tal aspecto con el hecho material de la convivencia. El ejercicio de la responsabilidad
parental excede ampliamente el hecho material de la convivencia con el hijo menor de edad, porque en
el ejercicio estn involucrados actos de la vida diaria del hijo que los padres deben mantener, por ms
que los progenitores no convivan.

En verdad, la separacin de los padres, por s mismo, no puede significar el cambio del ejercicio de la
responsabilidad parental.

Asociar el ejercicio con la tenencia como lo haca antes la ley era reducir los roles paterno filial a
la circunstancia de tener consigo al hijo. Por lo tanto, en aplicacin del rgimen vigente, por ms que los
padres hayan cesado la convivencia no se produce un desmembramiento del ejercicio por parte de
ellos, sino que ambos siguen coejerciendo la responsabilidad parental.

En consecuencia, los actos realizados por uno de ellos gozan de la presuncin de conformidad del
otro progenitor, siempre que no se den los supuestos del art. 645 y la expresa oposicin, en cuyos
casos la conformidad deber ser manifestada por ambos. Es decir, el funcionamiento es el mismo que el
previsto en el inciso anterior cuando ambos padres conviven.

Ahora bien, por voluntad de ambos padres o por decisin judicial, en inters superior del nio, podra
atribuirse el ejercicio de la responsabilidad parental a uno de ellos, o bien, establecerse distintas
modalidades.

iii) Muerte, ausencia, privacin o suspensin de uno de los progenitores.Seala en inc. c): "en caso
de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la responsabilidad parental o
suspensin del ejercicio de un progenitor, al otro"(7).

En caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la responsabilidad

parental o suspensin del ejercicio de un progenitor, tal ejercicio le corresponde al otro.

En estas circunstancias, ser dicho progenitor quien tenga el ejercicio de la responsabilidad para
todos los actos del hijo menor de edad.

iv) Hijo extramatrimonial con vnculo nico. Dice el inc. d): "en caso de hijo extramatrimonial con un
solo vnculo filial, al nico progenitor"(8).
 En caso de hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial, el ejercicio de la responsabilidad parental
corresponde al nico progenitor.

En tales casos, se contempla la hiptesis de que el hijo menor de edad tenga un vnculo filial nico,
en cuyo caso el ejercicio de la responsabilidad parental estar en cabeza de dicho progenitor.

v) Hijo extramatrimonial con doble vnculo. Indica el inc. e): "en caso de hijo extramatrimonial con
doble vnculo filial, si uno se estableci por declaracin judicial, al otro progenitor. En inters del hijo, los
progenitores de comn acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades"(9).

En caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estableci por declaracin judicial,
el ejercicio le corresponde al otro progenitor. En inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo o el
juez, pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

Si el hijo extramatrimonial tiene un vnculo doble, pero el emplazamiento en el vnculo filial ha sido
forzado, es decir, por sentencia judicial de filiacin, el ejercicio corresponder al otro, es decir, quien lo
ha reconocido voluntariamente. La ley privilegia tal circunstancia para atribuir el respectivo ejercicio.

Sin embargo, se permite que, en inters superior del nio, los progenitores de comn acuerdo o el
juez, puedan decidir un ejercicio conjunto, o bien establecer distintas modalidades respecto de los actos
del menor de edad.

4.3. Evolucin del ejercicio de la responsabilidad parental

El ejercicio de la responsabilidad parental ex patria potestad, ha experimentado evoluciones en

las distintas etapas legislativas.

Originariamente, en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, el ejercicio corresponda al padre.

Con la sancin de la ley 23.264, en el ao 1985, se avanz hacia la igualdad de derechos, en relacin
a los hijos, pues se estableci el ejercicio conjunto de la patria potestad cuando los padres convivan.
As, se pas de un rgimen de un sistema de ejercicio unipersonal a favor del padre, por un ejercicio
conjunto de ambos.

Sin embargo, dicha ley qued a mitad de camino, pues se mantuvo inalterado el rgimen del ejercicio
de la patria potestad cuando los padres no convivan, dado que el legislador sigui manteniendo
parmetros clsicos en la distribucin de los roles de la familia: los hijos quedaban con la madre y el
padre deba proveer al sustento material.

A poco que se observe, se encontrar la explicacin filosfica del rgimen: el rol de la mujer era el
hogar y el del hombre, proveedor econmico del grupo familiar.

Esto llevaba a marcar claramente la disociacin de los roles del hombre y la mujer, segn se tratara
de padres que convivan o estaban separados. En el primer supuesto convivencia de la pareja, la
mujer haba adquirido mayores derechos en el ordenamiento jurdico, pues se distribuan los roles
parentales, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Es decir, se otorgaban al padre y a la madre los
mismos derechos y deberes respecto de sus hijos menores de edad en lo que al ejercicio respecta.
 En el segundo supuesto no convivencia de los padres, se mantena el rgimen clsico, pues la
ley produca el desmembramiento del ejercicio de la patria potestad(10). La madre era quien deba asumir
la crianza y educacin diaria de sus hijos la tenencia(11)y consecuente ejercicio de la patria potestad,
teniendo el padre, en todo caso, la facultad de controlar los actos realizados por ella (excepto, claro
est, los casos en que se requera el expreso consentimiento de ambos padres para la realizacin de
determinados actos), como titular de la patria potestad.

Pauta legal que llevaba a asumir roles preestablecidos: el hombre como proveedor econmico y la
mujer ocupndose de las tareas del hogar y de sus hijos. Esta distribucin de roles, esttica en trminos
legales, es la que se encontraba en crisis en el modelo familiar de las sociedades actuales. La dinmica
de los roles del hombre y la mujer obligaba a redefinir los conceptos. Por lo dems, la igualdad del
hombre y la mujer en el mbito de las relaciones familiares requeran cambios sustanciales en el
sistema legal con el fin de superar los criterios.

En efecto, la realidad indica que dichos roles han sido modificados en nuestra sociedad. Tanto el
padre como la madre, en muchos casos, comparten los aportes econmicos en virtud de que ambos
trabajan, ejerciendo actividades profesionales, laborales u oficios que importan ingreso econmico, y por
ello, ayudan al sostn econmico del hogar. Paralelamente, comparten y se ocupan de las tareas del
hogar y la crianza de los hijos en sus actividades diarias(12).

Desde esta perspectiva, ante la no convivencia de los padres, el sistema jurdico necesitaba adecuar
dichos roles personales y patrimoniales desarrollados en las familias actuales. El eje consista en que el
ejercicio de la responsabilidad parental deba mantenerse en cabeza de ambos. Dicho en otros
trminos, deba superarse la pauta del padre "o" madre, por el del padre "y" madre.

Smese a ello, la inclusin del reconocimiento de uniones de personas del mismo sexo, con la
sancin de la ley 26.618, en el ao 2010, en cuyos casos al tener los progenitores el mismo sexo, dicha
pauta legal ya no poda ser sostenida vlidamente(13).

El desmembramiento del ejercicio de la patria potestad, por la sola circunstancia de que los padres no
convivan entre ellos, resultaba improcedente, porque dicho ejercicio no poda quedar librado
exclusivamente a la convivencia o no de los progenitores.

Desde el punto de vista constitucional, resulta claro que la previsin que indica que toda persona
tiene el deber de asistir y educar a sus hijos(14), no es aplicable nicamente cuando los padres conviven.
Coherente con ello, los Estados parte debern adoptar todas las medidas adecuadas para asegurar las
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto a los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materia relacionada con
sus hijos(15).

Advirtase que en los documentos internacionales con jerarqua constitucional, antes descriptos, no
se efectan distinciones en punto a los derechos y deberes, segn se tratare de padres que conviven o
no. Los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental no pueden verse alterados por la
circunstancia de que los padres del nio estn o no casados, convivan o no. El ejercicio de la misma no
debera sufrir alteraciones por la no convivencia de los padres. Podra darse dicho desmembramiento
el ejercicio de la responsabilidad parental, pero por circunstancias ajenas a ello.

Adems, en todo caso, la ley contempla las causales de extincin de la titularidad (art. 699), privacin
de la responsabilidad parental (art. 700), as como la suspensin del ejercicio de tal responsabilidad (art.
702).

De acuerdo con lo dicho, debemos distinguir dos aspectos en esta temtica, para evitar confusiones
conceptuales. El ejercicio conjunto, por un lado, del hecho material de la guarda del nio. Lo que hasta
aqu hicimos referencia es lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental (ex patria potestad), en
cuanto a los derechos y deberes de la persona y los bienes del menor de edad. Es decir, la distribucin
de roles y coparticipacin en los actos y decisiones de los hijos, no obstante la no convivencia de los
padres.

En cambio, lo referente a la guarda del menor de edad (custodia personal, en la terminologa actual;
tenencia en la terminologa vieja), ante la separacin de los padres, inevitablemente sufrir alteraciones;
ello as, pues, simultneamente, el nio no podra seguir conviviendo con ambos padres al mismo
tiempo. Aqu se producira inexorablemente un desmembramiento de la responsabilidad parental. En tal
sentido, el hijo podr, fsicamente, estar mayor tiempo con uno u otro progenitor (cuidado personal
unipersonal o cuidado personal compartido; esta ltima con modalidad alternada o modalidad indistinta)
de acuerdo con las distancias y actividades de cada uno de los integrantes de la relacin paterno filial,
independientemente del ejercicio de la responsabilidad parental.

4.4. Caso de desacuerdo

El art. 642 prescribe: "En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir
al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa
audiencia de los progenitores con intervencin del Ministerio Pblico. Si los desacuerdos son reiterados
o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el
juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones,
por un plazo que no puede exceder de dos aos. El juez tambin puede ordenar medidas de
intervencin interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediacin"(16).

i) Desacuerdo entre los progenitores. Se contempla la posibilidad de que si existe desacuerdo entre
los progenitores, los cnyuges pueden acudir al juez para resolver la cuestin. Se determina que sea
por el procedimiento ms breve que contemple cada jurisdiccin local, debiendo el magistrado resolver,
previa audiencia con los progenitores y con la intervencin del Ministerio Pblico.

ii) Desacuerdos reiterados o entorpecimiento del ejercicio. Ante la posibilidad de que existan
desacuerdos reiterados, o bien que exista otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
responsabilidad parental, a los fines de evitar una permanente judicializacin para resolver los distintos
actos que conciernen al menor de edad, se otorga la facultad al juez para que atribuya total o
parcialmente a uno de los progenitores el ejercicio de la responsabilidad parental. Tambin puede
distribuir entre los padres sus funciones, segn las circunstancias del caso.

El lmite temporal de esta facultad judicial es un plazo mximo de dos aos. De modo que puede
establecer un perodo ms breve, dependiendo de las circunstancias del caso.

Por lo dems, la fijacin de un plazo mximo lleva a que no pueda ser ilimitado, pues tal circunstancia
le estara imposibilitando a uno de los progenitores el ejercicio de la responsabilidad parental en forma
permanente.

iii) Otras facultades. Para el cumplimiento de la decisin judicial, el juez puede ordenar medidas de
intervencin interdisciplinarias y someter las discrepancias a mediacin.

4.5. Delegacin del ejercicio

 De acuerdo con el art. 643: "En el inters del hijo y por razones suficientemente justificadas, los
progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente,
sin perjuicio de lo establecido en el artculo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegacin
debe ser homologado judicialmente, debiendo orse necesariamente al hijo. Tiene un plazo mximo de
un ao, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un perodo ms con
participacin de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad
parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educacin del hijo en funcin de sus
posibilidades. Igual rgimen es aplicable al hijo que slo tiene un vnculo filial establecido".

i) Delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental. Se faculta a los padres para que puedan
delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente.

La delegacin es una incorporacin del nuevo rgimen, pues anteriormente dicha posibilidad no
estaba prevista en el derecho argentino.

Se establece como exigencia que dicha delegacin debe serlo en inters del hijo y por razones
debidamente fundadas. Lo que depender de las circunstancias de cada caso particular.

Para realizarla, los progenitores necesariamente deben estar de acuerdo. De manera que si uno de
ellos no lo est, sta no sera factible.

La persona en cuya cabeza se delega el ejercicio debe, naturalmente, aceptarla.

Por lo dems, el destinatario debe ser un pariente.

ii) Necesidad de homologar judicialmente. La delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental

realizada por los padres debe ser efectuada por va judicial. En tal sentido, dicho acuerdo deber ser
homologado por el juez. Se exige, adems, que el menor de edad sea odo.

iii) Plazo mximo. La delegacin puede ser realizada, en las condiciones de la norma, por un plazo no
mayor de un ao, por lo que la misma puede consistir en un perodo menor.

La particularidad es que podra renovarse por una vez, al cabo del cumplimiento del plazo fijado
inicialmente. Se requiere, para ello, la intervencin de todas las partes involucradas.

iv) Titularidad de la responsabilidad parental. La delegacin del ejercicio de la responsabilidad

parental no involucra su titularidad, que resulta indelegable.

De ah que los progenitores durante el perodo que delegaron el ejercicio conservan la titularidad,
correspondindole los derechos y deberes emergentes de ella, en particular el derecho a supervisar la
crianza y educacin de sus hijos.

En tal sentido, la delegacin ha de entenderse como una "prolongacin" en otras personas de ese
ejercicio parental, y no una "interrupcin" de dicho ejercicio por parte de sus progenitores.

v) Hijo que slo tiene un vnculo filial. La facultad de delegacin del ejercicio de la responsabilidad
parental tambin corresponde en casos en que el hijo tenga un solo vnculo filial. En cuya hiptesis el
nico progenitor podr delegar el ejercicio, en las condiciones antes establecida.

Lgicamente, en tales situaciones, depender de la sola voluntad del progenitor que ostenta la
responsabilidad parental. Todo ello, sin perjuicio de la va judicial requerida para el mismo.
4.6. Hiptesis de progenitores adolescentes

De ello se ocupa el art. 644: "Los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen la
responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias
para su cuidado, educacin y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un
progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos que
resultan perjudiciales para el nio; tambin pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor
adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus progenitores si se trata de actos
trascendentes para la vida del nio, como la decisin libre e informada de su adopcin, intervenciones
quirrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a travs del procedimiento ms breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este rgimen"(17).

i) Progenitores adolescentes y ejercicio de la responsabilidad parental. Los progenitores

adolescentes, estn o no casados, tienen el ejercicio de la responsabilidad parental a pesar de su
minoridad. En consecuencia, no solamente tienen la titularidad sino tambin su ejercicio respecto de los
hijos menores de edad.

Sin embargo, se plantea un rgimen especial en tal sentido, pues se distinguen dos tipos de actos.

En efecto, para los actos de sus hijos referidos a las tareas necesarias para su cuidado, educacin y
salud, pueden actuar por s sin ningn otro requerimiento.

No obstante ello, las personas que ejercen la responsabilidad parental del progenitor adolescente
podran oponerse a la realizacin de algn acto, si fuere perjudicial para el nio. Tambin pueden
intervenir dichas personas, cuando el progenitor adolescente omite la realizacin de una accin
necesaria para el desarrollo del nio.

En cambio cuando el progenitor adolescente pretende realizar actos trascendentes para la vida del
nio, como la decisin libre e informada de su adopcin, intervenciones quirrgicas que ponen en
peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos, entonces requerir el
asentimiento de cualquiera de sus progenitores. Por lo tanto, en tales circunstancias, se requiere el
consentimiento del progenitor adolescente y el asentimiento de su progenitor.

ii) Caso de conflicto. Si hubiere conflicto para la realizacin de alguno de los actos, entre la persona
que tiene el ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor adolescente y ste, la cuestin debe
resolverla el juez interviniente. Todo ello, por el procedimiento ms breve que contenga la ley local.

iii) Capacidad de uno de los progenitores. El rgimen descripto en la disposicin legal sobre el
progenitor adolescente, resulta aplicable aunque el otro progenitor tenga la plena capacidad civil.

4.7. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores

Seala el art. 645: "Si el hijo tiene doble vnculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas,
fuerzas armadas o de seguridad; b) autorizarlo para salir de la Repblica o para el cambio de residencia
permanente en el extranjero; c) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en los que no puede
actuar por s; d) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administracin de
conformidad con lo previsto en este Captulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su
consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el inters
familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso"(18).

i) Actos que requieren consentimiento expreso de ambos progenitores.Aunque el ejercicio de la

responsabilidad parental sea ejercido por uno o ambos progenitores, segn las circunstancias
establecidas por la ley en la atribucin de la misma, para la realizacin de determinados actos del menor
de edad se requiere el expreso consentimiento de ambos padres. Dada la importancia y trascendencia
de dichos actos, la ley entiende que ambos deben intervenir expresamente manifestando su voluntad en
tal sentido.

- Ingreso a comunidad religiosa, fuerzas armadas o de seguridad (inc. a]). El primero de los actos
enumerados es la autorizacin para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad.

- Salir del pas (inc. b]). Tambin se requiere el expreso consentimiento de ambos padres para
autorizar al menor de edad a salir del pas.

Se entendi, en alguna oportunidad, que el pedido de autorizacin para salir del pas requerido por la
progenitora en relacin a las hijas de ambos, han devenido abstractos, en tanto surge de las
constancias de la causa que desde hace ms de un ao viven en pas al cual se las autoriz a ir, asisten
al colegio, realizan distintas actividades extracurriculares y mantienen comunicacin con el recurrente(19).

- Cambio de residencia al extranjero (inc. b]). En el mismo inciso, se exige el consentimiento de

ambos progenitores si se quiere cambiar la residencia permanente del menor para radicarse en el
extranjero.

La hiptesis referente a la salida del pas comprende una salida temporaria y especfica del menor de
edad para fines tursticos, de esparcimiento, por salud, u otros.

Mientras que la hiptesis del cambio de residencia comprende un aspecto ms trascendente porque
el menor de edad trasladar su residencia a otro pas. En tales situaciones, entiendo que deberan
ponderarse los medios y medidas para efectivizar el contacto y la comunicacin del progenitor con el
hijo que pretende cambiar su residencia.

En vigencia del rgimen anterior, se dijo que aun si la decisin importara la mudanza de las hijas
menores a otro pas distinto de aquel en el que reside su progenitor, corresponde autorizarlas a salir del
pas con destino a Italia, en compaa de su madre, con fines de residir en dicho pas, si el
mantenimiento de la convivencia de las nias con su madre fuera la solucin que mejor protege el
inters superior de aqullas, debiendo establecer un rgimen de comunicacin y visitas con su
progenitor(20). La alzada, en el mismo precedente, determin que pese a los reparos que se formulan en
orden a que las nias se encuentran contenidas en el ambiente familiar y social con el que cuentan en la
Argentina, representado por un extenso grupo familiar, compaeros de colegio y otras actividades, la
decisin de autorizar la radicacin de las nias en Italia guarda consonancia con la aceptada por el
propio progenitor al considerar que la tenencia de sus hijas deba quedar a cargo de la madre(21).

- Estar en juicio (inc. c]). Es necesario el consentimiento de ambos padres para autorizarlo para estar
en juicio, en los supuestos en que el menor de edad no puede actuar por s.

- Administracin de los bienes (inc. d]). Finalmente, cuando se trate de la administracin de los bienes
de los hijos, se requerir el expreso consentimiento de ambos progenitores.

Sin embargo, el consentimiento expreso de ambos padres no ser necesario cuando se haya
delegado la administracin de conformidad con las normas que la contemplan.
 - Carcter de la enumeracin legal. Los casos contemplados son los nicos que requieren el
consentimiento expreso de ambos progenitores.

Entiendo que debi incluirse otra hiptesis a dicha enumeracin, consistente en la eleccin del
colegio por parte de ambos padres. La importancia y trascendencia que ello representa para la persona
en su educacin y desarrollo y la respectiva orientacin de los mismos, lleva a que ambos progenitores
deban ser colocados en igualdad de condiciones para la decisin de tal acto. Sin embargo, se mantuvo
el criterio del sistema anterior.

Por aplicacin del rgimen legal, cuando media separacin de los cnyuges o cuando los padres no
conviven, quien tiene la iniciativa en la eleccin del establecimiento escolar es el que ejerce la guarda o
tenencia, mientras que al otro le queda la posibilidad de objetar la decisin cuando sta fuera adoptada
en forma abusiva o contraria a los intereses del menor(22).

ii) Intervencin judicial. Se contempla la posibilidad de que uno de los progenitores no quiera prestar
su consentimiento, o bien cuando media imposibilidad para prestarlo. En cuyos casos, el otro puede
recurrir al juez, quien deber resolverlo teniendo en miras el inters familiar.

En este sentido, se dijo que la prescripcin de la norma, en tanto habilita la intervencin judicial con
carcter supletorio a la voluntad de los progenitores, apunta a impedir el ejercicio antifuncional o abusivo
de sta por parte de uno de los padres(23).

Asimismo, la directiva dada por la ley a los jueces, en los casos en que se solicita su intervencin con
carcter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la proteccin, no del inters de
uno solo de ellos, sino de lo que "convenga al inters familiar"(24).

iii) Hijo adolescente. Adems del consentimiento expreso de ambos progenitores para la realizacin
de los actos antes enumerados, si se trata de adolescentes, stos deben dar su consentimiento expreso
para su realizacin.

Cabe destacar, que en los trminos del Cdigo Civil y Comercial, se entiende por adolescente la
persona menor de edad que cumpli trece aos (conf. art. 25). En consecuencia, a partir de dicha edad
ser necesario dicho consentimiento del hijo para la realizacin de tales actos.

5. Deberes y derechos de los progenitores

5.1. Caracterizacin

Se enuncian los deberes y derechos de los progenitores hacia sus hijos menores de edad.
Correctamente se destaca el aspecto de los deberes, con prioridad sobre los derechos, en la
consideracin de que la responsabilidad parental es una institucin que tiene en miras,
fundamentalmente, el inters superior del nio.
5.2. Enumeracin

El art. 646 efecta una enumeracin al respecto: "Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo,
convivir con l, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades especficas del hijo segn
sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del nio y
adolescente a ser odo y a participar en su proceso educativo, as como en todo lo referente a sus
derechos personalsimos; d) prestar orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y efectividad de sus
derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vnculo afectivo; f) representarlo y administrar el
patrimonio del hijo".

La disposicin legal enumera los deberes que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores
de edad en cumplimiento de la responsabilidad parental. La descripcin de tales deberes evidencia que
los padres tienen como objetivo la proteccin y formacin integral de la persona y los bienes de los hijos
sujetos a la responsabilidad parental.

Aun cuando la enumeracin es amplia, no ha de entenderse como taxativa, de modo que excluyan
otros aspectos especficos que puedan presentarse, sino que pueden estar incluidos otros deberes
derivados de la responsabilidad parental, segn las circunstancias del caso.

5.3. Prohibicin de malos tratos

El art. 647 prescribe: "Se prohbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y
cualquier hecho que lesione o menoscabe fsica o psquicamente a los nios o adolescentes. Los
progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientacin a cargo de los organismos del
Estado"(25).

i) Prohibicin expresa de malos tratos. La disposicin prohbe expresamente los malos tratos, en
cualquiera de sus formas, y cualquier otra lesin o menoscabo a la persona del nio. Queda incluido el
maltrato fsico y psquico en todas sus formas.

Teniendo en miras la finalidad de la institucin es lgico que no quede incluido en la responsabilidad

parental la posibilidad de malos tratos de los progenitores a sus hijos menores de edad.

El deber de correccin que tenan los padres, en los orgenes de la institucin, va siendo suprimida
por las legislaciones modernas, porque tal facultad resulta incompatible con la institucin. Dicho deber
de correccin tampoco quedaba justificado por la circunstancia de que el ordenamiento jurdico
estableciera que deba ser ejercido "moderadamente". En verdad, todo maltrato, en cualquiera de sus
acepciones, implica una conducta contraria a los fines de la institucin. De ah que la expresa
prohibicin es acertada.

ii) Solicitud de auxilio a los organismos del Estado. En resguardo y proteccin de la integridad fsica
del nio, y para garantizar el cumplimiento efectivo de esta prohibicin legal, se brinda la posibilidad a
los progenitores para recurrir a los organismos del Estado en caso de que el otro realice actos que
signifiquen un maltrato al menor de edad.
6. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos

6.1. Concepto de cuidado personal

El art. 648 lo conceptualiza diciendo: "Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de
los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo".

El cuidado personal est enmarcado en los actos referidos a la vida diaria del nio. En esencia, viene
a sustituir al viejo concepto de "tenencia".

6.2. El cuidado personal y el ejercicio de la responsabilidad parental

Con buen criterio, el rgimen actual distingue entre el cuidado personal del nio, del ejercicio de la
responsabilidad parental. En efecto, en el rgimen anterior, el ejercicio de la patria potestad era una
consecuencia de la tenencia. Es decir, tena el ejercicio de la patria potestad el progenitor que estaba a
cargo de la tenencia del menor de edad(26).

En cambio, en el rgimen actual, aun ante la no convivencia de los padres, ambos mantienen el
ejercicio de la responsabilidad parental (conf. inc. b], art. 641, CCyCN). Tratndose de hijo
extramatrimonial con doble vnculo, si uno se estableci por declaracin judicial, el ejercicio
corresponder al otro progenitor. Todo ello, sin perjuicio de que los progenitores o por decisin judicial,
en inters del hijo, puedan atribuir el ejercicio a uno de ellos, o establecerse distintas modalidades.

Lo cierto es que en principio, ante el cese de la convivencia de los padres, la ley mantiene el ejercicio
en cabeza de ambos padres. Lo que resulta un acierto.

6.3. Clases

Segn el art. 649: "Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser
asumido por un progenitor o por ambos".

Mientras los padres convivan, ninguna duda hay que el cuidado personal del nio estar a cargo de
ambos.

Si los padres no conviven, el cuidado personal del nio puede ser asumido por uno o ambos, segn
las particularidades del caso concreto.
 Estimamos que ante la no convivencia de los padres, como regla general, ha de privilegiarse el
cuidado personal por parte de ambos, de modo que sigan asumiendo su rol en forma efectiva respecto a
los deberes y facultades que hacen a la vida diaria del hijo.

6.4. Modalidades del cuidado personal compartido

Dice el art. 650: "El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado
alternado, el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn la organizacin y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de
los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado".

Cuando el cuidado personal del hijo es asumido en forma compartida por ambos padres, se presenta
dos variantes: alternada o indistinta.

En el cuidado personal compartido, en forma alternada, el hijo pasa un perodo de tiempo con uno y
luego con el otro. El tiempo depender de las circunstancias y particularidades que se presentan en
cada caso. En general, segn la prctica jurisprudencial, el tiempo que se toma para la divisin es
semanal. De todas formas, es adecuado que la ley no haya establecido un criterio determinado, dejando
librado a la apreciacin judicial cuando debe fijar la correspondiente atribucin.

En el cuidado personal compartido, en forma indistinta, si bien el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de sus progenitores, ambos padres comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado.

6.5. Reglas generales

El art. 651 establece la regla general: "A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto
que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo".

Se establece como regla general de preferencia, cuando los padres no conviven, el cuidado personal
compartido del hijo con la modalidad indistinta.

Excepcionalmente, y siempre que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo, se otorgar el
cuidado personal compartido con la modalidad alternada. O bien, el cuidado personal del hijo en cabeza
de uno de los progenitores.

6.6. Derecho y deber de comunicacin

 i) Comunicacin entre padres e hijos. El art. 652 seala: "En el supuesto de cuidado atribuido a uno
de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo".

En la hiptesis de que se fije el cuidado personal del hijo a uno de los progenitores, el otro tendr el
derecho y el deber de mantener adecuada comunicacin con l.

Se supera la vieja denominacin de "rgimen de visitas" por la expresin "comunicacin", que resulta
ms adecuada, en virtud de la relacin paterno filial.

Al decirse "fluida comunicacin", se brinda un criterio al juzgador para garantizar que

la comunicacin tiene que tener la caracterstica de ser permanente y no meramente circunstancial.

Se destaca que sta y el contacto del progenitor con su hijo constituyen un derecho-deber de la
responsabilidad parental. Los progenitores tienen la legitimacin activa para solicitar la correspondiente
fijacin de un rgimen de comunicacin y contacto con sus hijos.

Desde siempre ha constituido un derecho de los padres(27), siendo uno de los aspectos trascendentes
de la responsabilidad parental.

Por ello, la comunicacin entre padres e hijos se funda en elementales principios de derecho
natural(28). De modo que debe reconocerse la necesidad de mantener los lazos familiares y afectivos(29), a
fin de fortalecerlos y de esta manera, evitar la desintegracin de la familia(30).

De esta manera, ante la no convivencia con sus progenitores, se intenta reconstruir el vnculo familiar
mediante el fortalecimiento progresivo de los lazos afectivos que los unen(31).

Por lo dems, resulta necesario ese contacto, ya que su mejor formacin depende en gran medida
del mantenimiento de las figuras de sus padres, en tanto que la falta de una de ellas representa una
carencia espiritual de variadas consecuencias(32).

Sin perjuicio de las particularidades del caso, el principio general es que se debe mantener el
contacto o comunicacin y excepcionalmente, suspenderlo o restringirlo.

En tal sentido, se ha sealado que la comunicacin entre los hijos y el progenitor excluido del cuidado
personal reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, pues tiende a la subsistencia de un lazo
familiar y afectivo de especialsima importancia en la conformacin de su aparato psquico, por cuanto
su limitacin slo debe disponerse cuando se verifique la concurrencia de causas que pongan en peligro
la seguridad o la salud de los nios(33).

El principio general es mantener la comunicacin entre padres e hijos. En tal sentido, se resolvi que
la prohibicin de acercamiento a los hijos menores debe dejarse sin efecto, pues de la prueba pericial
psiquitrica surge que, si bien el progenitor presenta rasgos de impulsividad ante situaciones de estrs,
no se advierte que pueda o quiera intencionalmente agredir o daar de algn modo a los nios, de
manera que el contacto paterno filial no presenta ningn riesgo potencial(34).

Por ello, toda restriccin o supresin de un rgimen de comunicacin que pudiera propiciarse debe
estar condicionada a un concreto y acreditado peligro o dao para la salud fsica o mental del menor, o
ante una fundada posibilidad de otro tipo de agresin, por lo que debe apreciarse con criterio riguroso(35);
todo lo cual requiere la incorporacin a la causa de elementos suficientes como para descartar la
continuidad de las visitas entre el progenitor y su hijo(36), a fin de no llegar a soluciones que causen al
nio severos trastornos de conducta, cuyos alcances pueden ser inimaginables, siendo entonces tardo
cualquier remedio ante el hecho consumado(37).

En consecuencia, el derecho de comunicacin no puede ser negado, salvo en casos en que

gravsimas circunstancias lo exijan, en atencin al inters del menor, ya que no se trata slo de
garantizar el factor espiritual del padre a travs de la comunicacin con el hijo, sino de garantizar el
derecho de ste a mantener esa comunicacin con su progenitor, indispensable para su buena
formacin(38).

Excepcionalmente, debe suspenderse dicho contacto o comunicacin cuando hubiere elementos que
as lo aconsejen. Ha entendido la jurisprudencia que la suspensin del contacto materno filial debe
disponerse, establecindose un permetro de no acercamiento respecto de los nios, su domicilio, su
colegio y lugares de esparcimiento, tanto para la progenitora como para cualquier persona de su rama
familiar, pues aqulla demostr durante el proceso tener reacciones intempestivas, desmedidas y
violentas, por lo que, previo a una revinculacin, deber realizarse un psicodiagnstico que permita
conocer su estado de salud mental(39).

En igual sentido, se dijo que el restablecimiento de contacto de dos menores con su padre debe
rechazarse, en aras al inters superior del nio, pues ste fue denunciado por haber perpetrado un
supuesto maltrato o abuso sexual de aqullos, debiendo dar veracidad a las alegaciones de las vctimas
y resguardarlas por su vulnerabilidad(40).

ii) Derecho del hijo. La disposicin legal especifica que la comunicacin entre padres e hijos es
un derecho y un deber de los padres, por lo que la institucin no solamente tiene en cuenta el derecho
de los padres sino tambin el derecho del hijo.

En este entendimiento, la comunicacin con sus padres constituye un indiscutido derecho del nio(41).

Adems, el derecho de comunicacin entre padres e hijos se encuentra garantizado

constitucionalmente. En efecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que se respetar
el derecho del nio a que est separado de sus padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ellos de modo regular (conf. arts. 9.3 y 10.2).

Agrguese, que la ley 26.061 indica que los nios tienen derecho a mantener en forma regular y
permanente el vnculo personal y directo con sus padres (conf. art. 11).

Por ello, el hijo tiene de iure propio un derecho subjetivo familiar a mantener una adecuada
comunicacin y contacto con el progenitor no conviviente, esto es, tiene accin para solicitar su fijacin
como titular de tal derecho.

Si bien en la prctica judicial habitualmente el derecho de comunicacin entre padres e hijos es

planteado por el progenitor no conviviente, se registran algunos precedentes en los cuales el otro
progenitor que tiene a su cargo al nio en representacin del mismo ha iniciado la accin para que
el no conviviente cumpla con dicho deber.

En tal sentido, haciendo lugar al pedido, se entendi que de nada valdra reconocer a los hijos el
derecho de tener un adecuado contacto con los progenitores, si luego le negamos la accin para exigir
un cumplimiento(42).

En otro precedente judicial, se hizo lugar al pedido de comunicacin del hijo con el padre en forma
virtual, ante la solicitud de la actora, en representacin de su hijo de nueve aos. En tal oportunidad, se
resolvi admitir la medida autosatisfactiva y en consecuencia imponer al demandado que se
encontraba en Espaa, la obligacin de suministrar una computadora con cmara web y tecnologa
suficiente para contactos virtuales dentro de treinta das, bajo apercibimiento de ordenarse la retencin
de sus ingresos a tal fin(43).

Sin embargo, hay que destacar que resulta imposible ordenar una revinculacin forzada, pues no
sera lgicamente posible.

Ello as, porque la compulsin fsica para la efectivizacin de la medida ser imposible, adems de
absurda, en situaciones prcticas. Ninguna medida judicial podra obligar por la fuerza al progenitor a
comunicarse y tener contacto con su hijo. Este aspecto queda reservado a la intimidad y decisin del
sujeto obligado.

Lo cual no significa que su incumplimiento quede impune. Pues, en atencin a los derechos en juego,
la negativa injustificada llevara a la necesidad de contemplar una sancin legal, a los fines de hacer
eficaz el derecho vulnerado y que la medida ordenada tenga para el obligado una mayor conciencia y
asuncin de su responsabilidad parental.

Entiendo que en el rgimen vigente, el incumplimiento podra traer aparejada una demanda por daos
y perjuicios a favor del nio. La canalizacin por el derecho de daos permite reparar en sentido
jurdico, claro est al sujeto que goza del derecho a que su padre tenga adecuada comunicacin y
contacto, las consecuencias de tal omisin.

En verdad, resolver el incumplimiento en daos y perjuicios, si bien no soluciona el aspecto de fondo

ni queda satisfecho el derecho del nio a tener adecuada comunicacin y contacto con su progenitor,
con tal condena se sancionara la conducta del remiso, a la vez que se satisface con una reparacin
sustitutiva a favor del sujeto cuyo derecho no ha sido efectivizado.

Desde la jurisprudencia se dijo que dado el firme y profundo deseo de no mantener contacto con su
hija, la revinculacin forzada requerida por esta ltima constituye una intromisin compulsiva que
vulnera la privacidad de su progenitora, y que debe ser evitada en resguardo al derecho a la intimidad,
el que excluye toda injerencia arbitraria en la vida privada y protege la libertad de autodeterminacin en
todos los actos cuyo ejercicio no traiga aparejado ningn riesgo para la persona o los terceros. Por lo
tanto, el empeo de la demandada de no mantener por el momento contacto alguno con su hija y con
sus nietos debe ser respetado, en tanto cae bajo la rbita de su autonoma, enmarcada en la libertad de
tomar sus propias decisiones con respecto a su vida afectiva y a sus relaciones interpersonales; lo que
se ajusta a los principios humansticos insertos en la Constitucin Nacional(44).

En atencin a las caractersticas de esta obligacin, no puede recurrirse para ello a la fuerza pblica
sino a otro tipo de coercin(45).

iii) Sanciones al progenitor que impide el contacto. Por lo dems, el progenitor que incumple con el
rgimen de comunicacin acordado o establecido por el juez, puede tener las sanciones que el juzgador
estime pertinentes.

En este sentido, ante el impedimento de contacto se ha recurrido a las astreintes(46).

6.7. Cuidado personal unipersonal

El art. 653 se ocupa de la hiptesis del cuidado personal unipersonal del hijo, as como del deber de
colaboracin del otro progenitor.

i) Aspectos que deben tenerse en cuenta en el cuidado personal unipersonal.Respecto de esta

cuestin, se establece: "En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser
unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato
regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinin del hijo; d) el mantenimiento de la situacin existente
y respeto del centro de vida del hijo".

Cuando se deba decidir sobre el cuidado personal del nio en forma unipersonal, es decir, por parte
de uno de los progenitores, tal circunstancia debe ser excepcional, habida cuenta de que el principio
general es que el cuidado personal sea compartido.
 En tales situaciones excepcionales, se establecen algunas pautas que deber ponderar el juzgador.
Ciertamente que las mismas no son taxativas, pero asumen importancia en la consideracin del caso a
resolver. Veamos a continuacin cada una de ellas.

- Progenitor que facilita el trato regular del hijo con su progenitor. Se establece como prioridad, para
asignarle el cuidado personal a uno de los progenitores, la circunstancia de que ste facilite el derecho
de mantener trato regular con el otro.

La actitud de favorecer el contacto y comunicacin con su padre merece ser destacada, porque
favorece el vnculo afectivo entre ambas partes y evita cuestiones y disputas en este aspecto. Si bien
existen numerosos factores a tener en consideracin, esta circunstancia deviene importante cuando los
padres se hallan separados.

En esta senda, se ha resuelto que la guarda de los menores deba ser otorgada a su padre,
provisionalmente y de manera cautelar, pues la actitud reticente que mantuvo la madre respecto al
cumplimiento del rgimen de visitas fijado a favor de aqul no puede ser tolerada por la jurisdiccin,
cuando no se verifican causas graves que permitan postergar el derecho de rango constitucional de los
nios a mantener un adecuado contacto con el progenitor no conviviente(47).

Con el mismo temperamento, se determin que el rgimen de vida de los menores debe ser
modificado cautelarmente, poniendo en cabeza del padre su custodia, pues se ha evidenciado que
mientras estaban bajo la guarda de su madre sta incumpli reiterada e irreductiblemente con las
medidas judiciales ordenadas, en especial las atinentes a facilitar el contacto paterno filial, y desarroll
comportamientos de violencia emocional posibles de generar un malestar e impacto negativo en el
desarrollo de aqullos(48).

- Edad del hijo. Tambin debe tenerse en consideracin la edad de los hijos. Ciertamente que la edad
ser un factor trascendente, porque en los primeros aos existe una situacin particular que no puede
ignorarse. Las distintas etapas de su vida influyen en tal determinacin.

- Opinin del hijo. Especficamente se hace referencia a la opinin del nio para atribuir a uno u otro
progenitor dicho cuidado personal.

A mi entender, aqu debi incluirse la autodeterminacin. Para determinados actos como el que nos
ocupa y cuando el sujeto tiene edad y madurez suficiente, su voluntad y querer interno debe ser
decisivo, de manera que alcance la autodeterminacin. Con ello se garantizara la idea de sujeto de
derecho

En tal sentido, debiera resolverse la cuestin conforme al querer del sujeto, salvo que dicha voluntad
sea inconveniente, de acuerdo con pruebas que surjan del expediente.

Advirtase que dicho criterio exige un razonamiento distinto al que hasta ac se hacen en los
procesos judiciales: se debe resolver conforme a su voluntad, a menos que las partes o el juez
demuestren que su opinin es contraria al inters superior del nio.

Propiciar la autodeterminacin en las cuestiones que nos ocupa, garantizara pasar de la voluntad de
los representantes legales a la voluntad del nio. Se desplazara el centro de la cuestin, poniendo
como eje fundamental su voluntad.

- Mantenimiento de la situacin existente y respeto por el centro de vida.Finalmente, se destacan dos

aspectos vinculados entre s. En efecto, ha de ponderarse especficamente el mantenimiento de la
situacin existente; asimismo, respetar el centro de vida del nio.

Esta cuestin significa que no sea modificada permanentemente su situacin, por ms que hayan
cambiado algunas circunstancias especficas. En general, se trata de que mantenga la situacin
existente, lo que significa garantizarle, de alguna manera, cierta estabilidad.
 En este sentido, se interpret que si bien los hijos menores necesitan de ambos progenitores, ante la
disyuntiva generada por los adultos, deber privilegiarse la relacin con la madre, si fuera con ella con la
que han convivido desde su nacimiento y es quien, por decisin de ambos, ejerce la tenencia de las
nias desde la separacin, no resultando conveniente a esta edad modificar tal aspecto de la
convivencia(49).

- Otras pautas. Ciertamente, las particularidades que rodean a cada caso llevan a destacar la
singularidad que adquieren tales situaciones, que tornan necesario valorar las dems circunstancias
fcticas.

Puede decirse que las cuatro pautas indicadas por la ley deben ser las ms importantes a tener en
cuenta por parte del juzgador, sin perjuicio de otras que puedan presentarse.

Por otra parte, es atinado recordar la doctrina sentada en el caso "Atala Riffo", al sealarse que una
determinacin, a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio, no es adecuada para
garantizar el fin legtimo de proteger su inters superior. La Corte considera que no son admisibles las
consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, es decir, preconcepciones de los
atributos, conductas o caractersticas posedas por las personas homosexuales o el impacto que stas
presuntamente puedan tener en las y los nios(50).

ii) Deber de colaboracin del otro progenitor. A esta cuestin se refiere el ltimo prrafo del art. 653,
en los siguientes trminos: "El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el
conviviente".

La circunstancia de que se atribuya el cuidado personal a uno de los progenitores, no obsta para que
el otro siga teniendo el derecho y el correlativo deber de colaboracin con el conviviente.

La colaboracin, en su aspecto integral, significa mucho ms que tener consigo al menor de edad; de
ah, la importancia de seguir manteniendo, en distintas circunstancias, este derecho deber de ambos
progenitores.

6.8. Deber de informar

El art. 654 establece: "Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educacin, salud y
otras relativas a la persona y bienes del hijo".

Se establece que cada progenitor, al realizar actos de trascendencia para el menor de edad, tiene
que informar al otro. Asimismo, con tal deber, se asume la importancia de que ambos padres son los
que tienen la obligacin de educar y criar a sus hijos, no solamente desde el punto de vista general y
abstracto, sino especfico y concreto, en todos los actos de su vida en relacin.

Con tal previsin se mantiene al otro cnyuge informado respecto de los actos que involucran a los
hijos en cuanto a su desarrollo y evolucin, tratando de favorecer un vnculo permanente entre los
progenitores y el hijo de ambos.

La disposicin indica actos de educacin y salud solamente a modo ejemplificativo. Por lo tanto, otros
actos relativos a la persona y los bienes del hijo que sean de trascendencia quedan comprendidos en el
deber de informacin.
6.9. Plan de parentalidad

El contenido del plan de parentalidad se halla previsto en el art. 655, en su primera parte: "Los
progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a)
lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno
asume; c) rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia; d) rgimen
de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro progenitor".

La posibilidad de modificacin del plan de parentalidad est previsto en la norma: "El plan de
parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en funcin de las necesidades del
grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas".

Asimismo, la ltima parte del art. 655 contempla la participacin del hijo: "Los progenitores deben
procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su modificacin".

i) Plan de parentalidad. El plan de parentalidad previsto en la disposicin legal consiste en la previsin

y programacin general de los actos personales y patrimoniales hacia el futuro en relacin a los hijos
menores de edad.

El plan de parentalidad presenta un marco y contexto til entre los progenitores, porque en l se
establecen ciertas pautas generales y concretas que regirn las relaciones de ellos con sus respectivos
hijos hacia el futuro. Su inclusin favorecer, en muchos casos, evitar conflictos y planteos en derredor
de ciertos aspectos no convenidos o acordados oportunamente.

ii) Contenido. Se comprenden varias cuestiones en el plan de parentalidad. En primer lugar, la

indicacin del lugar y el tiempo que permanecer con cada progenitor. Luego, la responsabilidad que
cada uno de los padres asumir en relacin al hijo. Tambin puede quedar incluido, en la medida de lo
posible, el rgimen de vacaciones, das festivos y dems fechas significativas de la familia. Finalmente,
se seala que puede precisarse el rgimen de relaciones y comunicaciones del progenitor que no reside
con el hijo.

Dicha enumeracin es meramente ejemplificativa, pudiendo quedar comprendidos otros aspectos

relativos a la persona o bienes del nio.

iii) Modificacin. La confeccin del plan de parentalidad no puede entenderse esttico, en el sentido
de que no admite modificaciones y reformas posteriores. Ello as, pues las circunstancias del caso, en
relacin a la persona y bienes del nio pueden variar por mltiples razones, lo que permite,
eventualmente, revisar alguno de los contenidos acordados. Adems, pueden generarse situaciones
nuevas no previstas en la elaboracin originaria.

Asimismo, la evolucin y desarrollo del nio llevan a la posibilidad de revisar constantemente, sobre
la base de sus necesidades y realidad, lo acordado originariamente.

iv) Participacin del hijo. La disposicin determina que los padres, tanto en la elaboracin originaria
del plan de parentalidad como en su eventual modificacin, deben tener en cuenta especialmente la
participacin del nio.

En determinados rubros, esta participacin asume trascendencia fundamental, habida cuenta de que
el destinatario final, y a quien influye en mayor medida el cumplimiento y efectivizacin de dicho plan es
al propio hijo.
6.10. Inexistencia de plan de parentalidad homologado

Dice el art. 656: "Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el rgimen de
cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas
resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisin en materia de cuidado
personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar
del nio o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual,
la religin, las preferencias polticas o ideolgicas o cualquier otra condicin".

i) Ausencia de un plan de parentalidad. En caso de inexistencia de un plan de parentalidad o cuando

no ha sido homologado, se establece que ser el juez quien deba fijar el correspondiente rgimen de
cuidado de los hijos.

Se impone como principio general, que el juez deba priorizar la modalidad compartida indistinta, salvo
que por razones fundadas resulte ms beneficiosa la modalidad compartida alterna o el cuidado
unipersonal.

ii) Criterios a tener en cuenta. Toda decisin en materia de cuidado personal del hijo, segn la norma,
tendr que basarse en conductas concretas del progenitor, evitndose situaciones en donde puedan
lesionarse el bienestar del hijo. Cualquier decisin no puede tener basamento en discriminaciones de
algn tipo, como el sexo, la orientacin sexual, la religin, preferencias polticas o ideolgicas o bien,
cualquiera otra condicin.

6.11. Otorgamiento de la guarda a un tercero

El art. 657 seala: "En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero,
pariente o no, por un plazo de un ao, prorrogable por razones fundadas por otro perodo igual. Vencido
el plazo, el juez debe resolver la situacin del nio, nia o adolescente mediante otras figuras que se
regulan en este Cdigo. El guardador tiene el cuidado personal del nio, nia o adolescente y est
facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la
responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio".

i) Guarda a un tercero. Dentro de la institucin de la responsabilidad parental, se contempla la

posibilidad de que el juez pueda otorgar la guarda a un tercero. Tal facultad solamente prospera en
situaciones de especial gravedad, como indica la norma. De ah que ha de ser interpretada
restrictivamente y en casos excepcionales.

El guardador puede ser cualquier tercero, no solamente un pariente, lo cual depender de la aptitud
del caso particular, lo que ser valorado por el juez de la causa.

ii) Plazo. El otorgamiento de la guarda, en el contexto que nos ocupa, tiene una vigencia temporal de
un ao, pudiendo ser un perodo menor. El plazo otorgado por el juez puede ser prorrogado una vez
ms por otro perodo igual al primero.
 Vencido ste, el magistrado debe resolver la situacin de la nia, nio o adolescente, mediante otras
figuras jurdicas creadas por este Cdigo.

iii) Funcin del guardador. El guardador, en ejercicio de sus funciones, tiene el cuidado personal del
menor de edad. Se halla facultado para la realizacin de los actos que comprenden su vida cotidiana.

iv) Progenitor que tiene la responsabilidad parental. La designacin de un guardador del hijo menor
de edad, no obsta a que el progenitor o los progenitores, segn el caso, conserven la responsabilidad
parental, mantenindose los derechos y responsabilidades derivadas de la titularidad y el ejercicio de
dicha responsabilidad parental.

7. Deberes y derechos de los progenitores

Bajo este ttulo, el Cdigo contempla derechos y deberes generales de los padres respecto de sus
hijos menores de edad y luego, especficamente, se ocupa de la prestacin alimentaria derivada del
vnculo paterno filial.

7.1. Aspectos generales

7.1.1. Caracterizacin

Tal como se seala al caracterizarse la responsabilidad parental, la institucin debe ser entendida
como un conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto de sus hijos menores de edad
no emancipados. De ah el acierto del ttulo en cuestin.

7.1.2. Regla general

El art. 658, en el primer prrafo, establece la regla general: "Ambos progenitores tienen la obligacin
y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque el
cuidado personal est a cargo de uno de ellos"(51).

Se observa al enunciarse el contenido de la responsabilidad parental, en referencia a la crianza,

alimentacin, educacin y cuidado personal de los hijos, que se destaca el derecho y
correlativo deber de los progenitores. Por lo dems, ambos estn en las mismas condiciones legales,
marcndose la igualdad en todos y cada uno de los ellos.
 No hay diferencias en razn del sexo en ninguno de los aspectos que ataen a las funciones y
contenido de la responsabilidad parental.

El deber de ambos padres, derivado de la responsabilidad parental, prescripta por las normas
internas, tambin es expresamente garantizado en los tratados internacionales con jerarqua
constitucional.

En este sentido, las normas internacionales establecen, en general, que toda persona tiene el deber
de amparar y asistir a sus hijos menores de edad(52). Ms especficamente, se prescribe que toda
persona tiene el deber de alimentar a sus hijos menores de edad(53), o que los padres tienen la
responsabilidad primordial de proporcionar las condiciones de vida para el desarrollo del nio(54).

7.2. Alimentos

7.2.1. Extensin de la obligacin alimentaria

El segundo prrafo del art. 658 indica hasta cundo se extiende la prestacin alimentaria de los
padres, respecto de sus hijos: "La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los
veintin aos, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proverselos por s mismo"(55).

i) Rgimen anterior. La ley 26.579, del ao 2009, redujo de 21 a 18 aos la mayora de edad en el
derecho argentino. La ley vino as a consagrar la tendencia existente en los ltimos aos que intentaban
establecer en 18 aos la mayora de edad y que, por distintas razones, haban quedado en meros
intentos legislativos. Dicha ley logr efectivizar aquella tendencia.

Aun cuando el criterio mayoritario coincida en la reduccin a 18 aos de la mayora de edad, en el

debate legislativo, el conflicto estaba centrado en mantener la obligacin alimentaria existente entre los
18 y 21 aos, en la idea de no dejar a esas personas en situacin de desproteccin. Por ello, la ley
mantuvo, con ciertas exigencias, la obligacin de los padres respecto de sus hijos mayores de edad
entre las edades mencionadas.

En tal sentido, la ley 26.579 agreg un prrafo al entonces art. 265, CCiv.: "La obligacin de los
padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artculo 267, se extiende hasta
la edad de veintin aos, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuentan
con recursos suficientes para proverselos por s mismo".

ii) Rgimen actual. En esencia, se mantiene el criterio anterior, con algunas variantes. Es decir, en
principio los padres deben seguir pasando alimentos a sus hijos mayores de edad hasta los veintin
aos.

- Fuente obligacional. La extensin de la obligacin alimentaria de los progenitores tiene una

particularidad, respecto de otros derechos y deberes de los padres. As, la obligacin alimentaria se
extiende ms all de la mayora de edad, eso es, del cese de la responsabilidad parental, pues tal
obligacin de los padres no cesa cuando los hijos cumplen los dieciocho aos, sino se que se prolonga
hasta los veintiuno.

Se ha dicho que la fuente de la obligacin alimentaria es la patria potestad ahora, responsabilidad

parental(56).

- Extensin de la obligacin de pleno derecho. Al extender hasta los veintin aos, queda claro que
una vez cumplidos los dieciocho, en principio, la obligacin alimentaria contina de pleno derecho.

Con tal solucin, se supera una discusin originada con la sancin de la ley 26.579, que si bien redujo
la mayora de edad a los dieciocho aos, mantuvo la obligacin alimentaria de los padres hasta los
veintiuno. En tal contexto, la duda era si, alcanzada la mayora de edad, deba seguir cumpliendo con la
prestacin o bien si la obligacin requera una accin para continuar con la prestacin. Podan
sostenerse distintos criterios, pues no surga del texto legal la solucin al caso.

De acuerdo con el rgimen actual, ninguna duda cabe de que la prestacin contina de pleno
derecho, sin necesidad de una accin para proseguir con la prestacin hasta los veintin aos. La
misma cesar si el mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo.

- Carga de la prueba. La otra cuestin resuelta, teniendo en cuenta la legislacin anterior, es lo

atinente a la carga de la prueba para hacer cesar, eventualmente, la prestacin alimentaria entre los
dieciocho y veintin aos. Es decir, si es el propio alimentante o el alimentado quien debe alegar y
probar tal circunstancia. El texto de la ley 26.579 daba lugar a confusiones porque haca referencia a
ambos.

Ahora, la ltima parte de la norma que nos ocupa establece que es el obligado quien tiene que
acreditar que el hijo mayor de edad tiene recursos suficientes para proveerse a sus necesidades. Por lo
tanto, la carga de la prueba recae en el alimentante.

- Cesacin. La disposicin seala al igual que el texto anterior que dicha obligacin de los padres
cesar si el mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo.

7.2.2. Contenido

Dice el art. 659: "La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las necesidades de los
hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesin u oficio. Los alimentos estn
constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades
econmicas de los obligados y necesidades del alimentado"(57).

i) Contenido de los alimentos. La prestacin alimentaria derivada de la responsabilidad parental

comprende todos los aspectos y rubros necesarios para el desarrollo del sujeto: manutencin,
educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos
necesarios para adquirir una profesin u oficio.

La enumeracin no excluye otros aspectos que puedan presentarse en determinadas situaciones,

dado que su contenido abarca lo atinente al desarrollo integral de la persona menor de edad.
 ii) Forma de la prestacin. En el cumplimiento de la obligacin alimentaria estn comprendidas tanto
las prestaciones monetarias, propiamente dichas, como tambin en las prestadas en especie, debiendo
stas ser consideradas como forma de realizar la prestacin.

Esta ltima modalidad de la prestacin en especie destaca la importancia y la funcin de las

tareas y funciones diarias en el cuidado personal, pues pondera tal actividad, adems, como prestacin
alimentaria.

iii) Criterios establecidos para determinar la prestacin. Para determinar el quantum de la prestacin
alimentaria, que los padres deben a sus hijos menores de edad, se deben tomar en cuenta dos
circunstancias.

En primer lugar, las necesidades del hijo, lo que parece evidente, porque depender de su edad y
desarrollo para saber cules son las necesidades y rubros concretos que han de incorporarse para
establecer el monto de la cuota.

El otro aspecto a tener en cuenta y que podra considerarse fundamental, es la capacidad econmica
del alimentante. Lo que lleva a que estamos en presencia de un criterio amplio de la prestacin, porque
sin perjuicio de las necesidades del alimentado, el deber alimentario, en cuanto a la extensin y
contenido, depender del nivel econmico del alimentante.

Por lo tanto, se condiciona el monto de la cuota a la capacidad econmica de los padres. Y es lgico
que as sea, pues el nivel econmico y social de las personas difiere en cada caso. Si bien literalmente
podra pensarse que ello significara consagrar una desigualdad de trato a quienes se hallan sujetos a la
responsabilidad parental, al quedar librados a la posibilidad econmica de sus padres, lo cierto es que la
solucin no puede ser otra, habida cuenta de que el quantum de la prestacin no podra ser el mismo en
situaciones econmicas diferentes. En realidad, la igualdad radica en que todos los menores de edad
sujetos a la responsabilidad parental gozan del derecho a los alimentos(58), mas no a tener la misma
cuota alimentaria.

Es un principio aceptado en nuestro derecho positivo que el monto de la obligacin alimentaria tiene
relacin directa con la capacidad econmica del alimentante, en virtud de que el quantum de la
prestacin quedar determinado de conformidad con los medios econmicos tenidos por el obligado.
Por ello, no existe una cuota abstracta o general para todos los casos, sino que, entre los aspectos y
cuestiones a considerar, asume trascendencia e importancia la capacidad econmica del alimentante.

La variacin econmica de la cantidad de la prestacin se halla tambin contemplada en los tratados

internacionales con jerarqua constitucional, al establecer que los padres tienen la responsabilidad de
proporcionar las condiciones de vida a sus hijos menores de edad "dentro de sus posibilidades y medios
econmicos"(59).

Con respecto a la prueba del caudal econmico del alimentante, puede surgir de la prueba directa en
su totalidad, o en parte de prueba directa y de indicios sumados, o de presunciones exclusivamente,
siempre que renan las condiciones de eficacia que le son propias, aunque valoradas con criterio
amplio, en favor de la pretensin del demandante(60).

Por lo dems, habr que valorar la posibilidad econmica en cada caso a los fines de fijar dicha
prestacin alimentaria, esto es, si corresponde o no condenarlo a pasar alimentos. Sin perjuicio de ello,
se sostuvo que no corresponde, como regla general, que la cuota alimentaria se fije exclusivamente
conforme a la condicin o fortuna de los padres, con remisin a parmetros estrictamente matemticos
relacionados con los ingresos que pudieran haberse acreditado. Lo relevante en orden a dicha cuestin
resulta la cobertura de las necesidades elementales de los menores en cuyo beneficio se acta, para lo
cual, el aporte no debe ser fijado solamente teniendo en cuenta el ingreso que ste pudiera haber
acreditado o la carencia de medios que pudiera haber alegado, si no surgen de la causa que existan
impedimentos que obsten a que el alimentante, con su esfuerzo personal, pueda aumentar u obtener
ingresos suficientes de manera de satisfacer el mnimo nivel considerado decoroso para subvenir las
necesidades de su descendencia(61). De ah que si no hay prueba relativa a la actividad que pueda
desarrollar el accionado, ello no es bice para fijar la cuota, por cuanto la mera invocacin de la
insuficiencia de recursos no releva a un padre joven y en plenitud de energas de procurar arbitrar los
medios para satisfacer las urgentes y elementales necesidades que comprende la nocin jurdica de
alimentos(62).

7.2.3. Tareas de cuidado personal

El art. 660 seala: "Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado
personal del hijo tienen un valor econmico y constituyen un aporte a su manutencin".

Al momento de determinar la prestacin alimentaria, debe mensurarse las tareas cotidianas que
realiza el progenitor en el cuidado personal del hijo, pues dicha contribucin tiene un valor econmico y
constituye un aporte a su manutencin.

La disposicin no slo instaura la valoracin pecuniaria de los cuidados y la asistencia brindada por el
progenitor conviviente con su hijo, sino tambin el aporte alimentario en que se traducen tales cuidados.

Este reconocimiento implica un significativo avance en materia de alimentos al ser expresamente

consagrado por la ley.

Por lo dems, concuerda con lo establecido en el art. 559, al sealar que la obligacin alimentaria
derivada de la responsabilidad parental comprende tanto las prestaciones en dinero como en especie.

En consecuencia, si los padres no conviven y se reclama la fijacin de una cuota alimentaria, debern
ponderarse distintas circunstancias que rodean al caso, comprensivo no solamente de la situacin
econmica de los obligados, sino tambin los roles que los mismos desempean especficamente en
relacin al hijo.

Lo que equivale a decir, en trminos econmicos, que dicha prestacin alimentaria no se traduce
matemticamente en un cincuenta por ciento a cada uno de los progenitores. Por lo tanto, aun cuando
se encuentren obligados en igualdad de condiciones, la cuota alimentaria no necesariamente debe
fijarse por mitades. Si as fuere, se desconoceran las dems circunstancias que tienen que valorarse
teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.

La jurisprudencia, en este sentido, ha entendido que tratndose de la determinacin de la cuota

alimentaria, debe estimarse la contribucin exigible a quien ejerce la tenencia del hijo, considerando los
aportes en especie que efecten y que tengan significacin econmica tales como proporcionar y
mantener la vivienda, as como la atencin y los cuidados cotidianos, pues dichos factores importan
una inversin de tiempo al que debe atribuirse valor, en tanto pudo ser dedicado a la realizacin de
actividades lucrativas. De ah que aunque el progenitor que tenga a cargo al menor tenga ingresos,
stos no deben ponderarse como una liberacin de las obligaciones alimentarias del otro padre, sino
como una participacin que le corresponde en beneficio de sus hijos, sin dejar de ponderar los gastos
que de dicha situacin se derivan, sobre todo cuando el menor precisa de cuidados especiales(63).

7.2.4. Legitimacin
 El art. 661 especifica quines pueden demandar y ser demandados por alimentos: "El progenitor que
falte a la prestacin de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representacin del
hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de
los parientes o el Ministerio Pblico".(64)

La legitimacin activa para demandar los alimentos a favor de los hijos menores de edad,
corresponde al otro progenitor, en representacin de su hijo menor de edad; el propio hijo, si tiene el
grado de madurez suficiente, con la debida asistencia letrada; y subsidiariamente, cualquiera de los
parientes o el mismo Ministerio Pblico.

7.2.5. Hijo mayor de edad

i) Rgimen anterior. La ley 26.579, en el ao 2009, redujo la mayora de edad de veintiuno a

dieciocho aos. En realidad, desde el punto de vista constitucional, a partir de la reforma de 1994, la
adaptacin legislativa interna resultaba imprescindible en punto a la mayora de edad.

En efecto, la incorporacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio entre los tratados con
jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN) exiga una adecuacin en las leyes internas, pues de
acuerdo con el referido instrumento internacional se es nio hasta la edad de dieciocho aos. Como
consecuencia de ello, si se mantiene la minora de edad del sujeto hasta los veintin aos, estaramos
extendiendo su incapacidad, negndole el ejercicio de los derechos y garantas que gozan todas las
personas que tienen plena capacidad. El recurso de la incapacidad debe ser excepcional, no habiendo
justificativo vlido para prolongarlo.

Por ello, son los dieciocho aos la lnea divisoria entre menores de edad (nios, en la terminologa del
instrumento internacional) y mayores de edad, en lo que a capacidad jurdica se refiere, sin perjuicio de
algunas protecciones jurdicas que el legislador entienda necesario mantener hasta los veintin aos u
otra edad que establezcan las leyes. Queremos decir: una cosa es la "capacidad" del sujeto y otra cosa
son ciertas "protecciones" especficas, que pueden independizarse y diferenciarse de la capacidad.

Precisamente, una de las protecciones que el legislador entendi necesario extender hasta la edad
de veintin aos es la referida a los alimentos.

En consecuencia, si bien el aspecto principal de la reforma de la ley 26.579 era la reduccin de la

mayora de edad de 21 a 18 aos, dicha ley incorpor un rgimen especial de alimentos de los
padres respecto de sus hijos mayores de edad, comprensivo entre los dieciocho y veintin aos.

En tal sentido, la ley 26.579, en su art. 3, agreg como segundo prrafo del art. 265 del Cdigo Civil,
la siguiente redaccin: "La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance
establecido en el artculo 267, se extiende hasta la edad de veintin aos, salvo que el hijo mayor de
edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por s
mismo".

Puede decirse que la finalidad del legislador ha sido extender la proteccin del hijo mayor de edad, en
materia alimentaria, no obstante que el mismo hubiere alcanzado la plena capacidad civil.

En atencin a ello, se cre un particular rgimen alimentario para los hijos mayores de edad, entre 18
y 21 aos, pues no obstante reducir a dieciocho aos la mayora de edad, mantuvo la obligacin
alimentaria de los padres, bajo ciertas circunstancias, hasta que el hijo mayor de edad cumpla los
veintin aos.
 Entiendo que la obligacin alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores de edad, en el contexto
de la norma referida, tiene una naturaleza especial, distinta a la responsabilidad parental y al
parentesco, consistente en el vnculo paterno filial. Las diferencias existentes entre la prestacin
contemplada en esta hiptesis y la contenida en la responsabilidad parental (ex patria potestad) impiden
asimilarlas totalmente, lo que lleva al nacimiento de una nueva fuente legal en la materia.

De esta manera, a partir de la sancin de dicha ley, tenemos tres fuentes posibles de la obligacin
alimentaria por las cuales los padres pueden tener que pasar alimentos a sus hijos: la derivada de la
responsabilidad parental (ex patria potestad); el parentesco y la que nace del vnculo filial. En tal
sentido, se ha creado, por imperio de la ley 26.579 una nueva fuente obligacional, a la que llamaremos
vnculo filial.

La razn fundamental que nos lleva a sostener que los alimentos debidos por los padres a sus hijos
mayores de edad, entre los 18 y 21 aos, reviste una nueva categora legal, est motivada en el hecho
de condicionar la prestacin alimentaria de los padres a la circunstancia de que los hijos no tengan
recursos suficientes para proverselos por s mismos. Este requisito lo diferencia claramente de la
obligacin alimentaria derivada de la responsabilidad parental, lo que impide sostener que se trate de la
misma fuente legal.

Por aplicacin de ello, si el hijo mayor de edad siempre entre 18 y 21 aos no quiere trabajar, los
padres no podrn exigirle que lo hagan. Mantienen la misma situacin fctica que cuando eran menores
de edad. En ello se asemeja a los alimentos derivados de la responsabilidad parental. Pero presenta
una diferencia esencial con la obligacin emergente de sta: los padres quedarn liberados de la
prestacin cuando el hijo tuviere medios suficientes para proverselos por s mismo.

ii) Rgimen actual. En esencia, el Cdigo Civil y Comercial mantiene el rgimen incorporado por la ley
26.579, con algunas modificaciones.

En efecto, el art. 662 establece: "El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene
legitimacin para obtener la contribucin del otro hasta que el hijo cumpla veintin aos. Puede iniciar el
juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minora de edad del hijo para
que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar
las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de comn acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los
progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, est destinada a cubrir los desembolsos de su vida
diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se
estimen pertinentes".

Aun cuando se mantiene la obligacin alimentaria de los padres respecto de sus hijos mayores de
edad, se replantea el contenido y alcance del ex art. 265, CCiv., incorporado por la ley
26.579, particularmente en los aspectos atinentes al ejercicio de la accin.

- Derecho de contribucin. Respecto del rgimen anterior, se agrega un derecho de contribucin del
progenitor que no convive con el hijo.

- Legitimacin activa. En cuanto a quin puede solicitar dichos alimentos, expresamente se otorga
legitimacin activa al progenitor del hijo mayor de edad, siempre que conviva con dicho hijo.

De esta manera, se distinguen dos situaciones fcticas, segn que el hijo mayor de edad viva o no
con su progenitor. Cuando no convive, ser el propio hijo quien deber cobrar, administrar y disponer de
la cuota alimentaria. En cambio, si convive con uno de sus progenitores, ste ser el encargado de
recibir, administrar y disponer de los fondos que constituyen el monto de la cuota alimentaria que recibe
el mayor de edad.

Este criterio entiende que la cuota alimentaria debe estar en cabeza de la madre y no del hijo.
 La solucin legal parece desatinada a la luz de los principios actuales de la capacidad del sujeto de
derecho. La restriccin de la capacidad, adems de ser excepcional, requiere un fundamento de peso
para limitar al individuo de la libre administracin y disposicin de sus bienes. Lo cual no se advierte en
esta restriccin, en donde solamente encuentra como argumento la circunstancia de que la persona
mayor de edad convive con uno de sus progenitores. Esto, en verdad, es un resabio del viejo criterio
que estima que la mayora de edad debiera alcanzarse recin a los veintin aos.

Por lo dems, la misma ideologa se observa al tratar los alimentos del hijo mayor de edad que se
capacita, al reconocerle al progenitor el derecho a solicitarlo (art. 663).

Estamos en presencia de una capacidad regresiva, en franca contradiccin con la tendencia actual en
donde, precisamente, se trata de otorgar al sujeto menor de edad cada vez ms facultades para ejercer
sus propios derechos. Adems de la Convencin sobre los Derechos del Nio, las ltimas leyes
referidas a la capacidad han puesto el eje central en la denominada capacidad progresiva. La
contradiccin parece clara en la propuesta de la norma ms an si se trata de un mayor de edad,
porque habiendo alcanzado la plena capacidad el sujeto de derecho, por efecto de esta circunstancia,
su capacidad se ve "limitada" nuevamente. De ah que, a mi entender, se incurre en un caso
de capacidad regresiva, que no puede justificarse por la sola circunstancia de que el hijo mayor de edad
viva con su progenitor.

En verdad, el mantenimiento de la obligacin alimentaria de los padres respecto de sus hijos mayores
de edad hasta los veintin aos, en las condiciones de la norma, no se vincula a la capacidad
jurdica del sujeto, sino a un rgimen de proteccin especfica de la persona mayor de edad. Por lo
tanto, una cosa es la "capacidad" del sujeto y otra, muy distinta, ciertas "protecciones" especficas, como
ocurre con los alimentos. La redaccin de la norma afecta a la capacidad del sujeto, confundiendo
ambos aspectos.

La ley otorga al individuo, a una determinada edad, el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, sin
que otras personas puedan decidir respecto de sus actos. La mayora de edad, desde el espectro
estrictamente jurdico, tiene que ver con una serie de factores y circunstancias que hacen que el
individuo pueda desempearse, en sus actos diarios, con plena capacidad. Por ello, desde la
perspectiva de la idea de sujeto de derecho y del ejercicio pleno y efectivo de sus garantas ciudadanas,
es necesario que adquiera la plenitud de su capacidad jurdica con dicha mayora de edad. La misma le
brinda autonoma a la persona en el ejercicio de sus derechos en el aspecto dinmico, debiendo
reconocerse su propia individualidad.

De ah que esta indebida e injustificada restriccin de la capacidad del sujeto mayor de edad debiera
superarse, mantenindose su plena capacidad para administrar y disponer de los fondos recibidos en
concepto de cuota alimentaria. Ello, a los fines de devolverle sus derechos en su condicin de mayor de
edad.

En todo caso, si se quiso reconocer a la progenitora o al progenitor conviviente un derecho de

contribucin, debi contemplarse en forma autnoma a dicha accin de alimentos.

Mientras se mantenga la restriccin a la capacidad del sujeto, en las condiciones de la norma,

quedar abierto el recurso de la declaracin de inconstitucionalidad de la disposicin en anlisis. Ello
as, pues no hay razones justificadas para avalar tal limitacin y restriccin a su capacidad civil.

Por lo dems, la ltima parte de la disposicin legal permite que el hijo mayor de edad pueda
recurrir al juez para que se le destine, para sus gastos diarios, un porcentaje de la cuota alimentaria
administrada por el progenitor que convive con el alimentado. La norma presenta una solucin terica
que no condice con la realidad prctica. Se genera un desgaste jurisdiccional para desglosar un
desembolso diario ante el conflicto del progenitor, que administra los fondos y el beneficiario de la cuota
alimentaria que pretende realizar sus propios gastos que su progenitor no le reconoce. Le falta una
visin prctica a esta solucin.
 - Reclamo de cuotas devengadas durante la minora de edad. Una cuestin que ha surgido en
aplicacin de los alimentos de los padres a sus hijos mayores de 18 a 21 aos consiste en determinar si
luego de alcanzada la mayora de edad el sujeto beneficiario, las cuotas devengadas durante la menor
de edad y no percibidas, podran ser reclamadas por el progenitor que las vena percibiendo en ejercicio
de la representacin legal en los casos jurisprudenciales habituales, la madre o, si por el contrario,
el reclamo deber ser realizado por el propio hijo, ya mayor de edad.

Una postura sostena que alcanzada la mayora de edad del hijo, los crditos alimentarios pendientes,
que han sido devengados durante la minora de edad, deben ser reclamados por derecho propio, como
consecuencia de haber caducado la representacin legal de su progenitora(65).

Otra posicin entenda que, aun cuando el menor haya llegado a la mayora de edad, la madre estar
legitimada para reclamar los alimentos atrasados, subrogndose en los derechos del hijo a la pensin
fijada, de tal manera que las sumas que corresponda abonar no ingresarn al patrimonio de aqul sino
de la madre, que de este modo reembolsa los gastos efectuados en beneficio del menor que debieron
ser atendidos por el padre(66). Interpretacin a la que adherimos.

En el rgimen actual, si bien no lo contempla expresamente, podra decirse que indirectamente le

otorgara legitimacin activa a la madre para reclamar las cuotas devengadas y no percibidas durante la
minoridad, atento a que ahora le concede legitimacin activa para reclamar un derecho de contribucin
al alimentante, cuando convive con su hijo mayor, luego de que dicho hijo alcance la mayora de edad.

7.2.6. Hijo mayor que se capacita

Seala el art. 663: "La obligacin de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que
ste alcance la edad de veinticinco aos, si la prosecucin de estudios o preparacin profesional de un
arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden
ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del
pedido".

i) Incorporacin de otra obligacin alimentaria. Se extiende la proteccin alimentaria de los hijos

mayores de edad cuando stos se capaciten. Se trata de una obligacin nueva, que no se hallaba
prevista en el Cdigo Civil derogado.

Dicha incorporacin responde a una tendencia existente en la legislacin extranjera y a ciertos

precedentes jurisprudenciales que han tenido lugar en nuestro derecho.

De esta manera, la ley recoge el criterio jurisprudencial(67) que permiti la continuidad de la cuota
alimentaria por el cursado de una carrera universitaria.

Sin embargo, no se contempla el supuesto de continuacin de la cuota alimentaria para el hijo mayor
de edad incapacitado para proveerse los alimentos por sus propios medios, lo que resulta una
lamentable omisin. Al respecto, cabe sealar aquella jurisprudencia que haba acogido la prolongacin
de la cuota alimentaria en este supuesto(68).

ii) Edad comprendida. La obligacin alimentaria prevista para el hijo mayor de edad que se capacite
se extiende hasta los veinticinco aos.

iii) Situaciones contempladas. Para ser beneficiario de la prestacin alimentaria, el hijo mayor de edad
debe encontrarse estudiando y preparndose en un arte u oficio.
 iv) Condicin requerida. Dicha obligacin de los padres, respecto de sus hijos mayores de edad, lo
ser en tanto y en cuanto los hijos se hallaren impedidos para proveerse de medios necesarios para
sostenerse econmicamente en razn de los estudios que se encuentren cursando.

v) Legitimacin. Dicha prestacin alimentaria podr ser solicitada por el propio hijo o por el progenitor
con quien convive el hijo mayor de edad. En tales circunstancias, deber acreditarse la viabilidad del
pedido.

7.2.7. Hijo no reconocido

El art. 664 seala: "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios
mediante la acreditacin sumaria del vnculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio
de filiacin, en la resolucin que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para
promover dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga est incumplida".

i) Admisibilidad de los alimentos. Se consagra expresamente la fijacin de alimentos provisorios, tanto

durante la sustanciacin del juicio de filiacin como antes de la demanda de filiacin propiamente dicha.

De esta manera, se recepciona el criterio jurisprudencial prevaleciente(69) en la materia.

ii) Alimentos durante el juicio de filiacin. Se contempla la posibilidad de solicitar alimentos provisorios
durante la sustanciacin del juicio de filiacin. La disposicin consagra el derecho a solicitarlo mediante
la acreditacin sumaria del vnculo invocado.

iii) Alimentos antes de la demanda de filiacin. Tambin se otorga la posibilidad de demandar por
alimentos provisorios antes del inicio de la accin de filiacin extramatrimonial. En tal caso, el juez
podra fijar una cuota provisoria y establecer un plazo dentro del cual debe iniciar la correspondiente
accin.

De no hacerlo en el plazo indicado, cesar la cuota alimentaria fijada mientras tanto no la inicie.

7.2.8. Mujer embarazada

El art. 665 establece: "La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor
presunto con la prueba sumaria de la filiacin alegada".

El hijo por nacer tiene derecho a los alimentos por parte de su progenitor. Por lo tanto, la madre, en
representacin de su hijo concebido tiene accin para reclamar por una cuota alimentaria, antes de
producirse el nacimiento del hijo. En tal caso, deber acreditar la prueba sumaria de la filiacin alegada.

El derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos al progenitor ya ha sido reconocido en la

jurisprudencia(70)en planteos anteriores al rgimen vigente.
7.2.9. Cuidado personal compartido con la modalidad alternada

Prescribe el art. 666: "En el caso de cuidado personal compartido en la modalidad alternada, si
ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la
manutencin cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son
equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que
el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por
ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 658".

i) Recursos equivalentes de ambos progenitores. Cuando estamos en presencia de un cuidado

personal compartido en la modalidad alternada, si ambos tienen recursos equivalentes, se establece
que cada uno de los progenitores deber hacerse cargo de la manutencin cuando el hijo permanece
bajo su control.

De esta manera, se distribuyen las obligaciones econmicas respecto de sus hijos, en aplicacin del
principio de igualdad.

ii) Recursos no equivalentes de ambos progenitores. Cuando en la hiptesis de cuidado personal

compartido con la modalidad alternada, los recursos de ambos progenitores fueren de distinto nivel,
entonces el que cuente con mayores ingresos deber pasar una cuota alimentaria al otro. Todo ello,
para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares.

iii) Gastos comunes. Si el cuidado personal es compartido con la modalidad alternada, los gastos
comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en el art.
658. Es decir, los progenitores deben alimentar a sus hijos conforme a su condicin y fortuna.

7.2.10. Hijo fuera del pas o alejado de sus progenitores

Seala el art. 667: "El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un pas
extranjero o en lugar alejado dentro de la Repblica, y tenga necesidad de recursos para su
alimentacin u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representacin
diplomtica de la Repblica, segn el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es
adolescente no necesita autorizacin alguna; slo el asentimiento del adulto responsable, de
conformidad con la legislacin vigente".

i) Necesidad de recursos del hijo que no vive con su progenitor. En determinadas circunstancias,
cuando el hijo no convive con su progenitor puede ser autorizado para contraer deudas que satisfagan
sus necesidades.

En efecto, cuando se encuentra en un pas extranjero o en un lugar alejado dentro de la Repblica, y

requiera recursos para satisfacer sus necesidades u otros rubros urgentes, podr ser autorizado por el
juez del lugar o bien por la representacin diplomtica de la Repblica, para contraer deudas y
satisfacer sus necesidades.

ii) Hijo adolescente. En las condiciones sealadas y descriptas anteriormente, si se trata de un

adolescente (es decir, si cuenta con trece aos de edad) no necesitar autorizacin alguna. Solamente
bastar el asentimiento del adulto responsable para contraer deudas y satisfacer sus necesidades.
7.2.11. Reclamo a ascendientes

El art. 668 establece: "Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso
en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; adems de lo previsto en el ttulo de
parentesco, debe acreditarse verosmilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del
progenitor obligado".

i) Reclamo de alimentos a los ascendientes. Se faculta para que el juicio de alimentos a los
ascendientes pueda entablarse en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o bien, en
forma independiente y separada. Se le otorga una opcin al alimentado en tal sentido.

En este entendimiento, se permite el reclamo en una misma accin tanto al padre como al abuelo. De
manera que sin perjuicio de la subsidiariedad consagrada en el art. 537, la presente disposicin permite
que tratndose de alimentos reclamados para menores de edad, tenga un especial tratamiento dicha
regla de la subsidiariedad.

ii) Circunstancias que debe acreditar. En la demanda entablada contra sus ascendientes debern
acreditarse los requisitos exigidos en los alimentos derivados del parentesco, que es la fuente
obligacional que corresponde el reclamo, y las dificultades del actor para percibir los alimentos del
progenitor obligado en primer trmino.

Es decir, todo ello sin perjuicio de la subsidiariedad de la misma.

En el rgimen anterior existan tres posturas sobre la subsidiariedad para el caso de alimentos a
menores de edad.

De acuerdo con la primera, mayoritaria, la obligacin de los abuelos era subsidiaria a la de los
progenitores. Otra posicin entenda que por aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
la obligacin alimentaria de los abuelos se haba transformado en directa, en lo que respecta a sus
nietos, sin aplicar la mentada subsidiariedad.

Finalmente, una tercera posicin podra decirse intermedia, que la hemos propiciado y que ha
tenido seguimiento tanto en doctrina como en jurisprudencia, consiste en que el carcter subsidiario de
la obligacin alimentaria, aplicado a los abuelos respecto de sus nietos, en virtud de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, exige que se halle desprovista de las formalidades que puedan
desnaturalizar dicha obligacin. Por ello, sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la
prestacin alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar
lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestin: las necesidades bsicas del menor. De ah que
no cabe exigir una serie de actos procesales si se demuestra que seran intiles, bastando con arrimar
elementos a la causa que produzcan en el juez la conviccin de que no existen otros remedios que
hacer efectiva la obligacin alimentaria de los abuelos.

En algn sentido, el rgimen actual recoge aspectos de esta posicin al permitir que en el mismo
proceso en que se demanda a los progenitores, pueda hacerlo a los ascendientes. Lo que lleva, de
alguna manera, a la flexibilizacin del carcter de la subsidiariedad.
7.2.12. Alimentos impagos

Segn el art. 669: "Los alimentos se deben desde el da de la demanda o desde el da de la

interpelacin del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los
seis meses de la interpelacin. Por el perodo anterior, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente".

i) Desde cundo se deben los alimentos. Se establece que los alimentos se deben desde el da de la
demanda o, en su caso, desde el da de la interpelacin del obligado por medio fehaciente. En esta
ltima hiptesis, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de dicha interpelacin.

ii) Derecho al reembolso. Se determina que por el perodo anterior, el progenitor que hubiere asumido
el cuidado del hijo tendr derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor
no conviviente.

7.2.13. Medidas ante el incumplimiento

El art. 670 dice: "Las disposiciones de este Cdigo relativas al incumplimiento de los alimentos entre
parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos".

Respecto al incumplimiento de la obligacin alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores
de edad y en la hiptesis de alimentos a los hijos de dieciocho a veintin aos, as como el derivado a
los hijos mayores que se capacitan resultan aplicables las medidas de incumplimiento previstas para
los alimentos entre parientes.

8. Deberes de los hijos

8.1. Caracterizacin

En la institucin de responsabilidad parental se contemplan deberes que los hijos tienen respecto de
sus progenitores.

8.2. Enumeracin
 El art. 671 efecta la enumeracin de los deberes: "Son deberes de los hijos: a) respetar a sus
progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su inters
superior; c) prestar a los progenitores colaboracin propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u
otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria"(71).

La disposicin enumera los deberes de los hijos sujetos a la responsabilidad parental. En primer
lugar, se enuncia el deber de cumplir con las decisiones adoptadas por los progenitores, siempre que no
sean contrarias al inters superior.

La autoridad de los padres queda comprendida en el contexto de la responsabilidad parental, en sus

justos lmites, es decir, cuando tales decisiones son en el marco del inters superior del nio,
respondiendo a su finalidad. De ah que tales decisiones deben ser respetadas por los hijos menores de
edad. Solamente si tales decisiones exceden el lmite de la institucin y, por lo tanto contraran el inters
superior del nio, el menor de edad no tendr la obligacin de respetarla.

Los hijos menores de edad sujetos a la responsabilidad parental tienen el deber de prestar a sus
progenitores la colaboracin propia de su edad y desarrollo.

Tambin los hijos menores de edad tienen el deber de cuidar de sus progenitores u otros
ascendientes en las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.

9. Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines

9.1. Vnculo paterno filial afn

El derecho positivo crea un nuevo vnculo legal como forma de reconocimiento de los nuevos
modelos familiares que existen en la sociedad.

Puede decirse que responde a la idea de reconocer y proteger distintos modelos de familia que se
forman y desarrollan en ella.

En "ensanchamiento" del concepto de familia viene siendo reconocido en forma progresiva y gradual
por el ordenamiento jurdico en sus diversas manifestaciones. La figura del "progenitor afn" se inscribe
en dicha tendencia.

No debe olvidarse que el concepto de familia se extiende a vnculos afectivos, reconocidos por la
ley(72), que permiten visualizar modelos familiares que han existido en la realidad, pero que el derecho
positivo no lo ha recepcionado.

Teniendo en cuenta las previsiones que el Cdigo Civil y Comercial contiene sobre los deberes y
derechos de los progenitores e hijos afines (arts. 672 a 676) puede sealarse constituye un significativo
avance de la actual legislacin, en punto a una forma de familia existente en la realidad.
9.2. Progenitor afn

El art. 672 lo conceptualiza diciendo: "Se denomina progenitor afn al cnyuge o conviviente que vive
con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o adolescente".

El cnyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o
adolescente es caracterizado como progenitor afn.

9.3. Deberes

En el art. 673 se consagran los deberes del progenitor afn: "El cnyuge o conviviente de un
progenitor debe cooperar en la crianza y educacin de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos
relativos a su formacin en el mbito domstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En
caso de desacuerdo entre el progenitor y su cnyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental".

i) Deberes que nacen del vnculo. El progenitor afn coopera en la educacin y crianza del hijo de su
cnyuge o conviviente. Tiene la facultad de realizar los actos cotidianos relacionados con su formacin
en el mbito domstico, as como tomar las decisiones ante situaciones de urgencia.

ii) Caso de desacuerdo. Cuando para la realizacin de alguno de los actos descriptos en la norma,
existiere desacuerdo entre el progenitor del menor de edad y el cnyuge o conviviente, es decir, el
progenitor afn, prevalecer el criterio del progenitor. Al tener este ltimo la responsabilidad parental
respecto de su hijo, se encuentra en condiciones distintas al progenitor afn; de ah la prioridad de sus
decisiones.

iii) Derechos del titular de la responsabilidad parental. Las funciones otorgadas por la ley al progenitor
afn, respecto del menor de edad, no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

9.4. Delegacin en el progenitor afn

Seala el art. 674: "El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cnyuge o conviviente el
ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la funcin en
forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeo por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este ltimo
asuma su ejercicio. Esta delegacin requiere la homologacin judicial, excepto que el otro progenitor
exprese su acuerdo de modo fehaciente".

i) Delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor afn. Se permite que el

progenitor a cargo de su hijo delegue en cabeza de su cnyuge o conviviente el ejercicio de la
responsabilidad parental.
 Dicha delegacin solamente podr hacerla cuando no se halle en condiciones de cumplir la funcin
en forma plena por cuestiones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, exigindose que el otro
progenitor est imposibilitado para el desempeo del cargo, o cuando no fuera conveniente que asuma
su ejercicio.

ii) Necesidad de homologacin judicial. Si se dan las circunstancias antes descriptas, para delegar el
ejercicio de la responsabilidad parental en el cnyuge o conviviente, basta con el acuerdo de modo
fehaciente por parte del otro progenitor. En caso contrario, dicha delegacin deber ser homologada
judicialmente.

9.5. Ejercicio conjunto con el progenitor afn

El art. 675 determina: "En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor
puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cnyuge o conviviente. Este acuerdo entre el
progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cnyuge o conviviente debe ser homologado
judicialmente. En caso de conflicto prima la opinin del progenitor. Este ejercicio se extingue con la
ruptura del matrimonio o de la unin convivencial. Tambin se extingue con la recuperacin de la
capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental".

i) Posibilidad de un ejercicio conjunto con el progenitor afn. Si se produce la muerte, ausencia, o

incapacidad de uno de los progenitores, el otro puede asumir el ejercicio de la responsabilidad parental
en forma conjunta con su cnyuge o conviviente.

ii) Necesidad de homologacin judicial. El acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la

responsabilidad parental y su cnyuge o conviviente, para ejercer conjuntamente la responsabilidad
parental, debe ser homologado judicialmente.

iii) Hiptesis de conflicto. Cuando estn ejerciendo conjuntamente la responsabilidad parental el

progenitor del menor de edad y su cnyuge o conviviente, y exista disenso para los actos que deben
realizarse, prevalece la opinin y decisin del padre del hijo.

iv) Cesacin del ejercicio. El ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, en las circunstancias
descriptas, se extingue con la ruptura del matrimonio si son cnyuges o de la unin convivencial
si viven en pareja.

Asimismo, dicho ejercicio se extingue con la recuperacin de la capacidad plena del progenitor que
no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.

9.6. Alimentos

El art. 676 prescribe: "La obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos del
otro, tiene carcter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolucin del vnculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situacin puede ocasionar un grave dao al nio
o adolescente y el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo del otro,
puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carcter transitorio, cuya duracin debe definir el juez
de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la
convivencia".

i) Deber alimentario. Una de las principales obligaciones que nacen como consecuencia del vnculo
entre el cnyuge o conviviente y el hijo afn es la prestacin alimentaria por parte del progenitor afn.

Tal obligacin del progenitor afn tiene carcter subsidiario, es decir, se encuentra obligado en un
orden posterior a los obligados por el parentesco.

En un precedente en vigencia del rgimen anterior se conden a pasar alimentos al cnyuge de la

adoptante. A pesar de que no haba vnculo jurdico entre el alimentante y la alimentada, se encontr
fundamento en lo que dio en llamarse "padre solidario"(73). En efecto, el alimentante no era padre
adoptivo, ni tcnicamente padrastro, porque era el marido de la madre en relacin de una hija que no es
de una unin anterior de su esposa art. 363CCiv., y por lo tanto excede los parientes que se
hallaban obligados legalmente art. 368CCiv., y an si forzramos una interpretacin amplia
va art. 2, Convencin sobre los Derechos del Nio la alimentada es mayor de edad y esta
obligacin es subsidiaria e impone la acreditacin de la falta de recursos de su madre adoptante, con la
posibilidad de que deba recprocamente alimentos al marido de aqulla art. 367, CCiv.. Tampoco
era posible invocar como fuente de la responsabilidad alimentaria las cargas matrimoniales, pues la
misma refiere a cargas de la sociedad conyugal y no es la accin de ejercicio de estado de familia la
suscitada.

No obstante, se estim, poda encuadrrselo como "padre solidario" o "progenitor afn" justificado en
la solidaridad familiar unido a la posesin de estado filial como ratio de su obligacin, ya que el cambio
en la situacin cese de la mesada puede ocasionar un dao en la vida de la pretensa adoptada
cuando en la convivencia asumi el sustento de su "hija en el corazn", conforme a sus ingresos y las
necesidades de la alimentada. Esta imposicin como "padre solidario" debe entenderse en el sentido de
que si bien los Estados desarrollan diversos programas de ayuda dirigidos a la proteccin de ncleos
familiares como el de autos, la asistencia del individuo que hasta la separacin, en gran medida,
sostena econmicamente al grupo familiar, se instrumenta como mecanismo alternativo pero efectivo y
trascendente en un grupo familiar de limitados recursos econmicos(74).

Teniendo en cuenta ello, determin que esta pauta de solidaridad familiar, apoyada en la proteccin
integral de la familia art. 14 bisC.N. supera el estrecho margen obligacional del parentesco y
efectiviza la proclama de los derechos humanos bsicos reconocidos en el bloque de constitucionalidad.
De ah que estar obligado a continuar con el suministro alimentario hasta los veintin aos de edad de
la beneficiaria con idntico porcentaje y modo de pago.

Asimismo, en otro precedente se resolvi que deba reconocerse el derecho de un menor a recibir
alimentos de quien, sin ser su padre biolgico, ha reconocido haberse comportado como tal a lo largo de
siete aos de convivencia junto a la madre de aqul, y an despus de cesada la misma, ya que quien
asume una conducta jurdicamente relevante no puede pretender luego que se tutele una actuacin
posterior incompatible con aqulla, afirmando que no tiene obligacin alimentaria alguna(75).

ii) Cesacin del deber alimentario. En principio, la prestacin alimentaria del progenitor afn se
mantiene mientras se halla vigente el matrimonio o la unin convivencial con el progenitor del menor de
edad. Disuelto el vnculo matrimonial o acaecida la ruptura de la unin convivencial, cesar la obligacin
alimentaria.

iii) Situaciones excepcionales. Excepcionalmente, dicha prestacin podra subsistir hacia el futuro. En
efecto, si el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo del otro, y el
cambio de situacin derivada de la disolucin del matrimonio o cesacin de la unin convivencial le
ocasiona un grave dao al nio o adolescente, podra ordenarse la continuacin de la prestacin y
fijarse una cuota asistencial a su cargo y con carcter transitorio.
 En tal caso, el juez fijar su duracin, que depender de las condiciones econmicas del alimentante,
de las necesidades del alimentado y del tiempo que haya durado la convivencia.

Entendemos que al referirse la norma al tiempo que haya durado la "convivencia" se refiere al
matrimonio o la unin convivencial y no a la convivencia entre el alimentante y el alimentado.

10. Representacin, disposicin y administracin de los bienes del hijo menor de edad

10.1. Representacin

El art. 677 indica: "Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con asistencia letrada"(76).

i) Representacin del progenitor. En virtud de que los progenitores al tener la responsabilidad parental
ostentan la representacin de sus hijos menores de edad, pueden vlidamente estar en juicio por sus
hijos, y en su representacin, tanto como actores o como demandados.

ii) Hijo adolescente. Sin perjuicio de la representacin legal de los progenitores, cuando el hijo sea
adolescente, y cuente con suficiente autonoma, podra actuar en dicho juicio, ya sea juntamente con
sus progenitores o en forma autnoma con asistencia letrada.

A pesar de la redaccin, entiendo que en ambos casos debe actuar con asistencia letrada: tanto
cuando acta juntamente con sus progenitores como cuando lo hace de manera autnoma. En tales
situaciones el menor de edad es parte y como tal debe contar con el patrocinio letrado.

10.2. Oposicin al juicio

Establece el art. 678: "Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una
accin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida
asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Pblico".

Se contempla la posibilidad de que el hijo adolescente (es decir, a partir de los trece aos) pretenda
iniciar una accin civil contra un tercero y sus progenitores se opongan a ello. En tal caso, el juez podra
autorizarlo a intervenir en el proceso con la correspondiente asistencia letrada. Se exige que el juez, al
decidir, tenga previamente una audiencia con el oponente y el Ministerio Pblico.
10.3. Reclamo de los hijos contra los progenitores

El art. 679 seala: "El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y
asistencia letrada".

Se faculta que el hijo menor de edad, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, pueda
efectuar reclamos por sus propios intereses a sus progenitores sin previa autorizacin judicial. En tal
caso, deber hacerlo con asistencia letrada.

La capacidad progresiva del sujeto permite concederle tal facultad, no obstante su condicin de
menor de edad.

10.4. Hijo adolescente en juicio

El art. 680 prescribe: "El hijo adolescente no precisa autorizacin de sus progenitores para estar en
juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos"(77).

Cuando el hijo adolescente deba estar en juicio porque es acusado criminalmente o deba reconocer
hijos, no requerir autorizacin judicial. En tales casos, actuar por derecho propio con la debida
asistencia letrada en su carcter de parte.

10.5. Contratos por servicios del hijo menor de edad

Se distinguen dos hiptesis, segn el hijo menor de edad sea menor de diecisis aos o si, en
cambio, se trata de un adolescente.

La primera de ellas se halla prevista en el art. 681: "El hijo menor de diecisis aos no puede ejercer
oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorizacin de sus progenitores;
en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Cdigo y de leyes especiales".

El menor de edad que no tenga diecisis aos no podr ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar
a su persona de otra manera, sin la debida autorizacin de sus padres. La necesita para el ejercicio de
tales actividades.

La segunda situacin se encuentra prevista en el art. 682: "Los progenitores no pueden hacer
contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algn oficio sin su
consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales".

Los padres no podrn hacer contratos por servicios que tenga que prestar el hijo adolescente, o
contratos para que aprenda algn oficio si no tiene el consentimiento del propio hijo. En tales
circunstancias su voluntad es fundamental, pues sin ella no ser posible que su representante legal lo
obligue en tal sentido.
 Todo ello, claro est, de conformidad con las leyes especiales que rigen la materia.

10.6. Presuncin de autorizacin para el hijo mayor de diecisis aos

De acuerdo con el art. 683: "Se presume que el hijo mayor de diecisis aos que ejerce algn
empleo, profesin o industria, est autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesin o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de
este Cdigo y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que
nacen de estos actos recaen nicamente sobre los bienes cuya administracin est a cargo del propio
hijo".

i) Presuncin de autorizacin. A partir de los diecisis aos, el hijo que ejerce algn empleo, profesin
o industria, se presume que est autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
referidos al mismo.

ii) Cumplimiento de las normas vigentes. Sin perjuicio de dicha presuncin de autorizacin de los
padres, deber cumplirse con las normas vigentes en la materia, especialmente en lo atinente a las
disposiciones sobre trabajo infantil, que resultan inderogables por voluntad de las partes.

iii) Derechos y obligaciones surgidas del empleo, profesin o industria. Las consecuencias jurdicas
emergentes del ejercicio de dichas actividades, en cuanto a los derechos y obligaciones nacidas del
mismo, solamente afectarn o podrn afectar a los bienes cuya administracin se encuentra a cargo del
propio menor de edad.

10.7. Contratos de escasa cuanta

Seala el art. 684: "Los contratos de escasa cuanta de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se
presumen realizados con la conformidad de los progenitores".

La ley consagra una presuncin, comprensiva de los contratos de escasa cuanta correspondientes a
la vida diaria, que pueda celebrar el propio hijo. Tal presuncin consiste en que se entiende que los
padres se hallan conformes con la realizacin de dichos actos.

10.8. Administracin de los bienes

Dice el art. 685: "La administracin de los bienes del hijo es ejercida en comn por los progenitores
cuando ambos estn en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser
otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta disposicin se aplica con
independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido"(78).
 i) Quin ejerce la administracin de los bienes del hijo. Cuando ambos progenitores tienen el ejercicio
de la responsabilidad parental, la administracin de los bienes de los hijos menores de edad
corresponde a ambos progenitores.

ii) Actos conservatorios. Sin embargo, se establece que respecto de los actos conservatorios podrn
ser realizados indistintamente por cualquier de los progenitores.

iii) Aplicacin de la norma. Este rgimen de administracin de los bienes de los hijos menores de
edad es aplicable a los progenitores independientemente de si estamos en presencia de un cuidado
personal de manera unipersonal o compartida. En cualquier situacin, los progenitores estn en
igualdad de condiciones para el ejercicio de la administracin de los bienes de sus hijos menores de
edad.

10.9. Excepciones a la administracin

El art. 686 establece: "Se exceptan los siguientes bienes de la administracin: a) los adquiridos por
el hijo mediante trabajo, empleo, profesin o industria, que son administrados por ste, aunque conviva
con sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; c) los adquiridos
por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la
administracin de los progenitores".

Los padres en ejercicio de la responsabilidad tienen la administracin de los bienes de sus hijos
menores de edad.

De este rgimen general de administracin de los padres, quedan exceptuados algunos bienes: el
primer inciso hace referencia a los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesin o industria,
que sern administrados por el propio hijo. La administracin por parte del hijo no cambia por la
circunstancia de que viva con sus progenitores.

El segundo inciso excepta de la administracin de los padres los bienes que el hijo hubiere
heredado por indignidad de sus progenitores.

El tercero y ltimo, que integra la excepcin, corresponde a los bienes adquiridos por herencia,
legado o donacin, cuando el donante o testador hubiere establecido que los padres no lo administren.

Cualquier otra hiptesis, no contemplada entre los casos de excepcin, est regida por el principio
general de administracin de los padres. Por lo tanto, los casos enumerados en dicha la disposicin
legal son taxativos.

10.10. Designacin voluntaria de administrador

El art. 687 prescribe: "Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del
hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los
actos que requieran tambin autorizacin judicial"(79).
 i) Administracin acordada por los progenitores. Si bien se requiere el consentimiento de ambos
progenitores para los actos de administracin de los bienes de sus hijos menores de edad, pueden
acordar que uno de ellos la ejerza. En cuyo caso, el progenitor que la ostenta podr realizar vlidamente
actos sin requerir el consentimiento del otro.

ii) Actos que requieren autorizacin judicial. La facultad acordada a uno de ellos, para los actos de
administracin de los bienes de los hijos menores de edad, no alcanza para la realizacin de los que
requieren autorizacin judicial.

De esta manera, deber requerirse la pertinente autorizacin sin perjuicio de que uno de ellos tenga
acordada la administracin de los bienes de sus hijos.

10.11. Desacuerdos

El art. 688 refiere a los probables desacuerdos entre los progenitores: "En caso de graves o
persistentes desacuerdos sobre la administracin de los bienes, cualquiera de los progenitores puede
recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idneo para ejercer la
funcin"(80).

Si ambos progenitores estn de acuerdo con la realizacin de un acto de administracin de sus hijos,
bastar para el consentimiento. En caso de desacuerdo, y dado que ambos se encuentran en
condiciones de igualdad, deber resolver el juez ante el conflicto suscitado.

Si existieren graves o persistentes desacuerdos sobre dicha administracin, ante la peticin de uno
de ellos, el juez podr designar a uno de los progenitores o a un tercero para que ejerza tal funcin.

En aplicacin de la disposicin, la designacin de un tercero idneo debe ser excepcional, pues

existiendo ambos padres, y ms all de los conflictos persistentes que pudieren tener sobre dicha
administracin, deber preferirse a uno de ellos, antes que a un tercero. Solamente si no hay otro
recurso posible, el juez deber elegirlo.

10.12. Contratos prohibidos

Segn el art. 689: "Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que est bajo su
responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el artculo 1549. No
pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar por s ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni
constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer particin privada
con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con l coherederos o
colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros"(81).

El vnculo paterno filial genera ciertas incompatibilidades contractuales derivadas de la finalidad de la

institucin. De ah que la norma establece que si el hijo menor de edad est bajo la responsabilidad
parental de su progenitor, entre ellos no pueden contratar. Queda exceptuado de la prohibicin lo
dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549(82).
 En consecuencia, no pueden ni con autorizacin judicial comprar por s ni por persona
interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de crditos, derechos y acciones en su
contra. Tampoco pueden hacer particin privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni
de la herencia en que sean con l coherederos o colegatarios. Finalmente, se prohbe a los progenitores
que puedan poner a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.

En tales circunstancias, la ley entiende que habra una contradiccin e incompatibilidad entre los roles
paterno filial y las normas contractuales de dichos actos.

10.13. Contratos con terceros

El art. 690 dice: "Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los
lmites de su administracin. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente"(83).

En virtud de la representacin legal que tienen los padres en cumplimiento de la responsabilidad

parental, se hallan habilitados a celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo, con los lmites y
alcance de su administracin.

En tales circunstancias, si el hijo tiene la edad y grado de madurez suficiente, entonces los
progenitores tendrn el deber de informarlos sobre tales actos.

10.14. Contratos de locacin

Seala el art. 691: "La locacin de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implcita la
condicin de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya".

Si bien los progenitores pueden celebrar contrato de locacin de bienes de sus hijos, stos llevarn la
condicin implcita de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.

10.15. Actos que necesitan autorizacin judicial

El art. 692 establece: "Se necesita autorizacin judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos
realizados sin autorizacin pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo".

Cuando los progenitores deseen realizar actos de disposicin de bienes de sus hijos menores de
edad, necesitarn la autorizacin judicial.

Si se realiza el acto sin la debida autorizacin judicial, y el mismo perjudica al hijo, entonces dichos
actos pueden ser declarados nulos.
 Es decir, no obstante que se haya realizado el acto sin la debida autorizacin judicial el mismo, en
principio, ser vlido. Solamente podra atacarse su validez cuando perjudica y afecte el inters de los
menores.

10.16. Obligacin de realizar inventario

Segn el art. 693: "En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el
sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cnyuges o de los convivientes, y
determinarse en l los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada
por el juez a solicitud de parte interesada"(84).

i) Confeccin del inventario. La ley impone una obligacin al progenitor ante la muerte del otro
consistente en la confeccin de un inventario. En efecto, el progenitor sobreviviente, dentro de los tres
meses subsiguientes a la muerte del otro, debe hacer inventario judicial de los bienes de los cnyuges o
de los convivientes y determinar en l los bienes que correspondan al hijo.

ii) Consecuencias del incumplimiento. De no efectuarse el inventario judicial, en los trminos y

alcances establecidos, se prev para el progenitor sobreviviente una multa pecuniaria que debe ser
fijada por el juez a solicitud de parte interesada.

10.17. Prdida de la administracin

De acuerdo con el art. 694: "Los progenitores pierden la administracin de los bienes del hijo cuando
ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la prdida de la
administracin en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo"(85).

Se contemplan dos situaciones en las cuales los progenitores pierden la administracin de los bienes
de sus hijos. Son ellas: cuando la administracin realizada sea ruinosa; cuando se pruebe que el
progenitor es inepto para administrar los bienes.

Asimismo, se prev una hiptesis especial de prdida de la administracin de los bienes del hijo. En
efecto, en caso de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes, el juez puede, segn las
circunstancias, declarar la prdida de la administracin de dichos bienes.

Bien entendido que la sola circunstancia de que el padre caiga en concurso o quiebra no implica,
necesariamente, la prdida de la administracin de los bienes de sus hijos. La misma deber ser
valorada y analizada por el juez.

10.18. Administracin y privacin de la responsabilidad parental

 El art. 695 prescribe: "Los progenitores pierden la administracin de los bienes del hijo cuando son
privados de la responsabilidad parental"(86).

La privacin de la responsabilidad parental del progenitor acarrea, como consecuencia, la prdida de

la administracin de los bienes de los hijos.

10.19. Remocin de la administracin

El art. 696 dice: "Removido uno de los progenitores de la administracin de los bienes, sta
corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor especial".

En caso de que uno de los progenitores sea removido de la administracin de los bienes del hijo, la
administracin corresponder al otro progenitor.

Cuando ambos sean removidos de la administracin de los bienes de sus hijos menores de edad, por
algunas de las circunstancia previstas en la ley, el juez deber nombrar un tutor especial al menor de
edad.

10.20. Rentas

i) Rgimen anterior. El rgimen de la ley 23.264 segua respondiendo a la idea clsica, proveniente
del derecho romano, de que los padres, en materia patrimonial, gozan de ciertas concesiones
justificadas por la condicin de incapaz del sujeto. El claro ejemplo lo constitua la circunstancia de que
los padres, en ejercicio de la patria potestad de sus hijos, tenan el usufructo legal de los bienes(87).

Coherente con dicho rgimen legal, para disponer del usufructo, los padres no requeran autorizacin
judicial, pues les correspondan por ley, incorporndose a su propio patrimonio.

Convalidando tal criterio, haba dicho la Corte Suprema que los padres no requeran autorizacin
judicial para disponer de los intereses de los bienes devengados por sus hijos en el caso, una
indemnizacin de daos y perjuicios, pues dichos accesorios estn incluidos en su derecho de
usufructo, en razn del carcter universal que reviste dicho derecho(88).

No estaba en discusin, ciertamente, el derecho de los padres de manejar los bienes de los hijos
menores de edad. Lo que exiga, aplicando un criterio de actualidad en aplicacin de los derechos del
nio, era superar ciertas facultades que seguan manteniendo sus representantes legales, en detrimento
de elementales garantas que deben respetarse al nio en su condicin de sujeto de derecho.

En consecuencia, el punto distintivo a superar en la materia y sin perjuicio de otros aspectos era
lo atinente al usufructo. No haba razones valederas, en punto a la calidad de sujeto de derecho que
ostenta el nio, para negarle al ciudadano menor de edad el derecho de usufructo de sus propios
bienes.

De ah que la calidad de sujeto de derecho del nio y el reconocimiento de su condicin de tal, a partir
de la existencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio, exiga replantear el rgimen del
usufructo paterno, debiendo corresponder a los hijos, en su carcter de propietarios y en garanta del
derecho de propiedad.

ii) Rgimen actual. De conformidad con el art. 697: "Las rentas de los bienes del hijo corresponden a
ste. Los progenitores estn obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios
bienes. Slo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorizacin judicial y por razones
fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo,
presumindose su madurez".

- Rentas de los hijos. Las rentas de los bienes de los hijos corresponden a stos como consecuencia
de su derecho de propiedad.

- Deber de preservacin por parte de los progenitores. La ley establece que los padres deben
preservar dichas rentas, cuidando que no se confundan con sus propios bienes.

- Disposicin de las rentas por parte del progenitor. En principio, dado que las rentas corresponden a
los hijos, los padres no pueden disponer de ellas. Excepcionalmente, se contempla la posibilidad de que
los progenitores puedan disponer de dichas rentas cuando existieren razones fundadas, en beneficio de
los hijos. En tal caso, se requerir autorizacin judicial.

- Rendicin de cuentas. La ley concede el derecho al hijo a exigir a sus progenitores la

correspondiente rendicin de cuentas sobre las rentas obtenidas de sus bienes.

10.21. Utilizacin de las rentas

El art. 698 indica: "Los progenitores pueden utilizar rentas de los bienes del hijo sin autorizacin
judicial pero con la obligacin de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a)
de subsistencia y educacin del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a
su cargo por incapacidad o dificultad econmica; b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya
instituido heredero al hijo; c) de conservacin de capital, devengado durante la minoridad del hijo".

i) Utilizacin de rentas del hijo sin autorizacin judicial. Los progenitores podran utilizar las rentas de
sus hijos menores de edad, sin autorizacin judicial, en determinadas circunstancias. Son ellas: para
solventar gastos de subsistencia y educacin, cuando los padres no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad econmica; para gastos de enfermedad del hijo y
de la persona que lo haya instituido heredero; para gastos de conservacin de capital, devengado
durante su menor edad.

ii) Obligacin de rendir cuentas. En todos estos casos, tendr obligacin de rendir cuentas de sus
actos.

iii) Carcter de la enumeracin. La enumeracin es taxativa, no pudiendo quedar comprendida otras

hiptesis de utilizacin de rentas sin autorizacin judicial.

11. Extincin, privacin, suspensin y rehabilitacin de la responsabilidad parental

11.1. Extincin de la titularidad

Seala el art. 699: "La titularidad de la responsabilidad parental se extingue por: a) muerte del
progenitor o del hijo; b) profesin del progenitor en instituto monstico; c) alcanzar el hijo la mayora de
edad; d) emancipacin, excepto lo dispuesto en el artculo 644; e) adopcin del hijo por un tercero, sin
perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocacin y nulidad de la adopcin; la
extincin no se produce cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente"(89).

La titularidad de la responsabilidad parental puede extinguirse durante la menor edad de los hijos, por
ciertas y determinadas circunstancias. La disposicin contempla diversos casos que analizaremos por
separado.

- Muerte del progenitor o del hijo (inc. a]). La titularidad de la responsabilidad parental se extingue en
caso de fallecimiento del progenitor. Igualmente, se extingue cuando se produce el fallecimiento del hijo
sujeto a la responsabilidad parental.

- Profesin del progenitor en instituto monstico (inc. b]). Se contempla la extincin de la titularidad de
la responsabilidad parental por haber el progenitor asumido profesin en instituto monstico.

- Mayora de edad (inc. c]). Se extingue, asimismo, dicha titularidad cuando el hijo llegare a la
mayora de edad, es decir, a los dieciocho aos.

- Emancipacin (inc. d]). Aun siendo menor de edad, la titularidad de la responsabilidad parental se
extingue por emancipacin del hijo. Todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el art. 644, CCyCN.

- Hiptesis de adopcin del hijo por un tercero (inc. e]). Cuando el hijo es dado en adopcin a un
tercero, se extingue la titularidad de la responsabilidad parental.

Se deja a salvo la posibilidad de que la misma se restituya, en caso de revocacin o nulidad de la

adopcin.

Por lo dems, se establece que dicha extincin de la titularidad de la responsabilidad parental no

tendr lugar cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente.

11.2. Privacin de la responsabilidad parental

El art. 700 establece los casos de privacin: "Cualquiera de los progenitores queda privado de la
responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito
doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejndolo en un total
estado de desproteccin, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un
tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica del hijo; d) haberse declarado el
estado de adaptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privacin tiene
efectos a partir de la sentencia que declare la privacin; en el caso previsto en el inciso d) desde que se
declar el estado de adoptabilidad del hijo"(90).
 La disposicin indica los casos en que se produce la privacin de la responsabilidad parental.

i) Causales de privacin. La disposicin legal enumera las causales por las cuales se puede producir
la privacin de la responsabilidad parental. Dicha enumeracin reviste carcter taxativo, por lo que no se
puede privar de la responsabilidad por otras circunstancias distintas a las previstas por la ley. Son ellas
las que se enumeran a continuacin.

- Condena por un delito doloso contra el hijo (inc. a]). Se contempla como causal de privacin de la
responsabilidad parental el haber sido condenado ya como autor, coautor, instigador o cmplice de
un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata.

- Abandono del hijo (inc. b]). Es causal de privacin de la responsabilidad parental, la circunstancia de
que el progenitor hubiere hecho abandono del hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aun
cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero.

- Afectar la seguridad o salud del hijo (inc. c]). Constituye causal de privacin de la responsabilidad
parental el hecho que el progenitor ponga en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica del hijo.

El criterio de la privacin de la responsabilidad parental debe ser excepcional, ante situaciones

extremas.

En este sentido, se sostuvo que la privacin de la responsabilidad parental debe ser dispuesta
respecto de la progenitora de una menor, si se acredit que profiri a ste gravsimos maltratos que
afectaron su salud fsica y psquica, e incluso, pusieron en peligro su potencial personalidad(91).

Por lo dems, se explic que la privacin de la responsabilidad parental, que contempla ley en tales
circunstancias, corresponde a causales objetivas que funcionan independientemente de que puedan ser
imputadas a ttulo de dolo o culpa de los progenitores, por cuanto los malos tratamientos a los que alude
pueden resultar tanto de un accionar voluntario de stos como de una incapacidad constitutiva o
patolgica(92).

- Estado de adoptabilidad del hijo (inc. d]). El haber sido declarado judicialmente el estado de
adoptabilidad del hijo constituye causal de privacin de la responsabilidad parental.

ii) Efectos. Se contemplan efectos diferentes segn cul sea la causal de privacin. Si la privacin de
la responsabilidad parental se produce por haber sido condenado por un delito doloso contra el hijo, por
abandono o por poner en peligro su seguridad y salud, sta tendr efectos a partir de la sentencia que
declara dicha privacin.

En cambio, si la privacin acaece por haber sido declarado el hijo en estado de adoptabilidad, ella
tendr efectos desde el momento en que fue declarado dicho estado de adoptabilidad.

11.3. Rehabilitacin de la responsabilidad parental

Segn el art. 701: "La privacin de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez
si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitucin se justifica en beneficio e inters del
hijo"(93).

Con tal disposicin, la ley consagra el carcter provisorio de la privacin de la responsabilidad

parental, pudindose dejar sin efecto la misma.
 En primer lugar, dicha medida debe ser decidida por el juez. En segundo lugar, se exige que el o los
progenitores privados de ella sean quienes demuestren la conveniencia y justificacin de dicha medida
basada en el inters superior del nio.

11.4. Suspensin del ejercicio

El art. 702 prescribe: "El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a)
la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusin y la
prisin por ms de tres aos; c) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por
razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales"(94).

El ejercicio de la responsabilidad parental puede ser suspendido. La ley establece las situaciones en
las cuales se producira la respectiva suspensin. La enumeracin es taxativa, por lo que ninguna otra
causa puede ser utilizada para suspenderla.

Por lo dems, la suspensin es temporaria, pues se mantiene mientras se den tales situaciones.

- Declaracin de ausencia (inc. a]). La responsabilidad parental queda suspendida por la declaracin
de ausencia con presuncin de fallecimiento del progenitor.

- Condena (inc. b]). Tambin queda suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental por el plazo
de condena a reclusin o por prisin por ms de tres aos.

- Convivencia con un tercero (inc. c]). Finalmente, quedar suspendido el ejercicio de la

responsabilidad parental cuando el hijo conviva con un tercero, por haber sido separado de sus padres
por razones graves.

11.5. Situacin ante los casos de privacin o suspensin de ejercicio

El art. 703 establece: "Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o
suspendido en su ejercicio, el otro contina ejercindola. En su defecto, se procede a iniciar los
procesos correspondientes para la tutela o adopcin, segn la situacin planteada, y siempre en
beneficio e inters del nio o adolescente"(95).

Cuando uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su

ejercicio, el otro ser quien siga ejerciendo dicha responsabilidad parental. Ello ocurrira si hay un doble
vnculo filial.

En cambio, si hay un solo vnculo, y dicho progenitor es privado de la responsabilidad parental o

suspendido en su ejercicio, podran iniciarse los respectivos juicios de tutela o de adopcin, segn las
circunstancias fcticas, atendiendo el inters superior del nio.
11.6. Subsistencia del deber alimentario

Dice el art. 704: "Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privacin y la
suspensin del ejercicio de la responsabilidad parental".

No obstante la privacin o, en su caso la suspensin del ejercicio de la responsabilidad parental, se

establece expresamente que la obligacin alimentaria de los progenitores contina vigente. Por lo que el
hijo menor de edad mantiene su derecho a reclamar alimentos a sus padres en tales circunstancias.

El deber de asistencia ha sido priorizado en esta situacin, pues no sera razonable que a un
progenitor, por ms que se le haya privado o suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental,
se lo libere de una prestacin elemental, consistente en la asistencia de un hijo menor de edad.

Con tal previsin, se despejan las dudas que se planteaban en el rgimen anterior en tales
circunstancias.

12. Derecho de eleccin del nombre

12.1. Caracterizacin

El nombre de las personas se encuentra legislado en el captulo 4, del Libro Primero, comprensivo de
los arts. 62 a 72 del Cdigo Civil y Comercial.

Se establece que toda persona humana tiene el derecho y el deber de tener un prenombre y el
apellido que le corresponda (conf. art. 62). En virtud de ello, los progenitores tienen el derecho a elegir el
prenombre del hijo y su respectivo apellido.

12.2. Eleccin del prenombre de los hijos

Los padres tienen el derecho a elegir el prenombre de sus hijos de conformidad con las reglas
establecidas en el art. 63, CCyCN(96).

Por lo dems, de acuerdo con el art. 68, CCyCN, en relacin al nombre del hijo adoptivo, se
establece: "El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto en el Captulo 5, Ttulo VI del Libro
Segundo de este Cdigo".
 Nos parece un error metodolgico no haber tratado el caso del hijo adoptivo en el ttulo del nombre.
La distincin de tratamiento entre el nombre del hijo (en el ttulo correspondiente) y el nombre del hijo
adoptivo en la parte donde se legisla la adopcin, simboliza una discriminacin inadmisible.

12.3. Eleccin del apellido de los hijos

i) Etapas legislativas anteriores. El apellido de la persona constituye un aspecto sustancial del

derecho a la identidad de todo individuo. Lo individualiza y lo distingue en su condicin de sujeto de
derecho.

Nuestra legislacin, histricamente, siempre ha mantenido la tradicin de que los hijos lleven como
primer apellido el del padre. Esta costumbre simboliza una pauta cultural que corresponde a los roles
predeterminados de la sociedad, en donde el hombre ocupaba el lugar del jefe de familia(97).

Sin embargo, la preponderancia del apellido paterno, en la actualidad, debe cuestionarse desde una
perspectiva de igualdad del hombre y la mujer, por lo que el derecho no debe estar ajeno a corregir
aquella desigualdad.

Los cambios sociales van produciendo modificaciones en las pautas culturales de una sociedad. En
este aspecto, desde lo social, todava, no ha habido una reaccin a las costumbres imperantes,
logrndose un cambio deseable en punto a esta cuestin, es decir, que los hijos lleven el primer apellido
del padre. Solamente se han dado manifestaciones aisladas en planteos judiciales.

En el mbito estrictamente legislativo, hubo un Proyecto que en su momento tuvo dictamen de

Comisin (orden del da 206, del 27 de abril de 2007), en la Cmara de Senadores de la Nacin que
propiciaba incluir al momento de la inscripcin del nio el apellido del padre y de la madre
conjuntamente. Ambos con carcter obligatorio. Es decir, se estableca la inclusin obligatoria del
apellido de la madre, adems del apellido del padre. En tal caso, el apellido compuesto del nio
reflejaba claramente el vnculo paterno-materno-filial.

Significaba ello garantizar la igualdad del hombre y la mujer en cuanto al derecho de que sus hijos
lleven sus respectivos apellidos, superando, de esta manera, la costumbre ancestral de que el nio debe
llevar, obligatoriamente, el apellido del padre, quedando como optativo el de la madre. La desigualdad
de tal criterio poda justificarse en una concepcin social estructurada sobre la base de la figura
del pater familia, imperante durante mucho tiempo. Actualmente, aquel privilegio debe ser superado.

A mi entender, la igualdad del hombre y la mujer en el vnculo filial incluye el derecho de que ambos
padres tengan garantizados los mismos derechos para que sus hijos lleven su apellido. El derecho
constitucional a la igualdad y la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer permiten encontrar un slido fundamento para que el derecho positivo garantice que el
hijo pueda llevar el apellido de ambos padres.

Smese a lo dicho, en concreto, el precepto que indica que los Estados parte tomarn todas las
medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con
miras a alcanzar la eliminacin de todos los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier
otra ndole que estn basados en la idea de inferioridad y superioridad de cualquiera de los sexos o en
funciones estereotipadas de hombre y mujeres(98).

En el ao 2010, con la reforma de la ley 26.618, de Matrimonio igualitario, en punto a esta cuestin, si
bien se adecu la normativa para la inscripcin de hijos de padres del mismo sexo, no solamente
mantuvo la desigualdad entre el hombre y la mujer, en caso de padres heterosexuales, sino que,
adems, se agreg una nueva desigualdad: la diferencia entre la inscripcin de hijos realizada por parte
de padres de distinto sexo y de padres del mismo sexo, para elegir el apellido de sus hijos(99).

Por aplicacin del mismo, el apellido de los hijos dependa segn se trate de padres de distinto sexo o
del mismo sexo.

Cuando se trataba de padres de distinto sexo, los hijos deban llevar el primer apellido del padre.
Aqu, segn la norma, no haba eleccin, pues se estableca de pleno derecho que dicho primer apellido
obligatorio sera el del padre. En todo caso, la eleccin consista en ponerle al hijo el apellido
compuesto del padre o agregarle el de la madre. Igual derecho se le reconoca al propio hijo, si ste lo
solicitaba al Registro Civil a partir de los dieciocho aos.

En cambio, si se trataba de padres del mismo sexo, la pauta de atribucin del apellido era diferente.
En efecto, los hijos llevaban el primer apellido de alguno de ellos, a eleccin de sus padres. Asimismo,
poda inscribirse el apellido compuesto del padre del cual tuviere el primer apellido o agregarse el del
otro padre, si as lo solicitaba. Ahora bien, si no haba acuerdo sobre algunas de estas cuestiones cul
sera el primer apellido; si deba ser compuesto; o cmo se integraba, entonces los apellidos se
ordenaban alfabticamente.

Por lo dems, el hijo tena el derecho de llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviere el
primer apellido, o el de otro padre, pudiendo solicitarlo en el Registro de Estado Civil a partir de los
dieciocho aos.

En conclusin, poda decirse que la norma consagraba un rgimen desigual para el apellido de los
hijos: se permita un derecho de eleccin a los padres del mismo sexo, mientras que los padres de
distinto sexo no gozaban de tal eleccin. De esta manera, los padres del mismo sexo estaban en
condiciones de igualdad para elegir el apellido de sus hijos; en tanto que los padres de distinto sexo
estaban en condiciones de desigualdad, pues la ley impona el primer apellido del hombre,
independientemente de su voluntad.

Desde esta perspectiva, ha tenido oportunidad la jurisprudencia de declarar la inconstitucionalidad del

precepto en crisis. En efecto, un tribunal provincial juzg que los arts. 4 y 5, inc. 2, de la ley
18.248, son inconstitucionales, en cuanto imponen a los hijos matrimoniales o extramatrimoniales de
parejas heterosexuales el apellido paterno como apellido familiar, pues utilizan como criterio
diferenciador una pauta basada exclusivamente en el sexo de los integrantes de la pareja, que es
manifiestamente violatorio de los principios de igualdad y no discriminacin(100).

Se estableci, as, que el apellido familiar de los hijos debe ser elegido entre los miembros de la
pareja parental como una manifestacin de la autonoma de la voluntad, pero adems como una
expresin de igualdad de hombres y mujeres(101).

Por otra parte, se ha decidido que el art. 5 de la ley 18.248, en cuanto no permite mantener
exclusivamente el apellido materno, excluyendo el paterno, debe ser declarado inconstitucional cuando
quien pretende utilizar exclusivamente aqul es una persona que fue emplazada en el estado filial por
aplicacin del derogado art. 311, CCiv., que permita la legitimacin de los hijos extramatrimoniales por
el subsiguiente reconocimiento y matrimonio de los padres, sin exigir pruebas de la paternidad, motivo
por el cual en el caso descripto la norma vulnera derechos constitucionales(102).

ii) Rgimen vigente. El art. 64 se ocupa del apellido de los hijos en los siguientes trminos: "El hijo
matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cnyuges; en caso de no haber acuerdo, se
determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de
los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos
los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se haya
decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial lleva el apellido de
ese progenitor. Si la filiacin de ambos padres se determina simultneamente, se aplica el primer
prrafo de este artculo. Si la segunda filiacin se determina despus, los padres acuerdan el orden; a
falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, segn el inters superior del nio".

En primer lugar, a tales efectos, debe distinguirse segn se trate de la inscripcin del apellido de un
hijo matrimonial o extramatrimonial. Cuando se pretende inscribir uno matrimonial, los padres sean
stos del mismo o de distinto sexo tienen el derecho de elegir el primer apellido obligatorio, es decir,
el paterno o el materno. Si hay desacuerdo, se determinar por sorteo.

A pedido de los padres o del propio hijo con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido
del otro.

La eleccin del apellido solamente regir para el primero de los hijos, pues los siguientes de los
mismos padres llevarn el apellido o la integracin compuesta que se hubiere elegido para el primero.

Tratndose de la inscripcin de hijos extramatrimoniales, si es de un solo vnculo, lleva el apellido de

ese progenitor. Si la filiacin es de ambos padres, y la inscripcin es simultnea, entonces tendrn el
derecho de eleccin previsto para los matrimoniales. Si la segunda filiacin se determina despus, los
padres podrn acordar el orden. A falta de acuerdo, el juez dispondr el orden, segn el inters superior
del nio.

La disposicin subsana una desigualdad que exista en el rgimen anterior, consistente en que el
precepto otorga el derecho de elegir el apellido de los hijos a los padres, independientemente de que se
trate de padres del mismo o de distinto sexo. En tal sentido, los heterosexuales tendrn tambin la
posibilidad de elegir el primer apellido de sus hijos, que no lo tenan anteriormente.

Sigue siendo obligatorio el primer apellido, el cual ahora podr ser el del padre o el de la madre, a
eleccin de los progenitores.

Ahora bien, en caso de desacuerdo de los padres, se cambia el criterio anterior, pasndose del orden
alfabtico a otra solucin, consistente en un sorteo. Estimo que el orden alfabtico es el ms adecuado,
porque evita que en el mbito administrativo se tenga que implementar un sistema de sorteo que puede
dar lugar a planteos y cuestionamientos judiciales.

Por otra parte, sin perjuicio de que la igualdad de los padres est consagrada por la circunstancia de
que pueden elegir el primer apellido obligatorio de sus hijos, entiendo que la aplicacin de la igualdad
exige garantizar el apellido de ambos progenitores, es decir, establecerse el apellido compuesto de
ambos progenitores para que el hijo lleve el de dichos padres.

Adems, se mantiene la disposicin que otorga la eleccin solamente respecto del primer apellido del
hijo. En efecto, el derecho de eleccin del apellido de sus hijos por parte de los padres solamente regir
respecto del primero de ellos, pues los siguientes debern llevar el mismo apellido elegido para el
primero. Tal criterio es el adecuado, en virtud de que se evita que los hijos de los mismos padres lleven
apellidos distintos, es decir, se busca que todos lleven el mismo apellido.

De esta manera, se impide que el derecho de eleccin que tienen los padres no llegue al extremo de
que lleven distintos apellidos. En atencin a ello, se garantiza que los hijos de los mismos padres, entre
s, mantengan el mismo. Prevalece aqu la identidad familiar.

Puede decirse que con tal solucin, se ha privilegiado la identidad de los hermanos, en cuanto a tener
el mismo apellido, en detrimento del derecho de eleccin de los padres, en ejercicio de la autonoma de
la voluntad.
13. Responsabilidad civil de los padres

13.1. Hechos de los hijos

De acuerdo con el art. 1754: "Los padres son solidariamente responsables por los daos causados
por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos"(103).

i) Evolucin. Los cambios sociales en las estructuras familiares permiten sostener que los criterios de
la responsabilidad civil de los padres en tiempos de la codificacin eran muy distintos a los que pueden
regir en la actualidad.

Las profundas transformaciones operadas en las costumbres, el fenmeno de la urbanizacin y la

tecnologa, entre otros, exiga replantear el esquema de la responsabilidad civil de los padres por los
hechos ilcitos de sus hijos menores de edad.

El modelo originario del Cdigo Civil se encontraba largamente superado por los tiempos actuales.
Por ello, el nuevo texto del Cdigo Civil y Comercial innova sustancialmente en la materia, pasando,
como enseguida veremos, de un criterio de atribucin subjetiva a un criterio de atribucin objetiva de
dicha responsabilidad.

ii) Metodologa. La responsabilidad civil de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores de
edad debi estar comprendida en el ttulo de la responsabilidad parental y no en las normas de la
responsabilidad civil en general.

Ello as, dada las particularidades propias que presenta dicha responsabilidad, a los fines de
establecerse criterios y pautas especficas en punto a dicha responsabilidad.

iii) Sujecin al rgimen de la responsabilidad parental. En aplicacin de la disposicin legal, para que
los padres sean responsables, es necesario que el hijo que comete el hecho ilcito se encuentre sujeto a
la responsabilidad parental.

De ah que el que comete el hecho ilcito debe ser un menor de edad no emancipado(104). De manera
que si es mayor de edad o se encuentra emancipado cesa la responsabilidad parental.

iv) Solidaridad de los padres. Se establece que los padres sujetos a la responsabilidad parental sern
solidariamente responsables por los hechos de sus hijos menores de edad.

v) El requisito de que habiten con ellos. Se exige que, al momento del hecho, los hijos habiten con los
padres. Tal exigencia resulta desacertada, pues simboliza un viejo criterio consistente en que la
responsabilidad de los padres deviene del hecho que los hijos estn a su cargo, lo que resulta
intrascendente a tales fines, dado que la responsabilidad civil de los padres encuentra su fundamento en
la responsabilidad parental, propiamente dicha.

Es decir, los padres no responden por los hechos de sus hijos menores de edad por estar a cargo de
ellos sino por ejercer la responsabilidad parental.

vi) Responsabilidad de los hijos. Sin perjuicio de la responsabilidad civil de los padres, los propios
hijos sern responsables por los hechos cometidos.
 Por ello, no obstante la responsabilidad de los padres, no se excluye la personal y concurrente que
pueda caber a los hijos por tales hechos.

13.2. Cesacin de la responsabilidad civil

Dice el art. 1755: "La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es
puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. Los padres no se liberan,
aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es
atribuible. Los padres no responden por los daos causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesin o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden
por el incumplimiento de obligaciones contractuales vlidamente contradas por sus hijos"(105).

i) Factor objetivo de atribucin. La principal modificacin, respecto del rgimen anterior, consisti en
establecer un factor objetivo de la responsabilidad de los padres. De esta manera, el criterio de
atribucin subjetivo de la responsabilidad consagrada en el Cdigo Civil originario queda superada.

ii) Cesacin de la responsabilidad de los padres. La responsabilidad de los padres, en las condiciones
de la norma, cesa cuando el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, fuere
transitoria o permanente.

En cambio, no cesa la responsabilidad civil de los padres en la hiptesis del art. 643, CCyCN, esto es,
cuando se hubiere delegado el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente. En tal situacin,
los padres siguen respondiendo por los hechos ilcitos de sus hijos menores de edad.

iii) Situacin especial. Se establece que los padres no se liberan de la responsabilidad civil, aunque el
hijo menor no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que le es atribuible.

iv) Daos causados en ejercicio de la profesin o como subordinado. Los padres no responden por
los hechos ilcitos de sus hijos menores de edad en tareas inherentes al ejercicio de su profesin o en
funciones subordinadas encomendadas por terceros.

v) Obligaciones contractuales. Los padres no responden por el incumplimiento de obligaciones

contractuales vlidamente contradas por sus hijos menores de edad.

13.3. Responsabilidad de otras personas encargadas

Seala el art. 1756: "Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los
curadores son responsables como los padres por el dao causado por quienes estn a su cargo. Sin
embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el dao; tal imposibilidad no resulta de
la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia. El establecimiento que tiene a
su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidados de quienes, transitoria o
permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control".

i) Responsabilidad de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y

curadores. Las personas que se encuentran a cargo del menor de edad los delegados en el ejercicio
de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores- sern responsables como los padres por el
dao causado por dichos menores.

ii) Caso en que se liberan de la responsabilidad. Sin embargo, dichas personas se liberan de su
responsabilidad si acreditan que les ha sido imposible evitar el dao.

Tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su

presencia.

iii) Responsabilidad del establecimiento. Se determina que el establecimiento que tiene a su cargo
personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o
permanentemente, han sido puestos bajo su vigilancia y control.

13.4. Responsabilidad de los establecimientos educativos

Establece el art. 1767: "El titular de un establecimiento educativo responde por el dao causado o
sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la
autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime slo con la prueba del caso fortuito. El
establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos
que fije la autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de
educacin superior o universitaria"(106).

i) Responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos. Se consagra una

responsabilidad objetiva de los titulares de los establecimientos educativos por los daos causados o
sufridos por sus alumnos menores de edad cuando se encuentren bajo el control de la autoridad
escolar.

La norma comprende tanto el lugar del establecimiento educativo o fuera del mismo, siempre que
corresponda a un mbito donde se ejerce el control de la autoridad escolar.

En tal sentido, se resolvi que el Consejo Provincial de Educacin de Neuqun era responsable por la
muerte de un alumno que se ahog en un campamento, pues las contingencias consistentes en baarse
en una pileta se trat de una actividad fuera de planificacin, que debi ser controlada o verificada
previamente la existencia de guardavidas, personal idneo, equipos y medios de transporte(107).

ii) Cesacin de su responsabilidad. La responsabilidad objetiva de los propietarios de dichos

establecimientos queda eximida con la prueba del caso fortuito.

iii) Seguro obligatorio. La ley impone a los establecimientos educativos a contratar un seguro de
responsabilidad civil.

iv) Casos excluidos. La disposicin legal queda excluida para las situaciones derivadas de los
establecimientos de educacin superior o universitaria.
 CAPTULO 9 - LEYES ESPECIALES CON INCIDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Conceptos.
Autoridad
de
Agravantes.
Incumplimiento
Otras
otras
Sumario:
hijos
personas
personas
con
central.
1.4.
2.4.
1.
padres
obligadas.
que
de
Restitucin
Edad
Medidas
1.8.
los
pueden
nodel
Procedimiento
deberes
convivientes.
adoptadas
nio.
cometer
internacional
1.5.
de asistencia
el
Aplicacin.
por
y2.1.
delito.
mecanismo
el de
Introduccin.
tribunal.
3.4.
familiar.
menores.
1.6.
Agravante.
2.5.
de
Situaciones
3.1.
restitucin.
Factor
2.2.
1.1.
Introduccin.
3.5.
ElIntroduccin.
tiempo.
tipo
que
El delito
penal.
2.
se2.6.
Impedimento
consideran
3.2.
frente
Otras
Figuras
1.2.
Figura
a sanciones.
la
Finalidad.
existencia
"ilcitas".
bsicas.
bsica.
de contacto
1.7.
3.3.
1.3.
2.3.
de
3.

1. Restitucin internacional de menores

1.1. Introduccin

La problemtica de la restitucin internacional de nios sustrados ilegalmente del pas en donde

tienen su residencia habitual, por uno de sus progenitores o un tercero, es una cuestin abordada por
documentos internacionales en la materia, que rige entre los distintos Estados.

Merecen destacarse dos instrumentos de carcter multilateral: el Convenio sobre los Aspectos Civiles
de la Sustraccin Internacional de Menores, adoptado por la Conferencia de La Haya, en el ao 1980,
aprobada por la Repblica Argentina mediante ley 23.857, en el ao 1990; y la Convencin
Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, adoptada en Montevideo en el ao 1989,
aprobada por la Repblica Argentina mediante ley 25.538, en el ao 2000.

La ltima Convencin sealada, expresa en su art. 34: "Entre los Estados miembros de la
Organizacin de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convencin y de la Convencin de
La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores
regir la presente Convencin. Sin embargo, los Estados Parte podrn convenir entre ellos en forma
bilateral la aplicacin prioritaria de la citada Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980".

En realidad, los dos instrumentos mencionados refieren a la misma cuestin, de ah que la aplicacin
de uno u otro mantienen los mismos parmetros que se pretende abordar.

En este sentido, la Corte Suprema ha dicho que si bien todo el litigio estara regido por la Convencin
Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores de Montevideo (CIDIP IV), aprobado por ley
25.538, tanto el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de La
Haya, como sta, satisfacen las directivas del art. 11 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
mediante clusulas sustancialmente coincidentes, por lo que resulta pertinente aplicar los criterios
generales elaborados en torno al Convenio de 1980, en cuyos propsitos y remedios bsicos contra la
sustraccin transnacional de nios se alinea la CIDIP IV(1).

Las referidas Convenciones abordan una problemtica respecto de la niez, consistentes en el

conflicto suscitado por el traslado del pas de residencia habitual del nio a otro, sin la debida
autorizacin de uno o ambos progenitores, segn los casos.

Normalmente, esta problemtica se inicia con motivo de la separacin, ruptura o desacuerdo entre los
padres respecto de sus hijos, originando que uno de ellos salga con el menor del pas de residencia
habitual para quedarse en forma definitiva o al menos, indefinida en otra jurisdiccin con dicho
menor.
 Nos detendremos especficamente en el anlisis del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores de La Haya, a los fines de destacar los principales elementos que
la caracterizan, en cumplimiento del respectivo mecanismo de restitucin internacional de menores.

1.2. Finalidad

El Convenio tiene una doble finalidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 1. En primer lugar,
garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier
Estado contratante. La misma representa la esencia del Convenio, porque se busca evitar que uno de
los progenitores o un tercero, con su accionar unilateral, modifique la jurisdiccin ordinaria,
provocando en el otro las desventajas del caso, pues debe trasladarse a ella para reclamar cualquier
cuestin atinente al nio. En segundo lugar, se busca velar por el derecho de custodia y de visita del
nio. Veremos a continuacin cada una de ellos, por separado.

i) Restitucin inmediata. Constituye un aspecto esencial, la restitucin inmediata a la jurisdiccin

correspondiente.

De esta manera, se busca proteger, en el plano internacional, las consecuencias perjudiciales que
pueden acarrear al menor cuando es vctima de esas conductas por parte de uno de sus progenitores o
de un tercero, no permitiendo el cumplimiento del derecho de custodia y de visitas a la persona,
institucin u organismo que lo detenta.

Los tiempos procesales son fundamentales en estas cuestiones. Muchas veces, antes de quedar
firme la resolucin, la restitucin internacional solicitada transita por distintas instancias y en algunas
oportunidades, se llega a la Corte Suprema, con los tiempos y dilaciones que ello implica. Los
mecanismos procesales y las instancias de todo proceso, aplicables a este tipo de juicios, complican la
inmediata y eficaz resolucin de los casos llegados a tribunales. Lo cual puede llevar, en muchas
ocasiones, a la desnaturalizacin del sentido de la Convencin. De ah que debe tenerse siempre
presente el carcter de urgencia y de eficacia buscada en este tipo de procedimiento.

Queremos decir: las garantas procesales y de fondo garantizadas en todo procedimiento judicial
pueden convertir en estril la finalidad del Convenio, cual es la pronta restitucin. De ah que siempre
hemos sostenido la necesidad de instrumentar un proceso judicial especfico que concilie ambos
aspectos, teniendo en cuenta la particularidad de este tipo de procesos.

La distincin en estos procesos consistir, precisamente, en respetar la defensa en juicio de las

partes y las pruebas aportadas, pero sin entrar a debatir las cuestiones de fondo que involucra el caso.

La brevedad del tiempo exigido se debe a que, en aplicacin de dichos Convenios, no est en juego
la cuestin de fondo, sino que se pretende que el menor regrese al pas de su residencia habitual,
siendo all donde se debatirn, eventualmente, las cuestiones derivadas del derecho de custodia y de
visita.

En consecuencia, el mecanismo de restitucin internacional tiene en miras volver al estado anterior

en que se encontraba el nio, alterado unilateralmente por uno de los progenitores o un tercero. Con ello
se evita que por las vas de hecho uno de los progenitores elija la jurisdiccin y obligue al otro a
trasladarse a ella para plantear la cuestin de fondo.

ii) Derechos de custodia y visita. En segundo lugar, se busca velar porque los derechos de custodia y
de visita vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los dems.
 En consecuencia, sin perjuicio de la correspondiente restitucin del nio a su jurisdiccin de origen,
se intenta que los Estados parte respeten el derecho de custodia y de visita vigente en el respectivo
Estado.

1.3. Conceptos

Debemos precisar algunos conceptos utilizados en esta Convencin, para saber y determinar los
alcances y contenido de los mismos.

Traslado ilcito se produce cuando el nio sale del pas sin la debida autorizacin. Aqu, desde el
origen existe un desplazamiento ilcito.

En aplicacin del mismo, se juzg que, dado que la salida del pas de residencia habitual de la nia
no cont con la anuencia materna, titular de los derechos de custodia, ya que no fue controvertido en el
caso que la progenitora no slo ignoraba los pormenores, sino la realizacin misma del supuesto viaje
de vacaciones, procede el pedido de restitucin de la menor(2).

Retencin ilcita es cuando sale del pas con autorizacin, pero luego no vuelve a su lugar de
residencia. Aqu el comienzo es lcito pero luego se convierte en ilcito.

En aplicacin de ello, se ha dicho que, si bien existi una autorizacin para que la madre viajase con
las hijas del reclamante constituyendo un traslado lcito en los trminos de la Convencin de la Haya de
1980, es ilcita la retencin de aquellas en el pas requerido, dado que no retornaron en la fecha pactada
y por ello es procedente la restitucin(3).

Tambin se entendi que frente a la postura ambigua del progenitor, que declar que la madre habra
solicitado el regreso de su hijo a Espaa en una fecha, y en su apelacin federal sostuvo que aqulla
prest conformidad para que su hijo se radique en el pas requerido y la carencia de prueba documental
que acredite la existencia de esa autorizacin sin fecha de retorno, carga que pesa sobre quien
pretende evitar que el menor sea restituido, cabe concluir que se est ante una retencin ilcita del
nio(4).

El derecho de custodia comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en

particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (conf. art. 5).

El derecho de visita ser el derecho de llevar al menor, por un perodo de tiempo limitado, a otro lugar
diferente a aquel en que tiene su residencia habitual (conf. art. 5).

Estado requirente es el Estado que reclama la correspondiente restitucin internacional, por ser el
lugar de residencia habitual del menor.

Estado requerido es el Estado en donde el menor ha sido sustrado o retenido, y es contra quien se
demanda para que se ordene su respectiva restitucin.

1.4. Edad del nio

 El Convenio de restitucin internacional podr ponerse en marcha siempre y cuando el menor no
alcance la edad de diecisis aos (conf. art. 4) al momento del hecho, esto es, al producirse el traslado
ilcito o la retencin ilcita.

Es decir, el mecanismo de restitucin internacional previsto por el Convenio tiene la particularidad de

que ser aplicable cuando el sujeto a proteger, al momento de producirse el traslado o al momento de la
indebida retencin, no tuviere la edad de diecisis aos.

De esta manera, no coincide con la edad prevista en la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
establece que son nios todas las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho aos.

En consecuencia, no todo nio se halla protegido por el mecanismo de restitucin internacional de

menores, porque los que hubieren cumplido la edad de diecisis aos al momento del hecho que origina
el respectivo derecho, sus representantes legales no quedarn amparados en dicho mecanismo de
restitucin.

Adems, podra presentarse la situacin injusta de que si se tratare de varios menores de edad que
hubieren sido sustrados, menores de diecisis y mayores de diecisis, prosperar la restitucin
respecto de alguno de ellos y no de otros.

Aqu se produce una desigualdad en los derechos del nio, porque a una determinada edad menos
de diecisis se tendr la proteccin brindada por el derecho internacional, mientras que en otros
casos el nio no ser beneficiado con este mecanismo.

Por lo dems, el requisito exige que el sujeto no tenga diecisis aos al momento del hecho. De ah
que si se inicia el pedido formal de restitucin cuando tuviere dicha edad, la misma prosperar aunque
hubiere cumplido los diecisis aos. De igual manera, si durante la tramitacin del mecanismo de
restitucin internacional cumpliere los diecisis aos tampoco impedir, eventualmente, la respectiva
restitucin.

1.5. Aplicacin

De acuerdo con el art. 4 del Convenio, ste se aplicar a todo menor que haya tenido su residencia
habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o
de visita.

El sujeto de proteccin es el nio, quien debe tener su residencia habitual, al momento de producirse
el hecho, en un Estado contratante.

Precisar la residencia habitual es determinante, pues la misma habilitar al Estado requirente a poner
en marcha el mecanismo de restitucin internacional.

Advirtase que se habla de "residencia" y no de domicilio. De esta manera, se recepciona as un

concepto sociolgico y no jurdico, poniendo especial nfasis en la situacin de hecho y concreta,
despojado de situaciones jurdicas y formales, como lo sera en el caso de remitir al domicilio del menor.

Tal significado del trmino no resulta intrascendente, porque importa reconocer la condicin de sujeto
de derecho de la persona del menor, al indicar como elemento distintivo la residencia habitual,
interesndose por la situacin del nio y no la de sus representantes legales.
 El Convenio no define lo que ha de entenderse por "residencia habitual". En cambio, s lo hace otro
documento internacional sobre la materia, esto es, el Convenio sobre Proteccin Internacional de
Menores, suscripto por la Repblica Argentina y Uruguay, ratificado por nuestro pas mediante ley
22.546, en el ao 1982, el cual indica que "se entiende por residencia habitual del menor el Estado
donde tiene su centro de vida".

Es precisamente el centro de vida lo que caracteriza a la residencia habitual del menor. En este
sentido, el trmino centro de vida es una nocin fundamental, debindose interpretar que la misma
constituye el lugar donde el menor se encuentra integrado.

Tambin la ley 26.061, de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes,
contempla el centro de vida como elemento fundamental a tener en cuenta, al ocuparse del inters
superior del nio (conf. inc. f], art. 3).

Sin embargo, define al centro de vida, diciendo: "Se entiende por centro de vida el lugar donde las
nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su
existencia".

Equivoca el legislador al asociar centro de vida con el elemento material y fsico lo cual en algunos
casos puede ser acertado con el verdadero sentido que debe asignrsele, cual es la integracin del
nio, que requiere indagar en un aspecto psicolgico ms profundo, pues el mismo representa la idea
de que ste no est slo fsicamente en determinado lugar sino que se encuentra integrado a l. Por
ello, el factor tiempo no es decisivo a tal fin, pues por mucho tiempo que permanezca en un lugar, podra
no estar integrado al mismo.

De ah que resulte ms apropiado el art. 3 del dec. 415/2006, que reglamenta la ley 26.061, al
sealar que "El concepto de 'centro de vida' a que refiere el inciso f) del art. 3 se interpretar de manera
armnica con la definicin de 'residencia habitual' de la nia, nio o adolescente contenida en los
tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina en materia de sustraccin y restitucin
internacional de personas menores de edad".

1.6. Situaciones que se consideran "ilcitas"

De conformidad con el art. 3, se consideran ilcitos el traslado o la retencin, si se cumplen dos

condiciones: que haya sido en infraccin a un derecho de custodia y que haya estado ejerciendo dicho
derecho en forma efectiva al momento de producirse el hecho. Veamos por separado cada una de ellas.

i) Infraccin a un derecho de custodia. Cuando se haya producido con infraccin de un derecho de

custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tena su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retencin.

En consecuencia, el que inicia el mecanismo de restitucin internacional debe acreditar que al

momento de producirse el traslado o la retencin ilcita tena un derecho de custodia o un rgimen de
visitas atribuido, con arreglo al derecho vigente en donde el nio tiene su residencia habitual. El referido
derecho de custodia puede ser unilateral o conjunto.

ii) Ejercicio efectivo. Cuando este derecho se ejerca en forma efectiva, separada o conjuntamente, en
el momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retencin.
 El derecho de custodia, separada o conjunta, atribuido a quien pretende la restitucin, debe ser
actual, en el sentido de que lo debe haber estado ejerciendo en forma efectiva al momento del traslado
o de la retencin.

Por lo dems, ste puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno derecho, de una decisin
judicial o administrativa, segn el derecho vigente del Estado correspondiente.

1.7. Autoridad central

Se establecen previsiones concretas sobre la autoridad central, quien ser la encargada donde se
tramite el correspondiente procedimiento de restitucin internacional de menores.

i) Designacin. Cada uno de los Estados contratantes deber designar una autoridad
central encargada del cumplimiento impuesto por el Convenio (conf. art. 6). Ello, a los fines de
centralizar la informacin y de que cada Estado tenga unificado el procedimiento de restitucin
internacional.

Sin embargo, en determinadas circunstancias se podr designar ms de una autoridad central. En

efecto, en los Estados federales, o aquellos en que est vigente ms de un sistema de derecho, o bien
los que cuenten con organizaciones territoriales autnomas, tendrn la facultad para designar ms de
una autoridad central y para especificar la extensin territorial de los poderes de cada una de estas
autoridades. Cuando el Estado haga uso de esta facultad tendr que designar la autoridad central a la
que deban dirigirse las solicitudes originales, con el fin de que sean transmitidas a la autoridad central
competente en dicho Estado.

En tal caso, sin perjuicio de que un Estado pueda designar ms de una autoridad central, de todas
formas deber indicar una autoridad central, principal, para que se remitan los pedidos originales y se
unifique, en tal sentido, dicho mecanismo de restitucin.

ii) Colaboracin. Se establece que las autoridades centrales de los distintos pases debern colaborar
entre s y promover la colaboracin entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con
el fin de garantizar la restitucin inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos de
este Convenio (conf. art. 7, primer prrafo).

iii) Medidas que debe adoptar la autoridad central. Se enumeran, en el art. 7, las medidas
apropiadas que debern adoptar las autoridades centrales, ya sea directamente o a travs de un
intermediario, en cumplimiento de sus funciones.

- Localizacin (inc. a]). La autoridad central del Estado deber localizar a los menores que han sido
traslados o retenidos, para individualizarlos y garantizar que se encuentran en el Estado requerido.

- Prevencin de daos (inc. b]). La autoridad central deber prevenir, tomando los recaudos y
medidas pertinentes, para que el menor no sufra daos o que resulten perjudicadas partes interesadas.

- Restitucin inmediata (inc. c]). En cumplimiento del Convenio se debe buscar garantizar la
restitucin voluntaria del menor o bien, facilitar una solucin amigable. Ello significa que la restitucin
forzada, si correspondiere, es la medida de ltimo recurso.

- Intercambio de informacin (inc. d]). Se debe propiciar el intercambio de informacin relativa a la

situacin social del menor, si se estima conveniente.
 - Informacin sobre la legislacin interna (inc. e]). Se debe facilitar informacin general sobre la
legislacin de su pas relativa a la aplicacin del Convenio.

- Apertura de un procedimiento judicial o administrativo (inc. f]). Se propicia incoar o facilitar la

apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitucin del
menor y, en su caso, permitir que se organice o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita.

- Evitar el peligro del menor en la restitucin (inc. h]). Se destaca, asimismo, garantizar, desde el
punto de vista administrativo, la restitucin del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado.

- Informacin (inc. i]). Finalmente, se busca mantener informadas a las partes intervinientes sobre la
aplicacin del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos que puedan
oponerse a dicha aplicacin.

1.8. Procedimiento y mecanismo de restitucin

El Convenio contempla el mecanismo de restitucin que deber seguirse, en cumplimiento del mismo.

i) Legitimados. El art. 8 indica que toda persona, institucin u organismo que sostenga que un menor
ha sido objeto de traslado o retencin con infraccin del derecho de custodia, podr dirigirse a la
autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para
que con su asistencia quede garantizada la restitucin del menor.

La legitimacin activa, para iniciar el trmite de restitucin internacional de menores a la

correspondiente autoridad central del pas, la tendr la persona que acredite tener legalmente a cargo al
menor de edad sustrado.

ii) Solicitud inicial. De conformidad con el art. 8, la solicitud deber contener: a) informacin relativa a
la identidad del demandante, del menor y de la persona que se alega que ha sustrado o retenido al
menor; b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los motivos en que se
basa el demandante para reclamar la restitucin del menor.

En la solicitud inicial del pedido de restitucin internacional de menores se exigen determinados

requisitos.

En primer lugar, la informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor sustrado, as como de
la persona que se alega que lo ha sustrado.

Deber indicarse la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla. La misma tiene
importancia a los fines de determinar si est dentro de la edad comprendida por el Convenio, esto es, si
es menor de diecisis aos al momento del hecho.

Tambin debe sealar en dicha solicitud inicial los motivos en que se funda el solicitante para
reclamar la correspondiente restitucin.

Adems, se permite que la demanda pueda ir acompaada de otras documentaciones. De esta

manera, se posibilita que en el pedido inicial, adems de los requisitos que debe acreditar, pueda
acompaar cierta documentacin atinente al pedido que solicita. Ella puede consistir en una copia
legalizada de toda decisin o acuerdo pertinente, de donde surgir el derecho que le asiste para dicha
solicitud.
 Tambin podr acompaar una certificacin o declaracin jurada expedida por una autoridad central
o por una autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual, o por una
persona calificada con respecto al derecho vigente en dicho Estado.

Finalmente, se autoriza que acompae cualquier otra documentacin que el solicitante entienda
pertinente a dichos fines.

iii) Facultad de remitir a otra autoridad central. De acuerdo con el art. 9, una vez presentada la
demanda pertinente, si la autoridad tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado
contratante, transmitir la demanda directamente y sin demora a la autoridad central de ese Estado e
informar a la autoridad central requirente, o en su caso, al demandante.

Es una facultad que tiende a favorecer la correspondiente restitucin internacional, en virtud de que la
autoridad interviniente, al tener conocimiento de dnde puede estar el menor sustrado, acta
directamente y sin demoras.

iv) Tarea de la autoridad central. La autoridad central del Estado donde se encuentre el menor
adoptar o har que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir su restitucin
voluntaria (conf. art. 10).

Se establece que durante la tramitacin de la restitucin del menor, la autoridad central del Estado
donde se encuentre adopte las medidas pertinentes para lograr una restitucin voluntaria. Ello tiende a
favorecer dicho mecanismo y, fundamentalmente, favorece el inters superior del nio, al evitar
situaciones forzadas respecto del mismo.

v) Plazo para la restitucin. El plazo para el procedimiento de restitucin del menor adquiere
importancia en la lgica del Convenio, pues el carcter de "inmediato" que se destaca en el art. 1
demuestra la importancia en la celeridad que debe imprimirse a tal procedimiento.

La calificacin de "inmediato" destaca la finalidad y esencia que tiene el Convenio en punto al tiempo
que debe transcurrir el mecanismo de restitucin. Con tal previsin, se evita que se transforme en un
proceso ordinario y con los tiempos procesales que tienen dichos procesos.

En tal sentido, el art. 11 seala algunas pautas al respecto: "Las autoridades judiciales o
administrativas de los Estados contratantes actuarn con urgencia en los procedimientos para la
restitucin de los menores.

Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisin en el plazo de

seis semanas a partir de la fecha de iniciacin de los procedimientos, el demandante o la autoridad
central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado
requirente tendr derecho a pedir una declaracin sobre las razones de la demora.

Si la autoridad central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad la transmitir a la
autoridad central del Estado requirente o, en su caso, al demandante".

A tal fin se establece que se actuar con urgencia en dichos procedimientos. Adems, si la autoridad
judicial o administrativa competente no hubiere llegado a una decisin en el plazo de seis semanas a
partir de la fecha de iniciacin de los procedimientos, el demandante o la autoridad central del Estado
requerido, por iniciativa propia o a instancias de la autoridad central del Estado requirente, tienen
derecho a pedir una declaracin sobre las razones de la demora.

Se determina que si la autoridad central del Estado requerido recibe la correspondiente respuesta,
dicha autoridad la transmitir a la autoridad central del Estado requirente o, en su caso, al demandante.
 Ello significa que si bien no se establece un plazo mximo de seis semanas, se deduce que
razonablemente el Estado requerido debe tramitar en ese perodo, en la medida de lo posible. De lo
contrario, se faculta a los interesados a pedir las razones de la demora.

vi) Facultades del Estado requerido. El plazo de inicio del procedimiento, una vez producido el
traslado o la retencin, es tenido en cuenta en el Convenio, para otorgar la admisin o rechazo de la
restitucin del menor pretendido, por parte del Estado demandado. Todo ello, de conformidad con el art.
12.

En tal sentido, cuando la iniciacin del procedimiento es anterior al ao desde el momento en que se
produjo el traslado o la retencin ilcitos, la autoridad competente ordenar la restitucin inmediata del
menor, si ello correspondiere.

En cambio, si el inicio del procedimiento de restitucin hubiere sido con posterioridad al ao en que
ha sido trasladado o retenido ilcitamente, la autoridad judicial o administrativa del Estado, si bien en
principio deber hacer lugar a la restitucin del menor si ello correspondiere, dicha autoridad
interviniente podra denegar el pedido de restitucin si se demostrare que el menor ha quedado
integrado a su nuevo medio.

Tiene dicho la Corte Suprema que la integracin del nio conseguida en el nuevo medio no constituye
un motivo autnomo de oposicin, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de la Convencin de La
Haya de 1980 en el proceso de restitucin de menores, aun cuando un nuevo desplazamiento fuere
conflictivo(5).

vii) Sospecha de que el menor ha sido trasladado a otro Estado. De conformidad con la ltima parte
del art. 12, si la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tuviere razones para creer que el
menor ha sido trasladado a otro Estado, podr suspender el procedimiento o rechazar la demanda de
restitucin del menor.

Dicha facultad es lgica, en atencin a que si la autoridad en donde est tramitando el pedido de
restitucin tiene conocimiento de que el menor ha sido trasladado a otro Estado, la continuidad del
mecanismo perdera virtualidad para dicha autoridad central interviniente. Por lo dems, se favorece el
seguimiento y la continuidad del mismo, al indicarse el lugar en donde el menor ha sido trasladado.

viii) Derecho a recurrir a legislaciones extranjeras. El art. 14 permite que para determinar la existencia
de un traslado y de una retencin ilcitos, las autoridades judiciales o administrativas del Estado
requerido podrn tener en cuenta directamente la legislacin y las decisiones judiciales y
administrativas, y sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor,
sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislacin o para el
reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario seran aplicable.

Esta facultad favorece la dinmica del trmite, evitndose que deban seguirse las vas ordinarias para
acceder a la legislacin extranjera de un determinado pas, con la consecuente dilacin del referido
mecanismo de restitucin del menor.

ix) Facultad de pedir documentacin. Antes de emitir una orden para la restitucin del menor de
acuerdo con el art. 15, las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante podrn
pedir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del nio una
decisin o una certificacin que acredite que su traslado o retencin sea lcito en el sentido previsto en
el Convenio, siempre que la mencionada decisin o certificacin pueda obtenerse en dicho Estado.

Sin perjuicio de ello, las autoridades centrales de los Estados contratantes harn todo lo posible para
prestar asistencia a los demandantes de modo que obtengan una certificacin de esa clase.

x) Condiciones para decidir sobre la cuestin de fondo. Se determina en el art. 16, que despus de
haber sido informadas de un traslado o retencin ilcitos de un menor, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado contratante, adonde haya sido trasladado el menor o donde est retenido
ilcitamente, no decidirn sobre la cuestin de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya
determinado que no se renen las condiciones del presente convenio para su restitucin, o hasta que
haya transcurrido un perodo de tiempo razonable sin que haya presentado una demanda en virtud de
ese convenio.

xi) Prohibicin de justificar la negativa en ciertas circunstancias. En el art. 17 se establece que el solo
hecho de que la ley haya dictado una decisin relativa a la custodia del menor, o que esa decisin
pueda ser reconocida en el Estado requerido, no podr justificar la negativa para restituirlo, conforme a
lo dispuesto en el presente Convenio.

Sin embargo, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrn tener en cuenta
los motivos de dicha decisin al aplicar el presente Convenio.

Con ello, se pretende que en el correspondiente mecanismo de restitucin internacional, contemplado

en el Convenio, no se debatan las cuestiones de fondo acerca de la custodia y un eventual rgimen de
comunicacin o visitas del nio, que ser, precisamente, determinado y precisado por la autoridad
competente del Estado en donde se halla la residencia habitual del nio.

xii) Excepciones previstas para denegar la restitucin solicitada. La Convencin tiene un principio
general y varias excepciones. El principio general es que constatadas las circunstancias exigidas por el
instrumento internacional, el pas requerido debe ordenar la restitucin del menor trasladado o retenido.

Sin embargo, el Estado requerido podra negar la restitucin solicitada por el pas requirente,
alegando ciertas circunstancias excepcionales, que configuren casos de excepcin y que justifiquen su
denegatoria.

En tal sentido, el Convenio contempla algunas excepciones por las cuales el Estado requerido podra
denegar al requirente la restitucin solicitada.

En tal contexto, respecto de la carga de la prueba, no basta la mera invocacin por parte del que se
niega a la restitucin, sino que es necesario que el Estado requerido, como autoridad central, exija la
prueba fehaciente del mismo para, eventualmente, invocar la excepcin que denegar la pretendida
restitucin del menor.

Dichas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, en el sentido de que la restitucin

promovida en el Convenio no desvirte sus fines, recurrindose al argumento genrico de la negativa a
dicha restitucin.

As, se ha sealado que ocurrida la sustraccin ilegtima de un menor por parte de uno de sus
progenitores, es el presunto captor quien debe demostrar la concurrencia de los supuestos de excepcin
que justifiquen su alejamiento de lo que era su centro de vida, y debe hacerlo cabalmente, toda vez que
las hiptesis de denegacin poseen carcter excepcional por ende, riguroso con lo cual, las
defensas que se articulen en este terreno deben evaluarse con estrictez(6).

Analizaremos a continuacin, los distintos casos de excepcin previstos en el Convenio.

- Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia. Se contempla la posibilidad de denegar dicha
restitucin, si la persona, institucin u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del menor,
no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o
haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin (conf. art. 13).

Cuando la persona, institucin u organismo que solicita la restitucin del menor, no estaba ejerciendo
de modo efectivo dicho derecho de custodia, ya fuere en el momento del hecho o si posteriormente
acept el traslado o la retencin, entonces el Estado requerido podr negarse a la pretendida restitucin
del menor.
 - Grave riesgo. El Estado requerido puede denegar la restitucin del menor si existe un grave riesgo
de que sta lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera lo ponga en una
situacin intolerable (conf. art. 13).

Se contempla como posible excepcin a la restitucin del menor a su residencia habitual, cuando
dicha restitucin implique un riesgo grave para l o que sea expuesto a un peligro fsico o psquico, o
bien que se lo coloque en una situacin intolerable con dicha restitucin. Circunstancias que, de
configurarse, justificaran la negativa al pedido de restitucin.

El criterio interpretativo debe ser riguroso, pues no cualquier riesgo o peligro pueden servir de
fundamento para que el Estado requerido se oponga a dicha restitucin. Lo contrario importara
desvirtuar la finalidad del Convenio recurriendo a dicha excepcin.

Se entendi que la excepcin a la restitucin del nio por existir grave riesgo slo procede cuando el
traslado le configurara un grado de perturbacin muy superior al impacto emocional que normalmente
deriva de un cambio de lugar de residencia o la ruptura de la convivencia con uno de los padres(7).

En este sentido, rehusar la restitucin de la nia objeto del litigio con base en la excepcin de grave
riesgo, no es procedente, pues si bien fueron denunciadas situaciones de violencia por parte de la
madre, quien hace el pedido, no ha detallado ninguno de esos episodios ni la frecuencia que los
enlazara(8). Asimismo, se juzg que no se haba acreditado una verdadera oposicin, entendida como
un "repudio irreductible a regresar" a su lugar de residencia habitual si en el caso, surge que las nias
no quieren regresar "bajo el cuidado de su padre", y ello no es una resistencia absoluta al retorno(9).

En el mismo sentido, se juzg que aun cuando el progenitor seala, para fundar la hiptesis de que el
retorno del menor implicara un "riesgo grave" para su persona, que el nio deber permanecer con su
abuela materna por el tratamiento de toxicomana al que est sujeta la madre, las situaciones
inadecuadas que ste seala haber vivido al cuidado de aqulla le habra visto consumiendo drogas,
autoagredirse con elementos cortantes y desnudarse en presencia de hombres y el tratamiento
psicolgico bajo el cual se encuentra el menor, del expediente no surgen pruebas determinantes que
permitan hacer operativa la excepcin a la restitucin del menor a su lugar de residencia habitual, junto
a su madre(10).

En cambio, en otras oportunidades se ha considerado que estaba probado el grave riesgo que
justificaba la denegatoria a la restitucin del nio. En efecto, se entendi que corresponda interpretar
que, pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran configuradas las causales de
excepcin que autorizan a rehusar la solicitud de restitucin, se debe otorgar preeminencia a la
proteccin contra un grave riesgo de vida, lo cual aparece como verosmil en el caso de un padre que
dice tener dictada sentencia de muerte por parte de fanticos musulmanes, habida cuenta de la
conocida decisin con que el fanatismo fundamentalista musulmn persigue sus fines aleg el
tribunal, sin detenerse ante atentados de todo tipo. En consecuencia, decidi que la cuestin se
presenta como un grave riesgo actual sobre el menor, por cuyo inters corresponde velar(11), denegando
la restitucin solicitada.

Tambin fundados en la misma excepcin, los tribunales argentinos denegaron la restitucin del
menor solicitada por Brasil, entendiendo que de las constancias arrimadas a la causa surga que privar
al nio de la presencia de la madre con la que siempre convivi en una etapa crucial de su
desarrollo psicofsico, adems de sustraerlo de un entorno parental y social que se erigi en su centro
de vida y que constituye su contencin afectiva, podra significar un peligro psquico, constituyendo, tal
circunstancia, un grado acentuado de perturbacin muy superior al impacto emocional que normalmente
se produce en una nia ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres(12).

Tambin se interpret que estaba dada la excepcin en el caso concreto, y por lo tanto denegar la
restitucin solicitada, mxime si a travs de varios elementos de prueba se hubiere constatado que no
hay indicios de que el menor haya convivido anteriormente con su padre, ni cuente con la figura paterna
que lo contenga, y aun en situacin de ilicitud del traslado(13).
 - Oposicin del menor. La autoridad judicial o administrativa podra negar la restitucin solicitada, si
comprueba que el propio menor se opone a la restitucin cuando haya alcanzado una edad y un grado
de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (conf. art. 13).

Asume particular importancia en el contexto del Convenio la voluntad del propio sujeto. Ello as, en
virtud de que se da preeminencia a su voluntad, cuando la oposicin a volver al pas de su residencia
habitual sea manifestada por el nio, siempre que tenga una edad y madurez suficiente para ello.

Este derecho a ser odo y que su voluntad sea decisiva al respecto, otorga protagonismo al nio, a la
vez que se le reconoce la posibilidad de ejercer efectivamente los derechos y garantas propias en su
calidad de sujeto de derecho.

En aplicacin de la capacidad progresiva del sujeto, en los trminos y alcance de la norma, se

contempla una hiptesis de autodeterminacin, en donde el nio decide su situacin.

En consecuencia, el Estado requerido puede negar la restitucin, alegando la propia oposicin del
nio. Para ello, en el marco del proceso de restitucin internacional de menores, resultar indispensable
que el tribunal escuche al nio y extraiga su voluntad. A tal fin, deber garantizar que sta sea la
expresin clara y contundente de dicha decisin. Ello as, pues para saber si efectivamente se configura
la excepcin, que permite al Estado requerido negar la restitucin solicitada, deber estar constatada su
voluntad precisa.

Adems, dicha precisin le permitir al juez o a la autoridad central intervinientes, determinar si es

suficiente a los fines de fundar la negativa.

Por lo dems, entiendo que debe extraerse la voluntad del nio cualquiera que fuere su edad, en
atencin de que ella podra ser recogida por un perito profesional, si la madurez y edad del menor no
permite que sea tomada directamente por el juez de la causa. Mxime, en aplicacin de la ley
26.061, que expresamente contempla el derecho del nio a ser odo como una garanta mnima del
procedimiento (conf. art. 27).

La interpretacin restrictiva de dicha excepcin ha sido aplicada en la jurisprudencia. En efecto, se

juzg que la postura de la nia, que no importa una reticencia cerrada a retornar al pas donde viva con
su madre, sino que apunta a la marcada preferencia que tendra en cuanto a vivir con su padre, no
permite extraer una actitud interna autnticamente intransigente dirigida a resistir la restitucin en los
trminos de la Convencin(14).

Adems, la negativa del padre requerido a retornar al lugar de residencia habitual de su hija, cuando
ella manifest que volvera voluntariamente si lo hiciese con l, es una conducta que no merece aval
institucional, pues, de lo contrario, todo el mecanismo creado para combatir el desplazamiento
transfronterizo de nios, quedara a merced del designio unilateral del sustractor(15).

- Contraren principios fundamentales del Estado. Se faculta que el Estado requerido deniegue la
restitucin del menor cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requirente en
materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (conf. art. 20).

Se otorga la posibilidad de que el Estado requerido se oponga a la restitucin del menor solicitado,
cuando el Estado requirente no tenga las garantas fundamentales para garantizar los derechos del nio
en los juicios que deban realizarse.

- Otras excepciones. A pesar de que el Convenio enumera las excepciones por las cuales se permite
negar la restitucin del menor de edad, en cuanto a su aplicacin se esgrimen, en la prctica judicial,
pretendidas razones por las cuales se intenta evitarla.
 Con buen criterio, la jurisprudencia mantiene una interpretacin restrictiva del mismo, no admitiendo
situaciones de hecho que podran significar una razn vlida en un juicio de fondo pero que resultan
ajenas en esta oportunidad.

As, las experiencias vividas en el pas de residencia habitual junto al progenitor que solicita la
restitucin del nio, y los relatos del otro progenitor en relacin a la personalidad violenta del solicitante,
no constituyen un motivo autnomo de oposicin al retorno del menor(16).

Por ello, la mera invocacin genrica del beneficio del nio, o del cambio de ambiente o de idioma, no
bastan para configurar una situacin excepcional que permitira negar la restitucin(17).

xiii) La restitucin ordenada y la cuestin de fondo sobre el derecho de custodia. Se indica

expresamente en el art. 19 que la decisin adoptada, en virtud del presente Convenio sobre la
restitucin del menor, no afectar la cuestin de fondo del derecho de custodia.

En la misma sintona, la Convencin Interamericana establece en su art. 15: "La restitucin del menor
no implica prejuzgamiento sobre la determinacin definitiva de su custodia o guarda".

La disposicin hace referencia a una cuestin central del Convenio, consistente en separar el
correspondiente mecanismo de restitucin internacional que habilita el mismo, con lo atinente a la
cuestin de fondo que se debata, en relacin al menor, en el Estado en donde tiene su residencia
habitual.

Dicho de otra manera, se indica que la restitucin internacional ordenada no deber prejuzgar o influir
en la cuestin de fondo que existe entre las partes y el menor de edad.

En sintona con ello, ha dicho la jurisprudencia que la decisin de restituir a un nio al lugar de
residencia habitual, poniendo de ese modo fin a una situacin irregular, no implica resolver que el nio
deber retornar para convivir con el progenitor que solicita la restitucin(18).

xiv) Demanda para garantizar el rgimen de visitas. El art. 21 permite que una demanda, que tenga
como fin la organizacin o la garanta del ejercicio efectivo de los derechos de visitas, pueda
presentarse a las autoridades centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la demanda
para la restitucin del menor.

Asimismo, las autoridades centrales estarn sujetas a las obligaciones de cooperacin establecidas
en el Convenio para asegurar el ejercicio pacfico de los derechos de visita y el cumplimiento de todas
las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de esos derechos. Las autoridades centrales
adoptarn las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstculos para el
ejercicio de esos derechos.

Finalmente, las autoridades centrales, directamente o por va de intermediarios, podrn incoar

procedimientos o favorecerlos con el fin de organizar o proteger dichos derechos y asegurar el
cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio de los mismos.

Tiene dicho la jurisprudencia que habida cuenta de lo expresado respecto de la existencia de

comportamientos inadecuados por parte de la progenitora que promovi la presente restitucin
consumo de drogas, autoagresiones y desnudos y a las consecuencias que stos podran traer
aparejadas respecto de la salud psicofsica del nio, corresponde hacer saber a la autoridad central
argentina que, por medio de los mecanismos idneos, deber actuar coordinadamente con su par del
pas requirente en funcin preventiva, en orden a que el regreso transcurra del modo ms respetuoso a
la condicin personal del nio y a su especial vulnerabilidad, y poner en conocimiento a aqulla de la
urgencia con que debe resolverse la cuestin vinculada con el derecho de custodia de visita del
menor(19).
 xv) Seguimiento de la situacin. Si bien las excepciones para ordenar la restitucin internacional,
previstas en el Convenio, son interpretadas restrictivamente, excluyndose cualquier invocacin
genrica no contemplada expresamente entre dichas excepciones, en ciertas oportunidades se ha
permitido, al ordenar y hacer lugar la correspondiente restitucin solicitada, que el Estado requerido o
las autoridades intervinientes recomienden un especial seguimiento de la situacin al Estado requirente,
en razn de los hechos o circunstancias que se haban invocado en el procedimiento de restitucin.

En este sentido, se dijo que sin perjuicio de la restitucin se recomienda que, una vez que est la nia
en su lugar de residencia habitual, se haga un seguimiento del caso y se analice en profundidad la
ndole de la relacin materno filial, adoptando las medidas que fueran menester para su resguardo
efectivo(20).

2. Impedimento de contacto de hijos con padres no convivientes

2.1. Introduccin

La problemtica derivada de la pareja no conviviente muchas veces deriva en consecuencias que

afectan directamente a los hijos, como consecuencia de que uno de ellos impide u obstaculiza el
contacto y la comunicacin de uno de los progenitores con ellos.

Dicha problemtica origin la creacin de una figura especial, mediante el dictado de la ley 24.270, en
el ao 1993, configurndose un tipo penal para contemplar las situaciones descriptas.

2.2. El tipo penal. Figuras bsicas

i) Padre o tercero que impide u obstruye el contacto con el otro progenitor.Dice el art. 1, en su primer
prrafo: "Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u
obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes".

- Escala penal. La pena prevista para este delito es de un mes a un ao de prisin.

- Quin puede cometer el delito. Puede cometerlo cualquier persona que realice los actos descriptos
en la figura, pues si bien refiere especficamente al "padre" el trmino debe entenderse en sentido
amplio, comprensivo de padre y madre, luego indica que tambin puede ser un "tercero".

- La figura prevista. Las modalidades descriptas en la figura legal son dos: impedir u obstruir:

Impide, el que no permite absolutamente el contacto de los menores con sus padres no convivientes.
 Se ha dicho que la imputada debe ser procesada por el delito previsto en el art. 1, pues se acredit
que mantendra una conducta obstruccionista respecto del contacto del progenitor de su hijo con ste,
impidiendo la comunicacin o visitas entre ellos, e incluso, ocultando el domicilio donde habita el nio(21).

Obstruye, el que permite parcialmente el contacto de los menores de edad con sus padres no
convivientes. Lo que significa que de alguna manera interfiere en dicho contacto o comunicacin.

En ambos casos, debe tratarse de un impedimento u obstruccin que sea ilegal, es decir, que no
tenga razones o causas justificadas para ello.

- El sujeto protegido. La disposicin protege al menor de edad, garantizndole que se efectivice el

derecho de comunicacin y contacto con sus progenitores no convivientes. Es decir, la persona que no
hubiere alcanzado la edad de dieciocho aos.

- Situacin de hecho exigida. El contexto de la ley exige que los padres hubieren cesado la
convivencia entre ellos. Por lo tanto, el sustento fctico de la problemtica se encuentra reducido a la
situacin de padres que no conviven al momento del hecho.

La no convivencia de los padres puede ser originaria o derivada. Originaria sera cuando los padres
nunca convivieron caso de hijos extramatrimoniales, o derivada, es decir, que alguna vez
convivieron y luego ces dicha convivencia hijos de padres casados o hijos de padres
extramatrimoniales que hubieren convivido.

En consecuencia, no configura el delito previsto en esta ley la circunstancia de que uno de los
progenitores impida el contacto o la comunicacin del nio con su otro progenitor, si stos conviven en
la misma casa.

ii) Mudar de domicilio sin autorizacin. El primer prrafo del art. 2 establece: "En las mismas penas
incurrir el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo
mudare de domicilio sin autorizacin judicial".

Se contempla como modalidad especial, y que incurrir en las mismas penas que las establecidas en
el art. 1, el hecho de que el progenitor que vive con el menor de edad lo mudare de domicilio sin
autorizacin judicial. Todo ello, para impedir el contacto con el no conviviente.

Cabe preguntarse, si el progenitor que convive con el menor de edad lo muda de domicilio, poniendo
en conocimiento al otro, pero sin la debida autorizacin judicial, incurre en el delito? Si aplicramos
literalmente la norma, incurrira en delito porque no obtuvo la correspondiente autorizacin judicial
requerida por la norma. Sin embargo, entiendo que si el padre no conviviente tiene conocimiento del
nuevo domicilio, habindole informado adecuadamente, aunque no haya tenido autorizacin judicial, no
incurrir en el delito en cuestin. Siempre y cuando, en este caso se garantice dicha comunicacin y
contacto.

2.3. Agravantes

Se contemplan distintas agravantes de la figura bsica prevista en la ley.

i) Menor de diez aos o discapacitado. El segundo prrafo del art. 1 prescribe: "Si se tratare de un
menor de diez aos o de un discapacitado, la pena ser de seis meses a tres aos de prisin".
 ii) Mudar al extranjero sin autorizacin judicial. De acuerdo con el segundo prrafo del art. 2: "Si con
la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo los lmites de esa
autorizacin, las penas de prisin se elevarn al doble del mnimo y a la mitad del mximo".

2.4. Medidas adoptadas por el tribunal

De conformidad con el art. 3: "El tribunal deber: 1. Disponer en un plazo no mayor de diez das, los
medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres. 2. Determinar, de ser
procedente, un rgimen de visitas provisorio por un trmino no superior a tres meses o, de existir, har
cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deber remitir los antecedentes a la justicia civil".

Se contemplan medidas que deben adoptarse durante la sustanciacin del respectivo proceso penal.

En efecto, deber disponer en un plazo no mayor de diez das, los medios necesarios para
restablecer el contacto del menor con el padre no conviviente. Ello, en atencin a lograr garantizar la
cuestin de fondo, consistente en efectivizar dicho contacto o comunicacin, sin perjuicio de la
configuracin del delito penal que se est sustanciando.

En el mismo sentido, el juez deber fijar, si resulta procedente, un rgimen de comunicacin

provisorio, por un trmino no superior a tres meses o, de existir, har cumplir el establecido.

El juez o tribunal interviniente deber remitir los antecedentes a la justicia civil.

2.5. Factor tiempo

Como todas las cuestiones atinentes al derecho de familia, el factor tiempo resulta indispensable a los
fines de evitar perjuicios mayores al nio que se halla involucrado en tal problemtica. Aspecto que debe
ponderarse durante la sustanciacin del respectivo proceso penal.

En una causa seguida por el delito de impedimento de contacto con el progenitor no conviviente, se
estableci que deba ordenarse que se imprima celeridad al trmite, pues el prolongado tiempo de la
instruccin y la continuidad de la conflictividad redundan en la afectacin de los derechos del nio a
mantener en forma regular y permanente el vnculo personal y directo con sus padres(22).

2.6. Otras sanciones

Tambin se recurre a distintas sanciones, previstas en el ordenamiento jurdico, ante el

incumplimiento del rgimen de comunicacin por parte de quien debe facilitarlo.
 En tal sentido, un tribunal provincial orden la traba de embargo sobre los bienes de la progenitora
conviviente, ante la inobservancia del pago de las astreintes fijadas por reiterados incumplimientos del
rgimen de visitas.

En efecto, ante la omisin del progenitor conviviente de abonar los astreintes que le fueron impuestos
por sus reiterados incumplimientos del rgimen de visitas acordado, corresponde trabar embargo sobre
sus haberes, pues el derecho del nio a mantener debida comunicacin con sus padres tiene igual
jerarqua que el derecho alimentario(23).

3. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

3.1. Introduccin

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, como se lo denomina, se halla

dirigido a penalizar el incumplimiento de los "alimentos" debidos, de conformidad con las obligaciones
legales impuestas a quienes deban cumplirlo. Tal figura, en cambio, no es aplicable frente a
incumplimientos familiares que no tengan vinculacin estricta con lo alimentario.

Por ello, por ms que se lo denomine "asistencia" familiar, la acepcin de asistencia utilizada por el
legislador en esta ley penal queda reducida a los alimentos y no a la asistencia en general, que excede,
ciertamente, de los deberes alimentarios.

Este delito es incorporado a nuestro derecho positivo por la ley 13.944 en el ao 1949(24).

3.2. Figura bsica

El art. 1 contempla el tipo penal bsico: "Se impondr prisin de un mes a dos aos o multa de
quinientos a dos mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los
medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms si estuviere
impedido".

i) Escala penal. Se establece un mnimo de un mes y un mximo de dos aos de prisin. Adems, se
contempla, como sancin, una multa.

ii) Personas que pueden cometer el delito. De conformidad con lo dispuesto en la norma, los que
pueden cometer el delito son los "padres". La acepcin es amplia, pues comprende tanto al hombre
como a la mujer.

A tales efectos, los padres, comprende la filiacin por naturaleza y por reproduccin humana asistida.
 En cambio, la filiacin derivada de la adopcin se halla prevista en el art. 2, al que remitimos.

iii) No se requiere sentencia civil. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
puede ser cometido por los padres, aun sin mediar sentencia civil.

Es decir, a los fines de la figura penal, lo que importa es que los padres incumplan con dicho deber.

iv) Requisitos exigidos por la figura. En primer lugar, se exige que el obligado se "sustrajere" de la
prestacin. Ello significa no proveer dicha prestacin, incumpliendo con su obligacin legal.

Adems, la ley refiere a los "medios indispensables para la subsistencia". Por lo tanto, no comete el
delito quien cubre dichos medios necesarios para dicha subsistencia.

Basta, en los trminos y alcances de la norma, que incumpla con una sola cuota, no siendo necesario
que incumpla con varias.

v) Persona protegida. El hijo, a quien no pasa alimentos el incumplidor, debe ser menor de dieciocho
aos o, siendo mayor de dicha edad, debe estar impedido. En este ltimo caso, debe tratarse de un
impedimento fsico o psquico que le imposibilite proveerse, por s mismo, los medios necesarios para su
subsistencia.

vi) Otros aspectos del delito. Se trata de un delito de omisin, en virtud de que se sanciona el
incumplimiento del deber de prestar alimentos, debindolo hacer. Dicha omisin debe ser dolosa.

3.3. Otras personas que pueden cometer el delito

De acuerdo con el art. 2: "En las mismas penas del artculo anterior incurrirn, en caso de
substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil: a)
El hijo, con respecto a los padres impedidos; b) El adoptante, con respecto al adoptado con menos de
dieciocho aos, o de ms si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido; c) el
tutor, guardador o curador con respecto al menor de dieciocho aos, o de ms si estuviere impedido, o
al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela; d) El cnyuge, con respecto al otro no
separado legalmente por su culpa".

En las mismas penas contempladas en el art. 1 incurrirn las personas enumeradas en la norma. Se
exige, a tal fin, que se sustraigan de los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar
sentencia civil.

Veremos a continuacin quines son las personas que pueden incurrir en el delito previsto en la
disposicin.

i) El hijo. Pueden cometer el delito previsto en la ley los hijos, respecto de sus padres, cuando stos
se hallaren impedidos.

ii) El adoptante y adoptado. El adoptante con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de
ms, si estuviere impedido, puede incurrir en dicho delito.

Se encuentra en la misma situacin que la prevista en el art. 1, cuando se trata de los "padres". En
puridad, debi estar comprendido en el art. 1, en su condicin de padre. Por lo dems, quedan
comprendidas tanto la adopcin plena como la simple.
 Asimismo, el adoptado con respecto al adoptante impedido. Tambin esta situacin debi ser tratada
en el inciso anterior, cuando la ley refiere al "hijo". Quedan aqu comprendidas tanto la adopcin plena
como la adopcin simple.

iii) Tutor, guardador y curador. Tambin pueden cometer el delito el tutor, guardador o curador con
respecto al menor de dieciocho aos, o de ms, si estuviere impedido, o al incapaz que se hallare bajo
su tutela, guarda o curatela.

iv) El cnyuge. Finalmente, el delito puede cometerlo, en las condiciones de la norma, el cnyuge por
no pasar alimentos al otro,en caso de no estar separado legalmente por su culpa.

En el rgimen del Cdigo Civil y Comercial, al haberse suprimido la culpa en el divorcio, no existir la
hiptesis de cnyuge separado legalmente por su culpa.

3.4. Agravante

El art. 2 bis (texto segn ley 24.029) lo prev en los siguientes trminos: "Ser reprimido con la pena
de uno a seis aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de
su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el
cumplimiento de dichas obligaciones".

Se contempla un agravante de la figura bsica, cuando el obligado con la finalidad de eludir el

cumplimiento de su obligacin alimentaria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o
hiciere desaparecer bienes de su patrimonio, o cuando fraudulentamente disminuyere el valor de sus
bienes y, de tal manera, frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.

3.5. El delito frente a la existencia de otras personas obligadas

Establece el art. 3: "La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos
artculos anteriores no quedar excluida por la circunstancia de existir otra tambin obligadas a prestar
los medios indispensables para la subsistencia".

Se establece que la existencia de otra u otras personas, eventualmente obligadas a la prestacin

alimentaria, no excluirn la configuracin del delito por parte de la persona obligada a ello.
 CAPTULO 10 - TUTELA
Principios
Tutor
Prohibiciones
Personas
Discernimiento
la
discernimiento
3.2.
prohibidos.
Derechos
venta.
3.10.
Rendicin
los
tutela.
tutor.
Sumario:
gastos
persona
Responsabilidad.
5.3.
3.13.
Sociedad.
5.1.
3.8.
designado
4.1.
Suspensin
generales.
reales
final.
de
Causas
Dinero.
Cese
de
excluidas.
3.5.
Deber
1.cuentas.
para
menor
judicial.
lade
4.4.
Disposiciones
3.11.
Actos
del
de
sobre
gestin.
de
3.9.
por
de
ser
la
derecho
Gastos
1.3.
provisoria.
terminacin
Fondo
la3.3.
de
2.3.
que
Fideicomiso
tutela.
1.10.
rendir
los
tutor
bienes
3.
Tutela
tutela.
4.6.
Juez
edad.
Educacin
Ejercicio
requieren
de
padres.
de
adativo.
cuentas.
Obligados
la
generales.
2.6.
Daos.
la
del
comercio.
competente.
yretribucin.
de
rendicin.
guarda.
2.1.
2.5.
ytutelado.
Inventario
la
de
otras
1.8.
1.6.
autorizacin
tutela.
y la
4.2.
Caracterizacin.
Actos
alimentos.
5.
Tutela
3.12.
1.1.
1.4.
tutela.
ainversiones
Tutela
4.5.
Terminacin
2.4.
3.7.
Periodicidad.
5.2.
denunciar.
4.
Caracteres.
yConcepto.
Retribucin
Restitucin
anteriores
Audiencia
Cuentas
especial.
3.1.
Remocin
Forma
avalo.
judicial.
dativa.
3.4.
Ejercicio.
seguras.
Actos
de
de
1.2.
1.5.
1.7.
1.9.
2.2.
2.7.
4.3.
3.6.
con
del
de
2.
la
al

1. Disposiciones generales

1.1. Concepto

El art. 104, en su primer prrafo, caracteriza a la tutela diciendo: "La tutela est destinada a
brindar proteccin a la persona y bienes de un nio, nia o adolescente que no ha alcanzado
la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad
parental"(1).

i) Conceptualizacin. La tutela tiene como finalidad brindar proteccin a la persona y a los

bienes del menor de edad, cuando otra persona no estuviere ejerciendo la responsabilidad
parental.

De manera que es una institucin que tiene lugar en defecto de la responsabilidad parental.

ii) Elementos constitutivos. La caracterizacin legal indica ciertos elementos que integran la
institucin, que analizaremos a continuacin.

Se destaca su finalidad, al sealarse que est destinada a brindar proteccin a la persona y

bienes del menor de edad. Por lo tanto, el que la ejerce lo hace en sentido integral.

La tutela corresponde otorgar a toda persona que no habiendo alcanzado la plena

capacidad civil menor de edad no se halla sujeta a la responsabilidad parental. De
manera que es una institucin que corresponde a falta de otra institucin, cual es la
responsabilidad parental. Sustituye a esta ltima.

1.2. Principios generales

El segundo prrafo del art. 104 establece: "Se aplican los principios generales enumerados
en el Ttulo VII del Libro Segundo".
 Sin perjuicio de las normas especficas previstas al legislarse sobre la tutela, se consigna
que le sern aplicables a falta de disposiciones especficas y siempre que sean compatibles
con la institucin, las normas generales previstas en el ttulo correspondiente a la
responsabilidad parental.

Son ellos: a) el inters superior del nio; b) la autonoma progresiva del nio, conforme a
sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma disminuye la
representacin del tutor en el ejercicio de los derechos del nio; c) el derecho del nio a ser
odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez (conf. art.
639, CCyCN).

1.3. Tutela y guarda

El art. 104, en su ltimo prrafo, aclara: "Si se hubiera otorgado la guarda a un tercero de
conformidad con lo previsto en el Ttulo de la responsabilidad parental, la proteccin de la
persona y bienes del nio, nia y adolescente puede quedar a cargo del guardador por
decisin del juez que otorg la guarda, si ello es ms beneficioso para su inters superior; en
igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un tercero.
En este caso, el juez que deleg la homologacin puede otorgar las funciones de proteccin
de la persona y bienes de los nios, nias y adolescentes a quienes los titulares delegaron su
ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del nio, nia o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial".

En virtud de que se posibilita que, de conformidad con lo previsto en el ttulo de la

responsabilidad parental, se pueda otorgar la guarda a un tercero, en la medida y alcance all
previsto, podra suceder que el menor de edad quede a cargo del guardador por decisin del
juez que la otorg, si resulta ms beneficioso para el inters superior del nio.

Tambin puede quedar a cargo del guardador la proteccin de la persona y bienes del
menor de edad, en los trminos establecidos anteriormente, cuando los titulares de la
responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un tercero. En este caso, el juez que deleg
la homologacin podra otorgar las funciones de proteccin de la persona y bienes del menor
de edad a quienes los titulares de la responsabilidad parental delegaron el su ejercicio.

En ambos supuestos antes descriptos, el guardador ser el representante legal del nio,
nia o adolescente en todas las cuestiones de carcter patrimonial.

1.4. Caracteres

Seala el art. 105: "La tutela puede ser ejercida por una o ms personas, conforme aquello
que ms beneficie al nio, nia o adolescente. Si es ejercida por ms de una persona, las
diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la
debida intervencin del Ministerio Pblico. El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio
Pblico interviene segn lo dispuesto en el artculo 103"(2).

i) Nmero de personas que pueden ejercer la tutela. Se establece que el cargo de tutor
podr ser ejercido por una o ms personas. La determinacin estar dada por lo que ms
beneficie al nio, nia o adolescente.

Se consagra la posibilidad de que el cargo pueda ser ejercido por ms de una persona,
significando un cambio sustancial respecto del rgimen anterior, que solamente permita el
ejercicio unipersonal.

La posibilidad de que pueda ser ejercido por ms de una persona resulta acertada, en virtud
de que dada las particularidades del caso, si bien normalmente el cargo ser ejercido por una
sola persona, no habra ningn inconveniente de que, ante ciertas circunstancias, pueda
designarse a ms.

El rgimen anterior que contemplaba la tutela unipersonal haba recibido

cuestionamientos. En tal sentido, se interpret que el art. 386, CCiv., en cuanto admita la
designacin de una sola persona para ejercer el cargo de tutor, era inconstitucional, pues no
aceptar la tutela conjunta, cuando s se admite el ejercicio de la responsabilidad parental de
esa forma, resulta discriminatorio y violatorio de los principios contemporneos que refieren al
inters superior del nio, al inters familiar y al principio pro homine, nsito en la Constitucin
Nacional(3). En tal oportunidad, se consider que las tas materna y paterna de un adolescente
deban ser designadas tutoras en forma conjunta de su sobrino, pues ello es lo que mejor
respeta el inters superior de ste, teniendo en cuenta el modo en que funcionan sus familias,
los lazos afectivos que las unen, el deseo expresado por el menor, las condiciones y
concordantes razones expresadas para el ejercicio de la tutela y la idoneidad que aqullas
demostraron.

ii) Ejercicio del cargo por ms de una persona. Cuando sean designados ms de un tutor, si
hubiere diferencias de criterio, stas sern dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela
con la correspondiente intervencin del Ministerio Pblico. De esta manera, si hay varios
tutores, todos estarn en igualdad de condiciones, por lo que la voluntad de uno no puede
prevalecer sobre la del otro u otros.

Una de las cuestiones que se presenta, ante la situacin de que sean designados ms de
uno, corresponde a las funciones que debern desempear y su respectiva compatibilidad
entre ellos.

En principio, los tutores compatibilizarn sus funciones de acuerdo con las circunstancias
fcticas concretas. Cuando en el ejercicio de dichas funciones existieren diferencias de
criterios, entonces ser el juez quien deber dirimir la cuestin y decidir lo que corresponda.
En tal caso, se establece la intervencin del Ministerio Pblico.

iii) Intransmisibilidad del cargo. Se indica que el cargo de tutor no puede ser transmitido y
por lo tanto, es una funcin personal, porque la persona designada lo ha sido, en cualquiera
de las formas, teniendo en miras la situacin y condiciones personales del que asume el
cargo.

iv) Clases de tutela. Hay tres clases de tutela: la designada por los padres; la dativa, y la
especial.
1.5. Tutor designado por los padres

Dice el art. 106: "Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del
ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de
edad, sea por testamento o por escritura pblica. Esta designacin debe ser aprobada
judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer
inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de
rendir cuentas. Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en
un tercero, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad,
designacin que debe ser discernida por el juez que homolog la delegacin o el del centro de
vida del nio, nia o adolescente, a eleccin del tercero. Si existen disposiciones de ambos
progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo,
el juez debe adoptar las que considere fundadamente ms conveniente para el tutelado"(4).

i) Tutela dada por los padres. Se denomina tutela dativa cuando los padres designan tutor a
sus hijos menores de edad.

Los padres, en ejercicio de la responsabilidad parental, son los que se encuentran en

mejores condiciones para elegir y designar tutor a sus hijos menores de edad.

ii) Condiciones para nombrar tutor. Toda persona puede designar tutor a sus hijos menores
de edad, siempre que no se encuentren privados o suspendidos en el ejercicio de la
responsabilidad parental. De manera que se requiere como condicin que el padre se halle en
ejercicio de la responsabilidad parental.

iii) Forma. Se contemplan dos formas o modos de instrumentar la designacin del tutor: por
testamento o por escritura pblica.

La primera de ellas es la va testamentaria. Los padres pueden designar tutor a sus hijos
menores de edad por cualquiera de las formas testamentarias previstas por la ley.

La segunda forma permitida es por escritura pblica. Al respecto, es aplicable lo

preceptuado en el art. 299, CCyCN: "La escritura pblica es el instrumento matriz extendido
en el protocolo de un escribano pblico o de otro funcionario autorizado para ejercer las
mismas funciones, que contienen uno o ms actos jurdicos. La copia o testimonio de las
escrituras pblicas que expidan los escribanos es instrumento pblico y hace plena fe como la
escritura matriz. Si hay alguna variacin entre sta y la copia o testimonio, se debe estar al
contenido de la escritura matriz".

iv) Designacin judicial. No obstante que la tutela dativa es realizada por voluntad de los
padres, se requiere que la designacin sea aprobada judicialmente.

v) Eximicin de rendir cuentas. Si bien la voluntad de los padres es admitida por el

ordenamiento jurdico para elegir tutor a sus hijos menores de edad, no se permite que se
exima al tutor de hacer el inventario, de autorizarlo a recibir los bienes sin cumplir ese
requisito, o bien liberarlo del deber de rendir cuentas. En caso de que ello ocurra, la
designacin de tutor ser vlida, pero las referidas disposiciones se tienen por no escritas.

La prohibicin de tales disposiciones busca proteger al menor de edad, para que la persona
que asuma el cargo de tutor no desvirte su funcin, en virtud de aquellas eximiciones.

vi) Caso de que hubieren delegado el ejercicio de la responsabilidad parental.Si se da la

situacin de que los progenitores hubieren delegado el ejercicio de la responsabilidad parental
en un tercero, la ley presume que tal delegacin tambin incluye la voluntad del padre para
que se lo designe como tutor de sus hijos menores de edad.

La misma opera solamente como presuncin, pues el progenitor podra designar a otra
persona como tutor de sus hijos, en cuyo caso se debe respetar su voluntad.

vii) Disposiciones al tutor por ambos progenitores. Podra suceder que ambos progenitores
establezcan disposiciones al tutor designado para sus hijos menores de edad.

En tales casos, si son compatibles, se aplicar la voluntad expresada por ambos. Cuando la
voluntad sea diferente, entonces el juez deber adoptar las que estime, fundadamente, la ms
conveniente para el tutelado.

1.6. Tutela dativa

Segn el art. 107: "Ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o ante la
excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar
la tutela a la persona que sea ms idnea para brindar proteccin al nio, nia o adolescente,
debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad"(5).

i) Tutela dativa. Se llama tutela dativa cuando el tutor es designado por el propio juez.

ii) Cundo corresponde la designacin. La tutela dativa tiene lugar recin cuando no exista
tutela dada por los padres. De manera que la dada por los padres prevalece en el orden legal,
siendo la dativa subsidiaria de aqulla.

De ah que la disposicin legal diga que el juez debe otorgar tutela, ante la ausencia de
designacin paterna de tutor o ante la excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los
que han sido designados.

iii) Condiciones para su designacin. El juez ser, en definitiva, quien designar tutor para
los menores de edad. La ley seala que el tutor debe ser la persona que resulte
ms idnea para la debida proteccin del nio, nia o adolescente, lo que deber ser
determinado segn las circunstancias y particularidades de cada caso.

En tal caso, el juez deber fundar razonablemente los motivos que justifican dicha
idoneidad.
1.7. Prohibiciones para ser tutor dativo

El art. 108 prescribe: "El juez no puede conferir la tutela dativa: a) a su cnyuge,
conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; b) a las personas con
quienes mantiene amistad ntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por
afinidad; c) a las personas con quienes tiene intereses comunes; d) a sus deudores o
acreedores; e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus
funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a
sus amigos ntimos o los parientes de stos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de
edad, o existan causas que lo justifiquen"(6).

La disposicin enumera quines no pueden ser tutores dativos, en virtud de alguna

incompatibilidad o circunstancias que impiden ejercer el cargo, en razn de incompatibilidades
existentes con el juez.

Con ello, se trata de evitar que el cargo pueda ser desvirtuado por intereses ajenos al del
inters superior del nio.

i) Cnyuge, conviviente y pariente del juez (inc. a]). No puede ser tutor determinada persona
vinculada al juez, como su cnyuge, conviviente, pariente dentro del cuarto grado, o pariente
por afinidad en segundo grado.

ii) Amigos ntimos del juez (inc. b]). No podran ser tutores las personas con quienes el juez
mantiene amistad ntima ni los parientes de stos dentro del cuarto grado, ni parientes por
afinidad en segundo grado.

iii) Personas que tienen intereses con el juez (inc. c]). Tampoco puede designar tutores a
las personas con quienes el juez tiene intereses comunes.

iv) Deudores y acreedores del juez (inc. d]). Rige la prohibicin del cargo, asimismo, para
los deudores o acreedores del juez.

v) Integrantes de los tribunales (inc. e]). No pueden ser tutores los integrantes de los
tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento.
Tampoco podran los que tienen con ellos intereses comunes, ni sus amigos ntimos o los
parientes de stos, dentro del cuarto grado, o parientes por afinidad en segundo grado.

vi) Tutor de otro menor de edad (inc. f]). La prohibicin de ser tutor se extiende a quien es
tutor de otro menor, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas
que lo justifiquen.
1.8. Tutela especial

El art. 109 determina: "Corresponde la designacin judicial de tutores especiales en los

siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por s, con asistencia
letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designacin de tutor
especial; b) cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de los hijos menores
de edad; c) cuando existe oposicin de intereses entre diversas personas incapaces que
tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas
incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a
tutela hubiera adquirido bienes con la condicin de ser administrados por persona
determinada o con la condicin de no ser administrados por el tutor; e) cuando existe
necesidad de ejercer actos de administracin sobre bienes de extraa jurisdiccin al juez de la
tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren
conocimientos especficos o particulares para un adecuado ejercicio de la administracin por
las caractersticas propias del bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia,
hasta tanto se tramite la designacin del tutor que corresponda"(7).

i) Hiptesis de tutela especial. Sin perjuicio del cargo del tutor, se contemplan situaciones
particulares que justifican la designacin de una tutela especial.

ii) Casos en los que corresponde su designacin. Se enumeran los casos en los que
corresponde la designacin de un tutor especial.

- Conflicto de intereses (inc. a]). El caso ms claro se da cuando existe conflicto de

intereses entre los representados y sus representantes. Tal circunstancia impide que el
representante acte en determinado acto y por ello, para su realizacin, deber contar con un
tutor especial.

Se contempla la posibilidad de que ante el conflicto de intereses con su representante, si el

menor de edad es adolescente, ste pueda actuar por s mismo, con asistencia letrada, en
cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designacin de un tutor especial.

No hay que confundir, en tales hiptesis, la figura del tutor especial con la desarrollada por
el abogado del nio, pues tienen naturaleza distinta. La circunstancia de que, en determinadas
situaciones, el abogado del nio pueda evitar que se designe tutor especial no implica
equiparar ambas funciones.

- Falta de administracin de los bienes (inc. b]). Corresponde la designacin de un tutor

especial, cuando los padres, por alguna de las circunstancias legales, no tienen la
administracin de los bienes de sus hijos menores de edad.

- Oposicin de intereses (inc. c]). Habr que designar tutor especial si existe oposicin de
intereses entre las diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal. Sea
ste padre, madre, tutor o curador.

En tales circunstancias, si el representado es un adolescente, puede actuar por s con

asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designacin del
tutor especial.

- Condicin de que no sean administrados por el tutor (inc. d]). Ser necesario designar
tutor especial en la hiptesis de que la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
condicin de ser administrados por persona determinada o con la condicin de no ser
administrados por el tutor.

- Bienes en extraa jurisdiccin (inc. e]). Corresponde designar un tutor especial cuando
exista necesidad de ejercer actos de administracin sobre bienes de extraa jurisdiccin al
juez de la tutela y los mismos no puedan ser convenientemente administrados por el tutor.

- Conocimientos especficos (inc. f]). Tambin es necesario designar tutor especial si se

requieren conocimientos especficos o particulares para un adecuado ejercicio de la
administracin, por las caractersticas propias del bien a administrar.

- Razones de urgencia (inc. g]). Finalmente, deber designarse tutor especial cuando
existan razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designacin del tutor que corresponda.

1.9. Personas excluidas

De acuerdo con el art. 110: "No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio
en la Repblica; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el
ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela de otra
persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) que deben
ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisin fuera del pas; e) que no tienen
oficio, profesin o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por
delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas
considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere
la designacin de un tutor. La prohibicin se extiende a su cnyuge, conviviente, padres o
hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura
de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido
expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que
segn el criterio del juez resulte beneficioso para el nio, nia o adolescente"(8).

i) Personas que no pueden ser tutores. Hay determinadas personas que quedan excluidas
de la posibilidad de tutores, en general, no pudiendo ser designadas para ejercer el cargo.

ii) Personas comprendidas. Se establece que el juez no podr conferir la tutela a las
personas enumeradas en distintos incisos del art. 110. Describiremos por separado cada una
de ellas.

- Personas sin domicilio en el pas (inc. a]). Las personas que no tienen domicilio en la
Repblica no podrn ejercer la tutela.

- Personas quebradas (inc. b]). No pueden ser tutores las personas quebradas, no
rehabilitadas.

- Personas privadas o suspendidas en la responsabilidad parental o personas removidas de

la tutela o curatela (inc. c]). Tampoco podrn serlo, las personas que han sido privadas o
suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o
curatela de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible.

- Personas con funciones fuera del pas (inc. d]). Las personas que deben ejercer por largo
tiempo o plazo indefinido un cargo o comisin fuera del pas estarn imposibilitadas de ejercer
la tutela.

- Personas con modo de vivir desconocido o mala conducta (inc. e]). Las personas que no
tienen oficio, profesin o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria, no pueden
ser designados tutores.

- Personas condenadas (inc. f]). Los que hubieren sido condenadas por delito doloso a pena
privativa de libertad no podrn ser tutores.

- Deudores o acreedores (inc. g]). No pueden ser tutores los que fueren deudores o
acreedores por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela.

- Pleitos pendientes (inc. h]). Tampoco pueden ser tutores los que tienen pleitos con quien
requiere la designacin de un tutor.

Dicha prohibicin se extiende a su cnyuge, conviviente, padres o hijos.

- Omisin de denunciar (inc. i]). Se impide que pueda ser tutor a la persona que, estando
obligada, omite la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela.

- Falta de capacidad (inc. j]). Se establece que no pueden ser tutores los que se encuentran
inhabilitados, incapaces o con capacidad restringida.

- Personas que hubieren sido excluidas (inc. k]). Finalmente, se determina que no pueden
ser tutores, las personas que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre
de quien requiere la tutela, excepto que segn el criterio del juez la designacin sea
beneficiosa para el menor de edad.

1.10. Obligados a denunciar

El art. 111 seala: "Los parientes obligados a prestar alimentos al nio, nia o adolescente,
el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o stos les hayan
delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad
competente que el nio, nia o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de
los diez das de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad
de ser designados tutores o ser responsables de los daos y perjuicios que su omisin de
denunciar le ocasione al nio, nia o adolescente. Tienen la misma obligacin los oficiales
pblicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros
funcionarios pblicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho
que d lugar a la necesidad de la tutela. El juez debe proveer de oficio lo que corresponda,
cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela".
 i) Deber de denunciar. La ley coloca en la obligacin de denunciar a determinadas personas
cuando tengan conocimiento de que el menor de edad no posea referente adulto que lo
proteja.

ii) Funcionarios pblicos. Dicho deber legal de denunciar, en las circunstancias antes
descriptas, la tienen tambin los oficiales pblicos encargados del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, as como otros funcionarios pblicos que, en ejercicio de su
cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que d lugar a la tutela.

iii) Plazo. La obligacin de denunciar el hecho de que el menor de edad no tiene referente
adulto que lo proteja es dentro de los diez das de haber conocido esta circunstancia.

iv) Sanciones por el incumplimiento. Si no hiciere la denuncia en los trminos de la

disposicin legal, se prev que el que omite efectuarla puede ser privado de la posibilidad de
ser designado tutor o ser responsable de los daos y perjuicios que dicha omisin de
denunciar le ocasione al menor de edad.

v) Decisin del juez. Ante tales circunstancias, cuando tenga conocimiento de un hecho que
motive la apertura de una tutela, el juez deber proveer de oficio lo que corresponda.

2. Discernimiento de la tutela

2.1. Caracterizacin

El discernimiento de la tutela es el acto mediante el cual el juez interviene como autoridad

de control y coloca en funciones al tutor, en el ejercicio del cargo.

2.2. Discernimiento judicial

El art. 112, en su primera parte, seala: "La tutela es siempre discernida judicialmente"(9).

La tutela, en cualquiera de sus clases, debe ser discernida judicialmente. Por lo que la
intervencin judicial resulta imprescindible para el ejercicio del cargo de tutor de un menor de
edad.
2.3. Juez competente

La ltima parte del art. 112 dice: "Para el discernimiento de la tutela es competente el juez
del lugar donde el nio, nia o adolescente tiene su centro de vida"(10).

A los fines de determinar el discernimiento de la tutela, se establece que ser juez

competente el del lugar donde el nio, nia o adolescente tenga su centro de vida.

2.4. Audiencia con la persona menor de edad

Dice el art. 113: "Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisin relativa a
la persona menor de edad, el juez debe: a) or previamente al nio, nia o adolescente; b)
tener en cuenta sus manifestaciones en funcin de su edad y madurez; c) decidir atendiendo
primordialmente a su inters superior".

El juez, al decidir sobre el discernimiento de la tutela, as como para cualquier otra cuestin
que corresponda, relativa a la persona del menor de edad, deber or previamente al nio,
nia o adolescente. Dicha voluntad tiene que ser tenida en cuenta por el juzgador en funcin
de la edad y madurez de la persona.

Adems, el juez deber decidir atendiendo primordialmente el inters superior del nio.

2.5. Actos anteriores al discernimiento de la tutela

El art. 114 indica: "Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan
confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el nio, nia o
adolescente"(11).

Se prev la hiptesis de que el futuro tutor haya realizado actos con anterioridad al
discernimiento de la tutela. Tales actos, una vez discernida la tutela, quedarn confirmados
siempre que los mismos no sean perjudiciales para el menor de edad.
2.6. Inventario y avalo

Establece el art. 115: "Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al
tutor, previo inventario y avalo que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crdito
contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede
reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el
inventario, el tutor slo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. Los bienes
que el nio, nia o adolescente adquiera por sucesin u otro ttulo deben inventariarse y
tasarse de la misma forma"(12).

i) Entrega de los bienes al tutor. Una vez que ha sido discernida la tutela, los bienes del
menor de edad debern entregarse a la persona que ejercer la tutela. Previamente, el juez
deber designar una persona para que efecte el inventario y avalo de los bienes.

ii) Constancia de eventuales crditos. Cuando el tutor tenga un crdito contra la persona
tutelada, debe hacerlo constar en el inventario.

En caso de que se omita y no se lo consigne, luego no tendr derecho al correspondiente

reclamo, excepto que pruebe que al omitirlo haya ignorado su existencia.

iii) Medidas urgentes y necesarias. Previamente a la confeccin del inventario y hasta tanto
se realice el mismo, el tutor solamente puede tomar las medidas que sean urgentes y
necesarias.

iv) Bienes adquiridos por sucesin u otro ttulo. Se establece que los bienes que el menor
de edad adquiera por sucesin u otro ttulo debern inventariarse y tasarse de la misma forma.

2.7. Rendicin de cuentas

El art. 116 seala: "Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe
pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendicin judicial de cuentas y entrega
de los bienes del tutelado".

La norma impone al tutor, al asumir el cargo, el deber de pedir la rendicin judicial de

cuentas y entrega de los bienes del tutelado, al sustituido o a sus herederos, cuando sucede a
alguno de los padres o bien a otro tutor que haya estado ejerciendo el cargo.

3. Ejercicio de la tutela
3.1. Ejercicio

De conformidad con el art. 117: "Quien ejerce la tutela es representante legal del nio, nia
o adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de su
actuacin personal en ejercicio de su derecho a ser odo y el progresivo reconocimiento de su
capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez"(13).

i) Representante del menor de edad. El tutor del menor de edad es su representante, y

acta en nombre del tutelado en todas las cuestiones de carcter patrimonial que involucren a
la persona sujeta a la tutela.

ii) Cuestiones que debe cumplir. En el ejercicio de su cargo, el tutor debe respetar el
derecho a ser odo del tutelado, as como su capacidad progresiva en la intervencin de los
actos que lo involucre.

3.2. Responsabilidad

Dice el art. 118: "El tutor es responsable del dao causado al tutelado por su culpa, por
accin u omisin, en el ejercicio o en ocasin de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus
parientes, o el Ministerio Pblico pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias
para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio"(14).

i) Daos causados al tutelado. Como consecuencia de que el tutor tiene a cargo al menor
de edad, ser el responsable del dao que se causare al menor de edad por su culpa, ya fuere
por accin u omisin, en el ejercicio o en ocasin de sus funciones.

ii) Facultades para remediar los daos. La norma concede legitimacin activa al propio
tutelado, a cualquiera de sus parientes y al Ministerio Pblico para solicitar las medidas
judiciales pertinentes para remediar el dao causado. Asimismo, el juez de oficio estar
facultado para tomar las medidas correspondientes.

El propio tutelado tendr legitimacin mediante la intervencin del abogado del nio.

3.3. Educacin y alimentos

 Seala el art. 119: "El juez debe fijar las sumas requeridas para la educacin y alimentos
del nio, nia o adolescente, ponderando la cuanta de sus bienes y la renta que producen, sin
perjuicio de su adecuacin conforme a las circunstancias".

El juez deber fijar el monto de las sumas requeridas en concepto de educacin y alimentos
al tutelado.

Para fijar el quantum deber ponderar la cuanta de los sus bienes y la renta que producen
dichos bienes. Todo ello, sin perjuicio de la adecuacin conforme a las circunstancias del
caso.

3.4. Actos prohibidos

El art. 120 determina: "Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorizacin judicial, celebrar
con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con
el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad"(15).

i) Actos prohibidos por parte del tutor. Los mismos actos prohibidos a los padres respecto
de sus hijos menores de edad, resultan aplicables entre tutor y tutelado, los que no podrn ser
realizados ni con autorizacin judicial.

ii) Prohibiciones antes de ser aprobada las cuentas de la tutela. Se establece que el tutor no
podr celebrar contrato alguno con su pupilo, aunque haya cesado la incapacidad, antes de
haber sido aprobada judicialmente la cuenta final.

3.5. Actos que requieren autorizacin judicial

El art. 121 prescribe: "Adems de los actos para los cuales los padres necesitan
autorizacin judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: a) adquirir inmuebles o
cualquier bien que no sea til para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado; b)
prestar dinero de su tutelado. La autorizacin slo debe ser concedida si existen garantas
reales suficientes; c) dar en locacin los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad
anloga por plazo superior a tres aos. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando
el tutelado alcanza la mayora de edad; d) tomar en locacin inmuebles que no sean la casa
habitacin; e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir
crditos aunque el deudor sea insolvente; f) hacer gastos extraordinarios que no sean de
reparacin o conservacin de los bienes; g) realizar todos aquellos actos en los que los
parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos
ntimos estn directa o indirectamente interesados"(16).
 i) Casos que requiere autorizacin judicial. Remisin a los actos que requieren los
padres. Los actos para los cuales los padres requieren autorizacin judicial le resultan
aplicables a los tutores.

ii) Actos especficos que requiere el tutor. Adems, hay actos para los cuales el tutor, en
razn del cargo especfico de la tutela, requiere autorizacin judicial para poder celebrarlos. A
continuacin enumeraremos los exigidos especficamente por la norma.

- Adquisicin de ciertos bienes (inc. a]). El tutor requerir autorizacin judicial para adquirir
inmuebles o cualquier bien que no sea til para satisfacer los requerimientos del tutelado.

- Prestar dinero (inc. b]). Para prestar dinero de su tutelado, tambin ser necesaria la
autorizacin judicial.

Se determina que la autorizacin solamente ser concedida si existen garantas reales

suficientes.

- Locacin (inc. c]). Tendr que solicitar autorizacin judicial para dar en locacin los bienes
del tutelado o celebrar contratos con finalidad anloga por un plazo superior a tres aos.

En todos los casos, dichos contratos concluirn cuando el tutelado alcance la mayora de
edad.

- Locacin de inmuebles (inc. d]). Para tomar en locacin inmuebles que no sean la casa
habitacin, tambin requiere autorizacin judicial.

- Realizacin de ciertos actos (inc. e]). El tutor deber obtener autorizacin judicial para
contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir crditos
aunque el deudor sea insolvente.

- Gastos extraordinarios (inc. f]). Para hacer gastos extraordinarios que no sean de
reparacin o conservacin de los bienes.

- Actos en los que se encuentre interesado (inc. g]). Finalmente, el tutor requiere
autorizacin judicial para realizar todos aquellos actos en los que el pariente del tutor dentro
del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos ntimos, estn directa o
indirectamente interesados.

3.6. Derechos reales sobre bienes del tutelado

El art. 122 indica: "El juez puede autorizar la transmisin, constitucin o modificacin de
derechos reales sobre los bienes del nio, nia o adolescente slo si media conveniencia
evidente. Los bienes que tienen valor afectivo o cultural slo pueden ser vendidos en caso de
absoluta necesidad".
 Cuando se tratare de transmisin, constitucin o modificacin de derechos reales sobre
bienes del menor de edad, el juez podr autorizarlo solamente si media conveniencia
evidente.

En principio, los bienes que tienen valor afectivo o cultural no pueden ser vendidos.
Excepcionalmente, proceder a su venta siempre con autorizacin judicial si se
demostrare la absoluta necesidad de dicha venta.

3.7. Forma de la venta

De acuerdo con el art. 123: "La venta debe hacerse en subasta pblica, excepto que se
trate de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser ms
conveniente y el precio que se ofrece es superior al de la tasacin".

La ley establece exigencias para la venta de bienes del menor de edad por parte del tutor,
pues se requiere que sta sea en subasta pblica.

Dicha subasta pblica no ser necesaria cuando se trate de la venta de muebles de escaso
valor y cuando, a juicio del juez, la venta extrajudicial sea ms conveniente y el precio que se
ofrece sea superior al de la tasacin.

3.8. Dinero

Establece el art. 124: "Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado
debe ser colocado a inters en bancos de reconocida solvencia, o invertido en ttulos pblicos,
a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no
puede retirar fondos, ttulos o valores sin autorizacin judicial".

i) Destino del dinero. Una vez satisfechos los gastos de la tutela, impone la ley que el dinero
del tutelado deber ser colocado a inters en bancos de reconocida solvencia, o bien
invertidos en ttulo pblicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que
pertenece.

La decisin de colocar en bancos o invertir en ttulos pblicos ser determinada por el juez,
segn las circunstancias y particularidades del caso.

ii) Retiros de fondos por parte del tutor. Prescribe la norma que el tutor no puede retirar
fondos, ttulos o valores del tutelado, sin la debida autorizacin judicial.
3.9. Fideicomiso y otras inversiones seguras

El art. 125 indica: "El juez tambin puede autorizar que los bienes sean transmitidos en
fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse pblicamente como fiduciario, siempre
que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras,
previo dictamen tcnico".

Existe la posibilidad de que el juez autorice que los bienes del menor de edad sean
transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse pblicamente como
fiduciario, con la condicin de que el tutelado sea el beneficiario.

Tambin el juez podr decidir otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen tcnico.

Como puede advertirse, se deja librada a la apreciacin judicial la decisin, no

establecindose criterios rgidos y abstractos en tal sentido.

3.10. Sociedad

El art. 126 dice: "Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor est facultado para
ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que
optar entre la continuacin y la disolucin de la sociedad, el juez debe decidir previo informe
del tutor".

i) Existencia de una sociedad entre los bienes del tutelado. Se contempla la posibilidad de
que exista una sociedad entre los bienes del tutelado. En cuyo caso, el tutor estar facultado
para ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido.

ii) Caso de opcin entre la continuacin o disolucin de la sociedad. Tambin se contempla

la situacin de que deba optarse entre la continuacin y la disolucin de la sociedad; en tales
hiptesis, ser el juez quien deba decidir, previo informe del tutor.

3.11. Fondo de comercio

Determina el art. 127: "Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor est
autorizado para ejecutar todos los actos de administracin ordinaria propios del
establecimiento. Los actos que exceden de aqulla, deben ser autorizados judicialmente. Si la
continuacin de la explotacin resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio
facultando al tutor para enajenarlo, previa tasacin, en subasta pblica o venta privada, segn
sea ms conveniente. Mientras no se venda, el tutor est autorizado para proceder como
mejor convenga a los intereses del tutelado".

i) Existencia de un fondo de comercio en los bienes del tutelado. Si el menor de edad es

propietario de un fondo de comercio, se autoriza al tutor a ejecutar todos los actos de
administracin ordinaria propios del establecimiento.

En cambio, para la realizacin de los actos que excedan de la administracin ordinaria, se

requiere que sean autorizados judicialmente.

ii) Caso en que la explotacin sea perjudicial. Cuando la continuacin de la explotacin del
fondo de comercio sea perjudicial, se establece que el juez debe autorizar el cese del negocio.
Ante ello, se faculta al tutor para enajenarlo, cumpliendo previamente con el deber de tasar, en
subasta pblica o venta privada, segn sea ms conveniente.

En tanto no se realice la venta, el tutor estar autorizado para proceder como mejor
convenga a los intereses del tutelado.

3.12. Retribucin del tutor

El art. 128 seala: "El tutor tiene derecho a la retribucin que se fije judicialmente teniendo
en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su
administracin en cada perodo. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la
remuneracin debe ser nica y distribuida entre ellos segn criterio judicial. La remuneracin
nica no podr exceder de la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor de
edad. El guardador que ejerce funciones de tutela tambin tiene derecho a la retribucin. Los
frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalizacin deben computarse a los efectos
de la retribucin, en la medida en que la gestin haya sido til para su percepcin"(17).

i) Derecho a la retribucin del tutor. El cargo ejercido por el tutor tiene una contraprestacin.
Por lo tanto, ste tiene derecho a exigir una retribucin por las funciones ejercidas. Dicha
retribucin debe ser fijada judicialmente.

ii) Criterio para su fijacin. La norma establece el criterio que ha de tener en cuenta el
juzgador para fijar la correspondiente retribucin. La misma se integra de acuerdo con la
importancia de los bienes del menor de edad y el trabajo que ha desarrollado el tutor durante
el ejercicio de su cargo.

iii) Retribucin cuando la tutela es ejercida por ms de una persona. Cuando la tutela ha
sido ejercida por ms de una persona, se establece que la remuneracin debe ser nica y
luego distribuida entre ellos segn el criterio judicial.

Lo cual significa que no necesariamente debe ser por porcentajes iguales, sino que cada
tutor puede recibir ms o menos que el otro u otros. La pauta de distribucin ser de acuerdo
con las funciones especficas que cada uno haya desarrollado.
 Se determina que al fijarse la remuneracin nica, si hay varios tutores sta no podr
exceder de la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor de edad.

iv) Derecho a la retribucin del guardador. En el caso de que el guardador ejerza las
funciones del tutor, se prev que tendr derecho a la remuneracin, la que deber ser fijada
judicialmente.

v) Cmputo de los frutos en la retribucin. A los efectos de fijarse la retribucin del tutor, se
determina que los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalizacin deben
computarse, siempre y cuando la gestin haya sido til para su respectiva percepcin.

3.13. Cese del derecho a la retribucin

El art. 129 indica: "El tutor no tiene derecho a retribucin: a) si nombrado por un testador,
ste ha dejado algn legado que puede estimarse remuneratorio de su gestin. Puede optar
por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribucin legal; b) si las rentas del pupilo
no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educacin; c) si fue removido de la
tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe tambin restituir lo percibido,
sin perjuicio de las responsabilidades por los daos que cause; d) si contrae matrimonio con el
tutelado sin la debida dispensa judicial"(18).

El derecho a la retribucin del tutor cesa en algunas circunstancias determinadas

especficamente por la ley.

i) Existencia de un legado (inc. a]). En primer lugar, no habr derecho a la retribucin

cuando nombrado el tutor por el testador, ste hubiere dejado algn legado que puede
estimarse remuneratorio de su gestin. En realidad, en tal supuesto, se entiende que el legado
remuneratorio vendra a sustituir la correspondiente retribucin.

Sin embargo, en tales circunstancias, el tutor puede optar por renunciar al legado o
devolverlo, percibiendo la retribucin legal.

ii) Falta de recursos del menor (inc. b]). Tampoco corresponder la retribucin legal cuando
las rentas del pupilo no alcancen para satisfacer los gastos de sus alimentos y educacin.

iii) Remocin por culpa o dolo (inc. c]). El tutor no podr pedir la retribucin si fue removido
del cargo por causa atribuible a su culpa o dolo, en cuyo caso deber tambin restituir lo
percibido. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades que le puedan ser aplicables por
los daos causados.

iv) Matrimonio entre tutor y tutelado (inc. d]). Finalmente, no tendr derecho a la retribucin
cuando el tutor contraiga matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
4. Cuentas de la tutela

4.1. Deber de rendir cuentas

Determina el art. 130, en su primera parte: "Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y
documentada de las entradas y gastos de su gestin"(19).

Uno de los deberes esenciales que la ley impone al tutor, en el ejercicio del cargo, es el de
llevar cuenta fiel de las entradas y gastos de gestin.

4.2. Periodicidad

La ltima parte del art. 130 establece: "Debe rendir cuentas: al trmino de cada ao, al
cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a peticin del Ministerio Pblico. La
obligacin de rendicin de cuentas es individual y su aprobacin slo libera a quien da
cumplimiento a la misma. Aprobada la cuenta del primer ao, puede disponerse que las
posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administracin as lo
justifique".

i) Periodicidad de la rendicin de cuentas. Se establece especficamente la secuencia para

la rendicin de cuentas. La misma consta de rendiciones parciales, cada un ao, y de una
rendicin de cuentas final, al momento de cesar en el cargo.

Sin perjuicio de ello, tambin puede haber rendiciones parciales ordenadas de oficio por el
juez o pedidas por el Ministerio Pblico.

ii) Carcter que tiene la rendicin de cuentas. La rendicin de cuentas que debe realizar el
tutor tiene carcter individual. Adems, solamente se libera a quien da cumplimiento una vez
que la misma ha sida aprobada.

iii) Condiciones que pueden imponerse. Cuando la naturaleza de los bienes as lo permita, y
segn el contenido y actividades que demande la administracin, una vez aprobada la cuenta
del primer ao, puede disponerse que las rendiciones posteriores se hagan en otros plazos.
Todo ello, cuando la naturaleza de la administracin lo justifique.
4.3. Rendicin final

El art. 131 establece: "Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar
los bienes de inmediato, e informar de la gestin dentro del plazo que el juez seale, aunque
el tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente
con intervencin del Ministerio Pblico"(20).

i) Rendicin final de la tutela. Una vez finalizada la tutela, deber hacerse entrega de los
bienes de inmediato, debiendo informarse de la gestin, en el tiempo y plazo que el juez
indique.

Esta obligacin corresponder aun en la hiptesis de que el tutelado, en su respectivo

testamento, lo hubiere relevado de tal deber.

ii) Rendicin judicial. La rendicin de cuentas deber rendirse judicialmente con intervencin
del Ministerio Pblico.

4.4. Gastos de la rendicin

El art. 132 dice: "Los gastos de la rendicin de cuentas deben ser adelantados por quien
ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma"(21).

Respecto de los gastos que demande la rendicin de cuentas, en principio, debern ser
adelantados por quien ejerce la tutela; posteriormente, el importe ser reembolsado por el
tutelado. Salvo que la rendicin de cuentas no sea en debida forma, en cuyo caso no habr
reembolso de los gastos.

4.5. Restitucin de los gastos de la gestin

Segn el art. 133: "Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitucin a los gastos
razonables hechos en la gestin, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de
la cuenta devengan intereses"(22).

Se determina que los gastos efectuados durante la gestin de la tutela, realizados por el
tutor, dan derecho a la persona que ejerci la tutela a pedir la restitucin. Tal derecho
corresponder cuando se trate de gastos razonables.

Se establece, asimismo, que los saldos de la cuenta devengan intereses.

4.6. Daos

Establece el art. 134: "Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba
su mala administracin atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el dao causado a su
tutelado. La indemnizacin no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente
producir".

i) Derecho a la indemnizacin en caso de dao. El dao causado al tutelado por no haber

rendido cuentas el tutor, o si no lo hiciere debidamente por su mala administracin, atribuible a
dolo o culpa, podr ser demandado por los daos causados.

Se establece, en tal caso, que la indemnizacin no deber ser inferior a lo que los bienes
han podido razonablemente producir.

5. Terminacin de la tutela

5.1. Causas de terminacin de la tutela

De acuerdo con el art. 135: "La tutela termina: a) por muerte del tutelado, su emancipacin
o la desaparicin de la causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad,
declaracin de capacidad restringida, remocin o renuncia aceptada por el juez, de quien
ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminacin de
una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez
estime conveniente su cese, por motivos fundados. En caso de muerte del tutor, el albacea,
heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la
tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la proteccin de la persona y de
los bienes del pupilo"(23).

i) Terminacin de la tutela. Se establecen expresamente las causas de terminacin de la

tutela.

La primer parte del inc. a) refiere a causas referidas al tutelado. As, se prev la terminacin
del cargo por la muerte del tutelado o la emancipacin del menor de edad. Tambin dicho
inciso contempla la terminacin de la tutela por desaparicin de la causa que dio lugar a la
tutela.
 El inc. b) hace referencia a circunstancias referidas al tutor. As, termina el cargo por la
muerte, incapacidad, declaracin de capacidad restringida, la remocin o renuncia del tutor,
aceptada por el juez.

ii) Terminacin cuando son ms de uno los tutores. Cuando la tutela la ejercen dos
personas, la causa de terminacin de una de ellas no afecta a la otra, debiendo mantenerse
en el cargo. Excepcionalmente, el juez, por motivos fundados, puede hacerlo cesar.

iii) Obligaciones ante la muerte del tutor. Si la terminacin de la tutela se produce por la
muerte del tutor, se establece que el albacea, el heredero o el otro tutor, si lo hubiere, debern
poner de inmediato en conocimiento al juez de la causa del hecho acaecido.

En tales circunstancias, el juez deber adoptar las medidas urgentes para la proteccin de
la persona y los bienes del menor de edad.

5.2. Remocin del tutor

Dkice el art. 136: "Son causas de remocin del tutor: a) quedar comprendido en alguna de
las causales que impide ser tutor; b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no
hacerlo fielmente; c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados
problemas de convivencia. Estn legitimados para demandar la remocin el tutelado y el
Ministerio Pblico. Tambin puede disponerla el juez de oficio"(24).

i) Causales de remocin. Se determinan expresamente las causales de remocin de la

tutela.

- Causas que impiden ser tutor (inc. a]). En primer lugar, corresponde la remocin si el tutor
est comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor.

- No confeccin del inventario (inc. b]). Tambin es causa de remocin la circunstancia de

que ste no hubiere hecho el inventario de los bienes del tutelado, o si, confeccionado el
mismo, no lo hubiere hecho fielmente.

- Incumplimiento de sus deberes (inc. c]). Finalmente, es causal de remocin del tutor
cuando no cumpla debidamente con sus deberes o tenga graves y continuos problemas de
convivencia.

ii) Legitimados para pedir la remocin del tutor. Las personas que se hallan legitimadas para
pedir la remocin del tutor de su cargo son el propio tutelado y el Ministerio Pblico.

Tambin se faculta a que el juez de oficio pueda disponer la remocin.

5.3. Suspensin provisoria

El art. 137 prescribe: "Durante la tramitacin del proceso de remocin, el juez puede
suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro".

Se determina que si las circunstancias as lo aconsejan, durante la tramitacin del proceso

de remocin, el juez estar facultado para suspender al tutor en su cargo, mientras se
sustancia aquel proceso, y nombrar un tutor provisorio para que lo ejerza.
 CAPTULO 11 - ALIMENTOS Y DERECHO DE COMUNICACIN DE LOS PARIENTES
2.2.Sumario:
Contenido
provisorios.
de
judiciales.
obligacin
Rgimen
laParientes
sentencia.
anterior.
2.16.
alimentaria.
de
2.9.
1. la
Derechos
obligados.
Intereses.
Prueba.
obligacin
2.13.
3.2. Rgimen
2.19.
Repeticin.
2.10.
y 2.3.
deberes
2.17.
alimentaria.
Modificacin
Existencia
Prohibiciones.
vigente.
Otras
de
2.14.
los
medidas
2.6.
3.3.
de
Medidas
parientes.
deMedidas
Modo
otros
los
2.4.
para
alimentos.
obligados.
de
Alimentos
cautelares.
para
asegurar
cumplimiento.
2. Alimentos.
asegurar
2.11.
devengados
3.
el
2.15.
Derecho
cumplimiento.
Recursos.
el2.1.
2.7.
Incumplimiento
cumplimiento.
Concepto
Proceso.
de
y 2.12.
no
comunicacin.
2.18.
percibidos.
2.8.
yRetroactividad
fundamento.
de
Cese
Alimentos
rdenes
de3.1.
2.5.
la

1. Derechos y deberes de los parientes

Bajo la denominacin de derechos y deberes de los parientes, la ley se ocupa de regular dos
aspectos: los alimentos y el derecho de comunicacin.

En el ttulo de alimentos, se mantiene el criterio del sistema anterior, consistente en legislar

solamente la prestacin alimentaria derivada del parentesco, mientras que los alimentos derivados de
otras fuentes son abordados en las instituciones especficas.

Estimo que hubiera sido conveniente establecer un rgimen integral de los alimentos, en forma
unificada y no realizndose remisiones permanentes, segn los vnculos que lo comprende. Desde el
punto de vista metodolgico, tal criterio favorece la dispersin y conflictos interpretativos.

2. Alimentos

2.1. Concepto y fundamento

La prestacin alimentaria es la obligacin legal establecida entre personas determinadas para su

mantenimiento y subsistencia con el alcance y el orden establecido por la ley.

La prestacin tiene naturaleza asistencial. De ah que la solidaridad familiar adquiere trascendencia

ante las necesidades del alimentado y la imposibilidad de procurrselo por s mismo, imponindose, en
tales circunstancias, a otro miembro del grupo familiar el deber de asistirlo econmicamente, mediante
una cuota alimentaria.

2.2. Parientes obligados

En el art. 537 se efecta la enumeracin de los parientes obligados a los alimentos: "Los parientes se
deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados
preferentemente los ms prximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de
los supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores condiciones para
proporcionarlos. Si dos o ms de ellos estn en condiciones de hacerlo, estn obligados por partes
iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de
cada obligado"(1).

Luego, el art. 538 refiere a los parientes por afinidad. Dice: "Entre los parientes por afinidad
nicamente se deben alimentos los que estn vinculados en lnea recta en primer grado"(2).

i) Orden de prelacin. De acuerdo con las normas transcriptas, los obligados a pasar alimentos entre
parientes seran, en primer lugar, los ascendientes y descendientes. Entre stos, estarn obligados
preferentemente los ms cercanos en grado.

No se supera la crtica que adoleca el rgimen anterior, en cuanto a colocar en igual condicin a los
ascendientes y descendientes, establecindose la proximidad de los grados, sin consideracin a las
lneas.

Cuando no hay ascendientes ni descendientes, o si stos no pudieran, entonces los obligados sern
los hermanos bilaterales y unilaterales. Entre ellos, estar obligado preferentemente el que tuviere
mejores posibilidades para proporcionarlos.

Se establece que si hay ms de un hermano con posibilidades, estarn obligados por partes iguales.
En consecuencia, se prev la posibilidad expresa de fijar alimentos a ms de un obligado en partes
iguales. Sin perjuicio de ello, el juez podr fijar cuotas diferentes, de acuerdo con los bienes y las cargas
familiares de cada uno de los obligados.

Finalmente, a falta de los anteriores parientes, estarn obligados a la prestacin el pariente por
afinidad en lnea recta en primer grado. De modo que entre parientes por afinidad solamente estarn
obligados los que se encuentren vinculados en primer grado. Por lo que dicha obligacin comprende al
suegro y la suegra respecto del yerno o nuera, as como entre el hijo y padre afn(3).

Cuando dos parientes se encuentran en el mismo grado en relacin al alimentado, ambos estn
obligados a la prestacin, y compete al pretensor la opcin de plantear su reclamo indistintamente
contra uno, algunos o todos los obligados en idntico grado(4).

ii) Carcter subsidiario. La norma establece los parientes obligados a la prestacin alimentaria. Se
destaca el carcter subsidiario de la prestacin, pues distingue tres rdenes distintos de obligados. Por
lo tanto, debern respetarse dichos rdenes para pasar, eventualmente, a condenar al pago de
alimentos a alguien que se encuentre en un orden posterior.

iii) Reciprocidad. La obligacin alimentaria entre parientes es recproca. De conformidad con ello, la
prestacin alimentaria entre parientes refleja el derecho-deber a los alimentos en el parentesco.

El pariente que demanda la prestacin puede, paralelamente, ser demandado en la prestacin

alimentaria.

iv) Los parientes y el cnyuge. El rgimen actual al igual que el derogado no especifica el orden
de la obligacin alimentaria cuando hubiere parientes y cnyuge con posibilidad de prestarlos. Es decir,
no seala si en dicho orden estn los parientes o, en cambio, el cnyuge.

En tal sentido, seguir rigiendo el criterio prevaleciente, consistente en que, en tales hiptesis, ser el
cnyuge quien se encuentre en un orden preferente.

v) El Estado como obligado subsidiario. Se omiti contemplar expresamente el nuevo obligado a la

prestacin alimentaria, de conformidad con las normas constitucionales.
 En efecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio incluy expresamente al Estado entre los
obligados a la prestacin alimentaria, respecto de toda persona menor de dieciocho aos, cuando los
que se encuentren en el orden legal se hallaren imposibilitados de prestarlos.

Como consecuencia de ello, adems de los representantes y los parientes del nio, subsidiariamente,
en el ltimo orden de prelacin, se encuentra el Estado.

Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial omiti comprender al Estado como obligado subsidiario en
el ltimo orden legal.

No obstante dicha omisin, la operatividad de las normas de la Convencin sobre los Derechos del
Nio no impide su aplicacin y correspondiente exigencia en caso de demandarse la prestacin.

De esta manera, cuando el grupo familiar representantes legales y parientes obligados a la

prestacin no tuviere los medios necesarios para cubrir las necesidades bsicas del nio, sus
representantes legales podrn demandar al Estado para que ste satisfaga dichas necesidades.

La fuente legal es el art. 27.3 de la referida Convencin: "Los Estados Partes, de acuerdo con las
necesidades nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los
padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso
necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la
nutricin, el vestuario y la vestimenta".

La obligacin del Estado derivada de esta fuente legal ha sido reconocida en sede judicial en varios
precedentes(5).

Entre las cuestiones que comprende la disposicin, hay dos que interesan particularmente: a) el
alcance y contenido de la prestacin, y b) la modalidad de la prestacin.

a) Alcance y contenido de la prestacin. La prestacin alimentaria surgida de la disposicin

constitucional comprende, a mi entender, los alimentos de toda necesidad. Es decir, tiene un contenido
restringido, comprensivo de los rubros que hacen a las necesidades bsicas de todo ser humano.

Expresamente se enumeran, entre dichos rubros, la "nutricin, el vestuario y la vestimenta". Ahora

bien, quedan comprendidos en la previsin legal lo necesario para la educacin y la salud.

De esta manera, la norma de la Convencin Internacional tendra el alcance de los alimentos entre
parientes en general. En tal sentido, es aplicable el art. 541, que refiere al contenido de los alimentos
entre parientes: "La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin,
vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que la recibe, en la medida de sus
necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor
de edad, comprende, adems, lo necesario para la educacin".

b) Modalidad de la prestacin. La otra cuestin que merece ser destacada es de qu forma el Estado
debe cumplir con dicha prestacin. Es decir, si se trata de una obligacin en especie o en dinero.

En las prestaciones alimentarias que se fijan judicialmente, en los procesos de alimentos, desde
siempre ha prevalecido el criterio de que la prestacin, en principio, debe ser satisfecha en dinero.

En la hiptesis prevista en el art. 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio no se impone una
determinada forma de cumplimiento de la prestacin, por lo que el Estado tendr la opcin de cumplir en
especie o en dinero. En principio, quedara dentro del mbito de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo
el modo de cumplimiento. El Estado puede, de conformidad con lo ordenado en la sentencia, satisfacer
las necesidades bsicas insatisfechas del menor de edad del modo que estime conveniente. Lo que
debe garantizar ste, en definitiva, es el cumplimiento de su deber legal.
 En cambio, si el reclamante solicita expresamente el cumplimiento en dinero, considero que por un
criterio de igualdad en las prestaciones, debe entenderse que resultan aplicables las pautas que priman
en los procesos de alimentos, es decir, la prestacin en dinero.

Los amparos contra el Estado, en cumplimiento del art. 27 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, presentan la particularidad que han sido efectivizados en especie, pues dichas sentencias
consistieron en obligarlo a entregar y proveer alimentos a los amparistas. En efecto, tanto el primer
precedente jurisprudencial, en la provincia de Entre Ros(6), como luego, en la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires(7), ordenaron la entrega de alimentos en especie.

Esta misma solucin adopt la jurisprudencia en un caso similar, en donde se demand al Estado
provincial para que garantice el derecho a la vivienda para efectivizar la salud de un menor de edad. En
dicho precedente, la defensora de Menores y Adolescentes de la provincia de Neuqun interpuso accin
de amparo contra el Poder Ejecutivo local, solicitando la adecuacin de la vivienda de la familia de una
nia que padeca de una grave enfermedad, con el fin de asegurarle las condiciones dignas
habitacionales indispensables para su vida. El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensin
solicitada. Apelada la sentencia(8), si bien la Cmara hizo lugar a la medida cautelar, modific la
sentencia de grado, comprometiendo al Estado provincial a proporcionar vivienda adecuada para el
alojamiento de la menor y su ncleo familiar, hasta tanto se obtenga el otorgamiento de una casa en
propiedad por parte del Instituto de la Vivienda Provincial o, segn lo considere ms conveniente, se
culmine la construccin de la individualizada, con los servicios enumerados en la sentencia recurrida(9).
En tal sentido, consider que la conveniencia de terminar la vivienda ocupada en condiciones precarias
por el grupo familiar o de otorgar una vivienda alternativa, proveyendo en el nterin una casa habitacin
en condiciones adecuadas, debe entenderse referido al mbito de discrecionalidad tcnica del poder
administrador, en cuanto la solucin satisfaga la finalidad tuitiva perseguida por el amparo. De manera
que compete a cada uno de los poderes del Estado la potestad de cumplir con las mandas
constitucionales, segn el criterio de optimizacin de los recursos con que cuenta.

2.3. Prohibiciones

El art. 539 establece: "La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen o embargo alguno. No
es repetible lo pagado en concepto de alimentos"(10).

Dada la naturaleza y el carcter de los alimentos, no se permite que la obligacin sea compensada
con alguna deuda que tenga el alimentado con el alimentante.

Por la misma razn, dada su naturaleza y caracterstica, los alimentos no estn sujetos a las normas
de transaccin.

La irrenunciabilidad es tambin un aspecto fundamental de la prestacin, pues tal posibilidad

contrara la esencia de la prestacin misma.

No podra, asimismo, ser objeto de cesin el derecho a los alimentos, dado su inherencia personal.
No ser posible imponer gravamen sobre la obligacin, pues desvirtuara la naturaleza de la prestacin.
De igual manera, no es susceptible de embargo alguno la cuota alimentaria.

Finalmente, se consagra la irrepetibilidad de los alimentos, entendindose que lo dado en concepto

de tal ha sido definitivo, sin perjuicio de la modificacin o cesacin hacia el futuro.
2.4. Alimentos devengados y no percibidos

El art. 540 prescribe: "Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden

compensarse, renunciarse o transmitirse a ttulo oneroso o gratuito".

Se distingue claramente entre los alimentos devengados y percibidos. Las caractersticas sealadas
en el art. 539 refieren al derecho mismo, es decir, a los alimentos no devengados.

En cambio, la presente disposicin refiere a los alimentos ya devengados, por lo que estamos en
presencia de un contenido econmico, patrimonial y no del "derecho a los alimentos". De ah que se
permita que las cuotas devengadas y no percibidas puedan ser objeto de compensacin, renuncia o
transmisin a ttulo oneroso o gratuito por parte del alimentado.

2.5. Contenido de la obligacin alimentaria

El art. 541 seala: "La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,
habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que la recibe, en las
medidas de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. Si el alimentado es una
persona menor de edad, comprende, adems, lo necesario para la educacin"(11).

i) Aspectos que comprende la prestacin. El contenido de la prestacin alimentaria entre parientes

tiende a satisfacer las necesidades imprescindibles del alimentado.

En tal sentido, quedan incluidos: lo necesario para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia
mdica.

En cambio, queda excluido lo atinente a la educacin y esparcimiento.

La extensin de la prestacin alimentaria, en principio, es la misma que rega en el sistema anterior.

Sin embargo, la parte final agrega que "si el alimentado es una persona menor de edad, comprende,
adems, lo necesario para la educacin".

ii) Situacin del alimentante y alimentado. A los fines de la determinacin del quantum de la
prestacin, se deber tener en cuenta las necesidades del pretendido alimentado y la capacidad
econmica del alimentante.

Las necesidades del alimentado ser la pauta a considerar para determinar el contenido de la
prestacin alimentaria, influyendo en este sentido, el nivel y condiciones de vida del que pretende los
alimentos, dependiendo de las particulares circunstancias de cada caso concreto.

La capacidad econmica del alimentante tambin deber ponderarse, pues la ley, al establecer la
cuota alimentaria, no puede prescindir de las posibilidades concretas y reales de quien debe cumplir con
dicha prestacin.

Si bien para la determinacin del quantum de la prestacin alimentaria sern relevantes

las necesidades del alimentado y la capacidad econmica del alimentante, es imperioso sealar que el
primer aspecto es el ms importante, dado que el contenido de la prestacin alimentaria derivada del
parentesco comprende las necesidades bsicas.

iii) Alimentado menor de edad. Cuando el beneficiario de los alimentos sea un menor de edad, por la
fuente obligacional derivada del parentesco, la prestacin comprender tambin lo necesario para
satisfacer el rubro de la educacin.

Su inclusin es necesaria, dado que la satisfaccin de la prestacin alimentaria, tratndose de

menores de edad, no puede ser cumplida ignorando el rubro de la educacin del sujeto, que hace a sus
necesidades bsicas y elementales para su desarrollo individual.

Aunque tambin debi haberse incluido tratndose de menores de edad el rubro de

esparcimiento que, a dicha edad, es sumamente importante para el sujeto.

2.6. Modo de cumplimiento

El art. 542 dice: "La prestacin se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado
puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. Los pagos
se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, segn las circunstancias, el juez
puede fijar cuotas por perodos ms cortos".

Se establece como regla general que los alimentos se deben cumplir pagando la cuota fijada en
dinero. Como excepcin, y a pedido del obligado, puede solventarse de otra manera, siempre que el
juez estime que existen motivos suficientes alegados por el alimentante.

En sintona con este criterio, se estableci que si la modalidad de abonar la totalidad de la cuota
alimentaria en dinero ha generado serios inconvenientes entre las partes, traducidos en innumerables
incidentes, resulta aceptable la propuesta del alimentante de abonar directamente algunos rubros(12).

Con respecto a la secuencia del pago, se consagra, como regla general, que la cuota deber ser
solventada en forma mensual, anticipada y sucesiva. Como excepcin, el juez podr, si se dan las
circunstancias del caso, establecer perodos ms cortos para efectuarla.

De esta manera, se deja un margen flexible al juez para que pueda ponderar en cada caso concreto,
la forma de hacer efectiva dicha prestacin.

2.7. Proceso

El art. 543 indica: "La peticin de alimentos tramita por el proceso ms breve que establezca la ley
local, y no se acumula a otra pretensin"(13).

El juicio de alimentos tramitar por el proceso ms breve que contemple la ley local, en cada
jurisdiccin. El juicio de alimentos no se acumular a otra pretensin.
2.8. Alimentos provisorios

De acuerdo con el art. 544: "Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede
decretar la prestacin de alimentos provisionales, y tambin las expensas del pleito, si se justifica la falta
de medios"(14).

Se otorga al juez la posibilidad que, desde el inicio de la causa o durante su tramitacin, pueda fijar
una cuota alimentaria provisoria, en atencin a que la duracin del proceso puede significar un retardo
en la prestacin y la necesidad del alimentado a satisfacer sus necesidades durante dicha tramitacin.

Se ha explicado que los alimentos provisorios tienden a cubrir los urgentes requerimientos
alimentarios que no se avienen a los tiempos propios del procedimiento judicial, por ms gil que ste
sea(15).

Si prosperan los alimentos provisorios, ello no significa un prejuzgamiento sobre la cuestin de fondo,
sino que solamente atiende a las circunstancias especficas en la que est colocado el reclamante
durante la tramitacin del respectivo proceso judicial.

Adems, en dicho proceso, podr considerarse lo referente a las expensas del pleito cuando se
justifica la falta de medios. Es decir, el actor tiene el derecho de pedir al principio o durante el proceso
de alimentos que se le fije, una suma en concepto de litisexpensas, para atender los gastos derivados
del pleito.

2.9. Prueba

Seala el art. 545: "El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios econmicos
suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya
generado tal estado"(16).

La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los alimentos. Tiene que demostrar que no
tiene medios propios para proveer a su subsistencia. Tal situacin consistir en que el supuesto
alimentado no tenga bienes propios ni renta alguna como ingresos.

La capacidad econmica del alimentante no necesariamente debe serlo en forma fehaciente y directa,
sino por medios indiciarios. As, ha entendido la jurisprudencia que en los procesos alimentarios no es
imprescindible que se demuestre la exacta capacidad econmica del obligado, siendo suficientes las
presunciones que deben apreciarse con un criterio amplio y favorable a la pretensin que se persigue(17).

Adems, tiene que alegar y probar la imposibilidad fsica o psquica para adquirirlos con su
trabajo.

Las razones o las causas por las cuales se encuentra en estado de necesidad el pariente que solicita
los alimentos, ser indiferente a los fines de la admisibilidad de la prestacin, pues solamente deber
acreditarse la situacin de necesidad e imposibilidad de obtener recursos propios. Por lo tanto, tendr
derecho a los alimentos, por ms que el alimentado hubiere provocado esa situacin.
2.10. Existencia de otros obligados

Dice el art. 546: "Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado ms
prximo o de igual grado en condicin de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con l en la
prestacin. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los
restantes, a fin de que la condena los alcance".

La carga probatoria acerca de la existencia de un obligado ms prximo o de igual grado, a los fines
de desplazarlo o concurrir en la prestacin, incumbe al demandado, es decir, a quien se reclama los
alimentos.

No se superan los problemas del viejo rgimen, en cuanto a la carga probatoria en materia
alimentaria, pues debi establecerse, para dichas cuestiones, las cargas probatorias dinmicas, como
las contempladas en el art. 710, CCyCN.

Por lo dems, si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a otros probables
obligados, con el objeto de que la condena los comprenda tambin a ellos. Este ltimo aspecto es un
avance, pues en el mismo proceso el demandado podr citar a otros probables alimentantes.

2.11. Recursos

Sostiene el art. 547: "El recurso contra la sentencia que decreta la prestacin de alimentos no tiene
efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caucin alguna a
devolver lo recibido si la sentencia es revocada".

i) No tiene efecto suspensivo. La sentencia que admite la prestacin alimentaria no tiene efecto
suspensivo. Por lo tanto, la apelacin se conceder en efecto devolutivo. De esta manera, la cuota
establecida ser ejecutable sin necesidad de esperar el decisorio de la alzada.

La naturaleza de la prestacin alimentaria lleva a que tenga tal efecto, pues la subsistencia y
necesidad del alimentado justifica la solucin dada por la norma.

ii) Imposibilidad de fianza o caucin. Si la sentencia est recurrida, para recibir alimentos el
beneficiario no podr ser obligado a prestar fianza o caucin alguna en garanta de la misma.

2.12. Retroactividad de la sentencia

 El art. 548 indica: "Los alimentos se deben desde el da de la interposicin de la demanda o desde la
interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis
meses de la interpelacin".

La sentencia que admite los alimentos lo ser desde el da de la interposicin de la demanda.

Extrajudicialmente, cuando hubiere habido interpelacin fehaciente al obligado, entonces

corresponder el derecho a percibirlo desde la correspondiente interpelacin, siempre que el juicio de
alimentos se hubiere iniciado dentro de los seis meses de dicha interpelacin.

Se aparta, as, de la solucin brindada por la ley 26.589, de Mediacin prejudicial y obligatoria, que
recoga el criterio mayoritario tanto en doctrina como en jurisprudencia, estableciendo que lo era desde
la fecha de interposicin de la mediacin(18).

2.13. Repeticin

El art. 549 dice: "En caso de haber ms de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya
prestado puede repetir de los otros obligados, en proporcin a lo que a cada uno le corresponde"(19).

Se consagra la posibilidad de que el que haya pasado alimentos puede, en determinadas

circunstancias, repetirlo.

En efecto, cuando hubiere ms de un obligado al pago de los alimentos podr, en proporcin a lo que
a cada uno le corresponde, repetir lo que hubiere pasado al alimentado.

Lo establecido en la disposicin debe interpretarse como una excepcin, pues los arts. 539 y 547
consagran el principio general de la irrepetibilidad de lo abonado en concepto de alimentos. Sin
embargo, ello debi aclararse especficamente, dado que a priori existe una contradiccin entre lo
preceptuado en los arts. 539 y 547 y lo sealado en el art. 549.

2.14. Medidas cautelares

El art. 550 determina: "Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de
alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitucin otras
garantas suficientes".

i) Admisibilidad de medidas cautelares. La disposicin de fondo admite que el juez disponga alguna
medida cautelar para garantizar el pago de los alimentos.

sta puede alcanzar tanto a los alimentos convenidos por las partes, como los provisorios o
definitivos y aun los futuros.

ii) Posibilidad de ofrecer garantas suficientes. Sin perjuicio del derecho del alimentado a pedir las
medidas cautelares que correspondiere, se permite que el obligado pueda ofrecer en sustitucin de
dichas medidas otras garantas suficientes.
2.15. Incumplimiento de rdenes judiciales

El art. 551 consigna: "Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no
cumple la orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su dependiente o cualquier otro
acreedor".

Cuando el empleador o cualquier otro obligado no cumpliere con la orden judicial de depositar la
suma que debi descontar a su dependiente o cualquier otro acreedor, ser solidariamente responsable
por el pago de la deuda alimentaria.

En realidad, se trata de una medida genrica, ambigua, que no brinda precisin, al no determinar las
medidas concretas que se deben adoptar.

En este sentido, el rgimen actual sigue adoleciendo de un sistema integral y completo, con respecto
a los incumplimientos alimentarios.

2.16. Intereses

El art. 552 establece: "Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto
devengan una tasa de inters equivalente a la ms alta que cobran los bancos a sus clientes, segn las
reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije segn las circunstancias del
caso".

Se especifica en el derecho de fondo que el incumplimiento de los alimentos en el plazo previsto, van
a devengar una tasa de inters equivalente a la ms alta que cobran los bancos a sus clientes, segn
las reglamentaciones del Banco Central. A ello habr que adicionar la suma que el juez fije, segn las
circunstancias del caso.

2.17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento

El art. 553 seala: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la
obligacin alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia".

El legislador deja abierta la posibilidad de que el juez pueda imponer, al responsable del
incumplimiento reiterado de la prestacin, alguna medida razonable para garantizar la eficacia de la
sentencia.
2.18. Cese de la obligacin alimentaria

El art. 554, en su primera parte, dice: "Cesa la obligacin alimentaria: a) si el alimentado incurre en
causal de indignidad; b) por la muerte del obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los
presupuestos de la obligacin".

Se determinan las causas del cese de la obligacin alimentaria entre parientes. La misma cesar, en
primer lugar, por incurrir en indignidad el alimentado.

Tambin cesar la obligacin cuando se produce la muerte del alimentante o, en su caso, la muerte
del alimentado.

Finalmente, es causal de cese de la prestacin, cuando se demuestre que han desaparecido los
presupuestos de la obligacin.

2.19. Modificacin de los alimentos

La ltima parte del art. 554 establece: "La pretensin de cese, aumento o reduccin de los alimentos
tramita por el procedimiento ms breve que prevea la ley local".

Se contempla que las acciones judiciales que pretendan hacer cesar la prestacin, o se reclamen
aumentos y reducciones de la cuota fijada, deber tramitar por el procedimiento ms breve que prevea
la ley local.

3. Derecho de comunicacin

3.1. Rgimen anterior

Originariamente, en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no se contempl norma alguna en relacin al

derecho de comunicacin entre parientes.

En el ao 1975, mediante la ley 21.040, se agreg el art. 376 bis al Cdigo Civil(20), contemplando
expresamente la posibilidad de pedir judicialmente la fijacin de un rgimen de comunicacin entre
determinadas personas.
 En consecuencia, la disposicin legal otorgaba derecho a solicitar la fijacin de un mal llamado
"rgimen de visitas" a los parientes que se deban recprocamente alimentos(21), si bien el proyecto que
dio origen a la ley 21.040 solamente contemplaba el derecho para los abuelos y los nietos.

No obstante la amplitud admitida en la norma sancionada, con posterioridad hubo planteos de otras
personas que, si bien no tenan un vnculo de parentesco respecto del nio, alegaban un inters
legtimo, admitindose en forma excepcional este derecho a quienes no estaban contemplados en la
previsin legal(22).

3.2. Rgimen vigente

i) Caracterizacin. El rgimen de comunicacin y contacto entre distintas personas busca mantener

los vnculos afectivos existentes entre las partes.

ii) Fundamento. El fundamento del derecho de comunicacin con los parientes puede estar en
la solidaridad familiar, favoreciendo el mantenimiento de lazos afectivos entre ellos.

Adems, puede fijarse tal rgimen de comunicacin entre personas que no se hallan vinculadas
jurdicamente, sino que tengan solamente un inters afectivo legtimo.

iii) Legitimados. El art. 555, en su primera parte seala: "Los que tienen a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la
comunicacin de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad en primer grado".

Todas las personas que tengan a su cargo el cuidado de menores de edad, con capacidad
restringida, que se hallen enfermos o imposibilitados, deben permitir la comunicacin de dichas
personas a su cargo con determinados parientes. En efecto, son beneficiarios de este derecho: sus
ascendientes, sus descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, as como los parientes por
afinidad.

El derecho de comunicacin surge por la sola existencia del vnculo de parentesco, de ah que se
presuma tal derecho, naciendo el correspondiente derecho subjetivo familiar.

iv) Destinatarios del derecho. De conformidad con lo preceptuado en el art. 555, antes enunciado, se
prev que las personas a quienes se pretenda garantizar el contacto con sus respectivos parientes, son
los menores de edad, los que tienen capacidad restringida, los que se hallaren enfermos, o los que
estuviesen imposibilitados.

Particular nfasis hay que poner en las personas menores de edad y en los ancianos (estos ltimos
se hallan invisibilizados en su proteccin, por parte del derecho. Este Cdigo, en general, no escapa a
dicha invisibilidad).

Las particularidades que presenta el individuo ante tales circunstancias lleva a que la ley los beneficie
con la respectiva comunicacin que pretenden ejercer sus parientes o un tercero y que, por
impedimento de quien se halla a su cargo, no le permite hacerlo.

Ante ello, al encontrarse dichas personas en situacin desventajosa para procurar el contacto y la
comunicacin por s mismo, habilita a los parientes impedidos u obstaculizados por la persona que est
a su cargo para ejercer la accin judicial respectiva y garantizarle el derecho de comunicacin
adecuado.

v) Oposicin. El art. 555, en su ltima parte dice: "Si se deduce oposicin fundada en posibles
perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el
procedimiento ms breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el rgimen de comunicacin
ms conveniente de acuerdo a las circunstancias".

En principio, y dado que ostentan un derecho subjetivo familiar para tener la adecuada comunicacin
y contacto, el derecho de comunicacin debe prosperar, sin necesidad de probar por parte del
legitimado conveniencia alguna para efectivizarlo.

Por el contrario, para negar dicha comunicacin, deber haber oposicin fundada que no permita la
comunicacin, la cual deber justificarse en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los
interesados.

En tal circunstancia, el juez resolver por el procedimiento ms breve que prevea la ley local. En esta
ocasin, deber establecer la medida y alcance del derecho de comunicacin, de conformidad con las
particularidades del caso.

Sin perjuicio de tener en cuenta las diversas circunstancias, el eje principal a considerar es el inters
del nio, antes que el derecho del adulto.

Se dijo, en tal sentido, que la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley
26.061 obligar al juez a dejar muchas veces de lado el derecho de comunicacin con los parientes,
dado que dichas disposiciones le imponen dar prioridad al inters del nio, teniendo escasa relevancia
que el adulto que reclama en el caso, un abuelo que pretende la comunicacin con su nieto tenga
un supuesto derecho subjetivo(23).

Se ha resuelto que el rgimen de comunicacin solicitado por la abuela materna respecto de sus
nietos no puede concederse, pues es razonable la oposicin de ambos padres a que mantenga contacto
con ellos, dado que no puede establecerse que su peticin responda a un deseo genuino y sincero; ms
bien debe interpretarse como un elemento ms, utilizado en el grave conflicto que mantiene con su hija,
a quien le inici diversas demandas judiciales incluyendo un desalojo y un pedido de inhabilitacin por
prodigalidad, mxime ante la resistencia de los menores a verla(24).

vi) Otros beneficiarios. El art. 556 establece: "Las disposiciones del artculo anterior se aplican en
favor de quienes justifiquen un inters afectivo legtimo".

Sin perjuicio de los beneficiarios al derecho de comunicacin establecido en el art. 555, que no
debern probar otra circunstancia que el respectivo vnculo de parentesco all contemplado, otras
personas que no tienen vnculo jurdico con el menor de edad, con la persona con capacidad restringida,
o con quien estuviere enfermo o imposibilitado, tendrn la posibilidad de ejercer el derecho de
comunicacin si justifican un inters afectivo legtimo.

3.3. Medidas para asegurar el cumplimiento

El art. 557 prescribe: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del rgimen
de comunicacin establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar
su eficacia".
 La persona responsable de que el derecho de comunicacin fuere sta por sentencia o por
convenio homologado debe favorecer dicha contacto y comunicacin. De ah que si no pueda
efectivizarse, por tal proceder, el juez puede imponer medidas razonables para asegurar su
cumplimiento y eficacia.
 CAPTULO 12 - PROCESOS DE FAMILIA
aplicacin.
2.1.
restringida
discapacidad.
Testigos.
Irrenunciabilidad
3.3.
muerte
Reglas
nulidad
Alimentos
convivientes.
provisionales.
en
provisionales
de
convivenciales.
Sumario:
matrimonio.
nios,
el
oficiosidad.
Caducidad
Participacin
divorcio
dedel
uno
nias
competencia.
y 2.
1.
relativas
3.
5.1.
matrimonio.
de
2.2.
pensiones
4.5.
de
yPrincipios
5.3.
de
e
2.4.
yDisposiciones
nios,
Medidas
en
los
Acciones
en
Acceso
imprescriptibilidad.
adolescentes.
laAplicacin
Acciones
cnyuges.
la
ael
accin
Principios
los
4.1.
nulidad
nias,
proceso
generales
compensatorias
limitado
provisionales
4.3.
bienes
Procesos
dede
adolescentes
3.4.
de
Uniones
generales.
nulidad
de
relativos
4.2.
de
en
estado
al
las
de
Sentencia
matrimonio.
filiacin.
el
expediente.
personas
3.2.
Procesos
relativos
medidas
los
relativas
divorcio
del
convivenciales.
Inherencia
procesos
a
entre
de
matrimonio
1.1.
ylade
a
con
yapersonas
de
familia.
5.2.
2.3.
prueba.
5.
los
en
cnyuges
nulidad.
las
las
mbito
de
capacidad
divorcio
la
personal.
derechos
personas
Principio
Medidas
uniones
nulidad
familia.
por4.4.
2.5.
3.1.
con
de
4.
la
o
y

1. Disposiciones generales

1.1. mbito de aplicacin

El Cdigo Civil y Comercial destina un captulo especfico a los llamados "procesos de

familia", estableciendo normas en el derecho de fondo, a las cuales tendrn que adaptarse los
cdigos procesales civiles y comerciales de las distintas jurisdicciones.

Dice el art. 705: "Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a los procesos en materia
de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos especficos".

De esta manera, cabe resaltar que en materia de derecho de familia se han establecido
directivas concretas, respecto de cuestiones procesales atinentes a los distintos
procedimientos que lo involucran.

Teniendo en cuenta tales disposiciones de fondo, debern interpretarse los cdigos de

procedimientos vigentes, evitando contradicciones existentes en las leyes de forma. Adems,
como se dijo anteriormente, las disposiciones de fondo que establece el Cdigo Civil y
Comercial debern ser consideradas en futuras reformas legislativas de los cdigos
procesales civiles y comercial de las distintas jurisdicciones locales.

2. Principios generales de los procesos de familia

El art. 706 establece: "El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela
judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso
limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo
de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y la
resolucin pacfica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben
ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisin que se dicte en un
proceso en que estn involucrados nios, nias o adolescentes, debe tener en cuenta el
inters superior de esas personas".
 Se enuncian los principios que deben respetarse: la tutela judicial efectiva; la inmediacin;
la buena fe; la lealtad procesal; la oficiosidad; la oralidad, y el acceso al expediente.

Cabe destacar la oficiosidad sealada en los procesos de familia, que guiar el

procedimiento en cuestiones donde se hallen involucrados aspectos atinentes al derecho de
familia. Ello, en consonancia con lo establecido en el art. 709 CCyCN.

La aplicacin de las normas de procedimiento se har buscando facilitar el acceso a la

justicia especialmente tratndose de personas vulnerables, as como la resolucin
pacfica de los conflictos.

Se destaca que los jueces deben ser especializados, teniendo que contar con apoyos
multidisciplinarios.

Coherente con los postulados de naturaleza constitucional, se indica que en los procesos
donde se hallen involucrados nios, nias y adolescentes se considerar prioritario el inters
superior de dichas personas.

2.1. Participacin en el proceso de personas con capacidad restringida y de

nios, nias, adolescentes y personas con discapacidad

Seala el art. 707: "Las personas mayores con capacidad restringida y los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a ser odos en todos los procesos que los afectan directamente.
Su opinin debe ser tenida en cuenta y valorada segn su grado de discernimiento y la
cuestin debatida en el proceso".

Las personas mayores de edad con capacidad restringida tendrn derecho a ser odas en
todos los procesos que los afecte directamente. Tal voluntad deber ser tenida en cuenta
segn las particulares circunstancias de caso.

De conformidad con la Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061, de
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, se garantiza al nio el
derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta. Tal derecho comprende todos los
procesos que los afecte directamente.

Cabe sealar, asimismo, que el derecho a la participacin del nio no se agota en el

derecho de ser odo, sino que comprende la intervencin activa en dichos procesos,
fundamentalmente la designacin de un letrado patrocinante, en el reconocimiento de su
condicin de sujeto de derecho y, como tal, en su calidad de parte en dichos procesos.

2.2. Acceso limitado al expediente

 De acuerdo con el art. 708: "El acceso al expediente en los procesos de familia est limitado
a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso. En
caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar
su remisin si la finalidad de la peticin lo justifica y se garantiza su reserva".

Se prioriza el carcter limitado del acceso al expediente en los procesos de familia,

reservado a las partes, sus representantes, letrados y auxiliares designados en l.

Cuando las actuaciones sean ofrecidas como prueba en otro juzgado, se deber ordenar su
remisin cuando la finalidad de la peticin se encuentre justificada y se garantice su
correspondiente reserva.

2.3. Principio de oficiosidad

El art. 709 seala: "En los procesos de familia el impulso procesal est a cargo del juez,
quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de
naturaleza exclusivamente econmica en lo que las partes sean personas capaces".

Uno de los aspectos principales establecidos en el derecho de fondo consiste en la

determinacin del impulso procesal de oficio, en los procedimientos de familia.

El referido principio general no proceder en los asuntos de naturaleza exclusivamente

patrimonial, rigiendo, en tal sentido, el impulso a pedido de parte interesada. Ello, tratndose
de personas capaces.

2.4. Principios relativos a la prueba

Dice el art. 710: "Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y
flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien est en mejores
condiciones de probar".

Respecto de la prueba, el cdigo de fondo seala pautas especficas y concretas que

debern respetar los cdigos de procedimiento, en sintona con dicha disposicin.

En primer lugar, se establece que los procesos de familia se rigen por los siguientes
principios: de libertad probatoria; de amplitud probatoria, y finalmente, de flexibilidad de la
prueba.

Se consagra el principio general de las cargas probatorias dinmicas, consistente en que

dicha prueba recae en quien se encuentra en mejores condiciones de probar.
2.5. Testigos

Segn el art. 711: "Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como
testigos. Sin embargo, segn las circunstancias, el juez est facultado para no admitir la
declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar
declaracin por motivos fundados".

Como principio general, se establece que en los procesos de familia, los parientes y
allegados a las partes podrn ser ofrecidos como testigos.

Ahora bien, dadas las particularidades de cada uno de los procesos, en donde quedan
involucradas situaciones afectivas derivadas del vnculo tanto parental como afectivo se
otorga la facultad al juez para no admitir las declaraciones ante la existencia de dos
situaciones concretas: cuando se trata de menores de edad y cuando los parientes se niegan
a prestar declaracin por motivos fundados.

Bien entendido que en estas dos situaciones no queda excluido el testimonio de dichas
personas por el solo hecho de la menor edad o de que el pariente se niegue a prestar dicha
declaracin, sino que exigir un anlisis concreto del juzgador, quien ser, en definitiva, quien
lo releve del testimonio.

3. Acciones de estado de familia

3.1. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad

El art. 712 determina: "Las acciones de estado de familia son irrenunciables e

imprescriptibles, sin perjuicio de su extincin en la forma y en los casos que la ley establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia estn sujetos a
prescripcin".

Se determina que las acciones de estado de familia resultan irrenunciables e

imprescriptibles. Ello no obsta las situaciones de extincin previstas expresamente por la ley.

Por lo dems, se consagra que los derechos patrimoniales, que son consecuencia de tal
estado, estn sujetos a prescripcin.
3.2. Inherencia personal

El art. 713 seala: "Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por va de subrogacin. Slo se transmiten por causa de muerte en los
casos en que la ley lo establece".

Dada la naturaleza de las acciones de estado de familia, stas son inherentes a la persona
y, como tales, no pueden ser ejercidas por va de subrogacin.

El ejercicio de las mismas solamente se transmite por causa de muerte, en los casos
especficamente contemplados por la ley.

3.3. Caducidad de la accin de nulidad del matrimonio por la muerte de uno

de los cnyuges

El art. 714 dice: "La accin de nulidad del matrimonio no puede ser intentada despus de la
muerte de uno de los cnyuges, excepto que: a) sea deducida por un cnyuge contra el
siguiente matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del
cnyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposicin; b) sea deducida por el
cnyuge suprstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya
celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior; c) sea necesaria para determinar el
derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o
ascendientes. La accin de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Pblico slo
puede ser promovida en vida de ambos esposos".

i) Principio general. La norma se refiere a la accin de nulidad absoluta del matrimonio. Se

consagra un principio general, segn el cual la accin de nulidad solamente podr intentarse
en vida de los cnyuges. De manera que la muerte de uno o de ambos cnyuges produce la
caducidad de tal accin. En consecuencia, acaecida la muerte de alguno de los cnyuges, se
consolida el matrimonio.

En vida, los cnyuges pueden intentar la accin en todo tiempo. As, la nulidad absoluta del
matrimonio no caduca en vida de los esposos, pues la ley no contempla ninguna circunstancia
por la cual el matrimonio pueda ser confirmado. Ello as, porque la gravedad del impedimento
hace que no puedan darse, a diferencia de la nulidad relativa, conductas o hechos de las
partes que hagan desaparecer el vicio de que adolece el acto y, de esta manera, confirmar
tcitamente el matrimonio.
 Ahora bien, si la accin fue intentada en vida de los cnyuges, y luego uno de ellos fallece
durante el trmite del juicio, la accin puede ser continuada por los herederos o contra los
herederos del fallecido, segn el caso.

ii) Excepciones. El principio general, antes enunciado contempla tres excepciones, pues en
dichas circunstancias, no obstante la muerte de uno de los cnyuges, la ley permite que pueda
iniciarse la accin de nulidad luego del fallecimiento.

- Cnyuge suprstite del primer matrimonio (inc. a]). El cnyuge suprstite del primer
matrimonio puede demandar al cnyuge suprstite del segundo, alegando impedimento de
ligamen. Si el demandado, es decir, el cnyuge suprstite del segundo matrimonio cuestiona
la validez del primero, deber previamente resolverse esta cuestin, lo cual es correcto, pues
si el primer matrimonio resultare invlido, el segundo ya no estar afectado del impedimento
de ligamen, siendo, en este caso, plenamente vlido.

- Cnyuge suprstite del segundo matrimonio (inc. b]). El cnyuge suprstite de quien
contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede demandar la nulidad del
celebrado en ignorancia de la subsistencia del impedimento legal.

Como puede advertirse, la diferencia con la hiptesis del inciso anterior radica en la
legitimacin activa: en el primero, la accin de nulidad la plantea el cnyuge suprstite del
primer matrimonio(1); mientras que en el segundo, la accin de nulidad la plantea el cnyuge
suprstite del segundo matrimonio(2).

- Ascendiente o descendiente de uno de los cnyuges (inc. c]). De acuerdo con esta tercera
excepcin, el descendiente o ascendiente de uno de los cnyuges puede iniciar la accin de
nulidad del matrimonio con posterioridad a la muerte de uno o ambos cnyuges, si invoca
como causal un caso de nulidad absoluta y siempre que la validez o invalidez del acto
dependa de la existencia de un derecho del accionante. En consecuencia, no tendr
legitimacin activa fundada solamente en un inters moral.

De esta manera, para que prospere la accin, en tales circunstancias se requieren tres
requisitos: 1. legitimacin activa: que se trate de un descendiente o ascendiente; 2. causal:
alegar un caso de nulidad absoluta (parentesco, ligamen o crimen); 3. finalidad: un inters
patrimonial.

iii) Legitimacin del Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico solamente puede iniciar la
accin en vida de los esposos.

En consecuencia, producida la muerte de uno o de ambos cnyuges, el Ministerio Pblico

ya no estar legitimado para intentar la respectiva accin de nulidad.

Asimismo, si los cnyuges hubieran iniciado en vida la accin de nulidad y posteriormente

falleciere uno de ellos, el Ministerio Pblico tampoco podr continuar la accin iniciada en vida
por los cnyuges.

As lo ha resuelto la jurisprudencia, al sostener que la ley es determinante en cuanto a la

exigencia de la supervivencia de los dos cnyuges para que el Ministerio Pblico pueda
promover la accin de nulidad del matrimonio. Si, fallecido uno de ellos no pudiere intentarla,
con mayor razn tampoco puede continuarla cuando muere uno de los cnyuges durante la
tramitacin del juicio(3).
 iv) Improcedencia de la declaracin de nulidad de oficio. La nulidad absoluta del matrimonio
no puede ser declarada de oficio por el juez.

3.4. Sentencia de nulidad

Seala el art. 715: "Ningn matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule,
dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo".

No hay nulidad de matrimonio sin sentencia judicial que as lo declare. sta es una de las
diferencias fundamentales con el acto inexistente, pues el matrimonio nulo, para ser tal,
deber ser declarado judicialmente. Mientras ello no ocurra, el acto producir todos los efectos
de un matrimonio vlido.

Por lo tanto, por ms evidente que sea el impedimento matrimonial, dicho matrimonio tendr
todos los efectos de uno vlido mientras no sea declarada su nulidad judicialmente.

4. Reglas de competencia

4.1. Procesos relativos a los derechos de nios, nias y adolescentes

Determina el art. 716: "En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda,
cuidado, rgimen de comunicacin, alimentos, adopcin y otros que deciden en forma
principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdiccin del territorio nacional sobre derechos
de nios, nias y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida".

El centro de vida del menor, como eje fundamental para determinar la competencia del juez,
responde a la consideracin de sujeto de derecho, no sujetndolo al domicilio de sus
representantes legales.

Este criterio ha sido sostenido por el Mximo Tribunal del pas(4).

4.2. Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio

El art. 717 prescribe: "En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que
versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o
el del demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de los cnyuges si la presentacin
es conjunta. Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges, en la
liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo".

Cuando existan acciones de divorcio o nulidad del matrimonio, para todas las cuestiones
conexas a ellas, as como las que versaren sobre los efectos de la sentencia, ser competente
el juez del ltimo domicilio conyugal o el domicilio del demandado, a eleccin del actor;
tratndose de presentacin conjunta, ser competente el de cualquiera de los cnyuges.

Cuando se haya declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges, en la

liquidacin del rgimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso
colectivo.

4.3. Uniones convivenciales

Establece el art. 718: "En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es
competente el juez del ltimo domicilio convivencial o el del demandado a eleccin del actor".

Respecto de las cuestiones judiciales derivadas de la unin convivencial, ser competente

el juez del ltimo domicilio convivencial o el del demandado, a eleccin del actor.

4.4. Alimentos y pensiones compensatorias entre cnyuges o convivientes

Segn el art. 719: "En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre
cnyuges o convivientes es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o convivencial, o
el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aqul donde deba ser cumplida la
obligacin alimentaria, a eleccin del actor".

La norma est dirigida tanto para el matrimonio como para las uniones convivenciales.

De acuerdo con ella, se establece que en las acciones por alimentos o por pensiones
compensatorias ser competente el juez del ltimo domicilio conyugal o convivencial, en su
caso, o el domicilio del demandado, o bien el domicilio donde deba ser cumplida la
obligacin alimentaria; todo ello, a eleccin del actor.
4.5. Acciones de filiacin

El art. 720 seala: "En la accin de filiacin, excepto que el actor sea persona menor de
edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado".

En las acciones de filiacin ser competente el juez del domicilio del demandado. Este
principio no rige cuando el actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida.

5. Medidas provisionales

5.1. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la

nulidad de matrimonio

El art. 721 prescribe: "Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de

urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones
personales entre los cnyuges y los hijos durante el proceso. Puede especialmente: a)
determinar, teniendo en cuenta el inters familiar, cul de los cnyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qu bienes retira el cnyuge que deja el
inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte
de uno de los cnyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer un
rgimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Ttulo
VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cnyuge teniendo en cuenta las
pautas establecidas en el artculo 433"(5).

i) mbito de aplicacin. Las medidas cautelares previstas resultan aplicables al matrimonio

en distintos momentos o etapas: durante la normal convivencia; la separacin de hecho;
durante la sustanciacin del juicio de divorcio, y durante la sustanciacin de la nulidad del
matrimonio.

ii) Relaciones personales entre los cnyuges y los hijos. La previsin legal contempla la
posibilidad de solicitar medidas provisionales durante la sustanciacin del juicio de divorcio o
de nulidad de matrimonio, en lo que respecta a las relaciones personales entre los cnyuges y
los hijos. En consecuencia, el juez puede decidir sobre algunos de dichos aspectos personales
derivados del mismo.
 Se explic que tales medidas las otorga el juez que interviene en el proceso respectivo,
como una facultad de resolver situaciones que se plantean a raz de la ruptura de la
cohabitacin de los esposos(6), o de situaciones preexistentes a ella.

Tienen un sentido amplio, pues comprenden todas las cuestiones personales que se hallen
involucradas en dichos vnculos.

iii) Medidas provisionales que pueden tomarse. Se contempla la posibilidad de que antes de
la iniciacin del divorcio o la nulidad del matrimonio, en caso de urgencia, o bien durante el
trmite de dichas acciones, se pueden tomar una serie de medidas provisionales por parte del
juez interviniente en la causa. Si bien se enumeran las principales, no hay obstculo para que
puedan ordenarse otras medidas provisionales no contempladas expresamente.

La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las medidas cautelares en el juicio
de divorcio confieren al juez un amplio margen de apreciacin, tanto al momento de juzgar la
procedencia como respecto de las modalidades de su traba(7).

Entre las medidas enumeradas por la ley se encuentran las que veremos seguidamente.

- Vivienda familiar (inc. a]). El juez determinar cul de los cnyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta el inters familiar.

Adems, previo inventario, qu bienes retira el cnyuge que deja en inmueble.

- Renta por el uso del inmueble (inc. b]). El juez, cuando correspondiere, establecer la
renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cnyuges, teniendo en cuenta
las particularidades del caso.

- Entrega de los objetos personales (inc. c]). Asimismo, el juez ordenar la entrega de los
objetos de uso personal del cnyuge que as lo solicite.

- Rgimen de alimentos, ejercicio y cuidado de los hijos (inc. d]). Entre las medidas
provisionales que puede ordenar el juez se hallan las referidas a disponer un rgimen de
alimentos a los hijos, as como su correspondiente ejercicio y cuidado, de conformidad con las
normas de la responsabilidad parental.

- Alimentos del cnyuge (inc. e]). Finalmente, el juez determinar los alimentos que solicite
el cnyuge, teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433.

La fijacin de alimentos, en tales etapas procesales, constituye una tpica medida cautelar.

Se explic que no hay obstculo alguno para la fijacin de alimentos a favor de la cnyuge,
pues los urgentes requerimientos alimentarios, que no se avienen a los tiempos propios del
procedimiento judicial por ms gil que ste sea, son los que sirven de base para la fijacin de
alimentos de carcter netamente provisional y su estipulacin no implica, siquiera
tangencialmente, un adelantamiento de la sentencia que en definitiva recaiga en el proceso(8).

Por ello, no resulta necesario realizar una averiguacin exhaustiva acerca de la necesidad
alimentaria y carencia de recursos de aqulla, por cuanto ello desnaturalizara el propsito de
la medida cautelar(9).
5.2. Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad
de matrimonio

De acuerdo con el art. 722: "Deducida la accin de nulidad o de divorcio, o antes en caso de
urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la
administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro,
hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el rgimen
patrimonial matrimonial. Tambin puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la
existencia de bienes o derechos de los que los cnyuges fuesen titulares. La decisin que
acoge estas medidas debe establecer un plazo de duracin"(10).

i) mbito de aplicacin. La disposicin es aplicable al matrimonio en sus distintos

momentos: durante la normal convivencia; en la separacin de hecho; durante la
sustanciacin del juicio de divorcio, y durante la sustanciacin del juicio de nulidad
matrimonial.

ii) Aspectos atinentes a los bienes. Se prev la posibilidad de que durante la sustanciacin
del juicio de divorcio o de nulidad, o antes, en caso de urgencia, una de las partes pueda
solicitar que se tomen medidas de seguridad respecto a los bienes.

Dichas medidas deben ser a pedido de parte.

La finalidad de las medidas consiste en evitar que uno de los cnyuges haga incierto el
derecho que tiene el otro al momento de la sentencia de divorcio o de nulidad del matrimonio.
Derecho que puede estar fundado en la ganancialidad o en un eventual derecho de
recompensa.

En efecto, tal facultad tienen los cnyuges independientemente del rgimen patrimonial que
hubieren optado, pues por ms que no se hallen comprendidos en el rgimen de comunidad
en cuyo caso, las medidas pueden tener por objetivo la participacin futura de los
gananciales y aun en un derecho de recompensa, si estn regidos por el rgimen de
separacin de bienes pueden existir derechos de recompensa a favor de uno de ellos al
momento de la disolucin del respectivo matrimonio.

iii) Medidas se seguridad que pueden tomarse. Se admite cualquier tipo de medida de
seguridad por aplicacin de los principios generales. Las particularidades del caso
determinarn la especfica que deba adoptarse.

Se busca que, con tal medida, pueda evitarse que la administracin y disposicin de los
bienes por cada uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los
derechos patrimoniales del otro.

En sintona con ello, ha dicho la jurisprudencia que la ley autoriza al juez a adoptar las
medidas precautorias idneas para evitar que la gestin de los bienes comunes por parte de
uno de los cnyuges pueda poner en peligro, volver inciertos o defraudar los derechos del
otro(11). De all que las de este tipo sean ms severas y fulminantes que las acordadas por las
leyes para otro tipo de relaciones patrimoniales(12).
 Se ha sealado, sin embargo, que dicha facultad debe ser aplicada cautelosamente,
limitndose a lo indispensable para resguardar los intereses de los cnyuges(13), por lo que su
extensin debe fijarse atendiendo a este propsito(14), sin causar perjuicio ni entorpecer el
desarrollo de los negocios del cnyuge a quien se arremete(15).

Asimismo, se contempla la posibilidad de tomar medidas tendientes a individualizar la

existencia de bienes o derechos de los que los cnyuges sean titulares.

iv) Plazo de duracin. Las medidas de seguridad que se adopten deben tener fijado un
plazo de duracin, por indicacin de la disposicin legal.

De manera que el juez, al hacer lugar a ella, tendr que indicar expresamente su plazo de
duracin. Todo ello, sin perjuicio de que al cumplimiento del plazo fijado, extienda las
decretadas oportunamente, si as lo exigen las circunstancias del caso.

5.3. Aplicacin de las medidas a las uniones convivenciales

De acuerdo con el art. 723: "Los artculos 721 y 722 son aplicables a las uniones
convivenciales, en cuanto sea pertinente".

Se establece expresamente que las medidas provisionales relativas a las personas,

previstas para el divorcio y la nulidad del matrimonio (art. 721), como las provisionales
relativas a los bienes indicados para el divorcio y la nulidad del matrimonio (art. 722),
resultarn aplicables, en que lo que fuere pertinente, a las uniones convivenciales.
 CAPTULO 13 - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
humana.
Domicilio
Supuestos
presuncin
sobre
Matrimonio
3.5.
causales
uniones
aplicable.
por
6.2.
Reconocimiento
extranjero.
Derecho
Normas
proteccin.
8.2.
Medidas
internacional
Cooperacin.
Sumario:
tcnicas
Derecho
Efectos
Derecho
matrimonio.
aplicable.
urgentes
aplicable.
2.1.
sobre
de
convivenciales.
de
8.1.
ade
5.
1.
de
patrimoniales
aplicable.
7.
distancia.
Domicilio
otras
personas
disolucin
de
aplicable
Normas
Derecho
fallecimiento.
reproduccin
Introduccin.
fallecimiento.
Normas
responsabilidad
de
de
3.1.
menores.
7.3.
personas
6.
proteccin.
emplazamiento
Jurisdiccin.
6.3.
de
incapaces.
3.4.
Normas
sobre
a
Reconocimiento.
aplicable
sobre
del
del
la
las
4.1.
Acto
Efectos
humana
Derecho
tutela
matrimonio.
9.1.
Jurisdiccin.
incapaces.
matrimonio.
personas
alimentos.
adopcin.
2.
sobre
de
parental
Jurisdiccin.
a2.5.
9.
Normas
Principios
3.2.
reconocimiento
la
personales
e asistida.
Normas
responsabilidad
filial
filiacin
Nombre.
institutos
aplicable.
Derecho
menores
7.4.
5.1.
7.1.
2.3.
3.6.
e2.7.
constituido
sobre
4.Conversin.
Jurisdiccin.
6.1.
instituciones
sobre
por
Capacidad.
generales.
Divorcio
del
2.6.
Normas
4.2.
similares.
Ausencia
aplicable.
denaturaleza
Jurisdiccin.
de
matrimonio.
la
3.
Ausencia
edad.
restitucin
parental.
hijo.
Derecho
persona
Normas
yen
sobre
otras
2.2.
2.4.
6.4.
9.2.
3.3.
5.2.
7.2.
8.3.
con
de
8.
el
y

1. Introduccin

En el ttulo IV, del Libro Sexto, comprensivo de los arts. 2594 a 2671, se contemplan
disposiciones sobre derecho internacional privado. Haremos referencia a las previsiones
atinentes al derecho de familia.

2. Normas sobre la persona humana

2.1. Domicilio de las personas menores de edad

El art. 2614 seala: "El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el pas
del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus
titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por
convenciones internacionales, los nios, nias y adolescentes que han sido sustrados o
retenidos ilcitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustrados,
fuesen trasladados o retenidos ilcitamente".

Se establece que el domicilio de las personas menores de edad corresponde al domicilio

del pas de quienes ejercen la responsabilidad parental. Es decir, de sus representantes
legales.

Cuando el ejercicio de la responsabilidad parental sea plural y sus titulares se encuentren

en pases diferentes, se considera que las personas menores de edad tienen su domicilio en
el lugar de su residencia habitual.

Por otra parte, los nios, nias y adolescentes que han sido sustrados o retenidos
ilcitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustrados, fuesen
sustrados o retenidos ilcitamente, sin perjuicio de lo prescripto por convenciones
internacionales.
2.2. Domicilio de otras personas incapaces

De acuerdo con el art. 2615: "El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto
equivalente de proteccin es el lugar de su residencia habitual".

Se determina que el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente
de proteccin, ser el lugar de su residencia habitual.

2.3. Capacidad

Determina el art. 2616: "La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su
domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que
ha sido adquirida".

Se determina que la capacidad de la persona humana estar regida por el derecho de su

domicilio.

Cuando hubiere cambio de domicilio de la persona humana no afectar su capacidad una

vez que ha sido adquirida. En tal sentido, el cambio no producir efecto alguno.

2.4. Supuestos de personas incapaces

El art. 2617 prescribe: "La parte en un acto jurdico que sea incapaz segn el derecho de su
domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz segn el Derecho del Estado
donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer
esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurdicos relativos al derecho de
familia, el derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios".

La disposicin refiere a la capacidad. En tal sentido, como regla general se establece que
cuando la parte en un acto jurdico sea incapaz segn el derecho de su domicilio, no podr
invocar la incapacidad si ella era capaz segn el derecho del Estado donde el acto ha sido
celebrado, salvo que la otra parte haya conocido o debido conocer dicha incapacidad.

La pauta antes sealada no ser aplicable a los actos jurdicos relativos al derecho de
familia, al derecho sucesorio y a los derechos reales inmobiliarios.
2.5. Nombre

Dice el art. 2618: "El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien
se trata, al tiempo de su imposicin. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la
persona al momento de requerirlo".

La disposicin refiere al nombre. Se consigna que el derecho aplicable al nombre ser el del
domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposicin.

A su vez, el cambio de nombre es regido por el derecho del domicilio de la persona al

momento de requerirlo.

2.6. Ausencia y presuncin de fallecimiento. Jurisdiccin

El art. 2619 establece: "Para entender en la declaracin de ausencia y en la presuncin de

fallecimiento es competente el juez del ltimo domicilio conocido del ausente, o en su defecto,
el de su ltima residencia habitual. Si stos se desconocen, es competente el juez del lugar
donde estn situados los bienes del ausente con relacin a stos; el juez argentino puede
asumir jurisdiccin en caso de existir un inters legtimo de la Repblica".

Para la declaracin de ausencia y presuncin de fallecimiento, ser competente el juez del

ltimo domicilio conocido del ausente o, en su defecto, el de su ltima residencia habitual.

Cuando se desconociere el domicilio o la residencia habitual del ausente, resultar

competente el juez del lugar donde estn situados sus bienes.

Se establece que el juez argentino puede asumir jurisdiccin en caso de existir inters
legtimo de la Repblica.

2.7. Ausencia con presuncin de fallecimiento. Derecho aplicable

El art. 2620 indica: "La declaracin de ausencia y la presuncin de fallecimiento se rigen por
el derecho del ltimo domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el
derecho de su ltima residencia habitual. Las dems relaciones jurdicas del ausente siguen
regulndose por el derecho que las rega anteriormente. Los efectos jurdicos de la
declaracin de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente
se determinan por el derecho del lugar de situacin o registro de esos bienes".
 La disposicin establece el derecho aplicable, tratndose de una persona ausente. La
declaracin de ausencia y la presuncin de fallecimiento se rigen por el derecho del ltimo
domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su ltima
residencia habitual.

En cuanto a las dems relaciones jurdicas del ausente, seguirn regulndose por el
derecho que las rega anteriormente.

A su vez, los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes

inmuebles y muebles registrables del ausente se determinarn por el derecho del lugar de
situacin o registro de esos bienes.

3. Normas sobre matrimonio

3.1. Jurisdiccin

De acuerdo con el art. 2621: "Las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio,
as como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cnyuge demandado. Se entiende por
domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges".

i) Juez competente. La disposicin contempla el juez que intervendr en las cuestiones

indicadas en la norma. Se alude, en concreto, a la competencia territorial.

ii) Cuestiones que comprende. De acuerdo con el artculo, quedan comprendidas las
acciones que refieren a la validez, nulidad y disolucin del respectivo matrimonio. Tambin
quedan alcanzados en la previsin legal los efectos derivados del matrimonio.

iii) Derecho de opcin. Originariamente, en nuestra legislacin, solamente se estableca la

competencia del juez del ltimo domicilio conyugal.

Luego, la ley 23.515, de Matrimonio civil, extendi la competencia. En efecto, confiri al

cnyuge que inicia la accin la posibilidad de ejercer un derecho de opcin, pudiendo
intentarla ante el juez del ltimo domicilio conyugal o ante el juez del domicilio del demandado.
Tal derecho de opcin estaba en cabeza del cnyuge actor, pudiendo, en su condicin de
demandante, elegir el punto de conexin.

El actual rgimen mantiene el derecho de opcin para el actor. En consecuencia, el

demandante tiene la posibilidad de elegir para entablar las acciones respectivas ante el juez
del ltimo domicilio conyugal o ante el juez en donde el cnyuge demandado tiene su
domicilio.
 Este criterio seguido por la ley, tal como lo estableca el rgimen anterior, es atinado,
porque flexibiliza aquel criterio originario de nuestra legislacin.

Tal posibilidad se entendi le evita al demandante la carga de demostrar dnde estuvo

radicado el ltimo domicilio conyugal, extremo que en algunos supuestos puede ser de difcil
demostracin, por ejemplo, cuando la separacin de hecho hubiere ocurrido muchos aos
antes de promoverse la demanda de divorcio, caso en el cual puede directamente deducir su
pretensin ante el tribunal del domicilio del cnyuge demandado sin que ste pueda
excepcionarse invocando que el hogar matrimonial se encontraba en otro lugar(1).

De esta manera, se trasciende del plano interno, pues constituye tambin una disposicin
internacional. Vale decir que, aunque el matrimonio que se intenta invalidar se hubiere
celebrado en el pas, la norma impone dos circunstancias que operan como condiciones de la
atribucin de competencia del juez nacional: en primer trmino, que el ltimo domicilio
conyugal se hubiere encontrado en territorio nacional o, en su defecto, que el demandado
tenga su domicilio en la Repblica. Ambos extremos operan como condicin necesaria para
que la competencia pueda adjudicarse a los tribunales argentinos pues, a diferencia del
primitivo art. 104 de la ley 2393, el orden vigente no menciona en absoluto el lugar de
celebracin del matrimonio(2).

Con esta solucin, el legislador estableci normas amplias para la determinacin de la

competencia territorial en materia de divorcio(3).

En relacin a la accin de divorcio, puede darse la situacin que los cnyuges se presenten
conjuntamente a solicitar su divorcio (a peticin de ambos, como dice el art. 437). Aqu,
tcnicamente no habra cnyuge actor y cnyuge demandado.

En tal caso, podra sostenerse que no existir la opcin contemplada en la norma. Sin
embargo, entiendo que tal opcin existir, pues la disposicin deber ser interpretada en el
sentido de que la accin pueda presentarse ante el domicilio de cualquiera de los cnyuges.
En tales situaciones mantendrn la opcin: el juez del ltimo domicilio conyugal o el juez del
domicilio de cualquiera de los cnyuges.

Esta cuestin ya se haba presentado en la anterior legislacin, habiendo decidido la

jurisprudencia que era posible aplicar la opcin a la causal de presentacin conjunta. Se
justific tal parecer alegndose que, si cuando la demanda es contradictoria, el texto expreso
de la ley autoriza a entablarlo ante el tribunal del domicilio del demandado, por ms que ste
no se encuentre en la jurisdiccin correspondiente al del ltimo domicilio conyugal efectivo, no
existe bice para hacer extensivo dicho criterio a las demandas por presentacin conjunta,
siendo que, en ese supuesto, media el acuerdo de ambos cnyuges para adoptar tal
proceder(4).

iii) Domicilio conyugal efectivo. La norma, ahora, define lo que debe entenderse por ltimo
"domicilio conyugal efectivo" en razn de discusiones que se dieron en aplicacin de las
legislaciones anteriores.

En tal sentido, se lo caracteriza como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los

cnyuges.

Este criterio ha sido sostenido por cierta jurisprudencia, en vigencia del rgimen anterior, al
decir que, a los efectos de la determinacin del juez competente para intervenir en el juicio de
divorcio, debe entenderse por ltimo domicilio conyugal el lugar donde vivan los cnyuges al
producirse los hechos constitutivos de las causales invocadas(5).

3.2. Derecho aplicable

Respecto del derecho aplicable en la materia, seala el 2622: "La capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para
no sujetarse a las normas que en l rigen. No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un
pas extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo
prrafo, y 403 incisos a, b, c, d y e. El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la
existencia del matrimonio"(6).

i) Normas aplicables. En relacin a la capacidad de las personas, la forma del acto, su

existencia y validez se rigen por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio, en
aplicacin de la lex loci celebrationis.

La ley del lugar de celebracin rige aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio
para no sujetarse a sus normas. Por aplicacin del principio del favor matrimonii, se busca
llegar a la validez, por ms que los contrayentes se hubieren sustrado voluntariamente del
lugar donde deba celebrarse el acto, de conformidad con su domicilio. Se consagra, de esta
manera, el llamado "fraude inocuo", consistente en que los contrayentes abandonan su
respectivo domicilio para sujetarse a las normas de otro pas en donde rige un derecho
diferente.

ii) Impedimentos de orden pblico internacional. El principio de que se trata de mantener la

validez del matrimonio, aunque los cnyuges se hubieren sustrado de la ley de su domicilio, al
momento de la celebracin del acto tiene, como lmite, aquellos impedimentos dirimentes
contemplados en los arts. 575, segundo prrafo(7), y 403, en sus incisos a), b), c), d), y e)(8).

3.3. Matrimonio a distancia

El art. 2623 dice: "Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentacin que acredite el
consentimiento del ausente slo puede ser ofrecida dentro de los noventa das de la fecha de
su otorgamiento. El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste
el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no estn afectados por impedimentos legales y
decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia".
 i) Caracterizacin. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el consentimiento es
expresado por los mismos contrayentes, en persona, pero en distintos lugares. Dicho
matrimonio presenta la particularidad de que no se expresa el consentimiento de ambos en un
mismo y solo acto.

El contrayente ausente debe expresar personalmente su consentimiento ante la autoridad

competente. De modo que no es vlido hacerlo con poder.

ii) Vigencia del consentimiento expresado. El consentimiento expresado por el contrayente

ausente solamente tiene vigencia por el trmino de noventa das desde la fecha de su
otorgamiento.

La ley seala este perodo a los fines de que el tiempo que transcurre entre el
consentimiento del ausente y la celebracin del acto sea un lapso razonable e inmediato, pues
de lo contrario, se desvirtuara la modalidad excepcional prevista para esta celebracin.

Pasado dicho perodo se produce la caducidad de pleno derecho y el consentimiento inicial

se tiene por no expresado.

Dicho consentimiento inicial tambin caduca si el contrayente ausente, que expres su

consentimiento ante la autoridad competente especial, fallece antes de celebrarse el
matrimonio.

iii) Lugar de celebracin del acto. El matrimonio a distancia se entender celebrado en el

lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto. En consecuencia, el
contrayente presente debe prestarlo personalmente ante la autoridad competente, que debe
tener en su poder la documentacin que acredite el del ausente.

iv) Procedimiento. La autoridad competente, antes de la celebracin del matrimonio, deber

verificar que los contrayentes no estn afectados por impedimentos legales, as como decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia de uno de ellos.

v) Revocacin del consentimiento. La Convencin de Nueva York contempla expresamente

la revocacin del consentimiento. En cambio, la norma en anlisis nada dice al respecto.

Si embargo, entiendo que el consentimiento expresado puede revocarse mientras el acto no

se haya consumado, es decir, hasta tanto no se haya manifestado el del otro contrayente, que
es el momento en que se consuma y perfecciona el acto. Ello as porque debe expresarse en
el acto de celebracin; por lo tanto, hasta que el acto no se haya realizado, ser vlida la
revocacin del consentimiento prestado por el ausente.

Ahora bien, la comunicacin de dicha revocacin del consentimiento debe ser efectuada en
forma fehaciente, ya sea al otro contrayente o al oficial pblico del Registro Civil encargado de
celebrar el matrimonio.

Asimismo, en el caso de muerte del ausente antes de la realizacin del acto, queda sin
efecto el consentimiento otorgado a distancia, aunque el contrayente y el oficial pblico
ignoren tal circunstancia, en virtud de que ste ya no puede ser mantenido en razn de la
inexistencia de la persona que lo prest. Por lo dems, en nuestro derecho positivo no est
permitido el matrimonio post mortem.
3.4. Efectos personales del matrimonio

Establece el art. 2624: "Las relaciones personales de los cnyuges se rigen por el derecho
del domicilio conyugal efectivo"(9).

Se determina que las relaciones personales de los cnyuges estarn regidas por el derecho
del domicilio conyugal efectivo.

3.5. Efectos patrimoniales del matrimonio

Sobre los efectos patrimoniales del matrimonio, es aplicable el art. 2625: "Las convenciones
matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio
conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebracin. En defecto de convenciones matrimoniales, el rgimen de bienes se rige por el
derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto
carcter real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes. En el supuesto de
cambio de domicilio a la Repblica, los cnyuges pueden hacer constar en instrumento pblico
su opcin por la aplicacin del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar
los derechos de terceros"(10).

En cuanto a las convenciones matrimoniales se rigen por las relaciones de los esposos
respecto de los bienes.

Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se regirn por el derecho del
primer domicilio conyugal. Mientras que las posteriores sern regidas por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebracin.

Cuando no existieren convenciones matrimoniales, el rgimen de bienes se regir por el

primer domicilio conyugal.

Todo ello, con excepcin de lo que, siendo de estricto carcter real, se encuentre prohibido
por la ley del lugar de situacin de los bienes.

En el supuesto de haber existido cambio de domicilio a la Repblica, se posibilita que los

cnyuges puedan hacer constar en instrumento pblico su opcin por la aplicacin del
derecho argentino. El ejercicio de este derecho no podr afectar los derechos de terceros.
3.6. Divorcio y otras causales de disolucin del matrimonio

De acuerdo con el art. 2626: "El divorcio y las otras causales de disolucin del matrimonio
se rigen por el derecho del ltimo domicilio de los cnyuges".

Se establece que el divorcio, as como las dems causales de disolucin del matrimonio,
estarn regidos por el derecho del ltimo domicilio de los cnyuges.

4. Normas sobre uniones convivenciales

4.1. Jurisdiccin

En relacin al juez que intervendr en cuestiones vinculadas a las uniones convivenciales,

el art. 2627 indica: "Las acciones que surjan como consecuencia de la unin convivencial
deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo comn de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado".

La disposicin establece la jurisdiccin aplicable para las uniones convivenciales. En tal

sentido, se determina que las acciones derivadas de stas debern presentarse ante el juez
del domicilio efectivo comn de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia
habitual del demandado.

4.2. Derecho aplicable

En cuanto al derecho que le ser aplicable en temas que involucren a las uniones
convivenciales, el art. 2628 determina: "La unin convivencial se rige por el derecho del
Estado en donde se pretenda hacer valer".

La norma refiere al derecho aplicable en las uniones convivenciales. De conformidad con

ella, se establece que stas estarn regidas por el derecho del Estado donde se pretenda
hacer valer.
5. Normas sobre alimentos

5.1. Jurisdiccin

Seala el art. 2629: "Las acciones sobre la prestacin alimentaria deben interponerse, a
eleccin de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante
los del domicilio o residencia habitual del demandado. Adems, si fuese razonable segn las
circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado
tenga bienes. Las acciones de alimentos entre cnyuges o convivientes deben deducirse ante
el juez del ltimo domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo. Si se hubiere
celebrado un convenio, a opcin del actor, las acciones pueden tambin interponerse ante el
juez del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de la celebracin de dicho
convenio si coincide con la residencia del demandado".

La disposicin refiere a la jurisdiccin en materia de alimentos.

Al respecto, se consagran varias opciones, pues las acciones alimentarias podrn

interponerse, a eleccin del requirente, ante los jueces de su domicilio, de su residencia
habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Por lo dems, si fuese
razonable, segn las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar
donde el demandado tenga bienes.

Respecto de las acciones de alimentos entre cnyuges o convivientes, debern deducirse

ante el juez del ltimo domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual
del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo.

Cuando se hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las acciones tambin podrn
interponerse ante el juez del lugar del cumplimiento de la obligacin o el del lugar de la
celebracin de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

5.2. Derecho aplicable

Indica el art. 2630: "El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor
o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte ms favorable al
inters del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccin de las partes,
por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la
celebracin del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El
derecho a alimentos entre cnyuges o convivientes se rige por el derecho del ltimo domicilio
conyugal, de la ltima convivencia efectiva o del pas cuyo derecho es aplicable a la disolucin
o nulidad del vnculo".

La disposicin se ocupa del derecho aplicable en materia alimentaria.

En efecto, se determina que el derecho a los alimentos se regir por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte ms favorable al inters del acreedor alimentario.

En cuanto a los acuerdos alimentarios, a eleccin de las partes, se rigen por el derecho del
domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas, al tiempo de la celebracin del
acuerdo. En su defecto, se aplicar la ley que rige el derecho a los alimentos.

Respecto del derecho a alimentos entre cnyuges o convivientes se rige por el derecho del
ltimo domicilio conyugal, de la ltima convivencia efectiva o del pas cuyo derecho es
aplicable a la disolucin o nulidad del vnculo.

6. Normas sobre filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin

humana asistida

6.1. Jurisdiccin

El art. 2631 prescribe: "Las acciones relativas a la determinacin e impugnacin de la

filiacin deben interponerse, a eleccin del actor, ante los jueces del domicilio de quien
reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor. En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona
que efecta el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento".

Se establece que las acciones relativas a la determinacin e impugnacin de la filiacin

podrn interponerse ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o
ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor, a eleccin del actor.

Tratndose de reconocimiento de la filiacin, sern competentes los jueces del domicilio de

la persona que efecta el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su
nacimiento.
6.2. Derecho aplicable

De acuerdo con el art. 2632: "El establecimiento y la impugnacin de la filiacin se rigen por
el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del
progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el
derecho del lugar de celebracin del matrimonio, el que tenga soluciones ms satisfactorias a
los derechos fundamentales del hijo. El derecho aplicable en razn de esta norma determina
la legitimacin activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la
demanda, as como los requisitos y efectos de la posesin de estado".

Se establece el derecho aplicable. En tal sentido, el establecimiento y la impugnacin de la

filiacin se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento, o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del
nacimiento del hijo, o por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio, el que tenga
soluciones ms satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

A su vez, lo antes sealado determinar los efectos derivados del mismo, pues el derecho
aplicable en razn de esta norma determina la legitimacin activa y pasiva para el ejercicio de
las acciones, el plazo para interponer la demanda, as como los requisitos y efectos de la
posesin de estado.

6.3. Acto de reconocimiento de hijo

El art. 2633 determina: "Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio
del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento
se rige por el derecho de su domicilio. La forma del reconocimiento se rige por el derecho del
lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo".

La disposicin se ocupa del derecho aplicable tratndose de reconocimiento de hijo. En

efecto, se determina que las condiciones del reconocimiento se regirn por el derecho del
domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto, o por el derecho del domicilio
del autor del reconocimiento al momento del acto.

Mientras que lo atinente a la capacidad del autor estar regida por el derecho de su
domicilio.

En cuanto a la forma, se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige
en cuanto al fondo.
6.4. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero

Segn el art. 2634: "Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho
extranjero debe ser reconocido en la Repblica de conformidad con los principios de orden
pblico argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el inters
superior del nio. Los principios que regulan las normas sobre filiacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida integran el orden pblico y deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasin de que se requiera su intervencin a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripcin de personas nacidas a travs de estas tcnicas. En
todo caso, se debe adoptar la decisin que redunde en beneficio del inters superior del nio".

Se determina que todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho

extranjero debe ser reconocido en la Repblica de conformidad con los principios del orden
pblico argentino. Especialmente se establece que sern aquellos que imponen considerar
prioritariamente el inters superior del nio.

Se establece que los principios que regulan las normas sobre filiacin por tcnicas de
reproduccin humana asistida integran el orden pblico y deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasin de que se requiera su intervencin a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripcin de personas nacidas a travs de estas tcnicas. En tal
sentido, se consigna que deber adoptarse la decisin que redunde en beneficio del inters
superior del nio.

7. Normas sobre adopcin

7.1. Jurisdiccin

Determina el art. 2635: "En caso de nios con domicilio en la Repblica, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la decisin de la guarda con fines de
adopcin y para el otorgamiento de una adopcin. Para la anulacin o revocacin de una
adopcin son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del
adoptado".

Se hace referencia en la presente disposicin a la jurisdiccin en los casos de guarda

preadoptiva y de adopcin.

Se indica que, cuando se tratare de nios con domicilio en la Repblica, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la decisin de la guarda con fines de
adopcin y para el otorgamiento de una adopcin.
 Cuando se intentare anular o revocar una adopcin sern competentes los jueces del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.

7.2. Derecho aplicable

De acuerdo con el art. 2636: "Los requisitos y efectos de la adopcin se rigen por el derecho
del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin. La anulacin o revocacin de la
adopcin se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del
adoptado"(11).

Se establece el derecho aplicable a la adopcin. As, se indica que los requisitos y efectos
de la adopcin se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la
adopcin.

Mientras que la anulacin o revocacin se regir por el derecho de su otorgamiento o por el

derecho del domicilio del adoptado.

7.3. Reconocimiento

El art. 2637 indica: "Una adopcin constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
Repblica cuando haya sido otorgada por los jueces del pas del domicilio del adoptado al
tiempo de su otorgamiento. Tambin se deben reconocer adopciones conferidas en el pas del
domicilio del adoptante cuando esa adopcin sea susceptible de ser reconocida en el pas del
domicilio del adoptado. A los efectos del control del orden pblico se tiene en cuenta el inters
superior del nio y los vnculos estrechos del caso con la Argentina".

Si una adopcin hubiere sido constituida en el extranjero, deber ser reconocida en la

Repblica Argentina cuando haya sido otorgada por los jueces del domicilio del adoptado al
tiempo de su otorgamiento.

Se establece que deben ser reconocidas las conferidas en el pas del domicilio del
adoptante cuando esa adopcin sea susceptible de ser reconocida en el pas del domicilio del
adoptado.

Se indica que a los efectos del control del orden pblico se tendr en cuenta el inters
superior del nio y los vnculos estrechos del caso con la Argentina.
7.4. Conversin

De acuerdo con el art. 2638: "La adopcin otorgada en el extranjero de conformidad con la
ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopcin plena si: a) se renen los
requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopcin plena; b) prestan su
consentimiento adoptante y adoptado. Si ste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Pblico. En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el
vnculo jurdico con la familia de origen"(12).

Se contempla la posibilidad de la conversin de una adopcin. En efecto, se indica que una

adopcin que ha sido otorgada en el extranjero, de conformidad con la ley del domicilio del
adoptado, podr ser transformada en adopcin plena en dos situaciones. La primera, si rene
los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopcin plena. En segundo lugar,
cuando el adoptante y el adoptado presten su consentimiento para dicha adopcin plena.

En todos los casos, el juez deber apreciar la conveniencia de mantener el vnculo jurdico
con la familia de origen.

8. Normas sobre responsabilidad parental e instituciones de proteccin

8.1. Derecho aplicable a la responsabilidad parental

El art. 2639 seala: "Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de
la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la
medida en que el inters superior del nio lo requiera se puede tomar en consideracin el
derecho de otro Estado con el cual la situacin tenga vnculos relevantes".

Se especifica el derecho aplicable en cuestiones vinculadas a la responsabilidad parental.

En tal sentido, se establece que todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el
derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto.

No obstante se indica, en la medida que el inters superior del nio lo requiera, podra
tomarse en consideracin el derecho del otro Estado con el cual la situacin tenga vnculos
relevantes.
8.2. Derecho aplicable a la tutela e institutos similares

El art. 2640 indica: "La tutela, curatela y dems instituciones de proteccin de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de
cuya proteccin se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinacin del tutor
o curador. Otros institutos de proteccin de nios, nias y adolescentes regularmente
constituidos segn el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan efectos en el
pas, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del nio".

La disposicin se ocupa del derecho aplicable a la tutela, curatela y otras instituciones

afines a ella.

En tal sentido, se indica que la tutela, la curatela y dems instituciones de proteccin de la

persona incapaz o con capacidad restringida, estarn regidas por el derecho del domicilio de
la persona de cuya proteccin se trate, al momento de los hechos que den lugar a la
determinacin del tutor o curador.

Se establece que otros institutos de proteccin de nias, nios y adolescentes regularmente

constituidos segn el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y producen efectos en el
pas, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del nio.

8.3. Medidas urgentes de proteccin

El art. 2641 dice: "La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las
medidas urgentes de proteccin que resulten necesarias respecto de las personas menores
de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se
encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligacin de poner el hecho en conocimiento
del Ministerio Pblico y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la
nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de proteccin
internacional de refugiados".

Se determina que la autoridad competente deber aplicar su derecho interno para la

adopcin de medidas urgentes de proteccin que resulten necesarias respecto de las
personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o en relacin a
sus bienes, cuando se encuentren en su territorio.

Todo ello, sin perjuicio de la obligacin de poner el hecho en conocimiento del Ministerio
Pblico y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la
persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de proteccin internacional de refugiados.

9. Normas sobre restitucin internacional de menores

9.1. Principios generales

El art. 2642, en su primer prrafo, establece: "En materia de desplazamientos, retenciones o

sustraccin de menores de edad que den lugar a pedidos de localizacin y restitucin
internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su mbito de aplicacin, los jueces
argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios,
asegurando el inters superior del nio".

Se indica que cuando se tratare de desplazamientos, retenciones o sustraccin de menores

de edad que den lugar a pedidos de localizacin y restitucin internacional, regirn las
convenciones vigentes.

Fuera de su mbito de aplicacin, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los
principios contenidos en tales convenios, asegurando el inters superior del nio.

9.2. Cooperacin

De acuerdo con los prrafos segundo y tercero del art. 2642: "El juez competente para
decidir la restitucin de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del
nio o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de
la decisin. A peticin de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente
extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al pas de un nio o
adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas
a fin de asegurar su proteccin, como as tambin, si correspondiera, la del adulto que
acompaa al nio, nia o adolescente".

i) Supervisar el regreso. Dentro del marco de cooperacin internacional de los Estados

parte, se indica que el juez interviniente en la restitucin del menor debe supervisar el regreso
seguro del nio o adolescente.

Se ha decidido en un caso, que en el marco de un proceso judicial a los fines de que, en

cumplimiento de una sentencia extranjera, se proceda a la restitucin de dos menores que
fueron ilegtimamente retenidos en el pas por parte de su progenitora, y habindose
acreditado que sta y su actual pareja han expuesto pblicamente el conflicto parental en
diferentes redes sociales de Internet, publicando fotografas, notas y opiniones a las que se
puede acceder con solo escribir el nombre de las partes en cualquier buscador de la red, y
en las que se ven involucrados los menores en cuestin, corresponde exhortar a los
progenitores a que, sin perjuicio de la colaboracin que deben brindar en el cumplimiento de la
restitucin, se abstengan de exponer pblicamente hechos o circunstancias de la vida de los
nios, a los fines de resguardar el derecho a la intimidad consagrado en los arts. 8 y 16 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio(13).

Finalmente, a los fines de la correspondiente restitucin internacional del nio, la norma

establece que debe procurarse, en la medida de lo posible, garantizar un regreso pacfico,
consistente en el cumplimiento voluntario de la decisin.

El Mximo Tribunal ha sostenido que, teniendo en mira el inters superior del nio y la
rapidez que requiere el trmite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la
finalidad de la Convencin de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores, corresponde exhortar a los padres del menor a colaborar en la
etapa de ejecucin de sentencia a los efectos de evitar al nio una experiencia an ms
conflictiva(14).

Tambin se sostuvo que dado que el inters superior del nio debe constituir la
preocupacin fundamental para los padres, corresponde exhortar a ambos progenitores a
colaborar en la etapa de ejecucin de sentencia, a los efectos de evitarles una experiencia an
ms conflictiva y a sostener a sus hijos con el mayor de los equilibrios, evitando su exposicin
pblica o psicolgica, dando pronto cumplimiento a la restitucin con una actitud ponderada de
acompaamiento, y asegurando la asiduidad de contacto entre todos los integrantes de la
familia(15).

ii) Medidas de proteccin. Tambin en el contexto de la cooperacin internacional, se

impone que el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al pas de un nio
o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, tendr facultades para disponer de
medidas anticipadas a fin de asegurar su proteccin. Las medidas tambin pueden estar
dirigidas al adulto que acompaa a la nia, nio o adolescente.
 CAPTULO 14 - DERECHOS DEL NIO
paradigmas.
sobre
Estructura.
Derechos
Introduccin.
Sumario:
los Derechos
de
5.4.
6.2.
las
1.4.
Contenido.
Nias,
Estructura
Documentos
Terminologa.
del Nio.
Nios
y6.
5.1.
contenido
yinternacionales.
Ley
Adolescentes.
Gnesis.
de
2. Proteccin
deEdad.
la
5.2.
leyLey
Aprobacin.
26.061.
5.
Integral
3.
26.061.
Convencin
Nuevos
de6.1.
5.3.
los

1. Terminologa

Las denominaciones que se utilizan para designar a las personas que no han alcanzado la
plena capacidad civil no son unvocas.

En la ciencia jurdica ha sido usual el trmino "menores", establecindose el conocido

binomio menores de edad-mayores de edad, como categoras jurdicas trascendentes para la
realizacin de los actos jurdicos.

En tal contexto, en las legislaciones clsicas, el trmino "menor" ha tenido predominio para
expresar, fundamentalmente, un estado o condicin de la persona humana que no ha logrado
alcanzar la plena capacidad. Diferencindose, de esta manera, de los mayores de edad, que
gozan de plena capacidad civil.

En la actualidad, en el orden internacional, se fue abriendo paso una tendencia a sustituir el

trmino "menores" por la expresin "nios", en particular a partir de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, no obstante que en algunos documentos internacionales se sigue
utilizando la palabra "menores"(1). En consecuencia, en el mbito transnacional el trmino
"menores" tiende a suprimirse por la de "nios", expresin que resulta ms adecuada.

Es preciso reconocer que la palabra "menores" importa una categora en crisis asociada a
la vieja escuela de la minoridad. En verdad, en la actualidad, puede decirse que la misma
representa un contenido estigmatizante.

Contrariamente, la palabra "nios" simboliza una expresin ms acorde con los tiempos
actuales, reflejando el cambio de ideologa contenida en la Convencin sobre los Derechos del
Nio.

Sin embargo, en el orden interno, el legislador argentino mantiene una terminologa

variable, que no llega a consolidar el cambio, al menos en forma definitiva y clara.

As, con buen criterio, la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes, del ao 2005, utiliza una terminologa acorde con el instrumento
internacional Convencin sobre los Derechos del Nio, pues refiere especficamente a
esta denominacin.

En cambio, en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se mantiene una terminologa

dispersa en la materia, pues a veces hace referencia a nios; otras a nias, nios y
adolescentes, y otras a menores. Se ha perdido una oportunidad clara para unificar la
terminologa en consonancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio y con la ley
26.061, de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.
 En esencia, conserva la denominacin de "menores de edad", pues el art. 25,
intitulado Menores de edad y adolescentes, dice: "Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho aos. Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumpli trece aos".

2. Edad

La Convencin sobre los Derechos del Nio refiere a stos cuando se trata de personas
menores de dieciocho aos de edad. As, el art. 1 indica: "Para los efectos de la presente
Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo
que, en virtud de la ley que sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad".

La ley 26.061, en concordancia con la Convencin, seala en el art. 2, primer prrafo: "La
Convencin sobre los Derechos del Nio es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su
vigencia, en todo caso, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad".

Finalmente, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comprende, dentro de los menores de

edad, a todas las personas que no han cumplido los dieciocho aos. En tal sentido, el art. 25,
primer prrafo, dice: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos".

3. Nuevos paradigmas

Los Estados, en el mbito internacional, han contemplado, en distintos documentos

internacionales, los derechos del nio.

Los documentos y declaraciones internacionales acerca de la niez tuvieron su inicio en el

ao 1924. En dicho ao tuvo lugar la primera declaracin internacional importante acerca de la
niez, pues se firma la Declaracin de los Derechos del Nio, llamada Declaracin de
Ginebra. Dicho instrumento sent las bases de las primeras expresiones de proteccin
internacional de la niez por parte de la comunidad internacional.

Ms tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959, por

resolucin 1386 (XIV), proclama la Declaracin de los Derechos del Nio, otro instrumento
internacional de trascendencia en la evolucin sobre la proteccin de los nios.

Sin perjuicio del tratamiento inicial, el hito fundamental de la niez est representado por la
Convencin sobre los Derechos del Nio. De esta manera, puede decirse que la evolucin y el
cambio sustancial en la materia comienza con sta, como instrumento internacional referido a
las personas que no han alzando la plena capacidad jurdica. Con la vigencia de la
Convencin, se pas del paradigma de la "minoridad" al paradigma de la "niez".
 En verdad, se trata de un cambio estructural que oblig a reformular por completo el
sistema legislativo imperante desde la poca de sancin de los cdigos civiles.

En particular, en el derecho argentino, desde 1919 hasta 1989 encontramos el paradigma

de la "situacin irregular", sobre cuyas bases se elabor todo el sistema legislativo. A partir de
1989, con la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y al ao siguiente con
la sancin de la ley 23.849, se inicia un nuevo paradigma de la niez, basado en la "proteccin
integral".

Las diferencias entre ambas etapas "situacin irregular" y "proteccin integral" son
esenciales y estructurales.

El Instituto Interamericano del Nio define la situacin irregular como "aquella en que se
encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se
encuentra en estado de peligro, abandono material y moral o padece dficit fsico o mental".

En la doctrina de la situacin irregular, los menores son objeto de tutela por parte del
Estado, representado por el juez, que es el protagonista fundamental en este sistema.

En verdad, se caracteriza por la negacin de principios, derechos y garantas bsicas al

nio, en virtud de que no se aplican los derechos y garantas que gozan todas las personas.
Se somete a los menores a la tutela del Estado, privndolos de garantas ciudadanas, bajo el
argumento del recurso tutelar. El juez tiene facultades omnmodas y amplias en resolver
cuestiones sobre su persona, lo que convierte al sistema en discrecional y arbitrario.

Se criminaliza la pobreza, producindose internaciones que reflejan verdaderas privaciones

de libertad, vinculadas a la falta de recursos materiales de los menores, en virtud de que sus
padres no pueden criarlos y educarlos, dando lugar, muchas veces, a la declaracin de
"abandono material y moral"(2) de los mismos, y por lo tanto, sujetos a disposicin tutelar.

La doctrina tutelar tambin se manifestaba en la estructura del grupo familiar. De acuerdo

con ello, en el mbito y relaciones familiares, al nio se le negaban derechos, pues era alguien
que estaba protegido y dirigido absolutamente por sus representantes legales. La figura de
objeto de tutela era visible en esta ideologa, porque el representante legal decida y resolva
todo conforme a su voluntad.

En cambio, en la doctrina de la proteccin integral de los nios y adolescentes se privilegian

los derechos y garantas ciudadanas. De ah que no se dirija a un determinado sector social
como lo haca el viejo rgimen sino a todos y cada uno de los nios, independientemente
de su condicin y situacin social.

El sistema de proteccin integral reconoce un rol fundamental y de participacin al nio,

tanto en la familia como en la sociedad.

En el nuevo rgimen, y sin perjuicio de la representacin legal, el nio goza de derechos

que deben ser respetados. Adems, se le reconoce su participacin activa en todo lo que
afecte a su persona y sus bienes.

Es importante destacar, en esta nueva perspectiva, la individualidad de los nios, como

sujetos de derechos, y el reconocimiento de su capacidad para actuar en el ejercicio de sus
propios actos, participando tanto en la vida familiar, en particular, como en la sociedad, en
general.
 Los derechos del nio y los derechos humanos tienen ntima vinculacin en la vigencia del
nuevo paradigma. No hay dudas de que a partir de la existencia de la Convencin sobre los
Derechos del Nio se ha producido una internalizacin de sus derechos, como comprensivos
de los derechos humanos. En verdad, la Convencin no es otra cosa que la versin de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos en personas que no han cumplido los dieciocho
aos. En tal entendimiento, los nios son titulares de derechos humanos fundamentales.

En definitiva, el viejo paradigma est representado por la idea de que el menor debe
ser objeto de tutela. En cambio, el nuevo paradigma promueve el concepto de sujeto de
derechos. De esta manera, el nio deja de ser sujeto pasivo de derechos para convertirse en
sujeto activo de derechos.

En el viejo rgimen se trataba de satisfacer "necesidades"; en el nuevo rgimen, esas

necesidades se transforman en "derechos". En esta lgica legislativa, ejemplificando,
podemos decir que antes el menor tena necesidadesde alimentacin, educacin y salud;
ahora tiene derecho a la alimentacin, salud y educacin.

4. Documentos internacionales

Variadas cuestiones en relacin a la niez han sido objeto de tratamiento por parte de la
comunidad internacional.

Convenios sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, del ao

1980; la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopcin de
Menores, del ao 1984; la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el ao 1989; la
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores, del ao 1989; la
Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, del ao 1989; Convenio relativo
a la Proteccin del Nio y la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, del ao 1993;
Convenio relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucin y la
Cooperacin en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Proteccin de los
Nios, en el ao 1996; el Convenio sobre el Cobro Internacional de Alimentos con respecto a
los Nios y otras formas de manutencin de la familia, en el ao 2007.

Respecto a la problemtica del trfico de menores, nuestro pas ha ratificado la

"Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores", del ao 1994, mediante
la ley 25.179, en el ao 1999. En 2003, la ley 25.763 aprob el "Protocolo relativo a la venta
de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa"(3).

5. Convencin sobre los Derechos del Nio

5.1. Gnesis

La Convencin sobre los Derechos del Nio es el instrumento internacional que vino a
producir un cambio sustancial en la visin sobre la niez.

La Convencin representa un verdadero estatuto sobre las personas que hubieren cumplido
la edad de dieciocho aos.

A partir de la existencia de este instrumento internacional sobre la niez, se ha producido

una internalizacin de los derechos del nio, como comprensivo de los derechos humanos. En
verdad, la Convencin sobre los Derechos del Nio no es otra cosa que la versin de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos en personas de hasta dieciocho aos. De
manera que los nios son titulares de derechos humanos fundamentales.

Inicialmente, el gobierno de Polonia presenta a la Comisin de Derechos Humanos un texto

sobre una Convencin de las Naciones Unidas relativa a los Derechos del Nio, con vistas a
su aceptacin, en 1979, Ao Internacional del Nio.

En su 44 perodo de sesiones, la Comisin de Derechos Humanos decidi, por res.

1988/75, seguir dando mxima prioridad a la labor relativa a la elaboracin del proyecto de
convencin sobre los derechos del nio, y pidi al Consejo Econmico y Social que autorizara,
dentro de los recursos disponibles, la reunin de un grupo de trabajo de composicin abierta
durante un perodo de hasta dos semanas, en noviembre-diciembre de 1988, a fin de poder
completar la segunda lectura del proyecto de Convencin sobre los Derechos del Nio, con
anterioridad al 45 perodo de sesiones de la Comisin. El Consejo autoriz esa reunin por
res. 1988/40, del 27 de mayo de 1988.

El grupo de trabajo celebr veintitrs sesiones, del 28 de noviembre al 9 de diciembre de

1988, y el 21, 22 y 23 de febrero de 1989. El sbado 3 de diciembre de 1988 se celebraron
dos sesiones del grupo de trabajo. Durante stas se establecieron diecisis grupos informales
de redaccin respecto de diferentes artculos del proyecto de convencin. Estos grupos de
redaccin se reunieron antes y despus de la sesin plenaria del Grupo de Trabajo.

En la primera sesin del Grupo de Trabajo, celebrada el 28 de diciembre de 1988, el Sr.

Adam Lopatka (Polonia) fue elegido presidente relator y el Sr. Anders Rohnquist (Suecia) fue
elegido presidente interino durante las tres reuniones de las que estuvo ausente el
presidente(4).

En definitiva, despus de diez aos de trabajo y preparativos, la Convencin sobre los

Derechos del Nio fue aprobada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, suscripta en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989.

Al ao siguiente, en septiembre de 1990, fue ratificada por la Repblica Argentina por ley
23.849.

Posteriormente, en el ao 1994, con la reforma constitucional, adquiri jerarqua

constitucional, por imperio de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna.
5.2. Aprobacin

La Convencin sobre los Derechos del Nio, fue adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en Nueva York, el 20/11/1989, y aprobada por la Repblica Argentina,
mediante ley 23.849, en el ao 1990.

En dicha ley aprobatoria la Repblica Argentina, al ratificar la Convencin,

formul reservas y declaraciones en su art. 2. Las cuestiones involucradas son las que
refieren a la adopcin internacional; desde qu momento se entiende por nio; lo atinente a la
planificacin familiar, y la utilizacin de nios en los conflictos armados.

En relacin a la adopcin internacional, se establece: "La Repblica Argentina hace reserva

de los incs. b), c), d) y e) del art. 21 de la convencin sobre los derechos del nio y manifiesta
que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente
con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional,
a fin de impedir su trfico y venta".

En lo que refiere a desde qu momento se entiende por nio, se seala: "Con relacin al
art. 1 de la convencin sobre los derechos del nio, la Repblica Argentina declara que el
mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el
momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad".

En cuanto a la planificacin familiar, se establece: "Con relacin al art. 24, inc. f) de la

convencin sobre los derechos del nio, la Repblica Argentina, considerando que las
cuestiones vinculadas con la planificacin familiar ataen a los padres de manera indelegable
de acuerdo a principios ticos y morales, interpreta que es obligacin de los Estados, en el
marco de este artculo, adoptar las medidas apropiadas para la orientacin de los padres y la
educacin para la paternidad responsable".

Finalmente, en referencia a la utilizacin de nios en conflictos armados, determina: "Con

relacin al art. 38 de la convencin sobre los derechos del nio, la Repblica Argentina
declara que es su deseo que la convencin hubiese prohibido terminantemente la utilizacin
de nios en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud
del art. 41, continuar aplicando en la materia".

5.3. Estructura

La Convencin se focaliza en tres pilares fundamentales, a los fines de garantizar la

proteccin integral de los derechos del nio: la familia, la comunidad y el Estado.
 En tal contexto, incorpora nuevas obligaciones por parte de los representantes legales, de
la sociedad y del Estado, deberes que indudablemente debern ser cumplidos y exigidos
como verdaderos derechos para los nios.

Las obligaciones del Estado y de los representantes legales del nio cambiaron el rumbo de
la visin sobre la niez, significando un cambio estructural en la materia.

5.4. Contenido

El texto de la Convencin sobre los Derechos del

Nio contempla principios, derechos y garantas para las personas que no han alcanzado la
edad de dieciocho aos.

i) Principios. El instrumento internacional contiene varios principios que rigen todo lo

referente a la niez.

El inters superior del nio es el principio bsico que contiene la Convencin. Es la matriz
sobre cuya idea se sustenta el contenido de la misma. Es la base ideolgica sobre la cual se
estructura su texto. Por ello, el inters superior del nio es el principio rector-gua(5).

ii) Derechos. La Convencin estructura el cambio sealando los derechos que tienen las
personas que no han cumplido los dieciocho aos.

El conjunto de derechos contemplados puede ser clasificado de la siguiente manera:

derecho a la supervivencia; derecho al desarrollo; derecho a la participacin; derecho a la
proteccin en general, y derecho a la proteccin contra el abuso en el sistema de justicia
penal.

iii) Contenido de las disposiciones. El instrumento internacional, con jerarqua constitucional,

contempla aspectos de derecho pblico y privado sobre la niez, siendo un estatuto integral
que marca una nueva orientacin en la materia.

Sin embargo, la Convencin no trae disposiciones explcitas referentes al patrimonio del

nio, inobservancia que merece reproche, pues los derechos y garantas incluyen el aspecto
patrimonial de dichas personas.

No obstante ello, su omisin no significa que, entre los derechos del nio, no quede incluido
el aspecto patrimonial. En consecuencia, la inexistencia de normas expresas y concretas al
respecto, no excluye su proteccin y reconocimiento.

En definitiva, comprende todas las cuestiones que pueden afectar al nio, tanto en sus
aspectos personales como patrimoniales.

iv) Metodologa. El instrumento internacional contiene una metodologa poco clara, pues,
trata sobre los distintos aspectos de la niez en forma dispersa.
 Por lo dems, algunas cuestiones son tratadas en forma superpuesta y reiterativa en varios
de sus pasajes.

6. Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y

Adolescentes. Ley 26.061

6.1. Introduccin

El catlogo de derechos fundamentales reconocidos a todo nio, en el contexto de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, hizo necesario reelaborar el sistema legislativo
interno para dar efectividad y cumplimiento a los derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales consagrados.

La ley 26.061 aborda todas las cuestiones referentes a la niez. Solamente se excluye de
su tratamiento lo atinente al rgimen penal de la minoridad, es decir, cuando el nio hubiere
cometido un hecho por el cual se le pueda imputar la comisin de un delito(6).

Tambin la ley, siguiendo los lineamientos de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
omite la previsin de normas sobre el patrimonio del nio, mereciendo el mismo reproche que
hemos sealado respecto a ella.

Ello as, pues independientemente de las disposiciones patrimoniales del nio previstas en
el rgimen de responsabilidad parental, no se justifica que en el tratamiento de sus derechos
no se haga referencia expresa en cuanto a sus bienes y los derechos que sobre el patrimonio
tienen las personas menores de dieciocho aos.

Tal vez, la omisin est dada en la confusin de la titularidad del patrimonio que no est
en discusin con el ejercicio por s mismo de dicho patrimonio. En esta lgica, lo referente al
ejercicio de los derechos patrimoniales se encuentra tratado en la responsabilidad parental y,
en su caso, en la tutela.

Sin embargo, ambos aspectos no son excluyentes, debiendo contemplarse expresamente

en las leyes sobre la niez, como lo es la ley 26.061. Todo ello, sin perjuicio de las normas
previstas en las instituciones referidas a los representantes legales, en donde se legisla sobre
el rgimen de administracin y disposicin de los bienes, as como otras cuestiones atinentes
al mismo.

La falta de normas expresas en la ley 26.061, empero, no autoriza a negar la garanta que
goza el nio respecto de su patrimonio, quedando comprendido el mismo, en aplicacin del
primer prrafo del art. 1 de dicha ley, al sealarse: "Esta ley tiene por objeto la proteccin
integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente
de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales
en los que la Nacin sea parte".

En definitiva, el derecho de propiedad garantizado en la Carta Magna y los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos, con jerarqua constitucional, permiten concluir que el
patrimonio del nio tanto en su titularidad como en el ejercicio de conformidad con la ley
tiene, indiscutidamente, cobertura legal.

Fuera de ello, el agrupamiento de los derechos del nio en una ley especial, importa, desde
el punto de vista legislativo y metodolgico, una novedad en nuestro derecho positivo, pues
hasta la sancin de la presente ley las distintas temticas referidas a la niez eran tratadas en
forma dispersa, en distintos cdigos y leyes especficas. En tal sentido, se adopta el modelo
de las legislaciones latinoamericanas, que en sus sistemas internos cuentan con leyes de
Proteccin Integral de los Derechos del Nio y del Adolescente, e incluso con Cdigos de
la Niez.

Por lo dems, esta metodologa de unificar el tratamiento legislativo en un cuerpo nico

en el caso, la ley 26.061 coincide con el instrumento internacional en la materia, la
Convencin sobre los Derechos del Nio, con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN) que
refiere, en forma completa, a todos los derechos y garantas de las personas menores de
edad.

6.2. Estructura y contenido de la ley 26.061

El contenido de la ley 26.061 contiene cuatro ttulos: Disposiciones generales; Principios,

Derechos y garantas; Sistema de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, y las Disposiciones complementarias. Haremos referencia a los aspectos
principales de la ley.

6.2.1. Disposiciones generales

i) Objeto. El art. 1 de la ley refiere al objeto: "Esta ley tiene por objeto la proteccin integral
de los derechos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren en el territorio de la
Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de
aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en
los que la Nacin sea parte. Los derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima
exigibilidad y sustentados en el principio del inters superior del nio. La omisin en la
observancia de los deberes que por la presente corresponden a los rganos gubernamentales
del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin
de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a travs de medidas expeditivas y eficaces".
 - Proteccin integral. La ley contempla los aspectos personales y patrimoniales que
involucra a todos los nios en sus diversas problemticas. Por ello, se trata de una ley de
proteccin integral de los derechos del nio. Adems, debe ser mantenida en una ley especial
como la que nos ocupa, pues no puede ser incluida en alguno de los cdigos o leyes que
refieren a una determinada problemtica de la niez.

En cuanto a su contenido, tiene un alcance similar al contemplado en la Convencin sobre

los Derechos del Nio, es decir, al conjunto de derechos, garantas y principios que rigen para
todas las personas menores de dieciocho aos.

Sus disposiciones son aplicables para todas las personas que no hubieren cumplido esa
edad, independientemente de la nacionalidad.

- Finalidad. Busca garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los

derechos reconocidos.

Se destaca que dichos derechos estn asegurados por su mxima exigibilidad y

sustentados por el inters superior del nio.

- Inobservancia. La inobservancia de los rganos gubernamentales del Estado, en el

cumplimiento de los derechos contemplados, otorga a cualquier ciudadano legitimacin activa
para interponer las acciones administrativas y judiciales que correspondan.

ii) Aplicacin obligatoria. Se determina que "La Convencin sobre los Derechos del Nio es
de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisin o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta
los dieciocho aos de edad. Las nias, nios o adolescentes tienen derecho a ser odos y
atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos. Los derechos
y las garantas de los sujetos de esta ley son de orden pblico, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles" (art. 2).

Los derechos garantizados son de aplicacin obligatoria. Los mismos son de orden pblico,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

Por lo dems, se seala el derecho, en todos los mbitos, a ser odos y atendidos
cualquiera que sea la forma en que se manifiesten. Este derecho lo trataremos en la parte
pertinente.

iii) Inters superior. Prescribe el art. 3: "A los efectos de la presente ley se entiende por
inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de
los derechos y garantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) su condicin de
sujeto de derecho; b) el derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su
opinin sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su
medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
dems condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantas de las nias,
nios y adolescentes y las exigencias del bien comn; f) su centro de vida. Se entiende por
centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria
potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio,
nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legtimos, prevalecern los primeros".

- Caracterizacin. Se caracteriza el inters superior del nio como la mxima satisfaccin,

integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidas en esta ley. De manera que su
inters superior no significa que el juzgador pueda hacer una interpretacin libre y subjetiva
sobre l, sino que su contenido est delimitado por la ley. En todo caso, la subjetividad estar
dada por el hecho de otorgar prioridad o uno u otro derecho de los reconocidos por la ley.

- Aspectos que deben respetarse. Para garantizar el inters superior del nio, se establecen
ciertos aspectos que deben respetarse para su satisfaccin.

En primer lugar, su condicin de sujeto de derecho, que es la base y fundamento en el

nuevo esquema diseado por los instrumentos internacionales en la materia.

Unido al mismo, el derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta. Este derecho
adquiere particular trascendencia en el contexto convencional.

En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que el inters de los nios se construye a travs
de principios tales como el respeto de las etapas evolutivas con sus propios requerimientos y
expectativas, la garanta de que los nios deban tener, por la madurez alcanzada, y que
puedan expresar sus opiniones y ser escuchados(7).

Asimismo, debe considerarse el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en el

medio familiar, social y cultural. Tambin ser trascendente a los fines de determinar el inters
superior del nio la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales.

El equilibrio entre los derechos y garantas del nio y las exigencias del bien comn
representan una circunstancia que no puede dejar de contemplarse.

Finalmente, constituye un elemento destacado, para ponderar el inters superior del nio,
su centro de vida.

Respecto al centro de vida, se brinda una definicin. En efecto, se seala que el centro de
vida es el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubieren transcurrido en condiciones
legtimas la mayor parte de su existencia(8).

En aplicacin del mismo, se dijo que la sentencia que rechaza el reintegro de un menor
solicitado por sus padres biolgicos y sus abuelos paternos, y dispone la permanencia de
aqul con los pretensos adoptantes, no es arbitraria de conformidad con las circunstancias
fcticas del caso, siendo que ha cumplido cuatro aos y desde los primeros das de su vida ha
sido alojado, contenido y amado por los pretensos adoptantes, motivo por el cual el "centro de
vida" art. 3, ley 26.061 se encuentra junto a quienes reconoce como padres y le brindan
un mbito de contencin, de asistencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su
desarrollo ntegro(9).

- mbitos donde rige este principio. Sin perjuicio de que el principio del inters superior del
nio es aplicable a todas las situaciones en donde el nio, la nia o el adolescente se
encuentran involucrados, comprensivo tanto en sus aspectos personales como patrimoniales,
se indican especialmente ciertos mbitos donde debe aplicarse dicho principio. Son ellos: en
materia de responsabilidad parental, filiacin, restitucin internacional de menores, adopcin y
emancipacin.

Dicha enumeracin es meramente ejemplificativa, no excluyndose otros mbitos en donde

interviene y se desarrolla el nio.

- Conflicto de derechos. Cuando en la aplicacin del caso concreto a resolver se produzca

un conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes y otros derechos
e intereses igualmente legtimos, se establece que prevalecern los primeros, es decir, los
derechos del nio.

Uno de los aspectos que emergen en la prctica judicial consiste en los conflictos que
pueden existir entre los roles de la responsabilidad parental, en el ejercicio de los mismos, y
los eventuales derechos del nio que puedan afectarse.

Por caso, en el marco de una medida de proteccin de los derechos del nio a favor de un
recin nacido en parto domiciliario, mediante la cual se peticion la internacin de aquel en un
hospital pblico a efectos de que se le administrara la vacunacin pertinente, los padres se
haban negado a ello, en ejercicio de la responsabilidad parental. En tal situacin, se resolvi
que la decisin adoptada por los padres de un recin nacido, al disear su proyecto familiar,
de no aplicarle las vacunas obligatorias, afecta los derechos de terceros, en tanto pone en
riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del rgimen de vacunaciones
oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del art. 19 de la
Constitucin Nacional y, por lo tanto, est sujeta a la interferencia estatal, plasmada en el plan
de vacunacin nacional. Por lo dems, la interpretacin de los derechos de la responsabilidad
parental que poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado
los paradigmas consagrados por la Convencin sobre los Derechos del Nio y por la ley
26.061, normas que adems de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la
familia de asegurar el disfrute pleno en el efectivo ejercicio de los derechos y garantas del
nio, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere
necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean
vulnerados(10).

iv) Polticas Pblicas. El art. 4 se ocupa de establecer los lineamientos que deben observar
las polticas pblicas: "Las polticas pblicas de la niez y adolescencia se elaborarn de
acuerdo a las siguientes pautas: a) fortalecimiento del rol de la familia en la efectivizacin de
los derechos de las nias, nios y adolescentes; b) descentralizacin de los organismos de
aplicacin y de los planes y programas especficos de las distintas polticas de proteccin de
derechos, a fin de garantizar mayor autonoma, agilidad y eficacia; c) gestin asociada de los
organismos de gobierno en sus distintos niveles de coordinacin con la sociedad civil, con
capacitacin y fiscalizacin permanente; d) promocin de redes intersectoriales locales; e)
propiciar la constitucin de organizaciones y organismos para la defensa y proteccin de los
derechos de las nias, nios y adolescentes".

Las polticas pblicas se deben desarrollar teniendo en consideracin algunas pautas

bsicas establecidas en la ley.

En primer lugar, el fortalecimiento del rol de la familia en la efectivizacin de los derechos.

Se pone el acento en la estructura familiar como eje y fundamento en el desarrollo y
crecimiento del nio.
 La descentralizacin de los organismos de aplicacin es fundamental para el diseo y
cumplimiento de los distintos planes, programas y otras medidas que se implementen para la
niez, pues se obtendra mayor posibilidad de abordar especficamente las problemticas
locales y regionales, adems de facilitar su cumplimiento.

La articulacin de los organismos del gobierno con la sociedad civil favorece el

abordamiento y efectivizacin de las medidas implementadas. De modo que las medidas no
constituyan compartimentos aislados, que tornan, muchas veces, estriles en su debida
implementacin.

La promocin de redes intersectoriales posibilita tambin una mejor implementacin de los

derechos en juego.

Toda promocin de constitucin de organizaciones y organismos referidas a la niez

favorecer el abordamiento de problemticas muchas veces invisibilizadas por la sociedad
civil.

En definitiva, todas estas pautas coadyuvan para una mejor efectivizacin de derechos
consagrados por las leyes internacionales y nacionales sobre la niez.

v) Responsabilidad gubernamental. De acuerdo con el art. 5: "Los Organismos del Estado

tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de
las polticas pblicas con carcter federal. En la formulacin y ejecucin de polticas pblicas y
su prestacin, es prioritario para los Organismos del Estado mantener siempre presente el
inters superior de las personas sujetos de esta ley y la asignacin privilegiada de los recursos
pblicos que las garanticen. Toda accin u omisin que se oponga a este principio constituye
un acto contrario a los derechos fundamentales de las nias, nios y adolescentes. Las
polticas pblicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el
ejercicio de los derechos de las nias, nios y adolescentes. La prioridad absoluta implica: 1.
Proteccin y auxilio en cualquier circunstancia; 2. Prioridad en la exigibilidad de la proteccin
jurdica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas
jurdicas privadas o pblicas; 3. Preferencia en la atencin, formulacin y ejecucin de las
polticas pblicas; 4. Asignacin privilegiada e intangibilidad de los recursos pblicos que las
garantice; 5. Preferencia de atencin en los servicios esenciales".

- Carcter de la responsabilidad. Se establece la responsabilidad de los organismos del

Estado en la funcin de desarrollar, controlar y garantizar el cumplimiento de las polticas
pblicas referidas a las personas menores de edad.

- Aspectos que deben garantizar las polticas pblicas. Se determina que resulta prioritario
para los organismos del Estado, en la formulacin de polticas pblicas, tener siempre
presente el inters superior del nio, as como la asignacin privilegiada de los recursos
pblicos para garantizarlos.

Se establece, adems, que toda accin u omisin que se oponga a dicho principio
constituir un acto contrario a los derechos fundamentales de los nios.

- Prioridades. Las polticas pblicas desarrolladas por los organismos del Estado deben
priorizar el ejercicio de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Dicha prioridad
absoluta implica tener en cuenta ciertas situaciones.
 En primer lugar, la debida proteccin y el auxilio en cualquier circunstancia. Se evidencia
aqu una situacin extrema del sujeto de derecho que hace necesaria tal prioridad.

En segundo lugar, dar prioridad en la exigibilidad de la proteccin jurdica cuando estn en

conflicto con intereses de los adultos, de las personas jurdicas, privadas y pblicas. Se sigue
el criterio de que el inters superior del nio debe prevalecer ante el conflicto de derechos.

En tercer lugar, otorgar preferencia en la atencin, formulacin y ejecucin de polticas

pblicas. El desarrollo y puesta en marca de las polticas pblicas favorecer, ciertamente, la
implementacin de los derechos aqu contemplados, lo que significa un activismo por parte de
los rganos administrativos para el favorecimiento de tales medidas.

En cuarto lugar, la asignacin privilegiada e intangible de los recursos pblicos. Desde la

Convencin sobre los Derechos del Nio se pregona que los Estados deben asignar el
mximo de los recursos, dentro de sus posibilidades. En tal sentido, la ley 26.061 recoge
aquel postulado.

En quinto lugar, otorgar preferencia de atencin a los servicios esenciales. stos

constituyen el pilar fundamental para, luego, desarrollar otros derechos del nio. Estimo que
uno de esos servicios esenciales tiene relacin con las necesidades bsicas, requiriendo que
las condiciones de subsistencia mnima deban garantizarse a todo sujeto de derecho.

vi) Participacin comunitaria. Se seala en el art. 6: "La Comunidad, por motivos de

solidaridad y en ejercicio de la democracia participativa, debe y tiene derecho a ser parte
activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantas de las nias,
nios y adolescentes".

Adems de las funciones de los organismos del Estado, constituye un pilar esencial para el
desarrollo y cumplimiento de los derechos y garantas del nio, la participacin activa de la
comunidad, estructurada en la idea de la solidaridad y del ejercicio de la democracia
participativa.

El cumplimiento del mismo se lograr con polticas pblicas de concientizacin a la

sociedad de la importancia de la participacin en distintas problemticas referidas a los nios,
nias y adolescentes.

vii) Responsabilidad familiar. Segn el art. 7: "La familia es responsable en forma prioritaria
de asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus
derechos y garantas. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e
iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educacin integral de sus hijos. Los
Organismos del estado deben asegurar polticas, programas y asistencia apropiados para que
la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman,
en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones"(11).

- Rol de la familia. Se reafirma que la familia es el mbito primordial en donde las nias,
nios y adolescentes deben criarse y desarrollarse. Es en dicho lugar donde se debe
garantizar el disfrute pleno y el ejercicio efectivo de sus derechos y garantas.

- Condiciones de igualdad. Concordante con la tendencia actual, se establece la igualdad

de derechos y deberes que tienen ambos progenitores en la crianza integral de los hijos.
 - Funciones de los organismos del Estado. Los organismos del Estado son quienes tienen la
misin implementando polticas, programas y asistencia apropiados de garantizar que la
familia de los nios pueda asumir su responsabilidad y, asimismo, de que los padres puedan
asumir los derechos y deberes respecto de sus hijos.

6.2.2. Principios, derechos y garantas

Bajo este ttulo, la ley 26.061 se ocupa de una serie de principios, derechos y garantas que
deben respetarse cuando se trata de personas que no han alcanzado la mayora de edad, y
no obstante su condicin de nios.

i) Principio de igualdad y no discriminacin. Se contemplan algunas disposiciones

especficas referidas a evitar cualquier forma de discriminacin en relacin a la niez.

De esta manera, se destacan directivas especficas que buscan garantizar la igualdad de

las nias, nios y adolescentes, evitando, en consecuencia, la discriminacin.

i.1. Aspecto general. En un sentido general, el art. 28 dice: "Las disposiciones de esta ley se
aplicarn por igual a todas las nias, nios y adolescentes, sin discriminacin alguna fundada
en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religin, creencias, opinin poltica, cultura,
posicin econmica, origen social y tnico, capacidades especiales, salud, apariencia fsica o
impedimento fsico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio o de sus padres
o de sus representantes legales".

Consagrando un principio general del derecho a la igualdad, se determina que las

disposiciones referidas a la niez no deben discriminar en razn de las diversas circunstancias
fcticas, rigiendo la igualdad de los nias, nios y adolescentes en todos los aspectos que lo
afecten. Asimismo, este principio de igualdad se extiende a la condicin de sus padres o sus
representantes legales.

La enumeracin efectuada por la norma no excluye otros aspectos que puedan presentarse,
por lo que la misma no reviste carcter taxativo.

i.2. Embarazo, maternidad y paternidad. Tambin se hace referencia especficamente a

evitar discriminaciones en razn del embarazo, la maternidad y la paternidad. En efecto, el art.
17 prescribe: "Prohbese a las instituciones educativas pblicas y privadas imponer por causa
de embarazo, maternidad o paternidad, medidas correctivas o sanciones disciplinarias a las
nias, nios y adolescentes. Los Organismos del Estado deben desarrollar un sistema
conducente a permitir la continuidad y la finalizacin de los estudios de las nias, nios y
adolescentes. La mujer privada de su libertad ser especialmente asistida durante el
embarazo y el parto, y se le proveern los medios materiales para la crianza adecuada de su
hijo mientras ste permanezca en el medio carcelario, facilitndose la comunicacin con su
familia a efectos de propiciar su integracin a ella"(12).

- Prohibicin a instituciones educativas. Sin perjuicio del principio general antes consagrado,
la ley hace referencia especialmente a prohibir toda discriminacin que puedan realizar las
instituciones educativas, pblicas o privadas, en razn del embarazo, a la maternidad o
paternidad, no pudindose establecer medidas correctivas o sanciones disciplinarias a los
nios, nias y adolescentes.

- Obligacin de los organismos del Estado. En tal sentido, se impone a los organismos del
Estado la tarea de garantizar la continuidad y finalizacin de los estudios de las nias, nios y
adolescentes.

- Mujer privada de su libertad. Especial referencia hace la ley a la situacin de la mujer

privada de su libertad que se halla embarazada, al establecerse una especial atencin durante
el embarazo y al momento del parto.

Se le debe proveer, asimismo, los medios materiales para la crianza de su hijo durante el
perodo de permanencia en el medio carcelario. Adems, dar las medidas necesarias para
facilitar la comunicacin con su familia, favoreciendo su integracin.

i.3. Proteccin de la maternidad y la paternidad. Se contemplan, asimismo, medidas

de proteccin de la maternidad y paternidad: "Las medidas que conforman la proteccin
integral se extendern a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al perodo de
lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su
embarazo y la crianza de su hijo" (art. 18)(13).

Especial proteccin se brinda a la maternidad y a la paternidad, establecindose en dichas

medidas tanto las condiciones de igualdad, como lo atinente a la proteccin integral del nio
desde el embarazo, pasando por el parto y el perodo de lactancia.

ii) Principio de efectividad. De acuerdo con el art. 29: "Los Organismos del Estado debern
adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para
garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en esta ley"(14).

Los derechos, deberes y garantas consagradas expresamente en el ordenamiento jurdico

requieren su realizacin por parte de los poderes del Estado.

De lo contrario, si estos derechos y garantas constitucionales reconocidos no van

acompaados de leyes internas, procedimientos, polticas pblicas en general, programas,
medidas sociales y funcionamiento de los organismos en tal sentido, consagrando la
aplicacin concreta de los mismos, todo quedara reducido a una mera declaracin abstracta
de principios.

iii) Derecho a la vida y al disfrute de una calidad de vida. El art. 8 establece: "Las nias,
nios y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, proteccin y a la obtencin de una
buena calidad de vida".

Como norma general y que constituye un elemento bsico para los dems derechos, se
garantiza a todas las nias, nios y adolescentes el derecho a la vida, al disfrute, la proteccin
y la obtencin de una buena calidad de vida.

Para ello, debe tenerse presente la implementacin de derechos en los mbitos familiares y
sociales, especficamente en aquellos lugares donde se desenvuelve habitualmente el nio
durante su desarrollo.

iv) Derecho a la dignidad.

 El derecho de las nias, nios y adolescentes a la dignidad tiene varios aspectos que lo
integran:

iv.1. Aspecto general. Del derecho a la dignidad, en forma general, se ocupa el art. 9, al
establecer: "Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de
derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometido a trato violento, discriminatorio,
vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotacin
econmica, torturas, abusos o negligencias, explotacin sexual, secuestros o trfico para
cualquier fin o en cualquier forma o condicin cruel o degradante. Las nias, nios y
adolescentes tienen derecho a su integridad fsica, sexual, psquica y moral. La persona que
tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psquica,
fsica, sexual o moral de un nio, nia o adolescente, o cualquier otra violacin a sus
derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicacin de la presente ley. Los
Organismos del estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atencin integral
que promuevan la recuperacin de todas las nias, nios y adolescentes".

- Aspectos que comprende. El derecho a la dignidad y a la integridad personal de las nias,

nios y adolescentes es destacado en su condicin de persona y de sujeto de derecho,
independientemente de su minoridad.

Se precisan algunos aspectos de la misma, que si bien constituye una enumeracin

ejemplificativa, representan problemticas comunes de afectacin a la dignidad de las
personas en su condicin de nios.

En tal sentido, no deben ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante
e intimidatorio.

Especialmente, se hace referencia a que los nios no deben ser sometidos a ninguna forma
de explotacin econmica, torturas, abusos o negligencias, explotacin sexual, secuestro o
trfico para cualquier fin o en cualquier forma o condicin cruel o degradante.

Los nios gozan del derecho a la integridad fsica, sexual, psquica y moral.

Especial proteccin tienen los nios en las leyes de violencia familiar. En este sentido, la ley
12.569 de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires, en su art. 1 entiende por
violencia familiar, toda accin, omisin, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad personal,
dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, en el mbito familiar,
aunque no configure delito.

- Deber de denunciar. Se consigna que toda persona que tome conocimiento de malos
tratos, o situaciones que atenten contra la integridad psquica, fsica, sexual o moral que
padezcan las personas menores de edad, deber comunicar a la autoridad correspondiente.

En las leyes de violencia familiar se coloca a determinadas personas en la obligacin de

denunciar la respectiva violencia, cuando la vctima fuere menor de edad.

La ley 24.417, de Proteccin contra la Violencia Familiar, en su art. 2 prescribe: "Cuando

los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos debern
ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Pblico. Tambin estarn
obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, pblicos o
privados, los profesionales de la salud y todo funcionario pblico en razn de su labor. El
menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio
Pblico".

La ley 12.569 de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires, en su art. 3 establece,

que cuando las vctimas fueren menores de edad, estarn obligados a hacer la denuncia de
violencia sus representantes legales, los obligados por alimentos, el Ministerio Pblico, as
como quienes se desempean en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia
y, en general, quienes desde el mbito pblico o privado tomen conocimiento de situaciones
de violencia familiar o tenga indicios de que pueda existir.

Asimismo, la misma ley 12.569, en el art. 3, en su ltima parte, determina que en caso de
que las personas mencionadas incumplan con la obligacin establecida, el juez interviniente
deber citarlos de oficio a la causa que eventualmente se abra con posterioridad por la misma
razn, pudiendo imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitir los antecedentes
al fuero penal.

iv.2. Derecho a la dignidad, reputacin y propia imagen. El art. 22 tambin contempla el

derecho a la dignidad: "Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su
dignidad, reputacin y propia imagen. Se prohbe exponer, difundir o divulgar datos,
informaciones o imgenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de
esta ley, a travs de cualquier medio de comunicacin o publicacin en contra de su voluntad
y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o
la reputacin de las nias, nios y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada o intimidad familiar"(15).

Otro aspecto concreto del que se ocupa la ley de la persona menor de edad es el derecho a
ser respetado en su dignidad, reputacin y propia imagen.

En tal sentido, se prohbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imgenes que
permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley.

Tal prohibicin ser alcanzada cuando lesione su dignidad o su reputacin; o bien,

constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

Comprende cualquier medio de comunicacin o publicacin.

Por lo dems, la prohibicin lo ser en la medida en que no hubiere autorizacin de dicha

persona, o en su caso, la de sus padres, representantes legales o responsables del nio.

Se ha resuelto que la instalacin de cmaras de seguridad en establecimientos educativos

encuadra en el concepto de "arbitrariedad", en tanto no satisface ninguno de los elementos del
test de razonabilidad, toda vez que los fines para los cuales se establece la restriccin a los
derechos de los nios, son discriminatorios y contrarios a los principios que es necesario
sostener en una sociedad democrtica, dado que es una prctica notoriamente estigmatizante
que tiende a la estigmatizacin de un sector de la poblacin considerado "de riesgo"(16).

iv.3. Derecho a la vida privada e intimidad familiar. En el art. 10 se protege este derecho del
nio en los siguientes trminos: "Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la vida
privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales".
 Como parte integrante del derecho a la dignidad, se establece especficamente que los
nios gozan del derecho a la vida privada e intimidad, comprensivo, adems, de su vida
familiar. Dichos derechos no pueden ser objetos de injerencias arbitrarias e ilegales.

A su vez, el derecho a la intimidad del nio previsto en el art. 16 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, establece: "1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y a su reputacin. 2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o ataques".

De esta manera, el derecho a la intimidad, contemplado en la Convencin, comprende un

aspecto integral, en virtud de que incluye no solamente el aspecto referido a la persona del
nio, sino lo atinente a su intimidad familiar.

Por otra parte, el texto enumera diversos aspectos de la intimidad: el domicilio, la

correspondencia, la honra y la reputacin. Todos ellos, aspectos integrantes del derecho en
cuestin. Hay que destacar que la enumeracin tiene un carcter meramente ejemplificativo,
por lo que debe otorgarse un sentido amplio al derecho a la intimidad previsto en el
instrumento internacional.

En particular, la "correspondencia" descripta en el art. 16 de la Convencin sobre los

Derechos del Nio comprende el correo personal contenido en su computadora. Ello as, pues,
tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, el correo electrnico, a partir de sus
caractersticas propias, goza de una proteccin de la privacidad ms acentuada que la clsica
va postal, desde que para su funcionamiento y utilizacin se requiere indispensablemente de
un prestador del servicio, nombre de usuario y clave de acceso destinados, sin duda alguna, a
impedir que terceros extraos se entrometan en los datos y los contenidos que se emiten y
reciben(17).

v) Derecho a la identidad. El derecho a la identidad es protegido en sus distintas facetas, en

las normas de la ley 26.061.

En efecto, el derecho a la identidad tiene varias disposiciones concretas que garantizan

distintos aspectos o cuestiones relativas al mismo.

v.1. Aspecto general. En sentido genrico, el derecho a la identidad es contemplado en el

art. 11: "Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a
su lengua de origen, al conocimiento de quines son sus padres, a la preservacin de sus
relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar
su identidad e idiosincrasia, salvo la excepcin prevista en los artculos 327 y 328 del Cdigo
Civil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la bsqueda, localizacin u
obtencin de informacin, de los padres u otros familiares de las nias, nios y adolescentes
facilitndoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres
biolgicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vnculo personal y directo con sus padres, aun cuando stos estuvieran
separados o divorciados, pesare sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo
que dicho vnculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las nias, nios y
adolescentes que consagra la ley. En toda situacin de institucionalizacin de los padres, los
Organismos del Estado deben garantizar a las nias, nios y adolescentes el vnculo y el
contacto directo y permanente con aqullos, siempre que no contrare el inters superior del
nio. Slo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrn derecho a
vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva,
de conformidad con la ley".

- Aspectos del derecho a la identidad. El derecho a la identidad, garantizado por la ley,

representa un sentido amplio, comprensivo de varios elementos constitutivos del mismo.

El sentido amplio de dicho derecho ha sido resaltado por la jurisprudencia, diciendo que
cuando el art. 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los Estados
partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, sta resulta
de un complejo de elementos constitutivos que pueden sintetizarse en elementos biolgicos,
psicolgicos, histricos, socioculturales y jurdicos, que permiten a una persona "ser uno
mismo" y no otro(18).

Se sealan algunos aspectos constitutivos de la misma, sin que por ello queden excluidas
otras circunstancias que puedan integrarlas. De ah que la enumeracin es meramente
ejemplificativa. Veamos cada uno de los elementos destacados por la ley.

El nombre. Uno de los aspectos que integran el derecho a la identidad es el nombre

conformado por el prenombre y apellido. stos constituyen su identidad.

La jurisprudencia ha resguardado este aspecto de la identidad, en algunas oportunidades,

separando el estado de familia del apellido, siendo ambos independientes, por ms que, en
principio, los hijos llevan el apellido de sus padres.

Tiene dicho la jurisprudencia que el derecho al nombre, consagrado en los tratados

internacionales, no se articula inevitablemente con el emplazamiento filial, sino que posee su
propia autonoma, ya que debe tenerse en cuenta la cara dinmica de la identidad, es decir,
su uso en los distintos mbitos de la vida social y familiar(19).

A tal efecto, se resolvi que habindose declarado nulo el reconocimiento de paternidad

realizado por el peticionante, cabe autorizar a la demandada a continuar utilizando el apellido
del accionante, si ste no hubiera sealado cul es el inters jurdico que ostenta en impedir
que una joven, a quien dio trato de hija y quiso como tal por ms de veinte aos, contine
utilizando su apellido, con el que ha sido conocida e identificada en todos los mbitos de su
vida(20).

Asimismo, corresponde mantener el apellido materno del menor reconocido posteriormente

por el padre, cuando el menor expresa que es su deseo mantener el apellido materno dado
que as lo conocen en su entorno social, cultural y familiar desde chico y que le resultara
molesto explicar a sus amigos y conocidos el motivo de la modificacin de su apellido(21).
Tambin se juzg que aun resuelta la procedencia de la accin de impugnacin del
reconocimiento de paternidad, corresponde hacer lugar a la peticin de uno de los menores
oportunamente reconocidos en el sentido de conservar el apellido de quien hubiera efectuado
el reconocimiento ahora impugnado, por ser as conocido en toda su vida de relacin 22
aos, circunstancia que justifica que lo mantenga(22).

El reconocimiento del derecho a la identidad y al nombre requiere el otorgamiento de las

herramientas procesales que concreten el ejercicio de aquellos derechos, de manera que si la
menor adoptada, en ejercicio de su capacidad progresiva, as como su madre y el pretenso
adoptante, han expresado su deseo de que el adoptado mantenga los apellidos de sus padres
biolgicos, corresponde hacer lugar al pedido, ya que dicha solucin no afectara al orden
pblico dominante en materia de regulacin del nombre de las personas(23).
 Tambin se ha autorizado al actor mediante una accin declarativa de certeza usar el
apellido paterno, en virtud del reconocimiento de la posesin de estado en los trminos y
alcances del art. 256 del Cdigo Civil. En efecto, se determin que resultaba procedente la
inscripcin registral de la sentencia meramente declarativa que reconoce la existencia de la
posesin de estado con los alcances del art. 256, CCiv., sin que la sola circunstancia de no
haberse pedido expresamente el emplazamiento en la demanda sea suficiente para denegar
la pretensin de llevar el apellido paterno(24).

Cabe recordar, asimismo, aquella jurisprudencia que, en el marco de un proceso de

adopcin, entendi que corresponda hacer lugar al pedido de la adolescente adoptada, a los
fines de preservar el vnculo con su progenitor fallecido a travs de la conservacin del
apellido paterno y, correlativamente, afianzar el vnculo con la guardadora ya existente,
aditndole el apellido de su adoptante, como es su deseo(25).

La nacionalidad. Otro aspecto que comprende el derecho a la identidad es la nacionalidad

del nio. Todo nio debe tener garantizada una nacionalidad.

La lengua de origen. Un elemento destacado del derecho a la identidad lo constituye la

lengua de origen del nio, debindose preservar, en lo posible, por parte de la sociedad, del
Estado y de la familia.

El conocimiento de quines son sus padres. El conocimiento de la realidad biolgica es uno

de los elementos que conforman el derecho a la identidad de toda persona. Dicho
conocimiento comprende a toda persona, cualquiera que hubiere sido la forma y el modo de
su filiacin. Lo cual no significa que, necesariamente, tenga derecho a reclamar la respectiva
filiacin.

En un caso de adopcin integrativa, formulado por la cnyuge de la progenitora respecto del

hijo nacido mediante tcnicas de reproduccin humana asistida con material gentico obtenido
de un donante annimo, se solicit resguardar la identidad gentica de dicho donante. En tal
sentido, la sentencia estableci que a los fines de preservar el derecho a la identidad, que
contemplan los arts. 321 y 328 de la ley de adopcin (ex CCiv.), en la fecundacin heterloga
deben tomarse los recaudos necesarios para preservar los datos civiles y genticos, tanto del
donante como del hijo, sin que ello suponga el derecho de reclamar vnculo filiatorio alguno(26).

El sentido amplio de ese conocimiento de la realidad biolgica ha sido destacado por la

jurisprudencia. As, la identidad es el derecho que tiene todo individuo de conocer el modo en
que fue concebido, su carga gentica y la posibilidad, en su caso, de identificar y localizar a
los que le dieron vida, sea en forma natural o por haber aportado material reproductivo(27).

La preservacin de sus relaciones familiares. La preservacin de sus relaciones familiares

comprende un aspecto dinmico del derecho a la identidad, porque se conforma con el
mantenimiento, en lo posible, de su situacin de hecho, en donde los vnculos afectivos van
generando un contexto concreto de su derecho a la identidad.

En tal sentido, hay que resaltar que la identidad filiatoria de una persona no solamente est
formada por su realidad biolgica sino por elementos afectivos que en determinadas
circunstancias puede ser determinante en el vnculo jurdico.

La cultura de su lugar de origen. Otro de los aspectos que comprende el derecho a la

identidad es el respeto a la cultura de origen del sujeto. Tal circunstancia debe ser preservada
por parte de la sociedad, el Estado y la familia.
 - Bsqueda y localizacin de nios. En el contexto del derecho a la identidad, se promueve
la bsqueda, localizacin u obtencin de informacin de los padres u otros familiares de los
nios facilitndose el encuentro o reencuentro de los mismos. A tal fin, los organismos del
Estado deben facilitar y colaborar en dicha situacin.

- Derecho a conocer y desarrollarse en su familia de origen. Como parte integrante del

derecho a la identidad, la ley refiere al derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y,
asimismo, a desarrollarse y crecer en el mbito de su familia de origen.

- Contacto y comunicacin con sus padres. Para el caso de que los nios no vivan con
alguno de sus padres, o exista algn tercero que no permita su contacto o comunicacin, se
les reconoce el derecho a mantener en forma regular y permanente el vnculo personal y
directo con ellos.

Si bien el principio general es mantener el vnculo y contacto, se contempla la situacin

excepcional, por cierto- de que ese contacto signifique una amenaza o violacin de alguno
de los derechos del nio, en cuya hiptesis de justifica la no vinculacin de los mismos.

- Institucionalizacin de los padres. Se establece que en todas las situaciones de

institucionalizacin de los padres, los organismos del Estado deben garantizar a las nias,
nios y adolescentes el vnculo y el contacto directo y permanente con aqullos. Todo ello,
siempre que no contrare el inters superior del nio.

- Separacin de su familia de origen. En situaciones donde no puedan mantenerse y

garantizarse la permanencia del nio en su familia de origen, por ser imposible su
cumplimiento, ste tiene derecho a vivir, a ser criado y desarrollarse en un grupo familiar
alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley.

El derecho del nio a vivir en una nueva familia, distinta de la de origen, debe interpretarse
en forma restrictiva, en atencin a que prevalece su derecho a ser mantenido en su familia de
origen.

En funcin del inters de los nios, el derecho de stos a desarrollarse en una nueva familia
debe construirse a travs del respeto de sus derechos fundamentales, para determinar de qu
manera tales derechos y las necesidades del nio puedan recibir el mejor amparo, debiendo
necesariamente respetarse la dignidad que sustentan como sujetos de derechos y de
personas en desarrollo, su integridad fsica y psquica, el derecho a la identidad y la
participacin de los menores en el proceso de toma de decisiones de su destino familiar(28).

v.2. Identificacin. Uno de los aspectos trascendentes del derecho a la identidad lo

constituye la identificacin de la persona mediante la respectiva inscripcin en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas. A ello se refiere el art. 12: "Los Organismos del
Estado deben garantizar procedimientos sencillos y rpidos para que los recin nacidos sean
identificados en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente despus de su
nacimiento, estableciendo el vnculo filial con la madre, conforme al procedimiento previsto en
la ley N 24.540. Ante la falta de documento que acredite la identidad de la madre o del padre,
los Organismos del Estado debern arbitrar los medios necesarios para la obtencin de la
identificacin obligatoria consignada en el prrafo anterior, circunstancia que deber ser tenida
especialmente en cuenta por la reglamentacin de esta ley. Debe facilitar la adopcin de
medidas especficas para la inscripcin gratuita en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas, de todos aquellos adolescentes y madres, que no hayan sido inscriptos
oportunamente"(29).
 - Identificacin de la persona. La identificacin, como parte integrante del derecho a la
identidad, permite establecer el vnculo con sus progenitores, evitando todo tipo de sustitucin
y sustraccin de sta.

- El acceso a la identificacin. Se establece que los organismos del Estado debern

garantizar procedimientos sencillos y rpidos para la identificacin de los recin nacidos.

La misma deber ser en forma gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente despus de

su nacimiento.

La actual legislacin (CCyCN) suprimi el procedimiento de identificacin del recin nacido

establecido por la ley 24.540.

- Identidad de la madre y del padre. Se contempla que ante la falta de documento que
acredite la identidad de la persona con su respectiva madre o padre, los organismos del
Estado deben arbitrar los medios necesarios para la obtencin de su identificacin obligatoria.

- Inscripcin gratuita. Se impone facilitar la adopcin de medidas especficas para garantizar

la inscripcin gratuita en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
circunstancias en que los adolescentes y madres no hayan sido inscriptos oportunamente.

v.3. Documentacin. Otro aspecto especfico del derecho a la identidad est dado por
el derecho a la documentacin de la persona. En este sentido, el art. 13 establece: "Las nias,
nios, adolescentes y madres indocumentadas, tienen derecho a obtener los documentos
pblicos que comprueben su identidad, de conformidad con la normativa vigente y en los
trminos que establece el procedimiento previsto en la ley N 24.540"(30).

El derecho a la documentacin, como parte integrante del derecho a la identidad, significa

garantizar su identificacin, frente a la sociedad y en todas sus relaciones jurdicas. Ante la
sociedad, para ser reconocido en su individualidad y ejercer sus derechos como ciudadano.
En el mbito familiar, significa que pueda tener un correspondiente estado de familia,
pudiendo ejercer sus correspondientes derechos subjetivos familiares, como consecuencia del
emplazamiento en el respectivo vnculo familiar.

El sistema de identificacin del recin nacido establecido por la ley 24.540 ha sido derogado
por la actual normativa, esto es, por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

vi) Derecho a la salud. Este derecho es contemplado en el art. 14, en los siguientes
trminos: "Los Organismos del Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud,
respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la
que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad; b) Programas de
asistencia integral, rehabilitacin e integracin; c) Programas de atencin, orientacin y
asistencia dirigidos a su familia; d) Campaas permanentes de difusin y promocin de sus
derechos dirigidas a la comunidad a travs de los medios de comunicacin social. Toda
institucin de salud deber atender prioritariamente a las nias, nios y adolescentes y
mujeres embarazadas. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la atencin integral
de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades
a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico
precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud"(31).

- Aspectos que comprende. El derecho a la salud de todo nio comprende un sentido

amplio de sta, debiendo garantizarse el cumplimiento por parte del Estado.
 Se incluyen: a) el acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales
reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen, siempre que no constituyan
peligro para su vida e integridad; b) programas de asistencia integral, rehabilitacin e
integracin; c) programas de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a su familia; d)
campaas permanentes de difusin y promocin de sus derechos dirigidos a la comunidad a
travs de los medios de comunicacin social.

- Prioridad. Se establece que las instituciones de salud debern atender prioritariamente a

las nias, nios y adolescentes, as como a mujeres embarazadas.

- Atencin integral. De conformidad con el sentido amplio comprensivo del derecho a la

salud del nio, se indica que dichas personas tienen derecho a una atencin integral. A tal fin,
deben recibir la asistencia mdica necesaria y poder acceder en igualdad de oportunidades a
los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico
precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud.

vii) Derecho a la educacin. Este derecho contiene dos normas. Una que indica aspectos
generales y otra, que refiere a una cuestin especfica y puntual: la gratuidad.

vii.1. Aspecto general. El art. 15 se ocupa del derecho a la educacin en sus aspectos
generales: "Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la educacin pblica y gratuita,
atendiendo a su desarrollo integral, su preparacin para el ejercicio de la ciudadana, su
formacin para la convivencia democrtica y el trabajo, respetando su identidad cultural y
lengua de origen, su libertad de creacin y el desarrollo mximo de sus competencias
individuales; fortaleciendo los valores de solidaridad, respeto de los derechos humanos,
tolerancia, identidad cultural y conservacin del ambiente. Tienen derecho al acceso y
permanencia en un establecimiento educativo cercano a su residencia. En el caso de carecer
de documentacin que acredite su identidad, se los deber inscribir provisoriamente, debiendo
los Organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este
documento. Por ninguna causa se podr restringir el acceso a la educacin debiendo entregar
la certificacin o diploma correspondiente. Las nias, nios y adolescentes con capacidades
especiales tienen todos los derechos y garantas consagrados y reconocidos por esta ley,
adems de los inherentes a su condicin especfica. Los Organismos del estado, la familia y la
sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el mximo de sus
potencialidades, as como el goce de una vida plena y digna"(32).

- Carcter pblico y gratuito. Hay dos elementos esenciales en el derecho a la educacin

garantizada por el Estado. Son ellos: el carcter pblico y la gratuidad. Pilares fundamentales
sobre los que se estructura el sistema educativo.

- Aspectos que deben atenderse. Se contempla una acepcin amplia del derecho a la
educacin en cuanto a los aspectos que deben atenderse. En tal sentido, se busca garantizar
un desarrollo integral, preparndolo para el ejercicio de la ciudadana, una formacin para la
convivencia democrtica y el trabajo. En particular, respetar su identidad cultural y lengua de
origen. Asimismo, respetar su libertad de creacin y el desarrollo mximo de sus
competencias individuales.

Comprende tambin el fortalecimiento de los valores de solidaridad, respeto por los

derechos humanos, la tolerancia, la identidad cultural y la conservacin del ambiente.

Los aspectos enumerados por la ley no excluyen otras circunstancias particulares

integrantes del derecho a la educacin.
 As, para poder hacer viable los contenidos del sistema educativo, se requiere del
cumplimiento de un ciclo escolar mnimo previsto en el dictado de clases. En tal sentido, la ley
25.864, del ao 2003, de fijacin de un ciclo lectivo anual mnimo efectivo de clases, prev un
"Convenio para garantizar el cumplimiento de un ciclo lectivo anual mnimo" en el sistema
educativo(33).

Tambin constituye un objetivo en el sistema escolar, evitar la desercin. En tal sentido, la

Convencin sobre los Derechos del Nio seala que los Estados partes deben en particular
"adoptar las medidas necesarias para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir
las tasas de desercin escolar" (conf. art. 28.1, inc. e]).

Asimismo, la ley 26.892, de Promocin de la convivencia y el abordaje de la conflictividad

social en las instituciones educativas, en su art. 1 establece: "La presente ley establece las
bases para la promocin, intervencin institucional y la investigacin y recopilacin de
experiencias sobre la convivencia as como sobre el abordaje de la conflictividad social en las
instituciones educativas en todos los niveles y modalidades del sistema educativo nacional".

- Derecho al acceso y permanencia en el sistema educativo. Como comprensivo del

derecho a la educacin se destaca la garanta de que el nio pueda acceder y permanecer en
un establecimiento educativo cercano a su residencia.

- Falta de documentacin. La falta de documentacin no es un obstculo para el acceso al

sistema educativo. De ah que se establezca que ante la falta de documentacin que acredite
su respectiva identidad, se efecte una inscripcin provisoria, debiendo los organismos del
Estado adoptar las medidas pertinentes para la entrega urgente del respectivo documento de
identidad.

- Imposibilidad de negar la entrega del certificado o diploma. Se determina que por ninguna
causa se podr restringir el acceso a la educacin debindose entregar la certificacin o
diploma correspondiente.

- Capacidades especiales. Sin perjuicio de los derechos y garantas reconocidos a todo

nio, se garantiza a los nios y adolescentes con capacidades especiales, todos los derechos
inherentes a su condicin especfica.

- Pleno desarrollo de su personalidad. La disposicin seala que los organismos del Estado,
la familia y la sociedad deben asegurarle el pleno desarrollo de su personalidad, hasta el
mximo de sus potencialidades, as como el goce de una vida plena y digna.

- Garanta del Estado. Sin perjuicio de los aspectos sealados, el Estado debe arbitrar los
medios necesarios para garantizar toda otra cuestin atinente al cumplimiento de esta
obligacin.

As, cuando est en conflicto el derecho a la educacin con el derecho de huelga,

arbitrando los medios para garantizar al nio la efectivizacin del mismo, no pudiendo
excepcionarse en aquella circunstancia. En este sentido, en alguna oportunidad se hizo lugar
a la accin de amparo deducida por la actora(34), ordenndose a la provincia de Santa Fe que
le garantice el pleno ejercicio del derecho a la educacin de sus hijos menores de edad,
instrumentando los mecanismos adecuados para proveer a la continuidad del servicio
educativo asegurando la provisin de los contenidos mnimos correspondientes al ciclo
lectivo(35).
 Tampoco se exime al Estado de su obligacin a garantizar el derecho a la educacin
cuando se alegan problemas de infraestructura edilicia. En tal sentido, la jurisprudencia hizo
lugar a la accin de amparo iniciada, por la afectacin de intereses colectivos y difusos, con el
objeto de garantizar el derecho a la educacin, tanto de sus hijos menores como el de todos
los alumnos de la provincia del Chaco(36).

vii.2. Gratuidad. Especficamente se hace alusin a la gratuidad de la educacin en el art.

16: "La educacin pblica ser gratuita en todos los servicios estatales, niveles y regmenes
especiales, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurdico vigente".

La caracterstica principal, establecida para el sistema educativo, es que las nias, nios y
adolescentes tienen derecho al acceso a la educacin en forma gratuita. La misma comprende
todos los servicios estatales, niveles y regmenes especiales.

viii) Derecho a la libertad. La libertad del nio es garantizada en el art. 19: "Las nias, nios
y adolescentes tienen derecho a la libertad. Este derecho comprende: a) Tener sus propias
ideas, creencias o culto religioso segn el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y
garantas consagradas por el ordenamiento jurdico y ejercerlo bajo la orientacin de sus
padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinin
en los mbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; c)
Expresar su opinin como usuarios de todos los servicios pblicos y, con las limitaciones de la
ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos. Las
personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin ms lmites que los
establecidos en el ordenamiento jurdico vigente. No pueden ser privados de ella ilegal o
arbitrariamente. La privacin de libertad personal, entendida como ubicacin de la nia, nio o
adolescente en lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de
conformidad con la normativa vigente"(37).

Bajo el derecho a la libertad, en general, se garantizan varios aspectos como comprensivos

del mismo. Indicaremos por separado cada uno de ellos.

- Ideas, creencias o culto (inc. a]). Queda comprendido en el derecho a la libertad de la

persona lo referente a sus propias ideas, creencias o culto religioso, de acuerdo con sus
facultades y con las limitaciones y garantas consagradas en el ordenamiento jurdico.

Adems, se establece que las mismas debern ejercerse bajo la orientacin de sus padres,
tutores, representantes legales o encargados del nio.

- Opinin en los mbitos de su vida cotidiana (inc. b]). La libertad de la persona tambin
comprende la posibilidad de expresar su opinin en los distintos mbitos de su vida cotidiana.
Especialmente, dicha opinin tiene importancia en la familia, en la comunidad y en la escuela.

- Opinin como usuarios de servicios pblicos (inc. c]). Tambin integra el derecho a la
libertad, la posibilidad de que el nio, nia o adolescente pueda expresar su opinin como
usuario de todos los servicios pblicos, en el contexto de la ley, en todos los procesos
judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.

- Privacin de la libertad. Finalmente, en la ltima parte del art. 19 se precisa que la

privacin de la libertad, entendida como ubicacin de la nia, nio o adolescente en un lugar
de donde no pueda salir por su propia voluntad, debe realizarse de conformidad con la
normativa vigente.
 ix) Derecho a la recreacin. Tambin se favorece el derecho al deporte y juego
recreativo en el art. 20: "Los Organismos del Estado con la activa participacin de la sociedad,
deben establecer programas que garanticen el derecho de todas las nias, nios y
adolescentes a la recreacin, esparcimiento, juegos recreativos y deportes, debiendo asegurar
programas especficos para aquellos con capacidades especiales".

El derecho a la recreacin garantizado por la ley comprende varios aspectos: la recreacin

propiamente dicha, el esparcimiento, juegos recreativos y deportes.

Se establece al Estado la necesidad de imponer, para el cumplimiento de tales derechos,

programas especficos para los nios con capacidades especiales.

Por lo dems, se indica para el logro de tales fines, la participacin activa de los organismos
del Estado y de la sociedad en general.

x) Derecho al medio ambiente. El art. 21 alude a este derecho: "Las nias, nios y
adolescentes tienen derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, as como a la
preservacin y disfrute del paisaje"(38).

Respondiendo a los criterios actuales, se garantiza a todos los nios, nias y adolescentes
el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, as como a la preservacin y
disfrute del paisaje.

xi) Derecho a asociarse libremente. Se hace referencia en el art. 23 al alcance y contenido

al derecho de libre asociacin, al sealarse: "Las nias, nios y adolescentes tienen derecho
de asociarse libremente con otras personas, con fines sociales, culturales, deportivos,
recreativos, religiosos, polticos, laborales o de cualquier otra ndole, siempre que sean de
carcter lcito y de conformidad a la legislacin vigente. Este derecho comprende,
especialmente, el derecho a: a) Formar parte de asociaciones, inclusive de sus rganos
directivos; b) Promover y constituir asociaciones conformadas exclusivamente por nias,
nios, adolescentes o ambos, de conformidad con la ley"(39).

El derecho a asociarse libremente constituye un derecho esencial para el ciudadano, que no

se halla exento del goce por parte de las personas menores de edad.

La libre asociacin tiene un carcter integral y amplio, pues comprende fines sociales,
culturales, deportivos, recreativos, religiosos, polticos, laborales o de cualquier otra ndole. El
mismo debe tener carcter lcito de conformidad con las leyes vigentes.

El derecho a la libre asociacin, especialmente en los alcances de la ley, comprende dos

aspectos: la posibilidad de formar parte de asociaciones, inclusive como integrantes de sus
rganos directivos; la promocin y constitucin de asociaciones conformada exclusivamente
por nias, nios y adolescentes o ambos. Todo ello, de conformidad con la ley.

xii) Derecho a opinar y ser odo. El art. 24 se ocupa de este derecho diciendo: "Las nias,
nios y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los
asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los
mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, el mbito estatal,
familiar, comunitario, social, cientfico, cultural, deportivo y recreativo".
 Con esta disposicin se consagra un importante protagonismo al nio, en cuanto le otorga
intervencin y decisin en los actos que le compete y afecta. La idea de sujeto de derecho se
halla reflejada en tal reconocimiento.

El derecho a ser odo tambin llamado a ser escuchado constituye la manifestacin

ms importante del derecho a la participacin y, en particular, del denominado derecho de
expresin. Es, por otra parte, el que mayor impacto ha tenido en el sistema judicial.

Por lo dems, la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra expresamente este
derecho a ser odo(40).

Dos aspectos representan su contenido: participar y expresar libremente su opinin; y que

sus opiniones sean tenidas en cuentas. Analizaremos por separado cada una de ellas.

- Participar y expresar libremente su opinin. Se otorga al nio la participacin y la

posibilidad de expresar libremente su opinin en los asuntos que le conciernan y en los que
tenga inters.

La participacin implica que, sin perjuicio del sistema de la representacin legal y necesaria,
se lo incluye en la toma de decisiones, permitindole intervenir en las cuestiones que lo
afectan. Sobre tales ideas se deben estructurar los mecanismos y espacios necesarios para
garantizarle este derecho de naturaleza constitucional.

Tal posibilidad se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelvan las nias, nios y
adolescentes. Especialmente, se hace referencia a los mbitos estatales, familiares,
comunitarios, sociales, cientficos, culturales, deportivos y recreativos.

- Que sus opiniones sean tenidas en cuenta. El derecho a ser escuchado no significa una
mera cuestin formal, sino que dicha opinin sea tenida en cuenta, conforme a su madurez y
desarrollo, en las distintas cuestiones que lo afectan.

La madurez del nio influir, precisamente, sobre la manera que dicha opinin debe ser
tenida en cuenta. Cuanto mayor sea la edad y madurez, ms decisiva ser su voluntad. De tal
manera que, no obstante su condicin de incapaz, sujeto a la representacin legal, su opinin
deber ser observada al decidir la cuestin debatida.

Todo lo cual conduce hacia la capacidad progresiva del nio, que merece ser destacada en
el contexto de la nueva tendencia.

Esta posibilidad tambin debe ser garantizada en todos los mbitos donde las nias, nios y
adolescentes se desenvuelvan. En particular, se enuncian algunos de dichos mbitos:
estatales, familiares, comunitarios, sociales, cientficos, culturales, deportivos y recreativos.

La valoracin judicial depender del contexto y la situacin bajo anlisis. De ah que se

haya advertido, en este sentido, que si bien es obligacin de los jueces escuchar a los
menores, quienes se niegan a tener contacto con su padre, su opinin no puede ser tenida en
cuenta, en tanto se vislumbra que estn influidos por el discurso negativo de su madre, y que
se encuentran inmersos en sentimientos de miedo, estrs y presin(41).

xiii) Derecho al trabajo. El art. 25 establece el derecho al trabajo de los adolescentes: "Los
Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la
educacin y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislacin
vigente y los convenios internacionales sobre erradicacin del trabajo infantil, debiendo ejercer
la inspeccin del trabajo contra la explotacin laboral de las nias, nios y adolescentes. Este
derecho podr limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro para el
desarrollo, la salud fsica, mental o emocional de los adolescentes. Los Organismos del
Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales coordinarn sus esfuerzos
para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando
impidan o afecten su proceso evolutivo"(42).

- Educacin y trabajo. El derecho al trabajo de los adolescentes se halla ntimamente

vinculado con el de garantizarles el derecho a la educacin. De modo que el acceso al sistema
laboral no signifique una desercin en el mbito educativo. De ah que los organismos del
Estado deben garantizar el equilibrio y cumplimiento de ellos cuando el adolescente acceda al
sistema laboral.

- Erradicacin del trabajo infantil. El derecho al trabajo debe compatibilizarse, asimismo, con
la obligacin que tienen los organismos del Estado de la erradicacin del trabajo infantil,
debiendo cumplir con el contralor e inspeccin del trabajo contra la explotacin laboral de las
nias, nios y adolescentes.

- Coordinacin de esfuerzos. Adems, los organismos del Estado, la sociedad y en

particular, las organizaciones sindicales, deben coordinar esfuerzos para erradicar el trabajo
infantil y limitar toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten su
proceso evolutivo.

- Normas especiales. El acceso al trabajo por parte de los adolescentes no impide que las
leyes tengan normas especficas y las restrinjan a los trabajos riesgosos, o que pongan en
peligro su salud fsica, mental o emocional.

xiv) Derecho a la seguridad social. Tambin hay una disposicin especfica atinente a la
seguridad social. En tal sentido, determina el art. 26: "Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a obtener los beneficios de la seguridad social. Los Organismos del Estado debern
establecer polticas y programas de inclusin para las nias, nios y adolescentes, que
consideren los recursos y la situacin de los mismos y de las personas que sean responsables
de su mantenimiento".

Se garantiza a las nias, nios y adolescentes el derecho a la seguridad social,

especialmente al dictado de normas especficas que contemplen dichas situaciones.

En tal sentido, los organismos del Estado debern implementar polticas y programas de
inclusin para las personas menores de edad.

xv) Garantas mnimas del procedimiento. En el art. 27 se consignan expresamente las

garantas mnimas del procedimiento, tanto judicial como administrativo. Dice: "Los
Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos
contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los
tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) A ser odo ante la autoridad
competente cada vez que as lo solicite la nia, nio y adolescente; b) A que su opinin sea
tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte; c) A
ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el
inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A
participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier
decisin que lo afecte".

Esta disposicin constituye un eje fundamental en la estructura y reconocimiento de los

derechos del nio en su calidad y condicin de sujeto de derecho.

A tal efecto, establece ciertas garantas mnimas que deben observarse en todo
procedimiento, tanto administrativo como judicial, en la cual se halle involucrado el nio.

Dichas garantas mnimas son las siguientes: a ser odo; a que su opinin sea tenida en
cuenta; a ser asistido por un letrado patrocinante; a participar activamente en el
procedimiento; y a recurrir cualquier decisin que se tome. Veremos a continuacin cada una
de ellas.

- Ser odo (inc. a]). Sin perjuicio de que todo nio goza del derecho a ser odo, constituye,
adems, una garanta mnima del procedimiento cuando el nio as lo solicita. De ah que ante
tal solicitud estemos en presencia de una garanta mnima del procedimiento, que debe ser
respetada por el juzgador.

- Que su opinin sea tenida en cuenta (inc. b]). Adems, ese derecho a ser odo no se
agota con que en el proceso se lo escuche, sino que tal voluntad debe ser tenida en cuenta en
la toma de decisiones por parte del juzgador. Tal voluntad es primordial, por lo que su
inobservancia permite recurrir tal medida.

- Asistencia letrada (inc. c])(43). Es una garanta mnima del procedimiento judicial y
administrativo, la circunstancia de que el nio cuente, durante la sustanciacin del proceso, de
la correspondiente asistencia letrada.

Todo lo cual coloca al nio, en la estructura del proceso, en calidad de parte. Es, por lo
dems, una necesaria consecuencia del reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho.

Si bien se indica que debe ser asistido por un letrado "preferentemente especializado" en
niez, lo cierto es que en el estado actual no existen condicionamientos ni restricciones para
que cualquier abogado, en su condicin de tal, pueda patrocinar al nio.

Por lo dems, este derecho lo tiene desde el "inicio" del procedimiento judicial y
administrativo. Lo que significa que en todos los actos procesales debe estar garantizada la
figura del abogado del nio.

Se resuelve la situacin de que ante la imposibilidad de asumir los respectivos honorarios y

gastos que demanda el patrocinio letrado, sea el propio Estado el que los garantice. De esta
manera, ante la falta de recursos propios, el Estado deber asumir los gastos que ello
demande.

El derecho al patrocinio letrado del nio constituye una garanta mnima del procedimiento,
tanto judicial como administrativo, independientemente de su edad. No pueden establecerse
edades o condicionamientos para el ejercicio de esta garanta mnima reconocida por el
ordenamiento jurdico.
 Por lo dems, el reconocimiento del derecho al patrocinio letrado est enmarcado en el
sistema de derechos y garantas que caracteriza a la Convencin sobre los Derechos del
Nio(44).

En esta lgica, el abogado del nio se encuentra facultado a intervenir en los

procedimientos administrativos y judiciales, y habilitado para recurrir las sentencias definitivas,
no slo porque la ley lo habilita conforme a la normativa, sino, adems, desde que la ley le
reconoce habilidad para actuar en juicio en defensa de los derechos del menor vctima del
delito, pues los mismos estn amparados por la garanta del debido proceso legal consagrado
por el art. 18 de la Constitucin Nacional(45).

Distincin con otras figuras. A los fines de evitar confusiones conceptuales y esenciales en
el rgimen vigente, debemos distinguir claramente la figura del patrocinio letrado con la de los
representantes legales del nio.

En efecto, la ley establece un sistema de representacin legal para los incapaces entre
ellos, los menores de edad para la realizacin de los actos de la persona y bienes del
menor. Adems, se suma la representacin legal del Ministerio de Menores. De ah que la
representacin legal es dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representacin
necesaria, legal o individual y una representacin promiscua del Ministerio Pupilar. Ambos
coadyuvan a una adecuada tutela de los derechos del menor de edad.

Lo dicho no debe confundirse con el patrocinio letrado del nio, instituto previsto por la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061, como defensa tcnica de sus
derechos individuales en el proceso, tanto judicial como administrativo. En tal sentido, dichas
disposiciones exigen que el abogado del nio acte garantizando el carcter de parte en el
proceso, patrocinando al nio en su carcter de tal.

Esta distincin, por lo dems, surge expresamente en el dec. 415/2006, que reglamenta
la ley 26.061, en su art. 27, despejando toda duda al respecto.

El defensor de Menores acta segn su parecer, en nombre del Ministerio que integra y no
en nombre del nio. Por ello, puede apartarse de lo deseado y querido por el nio, en virtud de
que el defensor expresa "su" criterio. El defensor interpreta el inters superior del nio,
ejerciendo la funcin tutelar del menor. De ah que dictamina conforme a su voluntad; el
querer o voluntad del nio no lo obliga.

En cambio, el abogado acta conforme a los derechos de su asistido. Acta como defensa
tcnica del nio. No obra de conformidad a "su" querer, sino invocando sus derechos. Ya sea
por directiva expresa del nio si tiene edad y madurez suficiente para darle instrucciones,
o bien de conformidad con los derechos consagrados en el ordenamiento jurdico a ste
cuando no puede impartir sus directivas, por no tener la edad y madurez suficiente. El
abogado no tiene por misin interpretar el inters superior del nio, sino asistirlo tcnicamente
en sus derechos y garantas. En definitiva, el abogado del nio ejerce su defensa tcnica. No
dictamina sobre los derechos del nio.

Por ello, es necesario e imprescindible deslindar ambas figuras para salir del esquema
tutelar de las leyes internas, que se sostienen en la figura del defensor de Menores, para
ingresar, de esta manera, al modelo de derechos y garantas, en donde la figura del abogado
del nio permite reconocerle su condicin de sujeto de derecho.
 Tampoco debe confundirse con los representantes legales necesarios, ejercido por sus
padres o tutores. Esta funcin sigue estando dentro del esquema de la representacin, ajena a
la figura del abogado del nio. Son cuestiones independientes.

En consecuencia, resulta desacertado intentar aplicar la figura del abogado del nio
solamente cuando exista controversia con sus representantes legales necesarios, porque en
dichas situaciones corresponder la designacin de un tutor ad litem, sin perjuicio del
patrocinio letrado.

Asimismo, no corresponde otorgar al tutor ad litem la funcin del abogado del nio, pues
ambas figuras son independientes.

La confusin de figuras se halla presente en aquel precedente que sostuvo que la figura del
abogado del nio y la asistencia que brinda en los trminos del art. 27, inc. c), de la ley
26.061 no puede ser considerada en forma aislada de las garantas mnimas de procedimiento
que el propio precepto tiende a asegurar; esto es, a ser odo cada vez que as lo solicite, a que
su opinin sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisin, a su activa
participacin en el proceso y a utilizar la va recursiva cuando una decisin lo afecte, sin que
implique una representacin adicional a las que el nio ya tiene con motivo de su minoridad
(padres, tutores, promiscua del Ministerio Pblico o propia del tutor ad litem que pueda
designar el juez en supuestos especficos)(46).

O aquella otra jurisprudencia, que designando un abogado del nio a quien se vena
desempeando como tutor especial, el tribunal le ha impartido directivas al letrado
patrocinante(47).

Tambin significa una confusin, cuando se establece que a los fines de evitar que la menor
de edad contine siendo objeto de controversia entre sus padres para pasar a ser un sujeto
cuya opinin sea debidamente valorada de acuerdo con su edad y madurez, y a la par, para
que quede habilitada su participacin activa en el proceso de medidas cautelares art. 27,
inc. d), ley 26.061 es necesaria la designacin de un tutor especial que la represente, quien
de ser posible cumplir tambin el rol de abogado, peticionando todas las medidas que fueren
menester(48).

En cambio, es atinada la jurisprudencia que entendi que resultaba incompatible de que el

asesor de Incapaces defienda en un mismo proceso los intereses particulares del menor en el
rol de "abogado del nio" art. 27, inc. c), ley 26.061 y, por otro lado, dictamine de acuerdo
con lo que percibe como ms conveniente para aqul, pues ello resulta insuficiente para
proveer su participacin activa mediante una defensa tcnica especializada, como la que
dispone el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio(49).

Edad del nio. Cuando la ley refiere a nias, nios y adolescentes, a los fines del art. 27, no
establece edades. Ello as, pues, el reconocimiento del derecho del nio al patrocinio letrado,
enmarcado en el sistema de derechos y garantas de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, contempla la figura del abogado como defensa tcnica, independientemente y sin
perjuicio de sus representantes legales.

Al ser una garanta mnima, la figura del abogado del nio debe estar presente en todo
procedimiento en el que se sustancien aspectos que ataen al nio.
 A pesar de que la ley 26.061 marc el camino correcto en estas cuestiones, algunos
criterios jurisprudenciales han limitado esta garanta mnima del nio a la circunstancia de que
"tenga madurez y edad suficiente".

As, ha entendido la jurisprudencia que era improcedente el pedido de intervencin como

letrado patrocinante integrante de una defensora zonal en un proceso sobre proteccin de
persona, pues la escasa edad del menor tres aos impide que pueda considerarse su
actuacin como parte legtima, ya que no fue elegido por el interesado al estar ste
imposibilitado de comprender la trascendencia de dicha actuacin, mxime cuando la
representante legal sigue siendo su progenitora, con ms la intervencin de los funcionarios
de menores estatales. Por lo dems, el Ministerio de Menores es el conjunto de funcionarios
estatales esencialmente pertenecientes al mbito judicial, o bien, asimilados a l, que tienen
legalmente el patronato del Estado, correspondindoles, en consecuencia, las tareas propias
de la tutela oficial de los menores de edad(50).

En la misma lnea argumental, la Corte Suprema entendi que las disposiciones del Cdigo
Civil que legislan sobre la capacidad de los menores, tanto impberes como adultos,
determinando que son incapaces absolutos de hecho, no han sido derogadas por la ley
26.061 y no conculcan los estndares internacionales en la materia, razn por la cual, los
nios en el caso, de 8 y 9 aos no pueden realizar por s mismos actos jurdicos como
sera la designacin o remocin de un letrado patrocinante, acto que sera nulo, de nulidad
absoluta(51). Por lo que el pedido de una nia de 11 aos para ser tenida por parte en el juicio
donde se debate su tenencia, la designacin y remocin de un letrado patrocinante y el pedido
de actuacin por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Cdigo Civil que
legislan sobre la capacidad de los menores, tanto impberes como adultos, no han sido
derogadas por la ley 26.061; es por ello que, de acuerdo con el rgimen de fondo, los menores
impberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar por s mismos actos jurdicos(52).

Esta doctrina podra ser mantenida vlidamente en el nuevo rgimen, dado que el Cdigo
Civil y Comercial mantiene la misma lnea que el anterior rgimen en este punto. En efecto, la
primera parte del art. 26, denominado Ejercicio de los derechos por las personas menores de
edad, seala: "La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes
legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por
s los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes, pueden intervenir con asistencia letrada".

El contenido de la disposicin legal resulta desatinado a la luz de los tratados

internacionales con jerarqua constitucional y con la ley 26.061, de Proteccin Integral de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.

En la misma senda, la ley 14.528, de procedimiento de la adopcin de la provincia de

Buenos Aires, contempla la figura en los siguientes trminos: "Los nios, nias y adolescentes
que tengan madurez y edad suficiente para participar en el proceso, sern asistidos por un
profesional letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia. La asistencia
letrada ser garantizada a travs de la Defensora Oficial en caso de que no exista una ley
especial que regule una representacin especfica" (art. 6).

Si bien se contempla la asistencia letrada, se establecen restricciones, pues se condiciona a

que el nio tenga madurez y edad suficiente para tener el derecho a un abogado. En
consecuencia, se restringe el ejercicio de un derecho constitucional e infraconstitucional que
tiene todo nio, independientemente de su edad, en cumplimiento de las garantas mnimas
del procedimiento. Por aplicacin de las mismas, entiendo que podr solicitarse la figura del
abogado del nio cualquiera que fuere la edad del sujeto, no obstante la limitacin de la norma
del Cdigo Civil y Comercial, antes transcripta.

La distincin, segn tenga edad y madurez, es indebida en el contexto de la garanta del

patrocinio letrado. Se confunde la capacidad progresiva con el derecho al patrocinio letrado. El
derecho a tener un patrocinio letrado es independiente de la capacidad progresiva. Dicho en
otros trminos, la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor influencia de su
voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar con asistencia letrada en el
juicio. En todo caso, dicha capacidad progresiva ser determinante para elegir o no a su
letrado patrocinante.

Sin embargo, tanto el art. 26 del Cdigo Civil y Comercial, como el art. 6 de la ley
14.528, de la provincia de Buenos Aires, si bien no establecen una edad a partir de la cual
puede designarse un letrado patrocinante, sin embargo, tal derecho es vinculado a la
capacidad progresiva, porque condicionan tal figura a que el sujeto tenga una edad y madurez
suficiente(53).

Por otra parte, se confunden figuras distintas: la del tutor ad litem y la del abogado del nio.
Advirtase que el art. 26, CCyCN, subordina la designacin del abogado del nio a la
existencia de "conflictos" con sus representantes legales. Claramente, lo que prev la norma
es una figura cercana al tutor ad litem antes que al patrocinio letrado. Son dos aspectos
diferentes y separables. El patrocinio letrado, en el contexto de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, constituye una garanta de la defensa tcnica en juicio, en todo
procedimiento, independientemente del sistema de representacin legal por su condicin de
incapaz.

La confusin se produce, porque ante el conflicto de intereses con sus representantes

legales, lo vincula al abogado del nio y no, como debe ser, al el tutor ad litem. En el art. 26
del Cdigo Civil y Comercial se contempla la asistencia letrada que hace a la defensa
tcnica del nio como recurso para justificar la "sustitucin" de los representantes legales
por el abogado, en dicho procedimiento judicial, como consecuencia de la existencia del
conflicto de intereses con sus representantes legales. En verdad, ambas instituciones
responden a situaciones diferentes.

De ah la necesidad de distinguir claramente las figuras bajo anlisis: los representantes

legales (padres, tutores, Ministerio Pblico), por un lado, y la defensa tcnica ejercida por el
abogado del nio, por el otro. No solamente por la lgica emergente de la Convencin sobre
los Derechos del Nio y de la ley 26.061, sino porque expresamente surge de la
reglamentacin de la ley mencionada, cuando refiere a dichas cuestiones. As, el decreto
415/2006, al reglamentar el art. 27, establece: "El derecho a la asistencia letrada previsto por
el inciso c) del artculo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso administrativo o judicial,
todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar".

En todo caso, la capacidad progresiva del sujeto en la especie, segn tenga edad y
madurez suficiente influir en la circunstancia de saber si el propio nio va a elegir el
abogado o si, en cambio, lo elige un tercero. Sin embargo, su derecho a tener un patrocinio
letrado es independiente de su capacidad progresiva.

En una posicin intermedia, se ha sostenido que si bien el inciso de referencia no establece

lmite alguno con respeto a la edad, en principio debe tener suficiente madurez y
discernimiento para la figura del letrado patrocinante, toda vez que no debe perderse de vista
que se trata de menores de edad, es decir, de personas que no han alcanzado su pleno
desarrollo, razn por la cual debe establecerse en cada caso si cuentan con suficiente
madurez para llevar a cabo por s, personalmente, un acto que pueda ser considerado eficaz.
En consonancia con ello, si bien aparece necesario que si el nio participa activamente en el
proceso cuente con un abogado que garantice su libre y autntica expresin, puesto que
ignora la ley los mecanismos judiciales, tampoco puede soslayarse que, en los procesos
donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de inters social, se ampla la
gama de los poderes del juez, atribuyndosele el gobierno de las formas, a fin de adoptar
razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la
proteccin del inters superior del nio se materialice. En este contexto, por debajo de los
catorce aos, el nio podra promover o contestar acciones judiciales de caractersticas
personalsimas o que comprometan su personalidad en sus ms altas expresiones, como
ocurre en los conflictos de familia, en el ejercicio de sus derechos personalsimos o derechos
humanos y situaciones semejantes, si demuestra comprensin del planteo que realiza y
madurez para los actos de que se trata. De ese modo, el ejercicio de ese derecho no se halla
exento de control judicial por lo que es el juez quien debe ponderar la efectiva capacidad de
discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisin obedezca a motivaciones
apresuradas o antojadizas, o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su
entorno, con el fin de instrumentarlo en el pleito(54).

Tampoco sta ha de ser la interpretacin correcta, porque, en ltima instancia, la

designacin del letrado patrocinante quedar sujeta a la decisin judicial y no, como debe ser,
una garanta mnima del procedimiento que goza toda persona aun siendo nio durante la
sustanciacin del mismo. Esta posicin tampoco supera las crticas que hemos efectuado en
relacin a la postura que exige tener la madurez y edad suficiente para gozar de la defensa
tcnica en el proceso.

En definitiva, estimo que el operador del derecho, en particular los abogados en ejercicio de
la profesin, tendrn la misin, en los respectivos procesos en donde interviene el nio, de
solicitar la designacin del abogado del nio. Ms tarde o ms temprano la garanta mnima
del procedimiento ser efectivizada en todos los procesos en que se sustancien aspectos
personales y patrimoniales que involucran al nio, independientemente de su edad.

En este sendero, cabe destacar la ley 14.568, de la provincia de Buenos Aires, que tuvo la
finalidad de crear un Registro Provincial de Abogados del Nio(55), para garantizar a todo nio
el acceso a los procesos administrativos y judiciales en los cuales se hallen involucrados, sin
distinguir edades(56).

- Participacin activa (inc. d]). Otra garanta mnima del procedimiento lo constituye el hecho
de que el nio, durante la sustanciacin del mismo, debe asumir un protagonismo activo. Todo
ello se halla vinculado a los incisos anteriores que le otorgan incidencia en el respectivo
proceso, en su condicin de sujeto de derecho.

- Recurrir ante el superior cualquier decisin (inc. e]). Finalmente, constituye una garanta
mnima del proceso el derecho del nio a recurrir al superior cualquier decisin que lo afecte.

Estimo que para efectivizar este derecho a recurrir al superior, debe garantizarse el derecho
al patrocinio letrado en todo procedimiento, tanto judicial para administrativo. Solamente as se
garantizar el cumplimiento de dicha disposicin.

xvi) Deber de comunicar. El art. 30 determina: "Los miembros de los establecimientos

educativos y de salud, pblicos o privados y todo agente o funcionario pblico que tuviere
conocimiento de la vulneracin de derechos de las nias, nios y adolescentes, deber
comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de proteccin de derechos en el
mbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisin"(57).

Se coloca a los miembros de establecimientos educativos y de salud, en particular, y a los

agentes o funcionarios pblicos, en general, en la obligacin de comunicar la vulneracin de
derechos que padecieren los nios.

Tal comunicacin deber efectuarla a la autoridad administrativa de proteccin de derechos

correspondiente, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por tal omisin.

xvii) Deber del funcionario de recibir denuncias. Seala el art. 31: "El agente pblico que
sea requerido para recibir una denuncia de vulneracin de derechos de los sujetos protegidos
por esta ley, ya sea por la misma nia, nio o adolescente, o por cualquier otra persona, se
encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el
respeto, la prevencin y la reparacin del dao sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo
incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes de Funcionario Pblico"(58).

Se consigna que el agente pblico que recibiere la denuncia de vulneracin de derechos de

los sujetos protegidos, se halla obligado a recibirlo y tramitar dicha denuncia en forma gratuita.
Todo ello bajo responsabilidad por incumplimiento.

6.2.3. Sistema de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes

i) Conformacin del Sistema de Proteccin Integral. El art. 32 refiere a la composicin del

Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.

Se halla compuesto por todos los organismos, entidades y servicios que disean, planifican,
coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las polticas pblicas, de gestin estatal o privadas,
en el mbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promocin, prevencin,
asistencia, proteccin, resguardo y restablecimiento de los derechos de las nias, nios y
adolescentes, y establece los medios a travs de los cuales se asegura el efectivo goce de los
derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los
Derechos del Nio, dems tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y
el ordenamiento jurdico nacional.

La poltica de proteccin integral de derechos de las nias, nios y adolescentes debe ser
implementada mediante una concertacin articulada de acciones de la Nacin, las provincias,
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los municipios.

Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Proteccin Integral de Derechos de las Nias,
Nios y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) polticas, planes y programas
de proteccin de derechos; b) organismos administrativos y judiciales de proteccin de
derechos; c) recursos econmicos; d) procedimientos; e) medidas de proteccin de derechos;
f) medidas de proteccin excepcional de derechos.
 ii) Medidas de proteccin integral de derechos. Las medidas de proteccin integral de
derechos se encuentran caracterizadas en el art. 33: "Son aquellas emanadas del rgano
administrativo competente local ante la amenaza o violacin de los derechos o garantas de
uno o varias nias, nios o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de
preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o violacin a que se refiere
este artculo puede provenir de la accin u omisin del Estado, la Sociedad, los particulares,
los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la
nia, nio o adolescente. La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los
representantes legales o responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o con
quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalizacin"(59).

- Caracterizacin. Las medidas de proteccin integral de derechos son las medidas

adoptadas por el rgano administrativo local debido a la amenaza o violacin de los derechos
y garantas de la nia, nio o adolescente, con la finalidad de preservarlos, restituirlos o
reparar sus consecuencias.

Se dijo que el Servicio Local de Proteccin de Derechos de la Direccin de Familia, como

rgano de aplicacin de la ley 26.061, no puede delegar decisiones o formacin de un
expediente a otro organismo administrativo o municipal, sino que slo puede solicitar medidas
concretas de tipo informativo o de acompaamiento, pues as lo establece el art. 33 de dicha
ley, la cual no puede ser contrariada por ningn instructivo u acto administrativo(60).

- Origen de la amenaza o violacin del derecho. Dicha amenaza o violacin de derechos y

garantas del nio pueden provenir del Estado por accin u omisin, de la sociedad en
general, de los particulares, de los padres, de la familia, de sus representantes legales o
responsables del nio, o bien de la propia conducta de la nia, nio o adolescente.

En consecuencia, cualquiera que fuere el origen de la misma, se otorga derecho al rgano

administrativo local para aplicar las eventuales medidas de proteccin integral de derechos.

- Falta de recursos materiales. Las medidas de proteccin concedidas al rgano

administrativo local, no pueden consistir en la separacin sea circunstancial, transitoria o
permanente de la nia, nio o adolescente con respecto a sus padres, familiares,
representantes legales o responsables de dicha persona, por falta de recursos materiales.

iii) Finalidad. Dice el art. 34: "Las medidas de proteccin de derechos tienen como finalidad
la preservacin o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de
sus derechos vulnerados y la reparacin de las consecuencias".

Surge claramente que la finalidad de las medidas de proteccin de derechos que puedan
implementarse en las situaciones concretas, estn destinadas a restablecer el ejercicio de los
derechos vulnerados, as como la reparacin de las consecuencias que ha ocasionado.

iv) Aplicacin de las medidas de proteccin. Se establecen ciertas prioridades en el art. 35:
"Se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de proteccin de derechos que tengan por
finalidad la preservacin y el fortalecimiento de los vnculos familiares con relacin a las nias,
nios y adolescentes. Cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de
necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales
o de vivienda, las medidas de proteccin son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo
incluso econmico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos familiares".
 Sin perjuicio de las particularidades del caso, y del nmero indeterminado de medidas que
podran adoptarse de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, la disposicin legal
contempla algunas medidas que deben ser consideradas prioritarias. A tal efecto, se indica
que debern aplicarse prioritariamente las medidas de proteccin de derechos cuya finalidad
sea la preservacin y fortalecimiento de los vnculos familiares con relacin a las nias, nios
y adolescentes. Lo cual implica que el Estado debe prestar especial atencin a las situaciones
sociales en donde los vnculos familiares se hallan afectados, diseando polticas pblicas que
tiendan a su fortalecimiento.

En particular, cuando esos vnculos familiares se vean vulnerados, como consecuencia de

necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, econmicas, laborales
o de vivienda, las medidas de proteccin de derechos debern dirigirse a brindar la ayuda y el
apoyo que corresponda, incluso econmico, para mantener y fortalecer los vnculos familiares.

Coincide con una obligacin del Estado prescripta en la Convencin sobre los Derechos del
Nio: "Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la
nutricin, el vestuario y la vivienda" (art. 27.3).

De conformidad con el precepto legal, frente a las necesidades bsicas insatisfechas del
grupo familiar, nace la obligacin legal del Estado de proporcionar los medios necesarios para
la satisfaccin de dichas necesidades mnimas, mediante la incorporacin a programas,
medidas o planes que instrumenta el rgano administrativo. Lo que implica un accionar
positivo y concreto del Estado para garantizar dichos derechos vulnerados.

Teniendo en cuenta ello, la Convencin sobre los Derechos del Nio vino a incorporar un
nuevo obligado en la prestacin alimentaria. En efecto, adems de los representantes legales,
as como de los otros parientes obligados por la ley a pasar alimentos, subsidiariamente, el
Estado viene a sumarse, en el orden legal, como un nuevo obligado. De ah que los
representantes legales del nio podrn demandar al Estado para la satisfaccin de una cuota
alimentaria a favor del nio.

v) Prohibicin. Segn el art. 36: "En ningn caso las medidas a que se refiere el artculo 33
de esta ley podrn consistir en privacin de la libertad conforme lo establecido en el artculo
19".

Las medidas de proteccin contempladas en el art. 33 tienen como lmite la privacin de la

libertad. Por lo tanto, se prohbe expresamente que las que se implementen consistan en
dicha privacin de la libertad(61).

De ah que las polticas pblicas que tiendan a garantizar estos derechos vulnerados han de
ser prioritarias y fundamentales para que no se incumplan dichos objetivos.

vi) Tipos de medidas de proteccin. Se enuncian, en el art. 37, una serie de medidas de
proteccin de derechos posibles, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso.

Dicha enumeracin es meramente ejemplificativa, por lo que no se descartan otros tipos de

medidas que las previstas. A continuacin enunciaremos las expresamente contempladas por
la ley.
 - Permanencia en el grupo familiar (inc. a]). La principal medida que ha de buscarse, en lo
posible, es la que tiende a que las nias, nios o adolescentes permanezcan conviviendo con
su grupo familiar.

- Becas de estudio y programas de apoyo (inc. b]). Se contempla la posibilidad de la

solicitud de becas de estudio, o para jardines maternales o de infantes, e inclusin y
permanencia en programas de apoyo escolar.

- Asistencia al embarazo (inc. c]). En situaciones de embarazo se considera instrumentar

las medidas pertinentes para la asistencia integral de la persona embarazada.

sta comprende el perodo del embarazo, el momento del parto y la asistencia posterior.

- Programas de fortalecimiento y apoyo familiar (inc. d]). Se deben poner en funcionamiento

medidas y programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar, a la inclusin de los nios
y la respectiva familia.

- Cuidado y apoyo (inc. e]). Se contempla la implementacin del cuidado de la nia, nio y
adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o
responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal
de la familia y de los menores involucrados, a travs de un programa.

- Cobertura de tratamientos (inc. f]). Se consigna que debern garantizarse medidas de

proteccin sobre tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o adolescente
o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes.

- Asistencia econmica (inc. g]). Deben llevarse a cabo programas concretos sobre
asistencia econmica para las situaciones que as lo requieran.

vii) Extincin de la medida de proteccin. Las medidas de proteccin tienen carcter

provisorio. De conformidad con el art. 38: "Las medidas de proteccin pueden ser sustituidas,
modificadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad competente que las
haya dispuesto y cuando las circunstancias que las causaron varen o cesen".

Como no podra ser de otra manera, de acuerdo con la finalidad de las medidas de
proteccin de derechos, se destaca su carcter provisorio, en atencin a que las mismas
tienden a buscar restablecer el derecho vulnerado. De ah tal carcter.

Ello significa que las medidas implementadas pueden ser sustituidas, modificadas o
revocadas en cualquier momento y teniendo en cuenta las particularidades del caso. Las
circunstancias de hecho que llevaron a su implementacin pueden haber variado con el
tiempo o haber cesado la razn que le dio lugar.

viii) Medidas excepcionales. Se contemplan, en el primer prrafo del art. 39, las situaciones
en las cuales prosperan las medidas excepcionales, efectundose su correspondiente
caracterizacin.

En efecto, se determina: "Son aquellas que se adoptan cuando las nias, nios y
adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo
superior inters exija que no permanezcan en ese medio"(62).
 La situacin de hecho expuesta en la previsin legal autoriza al dictado de las medidas
excepcionales. Ellas corresponden ante situaciones en las cuales el nio se encuentre
temporal o definitivamente privado de su medio familiar. La circunstancia de que ha salido del
mbito ms propicio para su desarrollo y crecimiento habilita la medida excepcional para
intentar restablecer tal derecho vulnerado.

Asimismo, la medida excepcional se justifica cuando, sin perjuicio de permanecer en su

grupo familiar, su inters superior exija que no es conveniente la permanencia en dicho medio.

ix) Objetivo de las medidas excepcionales. El segundo prrafo del art. 39 indica el objetivo
de las medidas excepcionales: "Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por
parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus
consecuencias".

El objetivo se halla expresamente determinado por la ley, dicindose que dichas medidas
excepcionales tienden a la conservacin o recuperacin por parte del sujeto protegido, del
correspondiente ejercicio y goce de sus derechos vulnerados, as como la reparacin de sus
consecuencias.

x) Duracin de las medidas excepcionales. Se precisa, en el ltimo prrafo del art. 39, su
duracin: "Estas medidas son limitadas en el tiempo y slo se pueden prolongar mientras
persistan las causas que le dieron origen"(63).

La disposicin establece el carcter provisorio de la medida, sin indicar un plazo mximo

determinado, lo que resulta un acierto, pues las circunstancias especficas y concretas que
puedan presentarse no pueden medirse en trminos de plazos objetivos.

Sin embargo, el decreto reglamentario establece un plazo mximo de noventa das

otorgando certidumbre a la misma. Dicho plazo deber ser fijado expresamente al concederse
la respectiva medida.

Ahora bien, tambin se contempla en el decreto reglamentario que, si una vez cumplido el
plazo fijado para la medida persisten y se decide prorrogarla, deber fijarse un nuevo plazo de
duracin mediante acto fundado. La misma deber serle notificada a las partes.

Sin perjuicio de ello, no ha de perderse de vista que el carcter provisorio de sta debe
durar lo menos posible a los fines de superar rpidamente la vulneracin del derecho afectado
inicialmente.

xi) Procedencia de las medidas excepcionales. Seala el art. 40: "Slo sern procedentes
cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el
artculo 33. Declarada procedente esta excepcin, ser la autoridad local de aplicacin quien
decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar jurdicamente fundado,
debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la medida
adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdiccin. El
funcionario que no d efectivo cumplimiento de esta disposicin, ser pasible de las sanciones
previstas en el Captulo IV del Cdigo Penal de la Nacin. La autoridad competente de cada
jurisdiccin, en proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes dentro del plazo
de setenta y dos (72) horas de notificado, con citacin y audiencia de los representantes
legales, deber resolver la legalidad de la medida; resuelta sta, la autoridad judicial
competente deber derivar el caso a la autoridad local competente de aplicacin para que ste
implemente las medidas pertinentes"(64).
 Dado el carcter excepcional de dichas medidas, se indica el mecanismo y procedimiento
que ha de cumplirse para su debida implementacin.

En primer lugar, deben haberse agotado las medidas dispuestas en el art. 33 de la presente
ley.

Una vez declarada procedente la medida de excepcin, ser la autoridad local de aplicacin
quien deba decidir y establecer el procedimiento a seguir. Dicho acto administrativo deber
estar jurdicamente fundado, lo que garantiza que dicha medida tiene fundamentos serios para
su procedencia.

El mismo debe ser notificado fehacientemente en el plazo de veinticuatro horas a la

autoridad judicial correspondiente a cada jurisdiccin.

Se prev que el funcionario que no cumpla con dicha manda, ser pasible de las sanciones
previstas en el Cdigo Penal.

Recibida la misma, la autoridad judicial competente deber resolver la procedencia de la

legalidad de la medida, habiendo garantizado previamente la citacin y audiencia con los
representantes legales del nio.

Una vez resuelta, la autoridad judicial competente deber derivar el caso a la respectiva
autoridad local de aplicacin, para que implemente las medidas que resulten pertinentes.

xii) Aplicacin de las medidas excepcionales. De acuerdo con el art. 41, las medidas
excepcionales debern resolverse teniendo en cuenta ciertos criterios.

- Permanencia temporal en mbitos alternativos (inc. a]). Debe tenerse en consideracin

que la separacin de su familia es excepcional. Sobre tales premisas, se debe llegar a la
permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos.

Las medidas consisten en la bsqueda e individualizacin de personas vinculadas a ellos, a

travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, segn costumbre local, en todos los casos teniendo en
cuenta la opinin de las nias, nios y adolescentes.

- Forma convivencial alternativa (inc. b]). Se establece que slo en forma excepcional,
subsidiaria, y por el ms breve lapso posible, puede recurrirse a una forma convivencial
alternativa a la de su grupo familiar, debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos y
giles, el regreso de las nias, nios y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario.

Al considerar las soluciones se prestar especial atencin a la continuidad en la educacin

de las nias, nios y adolescentes, y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico.

Estas medidas debern ser supervisadas por el organismo administrativo local competente
y judicial intervinientes.

- Formas de intervencin no sustitutivas del grupo familar (inc. c]). Las medidas se
implementarn bajo formas de intervencin no sustitutivas del grupo familiar de origen, con el
objeto de preservar la identidad familiar de las nias, nios y adolescentes.
 - Preservar la convivencia entre hermanos (inc. d]). Las medidas de proteccin excepcional
que se tomen con relacin a grupos de hermanos deben preservar su convivencia.

- Privacin de la libertad (inc. e]). En ningn caso, pueden consistir en la privacin de la

libertad.

- Falta de recursos (inc. f]). No podr ser fundamento para la aplicacin de una medida
excepcional, la falta de recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo
administrativo.
 CAPTULO 15 - VIOLENCIA FAMILIAR
la Sumario:
2.1.
grupo
violencia
Convocatoria
vctima.
Aires.
Legitimados
incapaces,
3.7.
Innecesariedad
acompaante.
medidas.
de
Apelaciones
3.19.
3.22.
4.
Derechos
Modalidades.
Domstica
Violencia
oficio.
Facultad
Introduccin.
Duracin
Solicitud
3.1.
familiar.
3.13.
familiar.
3.
3.15.
(OVD).
Introduccin.
ancianos
1.
protegidos.
Familiar
contra
para
de
Ley
de
aAspectos
4.7.
de
Solicitud
2.4.
3.11.
una
del
las
Prueba.
poner
de
2.2.
la
colaboracin.
denunciar.
2.5.
la
Procedimiento.
Situacin
6.
patrocinio
medidas
violencia
medida.
audiencia.
en
omujer.
Medidas.
Concepto.
Vinculacin
en
generales.
discapacitados.
Informes
3.2.
de
la4.4.
3.16.
conocimiento.
Ciudad
informes.
Concepto.
4.1.
3.20.
familiar
y3.5.
especial
letrado.
Informes
Definicin.
2.8.
resoluciones.
3.23.
3.12.
2.3.
Introduccin.
tcnicos.
de
Vctimas
Comunicacin.
Autnoma
Asistencia
2.padres
de
3.14.
Programas
5.
Alcance
Ley
de
3.3.
Incumplimiento
3.10.
3.6.
la
3.8.
yOficina
algunas
provincia
de
Impulso
antecedentes.
Grupo
2.6.
menores
4.5.
eVctimas
Competencia.
de
Presencia
3.18.
Proteccin
hijos.
del
4.2.
psicolgica
Medidas.
Buenos
especficos.
3.21.
de
concepto
Tipos.
familiar.
Objeto.
vctimas
del
Audiencias.
dede
Violencia
mujeres.
proceso
Control.
Buenos
de
de
contra
Aires.
edad,
3.17.
a4.6.
3.4.
3.9.
2.7.
4.3.
las
de
un
la

1. Aspectos generales

La problemtica de la violencia familiar ha sido contemplada en los ltimos aos por las
leyes provinciales, brindando a la vctima mecanismos de protecciones jurdicas frente a tales
hechos.

Abordaremos la ley 24.417 de Proteccin contra la Violencia Familiar, que rige en el mbito
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; la ley 12.569, de Proteccin contra la Violencia
Familiar, que rige en la provincia de Buenos Aires; la ley 26.485, de Proteccin Integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que
desarrollen sus actividades interpersonales, y finalmente, haremos referencia a la Oficina de
Violencia Domstica (OVD).

Por ltimo, haremos mencin de ciertas cuestiones surgidas de la vinculacin entre padres
e hijos cuando estamos en presencia de maltrato o abuso sexual infantil.

2. Ley de Proteccin contra la Violencia Familiar en la Ciudad Autnoma

de Buenos Aires

2.1. Introduccin

En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, respecto de la violencia familiar,

rigen las disposiciones contenidas en la ley 24.417. Destacaremos los aspectos esenciales
que comprende dicha normativa.

2.2. Concepto
 La primera parte del art. 1 determina: "Toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico
o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podr denunciar estos
hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar
medidas cautelares conexas".

Se protege, en dicha ley, a toda persona que la sufriere dentro del grupo familiar. La
violencia comprende el maltrato fsico y el maltrato psquico.

La denuncia de los hechos puede ser efectuada en forma verbal o escrita ante el juez
competente.

Se prev que la vctima pueda realizar la respectiva denuncia y solicitar las medidas
cautelares conexas.

2.3. Alcance del concepto de grupo familiar

La ltima parte del art. 1 dice: "A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el
originado en el matrimonio o en las uniones de hecho".

Segn se desprende del artculo citado, la ley de violencia familiar entiende por grupo
familiar, a las relaciones derivadas del matrimonio y de las uniones de hecho (en la
terminologa del Cdigo Civil y Comercial: uniones convivenciales).

Si bien en su momento ha sido un adelanto, dado que se incluy a las uniones de hecho
dentro del grupo familiar, lo cierto es que en la actualidad este mbito de proteccin ha
quedado reducido, debindose comprender otras situaciones, tal como lo hace la ley de
violencia familiar de la provincia de Buenos Aires que luego veremos.

2.4. Situacin especial de algunas vctimas de violencia familiar

De acuerdo con el art. 2: "Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos
o discapacitados, los hechos debern ser denunciados por sus representantes legales y/o el
Ministerio Pblico. Tambin estarn obligados a efectuar la denuncia los servicios
asistenciales, sociales o educativos, pblicos o privados, los profesionales de la salud y todo
funcionario pblico en razn de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en
conocimiento de los hechos al Ministerio Pblico".

La disposicin contempla cuatro situaciones especiales respecto a la denuncia de los

hechos. En efecto, cuando las vctimas fueren menores de edad, incapaces, ancianos o
discapacitados, se establece que los hechos de violencia debern ser denunciados por sus
representantes legales o, en su caso, el Ministerio Pblico.
 En tales circunstancias, tambin estarn obligados a realizar la correspondiente denuncia
los servicios asistenciales, sociales o educativos fueren ellos pblicos o privados, los
profesionales de la salud y todo funcionario pblico en razn de su labor.

Asimismo, tratndose de un menor de edad, ste puede directamente poner en

conocimiento de los hechos al Ministerio Pblico.

Ante el incumplimiento de tal denuncia, se juzg que la psicloga demandada deba

responder por los daos derivados de la circunstancia de no haber advertido el sufrimiento
que padeca su paciente menor de 5 aos, que era abusada sexualmente por su padre
biolgico, pese a que asisti a sesiones de terapia por plazo de casi dos aos con la
profesional demandada, y sta, o bien no lo advirti por negligencia o impericia, o no tom las
medidas adecuadas para tratar de evitar la continuidad de la agresin(1).

2.5. Informes tcnicos

El art. 3 establece: "El juez requerir un diagnstico de interaccin familiar efectuado por
peritos de diversas disciplinas para determinar los daos fsicos y psquicos sufridos por la
vctima, la situacin de peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las partes podrn
solicitar otros informes tcnicos".

Los informes tcnicos constituyen un elemento imprescindible en procesos de violencia

familiar, a fin de que el diagnstico de interaccin familiar, efectuado por los pertinentes
peritos de las distintas disciplinas, puedan efectuar una evaluacin cientfica y concreta de
aspectos esenciales que se hallan involucrados en el mismo: los daos sufridos por la vctima,
la situacin de riesgo, as como el medio social y ambiental de la familia involucrada.

En tal contexto, el juzgador podr contar con elementos cientficos para resolver las
distintas situaciones que se ven involucradas en dicho proceso.

2.6. Medidas

i) Distintos tipos de medidas cautelares. Se contemplan distintas medidas cautelares que

pueden ser adoptadas por parte del juzgador, en el art. 4 de la ley.

- Exclusin del agresor (inc. a]). Al tomar conocimiento de los hechos de denuncia, el juez
puede ordenar la exclusin del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar.

Una de las medidas principales y urgentes que contempla la ley es, precisamente, la
exclusin del autor de los hechos de la vivienda en donde habita el grupo familiar, a los fines
de hacer cesar inmediatamente los hechos de violencia denunciados.
 - Prohibicin de acercamiento del agresor (inc. b]). Tambin puede el juez interviniente
prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o
estudio.

Constituye una medida eficaz, a los fines de la ley, la prohibicin del acercamiento del
agresor a los lugares donde, normalmente, la vctima asiste.

Se ha explicado que esta medida, consistente en la prohibicin de acercamiento de un

progenitor, cuando el factor de riesgo proviene de la modalidad de relacin parental, no
necesariamente supone que aqul sea una persona violenta ni que, en s misma, represente
un riesgo para los hijos, sino lo que se intenta es evitar que stos sean colocados en el lugar
de objetos de las disputas entre adultos y, como consecuencia de ello, resulten vctimas de
hecho de violencia fsica, emocional o psquica(2).

A diferencia de la medida de exclusin, en donde el agresor comparte la vivienda con la

vctima, aqu, aunque no comparta dicha vivienda, el agresor, intencionalmente, busca
acercarse a los lugares donde concurre sta para ejercer dicha violencia.

Se ha resuelto que corresponda imponer al demandado, y hasta tanto se adopten otras

medidas procesales, la prohibicin de acercarse a menos de doscientos metros del domicilio,
escuela o cualquier otro lugar en que se encuentren sus hijos menores, a los fines de evitar la
situacin de riesgo en la que los nios se encontraran, si se acreditara fehacientemente la
veracidad de las denuncias por la progenitora de los menores, en el sentido de que ellos
fueron vctimas de abuso sexual, con acceso carnal, por parte de su progenitor(3).

- Reintegro de la vctima a su domicilio (inc. c]). El juez puede ordenar el reintegro al

domicilio de quien ha debido salir por razones de seguridad personal, excluyndose
paralelamente al autor de los hechos denunciados.

Muchas veces, el agresor expulsa a la vctima de la vivienda comn, o bien sta

voluntariamente se aleja de dicha vivienda, como consecuencia de sufrir hechos de violencia.
En tales casos, la medida puede consistir en reintegrar a la vctima a la respectiva vivienda,
ordenando a su vez la exclusin del autor del hecho, cuando dicho agresor permanece en la
referida vivienda.

- Fijar alimentos, cuidado personal del nio y comunicacin adecuada (inc. d]). Se faculta,
asimismo, al juez, a decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicacin
con los hijos.

Sin perjuicio de la cesacin de la violencia, que es el fin inmediato que tuvo la ley al
implementar las medidas cautelares, tambin prev la situacin derivada de ella, y como
consecuencia de la necesidad y urgencia que pueden presentarse ante los hechos de
violencia, en relacin a sus hijos, se otorga al juez la facultad de fijar alimentos provisorios,
determinar con quin quedarn los hijos y, eventualmente, un rgimen de comunicacin y
contacto con ellos.

ii) Duracin de las medidas adoptadas. La ltima parte del art. 4 establece que el juez
establecer la duracin de las medidas dispuestas de acuerdo con los antecedentes de la
causa.
 En atencin a dichas medidas, dado su carcter provisorio, se establece que al fijarlas, el
juez deber establecer el plazo de duracin. Todo ello, teniendo en cuenta los antecedentes
de la causa.

Las particularidades del caso exigen que, ante el cumplimiento del plazo establecido,
puedan extenderse en proteccin de la vctima.

2.7. Convocatoria a una audiencia

Seala el art. 5: "El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias,
convocar a las partes y al Ministerio Pblico a una audiencia de mediacin instando a las
mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos o teraputicos, teniendo en
cuenta el informe del art. 3".

El juez deber convocar a una audiencia de mediacin a las partes dentro de las 48 horas
de adoptadas las medidas precautorias; en ella, deber instar a asistir a programas educativos
o teraputicos, de conformidad con lo surgido del informe tcnico respectivo.

2.8. Asistencia psicolgica a la vctima

Segn el art. 6: "La reglamentacin de esta ley prever las medidas conducentes a fin de
brindar al imputado y su grupo familiar asistencia mdica psicolgica gratuita".

Se establece la directiva de la asistencia mdica psicolgica, tanto a la vctima como al

grupo familiar. Todo ello, en forma gratuita.

3. Ley de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires

3.1. Introduccin
 En la provincia de Buenos Aires, la ley 12.569, de Proteccin contra la Violencia Familiar, y
sus respectivas modificaciones, abordan la temtica bajo estudio. Analizaremos brevemente
las normas contempladas por la referida ley.

3.2. Concepto

De acuerdo con el art. 1: "A los efectos de la aplicacin de la presente Ley se entender
por violencia familiar, toda accin, omisin, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad
personal, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, de una
persona en el mbito del grupo familiar, aunque no configure delito".

El concepto de violencia familiar es amplio, comprendiendo distintas especies y situaciones

derivadas de ella. Lo que significa una visin integral y completa del abordamiento por parte
de la ley, en cuanto a lo que debe entenderse por violencia familiar.

3.3. Grupo familiar

El art. 2 lo caracteriza diciendo: "Se entender por grupo familiar al originado en el

matrimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes, descendientes,
colaterales y/o consanguneos y a convivientes o descendientes directos de algunos de ellos.
La presente Ley tambin se aplicar cuando se ejerza violencia familiar sobre la persona con
quien tenga o haya tenido relacin de noviazgo o pareja o con quien estuvo vinculado por
matrimonio o unin de hecho".

El contexto comprendido en el "grupo familiar" es amplio, incluyendo un concepto de familia

no solamente reducido a los vnculos legales, sino a situaciones de hecho y afectivas entre
sus distintos miembros.

Comprende tanto al derivado del matrimonio como al derivado de la convivencia. Asimismo,

se extiende a la relacin de noviazgo. Por lo dems, quedan comprendidos no solamente las
relaciones matrimoniales, convivenciales o de noviazgo al momento de producirse el hecho,
sino que ser posible poner en marcha el mecanismo de violencia familiar aun cuando dichas
relaciones hubieren cesado.

Por otra parte, en relacin a los parientes, quedan alcanzados en la disposicin legal todos
los que se encuentran en lnea recta, tanto descendente como ascendente, como los que se
hallaren en lnea colateral.
3.4. Legitimados para denunciar

Indica el art. 3: "Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son las enunciadas
en los artculos 1 y 2 de la presente Ley, sin necesidad del requisito de la convivencia
constante y toda persona que haya tomado conocimiento de los hechos de violencia. La
denuncia podr realizarse en forma verbal o escrita".

3.5. Vctimas menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados

De conformidad con el art. 4 (texto segn ley 14.509): "Cuando las vctimas fueran
menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que se encuentren imposibilitadas de
accionar por s mismas, estarn obligados a hacerlo sus representantes legales, los obligados
por alimentos y/o el Ministerio Pblico, como as tambin quienes se desempean en
organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y en general, quienes desde el
mbito pblico o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan
indicios de que puedan existir. La denuncia deber formularse inmediatamente. En caso de
que las personas mencionadas incumplan con la obligacin establecida el Juez/a o Tribunal
interviniente deber citarlos de oficio a la causa que eventualmente se abra con posterioridad
por la misma razn, podr imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitir los
antecedentes al fuero penal. De igual modo proceder respecto del tercero o superior
jerrquico que por cualquier medio, obstaculice, impida o haya impedido la denuncia".

3.6. Vctimas mujeres

Seala el art. 4 bis (texto segn ley 14.509): "Cuando las vctimas sean mujeres, no
comprendidas en el articulo precedente, estn obligadas a informar de la situacin a la
autoridad administrativa o judicial que corresponda, aun en aquellos casos en que el hecho no
configure delito, las personas que se desempeen en servicios asistenciales, sociales,
educativos y de salud, pblicos o privados, y que con motivo o en ocasin de sus tareas
tomaren conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los trminos de la ley
N 26.485. En todos los casos se resguardar a la vctima y observarn las disposiciones
referidas al secreto profesional y al consentimiento informado. Los receptores de las
informaciones mencionadas en el primer prrafo, quedan obligados a realizar averiguaciones y
proceder segn corresponda a su competencia. En caso de incumplimiento se proceder de la
forma prevista en el artculo 4. Para realizar denuncias judiciales, deber contarse con la
autorizacin de la mujer, salvo que se trate de delitos de accin pblica".
3.7. Facultad de poner en conocimiento

Indica el art. 5: "Los menores de edad y/o incapaces vctimas de violencia familiar, podrn
directamente poner en conocimiento de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Pblico o
la autoridad pblica con competencia en la materia, a los fines de requerir la interposicin de
las acciones legales correspondientes".

3.8. Competencia

Seala el art. 6 (texto segn ley 14.509): "Corresponde a los Juzgados/Tribunales de

Familia y a los Juzgados de Paz, del domicilio de la vctima, la competencia para conocer en
las denuncias a que se refieren los artculos precedentes. Cuando la denuncia verse sobre
hechos que configuren delitos de accin pblica o se encuentren afectados menores de edad,
el Juez o Jueza que haya prevenido lo pondr en conocimiento del Juez o Jueza competente y
del Ministerio Pblico. Aun en caso de incompetencia, el/la juez/a interviniente podr disponer
las medidas preventivas contempladas en la presente Ley, tendientes a hacer cesar el hecho
que diera origen a la presentacin. Se guardar reserva de identidad del denunciante".

3.9. Innecesariedad del patrocinio letrado

Dice el art. 6 bis (texto segn ley 14.509): "Para efectuar la denuncia por violencia familiar
contra mujeres, no se requerir patrocinio letrado y deber garantizarse la gratuidad de las
actuaciones judiciales y la posterior asistencia jurdica preferentemente especializada".

3.10. Presencia de un acompaante

Establece el art. 6 ter (texto segn ley 14.509): "En cualquier instancia del proceso se
admitir la presencia de un/a acompaante como ayuda protectora de la mujer, siempre que
quien padece violencia lo solicite y con el nico objeto de preservar la salud fsica y
psicolgica de la misma. En todas las intervenciones, tanto judiciales como administrativas,
debern observarse los derechos y garantas mnimas de procedimiento enumeradas en el art.
16 de la ley N 26.485".
3.11. Medidas

El art. 7 (texto segn ley 14.509) establece las distintas medidas que puede tomar el juez.
Tales medidas podrn realizarse de oficio o a solicitud de parte interesada, y debern tomarse
dentro de las veinticuatro horas de haber tenido conocimiento de la situacin de hecho.
Veremos las contempladas en la ley.

- Cese de los actos de violencia (inc. a]). Ordenar al presunto agresor el cese de los actos
de perturbacin o intimidacin que ejerce con respecto a la vctima.

- Prohibicin de acercamiento (inc. b]). Imponer la prohibicin de acercamiento del agresor

al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o lugares de habitual concurrencia de la
persona agredida y, eventualmente, del progenitor o representante legal cuando la vctima
fuere menor o incapaz. A tal efecto, el juez fijar un permetro de exclusin para permanecer o
circular por determinada zona.

Ha decidido la justicia que la suspensin del contacto materno filial debe disponerse,
establecindose un permetro de no acercamiento respecto de los nios, su domicilio, su
colegio y lugares de esparcimiento, tanto para la progenitora como para cualquier persona de
su rama familiar, pues aqulla demostr durante el proceso tener reacciones intempestivas,
desmedidas y violentas, por lo que, previo a una revinculacin, deber realizarse un
psicodiagnstico que permita conocer su estado de salud mental(4).

- Exclusin del agresor (inc. c]). Ordenar la exclusin del agresor de la residencia donde
habita el grupo familiar. Dicha medida corresponder independientemente de la titularidad de
dicha vivienda.

- Reintegro de la vctima al domicilio (inc. d]). Prescribir, a peticin de quien ha debido salir
del domicilio por razones de seguridad personal, su reintegro al mismo. Previamente a ello,
deber ordenarse la exclusin del agresor.

- Restitucin de los efectos personales (inc. e]). Dictaminar la restitucin inmediata de los
efectos personales del peticionante, si se hubiere visto privado de los mismos por hechos de
violencia familiar. A tal efecto, puede solicitar el auxilio de la fuerza pblica a fin de garantizar
la efectiva proteccin de la persona agredida.

- Garantizar la seguridad en su domicilio (inc. f]). Ordenar las medidas necesarias para
garantizar la seguridad de las personas agredidas en su domicilio.

- Fijar alimentos y cuidado personal (inc. g]). Prescribir la fijacin de una cuota alimentaria y
tenencia provisoria, si correspondiere, de acuerdo con los antecedentes de la causa y de
conformidad con las normas que rigen la materia.

- Guarda provisoria (inc. h]). En caso de que la vctima fuere menor de edad o incapaz,
ordenar que se otorgue la guarda provisoria a quien considere idneo para tal funcin,
siempre y cuando esta medida fuere necesaria para su seguridad psicofsica y hasta tanto se
efecte un diagnstico de la situacin. Dicha guarda se otorgar a integrantes del grupo
familiar o de la comunidad de residencia de la vctima. A tal efecto, deber tenerse en cuenta
la opinin y el derecho a ser odo del nio.

- Suspensin del rgimen de visitas (inc. i]). Ordenar la suspensin provisoria del rgimen
de visitas.

- Inventario de bienes (inc. j]). Cuando se trata de cnyuges, pedir el inventario de los
bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y de quien
padece violencia.

Si se tratare de convivientes, se dispondr del inventario de los bienes de cada uno de

ellos.

Adems, si fuere necesario y por el perodo que estime conveniente el juez interviniente se
otorgar el uso exclusivo del mobiliario de la casa a la persona que padece violencia.

- Prohibicin de enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes (inc. k]). Prohibir al
presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la
sociedad conyugal o los bienes comunes de las parejas convivientes.

- Prohibir la compra y tenencia de armas y su secuestro (inc. l]). Prohibir al presunto agresor
la compra y tenencia de armas y ordenar el secuestro de las que estuvieran en su posesin.

- Asistencia (inc. m]). Proveer las medidas conducentes a fin de brindar a quien padece y a
quien ejerce violencia, y al grupo familiar, asistencia legal, mdica, psicolgica a travs de
organismos pblicos y entidades no gubernamentales con formacin especializada en la
prevencin y atencin de la violencia familiar y asistencia a la vctima.

- Medidas urgentes en proteccin de la vctima (inc. n]). Se faculta al juez a ordenar toda
otra medida urgente que estime oportuno para asegurar la custodia y proteccin de la vctima.

3.12. Incumplimiento de las medidas

El art. 7 bis (texto segn ley 14.509) establece: "En caso de incumplimiento de las medidas
impuestas por el Juez, Jueza o Tribunal se dar inmediatamente cuenta a stos, quienes
podrn requerir el auxilio de la fuerza pblica para asegurar su acatamiento, como as tambin
de evaluar la conveniencia de modificar las mismas, pudiendo ampliarlas u ordenar otras.
Frente a un nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales
que correspondan, el juez o jueza podr aplicar alguna/s de las siguientes sanciones: a)
advertencia o llamado de atencin por el acto cometido; b) comunicacin de los hechos de
violencia al organismo, institucin, sindicato, asociacin profesional o lugar de trabajo del
agresor; c) asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o teraputicos
tendientes a la modificacin de conductas violentas; d) orden de realizar trabajos comunitarios
en los lugares y por el tiempo que se determinen. Cuando el incumplimiento configure
desobediencia u otro delito, el juez o jueza deber poner el hecho en conocimiento del juez o
jueza con competencia en materia penal".

Respecto del delito penal de desobediencia, es de recordar un precedente provincial, que

determin que la presunta conducta del imputado en un proceso de violencia familiar,
consistente en incumplir la prohibicin de acercamiento al domicilio de la vctima, es
pasible de encuadrar en el delito de desobediencia art. 239, CPen., pues lesiona el bien
jurdico protegido al comprometer el normal desenvolvimiento de la administracin de justicia,
y la imposicin de trabajo comunitario prevista como sancin especfica de la provincia de
Santa Fe no aparece como eficiente para neutralizar dicha inobservancia(5).

3.13. Solicitud de informes

Prescribe el art. 8 (texto segn ley 14.509): "El Juez o Jueza interviniente deber requerir
un informe efectuado por profesionales de diversas disciplinas o equipo transdisciplinario para
determinar los daos fsicos y/o psquicos, econmicos o de otro tipo sufridos por la vctima, la
situacin de peligro y medio social y ambiental del grupo familiar. La interesada podr solicitar
otros informes tcnicos. El juez o jueza podr solicitar, o considerar como presentado en el
caso de que se acompae a la denuncia, el informe producido por profesionales o
instituciones pblicas o privadas idneas en la materia, que satisfagan los requisitos del
prrafo anterior. Dicho informe de diagnstico ser remitido al juez o jueza requirente en un
plazo de cuarenta y ocho (48) horas, a efectos de que pueda aplicar otras medidas,
interrumpir o hacer cesar algunas de las mencionadas en el artculo 7".

3.14. Impulso del proceso de oficio

Indica el art. 8 bis (texto segn ley 14.509): "La Jueza o Juez tendr amplias facultades
para ordenar e impulsar el proceso pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para
indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el
riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtencin de la verdad
material".

3.15. Prueba

Dice el art. 8 ter (texto segn ley 14.509): "Regir el principio de amplia libertad probatoria
para acreditar los hechos denunciados, evalundose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el
principio de sana critica. Se considerarn las presunciones que contribuyan a la demostracin
de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes".

3.16. Informes y antecedentes

De acuerdo con el art. 9 (texto segn ley 14.509): "El Juez o Jueza interviniente, en caso
de considerarlo necesario, requerir un informe del lugar de trabajo y/o lugares donde tenga
actividad la parte denunciada, a los efectos de tener un mayor conocimiento de la situacin
planteada. Asimismo deber solicitar los antecedentes judiciales y/o policiales de la persona
denunciada con la finalidad de conocer su conducta".

3.17. Apelaciones de las medidas y resoluciones

El art. 10 (texto segn ley 14.509) determina: "Las resoluciones que concedan, rechacen,
interrumpan, modifiquen o dispongan el cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o
impongan sanciones, sern apelables dentro del plazo de tres (3) das hbiles. La apelacin
contra resoluciones que concedan medidas preventivas urgentes se conceder en relacin y
con efecto devolutivo. La apelacin contra resoluciones que dispongan la interrupcin o el
cese de tales medidas se conceder en relacin y con efecto suspensivo. Las resoluciones
que impongan sanciones por incumplimiento se concedern con efecto devolutivo, salvo en el
caso del inc. d) del art. 7 que tendr efecto suspensivo".

3.18. Audiencias

El art. 11 (texto segn ley 14.509) seala: "El juez o jueza interviniente citar a las partes y
en su caso al Ministerio Pblico, a audiencias separadas, bajo pena de nulidad, en das y
horas distintas, la que deber tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de las 48
horas de ordenadas las medidas del artculo 7, o si no se adoptara ninguna de ellas, desde el
momento que tom conocimiento de la denuncia. El denunciado por agresin estar obligado
a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza
pblica. En dichas audiencias, escuchar a las partes y ratificar, modificar u ordenar las
medidas que estime pertinentes. Si la vctima es menor de 18 aos, deber contemplarse lo
estipulado en las leyes N 13.298 y sus modificatorias y N 26.061 y sus modificatorias
respectivamente. Quedan prohibidas las audiencias de mediacin o conciliacin".
3.19. Duracin de la medida

Indica el art. 12 (texto segn ley 14.509): "El Juez o Jueza deber establecer el trmino de
duracin de la medida conforme a los antecedentes que obren en el expediente, pudiendo
disponer su prrroga cuando perduren situaciones de riesgo que as lo justifiquen".

3.20. Comunicacin

De conformidad con el art. 13 (texto segn ley 14.509): "El Juez o Jueza deber comunicar
la medida cautelar decretada a las instituciones y/u organismos pblicos o privados a los que
se hubiere dado intervencin en el proceso como as tambin a aqullos cuyos intereses
pudieren resultar afectados por la naturaleza de los hechos".

3.21. Control

Establece el art. 14 (texto segn ley 14.509): "Durante el trmite de la causa y por el tiempo
que se juzgue adecuado, el/la juez/a deber controlar la eficacia de las medidas y decisiones
adoptadas, ya sea a travs de la comparecencia de las partes al tribunal, con la frecuencia
que se ordene, y/o mediante la solicitud de informes peridicos acerca de su situacin. Esta
obligacin cesar cuando se constate que ha cesado el riesgo, teniendo en cuenta las
particularidades del caso".

3.22. Solicitud de colaboracin

Seala el art. 14 bis (texto segn ley 14.509): "El/la juez/a podr solicitar o aceptar la
colaboracin de organizaciones o entidades pblicas o privadas dedicadas a la proteccin de
los derechos de las mujeres y dems personas amparadas por la presente".
3.23. Programas especficos

De acuerdo con el art. 15: "El Poder Ejecutivo a travs del organismo que corresponda
instrumentar programas especficos de prevencin, asistencia y tratamiento de la violencia
familiar y coordinar los que elaboren los distintos organismos pblicos y privados, incluyendo
el desarrollo de campaas de prevencin en la materia y de difusin de las finalidades de la
presente Ley".

4. Violencia contra la mujer

4.1. Introduccin

En el ao 2009, la Repblica Argentina ha sancionado la ley 26.485, de Proteccin Integral

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que se
desarrollen sus relaciones interpersonales.

La ley simboliza una nueva manifestacin legislativa en el abordaje de la compleja

problemtica en la que se encuentra la mujer en sus relaciones interpersonales, fruto de un
paradigma cultural que viene desde antiguo y que, ms all de los cambios sociales, persisten
en muchas ocasiones. Conductas, ciertamente, que se pretenden superar con el dictado de
leyes como las que nos ocupan.

Puede decirse que estamos en presencia de una ley mnibus, en el sentido de que
comprende aspectos de la violencia contra la mujer que exceden el conflicto familiar,
estrictamente, pues se proyecta hacia otros mbitos sociales en donde la mujer se
desempea. En definitiva, abarca disposiciones de derecho pblico y de derecho privado, as
como normas sustanciales y procesales.

4.2. Objeto

La ley, en su art. 2, seala que la misma "tiene por objeto promover y garantizar: a) la
eliminacin de la discriminacin entre mujeres y valores en todos los rdenes de la vida; b) el
derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; c) las condiciones aptas para sensibilizar
y prevenir, sancionar y erradicar la discriminacin y la violencia contra las mujeres en
cualquiera de sus manifestaciones y mbitos; d) el desarrollo de polticas pblicas de carcter
institucional sobre violencia contra las mujeres; e) la remocin de patrones socioculturales que
promueven y sostienen la desigualdad de gnero y las relaciones de poder sobre las mujeres;
f) el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia; g) la asistencia integral a las
mujeres que padecen violencia en las reas estatales y privadas que realicen actividades
programticas destinada a las mujeres y/o en los servicios especializados en violencia".

El objeto sealado por la ley es amplio, siendo necesaria la implementacin de polticas

pblicas concretas y eficaces para lograr los objetivos previstos en la presente normativa.

4.3. Derechos protegidos

El art. 3 se ocupa de los derechos protegidos. En tal sentido, establece que "Esta ley
garantiza todos los derechos reconocidos por la Convencin para la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio
y la ley 26.061 de Proteccin Integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes".

Los derechos garantizados por la ley comprenden todas las disposiciones que, en el orden
interno e internacional, protegen a las mujeres en sus distintos aspectos. Por lo tanto, abarca
la totalidad de las problemticas que afectan directa o indirectamente a las mujeres.

Sin perjuicio de ello, la norma hace referencia a algunas problemticas concretas. En

efecto, en especial se protege: "a) una vida sin violencia y sin discriminacin; b) la salud,
educacin y la seguridad personal; c) la integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica y
patrimonial; d) que se respete su dignidad; e) decidir sobre la vida reproductiva, nmero de
embarazos y cundo tenerlos, de conformidad con la ley 25.673 de Creacin del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable; f) la intimidad, la libertad de creencias y
de pensamiento; g) recibir informacin y asesoramiento adecuado; h) gozar de medidas
integrales de asistencia, proteccin y seguridad; i) gozar de acceso gratuito a la justicia en
casos comprendidos en el mbito de aplicacin de la presente ley; j) la igualdad real de
derechos, oportunidades y trato entre varones y mujeres; k) un trato respetuoso de las
mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisin que produzca
revictimizacin".

Tales problemticas resultan meramente ejemplificativas, no excluyndose otras que lo

pudieran comprender en el caso concreto.

4.4. Definicin

Se brinda una definicin legal sobre la violencia contra la mujer. En efecto, el art. 4 dice:
"Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin u omisin, que de manera
directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una relacin
desigual de poder, afecta su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual,
econmica o patrimonial, como as tambin su integridad personal. Quedan comprendidas las
perpetradas desde el Estado o por sus agentes".

La definicin legal es amplia y comprensiva de todos los mbitos y relaciones

interpersonales en donde interviene la mujer.

Adems, se contemplan especficamente los actos de violencia que pueda realizar el

Estado contra la mujer, en sus distintas manifestaciones.

En el segundo prrafo del art. 4 se consigna: "Se considera violencia indirecta, a los
efectos de la presente ley, toda conducta, accin u omisin, disposicin, criterio o prctica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varn".

La disposicin hace referencia a una problemtica social muy particular, en relacin a la

violencia contra la mujer, consistente en el trato discriminatorio y desigual con respecto al
varn.

4.5. Tipos

A los fines de la violencia contra la mujer, el art. 5 establece que quedan especialmente
comprendidos en la definicin del artculo anterior varios tipos de violencia que veremos
seguidamente.

- Fsica. Violencia fsica es la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor,
dao o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresin que afecte su
integridad fsica.

Este tipo de violencia es la que presenta mayor posibilidad de prueba, dada la

exteriorizacin del hecho y el contexto en la cual sucede.

- Psicolgica. Violencia psicolgica es la que causa dao emocional o disminucin de la

autoestima, perjudica y perturba el pleno desarrollo personal, o busca degradar o controlar sus
acciones, comportamientos, creencias o decisiones, mediante amenaza, acoso,
hostigamiento, restriccin, humillacin, deshonra, descrdito, manipulacin o aislamiento.
Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisin,
coercin verbal, persecucin, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculizacin, explotacin y limitacin del derecho de circulacin o cualquier otro medio que
cause perjuicio a la salud psicolgica y a la autodeterminacin.

La violencia psicolgica, muchas veces, presenta el inconveniente de la prueba, lo que lleva

a que si bien existe en numerosos casos, se torna dificultosa su respectiva comprobacin.

- Sexual. Constituye violencia sexual cualquier accin que implique la vulneracin de todas
sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva a travs de amenazas, coercin, uso de la fuerza o
intimidacin, incluyendo la violacin dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o
de parentesco, exista o no convivencia, as como la prostitucin forzada, explotacin,
esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

Se contempla un aspecto amplio de la violencia sexual, lo que resulta un acierto, pues las
distintas modalidades que presenta no pueden ser excluidas de esta especie. Sin perjuicio de
ello, muchas veces tambin aqu se torna dificultosa la prueba del hecho.

En proteccin de esta problemtica, se ha sancionado la ley 26.879, en el ao 2013,

consistente en la creacin de un Registro Nacional de Datos Genticos vinculados a los
delitos contra la integridad sexual(6).

- Econmica y patrimonial. Este tipo de violencia es la que se dirige a ocasionar un

menoscabo en los recursos econmicos o patrimoniales de la mujer mediante a) la
perturbacin de la posesin, tenencia o propiedad de sus bienes; b) la prdida, sustraccin,
destruccin, retencin o distraccin indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) la limitacin de los recursos
econmicos destinados a satisfacer sus necesidades o privacin de los medios indispensables
para vivir una vida digna; d) la limitacin o control de sus ingresos, as como la percepcin de
un salario menor por igual tarea dentro de un mismo lugar de trabajo.

Esta especie implica la sujecin de la vctima en un modelo familiar y social en donde la

mujer ocupa un rol predeterminado, lo que lleva a destacar su percepcin explcita por parte
del legislador, independientemente de los otros tipos de violencia.

Si bien el punto principal y central de las leyes de proteccin contra la violencia lo constituye
el aspecto psicofsico de la persona cuestin que no admite discusin, lo cierto es que en
esta temtica, por distintas razones y circunstancias, hallamos una forma de violencia oculta,
consistente en la violencia econmica o patrimonial. Este tipo, en la cuestin de gnero,
asume particular trascendencia dado los patrones socioculturales prevalecientes en nuestra
sociedad. Violencia econmica que, en algunas oportunidades asume una forma directa, y en
otras ocasiones, se manifiesta en forma indirecta.

Decimos "violencia oculta" porque el aspecto econmico, en estas cuestiones, produce

perjuicios irreparables en el patrimonio de la vctima y que normalmente no se manifiestan ni
visualizan en la prctica judicial. En realidad, los planteos judiciales, en la exteriorizacin de la
problemtica, se centran en las medidas cautelares de exclusin del hogar, reintegro a ste de
la vctima, y el no acercamiento del agresor hacia ella dentro de un radio determinado. La
proteccin psicofsica del individuo asume un perfil definitorio en el esquema procesal.

Sin embargo, en virtud de que la violencia no se reduce ni se limita al aspecto personal, la

ley con buen criterio comprende a la violencia econmica entre los tipos de violencia
contra la mujer. Por lo que, en aplicacin de la misma, se intenta resguardar la integridad
econmica o patrimonial (conf. art. 3, inc. c]) de la vctima. De esta manera, se consagran
medidas concretas en proteccin de quien la sufre.

- Simblica. Es la que, a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o

signos, transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y discriminacin en las relaciones
sociales naturalizando la subordinacin de la mujer en la sociedad.

Finalmente, sta representa una manifestacin de la cultura en donde se atribuyen roles

predeterminados, que deben ser abordados especialmente, como lo hace la presente ley. En
este sentido, constituye un valor importante, a los fines de superar este tipo de violencia, las
polticas pblicas tendientes a superarla.

4.6. Modalidades

De conformidad con el art. 6, "A los efectos de la ley se entiende por modalidades las
formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los
diferentes mbitos".

Se enumeran algunas que quedan especialmente comprendidas en los trminos de la ley.

Ello, sin perjuicio de otras que puedan presentarse. Las previstas por la norma son las
siguientes:

- Violencia domstica contra la mujer. Se considera tal, la que es ejercida contra las mujeres
por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio fsico donde ocurra, que
dae la dignidad, el bienestar, la integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o
patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo
de las mujeres.

Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco, sea por consanguinidad o por
afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones
vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.

El alcance que se le otorga al grupo familiar, a los fines de la norma, coincide con el
establecido por la ley de violencia familiar de la provincia de Buenos Aires, a la vez que resulta
ms completa que la prevista en la 24.417, que rige en el mbito de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.

- Violencia institucional contra las mujeres. Es la realizada por los funcionarios,

profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier rgano, ente o institucin
pblica, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a
las polticas pblicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas,
adems, las que ejercen en los partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
deportivas y de la sociedad civil.

Esta modalidad refleja, muchas veces, un rol predeterminado de la mujer en la sociedad. Si

bien ha habido cambios culturales e institucionales al respecto, no debe dejar de sealarse la
necesidad de profundizar los patrones culturales que imperan en determinados sectores que
marcan, todava, diferencias entre el varn y la mujer.

Ha dicho la jurisprudencia que el tratamiento de los casos de violencia de gnero, como si

fueran delitos comunes y sin caractersticas especficas, transforma tal problemtica en
violencia institucional, mxime cada vez que se comprueba que la mayora de los femicidios
tiene atrs una historia previa de denuncias y pedidos desesperados de ayuda nunca
respondidos por quienes tienen la obligacin de hacerlo(7).
 - Violencia laboral contra las mujeres. Se entiende por tal, la que discrimina a las mujeres
en los mbitos de trabajo pblicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo,
contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia, exigiendo requisitos sobre su estado civil,
maternidad, edad, apariencia fsica o la realizacin de test de embarazo.

Constituye tambin violencia contra las mujeres en el mbito laboral quebrantar el derecho
de igual remuneracin por igual tarea o funcin.

Asimismo, incluye el hostigamiento psicolgico en forma sistemtica sobre una determinada

trabajadora con el fin de lograr su exclusin laboral.

- Violencia contra la libertad reproductiva. Se da en los casos que vulnere el derecho de las
mujeres a decidir libre y responsablemente el nmero de embarazos o el intervalo entre los
nacimientos, de conformidad con la ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable.

La decisin libre y responsable de la mujer en materia de reproduccin constituye una

proteccin especial, al considerarse como modalidad la violencia contra la libertad
reproductiva. Coincidente, por lo dems, con el contenido de la ley 25.673.

- Violencia obsttrica. Es la que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos
reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicacin
y patologizacin de los procesos naturales, de conformidad con la ley 25.929.

sta contempla una especial proteccin consistente en la violencia obsttrica, la que se

considera como una modalidad separada de las dems. Tambin aqu se visualiza un modo
que debe ser destacado.

- Violencia meditica contra las mujeres. Consiste en la publicacin o difusin de mensajes

e imgenes estereotipados a travs de cualquier medio masivo de comunicacin que, de
manera directa o indirecta, promueva la explotacin de mujeres o sus imgenes, injurie,
difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra su dignidad, as como la utilizacin de
mujeres, adolescentes y nias en mensajes e imgenes pornogrficas, legitimando la
desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o
generadores de violencia.

Finalmente, se abordan como modalidad especial de la violencia contra la mujer, las

situaciones en donde se coloca a la mujer como objeto, comprensivas de una modalidad
especfica, la llamada violencia meditica contra las mujeres.

4.7. Procedimiento

i) mbito de aplicacin. De acuerdo con el art. 19: "Las jurisdicciones locales, en el mbito
de sus competencias, dictarn sus normas de procedimiento o adherirn al rgimen procesal
previsto en la presente ley".
 ii) Caractersticas. El art. 20 establece que el procedimiento ser gratuito y sumarsimo.

Estas dos caractersticas resultan fundamentales para facilitar su abordaje. La gratuidad

permite que no existan circunstancias econmicas que impidan el acceso a la justicia ante
dicha problemtica. Se busca, adems, recurrir al procedimiento ms rpido para facilitar su
tratamiento y propiciar la denuncia al respecto.

iii) Presentacin de la denuncia. Indica el art. 21, que la presentacin de la denuncia por
violencia contra las mujeres podr efectuarse ante el juez de cualquier fuero e instancia o ante
el Ministerio Pblico. La misma puede hacerse en forma oral o escrita.

Por lo dems, se guardar reserva de identidad de la persona denunciante.

Los aspectos sealados respecto de la denuncia tienden a facilitar el mecanismo de

presentacin. La multiplicidad de fueros e instancias y la forma verbal o escrita de ella
contribuyen a ello. Se garantiza, adems, la reserva de identidad de la persona denunciante,
evitando temores para poner en marcha el respectivo procedimiento.

iv) Competencia. Entender en la causa el juez que resulte competente en razn de la

materia segn los tipos y modalidades de violencia de que se trate. Aun en caso de
incompetencia, el juez interviniente podr disponer las medidas preventivas que estime
pertinentes (conf. art. 22).

La problemtica abordada por la ley, y su especial proteccin, permite establecer que aun
ante la situacin de tratarse de un caso de incompetencia, faculta al juez interviniente a dictar
medidas preventivas que considere pertinentes.

v) Exposicin policial. En el supuesto de que al concurrir a un servicio policial, slo se

labrase exposicin y de ella surgiere la posible existencia de violencia contra la mujer de
acuerdo con el art. 23, corresponder remitirla a la autoridad judicial competente dentro de
las veinticuatro horas.

Se establece tal plazo, para la hiptesis de que se hubiere labrado un acta policial por parte
del denunciante para que ste remita a la autoridad judicial competente.

vi) Personas que pueden efectuar la denuncia. El art. 24 consigna quines pueden realizar
la denuncia.

- La vctima o su representante legal (inc. a]). Puede denunciar la mujer que se considere
afectada o su representante legal sin restriccin alguna.

- La nia o adolescente (inc. b]). Tiene legitimacin para realizarla la nia o la adolescente
directamente o a travs de sus representantes legales de acuerdo con la ley 26.061 de
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.

- Caso de discapacidad (inc. c]). Podr hacerla cualquier persona cuando la afectada tenga
discapacidad, o que por su condicin fsica no pudiese formularla.

- Casos de violencia sexual (inc. d]). Se establece que en los casos de violencia sexual, la
mujer que lo haya padecido es la nica legitimada para hacer la denuncia. Cuando fuere
efectuada por un tercero, se citar a la mujer para que la ratifique o rectifique en veinticuatro
horas.

La autoridad judicial competente tomar los recaudos necesarios para evitar que la causa
tome estado pblico.

- Obligados a denunciar (inc. e]). La denuncia penal ser obligatoria para toda persona que
se desempee laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el
mbito pblico o privado, que con motivo o en ocasin de sus tareas tomaren conocimiento de
que una mujer padece violencia siempre que los hechos pudieran constituir un delito.

vii) Medidas preventivas urgentes. En el art. 26 se contemplan medidas preventivas

urgentes en distintas circunstancias:

- Medidas contempladas. Se establece que durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a
interviniente podr, de oficio o a peticin de parte, ordenar una o ms de las siguientes
medidas preventivas de acuerdo con los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres:
a) ordenar la prohibicin de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo,
estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece
violencia; b) ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbacin o intimidacin
que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer; c) ordenar la restitucin inmediata de los
efectos personales a la parte peticionante, si sta se ha visto privada de los mismos; d)
prohibir al presunto agresor compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que
tuviere en su posesin; e) proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce
violencia, cuando as lo requieran, asistencia mdica o psicolgica, a travs de los organismos
pblicos y organizaciones de la sociedad civil con formacin especializada en la prevencin y
atencin de la violencia contra las mujeres; f) ordenar medidas de seguridad en el domicilio de
la mujer; g) ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que
padece violencia, hacer cesar la situacin de violencia y evitar la repeticin de todo acto de
perturbacin o intimidacin, agresin y maltrato del agresor hacia la mujer.

- Casos de violencia domstica Sin perjuicio de las medidas generales contempladas para
las distintas situaciones de violencia contra la mujer, se prevn algunas medidas preventivas
urgentes para la hiptesis de la domstica.

Ellas consisten en: a) prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o
trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente;
b) ordenar la exclusin de la parte agresora de la residencia comn, independientemente de la
titularidad de la misma; c) decidir el reintegro al domicilio de la mujer si sta se haba
trasladado, previa exclusin de la vivienda del presunto agresor; d) ordenar a la fuerza pblica,
el acompaamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos
personales; e) en caso de que se trate de una pareja con hijos, se fijar una cuota alimentaria
provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y segn
las normas que rigen en la materia; f) en caso de que la vctima fuere menor de edad, el/la
juez/a, mediante resolucin fundada y teniendo en cuenta la opinin y el derecho a ser oda de
la nia o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por
consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad; g)
ordenar la suspensin provisoria del rgimen de visitas; h) ordenar al presunto agresor
abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educacin
de los hijos; i) disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de
los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas
convivientes se dispondr el inventario de los bienes de cada uno; j) otorgar el uso exclusivo a
la mujer que padece violencia, por el perodo que estime conveniente, del mobiliario de
la casa.

viii) Nmero de medidas y duracin. Seala el art. 27 que "El/la juez/a podr dictar ms de
una medida a la vez, determinando duracin de las mismas de acuerdo a las circunstancias
del caso, debiendo establecer un plazo mximo de duracin de las mismas, por auto fundado".

Las medidas dictadas dependern de las circunstancias y particularidades del caso, no

limitndose a un nmero determinado. Todas las que resulten necesarias sern posibles en el
marco de este proceso.

Se indica que en dichas medidas ordenadas se debe fijar un plazo mximo de duracin, las
que debern ser fundadas.

ix) Audiencia. El art. 28 se ocupa de la audiencia. Dice que "El/la juez/a interviniente fijar
una audiencia, la que deber tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de las
cuarenta y ocho horas de ordenadas las medidas del art. 26, o si no se adoptara ninguna de
ellas, desde el momento en que tom conocimiento de la denuncia.

"El presunto agresor estar obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante
el juzgado con auxilio de la fuerza pblica.

"En dicha audiencia, el juez escuchar a las partes por separado bajo pena de nulidad, y
ordenar las medidas que estime pertinentes.

"Si la vctima de violencia fuere nia o adolescente deber contemplarse lo estipulado por
la ley 26.061, de Proteccin Integral de Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.

"Quedan prohibidas expresamente las audiencias de mediacin o conciliacin".

x) Informes. El art. 29 establece que "Siempre que fuere posible, el/la juez/a interviniente
podr requerir un informe efectuado por un equipo interdisciplinario para determinar los daos
fsicos, psicolgicos, econmicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situacin de peligro
en la que se encuentre.

"Dicho informe ser remitido en un plazo de cuarenta y ocho horas, a efectos de que pueda
aplicar otras medidas, interrumpir o hacer cesar alguna de las mencionadas en el artculo 26.

"El/la juez/a interviniente tambin podr considerar los informes que se elaboren por los
equipos interdisciplinarios de la Administracin Pblica sobre los daos fsicos, psicolgicos,
econmicos o de otro tipo sufridos por la mujer y la situacin de peligro, evitando producir
nuevos informes que la revictimicen.

"Tambin podr considerar informes de profesionales de organizaciones de la sociedad civil

idneas en el tratamiento de la violencia contra las mujeres".

xi) Prueba, principios y medidas. De conformidad con el art. 30, "El/la juez/a tendr amplias
facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren
necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a
quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de
obtencin de la verdad material".
 xii) Resoluciones. Establece el art. 31 que "Regir el principio de amplia libertad probatoria
para acreditar los hechos denunciados, evalundose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el
principio de la sana crtica. Se considerarn las presunciones que contribuyan a la
demostracin de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes".

Se admite todo tipo de pruebas para demostrar el hecho de violencia.

Respecto de la valoracin de la prueba, se somete al principio de la sana crtica,

dependiendo de las particulares situaciones del caso.

Asimismo, muchas veces, dada la dificultad de la prueba en este tipo de procesos, se

determina que constituirn presunciones a los fines de la demostracin del hecho en cuestin,
cuando se trate de indicios graves, precisos y concordantes.

xiii) Sanciones. El art. 32 se ocupa de las sanciones. Se indica que "Ante el incumplimiento
de las medidas ordenadas, el/la juez/a podr evaluar la conveniencia de modificar las
medidas, pudiendo ampliar u ordenar otras.

"Frente al nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales

que corresponda, el/la juez/a deber aplicar alguna de las siguientes sanciones:

"a) advertencia o llamado de atencin por el acto cometido;

"b) comunicacin de los hechos de violencia al organismo, institucin, sindicato, asociacin

profesional o lugar de trabajo del agresor;

"c) asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o teraputicos

tendientes a la modificacin de conductas violentas.

"Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez deber

poner el hecho en conocimiento del/la juez/a con competencia en materia penal".

xiv) Apelacin. Indica el art. 33 que "Las resoluciones que concedan, rechacen,
interrumpan, modifiquen o dispongan el cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o
impongan sanciones, sern apelables dentro del plazo de tres (3) das hbiles.

"La apelacin contra resoluciones que concedan medidas preventivas urgentes se

conceder en relacin y con efecto devolutivo.

"La apelacin contra resoluciones que dispongan la interrupcin o el cese de tales medidas
se concedern en relacin y con efecto suspensivo".

xv) "Seguimiento. Durante el trmite de la causa, por el tiempo que se juzgue adecuado,
el/la juez/a deber controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a
travs de la comparecencia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene, y/o
mediante la intervencin del equipo interdisciplinario, quienes elaborarn informes peridicos
acerca de la situacin" (conf. art. 34).

xvi) "Reparacin. La parte damnificada podr reclamar la reparacin civil por los daos y
perjuicios, segn las normas comunes que rigen la materia" (conf. art. 35).
 El alcance de los daos y perjuicios comprende la reparacin plena, en los trminos del art.
1740, CCyCN: "La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de la
situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en
especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En el caso de daos derivados de la lesin al honor, la intimidad o la identidad personal, el
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable".

xvii) "Obligaciones de los/as funcionarios/as. Los/as funcionarios/as policiales, judiciales,

agentes sanitarios, y cualquier otro/a funcionario/a pblico/a a quien acudan las mujeres
afectadas, tienen la obligacin de informar sobre:

"a) los derechos que la legislacin le confiere a la mujer que padece violencia, y sobre los
servicios gubernamentales disponibles para su atencin;

"b) cmo y dnde conducirse para ser asistida en el proceso;

"c) cmo preservar las evidencias" (conf. art. 36).

Se consignan expresamente directivas para los distintos tipos de funcionarios, consistentes

en una serie de obligaciones que les cabe respecto de la vctima. En primer lugar, debern
informar sobre los derechos que la legislacin le confiere a la mujer vctima de violencia, as
como los servicios gubernamentales disponibles para su atencin.

En segundo lugar, debern informarle el lugar donde deben conducirse para ser asistidas
debidamente en sus derechos.

Finalmente, los funcionarios debern indicarle la forma y el modo de preservar las

evidencias.

xviii) Registros. Prescribe el art. 37 que "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin llevar
registros sociodemogrficos de las denuncias efectuadas de los hechos de violencia previstos
en esta ley, especificando, como mnimo, edad, estado civil, profesin u ocupacin de la mujer
que padece violencia, as como del agresor; vnculo con el agresor, naturaleza de los hechos,
medidas adoptadas y sus resultados, as como las sanciones impuestas al agresor.

"Los juzgados que intervienen en los casos de violencia previstos en esta ley debern
remitir anualmente la informacin pertinente para dicho registro.

"El acceso a los registros requiere motivos fundados y previa autorizacin judicial,
garantizando la confidencialidad de la identidad de las partes.

"La Corte Suprema de Justicia de la Nacin elaborar estadsticas de acceso pblico que
permitan conocer, como mnimo, las caractersticas de quienes ejercen o padecen violencia y
sus modalidades, vnculos entre las partes, tipo de medidas adoptadas y sus resultados, as
como tipo y cantidad de sanciones aplicadas".

xix) Colaboracin de organizaciones pblicas o privadas. Seala el art. 38 que "El/la juez/a
podrn solicitar o aceptar en carcter de amicus curiae la colaboracin de organizaciones o
entidades pblicas o privadas dedicadas a la proteccin de los derechos de las mujeres".
 xx) Exencin de cargas. Establece el art. 39 que "Las actuaciones fundadas en la presente
ley estarn exentas del pago de sellado, tasas, depsitos y cualquier otro impuesto, sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 68 del Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la
Nacin en materia de costas".

xxi) Normas supletorias. De acuerdo con el art. 40, "Sern de aplicacin supletoria los
regmenes procesales que correspondan, segn los tipos y modalidades de violencia
denunciados".

5. Oficina de Violencia Domstica (OVD)

La Oficina de Violencia Domstica de la Corte Suprema de la Nacin funciona en el mbito

del Mximo Tribunal. Ha sido creada en diciembre de 2006 por las acordadas 39/2006 y
40/2006 de dicho tribunal.

La OVD funciona en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, ocupndose de hechos que

tengan lugar en la ciudad y cuyas personas afectadas residan o trabajen en ella.

Fuera de dicho mbito, la OVD efecta derivaciones o brinda informacin hacia donde
dirigirse.

Su funcin es permanente, las veinticuatro horas.

Garantiza el acceso a la justicia para quienes padecen de violencia domstica. Ofrece

informacin a quienes la sufren y orientacin a los lugares donde deben concurrir las vctimas.
Brinda asesoramiento jurdico y no jurdico sobre la problemtica.

En la Oficina existe asistencia tcnica, con representantes de la Defensora General de la

Nacin, quienes contemplan asesoramiento jurdico gratuito a mujeres vctimas.

La atencin consiste en dar informacin general acerca de la violencia domstica a las

personas que acuden a ella. Tambin, a quien desea hacer la denuncia correspondiente, le
ofrece un equipo interdisciplinario perteneciente al mismo organismo. La eleccin ser de la
vctima. No obstante, es importante destacar que de las estadsticas existentes en la Oficina,
el 5 % de las personas que se han presentado deciden recibir solamente la informacin;
mientras que el 95 % desea que intervenga la justicia.

En este ltimo caso, se labra un acta del relato y se confecciona un informe sobre la
evaluacin de riesgo que surja del mismo. Por lo dems, con el consentimiento de la persona
se realiza un examen mdico para constatar las eventuales lesiones que pudiera presentar.
6. Vinculacin de padres e hijos

La existencia de denuncias penales por maltratos y abuso sexual abre el interrogante de

saber si debe, preventivamente, suspenderse el contacto entre padres e hijos o si, por el
contrario, debe mantenerse dicha comunicacin.

Frente a situaciones en donde se pone en marcha el mecanismo de violencia familiar, surge

el interrogante de saber las consecuencias respecto del eventual mantenimiento del contacto
entre el supuesto violento y la vctima.

Otro aspecto especfico que merece especial atencin en estas problemticas es conectar
la causa penal, en la que se investiga la posible comisin del delito de abuso sexual, con el
expediente civil, en el que se pretende el cumplimiento y fijacin de un rgimen de contacto y
comunicacin entre las partes.

Como lo demuestra la prctica judicial, no hay derechos absolutos y abstractos que

prevalezcan, a priori, ante cualquier circunstancia. Por el contrario, los derechos dependen del
contexto y las particularidades especficas que debern ser valoradas e interpretadas por el
juzgador en un contexto y momento determinado.

En las situaciones que nos convoca, hay aspectos contrapuestos, en virtud de que por un
lado, debe buscarse la proteccin del nio, en cuanto a determinar medidas acordes a la
situacin; y por otro, el titular de un derecho subjetivo familiar podra ver interrumpida su
comunicacin y contacto en el vnculo paterno filial.

Estos dos derechos en conflicto, en determinadas circunstancias, exigen una medida

judicial que privilegie uno u otro, inevitablemente. Entiendo que en tales condiciones, debe
adoptarse un criterio preventivo en la medida judicial, destacando siempre la importancia y el
cuidado que debe guiar al juzgador en la proteccin de la supuesta vctima en cuestin.

Cuando se trata de nios, ante el conflicto de derechos en juego, nos obliga a remitirnos a
un principio gua que marca un criterio interpretativo trascendente en el juzgador: el inters
superior del nio (conf. art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio). Este inters
superior del nio consiste en garantizar, en el caso concreto, el mayor nmero de derechos y
garantas consagrados en los instrumentos internacionales y las leyes internas en la materia,
de conformidad con lo preceptuado en el art. 3 de la ley 26.061.

Por otra parte, hay una disposicin que debe tenerse especialmente en cuenta para
resolver la cuestin, pues se halla contemplada entre los tratados con jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22, CN). En efecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra
expresamente el derecho del nio a no ser separadode sus padres. En tal sentido, el art. 9
prescribe: "1. Los Estados Parte velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra
la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria
en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una
decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de
conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas
la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Parte
respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener
contacto relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al inters superior del nio. 4. Cuando esa separacin sea resultado de una
medida adoptada por un Estado Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la
deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona
est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el
Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro
familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser
que ello resulte perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Parte se cerciorarn,
adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas".

Se consagra el derecho del nio a no ser separado de sus padres salvo causas justificadas
y excepcionales. Precisamente se seala, como excepcin para justificar la separacin, el
maltrato. Con mayor razn, quedara justificada dicha interrupcin de la comunicacin en el
vnculo filial cuando media un supuesto abuso sexual.

Ahora bien, dicha separacin no significa que sta adquiera, necesariamente, carcter
definitivo. La interrupcin no implica que con posterioridad se niegue una eventual
revinculacin entre las partes. En este contexto, las variables son mltiples, no pudindose
establecer reglas absolutas al respecto.

En principio, debe intentar armonizarse los derechos en juego, en la medida en que sea
posible, analizando las particularidades del caso.

En este sentido, se han sostenido posturas dismiles, pues mientras algunos entienden que
debe suspenderse inmediatamente el contacto, otros consideran que se requiere un mnimo
de pruebas al respecto. Finalmente, en algunas oportunidades se concilian ambos derechos
con la intervencin de un tercero.

Otras veces, se intent restablecer el vnculo afectivo en forma progresiva. En este sentido,
se decidi que corresponda fijar un rgimen de visitas a favor del padre, a cumplirse en forma
paulatina, progresiva y sujeto al estado psicolgico de la nia, ya que si bien las visitas haban
sido suspendidas a raz de que el abuelo paterno habra abusado sexualmente de la menor,
no puede ni debe perderse de vista que el progenitor no se encuentra invalidado legalmente
para hacer efectivos sus derechos con respecto a su hija, ni tampoco se ha probado la
existencia de causas graves que lo descalifiquen para ejercer la patria potestad(8).

En definitiva, las mltiples y variadas circunstancias fcticas existentes requieren un anlisis

concreto por parte del juzgador para resolver la medida que considere ms conveniente.
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