Mosqueira Chauca Christian Proteccion Frontera
Mosqueira Chauca Christian Proteccion Frontera
Mosqueira Chauca Christian Proteccion Frontera
ESCUELA DE POSGRADO
TITULO DE LA TESIS
Econmico
AUTOR
ASESOR
LIMA PER
2014
0
INDICE
INTRODUCCIN Pg.03
Pirata Pg.10
1. Antecedentes. Pg.20
de Norteamrica Pg.22
y Colombia Pg.23
en el Per Pg.25
en frontera Pg.35
en frontera. Pg.41
Conclusiones Pg.51
Bibliografa Pg.54
2
La Proteccin de la Propiedad Intelectual en el Comercio Internacional de
Bienes a travs de la Aplicacin de Medidas en Frontera.
INTRODUCCIN
Sin embargo, estos pases atraen tambin a falsificadores y empresas que obtienen
grandes beneficios produciendo mercanca falsificada y pirata de gran variedad,
desde software, equipos electrnicos y confecciones hasta productos que involucran
directamente reas sensibles como productos farmacuticos, sanitarios, cosmticos,
equipos de telecomunicaciones y repuestos mecnicos para automviles; es decir,
un universo de productos que casi siempre con materiales de inferior calidad,
condiciones sanitarias inapropiadas y etiquetado con informacin falsa, tienen como
resultado la generacin de riesgo en la seguridad y salud de los consumidores,
infraccin de derechos de propiedad intelectual de empresas legtimamente
constituidas, debilitamiento de la reputacin de los bienes que stas comercializan
3
(Goodwill) 1, as como un menoscabo en la competitividad de sas empresas
formales y los trabajadores que de ella dependen.
1
U.S. Customs and Border Protection CBP, 2012. Intellectual Property Rights Enforcement 2012
[Videograbacin] consulta: 20 de Octubre del 2012
http://www.youtube.com/watch?v=BmyQ_gYAdD4
2
Como el verificado por entidades peruanas en las modalidades de Refill rellenado de envases de
segundo uso de productos originales. Disponible en: http://peru21.pe/actualidad/cae-rey-shampoo-
adulterados-cercado-lima-2128232 consultado el 14.07.2013.
3
Diario Chileno El Mercurio edicin 12.07.2013 pg. 06, Entrevista a Christophe Zimmermann: Las
redes de Narcotrfico lavan su dinero con piratera
4
cualquier medio por el que se pueda ingresar o salir desde y al circuito econmico
nacional (envos comerciales, envos de entrega rpida, cargo y va postal).
5
eventuales perjuicios al importador o exportador ante la posibilidad de la aplicacin
errnea de estas medidas. Contradictoriamente a lo sealado, se ha inscrito un
considerable nmero de DPI en el registro habilitado por la Administracin Aduanera
Peruana4; continuando los titulares de DPI con el procedimiento cuando ste ha sido
iniciado de oficio por la Administracin Aduanera.
4
543 titulares de DPI registrados hasta la fecha (consultado el 19.06.2013 en
http://inta.sunat.peru/clasificacion/registros_voluntario/reg_voluntario/registros/r_543.htm )
6
funcin cuenta con mejores herramientas de gestin de riesgo. De esta forma se
propone reservar las actuaciones de oficio para casos excepcionales en los que la
infraccin de un DPI sea evidente o manifiesta y en los que adems se advierta que
la mercanca pueda generar riesgo en la seguridad nacional y/o salud de los
consumidores, dejndose el impulso de los dems casos a instancia de parte.
Estas deficiencias se manifiestan tambin por ejemplo en uno de los requisitos para
la aplicacin de medidas en frontera, constituido por el Registro Voluntario que los
usuarios deben realizar ante la Administracin Aduanera. La norma ha establecido 5
5
Economa y Finanzas, 2009. Decreto Supremo Nro. 003-2009-EF, Reglamento del Decreto
Legislativo N 1092 que aprueba medidas en frontera para la proteccin de los derechos de autor o
derechos conexos y los derechos de marcas.
5.1. A fin de comprobar la titularidad del derecho y a efectos de aplicar la suspensin del levante, los
titulares del derecho o sus representantes legales o apoderados procedern a inscribirse en el registro
que, para el efecto, implemente la Administracin Aduanera.
5.2. La Administracin Aduanera solicitar opinin previa al INDECOPI a efectos de registrar al titular
del derecho.
5.4. Ser responsabilidad del titular del derecho proporcionar la informacin relativa a los derechos de
autor, derechos conexos o derechos de marcas que pretende proteger y que razonablemente
7
que en este registro adems de comprobarse su derecho, el usuario es responsable
de brindar informacin suficiente y relevante relativa a los DPI que pretende
proteger y que razonablemente disponga.
Resulta importante resaltar que la informacin que proporciona el Titular del DPI es
el principal insumo que tiene la Administracin Aduanera para, en un primer
momento sospechar de la licitud de los DPI incorporados en una mercanca y en un
segundo poder tomar acciones conducentes a suspender el proceso de despacho
aduanero (sea a solicitud de parte o de oficio) de estas mercancas presuntamente
infractoras.
disponga. La actualizacin de esta informacin por parte del titular del derecho se efectuar conforme
a lo que establezca la Administracin Aduanera.
5.5. Asimismo, la Autoridad Aduanera podr solicitar al titular del derecho registrado toda informacin
adicional que le pueda ser til para ejercer la suspensin del levante conforme con lo establecido en la
Ley y el presente Reglamento.
8
variedades vegetales, conocimientos colectivos y otros que se presentan como
especialmente sensibles para nuestra economa.
6
Por citar un ejemplo MINDREAU MONTERO, Manuel, en su obra Del GATT a la OMC (1947-2005): La
economa poltica internacional del sistema multilateral de comercio. Lima, Universidad del Pacfico,
Centro de Investigacin, 2005, pg. 89, cuando se refiere al Comercio de Bienes en el marco de la
OMC refiere: ste constituye el pilar fundamental de las negociaciones al interior de sistema del
GATT/OMC: facilitar el acceso a los mercados de los pases miembros, con el propsito de incrementar
el intercambio de mercancas, satisfacer un mayor nmero de necesidades y generar mayor riqueza
en trminos agregados. (resaltado nuestro).
7
Gormley Laurence W. EU Law of Free Movement of Goods and Customs Union, OXFORD University
Press. 2009. Pg. 399
8
Caso 7/68 Commission v Italy (1968) ECR 423, 428, ECJ
9
Case C-393/92 Campus Oil Ltd Vs. Minister of Industry and Energy (1984) ECR 2727,2747, ECJ.
10
Case 155/73 Sacchi (1974) ECR 409, ECJ y Case 52/79 Procureur du Roi Vs. Debauve (1980) ECR 833,
ECJ
9
Por su parte, en las pginas web oficiales de la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC) y de la Organizacin Mundial de Aduanas (OMA)11, las versiones en ingls y
en castellano refieren a goods y mercancas, respectivamente, en la misma
connotacin normativa. En este sentido se concluye que en materia comercial
internacional estos trminos son usados sin distingo particular alguno.
11
World Trade Organization, pgina web oficial.
http://search.wto.org/search?q=goods&site=English_website&client=english_frontend&proxystylesh
eet=english_frontend&output=xml_no_dtd&numgm=5&proxyreload=1&ie=ISO-8859-1&oe=ISO-
8859-1 y
http://search.wto.org/search?q=mercanc%EDas&site=Spanish_website&client=spanish_frontend&pr
oxystylesheet=spanish_frontend&output=xml_no_dtd&numgm=5&proxyreload=1&ie=ISO-8859-
1&oe=ISO-8859-1 (consultado el 23.04.2013)
12
Referencias especficas del Artculo 51 TRIPS a: importacin de mercancas con marca de fbrica
o de comercio falsificadas o mercancas pirata que lesionan el derecho de autor.
13
Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, suscrito el 12 de abril de 2006, Artculo
16.11, numeral 20
14
Trainer, Thimothy, Protecting Intellectual Property Rights Across Borders, Edit. West. 2009, pg.649
15
Idem 8, pg. 651.
10
No se puede dejar de mencionar, la existencia de posiciones doctrinarias en las que
adicionalmente se diferencia entre mercanca falsificada, mercanca pirata y
confusamente similar, en razn del comportamiento del falsificador y del
consumidor. Se arguye que devienen en productos ilcitos, pero que un producto
falsificado es aquel cuyo fabricante lo produce con la intencin de engaar al
consumidor, mientras que en el caso de la mercanca pirata, el consumidor es
consciente de que el producto es falso 16. Mac Donald y Roberts 17 afirman que el
consumidor es consciente que est adquiriendo la mercanca en esa condicin
debido al precio, la locacin o por evidentes diferencias de diseo, calidad y
caractersticas.
16
Mc Donald, G & Roberts, C. 1994. Product piracy. Journal of Brand Management, 3(4) pg. 55-65.
17
David B. Balkin, Dean A. Shepherd, Julio De Castro, en Piracy as Strategy? A reexamination of
product piracy. IE Working Paper WP 08/04, 30/03/2004 Pg. 4, Traduccin libre de: McDonald and
Roberts have differentiated between counterfeiting, piracy and knock offs. They argue both
counterfeiting and piracy result in illicit products, but that a counterfeit product is one which the
manufacturer produces with the intention of deceiving the consumer, while in the case of piracy, the
consumer is aware that the product is fake, and that in this case it constitutes a conscious act of the
consumer to purchase a fake product. MacDonald and Roberts argue that the consumer is aware that
he or she is buying a fake because of the price, purchase location, or obvious differences in design
quality an features. Knock-offs, they define as a similar product that is designed to ride the brand or
trade dress of the leading product in this category.
11
los DPI, incluyendo expresamente en el caso de la primera, numerosa legislacin
penal 18 y en la segunda los supuestos de infraccin que incluyen al embalaje y
cualquier, etiqueta, rtulo, brochure, instrucciones de uso o documentos de garanta,
inserto, sticker o similar que figuren como smbolo o marcas para mercanca
falsificada 19, incluso si sta se encontrara presentada en forma individual no adjunta
a la mercanca que pretenda distinguir, lo que propiamente no significara que la
mercanca sea falsificada o pirata y consecuentemente haya infringido algn DPI
pero que potencialmente pueda hacerlo al tener la posibilidad de incorporar los
elementos que relacionen a la marca o derecho de autor con el producto.
18
Criminal Copyright Infringement 17 U.S.C. 506 y 18 U.S.C. 2319, Trafficking in Counterfeit
Trademarks, Services Marks and Certification Marks 18 U.S.C. 2320, entre otros.
19
Art. (2)(1)(a) Reglamento (CE) 1383/2003.
20
Asociacin Internacional para la Proteccin de la Propiedad Industrial AIIPI, Cuestin Q203,
disponible en http://www.aippi.es/pdf/grupo-espanol/informe-q203.pdf (consultado al 09.12.2012)
12
CAPITULO II.- REGULACIN INTERNACIONAL DE LAS MEDIDAS EN
FRONTERA
21
Convenio de Paris para la Proteccin de la Propiedad Industrial Art. 9: 1) Todo producto que lleve
ilcitamente una marca de fbrica o de comercio o un nombre comercial ser embargado al importarse
en aquellos pases de la Unin en los cuales esta marca o este nombre comercial tengan derecho a la
proteccin legal. 2) El embargo se efectuar igualmente en el pas donde se haya hecho la aplicacin
ilcita, o en el pas donde haya sido importado el producto. 3) El embargo se efectuar a instancia del
Ministerio pblico, de cualquier otra autoridad competente, o de parte interesada, persona fsica o
moral, conforme a la legislacin interna de cada pas. 4) Las autoridades no estarn obligadas a
efectuar el embargo en caso de trnsito. 5) Si la legislacin de un pas no admite el embargo en el
momento de la importacin, el embargo se sustituir por la prohibicin de importacin o por el embargo
en el interior. 6) Si la legislacin de un pas no admite ni el embargo en el momento de la importacin,
ni la prohibicin de importacin, ni el embargo en el interior, y en espera de que dicha legislacin se
modifique en consecuencia, estas medidas sern sustituidas por las acciones y medios que la ley de
dicho pas concediese en caso semejante a los nacionales. Disponible en
http://www.wipo.int/treaties/es/ip/paris/trtdocs_wo020.html#P172_32501 (consultado el 14.03.2013)
22
Convenio de Paris para la Proteccin de la Propiedad Industrial el Artculo 10 dispone que: 1) Las
disposiciones del artculo precedente sern aplicadas en caso de utilizacin directa o indirecta de una
indicacin falsa concerniente a la procedencia del producto o a la identidad del productor, fabricante o
comerciante. 2) Ser en todo caso reconocido como parte interesada, sea persona fsica o moral, todo
productor, fabricante o comerciante dedicado a la produccin, la fabricacin o el comercio de ese
producto y establecido en la localidad falsamente indicada como lugar de procedencia, o en la regin
donde esta localidad est situada, o en el pas falsamente indicado, o en el pas donde se emplea la
indicacin falsa de procedencia.
13
difusas y dbiles 23 para su aplicacin, por motivos como por ejemplo, no detallar el
momento en el que podra ocurrir el comiso, dejando abiertas varias posibilidades
que de una u otra forma no vinculaban a la autoridad aduanera a tomar una accin
directa, incluso si la infraccin contra los DPI fuera evidente o manifiestamente
burda. Tampoco contemplaban el supuesto de comiso para mercancas infractoras
que se encontraran en trnsito internacional.
23
Gervais, Daniel The International legal framework of border measures in the fight against
counterfeiting and piracy en Enforcement of Intellectual Property Rights through border measures, First
Edition. OXFORD, 2012. Pg. 53.
24
El Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticas, en su Artculo 16 dispone
que: 1) Toda obra falsificada podr ser objeto de comiso en los pases de la Unin en que la obra
original tenga derecho a la proteccin legal. 2) Las disposiciones del prrafo precedente sern tambin
aplicables a las reproducciones procedentes de un pas en que la obra no est protegida o haya dejado
de estarlo. 3) El comiso tendr lugar conforme a la legislacin de cada pas.
14
2. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad
Intelectual relacionados al Comercio - ADPIC
Cabe destacar que este acuerdo es valorado sobre todo porque entre sus avances
desarrolla de manera clara las disposiciones sobre un tema hasta entonces no
logrado, la observancia de los DPI 25, que aunque ya previstas en los Acuerdos
antes referidos, no tenan una aplicacin prctica y eficaz.
25
Otero Garca-Castrilln, Carmen. Acciones contra la falsificacin y la piratera en el comercio
internacional, en Innovacin y conocimiento. IV Jornadas Iberoamericanas de Estudios
Internacionales. Lisboa 23, 24 y 25 de Noviembre de 2009. Documento depositado en el archivo
institucional E-Prints Complutense http://www.ucm.es/eprints Pgs. 3-4, en el mismo sentido seala:
[] bien puede decirse que el compromiso internacional de los DPI alcanz su cenit con la
armonizacin normativa lograda en virtud del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el comercio (ADPIC) en el marco de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
Este Acuerdo super ampliamente a los instrumentos internacionales que lo precedieron tanto en el
alcance espacial como material. En este ltimo aspecto debe destacarse la aparicin de una parte (III)
del Acuerdo que regula la Observancia de los DPI en la que, adems de las obligaciones generales
(art.41), se recogen disposiciones sobre los procedimientos y recursos administrativos y civiles (arts.
42 a 49), sobre los procedimientos penales (art. 61) y sobre las medidas provisionales (art. 50), con
especial referencia a las medidas en frontera (arts. 51 a 60) , que los estados miembros deben
adoptar para preservar el ejercicio de los DPI.
15
administrativos, en este ltimo se encuentran incluida la aplicacin de medidas en
frontera.
26
El mismo artculo prev la posibilidad de que los pases miembros incluyan procedimientos
anlogos para que sus autoridades aduaneras suspendan tambin el proceso de despacho de
exportacin.
16
En este aspecto, se ha ampliado en otros pases la posibilidad de ejercer estas
medidas para otros tipos de DPI tales como patentes, indicaciones geogrficas,
diseos industriales, circuitos integrados, etc 27. Consideramos que definitivamente
esto obedece a la realidad y polticas de cada pas, de proveer un nivel prioritario de
proteccin a los DPI en sectores sensibles del comercio, que se traduce en la
negociacin de Tratados Comerciales Bilaterales y en sus normas internas.
En este sentido en el captulo III de la Decisin 486, bajo el ttulo de: De las Medidas
en Frontera establece en el primer prrafo de su artculo 250 que:
27
Para citar un ejemplo, pases como Chile en el que se prev la proteccin del genrico Derechos
Industriales (que comprende DPI como las invenciones, patentes, marcas, dibujos y modelos
industriales e indicaciones geogrficas de procedencia) - Ley 19.912, Artculo 7.
17
Posteriormente la Decisin 619 en su Artculo primero estableci que los Pases
Miembros, a travs de su normativa interna, estarn facultados, en los trminos en
los que se indica en la norma para desarrollar y profundizar nicamente algunas
disposiciones de la Decisin 486, citando en su Captulo III, Ttulo XV: Desarrollar
exclusivamente para marcas el rgimen de aplicacin de medidas en frontera a
productos en trnsito.
18
Consideramos que no slo es necesario el suministro de esta informacin para que
el usuario solicite la aplicacin de las medidas en frontera una vez ocurrida la
infraccin (ex post) sino sobre todo para asegurar la posibilidad de contar con dicha
informacin desde el registro del derecho realizado ante la autoridad aduanera, (ex
ante) para asegurar la efectiva actuacin de oficio de la Administracin Aduanera.
En este punto surge la interrogante sobre Cules deben ser los criterios que
determinen la aplicacin de medidas en frontera de oficio?; pues bien, resulta
notorio lo riesgoso y nocivo que puede significar el ingreso, salida o trnsito de
mercanca falsificada y pirata que est relacionada a aspectos de salud y seguridad.
19
CAPTULO III: LA APLICACIN DE LAS MEDIDAS EN FRONTERA EN EL
MODELO PERUANO.
1. Antecedentes.
28
Consistente en comunicaciones electrnicas y oficiales, que conllevaban plazos ms largos, mayor
discrecionalidad y menor sustento normativo. Fuente: comunicaciones institucionales Enero 2008
Enero 2009 en disposicin del autor.
29
Unin Europea Comunidad Andina de Naciones, Proyecto de Cooperacin: Asistencia Tcnica
Relativa al Comercio I. La experiencia de la Aduana Peruana en el tema de las Medidas en Frontera en
Medidas en Frontera sobre Propiedad Intelectual. Material de enseanza. Edit. Secretara General
de la Comunidad Andina. Lima 2007, Pg. 97
20
La eleccin de la autoridad ante quien se acuda estaba determinada por el valor
de la mercanca, circunstancia que en nuestra opinin consideramos bastante
discrecional, toda vez que an no se haban determinado montos especficos
como en el caso de las pequeas partidas o montos sin valor comercial,
determinados a propsito de la firma de los ADPIC (artculo 60).
21
a. Acuerdo de Promocin Comercial con Estados Unidos de Norteamrica
En este tratado, destacan las disposiciones por las que basta que existan evidencias
de una infraccin prima facie de un DPI para que la administracin aduanera inicie
la aplicacin de estas medidas suspendiendo el proceso de despacho, accin que
puede darse inclusive ex oficio cuando la administracin aduanera de la revisin
documentaria y fsica de la mercanca, llegue a la conclusin de que existe razn de
creer o por lo menos sospechar que las mercancas son falsificadas o pirateadas,
por lo que, en este caso no se requerir la solicitud de parte para iniciar el
procedimiento.
22
4 la Observancia de los DPI y especficamente en su artculo 249 las Medidas en
Frontera.
Consideramos este punto muy importante, debido a que si bien para la Unin
Europea es un campo sensible por la variedad de indicaciones geogrficas
protegidas por pases comunitarios como Francia 31, Italia, Espaa, Alemania y otros,
lo es tambin para el Per (y Colombia), en el que existe un fuerte valor en DPI de
este tipo de indicaciones y denominaciones de origen.
30
La misma que se ejecuta disponiendo la medida preventiva de inmovilizacin de la mercanca, en
virtud al artculo 164 y 165 de la Ley General de Aduanas aprobada por D.Leg. 1053 y el artculo 225
de su Reglamento aprobado por D.S.010-2009-EF.
31
Donde el uso de una indicacin geogrfica o una denominacin de origen falsa (por ejemplo
Champagne Cognac), es sancionado adems no slo como una Infraccin contra los DPI sino como
Infraccin Aduanera, conforme dispone el Cdigo Aduanero Francs en sus artculos 39 y 40. Customs
Code Prohibitions relatives la protection des marques et des indications dorigines.
23
3. Legislacin Nacional.
32
Actualmente denominada Declaracin Aduanera de Mercancas, DAM conforme a las definiciones
del Art 2 de la Ley General de Aduanas, aprobada por D.Leg. 1053
24
suficiente en la que se sustente la sospecha de falsificacin, adems de iii) constituir
una fianza, caucin juratoria o garanta 33 suficiente no menor del 20% del Valor FOB
de la mercanca y el 100% del Valor FOB cuando se trate de mercanca perecible.
a. El Registro Voluntario:
33
Conforme indica Bernal Neumann, Gonzalo en Regulacin de las medidas en frontera en la
legislacin peruana : instrumento aduanero para la proteccin de la propiedad intelectual, Ius et
veritas -- No. 41 (Dic. 2010) pg. 326: La caucin juratoria slo puede ser aceptada a entidades del
sector pblico as como, a las Entidades e Instituciones Extrajeras de Cooperacin Internacional
ENIEX, Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo Nacionales ONDG-Per e Instituciones
Privadas sin Fines de Lucro receptoras de Donaciones de Carcter Asistencial o Educacional
IPREDAS, inscritas en el registro correspondiente que tiene a su cargo la Agencia Peruana de
Cooperacin Internacional APCI.
25
Sin embargo como inicialmente planteamos, consideramos que la naturaleza
del Registro voluntario realizado en los sistemas de la Administracin
Aduanera, exige adems que se cumpla con proporcionar mayor calidad de
informacin respecto a las mercancas que la marca distingue.
34
Maria Savio and Diana Muller, Combating Counterfeiting and Piracy in Latin America,
Corporations need a plan of action. En: New York Law Journal Litigation,21.04.2008, New
York 2008, pg. 03.
35
Bernal Neumann, Gonzalo Regulacin de las medidas en frontera en la legislacin peruana :
instrumento aduanero para la proteccin de la propiedad intelectual, en Ius et veritas -- No. 41 Lima
Dic. 2010 opina refirindose a los requisitos de la solicitud de aplicacin de medidas en frontera en el
26
distingue el registro de los derechos marcarios con los de autor que no
tienen carcter constitutivo.
27
titular del derecho haya sido registrado ante SUNAT, su condicin como
titular legtimo de un derecho de autor debi ser previamente evaluado y
considerado por la autoridad competente (INDECOPI) quien mediante
comunicacin oficial brinda respuesta expresando su opinin favorable;
asimismo podr acreditar dicha condicin adems presentado con evidencia
suficiente durante el procedimiento de identificacin previa, propuesto
precedentemente y del que nos ocuparemos ms adelante.
28
Podemos afirmar que, el inicio del procedimiento y la constitucin de la
garanta, estarn determinados por los niveles de certeza a los que ha
llegado el titular del derecho o su representante, sobre la falsificacin o
piratera de la mercanca, ello debido a que en caso de no serlo, el titular del
derecho deber resarcir los gastos y daos ocasionados a consecuencia de
la suspensin del proceso de despacho aduanero; en este sentido, una
actuacin errada o extempornea36 por el titular del DPI podra significar la
prdida de la garanta.
36
Procedimiento Especfico INTA PE.00.12, Captulo VII, Literal D, Numeral 6. El funcionario
aduanero designado de la IFGRA entrega la garanta al beneficiario cuando: i) El titular del derecho
y/o su apoderado o representante legal no hubiese cumplido con acreditar, dentro del plazo
otorgado, la interposicin de la accin por infraccin o denuncia correspondiente; ii) La autoridad
competente determine que la mercanca suspendida no es pirata, falsificada o confusamente
similar; o iii Haya sido solicitada por el beneficiario y corresponda su entrega. Disponible en:
http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/despacho/procAsociados/inta-pe.00.12.htm
consultado el 10.07.2013
37
Procedimiento Especfico INTA PE.00.12, Captulo VII, Literal C, Numeral 5 y 6. Establece que: El
titular del derecho y/o su apoderado o representante legal, dentro del plazo de tres (3) das hbiles
contados a partir del da siguiente de recibida la notificacin, debe demostrar que ha interpuesto la
accin por infraccin o denuncia correspondiente, para lo cual presenta un expediente con los
documentos que demuestren la interposicin de tal accin ante el rea de Trmite Documentario de
las intendencias de aduana de la Repblica. 6. El funcionario aduanero designado evala la
documentacin presentada, de ser procedente dispone la prrroga de la suspensin por diez (10) das
hbiles adicionales, notificando dicha medida al titular del derecho y/o su apoderado o representante
legal, autoridad competente, depsito temporal y/o punto de llegada, al despachador de aduana y al
dueo, consignatario o consignante, segn corresponda.
29
piratera de las mercancas; por consiguiente, con la implementacin de un
procedimiento previo, podr ser evaluada la conveniencia de asumir los
costos y riesgos de solicitar la aplicacin de medidas en frontera, entre stos
la constitucin de la garanta; asimismo se minimizaran los riesgos de iniciar
solicitudes erradas, perjudicar el comercio legtimo y como consecuencia
lgica se fomentara mayor actuacin de parte.
38
En el mismo sentido, Mujica San Martn, Micaela, El difcil acceso a las medidas en frontera.
Protegiendo los derechos de propiedad intelectual en frontera. En Actualidad Jurdica Tomo 184,
Marzo 2009. Edit. Gaceta Jurdica pg. 56 . Lima
30
Cabe referir en este punto, lo vulnerable que puede significar este requisito
con prcticas fraudulentas en las que en un mismo embarque pueden arribar
varios tipos de mercanca falsificada o pirata, los cuales cada uno
corresponden a distintos titulares de DPI e independientemente
considerados no superaran el monto mnimo, pero que en conjunto tienen
un valor y cantidad bastante elevado. Corresponder por tanto una labor
prolija de la Administracin Aduanera que requerir la colaboracin en
conjunto de los Titulares de DPI para hacer frente a esta estrategia de
elusin legal del control aduanero.
39
Ley 28008 Ley de Delitos Aduaneros, Artculo 3.- Contrabando Fraccionado.- Incurre igualmente
en los delitos contemplados en los tipos penales previstos en los artculos anteriores y ser reprimido con
idnticas penas, el que con unidad de propsito, realice el contrabando en forma sistemtica por cuanta
superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes
actos de inferior importe cada uno, que aisladamente seran considerados infracciones administrativas
vinculadas al contrabando.
31
Cabe precisar que una vez comunicado por la Administracin Aduanera el
presunto fraccionamiento, la accin recae principalmente en la esfera de
actuacin e iniciativa de los titulares de DPI para solicitar en conjunto la
suspensin del proceso de despacho de los regmenes solicitados por el
presunto infractor, los mismos que no estn impedidos de actuar inclusive en
supuestos de regmenes aduaneros solicitados para mercanca falsificada
que estara valorada por debajo de los montos establecidos en el artculo 4
del referido Reglamento de la Ley de Aplicacin de Medidas para la
proteccin de los DPI.
40
Vase Scope of Intellectual Border Enforcement en
http://www.customs.go.jp/mizugiwa/chiteki/pages/a_003_e.htm (consultado el 13.03.2013)
32
Vegetales e inclusive derechos que exceden el mbito exclusivo de la Propiedad
Intelectual como la Prevencin contra la Competencia Desleal.
Como es evidente son los pases desarrollados los que tienen una abrumadora
capacidad de investigacin e inversin, y por lo tanto un considerable nmero de
patentes, marcas y derechos de autor y conexos de renombre que por tener un
fuerte grado de publicidad e implantacin en el mercado son bastante
comercializadas a nivel internacional, son estos pases en su mayora creadores de
Derechos de Propiedad Intelectual (DPI).
41
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/glossary_s/parallel_imports_s.htm En Glosario de
trminos de la OMC, consultado el 23.04.2013. Segn el glosario de trminos de la Organizacin
Mundial del Comercio OMC, las importaciones paralelas se definen como, la situacin en la que un
producto fabricado legalmente en el extranjero (es decir, un producto no falsificado ni pirata) se
importa sin permiso del titular del derecho de propiedad intelectual (por ejemplo, el titular de una
marca de fbrica o de comercio, o de una patente). Algunos pases lo permiten, pero otros, no.
Esta figura se encuentra estrechamente vinculada al principio de agotamiento internacional de los
derechos de propiedad intelectual; ello significa, la posibilidad de importar a un pas determinado
una mercanca protegida por un Derecho de Propiedad Intelectual, en momento posterior al que ya
ha sido introducida al mercado de otro pas, en forma legtima.
42
Especie de derecho de propiedad intelectual de categora sui gneris, consultado el 09.12.2012 en:
http://www.esa.int/About_Us/Industry/Intellectual_Property_Rights/About_semiconductor_product
33
mayora como receptores de DPI, no obstante s tienen otros tipos de DPI de gran
importancia en sus sistemas socioeconmicos, entre los que podemos citar a las
denominaciones de origen como tipo de indicacin geogrfica y los conocimientos
tradicionales, que por tener una naturaleza sui gneris, no se ha instituido ni
desarrollado un control efectivo sobre los mismos en el comercio internacional,
como s ocurre, para los derechos de propiedad intelectual antes descritos.
43
Ley 26426 Ley que prohbe la importacin de bebidas fabricadas en el extranjero que tengan la
denominacin Pisco u otra que incluya esa palabra. Emitida el 04.01.1995
44
Artculo 249 Ttulo VII relativo a la Propiedad Intelectual y la Aplicacin de medidas en frontera
http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/images/stories/union_europea/espanol_2012_06/07_prop
iedad_intelectual.pdf
34
En este sentido resulta muy oportuno el ejemplo de extensin e implementacin de
la Unin Europea a otras formas de DPI, cuando la Autoridad Aduanera de Blgica
comis y destruy 3,200 botellas de vino espumante de origen Norteamericano que
fue considerada mercanca infractora de DPI, debido a que aluda el trmino
Champagne 45 indicacin geogrfica protegida, no obstante el embarque se
encontraba en trnsito con destino a Nigeria.
45
Belgian Customs Agency Destroys Shipment of American Sparkling Wine Mislabeled ''Champagne''
(10 de Enero del 2008). Disponible en: http://www.reuters.com/article/2008/01/10/idUS208562+10-
Jan-2008+BW20080110 consultado el 02.05.2013.
35
Respecto al rgimen aduanero de importacin 46 no cabe la mayor duda de la
relevancia que tiene para cada economa la deteccin oportuna de mercanca
infractora de DPI que repercuten no slo en la valoracin aduanera, relevante para
la determinacin correcta de la base imponible a efectos tributarios, respecto a
mercanca legtima cuyo valor es ampliamente superior; sino sobre todo en aspectos
bastante sensibles sobre polticas de seguridad y salud.
Por otra parte respecto al rgimen de exportacin 47, si bien ste no se encuentra
sometido a una valoracin escrupulosa toda vez que no est afecta a ningn tributo,
sin embargo constituyen un mbito en el que nuestros exportadores no son ajenos a
las infracciones de DPI que justifican la aplicacin de medidas en frontera, en virtud
de nuestras obligaciones internacionales.
37
Aduaneras constituyan redes interconectadas que hagan posible un mejor control
sistematizado en lucha contra la falsificacin y piratera.
38
Un ejemplo sensible constituye la industria textil en nuestro pas. El mayor
porcentaje de aplicacin de medidas en frontera el pasado ao en el rgimen
aduanero de exportacin 49 ha sido sobre mercanca consistente en confecciones
textiles y prendas de vestir.
49
Fuente: reporte interno de gestin SUNAT 2012. En disposicin del autor.
39
Planteando el caso peruano, nuestro pas tiene una excelente calidad y produccin
de algodn, por ello muchas confecciones y prendas de vestir que usen este insumo
gozan de prestigio internacional, pero cuando los productores no conocen el valor
de la marca y todos los beneficios que stas crean alrededor del producto, como la
identificacin de la marca con el origen empresarial, muchos de ellos escogen el
camino fcil y falsifican alguna marca notoria, sin advertir que pierden la posibilidad
de repeticin en la compra del consumidor segn el nivel de satisfaccin alcanzado
con el uso del producto, ello sin contar con otros efectos indirectos atribuibles a
factores como la publicidad que pueden generar efectos de arrastre o de imitacin
popular.
En buena cuenta podemos afirmar que no solo a nivel represivo se pueden generar
buenos resultados en la lucha contra la falsificacin y piratera, sino sobre todo con
polticas y estrategias disuasivas, en las que se promueva o fomente la creacin de
valor a travs de la creacin de DPI que aludan un origen real en beneficio de su
titular legtimo.
Por otro lado resulta pertinente referir el comportamiento del consumidor peruano
que se ve reflejado en el nmero de incidencias ms frecuentes en el rgimen de
importacin de productos falsificados y piratas, los mismos entendemos obedecen a
la oferta y demanda en el mercado de este tipo de productos, que en su mayor
nmero han sido verificados productos de ferretera de distintos tipos, artculos de
tecnologa y entretenimiento, repuestos de uso automotor, as como confecciones
de temporada y accesorios de vestir.
40
CAPTULO VI.- USO, IMPACTO E IMPORTANCIA DE LA APLICACIN DE
MEDIDAS EN FRONTERA Y DE LA IMPLEMENTACIN DE DE UN
PROCEDIMIENTO DE IDENTIFICACIN PREVIO
41
de autor o conexos y derechos de marca, cuyo valor comercial asciende a la suma
de US$ 865,437.00 50.
Paradjicamente los intereses de los falsificadores pueden tambin ser servidos por
una buena observancia y aplicacin de las medidas en frontera para la proteccin
de los DPI. Los consumidores frecuentemente compran mercancas infractoras ya
sea porque: i) Creen que son los productos genuinos deseados o necesarios los que
le son ofrecidos en el mercado, o debido a que ii) Saben que estn adquiriendo
productos falsificados pero que son significativamente ms baratos que uno
genuino. Si la confianza del consumidor en el producto genuino se daa, ste pierde
atraccin para los consumidores.
50
Fuente: SUNAT Informe interno de gestin 2009 2010 disponible con el autor.
51
World Customs Organization News. Nro. 62 JUNE 2010. Special Dossier. Pgina 33. Blgica 2010
42
Por lo tanto cada infractor tiene expectativa que los DPI, le sean rigurosamente
aplicadas contra todos los infractores a excepcin de l. De esta manera, la calidad
y el precio del producto original puede mantenerse alta y consecuentemente
tambin la conveniencia de falsificar y mejorar su produccin para hacerla menos
detectable. Por ello obtendr siempre una diferencia significativa de ingresos entre
sus costos de produccin y las ganancias resultantes del comercio ilcito 52.
Claro est que los infractores de DPI han venido mejorando tambin sus productos
para evitar que su diferenciacin con las caractersticas de la mercanca genuina
sea sencilla, por lo que realizan grandes inversiones para sustentar esta ilicitud.
Estos autores, mencionan como premisa fundamental que las ventas de productos
pirateados reducen directamente la venta de copias legales del producto. Sin
embargo, esta suposicin suma cero slo puede hacerse si los compradores de
productos pirateados y legales provienen de la misma poblacin de posibles
compradores y usuarios del producto. Si los compradores de productos legales y
52
Phillips, Jeremy, Intellectual Property: Borders and Crossroads: An Overview of the issues en
Enforcement of Intellectual Property Rights through border measures, Second Edition. OXFORD
University Press, 2012. Pg. 1086.
53
David B. Balkin, Dean A. Shepherd, Julio De Castro, en Piracy as Strategy? A reexamination of
product piracy. IE Working Paper WP 08/04, 30/03/2004 Pg. 5
43
piratas provienen de poblaciones diferentes, entonces no se puede considerar todas
las copias piratas como prdida de ventas.
El autor concluye que no obstante la doctrina sobre piratera hace nfasis en las
desventajas, los potenciales beneficios de la piratera pueden ser variados bajo el
lente del anlisis econmico y de la administracin estratgica para proveer una
perspectiva balanceada de ambos, los costos y beneficios del producto pirata, en
trminos de efectos de red, efectos de arrastre y conducta de rebao (implantacin
de un derecho de autor como software que por distintas circunstancias vaya a ser
imitado por otros consumidores) en las que se podr encontrar que en algunas
situaciones especficas los costos de la piratera superan los beneficios y otras
situaciones en que los beneficios son mayores que los costos.
54
Informes de Gestin Superintendencia Nacional de Aduanas y Administracin Tributaria - SUNAT
2010-2011 y 2012, acceso a travs del autor.
44
Si bien el actuar de oficio de la Administracin Aduanera slo se ejercita en los
casos en los que existen evidencias notorias y manifiestas de falsificacin o
piratera, irroga un costo para el Estado, el mismo que debe estar reservado
preferentemente para los casos en los que puedan verse comprometidos aspectos
sensibles de seguridad y salud de los consumidores. Asimismo, no obstante se
exime de toda responsabilidad a la Administracin Aduanera interviniente por las
actuaciones conforme a la Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto
Legislativo 1092, debe evitarse cualquier posibilidad de solicitudes de
indemnizaciones en virtud a las eventuales normas de responsabilidad civil que
puedan invocarse.
55
En concreto, esta informacin podra eventualmente ser investigada por distintos medios, desde
un manejo adecuado de mdulos informticos de consulta del tipo de mercancas que los operadores
de comercio exterior manifiestan que ingresa o sale del pas, a disposicin de los usuarios mediante
la pgina web de la Administracin Aduanera Peruana, disponibles en
http://www.aduanet.gob.pe/aduanas/informao/romamenu.htm, para el manifiesto de carga,
http://www.aduanet.gob.pe/aduanas/informao/romcmenu.htm para manifiesto Courier, y
http://www.sunat.gob.pe/operatividadaduanera/consultas/manifiesto-eer.html, manifiesto de Envo
de Entrega Rpida (EER), hasta los mdulos de manifiesto de carga de otras Administraciones
Aduaneras.
45
sospechosa, a fin de confirmar tales sospechas, toda vez que el titular del derecho
tendr mayores conocimientos especficos respecto del signo de su propiedad y por
lo tanto una posibilidad bastante improbable de error, o en todo caso esa
probabilidad podr asumirla directamente al disuadrsele con esta accin de realizar
la solicitud de aplicacin de medidas en frontera (de parte) con la entrega de una
garanta o fianza por el eventual perjuicio al operador de comercio exterior,
resultante de actuaciones errneas.
Esta etapa previa estar destinada a tomar las siguientes acciones: iniciar los
procedimientos de identificacin a fin de determinar su naturaleza y nivel de
infraccin de DPI o si en esta actuacin pueden identificarse delitos, la obtencin y
presentacin ante la Administracin Aduanera de evidencia y opiniones tanto del
titular del derecho como del importador, as como una eventual aceptacin de la
infraccin por parte del importador o exportador que abrevie la determinacin de la
situacin definitiva de la mercanca as como su disposicin.
56
Procedimiento tambin exigido por la Administracin Aduanera Japonesa, conforme se advierte de
la informacin solicitada a travs de su portal institucional: Documents Required in Application for
Suspension, en http://www.customs.go.jp/mizugiwa/chiteki/pages/b_003_e.htm (consultado el
16.06.2013)
46
errnea, sino tambin, relevar informacin sobre rutas, modalidades de falsificacin,
infractores, distribuidores y otros datos que no podran ser recogidos y entendidos
nicamente de actuaciones en las que participen los funcionarios de la
Administracin Aduanera sino que se veran enriquecidos en gran medida por la
informacin que eventualmente puedan compartir los usuarios. De este modo
adems de confirmarse las sospechas iniciales de infracciones de DPI se
incorporara la experiencia recogida en ambos mbitos, tanto de autoridades como
de operadores de comercio exterior.
Para ver el nivel de desarrollo de nuestro sistema en relacin con otros pases,
consideramos oportuno mencionar un sistema de nuestra regin y dado que ya
fueron mencionados en el desarrollo del trabajo otros sistemas como el de la Unin
Europea, presentaremos el resumen de un sistema asitico.
47
El sistema de ese pas regula este procedimiento en 13 artculos del Ttulo II de la
norma antes indicada en la que se sealan dos tipos de Derechos de Propiedad
Intelectual bajo proteccin; sin embargo abarca en el primero una amplia referencia
a Derechos Industriales (que incluye las invenciones, patentes, marcas, dibujos y
modelos industriales e indicaciones geogrficas de procedencia 57) para
posteriormente aadir los Derechos de Autor y Conexos.
A diferencia del modelo peruano, el sistema de ste pas dispone tambin que la
entidad competente para conocer la solicitud de suspensin del despacho, sea la
autoridad judicial (juez de letras en lo Civil) y que la Resolucin por la que ordene
suspender el despacho de mercancas, se haga extensiva por la Aduana receptora
de la orden judicial a todas las Aduanas del pas.
57
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), definiciones http://www.wipo.int/about-
ip/es/. Consultado el 03.05.2013
48
En conclusin, lo digno de resaltar en el modelo Chileno y que podramos
considerar como til, es que abarca conceptos ms amplios tanto en nmero de
regmenes y trmites aduaneros, como en tipos de DPI, por tanto consideramos que
al ser ms genrico, su modelo puede eventualmente abarcar y adaptarse a ms
supuestos de hecho; claro est sin que ello genere la obligacin de una extensin
de aplicacin de estas medidas a DPI sofisticados como en el caso hngaro
(semiconductor topographies), antes referido, toda vez que, dada nuestra realidad
jurdica, econmica y comercial an su proteccin no sera viable. Ello no obsta sin
embargo a que no sean incorporados en futuras implementaciones de nuestra
norma, en la medida que se faciliten los recursos necesarios para su adecuada
proteccin.
58
Customs Act (Act No.61 of April 2, 1954, as last amended by Act No. 13 of March 31, 2010)
consultado en http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=7002 el 08.12.2012
49
mercancas que vulneran DPI en el comercio transfronterizo, abarcando cualquier
tipo de DPI e incluso de mercanca vinculada a temas de Derecho de la
Competencia.
Este sistema prev adems que, ante la eventual dificultad para determinar si una
mercanca infringe o no un DPI de especial anlisis, la Autoridad Aduanera pueda
designar un grupo de tres asesores con suficientes conocimientos y experiencia en
la materia de entre un grupo de 37 candidatos (abogados, investigadores,
acadmicos y otros) 59 para recabar su opinin y en base a ello tomar una decisin
final.
59
Japan Customs, Intellectual Property Rignts Enforcement, disponible en
http://www.customs.go.jp/mizugiwa/chiteki/pages/h_18c-flo_e.htm consultado el 12.05.2013.
50
Consideramos que sera ventajoso incorporar al modelo peruano un procedimiento
especfico de identificacin previa como el establecido en el modelo japons; el
mismo que conlleva una serie de ventajas prcticas para los intervinientes, siendo
las ms significativas la participacin del titular de la marca, el importador y la
autoridad aduanera en la inspeccin directa de la mercanca, as como la facultad
que tiene el solicitante de la aplicacin de medidas en frontera de realizar el
"examen de muestra" que puede consistir desde un anlisis superficial hasta un
eventual desmantelamiento de la muestra para descubrir pruebas sobre su
falsificacin.
Por otro lado, y a propsito de los modelos antes descritos, entendemos en lneas
generales que es conveniente en el modelo peruano, ampliar los tipos de DPI bajo
proteccin, pero paulatinamente y teniendo en cuenta los niveles de sofisticacin
que stos conllevan, en armona con nuestra realidad jurdica, comercial y
econmica (por ejemplo no sera recomendable incorporar las infracciones por actos
de Competencia Desleal, dado nuestro sistema).
A MANERA DE CONCLUSIONES
51
publicidad y ventas por internet, etc.) y evitar sus efectos nocivos como la
habitualidad y permisibilidad de ilicitud, los eventuales daos a la salud y seguridad,
la generacin de empleo en condiciones insalubres y perjudiciales, el desincentivo a
la creacin e inversin en investigacin. Ello sin dejar al mismo tiempo de facilitar el
comercio legtimo.
52
mercancas que se encuentren asociadas a temas de salud y seguridad pblica.
Slo as se asegurar un procedimiento efectivo en la lucha contra la falsificacin y
piratera en estas reas.
Consideramos finalmente un acierto en la redaccin del texto del artculo 249 del
Acuerdo Comercial de nuestro pas con la Unin Europea, al no desarrollar las
importaciones paralelas, y haber establecido que no habr obligacin de aplicar el
procedimiento de medidas en frontera a las importaciones de mercancas puestas
en el mercado en otro pas por el titular del derecho o con su consentimiento. Queda
as definido que mediante este procedimiento en nuestro pas slo se reprimen
conductas que vulneran DPI de mercancas puestas legtimamente en el mercado.
53
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